CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Actos precontractuales – CPACA

Si se tiene en cuenta que este proceso se inició en vigencia del C.P.A.C.A., codificación
en la que se introdujo una modificación en relación con el artículo 87 del C.C.A., resulta
útil identificar la jurisprudencia actualizada sobre el término para instaurar el medio de
control de los actos precontractuales, el cual en la nueva codificación (artículo 164
C.P.A.C.A.) se debe impetrar en el mismo término fijado para la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, es decir, en cuatro meses.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Actos precontractuales – CCA

Esta Subsección ha observado que para la demanda contra los actos previos proferidos
desde el 2 de julio de 2012 no se aplica la jurisprudencia anterior, construida sobre la
base de la pertinencia de la acción contractual que estaba consagrada en el inciso
segundo del artículo 87 del C.C.A. para la nulidad de los actos precontractuales, con un
término especial de caducidad de 30 días.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Nulidad del contrato – CPACA

Se observa que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación mediante

auto que revocó la decisión de declarar la caducidad de la acción en un caso particular,
estimó que el medio de control no puede impetrarse vencido el término de cuatro meses,
acudiendo a la oportunidad de impetrar la acción contractual al amparo del artículo 164
del C.P.A.C.A, cuando se trate de litigios en que las pretensiones de nulidad del contrato
se fundan en la ilegalidad de los actos previos.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Nulidad y restablecimiento del derecho

En el presente caso no se sometió a debate la nulidad del contrato adjudicado, de manera

que puede concluirse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
fue incoado en forma pertinente y oportuna, dentro de los 4 meses siguientes a la fecha
en que se comunicó la adjudicación del contrato, y que, por otra parte, se pretendió la
nulidad de un acto previo – el de adjudicación del contrato– a través del medio de control
que señaló el C.P.A.C.A.

NULIDAD – Actos previos – Facultad oficiosa del Juez

Finalmente, se advierte que al amparo del C.P.A.C.A. en la demanda de nulidad contra

los actos previos es procedente la citación del adjudicatario del contrato en calidad de
litisconsorte necesario si se pretende la nulidad del contrato sin olvidar que el juez
administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad del contrato cuando se funde en la
ilegalidad de los actos previos, siempre que el contratista haya sido vinculado al proceso
en forma oportuna para ejercer el derecho de defensa en relación con la ilegalidad
imputada. De acuerdo con los razonamientos expuestos, en vigencia del C.P.A.C.A,
puede demandarse el acto de adjudicación sin la pretensión de nulidad del contrato, pero
será viable vincular al adjudicatario como litisconsorte, según sea el caso.

ACTOS PRECONTRACTUALES – Concepto

Los actos precontractuales susceptibles de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo son todos aquellos proferidos por una entidad pública o un particular en
ejercicio de función administrativa antes de la celebración del contrato, con ocasión de la
actividad contractual y que produzcan efectos jurídicos definitivos, como por ejemplo el
acto de adjudicación del contrato, el que declara desierta la convocatoria pública y,
eventualmente, el que adopta el pliego de condiciones y el que deniega en forma
definitiva el acceso a la habilitación o a la calificación de un oferente o proponente.

ACTOS PRECONTRACTUALES – Reglas

i) De acuerdo con el inciso segundo del artículo 141 del C.P.A.C.A., el proponente no
favorecido puede demandar el acto de adjudicación en forma separada, sin incluir la
pretensión de nulidad del contrato o, de acuerdo con el artículo 165 del C.P.A.C.A., la
demanda se puede presentar acumulando la pretensión de nulidad del contrato basada en
la ilegalidad de los actos previos. ii) Los presupuestos procesales del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho sobre actos previos cuando se ejerce en forma
separada se rigen por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los
términos de los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A. iii) En la demanda separada contra los
actos previos el factor de competencia por la cuantía se rige por el numeral 3 del artículo
152 del C.P.A.C.A., es decir que los Tribunales Administrativos conocen en primera
instancia y el Consejo de Estado en segunda instancia cuando la pretensión de
restablecimiento del derecho exceda de 300 SMMLV. IV) En el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos el término de caducidad es
de cuatro (4) meses, de conformidad con el numeral 2, literal c) del artículo 164 del
C.P.A.C.A., contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o
publicación, según el caso. V) En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho,
el adjudicatario debe ser citado aunque respecto del mismo no se exige el requisito de
procedibilidad de la conciliación previa, siempre y cuando no existan pretensiones
incoadas en contra del citado adjudicatario o del contrato correspondiente.

SUBSANACIÓN – Ley 1150 de 2007 – Ley 1882 de 2018

Esta disposición presentaba el inconveniente práctico de tener que avocar en la audiencia

el estudio de nuevos documentos, por lo cual terminó siendo modificada por la Ley 1882
de 2018, fijando la oportunidad para allegar los documentos de subsanación de los
requisitos habilitantes dentro del término del traslado de la evaluación.

PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL – Pliego de condiciones –

Inclusión de amparos – Decreto 174 de 2001

De acuerdo con la anterior discriminación de las pólizas y los riesgos amparados, se

probó que en la póliza de responsabilidad civil contractual debían incluirse cuatro
amparos, que eran los mismos exigidos a los transportadores en el Decreto 174 de 2001
(muerte accidental, incapacidad temporal, incapacidad permanente y gastos médicos,
quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios). Igualmente se advierte que en el pliego de
condiciones se exigió la cobertura de 200 SMMLV – y no de 60 SMMLV establecida en la
regulación –, por cada uno de los amparos y para cada uno de los vehículos ofrecidos.

ACTO DE ADJUDICACIÓN – Falsa motivación

Como consecuencia de lo expuesto, el problema jurídico se resuelve en el sentido de

determinar que en el acto de adjudicación de la licitación pública adelantada para
contratar el servicio de transporte especial para pacientes a cargo del departamento de
Cundinamarca – Secretaría de Salud, se configuró la causal de nulidad por falsa
motivación, teniendo en cuenta que la apreciación de las pólizas de seguros de
responsabilidad civil no fue completa y que se desconocieron los montos amparados y el
alcance de las certificaciones allegadas oportunamente para subsanar el respectivo
requisito habilitante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00860-01(57597)

Actor: TRANSPORTE NUEVO RUMBO LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA DE

SALUD

Acción: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES -

NULIDAD ACTO DE ADJUDICACIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) (LEY 1437
DE 2011 - C.P.A.C.A.)

Temas: ACTOS PRECONTRACTUALES – en vigencia del inciso segundo del artículo

141 del C.P.A.C.A. el proponente no favorecido puede demandar el acto de adjudicación
en forma separada, sin incluir la pretensión de nulidad del contrato / PRESUPUESTOS
PROCESALES – la demanda separada contra los actos previos se rige por el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de los artículos 137 y
138 del C.P.A.C.A./ COMPETENCIA POR CUANTÍA – se rige por el numeral 3 del
artículo 152 del C.P.A.C.A. – segunda instancia ante el Consejo de Estado cuando la
pretensión de restablecimiento del derecho exceda de 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes / CADUCIDAD – el término de caducidad es de 4 meses de
conformidad con el numeral 2, literal c) del artículo 164 del C.P.A.C.A. / VINCULACIÓN
DEL ADJUDICATARIO - como tercero interesado / REQUISITOS HABILITANTES EN LA
LICITACIÓN PÚBLICA – en vigencia de la Ley 1150 de 2007 la subsanación procedía
hasta la adjudicación / PÓLIZAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL – actividad de servicio de transporte especial
de pasajeros / ACCEDE a la nulidad del acto de adjudicación por falsa motivación de la
entidad demandada, al rechazar las pólizas y la certificación de la compañía
aseguradora.

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra

la sentencia proferida el 11 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se dispuso lo
siguiente (se transcribe de forma literal):

“PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 0871 de 28 de octubre

de 2014, por falsa motivación e infracción a las normas en que debía
fundarse, de conformidad con los considerandos anteriores.

“En consecuencia, condenar al Departamento de Cundinamarca – Secretaría

de Salud a pagar a Transportes Nuevo Rumbo la suma de $273’348.716, por
la utilidad dejada de percibir al no haber sido adjudicataria de la licitación
pública SSC-LP-001-2014.

“SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada- Departamento de

Cundinamarca – Secretaría de Salud a favor de la parte demandante –
Transportes Nuevo Rumbo Ltda. Dichas costas comprenden la totalidad de la
 expensas y gastos sufragados durante el proceso, y las agencias en derecho-
para lo cual, una vez se firme esta sentencia, por Secretaría liquidar las
mismas siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 366 y
siguientes del Código General del Proceso y las agencias en derecho de
primera instancia serán tasadas por auto proferido por el magistrado ponente,
de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003,
expedido por el Consejo Superior de la Judicatura”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

Mediante demanda presentada el 6 de abril de 2015 1, la sociedad Transporte

Nuevo Rumbo Ltda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho, con fundamento en el inciso segundo del artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 2,
solicitó las siguientes declaraciones y condenas en contra del departamento de
Cundinamarca – Secretaría de Salud, previa vinculación de la sociedad
Transportes Aliados Especiales S.A.S. (las pretensiones se transcriben de forma
literal):

“PRIMERO: Que se declare nulo y deje sin efecto alguno la Resolución Nro.
0871 del 28 de octubre de 2014, por medio de la cual la Gobernación de
Cundinamarca –Secretaría de Salud- adjudicó el proceso de Licitación Pública
SSC-LP-001-2014 a la empresa Transportes Especiales Aliados S.A.S.

“SEGUNDO: Que se le restablezca el derecho de mi poderdante,

TRANSPORTE NUEVO RUMBO LTDA, mediante el reconocimiento y pago
de las utilidades que éste debió recibir por haber presentado la oferta más
favorable a la Entidad Pública Contratante, que estimo en la suma de
CUATROCIENTOS DOCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL
PESOS MONEDA CORRIENTE ($412’650.000,oo) M/cte, que soporto en
documento anexo en donde se especifica el cálculo financiero de dichas
utilidades.

“CUARTO3:La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo

previsto en el artículo 187 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (tomando
como base el IPC), desde la fecha en que se adjudicó el proceso a mi
procurada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al
proceso.

“QUINTO: Que se condene en costas a la parte demandada”.

1
Folio 46, cuaderno 1.
2
En adelante se podrá identificar como C.P.A.C.A.
3
Cita fuera del texto: se comete un error en la numeración de las pretensiones.
2. Los hechos

Síntesis del caso

En síntesis, el presente caso se refiere a la licitación pública adelantada por el

departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud para la prestación del
servicio especial de transporte de pacientes, en la cual la demandante fue
calificada como no hábil por razón de las pólizas de seguro de responsabilidad
contractual y extracontractual que, en criterio de la entidad pública, no cumplían
con la cobertura requerida en el pliego de condiciones.

En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a

continuación:

2.1. El departamento de Cundinamarca - Secretaría de Salud abrió el

procedimiento de licitación pública Nro. SSC-LP-001-2014 para seleccionar la
mejor oferta con miras a la prestación de servicio de transporte especial de
pacientes, para dar cumplimiento a los fallos de tutela.

2.2. El 20 de octubre de 2014 la entidad publicó las respuestas a las

observaciones al informe de evaluación. A la propuesta de Transporte Nuevo
Rumbo Ltda, que inicialmente había sido considerada por el comité evaluador
como habilitada, se le hicieron las siguientes observaciones:

De conformidad con lo solicitado en el pliego de condiciones en los sub numerales

1 y 2 del literal c) del numeral 5.1.3.2, se estableció que el oferente debía tener
constituidas pólizas de seguro de responsabilidad civil contractual y
extracontractual que ampararan los riesgos de la actividad transportadora, así:

a. Póliza de responsabilidad civil contractual que cubriera, al menos, los siguientes

riesgos: muerte, incapacidad permanente, incapacidad temporal, gastos médicos,
quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios, el monto asegurable por cada riesgo no
debía ser inferior a 200 SMMLV4 por persona y b. Póliza de responsabilidad civil
extracontractual que cubriera, al menos, los siguientes riesgos: muerte o lesiones

4
SMMLV (S.M.M.L.V.): acrónimo que se adopta en esta providencia para referirse al salario
mínimo mensual legal vigente o, en su caso, a los salarios legales mensuales vigentes. Se
suprimen los puntos que separan las letras SMMLV en algunos de los textos legales citados, con el
propósito de unificar la presentación.
de una persona, daños a bienes de terceros y muerte o lesiones de dos o más
personas, el monto asegurable por cada riesgo no podía ser inferior a 200
SMMLV.

2.3. Afirmó la demandante que allegó con su propuesta pólizas de seguro con una
cobertura de 100 SMMLV y un amparo por exceso de 100 SMMLV, cuya
sumatoria cubrió 200 SMMLV, según lo exigido en el pliego de condiciones. Pese
a lo anterior, un proponente solicitó rechazar esa propuesta y a ello accedió la
entidad contratante.

2.4. Reseñó que en el acta de adjudicación, en la que se respondieron las réplicas

de los proponentes, se le aceptaron las explicaciones sobre la debida acreditación
de los requisitos solicitados a los conductores, pero, por razón de las pólizas de
seguros, se le asignó la siguiente evaluación definitiva:

“EMPRESA JURÍIDICO FINANCIERO TÉCNICO HABILITA O NO

HABILITA
(…)5
TRANSPORTE NO NO HABILITADA”
NUEVO RUMBO HABILITADA HABILITADA HABILITADA

Según narró la demandante (se transcribe de forma literal):

“De conformidad con lo anterior, a mi procurada se INHABILITÓ sólo por una

razón: porque, supuestamente, el proponente debía presentar: Póliza de
responsabilidad civil contractual (…) el monto asegurable por cada riesgo no
podrá ser inferior a 200 SMMLV por personas. Póliza de responsabilidad civil
extracontractual (…) el monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior
a 200 SMMLV. Y para la entidad no era viable que ese valor estuviera en una
póliza inicial y en otra en exceso”6.

