ANALISIS JURISPRUDENCIAL

A. ANALISIS CONCEPTUAL

I. IDENTIFICACION DE LA PROVIDENCIA  
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-
01296-01(28407), Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, 13 de noviembre
de 2013

II. HECHOS RELEVANTES

El Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local Antonio Nariño adelantó la Licitación
Pública No. 001 de 2000, cuyo objeto lo constituyó la concesión para la administración,
operación y mantenimiento de la plaza de mercado Carlos A. Restrepo. Al proceso de
selección se presentaron los proponentes: Cooperativa Multiactiva de Mercadeo de
Comerciantes y Adjudicatarios y el Consorcio Cano Outsourcing Prodesa.
Una de las exigencias del pliego de condiciones consistía en requerir a los proponentes la
presentación de constancia de paz y salvo expedido por la DIAN, con sustento en la Ley
550 de 1999, la cual fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C- 1185 del 13 de septiembre de 2000.
El 18 de octubre de 2000 el Fondo de Desarrollo Local Antonio Nariño, mediante
Resolución No. 011, declaró desierta la licitación con el argumento de que el proponente
Consorcio Cano Outsourcing Prodesa no había cumplido con la exigencia relativa al paz y
salvo expedido por la DIAN, cuyo sustento normativo ya había sido declarado inexequible.
La anterior decisión fue confirmada mediante Resolución No. 013 del 23 de diciembre de
2000.

III. ASPECTO JURIDICO CONSIDERADO

- LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA

- CADUCIDAD ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
– Computo del término / COMPUTO DEL TERMINO
IV. PARTES

 Demandante: CONSORCIO CANO OUTSOURCING PRODESA

 Demandado: DISTRITO CAPITAL – FONDO DE DESARROLLO LOCAL
ANTONIO NARIÑO

V. PROBLEMA JURIDICO 
La Corporación planteo el problema jurídico en 2 partes importantes:
1. ¿Cuál es la capacidad jurídica o la legitimación en la causa por activa – Reconocida
a consorcios para ser parte dentro de procesos judiciales administrativos?
2. El término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho respecto del acto que declara desierta una licitación pública y su
cómputo en el caso concreto

VI. TESIS.
  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B:
SI.
 Consejo de Estado: SI.

VII. EXPLICACION DE LA TESIS

El consejo de Estado, en ocasión al tema de la legitimación por causa activa de los
consorcios y uniones temporales con relación a la actuación en procesos judiciales expreso
que llo cierto es que en atención al expreso y especial reconocimiento que la ley hace y les
otorga respecto de su capacidad contractual, cuestión que igualmente los habilita para ser
titulares de los derechos y las obligaciones que emanan de los contratos estatales cuya
celebración se les autoriza, también pueden actuar dentro de los procesos judiciales, a
través de su representante legal.
Así mismo, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de esa disposición, con
respecto del término de caducidad de la acción, aunque hubiere vencido el término de
caducidad de 30 días establecido para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, previsto en el artículo 87 del C.C.A., de todas maneras será posible presentar
la correspondiente demanda en ejercicio de la acción contractual durante el plazo de dos (2)
años, fijado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
De otra forma el colegiado planteo tres hipótesis para analizar en concreto el problema
jurídico. La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal
no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la
comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de
adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el
interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del
aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de
ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y
la consiguiente condena para repararlos.
Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere
transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente
contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto
administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas
natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad
de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura
de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la
expedición del correspondiente acto administrativo.
En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad
absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de
los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos
actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá
pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo
que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho
interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos
previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la
declaratoria de “… ilegalidad de los actos previos solamente … como fundamento de [la]
nulidad absoluta del contrato”.
La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el
adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de
los 30 días siguientes a la comunicación o publicación del acto de adjudicación, según
fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la
correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto
previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la
opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la
nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos , pretensión
que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de
nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción
contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también
estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron
desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y
contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que
dicho interesado no pudiere formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la
acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la
ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del
correspondiente contrato estatal.

Ahora bien, si en el marco de esa tercera eventualidad la correspondiente acción contractual

se ejerce con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la
comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente
habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que
podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes
declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o
consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible considerar y menos
estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no
adjudicación del contrato estatal correspondiente.
Por último, la sala reitera la postura adoptada jurisprudencialmente, de conformidad con la
cual en los eventos en que los cuales el proceso culmina con una sentencia en la que se
declara probada la excepción de caducidad de la acción, en cuanto a partir del vencimiento
de dicho término culmina o se extingue el derecho de acción previsto por el ordenamiento
jurídico, circunstancia que imposibilita a la parte demandante a incoar una nueva demanda
contra la misma persona, por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, tal análisis
conduce a desestimar las súplicas de la demanda y no a proferir un fallo inhibitorio.