2.5. Indicó que el 29 de octubre de 2014 la Secretaría de Salud publicó el acta de

adjudicación, la propuesta económica de la firma habilitada y la Resolución No. 0871
del 28 de octubre de 2014, contentiva de la adjudicación en favor de Transportes
Aliados S.A.S.

2.6. Finalmente, narró que el 5 de noviembre de 2014, dicha entidad publicó en el

SECOP el contrato celebrado con la sociedad que fue favorecida con la adjudicación.

3. Concepto de violación
5
Se transcribe únicamente la calificación de la demandante.
6
Folio 18, cuaderno 1.
La demandante expuso las siguientes causales:

3.1. PRIMERA CAUSAL: “EL ACTO ACUSADO FUE EXPEDIDO CON

INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍAN FUNDARSE”

La demandante alegó la violación del debido proceso consagrado en el artículo 29

de la Constitución Política y de los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993,
referidos a la transparencia y economía en la contratación. Igualmente, advirtió la
vulneración del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, acerca de la selección objetiva,
dado que dicha norma, en su parágrafo, dispone: “La ausencia de requisitos o la
falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no
necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente
para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

Indicó que “La forma como contrató las pólizas mi procurada, en nada afecta el
cumplimiento de las coberturas exigidas”.

Agregó que el acto administrativo demandado violó los principios de eficacia y

economía.

Concluyó que la actuación de la Gobernación de Cundinamarca –Secretaría de

Salud- fue contraria al interés público y constituyó una auténtica vía de hecho.

3.2. SEGUNDA CAUSAL: FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Manifestó que el acto de adjudicación “está falsamente motivado porque se afirma

algo que es contrario a la REALIDAD. La empresa TRANSPORTES ESPECIALES
ALIADOS S.A.S. no fue la que presentó la oferta más favorable para la
ENTIDAD ESTATAL, lo fue la propuesta de mi procurada”.

3.3. TERCERA CAUSAL: ABUSO O DESVIACIÓN DE PODER

Manifestó que se burló el interés general al favorecer sin razón válida a la

empresa TRANSPORTES ESPECIALES ALIADOS S.A.S. y que se adjudicó el
contrato por un valor que era el doble del fijado en la propuesta de la ahora
demandante.
4. Actuación procesal

4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante

auto de 20 de abril de 2015, el cual fue notificado a los primeros, a la Procuraduría
General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 7.

4.2. Mediante providencia de 1º de Julio de 2015 se aclaró el auto admisorio de la

demanda, en el sentido de que la vinculación de Transportes Especiales Aliados
S.A.S. se dispuso en calidad de tercero interesado.

4.3. Contestaciones a la demanda

4.3.1. Transportes Especiales Aliados S.A.S. aceptó los hechos narrados en la

demanda, pero indicó que la documentación entregada por la ahora demandante,
con el propósito de aclarar las pólizas, en realidad estaba elaborada por la misma
proponente e inducía al error de la Administración, lo cual dio lugar a las
verificaciones correspondientes que dejaron en evidencia que el certificado
allegado no se ajustaba a la realidad.

Especificó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las

interpretaciones de la Administración deben seguir las reglas del pliego de
condiciones y que allí se estableció que la cobertura inicial de cada póliza debía
ser de 200 SMMLV por persona.

Presentó como excepción la inexistencia de irregularidades en el acta de

adjudicación.

4.3.2. El departamento de Cundinamarca expuso que los hechos de la demanda

eran parcialmente ciertos, dado que el monto inicial de cada póliza de seguro
debió ser de 200 SMMLV y no la sumatoria de las pólizas como lo expuso
Transporte Nuevo Rumbo Ltda.

Aclaró que el 6 de octubre de 2014 se publicó en el portal de contratación el

informe de evaluación, el cual fue objeto de observaciones y que, en atención a
las mismas, el comité evaluador y verificador dio respuesta el 20 de octubre de
2014, en documento igualmente publicado.

7
Folios 57 a 62, cuaderno 1.
Indicó que la audiencia de adjudicación se inició el 21 de octubre de 2014 y
continuó el 28 de octubre de 2014. Narró que, en esa audiencia, Transportes
Nuevo Rumbo Ltda, al no haber sido habilitado, pretendió retirar la propuesta y el
sobre económico que no había sido abierto, lo cual no se le permitió, dado que
esos documentos eran parte del proceso licitatorio.

En las consideraciones previas reseñó las respuestas dadas a las aclaraciones del
proyecto de pliego de condiciones y afirmó que Transportes Nuevo Rumbo Ltda,
pese a haber tenido conocimiento anticipado del requisito de no acumulación de
las pólizas, decidió participar y aceptó el pliego de condiciones.

El departamento observó que el proponente pretendió introducir nuevos

documentos en la audiencia de adjudicación, luego de haberse leído las
respuestas a las observaciones, mediante un escrito diferente al derecho de
réplica. Narró que, una vez verificada la información de las pólizas allegadas con
la propuesta, se advirtió que la número 37-30-101003179 solamente tenía un
amparo por 60 SMMLV y la segunda, la póliza No. 37-30101002682, contenía un
amparo de 140 SMMLV. Por otra parte, se advirtió que las pólizas 10100238 y 37-
33-101000243, también allegadas por el proponente, no habían sido objeto de la
certificación expedida por Seguros del Estado y que, además, en esa licitación ya
se había aclarado que las coberturas no podían sumarse.

Manifestó que las pretensiones de la demandante no se ajustan al pliego de

condiciones, el cual contiene la regla de objetividad a la cual debe ceñirse la
adjudicación.

En cuanto a la oferta más favorable, hizo notar que no se determinaba por el

precio más bajo y destacó la importancia de las pólizas de seguros en el servicio
de transporte de pasajeros.

Concluyó que la licitación pública y la adjudicación se ajustaron al pliego de

condiciones y que el departamento de Cundinamarca no vulneró el principio de
legalidad.

Presentó como excepción previa la ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto,

en su criterio, debió demandarse también la nulidad del Contrato No. 711 de 2014.
5. Audiencia inicial

La audiencia inicial se llevó a cabo el 11 de noviembre de 2015, en la cual se

denegó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se decretaron las
pruebas8.

6. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B,

profirió sentencia de primera instancia el 11 de mayo de 2016, mediante la cual
declaró la nulidad del acto de adjudicación e impuso la condena que se transcribió
en la parte inicial de esta providencia.

Después de analizar los requisitos del pliego de condiciones y las pruebas sobre el
desarrollo del procedimiento de licitación pública, el Tribunal a quo relacionó las
pólizas de seguros que obraban con las ofertas presentadas por los cuatro
proponentes que fueron habilitados desde el momento de la publicación de las
evaluaciones. Observó que los mismos fueron habilitados en los aspectos técnicos
y que, por otra parte, de acuerdo con el contenido del acta de adjudicación,
estaban empatados en razón de los puntajes asignados en los factores de calidad
y apoyo a la industria.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal a

quo pasó a comparar las ofertas económicas presentadas por los cuatro
proponentes inicialmente habilitados y observó que el mayor puntaje correspondía
a Transporte Nuevo Rumbo Ltda.

En relación con las pólizas de seguro, la sentencia de primera instancia afirmó (se
transcribe de forma literal):

“De la lectura de las causales de rechazo de la oferta prevista en el numeral

2.15. no se encuentra prevista la de aportar en dos documentos las pólizas
civil contractual y civil extracontractual, por lo que el rechazo por la parte de la
entidad contratante incumplió lo previsto en el parágrafo primero del numeral 5
de la Ley 1150 de 2007 y las reglas de subsanabilidad previstas en el pliego
de condiciones, pues tal vez si después de las observaciones presentadas al
pliego de condiciones la entidad hubiera modificado las causales de rechazo
por adenda, específicamente haber determinado que las pólizas civil
8
Folios 170 a 172, cuaderno 1.
 contractual y civil extracontractual debían aportarse en un solo documento, por
un cubrimiento de 200 SMMLV cada una, pero no se hizo, razón por la cual
existe una falsa motivación y una violación a las normas en que debía
fundarse (…)”.

En cuanto al cargo de nulidad basado en la desviación de poder, observó que no

se configuró, dado que no se demostró que la adjudicación se hubiera realizado
bajo el propósito de favorecer a un proponente.

El Tribunal a quo calificó las cuatro propuestas habilitadas y advirtió que

Transporte Nuevo Rumbo Ltda obtenía el puntaje más alto, de 1.000 puntos, al
paso que Transportes Especiales Aliados S.A.S. quedaba en el cuarto lugar.

Por otra parte, el Tribunal a quo analizó el dictamen pericial practicado en el

proceso y observó que debía adoptarse como base de la condena en cuanto al
monto de la utilidad esperada, deducidos los costos indicados por el perito.
Especificó que en ese valor se tendría en cuenta la duración inicial prevista en el
contrato, que era de 7 meses. Desechó el estimativo de la utilidad en caso de
prórroga del contrato, por cuanto en el pliego de condiciones no se previó un
supuesto de prórroga.

Finalmente, la sentencia de primera instancia impuso la condena en costas a la

parte vencida, es decir, al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud y
ordenó su liquidación.

7. El recurso de apelación

El departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud presentó y sustentó su

recurso de apelación mediante escrito de 27 de mayo de 2016 9.

Previa la audiencia de conciliación judicial que resultó fallida, el Tribunal a quo

remitió el expediente al Consejo de Estado.

El recurso de apelación fue admitido en el Consejo de Estado, a través del auto de

20 de septiembre de 2016.

En dicho recurso, el apelante expuso los siguientes argumentos:

9
Folio 326, cuaderno principal primera instancia.
7.1. Indebida valoración de los antecedentes del procedimiento de licitación
pública y del caso concreto

Indicó que, de ninguna manera, la inhabilitación de la propuesta de Transporte

Nuevo Rumbo Ltda -y de las otras proponentes- se debió a que las pólizas
estaban contenidas en dos documentos y no en uno.

Explicó que en la propuesta de la demandante se acreditó un amparo básico o de

“primera capa” y otro en exceso, lo cual no se correspondía con las exigencias del
pliego de condiciones que estableció un amparo primario de 200 SMMLV en cada
uno de los riesgos.

Afirmó que a los proponentes se les dio oportunidad de subsanar las

irregularidades, incluso en la audiencia de adjudicación, no obstante lo cual no
cumplieron con los requisitos al haber acreditado unos amparos “de segunda
capa” que no eran de recibo para la entidad adjudicante” 10, no solo por lo exigido
en el pliego de condiciones, sino porque con ellos no se cumplía la intención de la
entidad pública consistente en contar con la mayor cobertura a las personas que
pudieron verse perjudicadas.

7.2. Legalidad de la Resolución 0871 de 28 de octubre de 2014

El departamento de Cundinamarca, obrando como apelante, afirmó que el Tribunal

a quo desconoció “la figura de las pólizas en exceso”11, las cuales, según estimó,
solo se pueden hacer exigibles cuando se han agotado las coberturas de otras
pólizas.

Indicó que el pliego de condiciones exigió un amparo directo y por cada “persona”
afectada. Expuso que la certificación allegada por la proponente no permitía
establecer la cobertura para el caso de que hubiera dos o más personas
afectadas.

Agregó que las denominadas pólizas en exceso eran de carácter “subsidiario”, lo

cual no se tuvo en cuenta en la sentencia de primera instancia.

10
Folio 327, cuaderno principal segunda instancia.
11
Folio 328, cuaderno principal segunda instancia.
Advirtió que el departamento de Cundinamarca no modificó el pliego de
condiciones y que tampoco se requería una adenda al mismo para poder
determinar la inhabilitación de la propuesta en el caso sub judice.

Resaltó que las respuestas a las observaciones hacían parte de los documentos
de la licitación pública, de conformidad con el numeral 1.6. del pliego de
condiciones y que el departamento obró de conformidad con estas, toda vez que
dio la respuesta a las inquietudes de manera pública, a través del SECOP,
cumpliendo con el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013.

Aclaró que la parte final del literal c) del numeral 5.1.3.2. del pliego de condiciones
se refirió a las “pólizas”, dado que se solicitaban dos tipos, de responsabilidad
contractual y extracontractual.

Concluyó que la Resolución 0871 de 2014 fue debidamente motivada y ajustada a

las disposiciones vigentes.

7.3. Indebida valoración de todo el material probatorio

En su apelación, el departamento de Cundinamarca afirmó que el Tribunal a quo

no realizó una valoración pormenorizada de las pruebas, especialmente de las
allegadas en medio magnético.

Solicitó que se examine todo el material probatorio obrante en el proceso, dado

que, con base en el mismo, se tiene que concluir que Transporte Nuevo Rumbo
Ltda no logró subsanar los requisitos establecidos para las pólizas de seguro y
que, por ello, la sentencia de primera instancia debe ser revocada.

Acerca de la certificación suscrita por Intraseg Ltda Asesores de Seguros,

allegada al procedimiento en la audiencia de adjudicación, advirtió que esa entidad
no era una compañía de seguros.

En relación con la certificación expedida por Seguros del Estado indicó que no se
especificó que el amparo fuera otorgado “por persona”, como se exigió en el pliego
de condiciones.
Finalmente, el apelante manifestó (se transcribe de forma literal):

“En consecuencia, señores Consejeros, solicito revocar el fallo de primera

instancia en su integridad, desestimando las pretensiones de la demanda y
acogiendo las excepciones formuladas en la contestación de la demanda y de
las que se probaron dentro del proceso, exonerando de responsabilidad
administrativa al Departamento como quiera que el acto acusado reviste
legalidad, lo anterior sin perjuicio de las excepciones que de oficio hubieren
quedado demostradas en el proceso y que de forma anticipada sea menester
declarar”12.

8. Alegatos en segunda instancia

8.1. En su oportunidad para alegar, el departamento de Cundinamarca reiteró los

argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicito “valorar todas y cada
una de las pruebas aportadas en primera instancia” 13, en especial las contenidas
en el CD aportado en debida forma por el departamento de Cundinamarca, en el
cual constan las propuestas y los documentos presentados en la licitación pública,
incluyendo los de subsanación entregados por los distintos proponentes 14.