VII. METODO
Con base en las consideraciones expuestas el método empleado por la sala fue el
sistemático. 

B. ANALISIS CRITICO
 En el ámbito jurídico colombiano, se han consagrado figuras que asocian grupos de
personas con el fin de atribuirse, celebrar y realizar contratos con el Estado. Es el caso de
las figuras llamadas consorcios y uniones temporales, que mediante la Ley 80 de 1993 y
por la jurisprudencia del Consejo de Estado hoy por hoy existen en el medio.

Revisando el tema, hemos encontrado que el Consejo de Estado como máximo órgano de lo
contencioso administrativo, en diferentes precedentes, ha venido considerando a través de
reiterada jurisprudencia que dichas corporaciones, no podían acudir a los procesos
judiciales a través de su representante, quien solo se encontraba facultado para el ejercicio
de funciones administrativas y contractuales. Como un tema sumamente necesario, esta
corporación decidió modificar esta memoria jurisprudencial, de tal manera que por medio
de la sentencia de unificación con radicado 1997-13930, en el año 2013, se empezó a
considerar que los consorcios y las uniones temporales cuentan hoy con capacidad jurídica
procesal para ser parte y comparecer a los procesos judiciales, defendiendo en sus intereses
propios.
No obstante, en la Corte Suprema de Justicia, no se evidencia desarrollo jurisprudencial
amplio frente al tema de la capacidad jurídica de los consorcios y las uniones temporales,
pues, este considera que estas sociedades no cuentan con capacidad para obrar en los
diferentes procesos judiciales, y argumenta su posición en la falta de personalidad jurídica
de estos; también estima que quienes deben comparecer a defender sus interés son las
personas que integran dichas asociaciones.
De hecho, Teniendo claro que el demandante o el demandado dentro de un proceso no
necesariamente tiene que ser persona natural o jurídica, es preciso explicar si ese sujeto
procesal puede ejercer o no por sí mismo los derechos y obligaciones dentro del debate
jurisdiccional. Para ello, debemos analizar la capacidad para comparecer al proceso. Y que
no es más que es la condición que debe reunir el sujeto para ser parte en un determinado
proceso. La parte no solo tiene que ser titular del derecho, sino que, además, tiene que
encontrarse en condiciones de poder ejercitarlo.
Por esta razón, la capacidad para ser parte no se reduce al cumplimiento del requisito de la
personalidad jurídica, toda vez que como se conoce, existen otras figuras que, a pesar de no
contar con esta característica, pueden figurar como parte dentro un proceso. De otra forma,
es importante mencionar que Una de las hipótesis especiales de legitimación en la causa
que es el tema debatido, se alude la figura del litisconsorcio necesario, que en el campo del
derecho sustancial debatido existe una relación entre tales sujetos, que por su naturaleza
reclama en la pretensión o en la resistencia, o en ambas, la presencia de todos los sujetos de
la relación sustancial, de tal manera que se vincule a la totalidad de estos. Entonces, se
pueden distinguir dos cualidades atribuibles a las partes en el proceso, la capacidad y la
legitimación; la primera relacionada con la aptitud que tiene la parte para intervenir en el
proceso, y la segunda, hace referencia a la relación entre el derecho sustancial y la parte
interesada para comparecer.
el Consejo de Estado sostuvo inicialmente, qué, si un consorcio o unión temporal
comparecía a un proceso en calidad de demandante o de demandado, igual debían hacerlo,
de manera individual, todos y cada uno de los miembros que lo conforman para efectos de
integrar el litisconsorcio necesario. Esto era así, pues si bien el artículo 6 del Estatuto
General de Contratación permite a los consorcios y uniones temporales celebrar contratos
con entidades estatales, esto es, para participar en la adjudicación, celebración y ejecución
de estos, no implicaba que pudieran comparecer a un proceso judicial. Sin embargo, en el
año 2005 este corporado emitió una providencia, por medio de la cual la Sala reiteraba que
hay lugar a predicar la integración de un litisconsorcio necesario respecto de los integrantes
de los consorcios y de las uniones temporales, tanto adjudicatarios como no adjudicatarios,
porque no son personas jurídicas, de modo que el litigio debía resolverse de modo uniforme
para todos los sujetos que hubieren intervenido en la relación contractual.[ CITATION
Con05 \l 3082 ].

Así mismo en la providencia del año 2011, el Consejo de Estado, mediante expediente
37566 de 2011, determinó que la no adjudicación impide la constitución de la relación
jurídico sustancial con la entidad, y por tanto, el nacimiento de obligaciones por parte de
los miembros del consorcio; en este caso específico, si se considera que existen méritos
suficientes para interponer una demanda, cualquiera de las partes que integraba el consorcio
o la unión temporal, podrá ejercer su derecho de acción de manera independiente, pues no
nace la relación contractual que los obligue a vincularse por medio de un litisconsorcio
necesario. Concluye la Sala en este caso, que se trata entonces de un derecho subjetivo,
propio e individual a cada una de las partes del consorcio o unión temporal. [ CITATION
Con11 \l 3082 ].

Luego, el Consejo de Estado no se limitó a la normatividad vigente, sino que demostró ,

que luego de un análisis de fondo, la posibilidad de que al proceso comparezcan como
partes sujetos de derecho en los que se haga ausente el atributo de la personalidad jurídica,
se hace aún más evidente al analizar lo preceptuado 31 en el artículo 159 del CPACA, el
cual dice que tanto las entidades públicas como los particulares que cumplen funciones
públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para
comparecer al proceso, podrán intervenir, ya sea como demandantes o como demandados,
en los procesos contencioso-administrativos, por medio de sus representantes debidamente
acreditados.[ CITATION Con13 \l 3082 ]

Por otra parte , La Corte Suprema de Justicia, en sentencia C-27101-2006, de forma

rotunda afirmó que los consorcios no son personas jurídicas, motivo por el cual no pueden
demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las
personas que de manera independiente lo integran, Así mismo , se considera que la
ausencia de personalidad del consorcio o de la unión temporal no se superaría con la
designación de un representante legal para dicha labor, pues ello solo lo habilita o autoriza
para obrar en nombre de cada uno de los sujetos que lo integran y no del consorcio como
tal. De esta forma, queda claro que la postura de la Corte Suprema de Justicia se ha
mantenido distante y contraria frente a la capacidad jurídico procesal de los consorcios y las
uniones temporales, en comparación con el manejo que le ha dado el Consejo de Estado.
Ahora bien, con respecto de la temática debatida sobre la caducidad de la acción de
nulidad, el ordenamiento prevé la nulidad y el restablecimiento del derecho como medio de
control judicial de los actos de carácter particular y concreto proferidos por la
administración. Específicamente, a través de ese instrumento se busca desvirtuar la
presunción de legalidad que cobija al acto administrativo y obtener la consecuente
indemnización de los perjuicios que el acto haya podido causar durante el tiempo en el que
permaneció vigente.
La caducidad hace parte de aquellos presupuestos procesales relacionados con el derecho
de acción, entre los que también se encuentran la capacidad de las partes, la jurisdicción y
la competencia. Dicho esto, la caducidad hace referencia al ejercicio de la acción dentro de
determinados plazos fijados por la ley, so pena de la imposibilidad de constituirse una
relación jurídico-procesal válida. Constituye un mecanismo que limita el tiempo durante el
que las personas pueden acudir a la jurisdicción para la definición judicial de las
controversias, el cual privilegia la seguridad jurídica y el interés general.
No obstante,es preciso inferir que en el expediente 24059) de 14 de marzo de 2013, indica
que el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto de declaratoria de desierta de la licitación pública, que mediante el ejercicio de las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo para el efecto
un término de caducidad de 30 días que se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en
que el acto se comunique, notifique o publique, según el caso .El plazo de caducidad a
observar para controvertir la legalidad del acto administrativo así proferido es el de treinta
(30) días a que alude la norma en cita.
Este Tribunal ha establecido que la caducidad es: “(…) una institución jurídico procesal a
través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el
tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener
pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del
conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico
jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el
contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de
la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.
En efecto, de acuerdo con las previsiones legales y la concepción de la jurisprudencia sobre
la caducidad, ésta constituye un mecanismo que limita el tiempo durante el que las personas
pueden acudir a la jurisdicción para la definición judicial de las controversias, el cual
privilegia la seguridad jurídica y el interés general. Bajo esa perspectiva se ha destacado la
obligatoriedad de los términos de caducidad.

Así las cosas es preciso inferir que, la nulidad y el restablecimiento del derecho constituye
un medio de control judicial de los actos particulares proferidos por la administración, a
través del cual se busca desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto
administrativo y obtener la consecuente indemnización de los perjuicios; (ii) a través de la
caducidad se limita el tiempo durante el que se puede acudir a la jurisdicción para la
definición judicial de las controversias y, por ende, constituye un presupuesto procesal, y
(iii) la fijación de términos de caducidad privilegia la seguridad jurídica y el interés general,
razón por la que el análisis de su cumplimiento es objetivo y puede ser declarada de oficio.
De manera que en materia contencioso administrativo lo termino son claros para los
mecanismos de resolución de controversias, Sin perjuicio de la desatención de las norma
que lo rigen.