8.2. Transporte Nuevo Rumbo Ltda, en su oportunidad para alegar en segunda

instancia, transcribió la respuesta que le dio la entidad pública en la audiencia de
adjudicación y afirmó que el departamento de Cundinamarca – Secretaría de
Salud se apoyó en una formalidad excesiva y absurda, dado que desconoció que
la póliza inicial tenía la cobertura exigida por la ley y que la póliza denominada “en
exceso” se otorgó para completar la cobertura establecida en el pliego de
condiciones, por 200 SMMLV.

Mostró, en el escrito contentivo de su alegato, el facsímil de la certificación

expedida por Seguros del Estado, el 21 de octubre de 2014, en la cual esa
compañía de seguros certificó el valor de las coberturas para la póliza No. 37-30-
101003179, de responsabilidad contractual, y para la póliza No. 37-30-101002682
de responsabilidad extracontractual, cada una con límite asegurado de 200
SMMLV, para cada riesgo.

Reseñó, adicionalmente, que la certificación de 21 de octubre de 2014, suscrita

por Intraseg Ltda, sociedad asesora de seguros, se allegó en audiencia de

12
Folio 333, cuaderno principal segunda instancia.
13
Folio 363, cuaderno principal segunda instancia.
14
Folios 360 a 363, cuaderno principal segunda instancia.
aclaraciones y ha debido ser aceptada como subsanación de documentos, por
cuanto discriminaba la cobertura de la póliza de responsabilidad extracontractual
No. 101002682 y de la póliza de responsabilidad contractual en exceso
No.101000238, ambas allegadas con la propuesta. Puntualizó que en esa
certificación se indicaban los riesgos y valores amparados en cada póliza ya
presentada y que se acumulaba un total de 200 SMMLV para cada uno de los
riesgos.

Afirmó que Intraseg Ltda era una compañía especializada en el sector de seguros
del servicio especial de transporte, que era su asesora y que, por tanto, debió
tenerse en cuenta el contenido de su certificación.

Enfatizó que la conducta del departamento de Cundinamarca – Secretaría de

Salud obedeció a una decisión preconcebida por parte del ordenador del gasto,
que se llevó hasta la adjudicación del contrato, sin importar las advertencias de
ilegalidad que presentó en la audiencia de adjudicación el mismo apoderado de la
ahora demandante15.

Reiteró las causales de nulidad expuestas en la demanda y relacionó en extenso

la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el rechazo de una
propuesta no puede fundarse en aspectos meramente formales.

En sus consideraciones finales, la demandante rebatió los argumentos del

departamento apelante, acerca de las pólizas de “segunda capa” y explicó que
Transporte Nuevo Rumbo Ltda exhibió las pólizas ajustadas al artículo 57 del
Decreto 174 de 2001, mediante el cual se determinaba que, en adición al SOAT,
las empresas de servicio público de transporte terrestre automotor especial debían
contar con pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual cuyo
monto asegurable por cada riesgo no podía ser inferior “a 60 SMMLV por
persona”. Como consecuencia, observó que el amparo respectivo se entendía
expedido bajo tal regulación, por lo cual no era necesario que la certificación de la
aseguradora aclarara que la cobertura se otorgaba “por pasajero”.

Concluyó que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

15
Folio 376, cuaderno principal segunda instancia.
8.3. En su oportunidad, el Ministerio Público guardó silencio 16.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes

temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en el
ejercicio del medio de control contractual en el C.P.A.C.A.; 3) en la demanda
contra los actos previos, en vigencia del C.P.A.C.A. no es obligatoria la pretensión
de nulidad del contrato adjudicado – resumen de la jurisprudencia actualizada
sobre presupuestos procesales; 4) requisitos habilitantes de acuerdo con la Ley
1150 de 2007 – subsanación hasta la adjudicación; 5) el caso concreto; 6)
conclusión acerca del problema jurídico; 7) la demostración de la mejor propuesta;
8) el dictamen pericial; 9) liquidación de la condena y 10) costas.

En el caso concreto se realizará la valoración probatoria de los documentos que

hicieron parte del procedimiento de licitación pública y del pliego de condiciones,
de acuerdo con los argumentos del recurso de apelación. De la misma forma, se
revisará la prueba de la mejor propuesta y el dictamen pericial en el cual se fundó
la condena.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado

1.1. Jurisdicción competente

Se afirma la jurisdicción y competencia para conocer del presente asunto,

teniendo en cuenta que a través del medio de control instaurado se pretende la
nulidad y restablecimIento del derecho en relación con un acto administrativo de
carácter precontractual, como lo es el acto de adjudicación de un contrato
expedido por una entidad pública.

Por ello, en este caso la jurisdicción se define por la naturaleza de la entidad que
expide el acto y por el contenido del mismo, de conformidad con el artículo 141 del
C.P.A.C.A., que en su inciso segundo estableció:

“Los actos proferidos antes se la celebración del contrato, con ocasión de la

actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137
y 13817 de este Código según el caso”.

16
Informe al folio 413, cuaderno principal segunda instancia.
Se precisa que el artículo 138 del C.P.A.C.A. consagró el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho así:

“Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimientos del derecho. Toda

persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una
norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le reestablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causas
establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”18.

Por otra parte, el artículo 104 del C.P.A.C.A. 19, prescribe que la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y
litigios originados en “actos” y contratos “sujetos al derecho administrativo, en los
que estén involucradas las entidades públicas”.

Se concluye la jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer de

las pretensiones de la demanda, toda vez que la resolución cuya nulidad se
solicitó constituye un acto administrativo proferido por parte de una entidad
pública, en este caso, el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud.

1.2. Competencia por razón de la cuantía

En esta instancia, el asunto de la competencia por razón de la cuantía se define

de acuerdo con el numeral 3 del artículo 152 del C.P.A.C.A. 20, referido al medio de
17
Artículos que regulan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, respectivamente.
18
Nota fuera del texto: El inciso segundo del artículo 137 del C.P.A.C.A. relaciona las causales de
nulidad así:

“Procederá cuando hayan sido expedidos con Infracción de las normas en que debería fundarse, o
sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de
defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió”.
19
“Artículo 104 C.P.A.C.A. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la
Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos,
contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén
involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“(…).

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad
pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

20
“Artículo 152.C.P.A.C.A. Competencia de los Tribunales Administrativos en Primera Instancia.
(…) Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que en el
presente caso se pretende la nulidad de un acto precontractual que fue impugnado
en forma separada, tal como se permite en el inciso segundo del artículo 141 del
C.P.A.C.A., en el cual se introdujo la norma expresa que permite la demanda
contra los actos previos en forma separada de las pretensiones sobre
controversias contractuales, caso en el cual la parte actora debe presentar la
demanda “en los términos de los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A”, es decir, de
acuerdo con los presupuestos procesales previstos para el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho.

En este caso, se observa que la pretensión presentada comprende la nulidad y el

restablecimiento del derecho y que la cuantía del litigio se estimó con base en la
utilidad dejada de percibir que el demandante reclama como perjuicio económico
derivado del acto administrativo, por la afectación de su supuesto derecho a la
adjudicación del contrato. Se precisa que no se presentaron pretensiones sobre el
contrato adjudicado.

Toda vez que la pretensión de la demanda fue estimada por la parte actora en la
suma de $412’650.000, superior al monto equivalente a 300 SMMLV 21 a la fecha
de presentación de la demanda 22, se concluye que la cuantía del litigio permite
establecer que el proceso tiene vocación de doble instancia ante el Consejo de
Estado.

Es útil advertir que en providencias anteriores esta Sala, con apoyo en los
artículos 104 y 152 del C.P.A.C.A., estableció la competencia del Consejo de
Estado respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra
actos previos para aquellos litigios cuya cuantía excediera los 500 SMMLV,
acudiendo al numeral 5 del artículo 152 del C.P.A.C.A. que se refiere a los asuntos
“relativos a los contratos”.
“3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se controviertan actos
administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda trescientos (300) salarios
mínimos legales mensuales vigentes (…)”.

5. En los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad
pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de
los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los
cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”.
21
Con fundamento en el salario mínimo mensual vigente de 2015 ($644.350 X 300 = $193’305.000).
22
6 de abril de 2015.
Sin embargo, se aclara esa postura teniendo en cuenta que el C.P.A.C.A. introdujo
en el inciso segundo del artículo 141 la posibilidad de presentar la demanda
separada de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos proferidos
antes de la celebración del contrato, indicando de manera expresa que en ese
caso debe procederse “en los términos de los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A.”,
lo cual implica que en la actual legislación existen dos supuestos, ambos
admitidos respecto de los actos previos, a saber: la demanda separada o la
demanda en la cual se acumulan las pretensiones de nulidad del contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que i) cuando no se acumulan las

pretensiones existe norma expresa sobre el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho aplicable en casos como el presente, en el cual la
demanda se entabló en forma separada, sin incluir pretensiones de nulidad del
contrato. En este supuesto se debe aplicar el numeral 3 del artículo 152 del
C.P.A.CA. y no el numeral 5 de la misma norma, es decir, que, tratándose de
demanda contra los actos previos, la cuantía corresponde en primera instancia a
los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado,
cuando el monto de la pretensión mayor, que generalmente corresponde al
restablecimiento pretendido, excede los 300 S.M.M.L.V.

2. Oportunidad para el ejercicio del medio de control contractual

2.1. Cómputo del término de caducidad

La resolución cuya nulidad se pretende en la demanda se entiende comunicada al

demandante en la fecha en que se publicó en el SECOP, es decir el 29 de octubre
de 201423.

De acuerdo con ello, el término de caducidad del medio de control empezó a

correr en vigencia del C.P.A.C.A., de manera que aplicaba el plazo de 4 meses
fijado en el artículo 138 del citado código, contado a partir del día siguiente a la
notificación o comunicación del acto demandado, de conformidad con lo que

23
Se afirma lo anterior teniendo en cuenta que los interesados “se retiraron de la diligencia
negándose a firmar la presente acta de adjudicación“ (folio 561, cuaderno 4) y que el acto de
adjudicación se profirió en documento separado con la firma del Secretario de Salud, quien profirió
la Resolución, en la misma fecha, acogiendo la postura del comité de evaluación.
dispone el artículo 164, numeral 2, literal c, para el caso particular de la acción de
nulidad de los actos previos24.

Es decir, que la oportunidad para demandar el acto de adjudicación del contrato

vencía el 1º de marzo de 201525, por tratarse del cómputo de un término fijado por
la ley en meses26.

No obstante, faltando dos meses y diez días para el vencimiento de los cuatro
meses fijados en el C.P.A.C.A, el término se suspendió el 19 de diciembre de
2014, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, con ocasión de la
solicitud de conciliación extrajudicial. Dado que esta norma dispone la suspensión
por el tiempo que dure la diligencia con un máximo de tres meses, se encuentra
que en este caso la suspensión ocurrió entre el 19 de diciembre de 2014, fecha de
radicación de la solicitud, según el encabezado del acta aportada al proceso 27 y el
15 de marzo de 2015, fecha del acta de conciliación extrajudicial distinguida con el
radicado No. 371 de 2014 28 en la cual se dio cuenta de que la respectiva audiencia
resultó fallida.

Como consecuencia, el término restante volvió a correr el día siguiente del acta de
la diligencia de conciliación, esto es, el 16 de marzo de 2015, de manera que
vencía el 27 de mayo de 2015 (dos meses y diez días después).

24
“Artículo 164 C.P.A.C.A. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser
presentada:

“(…)

“2. En los siguientes términos so pena de que opere la caducidad:

“(…).

“c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos
a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente
a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”.
25
En 2015, el mes de febrero tuvo 28 días.
26
“Artículo 118 C.G.P. Cómputo de términos. (…). Cuando el término sea de meses o de años, su
vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este
no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento
ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente”.
27
Radicación 446251 de 19 de diciembre de 2014, folios 500 y 501, cuaderno de pruebas 3.
28
ibídem.
Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 6 de abril de 2015, se verifica
que se impetró en tiempo y que, por tanto, no tuvo lugar la ocurrencia de la
caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.2. Jurisprudencia sobre la caducidad del medio de control en vigencia del

C.P.A.C.A.

Si se tiene en cuenta que este proceso se inició en vigencia del C.P.A.C.A.,

codificación en la que se introdujo una modificación en relación con el artículo 87
del C.C.A., resulta útil identificar la jurisprudencia actualizada sobre el término
para instaurar el medio de control de los actos precontractuales, el cual en la
nueva codificación (artículo 164 C.P.A.C.A.) se debe impetrar en el mismo término
fijado para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, en cuatro
meses.

Esta Subsección ha observado que para la demanda contra los actos previos
proferidos desde el 2 de julio de 2012 no se aplica la jurisprudencia anterior,
construida sobre la base de la pertinencia de la acción contractual que estaba
consagrada en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. para la nulidad de los
actos precontractuales, con un término especial de caducidad de 30 días 29.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el C.P.A.C.A. introdujo una reforma en la

regulación del medio de control pertinente para los actos precontractuales, en
virtud de la cual el proponente desfavorecido debe acudir a la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos en el término de 4
meses.

Se observa que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación

mediante auto que revocó la decisión de declarar la caducidad de la acción en un
caso particular, estimó que el medio de control no puede impetrarse vencido el

29
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia de 19 de abril de 2018, radicación: 25000233600020130116501 (54632), actor:
Construred Obras y Servicios S.A. y otros, demandados: Unidad Especial Administrativa de
Rehabilitación y Mantenimiento Vial – UAERMV- y Consorcio La Carbonera 2013, acción: nulidad
y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011 - C.P.A.C.A). En el mismo sentido, Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero
Ponente: Hernán Andrade Rincón (E), auto de 10 de diciembre de 2014,
radicación:25000233600020140044601 (52079) actor: Consorcio Social 2013, demandado:
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, referencia: apelación auto, controversias
contractuales Ley 1437 de 2011.
término de cuatro meses, acudiendo a la oportunidad de impetrar la acción
contractual al amparo del artículo 164 del C.P.A.C.A, cuando se trate de litigios en
que las pretensiones de nulidad del contrato se fundan en la ilegalidad de los
actos previos30.

En el presente caso no se sometió a debate la nulidad del contrato adjudicado, de

manera que puede concluirse que el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho fue incoado en forma pertinente y oportuna, dentro
de los 4 meses siguientes a la fecha en que se comunicó la adjudicación del
contrato31, y que, por otra parte, se pretendió la nulidad de un acto previo – el de
adjudicación del contrato- a través del medio de control que señaló el C.P.A.C.A.

3. En la demanda contra los actos previos, en vigencia del C.P.A.C.A., no es

obligatoria la pretensión de nulidad del contrato adjudicado

3.1. Es importante observar que las pretensiones sobre la nulidad del contrato
basadas en la nulidad del acto de adjudicación, habrían podido ser acumuladas
en la misma demanda, en la medida en que se presentaran con fundamento en la
supuesta ilegalidad de los actos previos o precontractuales, de acuerdo con el
artículo 165 del C.P.A.C.A.32.
30
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero
ponente: Danilo Rojas Betancourth, auto de 5 de marzo de 2015, radicación número: 25000-23-36-000-
2013-01547-01(49307), actor: Redcom Ltda., demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF,
referencia: medio de control de controversias contractuales.

31
En este caso, el procedimiento de contratación se rigió por las reglas del Decreto 1510 de 2013,
el cual disponía:

“Artículo 19. Publicidad en el Secop. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos
del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su
expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los
documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el
Secop.

“La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los
Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que los
interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el
término previsto para el efecto en el artículo 23 del presente decreto”.

32
“Artículo 165 C.P.A.C.A. Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular
pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de
reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:

“1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de
nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la
demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un
particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será
competente para su conocimiento y resolución.
Sobre este particular, se reitera la siguiente jurisprudencia, acerca de la viabilidad
de la pretensión de nulidad del contrato celebrado con base en los actos previos
cuya nulidad también se puede solicitar en la misma demanda:

“En conclusión, contra los actos proferidos antes de la celebración del contrato
solo proceden los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, según el caso y, además serán enjuiciables a través de tales
medios de control aunque el contrato ya se hubiere celebrado; pretensiones a
las cuales se puede acumular la de controversias contractuales si a bien lo
tiene el demandante”33.

En el presente proceso la Sala considera pertinente reiterar que la demandante

pretendió únicamente la nulidad del acto de adjudicación, lo cual resultaba viable,
sin perjuicio de la citación del contratista que se solicitó y se practicó en este
proceso.

Se agrega que el contratista interpuso recurso de reposición contra el auto

admisorio de la demanda, para que se aclarara su condición de tercero interesado
a lo cual se accedió mediante auto proferido por parte del Magistrado conductor
del proceso en el Tribunal a quo, en cuanto no se habían presentado pretensiones
en contra del referido contratista34.

Finalmente, se advierte que al amparo del C.P.A.C.A. en la demanda de nulidad

contra los actos previos es procedente la citación del adjudicatario del contrato en
calidad de litisconsorte necesario si se pretende la nulidad del contrato sin olvidar

“2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

“3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

“4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”.

33
La jurisprudencia acerca de la caducidad del medio de control contractual en el término de cuatro
meses –y la no supervivencia del término de dos años para incoar de manera independiente la
nulidad del contrato basada en la misma ilegalidad de los actos previos- fue sostenida de manera
reciente por esta Subsección, en las siguientes providencias: 1. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero ponente: Hernán
Andrade Rincón (E), auto de 10 de diciembre de 2014, radicación: 25000233600020140044601
(52079) actor: Consorcio Social 2013, demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
ICBF, referencia: apelación auto, controversias contractuales Ley 1437 de 2011. 2. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19
de abril de 2018, radicación: 25000233600020130116501 (54632), actor: Construred Obras y
Servicios S.A. y otros, demandados: Unidad Especial Administrativa de Rehabilitación y
Mantenimiento Vial – UAERMV- y Consorcio La Carbonera 2013, acción: nulidad y
restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011 - C.P.A.C.A).
34
Auto de junio 1 de 2015, folio 76, cuaderno 1.
que el juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad del contrato
cuando se funde en la ilegalidad de los actos previos, siempre que el contratista
haya sido vinculado al proceso en forma oportuna para ejercer el derecho de
defensa en relación con la ilegalidad imputada 35.

De acuerdo con los razonamientos expuestos, en vigencia del C.P.A.C.A, puede

demandarse el acto de adjudicación sin la pretensión de nulidad del contrato, pero
será viable vincular al adjudicatario como litisconsorte, según sea el caso.

Resulta útil advertir la regulación del Código General del Proceso (C.G.P.) en
relación con el litisconsorcio necesario:

“Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez:

“(…).

“5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de
procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la
demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta
interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de
congruencia.

“(…).

“Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando

el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por
su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme
y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que
sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la
demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere
así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar
traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y
con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

“En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez

dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de
parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y
concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso
se suspenderá durante dicho término.

“Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el

juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

35
“Artículo 141 C.P.A.C.A. Controversias contractuales. (…). El Ministerio Público o un tercero que
acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez
administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso,
siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”.
 “Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a
los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en
litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos.

“Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en

la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho
litisconsorcio.

“Artículo 62. Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso

como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes
sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan
los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para
demandar o ser demandados en el proceso.

“Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas

por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que
se encuentre en el momento de su intervención.

“Artículo 90. Admisión, inadmisión y rechazo de la demanda. El juez admitirá

la demanda que reúna los requisitos de ley, y le dará el trámite que legalmente
le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal
inadecuada. En la misma providencia el juez deberá integrar el litisconsorcio
necesario y ordenarle al demandado que aporte, durante el traslado de la
demanda, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados
por el demandante”.

3.2 Recopilación de jurisprudencia sobre los presupuestos procesales de la

demanda contra los actos previos en vigencia del C.P.A.C.A

3.2.1. Concepto

Los actos precontractuales susceptibles de demanda ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo son todos aquellos proferidos por una entidad pública o
un particular en ejercicio de función administrativa antes de la celebración del
contrato, con ocasión de la actividad contractual y que produzcan efectos jurídicos
definitivos, como por ejemplo el acto de adjudicación del contrato, el que declara
desierta la convocatoria pública y, eventualmente, el que adopta el pliego de
condiciones y el que deniega en forma definitiva el acceso a la habilitación o a la
calificación de un oferente o proponente.

3.2.2. Presupuestos procesales

En vigencia del C.P.A.C.A. los actos precontractuales pueden ser demandados

por quienes han sido proponentes u oferentes en un procedimiento de
contratación, bajo las siguientes reglas:
i) De acuerdo con el inciso segundo del artículo 141 del C.P.A.C.A., el proponente
no favorecido puede demandar el acto de adjudicación en forma separada, sin
incluir la pretensión de nulidad del contrato o, de acuerdo con el artículo 165 del
C.P.A.C.A., la demanda se puede presentar acumulando la pretensión de nulidad
del contrato basada en la ilegalidad de los actos previos.

ii) Los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho sobre actos previos cuando se ejerce en forma separada se rigen por
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de
los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A.

iii) En la demanda separada contra los actos previos el factor de competencia por
la cuantía se rige por el numeral 3 del artículo 152 del C.P.A.C.A., es decir que los
Tribunales Administrativos conocen en primera instancia y el Consejo de Estado
en segunda instancia cuando la pretensión de restablecimiento del derecho
exceda de 300 SMMLV.

Lo anterior se justifica en la remisión realizada por el inciso segundo del

artículo 141 del C.P.C.A. de conformidad con la cual: “Los actos proferidos
antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código,
según el caso”, lo que permite concluir que deben hacerse extensivas a estos
asuntos las reglas de cuantía consagradas para las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho.

iv) En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los

actos previos el término de caducidad es de cuatro (4) meses, de conformidad con
el numeral 2, literal c) del artículo 164 del C.P.A.C.A., contados a partir del día
siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.

Debe tenerse en cuenta la posibilidad de acumular las pretensiones, prevista en el

artículo 165 del C.P.A.C.A., así:

“Artículo 165. Acumulación de Pretensiones. En la demanda se podrán

acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del
derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean
conexas y concurran los siguientes requisitos:
 “1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando
se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente
para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme
que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de
un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción
Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y
resolución”.

“2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan
como principales y subsidiarias.

“3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

“4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento” (la negrilla no es
del texto).

v) En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el adjudicatario debe

ser citado aunque respecto del mismo no se exige el requisito de procedibilidad de
la conciliación previa, siempre y cuando no existan pretensiones incoadas en
contra del citado adjudicatario o del contrato correspondiente,

En la demanda de controversias contractuales que se presenta con pretensiones

de nulidad del contrato u otras pretensiones contractuales, el contratista debe ser
citado tanto a la conciliación previa como al proceso, en este caso como
demandado en calidad de litisconsorte necesario por pasiva.

4. Requisitos habilitantes de acuerdo con la Ley 1150 de 2007 – subsanación

hasta la audiencia de adjudicación

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se profundizaron las reglas del principio
de la selección objetiva en la contratación de la Administración Pública que ya se
habían consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 36 reafirmó la prohibición de instrumentar
rechazos de las propuestas con base en asuntos meramente formales, lo cual se
corresponde con el sentido del numeral 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 37.

Por otra parte, se debe tener presente que el parágrafo del artículo 5 de la Ley
1150 de 2007, vigente para la época en que se adelantó la licitación pública
cuestionada en este proceso, estableció la siguiente regla de oportunidad en la
subsanación de los documentos referidos a los requisitos no necesarios para la
comparación de las propuestas:

“PARÁGRAFO 1o.  La ausencia de requisitos o la falta de documentos

referentes a Ia futura contratación o al proponente, no necesarios para la
comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo
de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de
la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser
solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los
proponentes en cualquier momento hasta la adjudicación, No obstante lo
anterior, en aquellos procesos en que se utilice el mecanismo de subasta,
deberá ser solicitados hasta el momento de previo a su realización” (la negrilla
no es del texto).

Con base en dicha norma, se entiende que la Ley 1150 de 2007 concedió la
oportunidad de aclarar los documentos presentados para cumplir con los
requisitos habilitantes, que no otorgaban puntaje, hasta el momento de
adjudicación, lo cual comprendió incluso la audiencia correspondiente.

36
“Artículo 5°.  De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de
escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
tendrán en cuenta los siguientes criterios:

“(…).

“Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al

proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el
rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no
afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la
adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de
subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.

37
Ley 80 de 1993. “Artículo 25. Del Principio de Economía. En virtud de este principio: (…) 2o. Las
normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a
seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los
defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias
inhibitorias”.
Esta disposición presentaba el inconveniente práctico de tener que avocar en la
audiencia el estudio de nuevos documentos, por lo cual terminó siendo modificada
por la Ley 1882 de 2018, fijando la oportunidad para allegar los documentos de
subsanación de los requisitos habilitantes dentro del término del traslado de la
evaluación38.

Acerca de los requisitos habilitantes, es importante observar que el Decreto 1510

de 2013 consagraba unas limitaciones a la configuración de los mismos dentro del
pliego de condiciones, así:

“Artículo 16. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal

debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en
la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación;
(b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del
sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles
oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe
limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los
requisitos habilitantes”.

Como se expondrá adelante, en el caso concreto, el requerimiento de las pólizas

de responsabilidad civil contractual y extracontractual no otorgaba puntaje y
estaba específicamente calificado como un requisito técnico habilitante.

Las anteriores consideraciones definen el marco normativo bajo el cual debe ser
analizada la legalidad del acto administrativo impugnado y los documentos en
cuyo análisis se fundó la decisión cuestionada en el sub lite.

5. El caso concreto

5.1. Delimitación de la apelación

38
Modificado por la Ley 1882 de 2015, en la siguiente forma:
“Parágrafo 1 La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación
o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título
suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos
de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades
estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe
de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el
proceso de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán
rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la
documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

“Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar
circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. (la negrilla no es del texto).
El apelante fundó su recurso en i) la indebida valoración de los antecedentes de la
licitación; ii) el apartamiento del material probatorio allegado al plenario,
especialmente el referido al contenido de las propuestas y iii) por ello, indicó que
el Tribunal a quo se equivocó al concluir sobre la ilegalidad del acto de
adjudicación.

La Sala encuentra que, en efecto, el Tribunal a quo dentro de su análisis no tuvo

en cuenta la póliza de seguro número 37-32-10100238 -o la relacionó con la
numeración equivocada39- y tampoco valoró algunos documentos allegados con
las propuestas40, lo cual lleva a advertir que asiste la razón al apelante en cuanto
debe ser revisado todo el acervo probatorio referido al asunto materia del debate.

5.2. El problema jurídico

En este caso concreto, la Sala plantea el problema jurídico en la siguiente forma:

¿En el acto de adjudicación de la licitación pública adelantada para contratar el

servicio de transporte especial para pacientes a cargo del departamento de
Cundinamarca – Secretaría de Salud, se configuró o no una falsa motivación en la
apreciación de las pólizas de seguros de responsabilidad civil y de las
certificaciones presentadas para subsanar el respectivo requisito habilitante?

5.3. Análisis de los antecedentes del requisito de las pólizas de

responsabilidad civil en el procedimiento de licitación pública SSC-LP-001-
2014

De acuerdo con el documento de estudios previos allegado al proceso, el

departamento de Cundinamarca describió la necesidad de la contratación en la
siguiente forma (se transcribe de forma literal):

“La Secretaría de Salud tiene pacientes con diferentes diagnósticos o

patologías de alto costo, ruinosos o catastróficos cuyo servicio de transporte
domiciliario no se encuentra incluido en los planes de beneficios, motivo por el
cual los jueces fallaron a favor de los usuarios para que la Secretaría de Salud

39
Se observa que, por otra parte, el cuadro inserto en la sentencia relacionó dos veces la póliza
37-30.101002682, página 14 de la sentencia, folio 314 vuelto, cuaderno principal segunda
instancia.
40
Específicamente el documento denominado “SUSTENTO PROPUESTA ECONÓMICA
TRANSPORTES NUEVO RUMBO”, folios 1 a 3, cuaderno de pruebas 2.
 le preste el servicio de transporte desde su lugar de residencia a la IPS
tratante, las veces que sea necesario con el fin de darle continuidad a los
tratamientos”41.

Según el referido documento de estudios previos, se decidió que dentro de los

requisitos habilitantes se exigiría a los proponentes “tener constituidas las pólizas
de Seguros de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual que ampara
los riesgos de la actividad transportadora”.

Se reafirma que este requisito fue definido como un factor de habilitación de

carácter técnico, el cual debía cumplirse para que la propuesta pudiera ser objeto
de la comparación en la asignación del puntaje en orden a decidir la adjudicación
del contrato.

Es útil observar que en la etapa previa, como resultado de las observaciones al

proyecto del pliego de condiciones se optó por no requerir la acreditación de
experiencia en transporte especial “de pacientes de al menos un año”, lo cual se
suprimió, por considerarse un requisito establecido por error 42. Se entiende el
anterior razonamiento, toda vez que el contrato tendría por objeto un servicio de
transporte público y no de atención médica, el cual era requerido para un grupo de
pacientes, identificado en ese momento mediante un listado que hizo parte de los
estudios, quienes se encontraban bajo tratamientos ambulatorios que los llevaban
a incurrir en el desplazamiento reiterado desde sus domicilios a los centros de
atención en salud.

En el análisis de mercado, expuesto en el documento de estudios previos, se

observó que para esa época existían: i) empresas prestadoras del servicio de
transporte terrestre automotor especial de pasajeros, considerado un servicio
expreso de acuerdo con el Decreto 174 de 2001, las cuales debían estar
autorizadas por el Ministerio de Transporte bajo determinados requerimientos y ii)
algunas empresas que se anunciaban en internet, como servicio especial de
pacientes, las cuales prestaban las actividades propias de la IPS. Se observó que
todo servicio especial de transporte público terrestre automotor debía contar con
los permisos del Ministerio de Transporte y someterse a los requisitos de su
regulación.

41
Folio 14, cuaderno 4.
42
Folio 200, cuaderno 4.
Se resalta que el artículo 17 del Decreto 174 de 2001 43 vigente para la época de
los hechos, exigía las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y
extracontractual, en la siguiente forma:

“Artículo 17. Obligatoriedad.- De conformidad con los Artículos 994 y 1003 del
Código de Comercio, las empresas de Transporte Público Terrestre Automotor
Especial deberán tomar por cuenta propia, con una compañía de seguros
autorizada para operar en Colombia, las pólizas de seguros de
responsabilidad civil contractual y extracontractual que las ampare contra los
riesgos inherentes a la actividad transportadora, así:

“1. Póliza de responsabilidad civil contractual que deberá cubrir al menos, los
siguientes riesgos:
“a) Muerte
“b) Incapacidad permanente.
“c) Incapacidad temporal.
“d) Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios.

“El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 S.M.M.L.V.
por persona.

“2. Póliza de responsabilidad civil extracontractual que deberá cubrir al menos

los siguientes riesgos:
“a) Muerte o lesiones a una persona.
“b) Daños a bienes de terceros.
“c) Muerte o lesiones a dos o más personas.
“El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 S.M.M.L.V.
por persona”.

El texto citado fue copiado de manera prácticamente idéntica en los requisitos del
pliego de condiciones del procedimiento de licitación SSC-LP-001- 2014, con el
solo ajuste del monto asegurable por cada riesgo a 200 S.M.M.L.V. por persona.

En cuanto a las normas del Código de Comercio invocadas en el Decreto 174 y en

pliego de condiciones sub lite, se reseña su contenido, en orden a destacar que se
referían a la obligatoriedad del seguro para el servicio público de transporte, así:

“Artículo 994 C.Co. Cuando el Gobierno lo exija, el transportador deberá tomar

por cuenta propia o por cuenta del pasajero o del propietario de la carga, un
seguro que cubra a las personas y las cosas transportadas contra los riesgos
inherentes al transporte.

“El transportador no podrá constituirse en asegurador de su propio riesgo o

responsabilidad.

“El Gobierno reglamentará los requisitos, condiciones, amparos y cuantías del

seguro previsto en este artículo, el cual será otorgado por entidades

43
“Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial”.
 aseguradoras, cooperativas de seguros y compañías de seguros, legalmente
establecidas.

“Articulo 1003 C.Co. El transportador responderá de todos los daños que

sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de éste. Su
responsabilidad comprenderá, además, los daños causados por los vehículos
utilizados por él y los que ocurran en los sitios de embarque y desembarque,
estacionamiento o espera, o en instalaciones de cualquier índole que utilice el
transportador para la ejecución del contrato.

“Dicha responsabilidad sólo cesará cuando el viaje haya concluido; y también

en cualquiera de los siguientes casos:

“1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas;

“2) Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse
cuando haya mediado culpa imputable al transportador, que en alguna forma
sea causa del daño;

“3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones
orgánicas o enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a
consecuencia de hechos imputables al transportador, y

“4) Cuando ocurra la pérdida o avería de cosas que conforme a los

reglamentos de la empresa puedan llevarse "a la mano" y no hayan sido
confiadas a la custodia del transportador”.

De acuerdo con las normas citadas, para realizar el análisis de los antecedentes y
del pliego de condiciones de la Licitación Pública SSC-LP-2014, que el apelante
echó de menos, la Sala identifica la primera regla de interpretación aplicable al
requisito sub júdice44, dado que la evaluación de las pólizas de seguro debía
adelantarse de acuerdo con la interpretación que más se adecuara a las
regulaciones del contrato de seguro invocadas en el pliego de condiciones, tal
como ha sido expuesto en este acápite45.

44
Para la Sala es claro que la interpretación del pliego de condiciones debe seguir las reglas de hermenéutica
que se apoyan en las normas de interpretación de los contratos contenidas en el derecho privado, es decir
las fijadas en el Código Civil y el Código de Comercio. Véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, 24 de julio de 2013,
radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01 (25642), actor: Andina de Construcciones Ltda.,
demandado: municipio de Rionegro y otros, referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho –
contractual. Igualmente, puede consultarse un recuento de las reglas de hermenéutica aplicadas en la
subsanación de documentos, en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente (e), Hernán Andrade Rincón, sentencia de
1 de octubre de 2014, radicación 25000232600020050021401, actor: Consorcio Obras SED 2004,
demandando Distrito Capital – Secretaría de Educación, referencia: contractual.

45
“Artículo 1621 C.C. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a
la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. // .Las cláusulas de uso común se
presumen aunque no se expresen”.
Se advierte que en el pliego de condiciones la Secretaría de Salud del
departamento de Cundinamarca optó por exigir la participación en la licitación de
las empresas prestadoras del servicio de transporte terrestre automotor especial
de pasajeros debidamente autorizadas, lo cual se trae a colación para reafirmar
que la interpretación del requisito de las pólizas de seguro sí podía realizarse con
apoyo en las reglas del Decreto 174 de 2001 que definía los riesgos amparados.

Por ello, se aceptan los argumentos expuestos por el apelante en cuanto a que el
Tribunal a quo no podía quedarse en el análisis de la exigencia o no de una sola
póliza, basado en la sola apreciación del término “pólizas” dentro del texto del
pliego de condiciones, el cual se invocó como apoyo interpretativo en la sentencia
de primera instancia, puesto que, en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de
2007 que se ha reseñado en esta providencia, el Tribunal a quo debió fundar su
interpretación en consideraciones sobre el contenido material del requisito
habilitante y en la satisfacción de la cobertura exigida para los respectivos seguros
en el pliego de condiciones46.

Sin embargo, como se verá adelante, la anterior consideración no lleva “per se” a
dar la razón al apelante, en cuanto a la pertinencia de la inhabilitación definida por
el comité de evaluación a la propuesta de la sociedad Transporte Nuevo Rumbo
Ltda.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal como argumentó la demandante en sus

alegatos, existía un requerimiento legal de pólizas de responsabilidad con
cobertura de 60 SMMLV, lo cual explicaba que la aseguradora pudiera expedir dos
pólizas para cada uno de los tipos de responsabilidad – contractual y
extracontractual-, en orden a permitir al proponente cumplir con los requisitos del
pliego de condiciones: en cada tipo de responsabilidad se podía expedir una póliza
con el valor asegurado fijado en el Decreto 174 de 2001, es decir 60 SMMLV, y
otra con cobertura por el exceso requerido por el tomador, en este caso por 140

46
Dentro de las reglas de interpretación del pliego de condiciones y siempre que no resulte contra
la ley, puede acudirse a la identificación de la intención que se evidencia de los estudios previos y
a la naturaleza del contrato, con fundamento en las siguientes disposiciones del Código Civil:

“Artículo 1618 CC. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras”.

“Artículo 1621 C.C. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a
la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. // .Las cláusulas de uso común se
presumen aunque no se expresen”.
SMLMV, en cada uno de los amparos, para otorgar un límite de cobertura de los
200 SMLMV por persona, tanto en la cobertura de responsabilidad contractual
como en la de responsabilidad extracontractual.

5.4. Contenido del pliego de condiciones definitivo

5.4.1. Alcance de la cobertura

De acuerdo con lo probado en el proceso, el numeral 5 del pliego de condiciones,

contentivo de los “Requisitos Técnicos Habilitantes” se refirió, entre otros, a las
pólizas de seguro requeridas para amparar los riesgos contractuales y
extracontractuales de cada vehículo ofrecido para la actividad transportadora, en
la siguiente forma (se transcribe de forma literal):

“c) De conformidad con los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio las
empresas interesadas en prestar el servicio deberán tener constituidas las
pólizas de Seguros de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual
que ampara los riesgos de la actividad transportadora así:

“1. Póliza de responsabilidad civil contractual que deberá cubrir al menos, los
siguientes riesgos.
“ Muerte
“ Incapacidad permanente
“ Incapacidad temporal
“ Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios, el monto
asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 200 SMMLV por persona.

“2. Póliza de responsabilidad civil extracontractual que deberá cubrir al menos

los siguientes riesgos
“ muerte o lesiones de una persona
“ Daños a bienes de terceros
“ Muerte o lesiones a dos o más personas, monto asegurable por cada riesgo
no podrá ser inferior a 200 SMMLV por persona.
“Nota: Deben anexar copia legible de las pólizas, donde se pueda constar 47
que cada uno de los vehículos ofertados están amparados”.

De acuerdo con la anterior discriminación de las pólizas y los riesgos amparados,

se probó que en la póliza de responsabilidad civil contractual debían incluirse
cuatro amparos, que eran los mismos exigidos a los transportadores en el Decreto
174 de 2001 (muerte accidental, incapacidad temporal, incapacidad permanente y
gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios). Igualmente se
advierte que en el pliego de condiciones se exigió la cobertura de 200 SMMLV – y

47
Nota fuera del texto: se entiende que el verbo correcto era: constatar.
no de 60 SMMLV establecida en la regulación -, por cada uno de los amparos y
para cada uno de los vehículos ofrecidos.

En forma similar se destaca que los requerimientos de la póliza de riesgo

extracontractual comprendían tres amparos, igualmente tomados de la regulación
contenida en el Decreto 174 de 2001 (daños a bienes de terceros, muerte o
lesiones a una persona, muerte o lesiones a dos o más personas) pero con
cobertura por 200 SMMLV – y no de 60 SMMLV establecida en la regulación- por
cada uno de los amparos y para cada uno de los vehículos ofrecidos.

5.4.2. Alcance de la expresión “por persona”

La expresión “por persona” indicada en el pliego de condiciones, tomada del

Decreto 174 de 2001, puede entenderse, en ese contexto, de la siguiente forma: i)
para la póliza de responsabilidad contractual, por cada uno de los pasajeros
(pacientes), en caso de ocurrir el riesgo en el servicio de transporte, dado que
dicho servicio se contrataba para estas personas y, como consecuencia, se
encontraban bajo el amparo de carácter contractual, ii) para la póliza de
responsabilidad extracontractual, la expresión “por persona”, puede entenderse
por cada uno de los terceros (no vinculados al servicio por contrato) en caso de
suceder el respectivo riesgo en la actividad transportadora.

Por ello, puede agregarse que respecto del amparo de responsabilidad

extracontractual en cuanto al amparo por muerte o lesiones “a dos personas”, la
cobertura debía extenderse a 400 SMMLV, para cumplir con el requisito de la
cobertura “por persona”.

El Tribunal a quo no entró a considerar las pruebas acerca del contenido de las
coberturas, pero para resolver el presente recurso de apelación es importante
notar que el cumplimiento del término “por persona”, se dio de manera material,
dado que se tuvo en cuenta en la cobertura otorgada, tanto en la propuesta de la
demandante como en la de la sociedad que resultó adjudicataria, teniendo en
cuenta que en ambos casos la póliza de responsabilidad extracontractual
expedida por las distintas aseguradoras para cada proponente coincidió en fijar el
monto de ese amparo en 400 SMMLV.
Todo lo anterior se cumplió respecto de las pólizas 37-30-101003179 de
responsabilidad contractual y 37-30-101002682 de responsabilidad
extracontractual, según se detalló en las pólizas allegadas con la propuesta de
Transporte Nuevo Rumbo Ltda y se acreditó con el certificado expedido por
Seguros del Estado, con fecha 21 de octubre de 2014, que aparece en el CD
allegado al proceso por la entidad pública demandada 48 y en el documento físico
obrante en el plenario49.

En relación con dicha certificación, el departamento de Cundinamarca argumentó

en este proceso que no se podía tener en cuenta para subsanar el requisito del
monto asegurado, dado que Seguros del Estado no aclaró en su certificación que
las coberturas se otorgaban “por persona”.

Sin embargo, se reitera que en dicha certificación, al referirse a la póliza

101002682 de responsabilidad extracontractual, en el amparo por muerte o
lesiones “a dos personas” se indicó, como límite en el amparo de lesiones, el
monto de 400 SMLMV, el cual se correspondía con el anexo de la respectiva
póliza, tal como se explicará más adelante.

Por otra parte, la Sala advierte que en el archivo magnético de los documentos de
licitación presentados por la sociedad Transportes Especiales Aliados S.A.S.,
adjudicataria del contrato, se encuentra la certificación allegada por esa
proponente para cumplir con el requisito de las pólizas de responsabilidad civil.

En dicha certificación puede observarse que la compañía aseguradora, en ese

caso Seguros Colpatria S.A., tampoco especificó en parte alguna que el amparo
de 200 SMMLV se hubiera otorgado “por persona” o “por pasajero”.

Se destaca que la referida certificación se aceptó desde la etapa inicial, por parte
del comité de evaluación, para la propuesta de la sociedad Transportes Especiales
Aliados S.A.S., adjudicataria del contrato, en orden a la habilitación
correspondiente, al paso que la certificación presentada con un contenido similar
por parte de Transportes Nuevo Rumbo Ltda fue rechazada.

48
Cuaderno 8, AZ TRASLADO 1, CD TRASLADO 1, contentivo de las nuevo propuestas y
documentos de subsanación, archivo SUBSANACION TRANSPORTE NUEVO RUMBO.
49
Folio 60, cuaderno 2.
Se agrega que el requisito debió ser apreciado en igualdad de condiciones para
todos los proponentes, en orden a preservar el derecho de acceso a la
contratación, lo cual no se respetó en el caso sub júdice.

La mencionada certificación, expedida por Seguros Colpatria S.A., se inserta a

continuación:
Como conclusión, no puede prosperar el argumento del departamento de
Cundinamarca toda vez que la exigencia de otorgar pólizas con cobertura “por
persona” se entendió cumplida materialmente por la demandante y por la
adjudicataria, con el valor dispuesto para el respectivo amparo, así no se
expresara el término “por persona”.

5.5. Análisis del cargo por falsa motivación del acto acusado

La Resolución 0871 de 28 de octubre de 2014, suscrita por el Secretario de Salud

del departamento de Cundinamarca 50, presentó en sus “considerandos” un
recuento del procedimiento de la licitación pública, del cual se extracta lo siguiente
(se transcribe de forma literal, incluso con errores):

“Que en términos se recibieron observaciones a los informes de los siguientes

proponentes: CONSORCIO ESPECIALES BOGOTÁ, ORGANIZACIÓN DE
TRANSPORTES ORT S.A.S, TRANSPORTES NUEVO RUMBO LTDA,
TRANS-ARAMA S.A.S, TRANSPORTES ESPECIALES ALIADOS S.A.S.

“Que el 21 de octubre de 2014, a las 10am se realiza la audiencia pública de

adjudicación por medio de la cual el Comité de Evaluación junto con la
participación de los proponentes se reunieron para realizar la audiencia
pública de adjudicación, concediéndose el uso de la palabra a los proponentes
para presentar su réplica frente a las respuestas a las observaciones
realizadas la entidad suspendió la diligencia a efectos de analizar las
observaciones realizadas a las respuestas dadas al informe de evaluación.

“Que el día 28 de octubre de 2014 se reinició la audiencia de adjudicación, por

medio de la cual procede a dar lectura a las objeciones a las respuestas
dadas a las observaciones presentadas al informe de evaluación, que como
consecuencia solo la firma TRANSPORTES ESPECIALES ALIADOS S.A.S.
resultó habilitada cumpliendo con los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos
y financieros; que el valor de la oferta se encuentra ajustado al presupuesto
oficial; así como el precio, valores agregados e industria nacional: y presentar
su propuesta económica con una línea base por kilómetro de $1599;
recomendado la adjudicación del proceso de SSC-LP-001-201351 a la firma
TRANSPORTES ESPECIALES ALIADOS S.A.S. identificada (…).

“(…).

“Que el Ordenador del Gasto acogiendo la recomendación del Comité Asesor

y de la Evaluación decide adjudicar el Contrato a la EMPRESA
TRANSPORTES ALIADOS S.A.S. identificada con NIT 9004448529
representada legalmente por JENISLISBED PACHÓN SOTO identificada con
la cédula de ciudadanía No. 65.715.223 del Tolima”.

50
Folios 563 a 566, cuaderno 4.
51
Nota fuera del texto: se comete un error en el año de la licitación pública sub júdice.
En la parte resolutiva de la Resolución 0871 de 28 de octubre de 2014 se dispuso
(se transcribe de forma literal, incluso con errores):

“RESUELVE

“ARTÍCULO PRIMERO: Adjudicar el proceso de LICITACIÓN PÚBLICA SSC-

LP-001-2014 cuyo objeto es ‘Servicio de transporte especial de pacientes del
Departamento de Cundinamarca, para dar cumplimiento a los fallos de tutela’
a la firma EMPRESA DE TRANSPORTES ESPECIALES ALIADOS S.A.S.
identificada con el NIT. 9004448529 representada legalmente por
JENISLISBED PACHÓN SOTO identificada con la cédula de ciudadanía No.
65.715.223 del Tolima, por el valor del presupuesto oficial que asciende a la
suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS que
corresponde aún valor por kilómetro de ($1599) con iva”52.

5.5.1. Análisis de las razones o motivos de la inhabilitación

De acuerdo con el acta de adjudicación de 21 de octubre de 2013 (sic) 53, obrante

en el proceso y citada como soporte de las motivaciones de la Resolución 0871 de
2014, la Secretaría de Salud del departamento de Cundinamarca mantuvo las
observaciones a la propuesta de la sociedad Transporte Nuevo Rumbo Ltda, por
la siguiente razón:

“(…) el interés básico asegurable para cada riesgo era de 200 SMMLV y no se
permitía que se sumaran con una póliza de exceso, lo cual quedó
debidamente claro tanto en el pliego de condiciones y en la respuesta dada a
SERVITAC LTDA.

“Igualmente se precisa al oferente que de acuerdo con lo preceptuado en el

numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, las propuestas deben referirse
y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de
condiciones y de acuerdo con el numeral ibídem, no les está permitido en
ejercicio de la facultad de presentar observaciones, completar, adicionar o
mejorar sus propuestas, razón por la cual la entidad no acepta los
mencionados documentos allegados para subsanar la propuesta, ya que de
un lado se adjunta la copia de las pólizas en donde es claro que no se cumple
con el interés básico asegurable y se presenta una certificación donde se
suma el interés básico asegurable y el interés por exceso sin hacer distinción
de ellos”54.

52
Folio 565, cuaderno 4.
53
Folio 541, cuaderno 4. Para la Sala es evidente que se cometió un error en el año indicado en
del acta de adjudicación, que debía ser 2014. Lo anterior se entiende aclarado, por la secuencia
cronológica de los documentos y por la cita de la misma acta que se realizó en forma correcta,
dentro de la Resolución 0871 de 28 de octubre de 2014, folio 564, cuaderno 4.
54
Folios 12 y 13, folder cuaderno 8.
En relación con la respuesta dada a las observaciones de la sociedad Servitac
Ltda, en la misma acta de adjudicación se advirtió:

“(…) la entidad a través del acta de respuestas a las observaciones del pliego
definitivo, publicada en el Portal Único de Contratación SECOP el 22 de
septiembre de 2014 a las 2.29 p.m., de manera inequívoca dispuso que frente
al citado requisito el ‘monto inicial de cada una de las pólizas debe ser el de
200 SMMLV, y no la sumatoria como expone el posible oferente, ya que de
presentarse así no se cumpliría con lo dispuesto en el pliego de condiciones’.
Pues lo único que el comité evaluador y verificador realizó fue cumplir la ley, la
cual en el caso que nos ocupa, es el pliego de condiciones tal como lo ha
manifestado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado”55.

Para analizar el alcance de esa respuesta, es preciso remitirse a la pregunta que

respondió la entidad pública en las observaciones al proyecto de pliego de
condiciones, lo cual lleva a resaltar que, en su oportunidad Servitac Ltda presentó
la siguiente solicitud de aclaración:

“1. Solicitamos aclarar si para este aplica una cobertura inicial de 100 smmlv y
un amparo por exceso de 100 smmlv como sumatoria para completar los 200
smmlv”.

Debe advertirse que, según el texto de la inquietud planteada, la pregunta se

refirió al requisito de las pólizas de responsabilidad contractual y extracontractual.

En otras palabras, Servitac Ltda preguntó si se admitiría una cobertura de 100

SMMLV por cada póliza relacionada en el respectivo requisito (de responsabilidad
contractual y extracontractual) y se le contestó que no era posible acudir a la
sumatoria de los amparos de cada tipo de pólizas, para llegar a los 200 SMMLV,
mediante la acumulación de los valores referidos en ese requisito.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, en efecto, la respuesta de la

entidad pública fue en el sentido de no modificar el requisito establecido en el
proyecto del pliego de condiciones, es decir, que cada uno de los tipos de pólizas
exigidos en el requisito habilitante, de responsabilidad contractual y de
responsabilidad extracontractual, debía otorgar cobertura de 200 SMMLV por
persona.

Así las cosas, se comparte el razonamiento del Tribunal a quo acerca de que si se
hubiera adoptado la modificación en el pliego de condiciones definitivo,
55
Folio 14, folder cuaderno 8.
disminuyendo el monto a 100 SMMLV en cada tipo de póliza, habría sido factible
entender como aceptada la solicitud de Servitac Ltda.

Pero, en sentido contrario, como el departamento de Cundinamarca – Secretaría

de Salud no modificó el pliego de condiciones en ese aspecto, cada tipo de póliza
debía presentar un monto asegurado de 200 SMMLV en cada uno de los amparos,
por persona.

Sin embargo, el departamento de Cundinamarca no advirtió que dicho requisito se

cumplió en las pólizas allegadas con la propuesta del proponente, según se indica
a continuación.

5.5.2. El contenido de las pólizas de seguro presentadas con la propuesta de

la demandante

Tal como se ha observado en esta providencia, el Tribunal a quo no analizó – o se

equivocó al citar- todas las pruebas obrantes en el medio magnético allegado por
la entidad pública al proceso, las cuales resultaban pertinentes para resolver el
caso en cuestión.

En efecto, para el caso de Transportes Nuevo Rumbo Ltda se encuentra que el

Tribunal a quo omitió referirse a la póliza 37-32--10100238, la cual obraba con las
propuestas allegadas por la entidad pública en CD y también se encontró aportada
en físico56.

Por otra parte, se advierte que el Tribunal a quo realizó una lectura incompleta de
las pólizas que sí relacionó en la sentencia, esto es, las números 37-31-
101003179, 37-33-101000243 (riesgo contractual y riesgo contractual en exceso)
y 37-30-101002682 (la citó dos veces, como póliza de riesgo extracontractual y de
riesgo extracontractual en exceso) según cuadro incorporado en la sentencia 57,
por lo siguiente:

El Tribunal a quo no mencionó todos los montos del límite de responsabilidad por
cada amparo, los cuales estaban reseñados en las respectivas pólizas 58 y, por otra
56
Folio 254 a 256, cuaderno 2.
57
Cuadro obrante en la página 14 de la sentencia, folio 414, cuaderno principal segunda instancia.
58
En la póliza de responsabilidad contractual 101003179 el límite de responsabilidad era
“60/60/60/60”, lo cual hace referencia a cuatro amparos; en la de responsabilidad contractual “en
exceso” No. 101000243 el límite de responsabilidad era “140/140/140/140”, lo cual hace referencia
parte, no advirtió la circunstancia de que las respectivas pólizas, fueron allegadas
a la propuesta sin el anexo del detalle de coberturas, lo cual precisamente
ocasionaba la pertinencia de solicitar una aclaración de documentos dentro de la
licitación pública.

A continuación se analiza el contenido de las pólizas allegadas con la propuesta

de Trasporte Nuevo Rumbo Ltda.

5.5.2.1. Pólizas de responsabilidad civil contractual

Con base en las pruebas, se extrae la siguiente información:

“POLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL PARA

VEHICULOS DE SERVICIO PUBLICO PASAJEROS – COLECTIVA
PASAJEROS”

Número de la póliza 37-31-101003179, ramo: 30

Aseguradora: Seguros del Estado
Vigencia: 3 de marzo de 2014 a 3 de marzo de 2015
Tomador: Transporte Nuevo Rumbo Ltda
Asegurado: “varios según relación”.
Beneficiario: pasajeros ocupantes del vehículo o los de ley
Detalle de Coberturas: “ver relación…”.
Valor Asegurado Total: $4.297’547.920

En los datos de los vehículos aparecen asegurados 58 vehículos con identificación

de sus respectivas placas. En la columna de “LÍMITE RC” para cada uno de los
vehículos se indica “60/60/60/60 SMMLV”59. Se observa que los límites se
correspondían con los cuatro amparos exigidos para la póliza.

“PÓLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL EN

EXCESO SERVICIO PÚBLICO PASAJEROS – COLECTIVA PASAJEROS”

Número de la póliza 37-33-101000243, Ramo: 33

a los mismos cuatro amparos exigidos en esta clase de póliza. En póliza de responsabilidad
extracontractual No. 101002682 el límite de responsabilidad era “60/60/120”, lo cual se refiere a los
tres amparos exigidos en esta clase de póliza.
59
Folios 246 y 247, cuaderno 2.
Aseguradora: Seguros del Estado
Vigencia: 3 de marzo de 2014 a 3 de marzo de 2015
Tomador: Transporte Nuevo Rumbo Ltda
Asegurado: “varios según relación”.
Beneficiario: pasajeros ocupantes del vehículo o los de ley
Detalle de coberturas: “ver relación…”
Valor Asegurado Total: $10.004’278.480

En los datos de los vehículos aparecen asegurados 58, con identificación de sus
respectivas placas, a nombre de distintas personas naturales. En la columna de
“LÍMITE RC” de cada vehículo se indica “140/140/140/140 SMMLV”60, lo cual
sugiere los cuatro tipos de amparo exigidos por la regulación y por el pliego de
condiciones en este tipo de pólizas.

A diferencia de lo que afirmó el departamento de Cundinamarca, en esas pólizas

salta a la vista que la cobertura total amparada por riesgo contractual para cada
vehículo era 200 SMMLV, en cada uno de los cuatro amparos otorgados en la
responsabilidad contractual.

Se resalta que la proponente no anexó el detalle de las coberturas, por lo cual no

se podía afirmar con certeza a qué amparos correspondía el citado límite; sin
embargo, los amparos que se inferían (muerte accidental, incapacidad temporal,
incapacidad permanente y gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y
hospitalarios) quedaron aclarados con la certificación expedida por la propia
aseguradora, según se indica adelante.

5.5.2.2. Pólizas de responsabilidad civil extracontractual

Con base en las pruebas, se extrae la siguiente información:

“PÓLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

VRHICULOS DE SERVICIO PÚBLICO PASAJEROS – COLECTIVA
PASAJEROS”

Número de la póliza 37-30-101002682, ramo: 30

Aseguradora: Seguros del Estado

60
Folios 252 y 253, cuaderno 2.
Vigencia: 3 de marzo de 2014 a 3 de marzo de 2015
Tomador: Transporte Nuevo Rumbo Ltda
Asegurado: “varios según relación”.
Beneficiario: terceros afectados o los de ley.
Detalle de coberturas: “ver relación…”
Valor Asegurado Total: $6.431’321.880

En los datos de los vehículos aparecen asegurados 58, con identificación de sus
respectivas placas, a nombre de distintas personas naturales y, el número 50 y los
números 52 a 58 corresponden camionetas a nombre de Transporte Nuevo
Rumbo Ltda.

En la columna de “LÍMITE RC” para cada vehículo se indica “60/60/120 SMMLV”61,

lo cual hace referencia a tres amparos.

“PÓLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

EN EXCESO SERVICIO PÚBLICO PASAJEROS – COLECTIVA PASAJEROS”

Número de la póliza 37-32-10100238, ramo: 32

Aseguradora: Seguros del Estado
Vigencia: 3 de marzo de 2014 a 3 de marzo de 2015
Tomador: Transporte Nuevo Rumbo Ltda
Asegurado: “varios según relación”.
Beneficiario: terceros afectados o los de ley
Detalle de coberturas: “ver relación…”62.
Valor Asegurado Total: $15.006’417.720.

En los datos de los vehículos aparecen asegurados 58, con identificación de sus
respectivas placas, a nombre de distintas personas naturales y, el número 50 y los
números 52 a 58, corresponden camionetas a nombre de Transporte Nuevo
Rumbo Ltda. En la columna de “LíMITE RC” de cada vehículo se indica
“140/140/280 SMMLV”, lo cual hace referencia a los tres amparos exigidos en la
regulación y en el pliego de condiciones en esta clase de pólizas.

61
Folio 249 y 250, cuaderno 249 y 250, cuaderno 2.
62
La negrilla no es del texto.
Nuevamente, salta a la vista que la cobertura otorgada en la responsabilidad
extracontractual, para cada uno de los amparos, en relación con cada uno de los
vehículos enlistados en el anexo era de 200, 200 y 400 SMMLV (daños a bienes
de terceros, muertes o lesiones a una persona y muerte o lesiones a dos o más
personas).

Se observa que Transporte Nuevo Rumbo Ltda no acompañó el anexo que

describía los amparos extracontractuales que se inferían de la regulación aplicable
a la póliza de responsabilidad extracontractual, no obstante, lo anterior quedó
subsanado con la certificación de la misma aseguradora, según se observa a
continuación.

5.5.2.3. Subsanación

Dentro del procedimiento de la licitación pública, en el traslado de la evaluación

inicial, la sociedad Transportes Especiales Aliados S.A.S. objetó varias pólizas de
seguros, toda vez que, en su criterio, la cobertura de las mismas no cumplía con
los requisitos del pliego de condiciones.

La Sala encuentra que las pólizas de seguro se allegaron sin el anexo de

descripción de las coberturas, aunque en el texto de las mismas sí constaban los
montos amparados por cada vehículo.

Por tanto, era procedente requerir y aceptar la subsanación de documentos, en

cuanto no se trataba de modificar las pólizas de seguros sino de aclarar los
amparos para las coberturas que ya estaban acreditados con los documentos que
se presentaron con la propuesta de la sociedad Transporte Nuevo Rumbo Ltda.

En el archivo de subsanación de documentos de Transportes Nuevo Rumbo Ltda se

encuentra que esa sociedad allegó la certificación de Seguros del Estado, entregada en la
audiencia de adjudicación, iniciada el 21 de octubre de 2014 y terminada el 28 de octubre
del mismo año.

Es bueno advertir que esa certificación se desechó por el comité de evaluación, no por la
falta de la expresión “por persona” – que tampoco se solicitó a la propuesta ganadora,
como se indicó en esta providencia- sino por cuanto el monto certificado en cada caso
acumulaba el valor de la cobertura de otra póliza, es decir, de la titulada “en exceso”.

Sin embargo, la Sala encuentra acreditado que Seguros del Estado discriminó los riesgos
amparados en forma coincidente con lo exigido en el pliego de condiciones y certificó la
cobertura total como “primaria”, de manera que se subsanó la eventual falencia del anexo,
toda vez que se permitió identificar la coincidencia de los amparos exigidos con los
otorgados por la aseguradora.

Además, como la misma compañía de seguros indicó que la cobertura otorgada era
“primaria”, en este proceso no puede concluirse que la misma fuera de carácter
subsidiario o de “segunda capa”, como afirmó el departamento de Cundinamarca en su
recurso de apelación.

No sobra advertir que el término de cobertura “primaria” o de “primera capa” no fue citado
como requisito base del pliego de condiciones, ni como del razonamiento del acto de
adjudicación y se puntualiza que la legislación del contrato de seguro no refería esa
modalidad63. Es más, si se interpreta que el límite “por persona” constituyó una especie de
baremo de la cobertura, el mismo era aplicable a todas las pólizas allegadas en la
licitación, de acuerdo con la regla del pliego de condiciones tomada a su vez del Decreto
174 de 2001.
Se incorpora la imagen completa para facilitar en entendimiento de la certificación y la
comparación que se realiza en esta providencia con la certificación que aportó la sociedad
que resultó adjudicataria del contrato.

63
Toda vez que las pólizas allegadas por la demandante estaban expedidas por una misma
aseguradora y que el límite de la cobertura legal estaba fijado “por persona” no puede aceptarse
que en su caso existiera una cobertura de “segunda capa” o una especie de sublímite adicional al
que se aplicaba por persona de igual forma para todas las pólizas de los distintos proponentes. Por
otra parte, se observa que no existió norma legal de la que pueda inferirse que la cobertura “en
exceso” constituyera una subsidiariedad o una “segunda capa” como afirmó la entidad pública
demandada para justificar el rechazo de las pólizas expedidas por Seguros del Estado. Se agrega
que ni siquiera en el contrato de reaseguro se ha incorporado ese término ni el de la subsidiariedad
– como restricción a la responsabilidad de la aseguradora- toda vez que el Código de Comercio
dispone en su artículo 1080 C.Co:

“El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y
la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del
reaseguro”.
Acerca de esta certificación, en primer lugar, debe aclararse que la nota referida a “muerte
o lesiones en exceso del SOAT” era una condición del Decreto 174 de 2001, por el cual
se reglamentó el servicio público de transporte automotor especial, tal como anotó la
demandante y no fue objeto de observaciones o causal del rechazo que ahora se debate.

Se precisa que también hicieron parte de la propuesta los documentos referidos al SOAT
de los distintos vehículos.

Se agrega que las pólizas de responsabilidad civil exigidas a los transportadores son
adicionales al SOAT y no deben confundirse con las pólizas materia del presente debate,
amén de que sobre la referida nota no hubo reparo en la licitación.

La referencia al SOAT debe entenderse como una condición derivada de la

reglamentación, de conformidad con el artículo 57 del Decreto 174 de 2001 en el cual se
disponía:
 “Articulo 57.- Pólizas de Seguro.- Sin perjuicio del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito SOAT, deberá tomar un seguro que cubra a las
personas contra los riesgos inherentes a la actividad transportadora, así:

“1. Póliza de responsabilidad civil contractual que deberá cubrir al menos, los
siguientes riesgos:
“a) Muerte
“b) Incapacidad permanente
“c) Incapacidad temporal.
“d) Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios.
“El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 S.M.M.L.V.
por persona:

“2. Póliza de responsabilidad civil extracontractual, que deberá cubrir al

menos, los siguientes riesgos:
“a) Muerte o lesiones a una persona.
“b) Daños a bienes de terceros
“c) Muerte o lesiones a dos o más personas.
“El monto asegurable por cada riesgo de seguro no podrá ser inferior a 60
S.M.M.L.V. por persona.

“La vigencia de los seguros contemplados en este Decreto, será condición

para la prestación del servicio” (la negrilla no es del texto).

Descendiendo al requisito en cuestión, de acuerdo con lo probado en el proceso, se

precisa que las observaciones dentro del procedimiento de licitación consistieron en que
la demandante presentó dos pólizas en cada uno de los ramos: una por el valor fijado en
el Decreto 174 de 2001 y otra por el valor “en exceso” requerido para completar la
cobertura establecida en el pliego de condiciones. Es bueno advertir que la glosa sobre
ello no se correspondía con un falta a los requisitos del pliego, como estimó el comité
evaluador, toda vez que éste indicaba que no podían acumularse los amparos
extracontractuales y contractuales para efectos de lograr la cobertura de 200 SMMLV,
cosa que no sucedió con la propuesta del demandante.

Se agrega que Transportes Nuevo Rumbo Ltda no incurrió en la modalidad de

acumulación rechazada en la etapa de los prepliegos, dado que acreditó pólizas
diferenciadas en cada clase de responsabilidad, en las cuales se identificó el límite de
responsabilidad por cada vehículo y por cada amparo en 200 SMMLV y 400 SMMLV, este
último límite para el ítem del amparo por muerte o lesiones de dos o más personas.

Se observa, entonces, que la postura de inhabilitar la propuesta de Transportes Nuevo

Rumbo Ltda se fundó en un argumento que no era consistente con el requerimiento del
pliego de condiciones, lo cual lleva a la Sala a advertir la falsa motivación en la
Resolución acusada, en cuanto se apoyó en el contenido del acta del Comité que era
incongruente con la certificación que se allegó por la proponente ahora demandante, la
cual ha debido ser aceptada por el departamento de Cundinamarca.

Se adiciona que, por otra parte, en las consideraciones específicas que se incluyeron en
el acta que se invocó en la adjudicación el comité acudió al concepto de “interés
asegurable” y lo confundió con el de la cobertura de la póliza, dado que se expresó en la
siguiente forma:

“(…) es claro que no se cumple con el interés básico asegurable y que se

presenta una certificación donde se suma el interés básico asegurable y el
interés en exceso sin hacer distinción entre ellos”64.
64
Folio 13, folder cuaderno 8.
En los términos del artículo 1083 del Código de Comercio 65, se entiende que el
tomador tiene “interés asegurable”, en tanto su patrimonio pueda ser afectado con
el siniestro, como sucedía en el presente caso con el transportador que obraba en
calidad de tomador de las pólizas, cuyo interés asegurable no se encontraba
cuestionado.

Si el comité se hubiera referido al valor asegurado básico o al límite de

responsabilidad civil asegurado 66 para calificarlo como no acumulable o
subsidiario, su motivación tampoco hubiera sido procedente, toda vez que entraría
en contradicción con la certificación de la aseguradora, dado que esa entidad era
la obligada con las pólizas de seguro y le estaba certificando a la entidad
contratante que se trataba de límites “primarios”, con lo cual se derruía la glosa de
la supuesta cobertura subsidiaria – o no acumulable- que se imputó en las
observaciones a las propuestas por parte de Transportes Especiales Aliados
S.A.S. y que se acogió, con base en una lectura incompleta de las coberturas
indicadas en las pólizas y en el desconocimiento del alcance y la admisibilidad de
la certificación expedida por Seguros del Estado.

Por otra parte, aunque no menos importante en el análisis de la motivación, debe

corregirse la apreciación del comité evaluador del departamento de Cundinamarca,
expuesta en el acta de adjudicación de 21 de octubre de 2014, según la cual en esa
audiencia solo era posible presentar réplicas pero no allegar documentos para
soportarlas, dado que la Ley 1150 de 2007, en su artículo 5 permitía la entrega de
documentos de subsanación hasta la adjudicación, sin distinguir si esta se daba o no en la
audiencia. Lo cierto es que el comité evaluador no aceptó estudiar la certificación de la
aseguradora y se negó a calificar la propuesta de la demandante.

Acerca de la certificación expedida el 21 de octubre de 2014 por la sociedad

Intraseg Ltda Asesores de Seguros 67, la Sala considera que debió tenerse en
cuenta, toda vez que era coincidente con las pólizas ya aportadas con la
propuesta.

Es cierto que esa entidad no acreditó que era la corredora de seguros a través de
la cual se habían obtenido esas pólizas. Se evidencia que el nombre del
intermediario relacionado en las pólizas no estaba completo en el texto de las

65
“Artículo 1083 C.Co. Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar
afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.

“Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”.
66
“Artículo 1079 C.Co. El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la
suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074”.
67
Folios 61 y 62 cuaderno 2.
pólizas y no permitía la identificación plena con la referida entidad, lo que, de
haberse aclarado en los respectivos documentos le hubiera permitido expresar un
concepto sobre la modalidad de la cobertura contratada con su intermediación que
reafirmaba el certificado de la propia aseguradora.

Sin embargo, los montos de cobertura relacionados por Intraseg Ltda resultaban
coincidentes con los identificados por la compañía aseguradora en la columna del
límite de responsabilidad civil, de cada uno de los anexos de las pólizas allegadas
en la propuesta, en la siguiente forma:

PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Número MUERTE INCAPACIDAD INCAPACIDAD GASTOS

ACCIDENTAL PERMANENTE TEMPORAL MÉDICOS
Monto en Monto en Monto en Monto en
SMMLV SMMLV SMMLV SMMLV
101000243 60 60 60 60
101003179 140 140 140 140
(en exceso)
TOTAL 200 200 200 200

PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Número Daños a bienes Muerte o Muerte o lesiones

de terceros. lesiones corporales a dos o
Monto en corporales a más personas.
SMMLV una persona. Monto en SMMLV
Monto en
SMMLV
101002682 60 60 120
101000238 140 140 280
(en exceso)
TOTAL 200 200 400

De la misma forma, se encuentra que la comunicación de Intraseg Ltda coincidió

con la certificación que expidió Seguros del Estado el 21 de octubre de 2014, en la
cual relacionó el límite de cobertura acumulada, bajo la columna que en cada tipo
de amparo tituló “PRIMARIAS”, que se entiende destacada por la compañía de
seguros con la intención de descartar que se pudiera interpretar que había
otorgado coberturas de segundo orden o de carácter subsidiario.

Como consecuencia, se encuentra probado que el comité de evaluación se

equivocó en las motivaciones que lo llevaron a no cambiar su postura dentro de la
audiencia de adjudicación, lo cual procedía con fundamento en las certificaciones
allegadas, amén de que ha debido acceder a la incorporación de tales
documentos, dado que la proponente no modificó los documentos allegados con
su propuesta, ni tampoco varió o adicionó su oferta.

Se recuerda que las pólizas de responsabilidad contractual y extracontractual

fueron definidas en el pliego de condiciones como requisitos técnicos habilitantes y
que no otorgaban puntaje, ni directa ni indirectamente, dado que las calificaciones
no tenían ninguna variable atada a la cobertura de la pólizas ni al número de
propuestas habilitadas o al promedio de las ofertas económicas habilitadas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la Resolución 0871 de 2014 invocó las
motivaciones del acta de adjudicación, se llega a la misma conclusión que adoptó
la sentencia de primera instancia en cuanto a la nulidad por falsa motivación,
aunque por razones diferentes a las expuestas por el Tribunal a quo.

6. Conclusión acerca del problema jurídico

Como consecuencia de lo expuesto, el problema jurídico se resuelve en el sentido

de determinar que en el acto de adjudicación de la licitación pública adelantada
para contratar el servicio de transporte especial para pacientes a cargo del
departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud, se configuró la causal de
nulidad por falsa motivación, teniendo en cuenta que la apreciación de las pólizas
de seguros de responsabilidad civil no fue completa y que se desconocieron los
montos amparados y el alcance de las certificaciones allegadas oportunamente
para subsanar el respectivo requisito habilitante.

Se agrega que el acervo probatorio no permite dar la razón al departamento de

Cundinamarca, dado que la propuesta de Transportes Nuevo Rumbo Ltda ha
debido ser reconocida como hábil y, por tanto, resulta probado que se configuró la
falsa motivación en la Resolución 0871 de 28 de octubre 2014.

7. La demostración de la mejor propuesta

Teniendo en cuenta que se ha establecido que la propuesta de Transporte Nuevo

Rumbo Ltda debió calificarse como hábil, se debe analizar si el acervo probatorio
permite establecer que debió ser calificada con el mejor puntaje, tal como lo
consideró el Tribunal a quo.

De acuerdo con el pliego de condiciones los factores de ponderación en la

Licitación Pública SSC-LP-001-2014, fueron los siguientes 68:

Factor Puntaje máximo

Evaluación propuesta económica 500
Valores agregados (Calidad)69 400
Apoyo a la Industria Nacional 100
TOTAL 1.000

Teniendo en cuenta que todas las propuestas habilitadas habían acreditado el

puntaje total por el factor de calidad y de la industria nacional, el mejor puntaje
dependió de la oferta económica.

De acuerdo con el Literal A del pliego de condiciones referido a la propuesta

económica, dicho requisito se definió de la siguiente manera (se transcribe de
forma literal):

“El ofrecimiento más favorable para la entidad será la propuesta económica

total del menor valor ofertado por kilómetro en pesos, teniendo como línea
base $1.622, quien obtendrá el máximo puntaje de 500 puntos. Las Demás
ofertas obtendrán un puntaje proporcional en la medida en que se alejen de la

68
Folio 51, cuaderno 2.
69
A título ilustrativo se advierte que la Secretaría de Salud no exigió experiencia específica de la empresa en
contrataciones de transporte con el sector salud pero decidió otorgar puntaje por el factor de calidad hasta
de 400 puntos en relación con dicho servicio, de acuerdo con los valores agregados que se podían proponer,
en tres criterios: sillas de ruedas (150 puntos), ocho vehículos doble tracción 4 x 4, para atender
desplazamientos en zonas de difícil acceso (150 puntos) y ofrecer refrigerio a los pacientes, de acuerdo con
la patología de los mismos (100 puntos).
 oferta que obtuvo el mayor puntaje. La evaluación económica se aplicará
aplicando una regla de tres inversa, que se aplicará a cada proponente, asi;

“Nota: el valor del contrato no variará y será la suma de MIL DOSCIENTOS

SESENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($1.260’000.000).

“Puntaje = Valor de la oferta de menor puntaje *¨500/ valor de la oferta a

evaluar”70.

De conformidad con el plenario las propuestas económicas fueron las siguientes 71:

Proponente Valor por kilómetro

Transportes Nuevo Rumbo Ltda $80072
Servitac $1.039
Transportes especializados JR $1.410
SAS
Multiexpress $1.347
Transporte ORT S.A.S. $1.430
Secontur S.A.S. $1.500
Unión Temporal Carros Blancos $1.550
Consorcio Especiales Bogotá $1.598
Transportes Especiales Aliados $1.59973

La propuesta económica acreditada por la demandante fue de $800 pesos por

kilómetro, lo cual, de acuerdo con el pliego de condiciones le daba derecho a 500
puntos en el factor económico, dado que comparando con las propuestas
económicas de todos los otros proponentes, Transportes Nuevo Rumbo Ltda
presentaba el menor valor ofrecido por kilómetro en pesos 74.

Se puede agregar que el proponente favorecido presentó la propuesta de valor

económico más alta entre todos los oferentes. De conformidad con los soportes
del dictamen obrante en el proceso, el menor valor ofrecido por la demandante se
soportaba en los vehículos que funcionaban con gas natural vehicular, con los

70
Folios 51 y 52, cuaderno 2.
71
Acta de desglose, folios 14 y 15, cuaderno 5.
72
Folio 96, cuaderno 2.
73
Valor de la adjudicación.
74
Los valores se toman del acta de desglose de documentos obrante en el cuaderno de pruebas 7,
especialmente la relación que aparece en el folio 186.
cuales se lograba un ahorro cercano al 50% en relación con los que utilizaban
gasolina75.

Con fundamento en el contenido de las propuestas allegadas al plenario se

encuentra correcta la evaluación que realizó el Tribunal a quo, para efectos de
concluir que la demandante acreditó que había presentado la mejor propuesta,
con base en la cual alcanzaba el total de 1.000 puntos, no solo por razón del mejor
precio (500 puntos) sino en cuanto a la puntuación total incluyendo los factores de
origen de la industria (100) y contenido de calidad (400) 76.

8. El dictamen pericial

Obra en el expediente el dictamen presentado por contador público, el cual versó

sobre “las utilidades esperadas, considerando los gastos y costos en que debería
asumir el proponente”77.

El Tribunal a quo acogió el monto de la utilidad estimada por el perito pero sobre el
plazo de siete meses, dado que ese era el término inicialmente previsto en el
contrato. No existe reparo en esa apreciación, en relación con el plazo del
contrato.

No obstante, la Sala advierte que el perito realizó un cálculo de costos y gastos

por la suma mensual de $3’284.424 por vehículo 78, el que no se corresponde con
el valor que por el mismo concepto discriminó la sociedad Transportes Nuevo
Rumbo Ltda en su propuesta presentada dentro de la licitación pública, el cual
ascendía a la suma de $3’775.000, por vehículo.

Este último valor obraba en el documento de “SUSTENTO DE LA PROPUESTA

ECONÓMICA” que se allegó en cumplimiento de los requisitos del pliego de
condiciones.

En el referido documento la proponente indicó:

75
Comprobantes allegados en los folios 151 a 181, cuaderno 6.
76
Transportes Nuevo Rumbo Ltda.
77
Folio 180, cuaderno 1.
78
Folio 185 cuaderno 1.
 “3. Así las cosas, la compañía calculó los costos derivados de la operación
para calcular la utilidad por vehículo así:

“CONCEPTOS VALOR
“ALQUILER SILLA $100.000
“REFRIGERIOS MES $75.000
“PEAJES $500.000
“SALARIO $1.200.000
CONDUCTOR
“GASOLINA MES $1.000.000
“MANTENIMIENTO $300.000
MES
“VALOR A PAGAR $3’775.000”

Aunque el departamento de Cundinamarca no reparó sobre ello, en los

argumentos de su recurso sí solicitó realizar la valoración de todos los
documentos obrantes en el plenario, razón por la cual la Sala considera que debe
apartarse de las consideraciones del perito, para efectos de reconocer una
reducción del monto que se utilizó como base de la liquidación de la condena, lo
cual obra a favor de la entidad apelante, toda vez que los costos y gastos se
restan del ingreso estimado por el contrato, para efectos del cálculo
correspondiente.

En efecto, toda vez que de acuerdo con el sustento de la propuesta económica

presentado por Transporte Nuevo Rumbo Ltda, la utilidad esperada era de
$412’650.000 por 14 meses79, el monto correspondiente a los siete meses era de
$206’325.000 y no de $246’595.108, como calculó el perito con base en sus
propias estimaciones.

Además, es pertinente advertir que la condena resultará inferior a la que fue liquidada en
primera instancia, toda vez que, por otra parte, el Tribunal a quo incurrió en un error
matemático, en cuanto adoptó un cálculo de $273’348.716 como utilidad por 7 meses,
suma sobre la cual aplicó la fórmula de ajuste, pese a que en la misma sentencia, en el
párrafo inmediatamente anterior, transcribió la parte del dictamen en que el perito había
indicado “total utilidad esperada del contrato por 7 meses: $246’585.108”.

La Sala considera que se debe ajustar la base de la condena en favor del apelante,
aunque el departamento de Cundinamarca no lo solicitó expresamente en su recurso, por
las siguientes razones: i) la entidad pública sí solicitó valorar todo el acervo probatorio, ii)
la base de liquidación de la condena se corresponde con la utilidad que el demandante
reportó en el soporte de sustentación de su propuesta, la cual estaba dentro de las
pruebas allegadas al proceso; iii) el juez no está obligado a adoptar los cálculos del perito
cuando existen otras pruebas en el plenario que le permiten una valoración diferente y iv)
los errores aritméticos pueden ser corregidos de oficio80.

79
No por 15 meses como estableció el perito.
Se recuerda que, en casos como el presente, el restablecimiento del derecho se
debe corresponder con la utilidad neta que habría percibido el proponente que
hubiere sido privado ilegalmente de la adjudicación del contrato, lo cual excluye el
reconocimiento de costos y gastos asociados al contrato en los que no tuvo que
incurrir el proponente, precisamente por cuanto no entró en la ejecución del
contrato.

9. Liquidación de la condena

Aplicando la fórmula de valor actual con base en el IPC certificado por el DANE,
hasta la fecha de la presente sentencia, se liquida el valor de la condena, en la
siguiente forma:

Va= Vi * IPC final

IPC inicial

Va = valor final actualizado

Vi= Valor inicial (monto de la condena que se actualiza) = $206’325.000

IPC final= último publicado a la fecha de la sentencia = 142.50 (septiembre de 2018).

IPC inicial= índice publicado a la fecha de Vi = 117.84 (noviembre de 2014).

Los índices se toman de: “DANE.gov.co, estadísticas, índice de precios al consumidor,

series de empalme”.

Va= 206’325.000 x 142,50 / 117,84

Va= $249’501.973

10. Costas

El artículo 365 del Código General del Proceso (C.G.P.), aplicable por remisión del
artículo 188 del C.P.A.C.A, establece:

80
“Artículo 286 C.G.P. Corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya
incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier
tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto.
“Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso.
“Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o
alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”.
 “Artículo 365 C.G.P. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones
posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se
sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le

resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica,
anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales
previstos en este código”.

En la sentencia de primera instancia se condenó en costas a la parte vencida en el

proceso.

La condena se mantiene parcialmente, dado que el presente recurso se resuelve

desfavorablemente aunque con disminución en la base de liquidación. Por ello se
confirmarán las costas de la primera instancia.

Sin embargo, no habrá lugar a la condena en costas por la segunda instancia, teniendo en
cuenta que el mismo artículo 365 del C.G.P establece el requisito la confirmación en todas
sus partes como supuesto de las costas en segunda instancia, así:

“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de

primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda” (la
negrilla no es del texto).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia proferida el 11 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar se dispone:

PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 0871 de 28 de octubre de

2014 suscrita por el Secretario de Salud del departamento de Cundinamarca, por las
razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud a

pagar a Transporte Nuevo Rumbo Ltda la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE
MILLONES QUINIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MONEDA
CORRIENTE ($249’501.973), a título de restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo
expuesto en esta providencia.

TERCERO. CONDENAR al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud a

pagar a Transporte Nuevo Rumbo Ltda, las costas de la primera instancia. Las costas
serán liquidadas en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con el
artículo 366 del C.G.P.

CUARTO. Sin condena en costas por la segunda instancia.

QUINTO. Por secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, EXPÍDANSE

COPIAS auténticas de la sentencia para ambas partes.
SEXTO. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA