Penal

Teoría del Delito. Primer Semestre 2022.
Curso: Teoría del Delito.

Primer Semestre, 2022
Apuntes elaborados por Prof. Marcos Aravena Flores.

Abogado. Magister en Derecho Penal.
Apuntes con fines estrictamente docentes. Prohibida su reproducción sin autorización de su autor. No citar.
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BIBLIOGRAFÍA
 Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I.

 Cury, Derecho Penal, Parte General, 2011.
 Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2° edición, 2016
(reimpresión).
 Tatiana Vargas Pinto, Manual de Derecho Penal Practico.
 Claus Roxin, Especiales formas de aparición del delito, tomo II,
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Introducción al Derecho Penal y Ciencias Penales.
1. Nociones previas: Conceptualización ¿Que es el Derecho Penal?
El derecho penal es consecuencia de una realidad socioantropológica: el hombre vive en comunidad y desde que
ésta ha tenido una estructura u organización -aunque sea elemental—, siempre han existido miembros de ella
que se inclinan por desconocer el orden establecido. Si sus acciones rebeldes lesionan alguno de los bienes
jurídicos fundamentales, el Estado reacciona aplicando medidas para prevenir esas conductas o imponiendo
castigos drásticos para reprimirlas. La comisión de esos atentados y el que se castigue a quienes los realizan, es lo
que se denomina fenómeno criminal, presupuesto del derecho penal.
Todo comportamiento tiene consecuencias, visibles o no, incluso aquellos que parecen imperceptibles. La
responsabilidad supone asumir las consecuencias de las conductas realizadas, aceptarlas y cumplirlas.
Cuando se habla de responsabilidad penal se atiende a una consecuencia especialmente dura: La pena1 (también
existen medidas de seguridad2) que se impone o se ha de imponer a una conducta grave, un delito.
La imposición de una pena o la punibilidad de un comportamiento pasa por examinar y determinar los elementos
del delito como presupuestos. Si falta alguno de esos elementos que impide su constatación no cabe aplicar una
pena como consecuencia3.
El Derecho Penal se ocupa de ambos conceptos; el delito y la pena. Describe conductas delictivas y les
asigna una respuesta penal.
Distintos autores han explicado y definido lo que se entiende por derecho penal, asignando distintos elementos y
características al concepto, en este sentido podemos citar a los siguientes autores;
 Según ENRIQUE CURY el derecho penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la
potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley, como
presupuesto, una pena o una medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de
asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.
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La pena, a grandes rasgos, es uno de los principales instrumentos de reacción de un estado frente a la comisión de ciertos
delitos, es un mal que se impone a una persona sindicada como autora de un delito, sanción que ha sido dispuesta y
determinada previamente por la ley.
Por naturaleza la pena es un mal, toda vez que importa una limitación o privación de uno o más derechos inherentes a la
persona, como su vida, su libertad, su patrimonio u otros.
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Es otra forma de reacción del estado frente a la comisión de un delito, en general es la que puede imponer un tribunal en
los casos prescritos por la ley, y que consiste en la "privación de bienes jurídicos, que tiene como fin evitar la comisión de
delitos y que se aplica en función del sujeto peligroso. A diferencia de una pena, las medidas de seguridad buscan socializar
un individuo peligroso o asegurar que no volverá a delinquir. A modo de ejemplo, corresponde a una medida de seguridad;
internación en un establecimiento psiquiátrico.
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A lo largo de este curso estudiaremos cuales son los presupuestos o los elementos que debemos analizar para que se
configure un delito, en este sentido estudiaremos en las siguientes unidades: La acción, la tipicidad, la antijuricidad y
finalmente la culpabilidad.
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 Para ETCHEBERRY en cambio el derecho penal "Es aquella parte del ordenamiento
jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o
impone determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas
órdenes”.
 LABATUT entrega una definición más amplia, pues, con arreglo a ella, el derecho penal es "la rama de
las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que consagra normas encargadas de regular las conductas
que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la
amenaza de una sanción"
 Por último, GARRIDO sostiene que el derecho penal "es una parte del sistema jurídico
constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del
Estado, describiendo qué comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y
cuándo se debe aplicar una medida de seguridad”.
A partir del estudio de los conceptos anteriormente señalados es posible concluir que el Derecho Penal es un
conjunto de normas jurídicas que definen ciertas conductas como delito y asocian a las mismas consecuencias
jurídicas, como puede ser una pena o una medida de seguridad, como instrumentos necesarios para corregir
conductas desviadas o nocivas para la convivencia humana (como por ejemplo; Matar, hurtar, lesionar o dañar a
una persona o propiedad ajena).
Sin embargo, para entender en profundidad en que consiste el derecho penal hay que hacer una distinción en
cuanto a las dimensiones que lo conforma. Como se ha estudiado, para ciertos autores el derecho penal puede
ser entendido como un conjunto de normas jurídicas que se asocian a ciertas conductas sancionables de gran
trascendencia en la vida del condenado, que van más allá del pago o la simple reparación civil. Este cuerpo
normativo se denomina derecho penal objetivo (o jus poenale).
Sin embargo, la sola afirmación de la existencia de esta clase de sanciones no parece ser suficiente para dar
respuesta a la pregunta acerca de por qué una comunidad tendría la facultad de asociar esas graves consecuencias
a determinadas conductas humanas, facultad que se conoce bajo la denominación de derecho penal subjetivo, (o
jus puniendi, o poder punitivo).
De este modo, podemos distinguir claramente entre;
 El derecho penal objetivo (ius poenali) está formado por el conjunto de normas
penales que rige la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que
describen los delitos y sus sanciones.
 El derecho penal subjetivo, de consiguiente, consiste en la facultad que detenta el

Estado de precisar cuáles son las conductas que se prohíben y las penas o medidas
de seguridad susceptibles de aplicar en cada uno de esos casos. Es el denominado ius
puniendi, que constituye una facultad privativa del Estado.
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Derecho penal subjetivo y objetivo son conceptos que se califican como contrapuestos, pues el primero es la
facultad de castigar del Estado, y el segundo es el conjunto de normas concretas establecidas por la
legislación penal que controla esa facultad.
Aclarado ya el concepto de Derecho Penal, es importante no confundirlo con otro concepto propio de esta
disciplina, como lo es la Dogmática Penal.
El análisis e interpretación de esas normas constituye la denominada dogmática jurídico-penal, que se califica
como ciencia -de las denominadas culturales—, y cuyo objeto es determinar el sistema orgánico que puede
estructurarse con sujeción a la ley penal, en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines
perseguidos con la creación de la ley, los requerimientos sociopolíticos en que debe aplicarse y los resultados que
con él se logran.
La dogmática o doctrina penal es la disciplina práctica que determina la validez de las normas penales, de
conformidad con las limitaciones constitucionales a que están sometidas, y, dentro del límite de su sentido
literal posible, ofrece proposiciones de lege lata acerca de su sentido y alcance en un sistema en que todas ellas
guarden la debida correspondencia y armonía, con el objetivo de facilitar su segura y previsible aplicación, dando
soluciones semejantes a casos parecidos.
En este sentido, la ciencia que estudia el derecho se denomina dogmática jurídica, cuyo
objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores
que considera para calificarlos de tales a través del análisis del derecho penal objetivo,
cumpliendo un método predeterminado. La teoría del delito es su consecuencia.
Por vía de ejemplo, en el Código Penal se hace referencia al “dolo” únicamente en el art. 2º, pero en ninguna
de sus disposiciones se señala en qué consiste, en qué elemento del delito incide, si admite categorías; es la
dogmática penal la que se ha ocupado de precisar esa noción como de determinar su trascendencia.
En un sentido similar, ROXIN afirma que la labor dogmática consistiría en la “interpretación, sistematización y
desarrollo del ordenamiento legal y las opiniones científicas”, interpretación que, tomando en cuenta “los
aspectos teleológicos y político-criminales”, se encuentra limitada por el “sentido literal posible de la ley” y “las
propias finalidades político-criminales del legislador”.
Interesa resaltar que la ciencia del derecho penal, o sea la dogmática jurídica, es un método que trata de
explicar, en forma racional, las leyes penales, con el objetivo de encontrar soluciones prácticas, no
contradictorias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.
Respecto a la división de la dogmática penal; Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General
y Especial, que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa.
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 A la Parte General (que en nuestro Código Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las reglas
aplicables a todo delito o pena (o a o menos a la mayoría de ellos).
 Mientras la Parte Especial se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en
nuestro código Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero).
Sin perjuicio de lo anterior, no todas las referencias que el derecho penal hace al delito y la pena, forman parte,
sin embargo, del derecho penal. Son disciplinas diferentes, y relativamente autónomas, el derecho penal
sustantivo, el derecho penal adjetivo y el derecho penal ejecutivo.
 El DERECHO PENAL SUSTANTIVO se re refiera a la determinación abstracta de los

delitos y la conminación de las penas.
Como explica Politoff/Matus y Ramirez, el derecho penal -sustantivo o material- puede definirse como
el conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada
pena y / o medida de seguridad como su consecuencia
 En cambio, el DERECHO PENAL ADJETIVO se encarga de regular la manera de hacer

efectivas las reglas establecidas en principio por el derecho penal sustantivo, se trata del
procedimiento penal. Esta constituido por un conjunto de normas jurídicas destinadas a
garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas
por el derecho sustantivo.
El proceso penal "prepara y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo para hacerse efectivo"
y sin él no puede haber protección de bienes jurídicos ni realización de ninguno de los fines que se
atribuyen a la pena, y como -por otra parte- no puede haber proceso penal formalizado sin un derecho
procesal penal.
 Finalmente, el DERECHO PENAL EJECUTIVO, reglamenta la forma de llevar a cabo las

penas impuestas, es decir, tiene como objeto las normas que rigen el cumplimiento o ejecución
de las penas que imponen los tribunales previo proceso legalmente tramitado mediante la
condena.
Es también parte del derecho penal el llamado derecho de ejecución de las penas, que comprende las reglas
jurídicas relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como
consecuencia de un delito
2. Características del Derecho Penal:
El derecho penal, así concebido, presenta ciertas características que lo distinguen de las restantes ramas del
derecho:
I. El derecho penal es público en un doble sentido.
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En primer lugar, ello quiere decir que la función de consagrar el carácter delictivo de una conducta y establecer
la pena aplicable a quien la ejecuta pertenece exclusivamente al legislador y es, por consiguiente, pública.
Desde este punto de vista dicha característica se encuentra vinculada con el principio nullum crimen, nulla poena
sine lege y con la función de garantía del derecho penal.
En el ordenamiento punitivo no existen figuras "innominadas" creadas por la voluntad de los particulares.
Las partes de un contrato no pueden, por ejemplo, someter de común acuerdo a una pena penal el incumplimiento
de una cláusula del pacto. Lo que para la ley no es delito, no lo es para nadie; asimismo, la pena que la ley no
establece no puede imponerse en ningún caso.
En segundo lugar, el derecho penal es público porque la función de realizarlo y ejecutándolo en los casos
concretos, pertenece exclusivamente a órganos del poder público.
II. Es un regulador externo.
La actitud antisocial del sujeto, su rebeldía frente a la orden dada por el derecho debe revestir una forma
externamente apreciable para que pueda ser sancionada. Desde el Digesto se admite el principio cogitationis
poenam nemo patitur (los pensamientos no son penados).
III. Es un orden normativo (o imperativo).
La norma jurídica siempre manda o prohíbe. Contiene órdenes encaminadas a obtener o a evitar determinadas
conductas por parte de los ciudadanos. No son simples afirmaciones de hechos, ni pronósticos, sino que pretenden
verdaderamente modelar el futuro, influyendo sobre la forma en que los hombres se comportan.
IV. Es un ordenamiento aflictivo.
Es ésta tal vez la característica más específica y propia del derecho penal, pues las anteriores las comparte, en
mayor o menor grado, con otras ramas del derecho.
Toda regla jurídica contempla un precepto: algo que debe hacerse o no hacerse, y una sanción, la consecuencia
que la ley establece para el caso de contravención.
Lo que caracteriza al derecho penal es que la sanción que sus preceptos señalan es lo que hemos llamado la pena,
o sea, una pérdida o disminución de derechos personales que el transgresor debe sufrir y que el Estado debe
imponerle por medio de sus órganos.
Esta especial característica del derecho penal da origen a una controversia acerca del carácter autónomo o
sancionatorio de esta rama del derecho, es decir, si lo propio del derecho penal es tanto el precepto como la
sanción, o solamente la sanción, esto es, la pena. De este punto nos ocuparemos en el capítulo siguiente.
V. El derecho penal es personalismo en dos sentidos.
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En primer lugar, ello significa que la pena o la medida de seguridad sólo pueden imponerse al que ha
participado en el hecho punible, y no deben afectar a terceros, cualquiera sea el género de relaciones que tengan
con el autor (matrimoniales, parentales, herededitarias, amistosas, etc.).
En segundo, que es también ese sujeto en quien deben ejecutarse, esto es, el que debe sufrir sus efectos. El
derecho penal no admite representación. De aquí se deduce como consecuencia -y no como tercer aspecto
autónomo de tal característica que ni la pena ni la medida de seguridad como tales, ni su ejecución, son
transmisibles; la responsabilidad penal se extingue con la muerte del sujeto.
VI. El derecho penal es secundario o subsidiario.
Porque la pena sólo debe ser empleada cuando el ataque al bien jurídico no puede sancionarse de manera
apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo de que disponen las otras ramas del ordenamiento
jurídico. La pena es, pues, un recurso de ultima ratio. Lo mismo debe decirse de las medidas de seguridad y
corrección.
VII. El derecho penal es fragmentario.
El carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no pretende alcanzar con sus efectos a toda la
gama de conductas ilícitas, sino sólo a aquellas que constituyen ataques intolerables en contra de bienes
jurídicos cuya subsistencia es capital para la preservación de la convivencia pacífica. Esto se expresa en el hecho
de que las acciones a las que se amenaza con pena se hallan descritas por la ley en una forma que precisa sus
contornos tan nítidamente como le es posible, y todo lo que yace fuera de esas descripciones se encuentra
sustraído a la reacción punitiva.
Lo que se castiga, por consiguiente, son nada más que fragmentos de lo antijurídico. BELING destacó esta
idea, afirmando que "del común dominio de la ilicitud culpable fueron recortados y extraídos determinados tipos
delictivos" y "de este modo, redúcese el actual Derecho Penal a un catálogo de tipos delictivos".
Como es notorio y se advirtió, existe una relación estrecha entre esta característica y la subsidiariedad del
ordenamiento penal.
3. Ciencias Penales o Auxiliares al Derecho Penal:
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Las ciencias penales auxiliares son aquellas ciencias que con diversos objeto, métodos, generalmente causal-
explicativos, estudian el fenómeno criminal desde un punto de vista empírico, a fin de facilitar y mejorar la
elaboración, interpretación y aplicación del derecho penal normativo.
A fin de satisfacer sus objetivos, la ciencia del derecho penal tiene que referirse a otras que le procuran
datos indispensables para la formación de su sistema.
La determinación de los presupuestos de la responsabilidad criminal en un sistema acusatorio, donde en caso de

juicio no se cuenta con la confesión del imputado para probar los hechos de la acusación, requiere la existencia de
pruebas o evidencias capaces de generar en el tribunal la convicción de que esos hechos ocurrieron de la
manera que los presenta la acusación o sostiene, en su caso, el acusado. Las ciencias desarrolladas en torno a
esta exigencia son por ejemplo la medicina legal y la criminalística.
En este sentido, las principales ciencias auxiliares del derecho penal son
1) La Criminología:
Mientras la ciencia del derecho penal o dogmática jurídico-penal se ocupa de las normas penales, utilizando los
métodos propios de las ciencias jurídicas, la criminología es una ciencia fáctica, que trabaja de manera empírica
con los métodos de las ciencias naturales y sociales.
El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a

través de medidas de prevención y tratamiento.
En esta labor se estudian los factores individuales y sociales que inciden en el comportamiento criminal, y se
proponen modificaciones legales y de gestión de la administración estatal que neutralicen aquellos que
favorecen la comisión de delitos y fortalezcan aquellos que retraen a las personas de su comisión.
El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado razonable de control de la

criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento.
2) Medicina Legal:
La medicina legal o forense se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica (imputabilidad y
condiciones mentales y físicas del acusado, causa del fallecimiento de la víctima, características de las lesiones
corporales, etc.) y, aunque por ello tiene especial vinculación con la justicia penal, es también de utilidad en otros
ámbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobrecuratela, determinación de edad, etc.).
En forma general, se puede señalar que la medicina legal es una ciencia auxiliar del Derecho Penal, que colabora
con la administración de justicia determinando las causas o el origen de la muerte, la manera como se
produjeron, por ejemplo, las lesiones de una persona, la muerte, entre otras.
3) Psiquiatría Forense:
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Es una ciencia que estudia el comportamiento normal y anormal del individuo, su tarea es realizar el estudio,
diagnóstico, tratamiento y prevención de trastornos del comportamiento y patologías mentales, en las que
influyen factores genéticos, físicos, químicos, psicológicos y socio ambientales.
4) Criminalística:
La criminalística (denominada así por su fundador Hans GROSS) es la técnica científica para esclarecer los
hechos que puedan presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos
(huellas dactilares, investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.).
Podemos señalar que la criminalística es una ciencia penal auxiliar que mediante la aplicación de sus
conocimientos, metodología y tecnología al estudio de las evidencias materiales, descubre y verifica
científicamente la existencia de un hecho presuntuosamente delictuosos y al o a los presuntos responsables
aportando las pruebas a los órganos que procuran y administran justicia”.
La criminalística, por su parte, pretende la aplicación del conocimiento científico a la reconstrucción de los
hechos materia del juicio criminal y la determinación de sus responsables.
Para ello se recurre a diferentes técnicas científicas, como la que permite el registro de huellas dactiloscópicas y
de ADN, las investigaciones químicas, físicas, biológicas, contables, financieras, etc.
La Criminalística por ejemplo, primero descubre, analiza e interpreta en forma aislada y posteriormente en forma
conjunta, tanto las lesiones y efectos que muestra un cuerpo para determinar las causas reales de la muerte, el tipo
de instrumento lesivo y la mecánica de las lesiones.
Conexiones Interdisciplinarias del Derecho Penal:
Como el derecho penal suele amparar bienes jurídicos que también reciben la protección de otros ordenamientos,
sus relaciones con ellos son múltiples y estrechas.
1) Relación del Derecho Constitucional con el Derecho Penal:
Como rama del derecho público, el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de
la Constitución en la materia. Al derecho penal se le confía la defensa de valores que constituyen el
fundamento de la convivencia, mediante el empleo de los recursos más vigorosos con que cuenta el
ordenamiento jurídico. Por lo tanto, es lógico que los límites de su actividad estén establecidos en la instancia
legislativa más alta, como es la Constitución
Así por ejemplo encontramos en nuestra constitución en el Art.19 N° 1 se expresa que “La Constitución asegura a
todas las personas: 1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. En dicha disposición
constitucional se reconoce como derecho fundamental la protección de la vida y la integridad de las personas.
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Dicha protección se concreta en el Derecho penal en la creación de figuras penales que sancionan o castigan las
conductas que vulneran, afectan o menoscaban la vida y la integridad de las personas , como ocurre con el delito
de Homicidio o lesiones (entre otras figuras delictivas).
Por otro lado, en la Constitución se fijan dos principios esenciales del derecho penal material, contenidos en su
art. 19, N° 3: el llamado principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), según el cual tanto los
hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley, antes
de ejecutarse el hecho por el sujeto (inc. 7) y el principio de la lex certa o de la tipicidad, con arreglo al cual
debe el legislador describir las incriminaciones lo más precisamente posible ("Ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella" (inc. 8°), cuyo análisis
particularizado se hará en los siguientes apartados del curso.
Asimismo, la Constitución consagra también otras garantías, de carácter procesal penal, como el principio nulla
poena sine indicio, según el cual nadie puede ser sometido a pena sin haber
sido previamente juzgado por un tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad
por ésta, entre otras tantas garantías de carácter procesal que se vinculan al Derecho Constitucional.
Finalmente, es en las constituciones donde corresponde establecer los principios fundamentales que
informan el derecho penal objetivo. En la concepción jurídica moderna esos principios se alzan como
limitaciones a la facultad de castigar del Estado y son una garantía del individuo frente al ejercicio de esa
facultad. Todo ordenamiento jurídico debe asegurar a las personas un ámbito de libertad moral; la pena, entonces,
debe reservarse solamente para los actos que realice esa persona que lesionen intereses calificados como valiosos
por la sociedad.
En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal
deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como
conceptos rectores, conforme al principio de vinculación directa de la Constitución, consagrado en los incisos 1 y
2 del artículo 6, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos
humanos, que resulta
del inciso segundo de su art. 5°.
2) Relación del Derecho Internacional con el Derecho Penal:
El derecho penal pertenece al Derecho público interno, lo que no obsta a la existencia de un derecho
internacional penal, que es parte del derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras penales de
competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción de carácter
internacional (Tribunal de La Haya), lo que constituye un importantísimo precedente de injerencia internacional
en crímenes masivos cometidos por individuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia étnica, nacional,
religiosa o política de las víctimas.
Por otro lado, por medio del desarrollo del derecho internacional se han incorporado en nuestro sistema una serie
de cambios legislativos para adecuar determinadas leyes o profundizar la protección a determinados bienes
jurídicos.
3) Relación del Derecho Civil con el Derecho Penal:
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Si bien son áreas del derecho que protegen intereses contrapuestos, toda vez que el Derecho Civil pretende dar
protección a intereses patrimoniales y en ciertos casos de carácter individual, a contrario del Derecho Penal que
protege intereses públicos o colectivos, la relación se encuentra en la influencia que el Derecho Civil en la
generalidad del ordenamiento jurídico.
Así, algunas figuras civiles tienen impacto en el Derecho Penal, por ejemplo; La persona jurídica, que es un
concepto eminentemente civil, que en virtud de una ficción legal, nuestro ordenamiento jurídico le permite actuar
en la celebración de actos jurídicos (como contratos y otros negocios jurídicos) que en virtud de ellos se pueda dar
lugar a la configuración de un delito o responsabilidad penal.
Funciones del Derecho Penal:
Aclarado los conceptos previos del derecho penal, es necesario explicar las funciones del derecho penal, por tanto,
habrá que aclarar la siguiente pregunta ¿Para qué sirve el derecho penal? Principalmente el Derecho Penal
ejerce las siguientes funciones;
 Control social formal:
El Derecho Penal cumple una función primordial en cuanto ordenamiento que protege la paz social y las
condiciones sociales indispensables para el ser humano y la convivencia; como garantía insustituible del
"orden social".
El hombre está forzado a convivir porque es un ser social. Y la convivencia se hace posible gracias a una serie
de reglas y pautas de conducta que integran el llamado "orden social". Dicho orden social dispone de un amplio
arsenal de medios y mecanismos de autodefensa que garantizan su estabilidad. Se habla entonces del
"control social". El control social es imprescindible en todo proceso de integración (socialización) y hace posible
la supervivencia del grupo. Pero el "orden social" no es autosuficiente, no resuelve todos los conflictos. La
experiencia demuestra que tiene que ser completado y reforzado por el orden jurídico.
Por tanto, toda sociedad necesita un sistema de control para asegurar su estabilidad y supervivencia; un
sistema de normas y sanciones que trace modelos de conducta a sus miembros y castigue aquellos
comportamientos que pongan en peligro al propio grupo. Sólo un eficaz sistema de control social garantiza la
conformidad del individuo y su sometimiento a las normas de la convivencia (disciplina social), dirigiendo
satisfactoriamente los procesos de socialización.
Hoy por hoy no se puede prescindir de la distinción entre orden social (control social informal) y orden jurídico
(control social formal), cuyos titulares respectivos son la sociedad y el Estado, porque siempre tiene que existir
una instancia superior y distinta que entre en funcionamiento cuando fracasen los mecanismos primarios de
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autoprotección del orden social y garantice eficazmente, en los conflictos más graves, la inviolabilidad de los
valores fundamentales de la convivencia. Y ese es el cometido del orden jurídico.
Así el derecho penal se generó como una forma de controlar a la sociedad. En efecto, en toda sociedad existe una
estructura o un sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa forma de convivencia se
denomina orden social y está constituido por reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos por la tradición
y que es fruto de los particulares requerimientos de los miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su
religión, cultura,
aspiraciones y demás circunstancias.
Las estructuras y reglas que así se crean son anteriores al derecho y se acatan conforme a controles extraños a los
creados por la legalidad, como lo son la familia, la escuela, la empresa, las organizaciones laborales y otros
semejantes. Todos ellos constituyen el denominado control social informal. Un ejemplo de control informal
podría encontrarse en la siguiente situación; El padre puede sancionar al hijo que ha obtenido malas
calificaciones, sin más. No existen normas de procedimiento al respecto, ni preceptos que determinen la clase de
castigo, ni su entidad.
No siempre esta forma de control resulta efectiva para mantener una interrelación adecuada entre los miembros de
la comunidad; se hace necesario otro sistema de naturaleza más eficiente; así nace el ordenamiento jurídico, que
conforma el control social formal, cuya legitimidad radica precisamente en la mantención de la paz social de una
comunidad libremente organizada. El orden jurídico está integrado, como es obvio, por un conjunto muy amplio
de normas de diversa naturaleza, pero entre ellas hay un grupo que tiene como finalidad específica asegurar
coercitivamente el respeto de esas normas, en cuanto protegen intereses fundamentales de la sociedad. Son
las que conforman el derecho penal, cuyo objetivo es impedir el quebrantamiento del orden jurídico .
El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico general, y no es la única área que ejerce el control
social. Existen otras que cuentan a su vez con un catálogo de sanciones destinadas a regular la actividad del
hombre; así sucede con el derecho civil, el comercial, el laboral, entre otros, que establecen o autorizan la
aplicación de sanciones, como el pago de indemnizaciones o intereses para el caso de incumplimiento de
determinadas obligaciones, la imposición de multas, etc., que también importan una forma de control de la
sociedad. Pero el derecho penal se diferencia de esos sistemas porque entra a operar cuando las sanciones
con que éstos cuentan han resultado inefectivas o insuficientes.
Pero el control social "penal", como modalidad del llamado control social formal, entra en funcionamiento sólo
cuando han fracasado los mecanismos primarios del control social informal que intervienen previamente y el
comportamiento desviado, antisocial, tiene una especial gravedad.
Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solución no puede quedar a merced de las
instancias del control social "informal". Entonces interviene el Estado, a través de la justicia penal. Y lo
hace sometiéndose a normas de actuación escrupulosamente diseñadas para asegurar la objetividad de la
intervención y el debido respeto a las garantías de las personas involucradas en el conflicto.
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 Protección:
El control social penal se sirve de un particular sistema normativo, que traza pautas de conducta al ciudadano
imponiéndole mandatos y prohibiciones. Sin embargo, la función de la norma penal no se agota en la creación
de "deberes jurídicos", la norma penal establece deberes jurídicos, desde luego, pero su finalidad no puede
consistir en la mera creación de deberes y obligaciones. Ésta, lógicamente, ha de preordenarse a la defensa de
algún bien o interés valioso, es un medio o instrumento, una técnica que articula dicha protección.
El derecho penal cumple, además y en el hecho, una función simbólica: da seguridad, crea un ambiente de
confianza en la sociedad y en cada individuo, en el sentido de constituir una barrera de contención del delito, al
ofrecer una efectiva protección de los intereses y valores fundamentales.
La misión del derecho penal es de naturaleza tutelar o instrumental. Su objetivo preferente, por un lado, es
garantizar la coexistencia pacífica en la sociedad (no crearla) mediante la protección de sus intereses
fundamentales y, de otro lado y coetáneamente, el aseguramiento de los derechos esenciales de las personas
frente al Estado.
El Derecho Penal no pretende realizar valores absolutos de la justicia sobre la tierra, ni ejercitar a los
ciudadanos en la virtud de la obediencia sino garantizar la inviolabilidad de los valores supremos del orden
social haciendo posible la vida común, la convivencia.
De acuerdo con este punto de partida (la naturaleza "instrumental" del Derecho Penal al servicio de la convivencia
humana) entiende la doctrina dominante que el cometido esencial del Derecho Penal es la protección de los
valores fundamentales del orden social; esto es, la salvaguarda de "bienes jurídicos"4, ejemplos de bienes
jurídicos de especial relevancia en el Derecho Penal son; La vida, la libertad o indemnidad sexual, el patrimonio
material e inmaterial, el honor, la fe pública, entre otros.
Por tanto, en su rol de protección, el Derecho Penal se encarga de proteger los denominados Bienes jurídicos, que
son aquellos que han sido definidos como “un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su
significación social es protegido jurídicamente”.
La misión del derecho penal es la protección de estos bienes y, como se ha dicho con anterioridad, esa función
es precisamente la que le otorga legitimidad para imponer castigos o adoptar medidas de protección, que
siempre importan restricciones serias a las libertades
individuales de los afectados.
El legislador penal entonces no es libre para sancionar cualquiera conducta, sólo puede reprimir aquella que
en alguna forma lesiona o pone en peligro uno de esos intereses sociales o individuales apreciados como
fundamentales.
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El concepto de "bien jurídico" nace de la mano del positivismo jurídico para explicar y sistematizar las decisiones del
legislador. Los bienes jurídicos son bienes vitales, fundamentales, para el individuo y la comunidad que precisamente al ser
tutelados por el Derecho se convierten en bienes "jurídicos”. El bien pasa a ser llamado bien jurídico cuando el interés de
su titular es reconocí o como social o moralmente valioso por el legislador, que le brinda su protección prohibiendo las
conductas que lo lesionan.
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Al iniciar estas explicaciones se sostuvo que no todos los intereses apreciados por los miembros de una sociedad
son objeto de protección, y que tampoco esa protección se extiende a todos los probables ataques de que puedan
ser objeto. Se sabe que el derecho penal recoge algunos de ellos y los eleva a la categoría de dignos de protección,
señalando al mismo tiempo a qué peligros o agresiones extenderá esa protección.
En este sentido, la opinión mayoritaria afirma que estos bienes jurídicos no reciben, ni deben recibir, una
protección absoluta y uniforme del derecho, sino selectiva, fragmentaria.
El Derecho Penal sólo protege los bienes más valiosos para la convivencia; lo hace, además, exclusivamente
frente a los ataques más intolerables de que puedan ser objeto ( naturaleza "fragmentaria" de la intervención
penal); y cuando no existen otros medios eficaces, de naturaleza no penal, para salvaguardar aquéllos ( naturaleza
"subsidiaria" del Derecho Penal).
El concepto de bien jurídico, por tanto, fundamenta y legitima la intervención del Derecho Penal, pero al
propio tiempo representa un límite a la misma, porque cuando los mandatos o prohibiciones penales se alejan
del cumplimiento de la función protectora de bienes jurídicos, se convierten en meros instrumentos del poder que
ejercitan al ciudadano, sin más, en la obediencia, con lo que tales normas se deslegitiman.
 Motivación:
El derecho penal es un instrumento de motivación del comportamiento humano en sociedad.
Para conseguir una protección de bienes jurídicos que la norma penal persigue, se desencadenan en los individuos
ciertos procesos psicológicos, que les inducen a respetar dichos bienes jurídicos. Estos mecanismos psicológicos
no se presentan aislados, sino formando parte de un complejo proceso llamado "motivación". Entre tales procesos
se encuentra el Derecho, que ejerce un fuerte influjo en la motivación humana, pues las normas jurídicas, como
elementos del mundo del individuo, son interiorizadas por él y cooperan en la formación de su conciencia.
El principal medio de coacción jurídica, la pena sirve para motivar comportamientos en los individuos. La
norma penal cumple, por tanto, esa función motivadora que ya se indicó, amenazando con una pena la
realización de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una sociedad como no
deseables.
Función de motivación: el derecho penal protege los bienes jurídicos a través de coacciones. El derecho penal
lo que trata es que no dañemos el ordenamiento social, infundiéndonos miedo. El derecho penal funciona a través
del mecanismo coercitivo amenazante, la pena.
¿Cómo lo hace? Mediante dos mecanismos: amenaza ( miedo a la pena) e interiorización (entendemos que el
bien jurídico es un valor a proteger y por eso no lo lesionamos, lo ideal por tanto es que los ciudadanos actúen no
porque tengan miedo a la pena si no porque los respetan, eso quiere decir que el orden social funciona
correctamente). Tiene la función de "motivar" a los individuos para que respeten los bienes jurídicos y no los
ataquen: no roben, no maten, no injurien, etc.
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4. La pena: Concepto, Naturaleza y finalidad o fin de la pena.
Como para cumplir su misión el derecho penal se sirve predominantemente de la pena es indispensable
referirse ahora a la naturaleza de ésta y a la forma en que debe actuar para la obtención de tales objetivos. La
respuesta a estas preguntas configura la teoría de la naturaleza y el fin de la pena y ha dado origen a un debate
secular.
En una exposición pedagógica sería deseable encabezar el análisis de la cuestión con un concepto de pena. Sin
embargo, como éste depende del criterio que se adopte respecto a su naturaleza y finalidad, parece preferible
asumir primero una posición frente a esa materia, para sólo después ofrecer una noción que sea congruente con
ella.
Sin perjuicio de lo anterior, en general, nos referimos por pena, a la CONSECUENCIA que la ley
señala cuando se ha producido el quebrantamiento de la norma. Intrínsecamente, es una pérdida o
menoscabo de derechos personales que sufre el autor de la transgresión.
Mirada exclusivamente desde el punto de vista del delincuente, la pena puede ser considerada un
MAL; no así, ciertamente, desde un punto de vista social e incluso desde el ángulo del delincuente, la
ejecución de la pena puede significar UN BIEN en el sentido de educarlo social y moralmente y alejarlo de
futuras infracciones.
a) Las principales teorías sobre la naturaleza y fin de la pena:
Sobre la naturaleza y el fin de la pena existe una amplia gama de concepciones que se han desarrollado por
siglos, a lo largo de la historia de la filosofía y el derecho occidentales. Sin embargo, todas ellas son variantes de
tres principales, cuyo contenido se encuentra sintetizado en la pregunta clásica: Punitur quia Pecatum est aut ne
peccetur? (¿Se castiga porque se ha pecado o para que no se peque?). La respuesta a esta pregunta ha dividido
a los autores y a las políticas públicas por siglos.
Estas respuestas, conocidas también como las teorías sobre la función de la pena, pueden reducirse a dos ideas
centrales:
 Se castiga porque se ha pecado: Teorías absolutas y
 Se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado: Teorías relativas.
5. Teorías sobre la función de la pena:
4.1 Teorías absolutas: La retribución
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Corresponde a aquellas teorías de carácter retributivas (que entienden a la pena como un fin en sí
mismas). En este sentido, esta teoría busca compensar de manera proporcional la culpabilidad
por el mal causado por el delito.
Las teorías absolutas, responden a la siguiente idea: al autor se lo castiga porque pecó, esto es,
por el delito ejecutado, de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica
a sí misma.
Con arreglo a ella, la pena es el mal que se irroga al autor de un hecho injusto , en consideración a que éste puede
serle reprochado por constituir una decisión contraria a los mandatos y prohibiciones del derecho. El sujeto, que
podía comportarse en la forma exigida por las normas, ha preferido transgredirlas; la pena es la consecuencia de
esta conducta culpable, en la cual no sólo se funda, sino que, además, constituye la medida de la que se impondrá.
Se distingue, dentro de estas teorías, la de la retribución divina, cuyos representantes más destacados son
STAHL y JOSEPH DE MAISTRE; Afirmando que la violación de la ley humana es también violación de la
ley divina, y la aplicación de la pena es una exigencia de justicia absoluta, independientemente de cualquiera otra
finalidad, y cumple una misión de expiación temporal y espiritual a la vez.
Otra teoría es la de la retribución MORAL, llevada a su más elevado desarrollo por KANT, quien postulaba que
el principio de la retribución del mal con el mal sería un principio de justicia inherente a la naturaleza
humana, como el de la retribución del bien con el bien. La pena debe aplicarse por la simple razón de que se
ha delinquido, y ello es una exigencia del imperativo categórico del deber. La absoluta retribución talional
como principio de justicia domina el pensamiento de KANT.
Para KANT la imposición de la pena es, pues, un imperativo categórico: se impone al delincuente porque ha
delinquido. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como "medio
para obtener propósitos ajenos" y no como exigencia, como mandato de nuestra conciencia.
Se distingue también la retribución jurídica, desenvuelta por HEGEL, quien postulaba que el que comete un
delito quiere también la pena, señalada por la ley como consecuencia del delito (o al menos la acepta). El
delito es una alteración del orden jurídico, que exige la pena como restablecimiento del orden.
Según lo postulado por HEGEL, la pena es una necesidad dialéctica: el Estado, y con ello el orden jurídico del
Estado, es la más alta realización de la idea moral. El delito es, pues, la negación del derecho. La pena es,
entonces, la negación de la negación (Negation der Negation) y con ello "el restablecimiento del derecho".
El eje central en las teorías absolutas coindice en que el hombre es un fin en sí mismo. No puede ser
instrumentalizado en beneficio de la sociedad. La imposición de la pena una exigencia de justicia, en
retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario.
La teoría de la retribución está sometida a varios reparos:
I. Presupone aceptado que el hombre se autodetermina, que es libre, pues sólo sobre esa base es
posible dirigirle un reproche y hacerlo responsable por su hecho. Esto implica funcionar en base a un
postulado, pues la libertad del hombre sigue siendo improbable, a pesar de todos los esfuerzos
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desplegados para acreditarla. Esto supone asumir un riesgo de error peligroso, sobre todo si se tiene en
consideración que de ese punto de partida dudoso se pretende extraer consecuencias graves no sólo para
el afectado por el castigo, sino para la comunidad en general.
II. Por otra parte, la concepción retributiva, sobre todo en sus formas ortodoxas, tiene una marcada
tendencia moralizante que parece impropia de la misión confiada al ordenamiento jurídico. En esto
acusa, sin duda, su origen religioso.
Sobre esta base, sin embargo, la pena retributiva difícilmente puede justificarse; para hacerlo es
necesario atribuirle alguna finalidad social práctica que, claro está, no puede ser, como quería
HEGEL, la de honrar al delincuente en cuanto ser racional.
III. La teoría retributiva no explica la razón por la cual ciertos injustos culpables deben ser
sancionados con una pena y otros no. En atención a su punto de partida y a la lógica de su raciocinio
esto no tiene fundamento, pues sólo podría encontrárselo atendiendo a consideraciones de utilidad social
que le son ajenas e, incluso, contradictorias con su planteamiento.
IV. La afirmación de que la pena se basa en la culpabilidad por el injusto trae aparejada la de que una pena
sólo es justa si corresponde a la medida de la culpabilidad. Esto, sin embargo, es impracticable, pues no
existe una forma de cuantificar la reprochabilidad de la conducta ejecutada por el autor. Más aún: ni
siquiera se puede establecer empíricamente el grado de libertad aparente con que ha obrado, porque para
eso sería preciso reproducir la situación en que lo hizo, y ello es imposible.
A causa de esto, la teoría de la retribución parece incapaz de funcionar. La pena no podría operar como
expiación justa porque no hay manera de conocer la magnitud de la culpabilidad ni de adecuarla a ella.
IV.2. Teorías relativas:
A diferencia de las teorías absolutas, las relativas sostienen que la pena sólo se justifica si se emplea
como medio para luchar contra el delito y evitar su proliferación.
Las teorías relativas son de índole preventiva. La pena se impone para que no se peque, es decir, con el
propósito de evitar la comisión de otros delitos. Se justifica, por consiguiente, sólo en relación a ese
objetivo, y de allí su denominación como relativas.
Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales la pena se impone para prevenir nuevos hechos
delictivos, las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás, esto es, la prevención general, y
las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la
idea de cometer nuevos delitos, es decir, la prevención especial.
5.2.1 Teorías de la prevención general:
Atribuyen a la pena la función de evitar que en el futuro se cometan delitos por parte de todos los ciudadanos, en
general. La finalidad de esta teoría es actuar sobre la comunidad y el propio autor del delito, mediante la
amenaza de la pena y su ejecución, las cuales deben constituir un motivo de abstención para los que desean
evitar el riesgo de encontrarse expuestos a ella.
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Según la prevención general, la pena pretende evitar la comisión de delitos futuros, disuadiendo a la
comunidad.
Dentro de ella se subdistinguen actualmente dos tendencias: una teoría de la prevención general negativa y otra
positiva.
I. La prevención general negativa o intimidatoria sostiene que la misión del Estado es impedir la
violación del Derecho, acudiendo a una coacción psicológica (Feuerbach).
Históricamente esta es la forma clásica de la concepción preventiva general.

De acuerdo con ella, la pena, mediante su amenaza y ejecución, tiene por objeto
disuadir a los integrantes de la sociedad de cometer delitos
II. La prevención general positiva, en cambio, la evitación de delitos debe buscarse mediante la afirmación
del Derecho, a través de una actitud de respeto por el Derecho. Olvida la reinserción social.
Con arreglo a la teoría de la prevención general positiva, la pena tiene por objeto "la afirmación y
aseguramiento de las normas básicas" reforzando la seriedad de sus mandatos. La amenaza de la
imposición del castigo y la condena de culpable -que pone de manifiesto la seriedad de aquélla-
constituye una manera de subrayar la importancia de los valores en juego y de educar al grupo social para
que los introyecte y los acate, respetando la prohibición de lesionarlos o ponerlos en peligro.
La teoría de la prevención general positiva es, sin duda, preferible a la de la negativa, sobre todo porque
una prevención general concebida de tal manera tiende a morigerar el rigor de las sanciones, ya que la
función formadora del respeto a las normas sólo puede cumplirse mediante la amenaza e imposición de
penas razonables.
Por tanto, en las teorías de prevención general, la pena apunta, a la sociedad y no al hechor mismo . De ahí que
las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas.
5.2.2 Teorías de la prevención especial:
Sostienen que la finalidad de la pena es evitar la comisión de nuevos delitos por parte del que ya ha delinquido.
Esto se logra mediante su reeducación y readaptación, y resocialización.
La de más reciente data es la teoría de la prevención especial, cuya consolidación se debe fundamentalmente a
FRANZ VON LISZT. Con arreglo a ese punto de vista, el cometido de la pena es resocializar al delincuente,
actuando sobre él para conseguir que se adapte a las exigencias de una convivencia organizada y, cuando ello no
es posible, neutralizándolo a fin de proteger a la sociedad. Por esta razón, es preciso despojarla de connotaciones
punitivas, sustituyéndolas por reeducación, terapia y formación laboral. Así, la pena ya no es castigo, sino
tratamiento.
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La prevención especial fundamenta la pena en la evitación de delitos futuros, actuando sobre quien cometió el
delito. Busca evitar la reincidencia. Esta teoría se puede resumir en el siguiente postulado: La pena como
instrumento de reinserción social.
VON LlSZT, considerado un importante representante de esa tendencia, resumía su punto de vista así:
1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos.
2. Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos.
3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.
La teoría de la prevención especial tiene el atractivo de ser una concepción aparentemente generosa, que
contempla al delincuente con acentuada humanidad.
Pero tampoco está exenta de reparos, los cuales pueden resumirse en los siguientes puntos;
I. La idea de que al delincuente es preciso resocializarlo en lugar de castigarlo presupone la de que el

hecho no puede reprochársele porque constituye el resultado de una constelación de factores
causales que el autor no puede controlar.
Así, la misión de la pena consiste en remover esas condiciones para obtener la adaptación del sujeto a las
exigencias de la convivencia. Pero como la cuestión de la libertad del hombre sigue siendo una aporía
insoluble, en la práctica la teoría de la prevención especial se mueve tan a ciegas como la de la
retribución, y con peligros semejantes. Pues el abuso de los recursos resocializadores puede conducir a
consecuencias más devastadoras que el de los expiatorios. Aunque responda a propósito humanitarios y
generosos, una intromisión coactiva en la personalidad y el medio del autor puede causar sufrimientos y
distorsiones inconmensurables.
II. La teoría de la prevención especial nunca ha podido explicar lo que debe hacerse con quien comete
un delito irrepetible. (Ej.: Sujeto especializado en robo por escalamiento: un sujeto que se ha
especializado en robos con escalamiento y sólo comete ese tipo de delitos. Al dar un nuevo "golpe", cae
desde un tercero piso, quebrándose ambas piernas y quedando inválido por el resto de su vida. En rigor, la
teoría de la prevención especial debería defender su impunidad, pues parece absurdo imponer una medida
para mejorar o innocuizar a quien ya no necesita serlo.)
III. Otra consecuencia ineludible de la prevención especial es la pena absolutamente indeterminada. Para
resocializar a un delincuente será preciso "tratarlo" durante más o menos tiempo, sin que al momento de
dictar la sentencia pueda preverse cuánto. Pero la implantación de un sistema como este entraña tantos
riesgos que casi nadie intenta defenderlo con seriedad.
IV. Desde el punto de vista político, la prevención especial es, finalmente, objetada, porque se presta para
encubrir abusos.
5.3 Teorías Unitarias o Mixtas:
Como su nombre lo indica, ellas procuran conciliar, atribuyendo a la pena características y objetivos múltiples,
que satisfacen, en cierta medida, los presupuestos y exigencias de las tres
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Estas teorías reconocen en la pena más de un fin. Es el· caso de ARISTOTELES, para quien la pena tiene un fin
preventivo general (el temor puede determinar el comportamiento de los ciudadanos), y la ejecución misma de la
pena debe sujetarse a un criterio retributivo, proporcionado a la naturaleza y gravedad del mal.
Igualmente, para SANTO TOMAS DE AQUINO la pena tiene una naturaleza retributiva, de devolver igual por
igual, en razón de justicia, pero también una finalidad preventiva: mantener, por medio del temor, alejados del
delito a los ciudadanos. La pena es sólo uno de los medios de obtener el bien común, y su justificación depende de
su calidad de medio para obtener tal fin.
En esta misma línea de pensamiento está CARRARA, con su teoría de la defensa justa, corolario de su concepto
de la tutela jurídica. La ley humana no puede pretender hacer justicia absoluta, que sólo es posible para Dios, y si
tal cosa se pretendiera, se confundiría el orden jurídico con el moral. La finalidad de la ley humana debe ser la
defensa de la humanidad y de los derechos de sus ciudadanos, que la ley debe tutelar "con una fuerza presente y
sensible". Pero la defensa sola podría llevar a castigar actos no malvados a pretexto de conveniencia pública, lo
que sería una tiranía; la defensa debe ser justa, o sea, la pena debe ser la estrictamente necesaria para conservar
los derechos de los ciudadanos. No deja de observarse un pensamiento semejante, que mezcla lo retributivo con lo
preventivo.
Estas tendencias tienen un carácter preferentemente político-criminal. El Estado tiene una función
fundamental: mantener la paz social, facilitar la convivencia pacífica; para lograrlo le es
imperativo que se respete la normativa que dicta para proteger los intereses jurídicos calificados como
valiosos por esa sociedad; el medio extremo que tiene para lograrlo es la sanción penal . La pena es
una necesidad, no hay otro recurso por el momento para suplirla.
La pena, más que retribución o prevención, es un recurso de política criminal, cuyos parámetros serán
determinados por los objetivos de esa política.
En la actualidad existe cierto consenso en aceptar que la pena no tiene un objetivo único ; se estima que su
legitimación no radica en un "sentido ideal, sea éste el restablecimiento de la justicia vulnerada, o la
reconciliación del autor consigo mismo o con la sociedad, sino únicamente en su necesidad preventiva, esto en su
función social.
A fin de esquematizar lo tratado en este punto, las teorías sobre la función de la pena son las siguientes:
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Retribución divina
Teorias Absolutas
Retribución moral
(retributivas)
Retribucion
juridica
Teorias sobre la Negativa
funcion de la pena De prevencion
general
Teorias Relativas Positiva
De prevencion
especial
Teorias Unitarias
o Mixtas
5 Concepto de Pena:
Con arreglo a lo expuesto, la pena es un mal que consiste en la disminución o privación de

ciertos bienes jurídicos, el cual se impone a quien comete culpablemente un injusto de
aquellos a que la ley amenaza expresamente con ella, para fortalecer el respeto por los
bienes jurídicos, evitar, hasta donde sea posible, la proliferación de tales hechos y asegurar
así las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los límites que determina la dignidad
humana del afectado.
Por consiguiente, no constituyen penas las medidas coercitivas que el derecho privado o el derecho procesal
autorizan a imponer en ciertos casos con el objeto de forzar al cumplimiento de una obligación o de deberes
jurídicos, algunas de las cuales puede adoptar formas que las asemejan a la reacción punitiva, incluyendo
privaciones breves de libertad.
En síntesis, nos referimos al concepto de pena como una de las formas de reaccionar del Estado frente a la
comisión de un delito, en otras palabras, pena es un mal que se impone a una persona sindicada como
autora de un delito, sanción que ha sido dispuesta y determinada previamente por la Ley.
Sin embargo, debemos hacer una distinción, en Chile rige un sistema que establece dos formas de reacción frente
al delito, en primer lugar, la pena, concepto que ya ha sido explicada brevemente, y en segundo lugar, las
medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad se encuentran normadas en el Código Procesal Penal (CPP), a partir del articulo 455 y
siguientes del CPP. Sin embargo, el CPP no define conceptualmente lo que debemos entender como medida de
seguridad, sino que solo se limita a mencionarlas en el articulo 457.
22
Las medidas de seguridad es la que puede imponer un tribunal en los casos prescritos por la ley, y que
consiste en la "privación de bienes jurídicos, que tiene como fin evitar la comisión de delitos y que se aplica en
función del sujeto peligroso y se orienta a la prevención especial
Dogmáticamente, medida de seguridad es una consecuencia jurídica del delito, distinta de la pena, consistente
en la privación o restricción de bienes jurídicos, fundada en la peligrosidad criminal del sujeto, con exclusiva
función de prevención especial.
Por tanto, las medidas de seguridad son el otro medio de reacción del Estado que persigue que un sujeto que ha
cometido un delito no vuelva a cometer otro o que aquel que tiene tendencia a la delincuencia no incurra en
comportamientos típicos.
No son penas y su objetivos es socializar un individuo peligroso o asegurar que no volverá a delinquir
Tradicionalmente la labor del derecho penal era la represión de conductas típicas; la pena tiene una función
particularmente retributiva, sin perjuicio de que persiga fines preventivos. La sanción aparece como una
compensación al quebrantamiento del ordenamiento jurídico-penal. En cambio, las medidas de seguridad carecen
de objetivos retributivos, su función es prevenir futuros comportamientos antijurídicos, y no se vinculan con la
culpabilidad ni con la gravedad de un hecho ya realizado, sino con la peligrosidad de una persona; no miran el
pasado, sino el porvenir de un sujeto temible, temible por la posibilidad de que realice hechos censurados por el
ordenamiento jurídico-penal.
El fundamento establecido por el legislador para efectos de determinar la aplicación de medidas de seguridad es la
peligrosidad del sujeto. Dicha circunstancias debe tratarse de una peligrosidad “post delictual”, es decir, requiere
de la comisión previa de un hecho típico y antijuridico, y en segundo lugar, deben existir antecedentes calificados
que permitan presumir que la persona afectada por la medida podría intentar contra si mismo o de un tercero.
Conforme a lo dispuesto en el articulo 457 del CPP, las medidas de seguridad podrán ser: La internación en un
establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento.
Pena Medida de Seguridad

Presupuestos para su La culpabilidad del agente. La peligrosidad
aplicación (Imputabilidad - Culpabilidad)
Duración Determinado Indeterminado (Mientras subsistan
las condiciones que las hubieran
hecho necesarias y en ningún caso
extendiéndose más allá del tiempo
de la pena mínima probable que
pudo haberse aplicado)
Fines Discutible. Pero en general la Busca esencialmente la prevención
prevención general y especial especial
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Historia del Derecho Penal5:
 Nociones generales:
La evolución de esta rama del derecho en su desarrollo ha presentado un avance desde una etapa de derecho
privado hacia un derecho público, desde el reconocimiento de una responsabilidad colectiva y objetiva hacia una
responsabilidad individual y subjetiva; desde un derecho de arbitrio judicial irrestricto hacia un sistema de
legalidad.
A saber, en el derecho prehistórico la primera manifestación de reacción penal fue de un grupo tribal a otro
grupo tribal mediante la guerra, el ataque como sanción, lo que supone el reconocimiento de una
responsabilidad colectiva (grupa); dentro del grupo la sanción se aplicaba al individuo y generalmente era de
índole física, y aun la expulsión de la tribu. En los pueblos germanos se consideraba a los comportamientos
lesivos como ataques al grupo familiar que autorizaban el recurso de la venganza de sangre -si no se reclamaba
reparación-, a la que se ponía término con un convenio de expiación.
5
Apartado recopilado de las siguientes lecturas; Derecho Penal Parte General, Garrido Montt, Tomo I, Pp. 166 - 172;
Lecciones de Derecho Penal pp.31 – 42.
24
Cuando las sociedades alcanzan estructuras orgánicas más sofisticadas y nace la noción del Estado, se hace
necesaria la reglamentación de las sanciones para limitar el arbitrio, y, al mismo tiempo para la evitación de
comportamientos futuros análogos, se requiere de la publicidad del castigo. Estas manifestaciones de un
derecho penal incipiente se encuentran en las antiguas codificaciones, como el Código de Hamurabi en Babilonia,
el Código de Manii en India y el Código de Netzahualcóyotl, de los aztecas en América. En todos ellos se limita
la sanción a imponer al nivel del daño inferido, o sea el sistema talional. La denominada ley del talión fue un gran
avance en la humanización de la sanción penal.
En estas culturas no hay una clara diferenciación entre el derecho penal y la religión, el delito aparece siempre
como un atentado a algo sagrado, divino. Fueron los griegos quienes diferenciaron entre delito y pecado,
entre sanción penal y divina. Esa diferenciación adquirió realce definitivo en el derecho romano, que concibe
el delito como infracción a un deber moral frente al Estado o frente a otros individuos, y la pena como una forma
de borrarla; noción esta última que se formó primeramente respecto a los delitos que afectaban únicamente al
individuo y que se trataban en el derecho privado, respondiendo a una doble idea, de retribución (talio) y de
reparación o indemnización (damnum).
Sin perjuicio de lo anotado, también había delitos que interesaban al Estado y correspondían al derecho
público, tendencia que fue evolucionando hasta que el derecho penal en su integridad adquirió -como se
reconoce en nuestro tiempo- el carácter de público, donde la acción la ejerce el Estado.
 Etapas de la Historia del Derecho Penal:
1. El. II.UMINISMO (HUMANITARISMO)
En el período de la Ilustración (siglo XVIII), con pensadores como Montesquieu y Rousseau entre otros,
surgieron las ideas del contrato social - en contraposición al origen divino del poder-, que sirven de fundamento a
los principios de igualdad, legalidad y respeto de la individualidad. Estos principios constituyen los cimientos del
derecho moderno, adquirieron fuerza con la Revolución Francesa y fueron recogidos por autores como el
marqués de Beccaria (1738) en su conocida obra De los delitos y de las penas (1764) en Italia, y Manuel de
Lardizábal y Uribe (1739) en España, trabajos que dieron un gran impulso a la humanización del derecho penal.
Se refieren en particular a la pena que consideran como una necesidad y no como una expiación, que se
legitima tanto por su finalidad preventiva, o sea impedir la comisión futura de delitos, como por la evitación
del arbitrio judicial con la exigencia de la ley previa, anterior a la comisión del hecho.
2. El Clasicismo (Escuela Clásica):
En el siglo XIX, en especial en su segunda mitad, y a principios del presente siglo XX, se desarrolló lo que se
denomina la lucha de las escuelas, pugna de naturaleza doctrinaria en un sector de tendencia utilitarista
inspirada en filósofos como Bentham, entre los cuales se pueden citar a Romagnosi, Carrara, Feuerbach, Pacheco
y Groizard, y los de tendencia determinista, que aplican métodos de análisis propios de las ciencias empíricas,
que formaron la Escuela Positiva, fundamentada en una tendencia liberal, jusnaturalista, propia de filósofos como
Compte y Spencer. Esta última es la que asignó a los primeros la denominación de clásicos, en el sentido de
anticuados, en tono despectivo.
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La verdad es que Enrico Ferri bautizó con el nombre de "Clásicos" a los penalistas que trabajaron sobre unos
determinados presupuestos antes que surgieran las ideas de los iniciadores de las corrientes de carácter
criminológicas, de las que participaba, y así se produjo la gran controversia doctrinal que habría de prolongarse
hasta las primeras décadas del siglo XX.
Los principios fundamentales que se desprenden de sus doctrinas pueden sintetizarse en la siguiente forma,
aunque presentados como una simple aproximación:
a) El delito carece de una existencia natural, es creación de la ley penal, de manera que no existen otros
fuera de los señalados por ésta.
Para la escuela clásica, el delito no es un simple hecho sino un "ente jurídico", según la fórmula sacramental de
Carrara, concebida como principio apriorístico de toda su construcción. Su esencia está constituida por la relación
de contradicción entre el hecho del hombre y la ley. La idea de delito -dice Carrara- no es más que una idea de
relación: la relación contradictoria entre el hecho del hombre y la ley. Sólo en esto consiste el ente jurídico al
cual se da el nombre de delito. Por ello, en la concepción clásica no se define el delito como acción sino como
"infracción"
b) La sanción o pena ha de estar determinada en forma previa por la ley y, en lo posible, se debe impedir el
arbitrio judicial a su respecto, y buena parte de ellos se inclina por reconocerle un carácter preventivo.
Como condiciones que derivan de su límite, Carrara señala, además, que la pena no debe ser ilegal, ni aberrante,
ni excesiva, ni desigual. Resulta necesario, por otro lado, que sea fraccionable, para que pueda responder al
diverso grado de la imputación
c) El sujeto responde de su acto porque es libre, puede determinar sus comportamientos, está en
posibilidad de escoger entre actuar o no conforme a la norma penal. En otros términos, adhiere a la doctrina
del libre albedrío. No obstante, no todos los denominados clásicos concuerdan en este punto, hay algunos que son
deterministas.
El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre el bien y el mal, entre realizar la acción prohibida o
respetar la prohibición. Sí, a pesar de esta libertad de que está dotado, ha elegido el mal, ha perturbado
libremente el orden jurídico, es justo que se le retribuya con otro mal, que se le castigue con una pena.
d) El sistema de análisis que emplean es lógico-formal; como son jusnaturalistas, parten de supuestos
preexistentes, sea la ley natural o la escrita, que desarrollan a través de un procedimiento deductivo, para aplicarla
al problema que enfrentan.
3. El Positivismo o Defensismo Social (Escuela Positiva):
En la segunda mitad del siglo XIX y en las primeras décadas del presente siglo XX, adquirió relevancia la
aplicación de la metodología de las ciencias empíricas al derecho penal.
La pena deja de ser un castigo y se convierte en un tratamiento del sujeto antisocial y se legitima por su
eficiencia social. De lo que se acaba de apuntar, resulta que, para la escuela positiva, el delito es tanto un
fenómeno jurídico como también un ente fáctico. Debe contemplarse en ambos aspectos, pues uno y otro, si
no se integran, resultan insuficientes.
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Es en Italia donde se forma esta Escuela que rápidamente gana adherentes en todo el mundo; sus forjadores
fueron -como era obvio- un médico, César Lombroso (1836); un magistrado, Rafael Garofalo (1851), y un
abogado, Enrique Ferri (1856);
Lombroso traslada el estudio del delito a la persona del delincuente, habla del hombre delincuente y
entre ellos del delincuente nato; se trataría de un individuo de características genéticas especiales,
distinto a las personas normales.
Garofalo pretendió analizar el delito como fenómeno natural, al margen del ámbito jurídico, creando una
noción de alcance universal para definirlo.
Ferri pretende reemplazar el derecho penal por la defensa social, una política criminal: el delincuente
debe ser "tratado" según su categoría, no procede aplicarle pena, sino someterlo a tratamiento,
porque es un ente peligroso (temible). En atención a estos factores, Ferri construyó su clasificación
de los delincuentes (nato, loco, habitual, ocasional y pasional).
Así entendido, el delito es para los positivistas síntoma o indicio revelador de la personalidad socialmente
peligrosa de su autor. Se concreta de este modo el estudio del delito con el delincuente cuya figura olvidada
por los clásicos, fue elevada a primer plano por la nueva tendencia.
Los postulados fundamentales de esta Escuela se pueden sintetizar en los siguientes:
a) El delito no es un ente jurídico, creado por la ley, tiene existencia natural, independientemente de las épocas o
sociedades de que se trate (el delito natural de Garofalo). Se trata de comportamientos con características
identifícables.
b) La pena no es tal, la reacción del Estado es una forma de defender a la sociedad, y no se aplica por el hecho
cometido; es un tratamiento dirigido al sujeto peligroso (se regula por la temibilidad del delincuente). Su
duración, por lo tanto, es indeterminada, ya que depende de que se alcance el objetivo que persigue y, en casos
extremos, puede llegar a consistir en formas de inocuizar al sujeto.
La sanción tiene por fin asegurar la defensa social y ha de cumplir una función preventiva. No debe ser sólo
proporcionada a la gravedad del delito, como propugnaban los clásicos, sino que adaptarse también, y en primer
término a la peligrosidad del delincuente, empleando incluso la segregación por tiempo indeterminado, esto es,
hasta que el reo aparezca readaptado a la vida libre. De la misma manera -añade Ferri- que el enfermo entra en el
hospital, no por un tiempo fijado de antemano, lo que sería absurdo, sino hasta que se readapte a la vida ordinaria.
c) Al contrario de la concepción mayoritariamente aceptada por los clásicos (el libre albedrío), los positivistas
conciben al hombre como un ser determinado, que no es libre para decidir su conducta. Su comportamiento
sería consecuencia de sus características (biológicas, sociales, etc.) y de las leyes naturales a las cuales está
sujeto; de allí que su responsabilidad no es personal sino social, no tiene respaldo en los actos que realiza sino en
su peligrosidad.
d) La metodología de los positivistas difiere también de la empleada por los clásicos; como el delito es un hecho
natural y el delincuente es un individuo con un perfil científicamente determinable, en lugar de emplear el método
lógico-deductivo (análisis de normas jurídicas), recurre al causal explicativo (experimental) , propio de las
ciencias naturales.
27
El positivismo hizo un aporte interesante para el desarrollo de la ciencia penal; dejó institutos tales como el
sistema de la doble vía, según el cual en forma paralela a la pena se establece otro recurso para combatir la
criminalidad, la medida de seguridad, cuya aplicación está determinada por la peligrosidad del sujeto y no
por su culpabilidad, como sucede con la pena; pero el positivismo traslada el estudio del delito a la persona
del delincuente, habla del hombre delincuente.
3.1 Excurso: La Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle: Otra tendencia muy cercana al positivismo era
en Italia la llamada Escuela de la Defensa Social, representada por el genovés Filippo GRAMÁTICA, quien
sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse por el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad).
4. Escuelas Eclécticas:
Derivado de la lucha de escuelas (entre la clásica y la positivista) fueron apareciendo, fundamentalmente en Italia
y Alemania algunas posiciones intermedias o eclécticas.
Los eclécticos sustentaron, tal como quería la Escuela Positiva, la necesidad de las investigaciones de orden
antropológica y sociológica, de que es inseparable el método positivo. Sin embargo, por otro lado, diferente de los
positivistas, repelieron la concepción de criminalidad congénita y consideraron el delito jurídicamente,
prosiguiendo en la minuciosa elaboración dogmática.
4.1. Positivismo crítico o Terza Scuola: Sostiene la autonomía del derecho penal. Están de acuerdo con
los postulados sociológicos de la escuela clásica, pero segregando de ella la sociología criminal. No aceptan la
teoría del criminal nato y tampoco aceptan el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal, la que
fundan en la intimibilidad, es decir la capacidad del sujeto para sentir la coacción psicológica de la pena. El medio
de lucha fundamental contra el delito es la prevención.
Asimismo unos de sus postulados centrales es:
a) Acepta el libre albedrio y reconoce que pueden existir delincuentes imputables e inimputables.
b) El delito lo reconocen como un fenómeno individual y social.
c) La pena no se agota en el castigo del culpable, sino que además requiere la corrección del delincuente y
su readaptación social
4.2. Escuela de Política criminal o Positivismo criminal alemán:
Se le conoce como Escuela de Marburgo o causalismo naturalista, nace en Alemania y se configura como una
dirección de política criminal que tiene por finalidad conciliar la lucha de escuelas.
En Alemania su principal expositor es Fran Von Liszt, Adolfo Prins y Gerardo Von Hamel.
Postulan que el delito no es un resultado de la libertad humana, sino que de factores individuales, físicos y
sociales, así como de causas económicas. El delito para esta escuela se encuentra su justificación en orientaciones
político-criminales que combatan el fenómeno delictivo
28
Por tanto, no acepta el libre albedrío como fundamento de la pena. Sostiene que deben aplicarse sanciones y
medidas de seguridad conjuntamente. Solamente deben castigarse a delincuentes normales, los demás son
inimputables. El delito es un fenómeno jurídico, natural y social al mismo tiempo.
4.3. Escuela Dualista.
Distingue entre un código penal que castiga y pena a los delincuentes y de un código preventivo con medidas
preventivas y de seguridad, para aquellos elementos peligrosos no imputables.
4.4 Escuela técnico-jurídica.

Ante la crisis que causo el positivismo criminológico al centrar su atención principalmente en los factores
sociológicos y antropológicos del delito, descuidando su construcción jurídica, se diseña un movimiento que
alcanza su máximo esplendor en Italia.
La escuela técnico-jurídica pretende el estudio de los delitos y de las penas en su aspecto jurídico, como hechos o
fenómenos regulados por la ley. Con este postulado persigue la pureza jurídica que para algunos tanto necesita la
ciencia penal.
Sus postulados están de acuerdo con la autonomía del derecho penal. Niegan el libre albedrío y reconocen la
imputabilidad moral, siendo responsables sólo los psicológicamente normales. El delito es un fenómeno jurídico y
el derecho penal es parte del derecho administrativo. Esta escuela admite el dualismo penal: Penal y de medidas
de seguridad. Mantiene la distinción entre delincuentes imputables e inimputables. El delito lo concibe como un
ente jurídico susceptible de engendrar una relación jurídica entre gobernados y el Estado.
5. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS DEL SIGLO XX
El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Códigos Penales y en
leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en campos de
concentración de todos quienes podían aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales
"enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho
penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quienes quisieron dar algún viso de
"legalidad" a sus actos, recurrieron a la eliminación de las limitaciones que ofrecía el principio de legalidad.
29
Límites al Ius Puniendi
El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de
castigar.
Cuando nos referimos al ius puniendi nos referimos a la facultad del estado para castigar a miembros de la
sociedad que cometan alguna acción contraria a Derecho.
Por ello necesaria establecer ciertos límites que proceden del fundamento funcional del derecho penal, que
restringen la justificación de la pena o de una medida de seguridad.
En este sentido, el derecho penal se aplica en una sociedad donde la pena constituye una necesidad, por estas
razones resulta necesario establecer de forma racional y prudente, una serie de principios y fundamentos que
sirvan de límites para sancionar los delitos.
30
El derecho penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y sólo en cuanto
su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto.
Así como explica Garrido Montt 6, el Estado es una entidad omnipoderosa, sería absurdo sostener que el ejercicio
de aquella facultad está sujeta a restricciones; de modo que -como bien señala Santiago Mir Puig cuando de
restricciones se habla hay que centrar el análisis en un modelo dado de Estado. La naturaleza de éste
determinará si hay o no principios limitantes del ius puniendi que detenta y en qué consistirían.
De consiguiente, se comentarán las limitaciones que afectan a un Estado que cumple con las
características de ser de derecho (cuando siendo detentador del poder de castigar, lo sujeta, en cuanto a
su ejercicio, al derecho positivo), social (La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi
del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacífica entre sus súbditos y
proteger los intereses que éstos califican como fundamentales, es decir, se refiere a los bienes jurídicos y
democrático (subordina la facultad de sancionar al más amplio respeto de los derechos fundamentales del
hombre).
Adelantando estos principios, con lo expuesto anteriormente se puede señalar que: El Estado de derecho supone
el principio de legalidad o de reserva; el Estado social, el de intervención mínima y el de protección de bienes
jurídicos; el Estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización.
A continuación se expondrán los principios que constituyen la limitación de castigar en un estado de derecho;
1. Principio de legalidad:
El principio de reserva es de carácter formal, porque se refiere a la manera como el Estado ejerce su
facultad de castigar: sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a ese hecho
como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien lo realiza.
Casi todos los ordenamientos punitivos en el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de
reserva o legalidad, con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe
una ley que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de castigo a que se encuentra
sometido (nullum crimen, nulla poena sine lege).
Las limitaciones están constituidas por el principio de legalidad, conocido también como de reserva; en su
literalidad se identifica con la reserva a la ley, de manera absoluta, de todo lo relativo a la configuración del
delito y a su penalización.
El creador intelectual de este principio fundamental para el derecho fue Feuerbach, que a su vez lo recogió de la
Revolución Francesa, que lo consagró en el art. 8º de la Declaración de Derechos del Hombre.
El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en los incs. 7 y 8
del art. 19 N° 3 CPR, con arreglo a los cuales "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nulluni
6
Véase Mario Garrido Montt, Derecho Penal Parte General, Pp.29 y siguientes.
31
crimen nulla poena sine lege praevia) y "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté
expresamente descrita en ella" ( nulluni crimen nulla poena sine lege scripta et certa).
Ambos preceptos se encuentran también en el artículo 1 inciso primero CP y el principio relativo a la legalidad
de las penas se reitera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. Se consagra también el principio de
reserva en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En efecto, a través de sus distintos significados, traza con firmeza los límites de un campo en el que todas las
decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, a fin de que el ciudadano cuente con la certeza de
que ella -y sólo ella- le dirá precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición
de una pena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso, la naturaleza y
magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el riesgo de infringir los mandatos o
prohibiciones legales.
Este principio tiene su origen de la formulación latina Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, praevia,
certa et stricta. 7
a) Ley previa:
Un determinado comportamiento para ser delictivo debe estar descrito como tal por una ley promulgada con
anterioridad a la fecha de comisión del hecho. En materia penal, de consiguiente, rige el principio de
irretroactividad de la ley, no puede operar hacia atrás, salvo de manera excepcional. En efecto, si la ley
promulgada con posterioridad al hecho es más favorable para el imputado (excepción).
Esta limitación se consagra en el ordenamiento jurídico nacional en el art. 19 Nº 3º inc. final de la Constitución
Política y en el art. 18 del C.P.
En materia de leyes procesales penales, el art. 11 del C. Procesal Penal establece principio semejante, esto es, la
irretroactividad de las leyes procesales, salvo que sean más favorables para el imputado.
b) Ley escrita:
La norma positiva que describe una conducta como delito y determina su sanción debe consistir en una ley
formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea, con las
formalidades y en el procedimiento señalado para su formación por la Constitución Política. Quedan
excluidos por tanto los demás textos legales, así los reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, los decretos,
las órdenes de servicio y otros semejantes.
Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente creadora de delitos ni de sanciones en nuestro país.
La legislación nacional consagra este principio en el art. 19 Nº 3º incs. penúltimo y último de la C.P.R., en
cuanto establece que sólo por ley es posible crear un delito y determinar su pena
c) Ley estricta:
7
Según explica Enrique Cury explica que no hay crimen y pena sin una ley previa, escrita y estricta, dando 3 significados a
esta expresión. Sin embargo, algunos autores como Jescheck atribuyen a esta expresión un cuarto significado “nullum
crimen, nulla poena, sine lege certa”, de acuerdo con el cual se exige a la ley penal el máximo de determinación. En este
sentido, los tipos penales deben estar redactados del modo mas preciso posible, evitando emplear conceptos
indeterminados, imponiendo consecuencias jurídicas inequívocas y conteniendo únicamente marcos penales de extensión
limitada. (Véase Enrique Cury, Derecho Penal Parte General, pp.167 y 168).
32
Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad que un acto sea calificado por una ley como
delito; es necesario, además, que se describa la conducta prohibida y se determine la pena a imponer.
Para legislar en materia penal se exige cierta precisión, que se concreta en dos aspectos:
I. La conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial,''
diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin dudas;
II. En la misma forma ha de precisarse la pena que corresponderá aplicar. Indudablemente, dentro de
ciertos límites, toda vez que resulta imposible que indique la que concretamente el tribunal debe imponer
en cada caso particular.
Se cumple ese objetivo al señalar la ley los márgenes genéricos de la sanción, como son su naturaleza y
los extremos de su duración, ya que es labor del juez determinarla con exactitud en la situación real que
se enfrente.
La exigencia de que la ley precise la conducta se denomina mandato de determinación o de taxatividad, que se
vincula con el tipo penal, toda vez que al legislador le corresponde tipificar el delito, o sea describir los elementos
subjetivos y objetivos que conforman la conducta conminada con sanción penal; el principio de tipicidad es un
aspecto del mandato de determinación.
Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de determinación , como tampoco lo
cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duración y modalidades de ejecución , como
ocurriría si una ley castigara al que lesione gravemente a otro con la pena de presidio, sin indicar si se trata de
presidio mayor o menor ni el grado o grados respectivos.
En síntesis, el principio en estudio significa seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las
conductas prohibidas) y garantía política (el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las
que han sido previamente determinadas).
El mandato de taxatividad (o de determinación o de certeza) es el límite de la posible arbitrariedad del
legislador, y algunos sostienen que también lo es para los órganos jurisdiccionales; el primero para castigar una
conducta debe describirla con precisión, los segundos sólo pueden imponer una sanción –dentro de los
márgenes autorizados– a aquellas conductas expresamente descritas por la ley, y no a otras, aunque se les
parezcan
d) Ley Cierta.
Se prohíbe la aplicación de la ley penal por analogía a otros casos no previstos por ella (exclusión analogía).
Prohibición de utilizar analogía; No se pueden llenar los vacíos que se presenten con una norma semejante
o similar.
33
Por tanto, como consecuencia de este principio aparecen las siguientes prohibiciones como limites al ius
puniendi:
 Scripta o escrita: sólo es fuente de consecuencias penales la ley en sentido formal, se prohíbe el
Derecho Penal consuetudinario (reserva legal). Prohibición del derecho consuetudinario para
fundamentar o agravar la pena, es decir, debe ser una una ley escrita.
 Praevia o previa: la ley penal es aplicable sólo a hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en
vigor (irretroactividad). Prohibición de retroactividad.
 Stricta o estricta: debe ser determinada al máximo en todos sus elementos (taxatividad). Prohibición
de leyes penales indeterminadas o imprecisas.
 Certa o cierta: se prohíbe la aplicación de la ley penal por analogía a otros casos no previstos por ella
(exclusión analogía). Prohibición de utilizar analogía; No se pueden llenar los vacíos que se
presenten con una norma semejante o similar.
A continuación se explicaran de formas mas amplia las prohibiciones antes referidas;
 Prohibición de utilizar analogías:

El principio de legalidad en nuestro derecho impide la posibilidad de aplicar una ley por analogía en contra del
afectado; no obstante, no existe prohibición para emplear la analogía en su favor , porque no se afectan sus
derechos ni sus garantías.
Para comprender la prohibición por analogía en primer lugar hay que determinar ¿Qué se entiende por analogía?,
La analogía consiste en trasladar una regla jurídica a otro caso no reglado en la ley por la vía del argumento de la
semejanza.
Es importante señalar que la Analogía NO es lo mismo que interpretación, ya que la interpretación consiste en
la indagación de un sentido del texto legal que se encuentra dentro de su sentido literal posible, en cambio la
analogía presume la aplicación de una ley penal a un supuesto no incluido en ninguno de los sentidos posibles de
su letra.
De esta manera la interpretación es licita no obstante sea extensiva, salvo que se aislé de las pautas de
interpretación admitidas o de los modelos valorativos constitucionales. Con esto se puede señalar que la
interpretación extensiva no excede el límite de garantía descrito por la ley, puesto que toda interpretación
tolerable se bate al interior de ese limite.
Con la aplicación analógica de una ley, lo que en verdad se hace es crear un texto legal para una hipótesis
no reglada por el ordenamiento jurídico, aplicando una norma dictada para una situación distinta, pero
análoga a aquella donde indebidamente se aplica; en otros términos, “al caso no contemplado en la ley se le
aplica una que regula un caso similar; no se trata de que aquél quede implícitamente comprendido en la ley; (...)
sino que el juez llega a determinar que el no previsto es tan merecedor de pena como el previsto”.
La aplicación analógica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e in malam partem.
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La analogía in malam partem va en contra del imputado, porque autoriza la creación de figuras penales
inexistentes o la agravación de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual y contraponiéndose,
de consiguiente, al principio de legalidad constitucionalmente consagrado.
La analogía in bonam partem, al contrario, restringe el ámbito de lo punible y amplía los espacios de libertad
de las personas (reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificación o de atenuación de la culpabilidad
con fundamento en principios generales del derecho o aspectos normativos teleológicamente entendidos). No
contraviene el principio de legalidad, porque en el art. 19 Nº 3º de la C.P.R. lo que se prohíbe es la creación
de delitos o sanciones no reconocidos por la ley, pero no impide ampliar los márgenes de aplicación de las
garantías y libertades individuales
Lo que se busca evitar es que el ciudadano no sea perturbado por una pena que no se encuentre advertida por la
ley y que no será castigado a menos o inclusive eximido de la pena si no lo anuncia textualmente la ley.
Esta forma de aplicar la ley no se contrapone al principio de legalidad, porque no es un modo de superarlo, sino
de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto que el derecho no se apoya en el legalismo, sino en la legalidad;
no deriva de la ley, sino de la realidad
 Prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar y para agravar la pena:

Significa el hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse en el Derecho consuetudinario (es
decir, el derecho no escrito). En este sentido, se descarta la costumbre como fuente de delitos y penas.
 Prohibición de retroactividad:
Implica que un hecho que no era punible en el instante de su ejecución no puede ser castigado por una ley
posterior en forma retroactiva; o en conexión con un comportamiento que ya es legalmente punible, no se
puede crear retroactivamente una pena mas grave ni se puede agravar la misma.
Por tanto, a partir de esta prohibición, debe prohibirse la retroactivadad de las leyes que castigan nuevos delitos o
los agravan, pero si se permite la aplicación retroactiva de las leyes penales más favorables.
Complementa lo anterior el hecho de que hoy en día en Chile también es aplicable la prohibición de
retroactividad en perjuicio del inculpado en el ámbito procesal, conforme a lo dispuesto en el articulo 11 CPP
y el articulo 5 inciso 2 que contempla la prohibición de analogía para aplicar las normas que permiten restringir la
libertad u otros derechos del imputado.
 Prohibición de leyes penales y penas indeterminadas:
Esta prohibición se expresa en la exigencia de tipicidad del hecho significa que sólo puede ser fuente del
derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha formado en conformidad a las normas
constitucionales sobre la materia. Es, por lo tanto, una limitación dirigida al juez, que no puede buscar más allá de
ese margen.
A. EL PROBLEMA DE LAS NORMAS IRREGULARES CON FUERZA DE LEY:
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Llamamos leyes irregulares a aquellas que por su contenido son leyes (esto es, se refieren a materias que según
la Constitución Política deben ser objeto de ley), pero que no lo son desde el punto de vista formal, o sea, no
han seguido, en su formación, los trámites señalados por la Constitución Política.
De acuerdo con lo expuesto, sólo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que
se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia. Sin embargo, resulta cuestionable
respecto a los siguientes casos:
a. Los decretos con fuerza de ley
En opinión de ciertos autores, como ENRIQUE CURY, no son leyes en sentido estricto y, por consiguiente, no
constituyen fuentes del derecho penal, los decretos con fuerza de ley, esto es, aquellas manifestaciones de la
potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultades realizada por el
Legislativo, regulan materias propias de una ley.
En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir, de los decretos dictados
en virtud de una delegación de facultades hecha por el Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del
derecho penal.
La posibilidad de efectuar esta clase de delegaciones era cuestionada en general cuando regía el texto original de
la C.P.E. de 1925. La opinión prevalente las consideraba inconstitucionales y "desaconsejables políticamente".
Sin embargo, como esa Carta Fundamental no se refería al asunto -aunque de su historia se desprendía que tal
silencio implicaba una desautorización -, era posible abrigar dudas o eludir un pronunciamiento, como, en verdad,
lo hizo constantemente la jurisprudencia.
La reforma de este texto constitucional, que entró en vigencia el 4 de noviembre de 1970 (Ley 17.284), puso fin al
debate. Por un lado, el art. 44, N° 15 permitía expresamente que el Poder Legislativo hiciera delegación de sus
facultades respecto de ciertas materias. Por el otro, en la enumeración que se hacía de estas últimas no se incluían
(con toda razón) las de carácter penal. A partir de ese momento la cuestión quedó zanjada, haciéndose patente la
inconstitucionalidad de los D.F.L. que crean delitos a imponen penas. Tanto más cuanto que la norma "previene
expresamente que la delegación no podrá referirse a materias comprendidas en las garantías constitucionales (con
ciertas excepciones que no se extienden al principio de reserva ni a las garantías procesales-penales)". La solución
aparece aun mas enfatizada en el art. 61, inc. segundo de la C.PR. de 1980, en donde la prohibición de que la
autorización se extienda a materias comprendidas por las garantías constitucionales no reconoce ahora excepción
alguna.
La Constitución de 1980, en su artículo 64, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el
Presidente de la República, siempre que no se extiendan "a materias comprendidas en las garantías
constitucionales", entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva.
Con razón se ha impugnado, por ello, la constitucionalidad del título de disposiciones penales contenidas en el
DFL N° 1, de 1982 (posterior, por ende, a la entrada en vigor de la Constitución de 1980), que modificó el DFL 4
de 1959, Ley de Servicios Eléctricos (entre las cuales las referentes al hurto de energía eléctrica (art. 137).
Las supuestas razones "prácticas" que se solían invocar en el pasado para explicar la pasividad de la Corte
Suprema respecto del resguardo del principio de legalidad son ciertamente anacrónicas.
A pesar de todo, ni la doctrina ni la jurisprudencia se inclinan a una solución radical y satisfactoria del
problema que implicaría la declaración de inconstitucionalidad de cada una de las normas penales
contenidas en D.F.L. Esa actitud se funda, sobre todo, en consideraciones de carácter práctico. Por una parte,
la Corte Suprema sostiene que decisiones de esa clase importarían una invasión en las atribuciones de los otros
36
Poderes del Estado; por la otra, se teme privar de vigencia a normas más o menos complejas, que regulan
actividad
b. Los decretos leyes
Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho penal los decretos leyes dictados por
los gobiernos de facto, cuando los órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar.
Claro es que aquí no se trata de discutir sobre una posible inconstitucionalidad, que es evidente. El asunto que se
plantea es el de su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha restablecido el Estado de
Derecho.
Con todo, el problema que se presenta aquí es distinto del que plantean los D.F.L., pues, como observa
ETCHEBERRY, en este caso no se trata de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque
ellas son, justamente, el producto de una situación en la que el orden constitucional se ha derrumbado y la
Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible vulnerarla.
Lo que ocurre es que en tales períodos existen de todas maneras unas relaciones sociales a las cuales es preciso
regular, y quienes detentan el poder tienen que hacerlo mediante actos anómalos, cuya vigencia sólo depende de
la medida en que las autoridades están en condiciones de imponerlos coactivamente. Por lo tanto, su imperio es
una cuestión de hecho, que, como tal, no admite una valoración jurídica.
Mientras persiste la situación irregular, esta clase de preceptos se cumplen o no, pero su validez está fuera de
discusión, puesto que no hay una norma fundamental a la cual referirla.
La cuestión surge cuando se restablece el orden institucional, pues entonces sí es necesario evaluar el conjunto
de los actos realizados por la administración de hecho, incluidos los D.L. de que se sirvió para ordenar las
relaciones sociales mientras ostentaba el poder.
De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los D.L. carecen de existencia en cuanto normas y, por
consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les
otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio. Lo cierto es, sin embargo, que, sobre todo cuando el período
de anormalidad ha sido prolongado, las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser
numerosas y estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurídicas auténticas, que resulta
prácticamente imposible separar las unas de las otras.
Por esta razón, la conducta legislativa más sana pareciera consistir en efectuar un examen conjunto de los
D.L., descartando, sin más, todos aquellos cuyo desconocimiento no provoque problemas, y formalizando
los restantes mediante un procedimiento jurídicamente (constitucionalmente) establecido.
Sin embargo, la doctrina dominante ha operado aquí con un criterio semejante al que justifica la vigencia
de los D.F.L. Los D.L., incluso aquellos que versan sobre materias penales, siguen siendo aplicados después
que concluye la situación anormal, con el pretexto de evitar problemas prácticos.
En ambos casos, tanto para los decretos con fuerza de ley como los decretos leyes, se puede señalar que en
principio afectan el principio de legalidad sin embargo doctrina y jurisprudencia han reconocido eficacia.
B. EL PROBLEMA DE LAS LLAMADAS LEYES PENALES EN BLANCO:

En el devenir histórico, las leyes penales en blanco se empleaban para la tipificación de hechos punibles
insignificantes, los llamados “delitos de bagatela”, sin embargo, se han ampliado a temas propios de las
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relaciones económicas, el mercado de capitales, el tráfico motorizado, las comunicaciones, la salud pública y las
obligaciones tributarias, todos ilícitos con una impronta económica o pluriofensivas
En rigor, sería deseable que el contenido de todo precepto punitivo se encontrase en él mismo, sin que fuese
preciso acudir a otras normas, incluso de jerarquía inferior, para complementarlo.
Pero en la actualidad esto es imposible y, probablemente, lo seguirá siendo más y más en el futuro, a medida que
se extiende la protección penal de bienes jurídicos cuya consistencia depende de relaciones cambiantes, porque
se hallan sujetos a la compleja dinámica de la vida contemporánea.
Así, pues, es necesario acudir a una ley penal en blanco, en primer lugar, cuando el legislador
advierte que la materia sobre la cual versan las prohibiciones y mandatos puede experimentar
cambios sucesivos, acelerados e impredecibles, a causa de que se encuentra referida a relaciones
complejas y muy sensibles a las variaciones de situaciones diversas e interdependientes. Este es, por
ejemplo, el caso de las normas que sancionan delitos tales como los cambiarios, los tributarios (delitos fiscales) y
otros semejantes. En segundo lugar, se requiere también de una ley en blanco cuando se estima oportuno
amenazar con la misma pena una variedad de conductas, normadas orgánicamente en un texto legal extrapenal o,
de manera dispersa, en varios de ellos.
Como ya se ha dicho, el problema principal (no el único) suscitado por las leyes penales en blanco se refiere a su
constitucionalidad o, dicho de manera más general, de su compatibilidad con el principio nulla poena. En efecto,
la cuestión radica en decidir si esas normas satisfacen la exigencia de que las conductas delictivas deben
encontrarse descritas y las . penas correspondientes establecidas en una ley penal previa, escrita y estricta
El problema que se suscita respecto de las leyes penales en blanco es el siguiente: ¿Es conciliable con el
principio de la reserva y con el texto el Art. 19 N° 3° incisos 7° y 8° de la Constitución, el hecho de que la
determinación concreta de las conductas delictivas quede entregada a la autoridad administrativa y no la
haga la ley?
a. La ley penal en blanco propiamente tal

Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la materia de la
prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición
normativa emanada de la autoridad administrativa. Su denominación se debe a BlNDING, quien
las describiera, no sin gracia, como "un cuerpo errante en busca de alma".
Por tanto, En cuanto a las leyes en blanco propias, serian aquellas en que la ley que establece la
pena se remite, para la descripción de la conducta punible, a un ordenamiento jurídico de inferior
jerarquía que la ley, por lo general, a disposiciones de carácter administrativo, dictadas por el Poder
Ejecutivo o sus organismos dependientes.
El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en el hecho de que existen materias que resultaría
inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o
supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente.
Del Código Penal puede mencionarse, por ejemplo, el artículo 318 que castiga al que "pusiere en peligro la salud
pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en
tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa
de seis a doscientas unidades tributarias mensuales. ". (En el caso del Art. 318, la conducta figura de un modo
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puramente formalista y sin contenido específico alguno. Queda por entero en manos de la autoridad sanitaria la
determinación de las conductas que constituirán delito.)
Otros ejemplos en este Código encontramos en los arts. 256, 272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, además, en
numerosas faltas. Esta situación se presenta con mucha frecuencia en el terreno de los delitos económicos en
sentido amplio (incluyendo los aduaneros, tributarios, cambiados, etc.), y también en los relativos a la salud
pública.
El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el
principio de reserva legal. La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el que ha señalado que
tales normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando "el núcleo de la conducta que se sanciona está
expresa y perfectamente definido" en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las
normas de rango inferior "la misión de pormenorizar" los conceptos contemplados en la ley.
Conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional 8 en un ejercicio de interpretación originalista y de
permisivismo relativo, este Tribunal ha admitido la existencia de leyes penales en blanco propias bajo
estándares restrictivos (ver, entre otras, sentencias Roles N°s 24, 306, 468; 559; 781; 1973; 2716; 2773; 5304),
que pueden resumirse en:
- Que la ley establezca el núcleo esencial de la conducta sancionada, dejando a la norma infralegal de
complemento solamente elementos accidentales del tipo.
- Que la norma de complemento sea un reglamento, dentro de lo cual cabe exigir que sea dictado por
el Presidente de la República - contenido entonces en un Decreto Supremo- y que sea de carácter
general y abstracto.
- Que sea publicado en el Diario Oficial.
b. La ley penal en blanco impropia

Leyes penales en blanco impropias son, según el concepto acuñado por MEZGER, aquellas en que el
complemento (de la conducta o la sanción) se halla previsto en el mismo código o ley que contiene el precepto en
blanco o en otra ley, producto de lo que, con razón, se ha denominado "pereza legislativa".
Ejemplos de ese modo de proceder son el art. 470, N° 1 CP y el art. 22 de la Ley de Cheques y Cuentas
Corrientes Bancarias, que se remiten, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el art. 467 CP, que establece las
penas del delito de estafa.
Puesto que en tales casos tanto la conducta como sus circunstancias, así como la pena prevista para el delito, se
encuentran comprendidas en normas que revisten el carácter de ley en sentido estricto , no hay, en principio,
problemas relativos al principio de legalidad, pues éste no parece exigir una determinada técnica legislativa,
aunque CURY tiene razón en formular advertencias respecto de los riesgos y complicaciones substanciales que
de ella derivan para que el principio de legalidad opere efectivamente como garantía, especialmente si el
complemento se contiene en una ley no penal, que suele ser menos precisa en la definición de las conductas
prohibidas.
8
https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/01/146328-1.pdf
39
En igual sentido, ETCHEBERRY señala que respecto de las leyes penales impropias “no se suscitaría problema
de constitucionalidad, puesto que la ley que establece la pena se remite para determinar la conducta
sancionada a otras disposiciones de la misma ley, o de otra ley del mismo rango constitucional, con lo que
en definitiva siempre es la ley la que resulta ser fuente, tanto de la descripción de la conducta como de la
pena correspondiente”
c. La ley penal en blanco al revés o irregulares:

Ley penal en blanco al revés es aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero
entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior.
En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas, estamos ante una técnica legislativa claramente
violatoria de la reserva legal (nullapoena sine lege, art. 19, N° 3, ine. 7°, de la Constitución).
A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso legislativo, el artículo 21 CP remite la determinación de la
pena de "incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal" al Reglamento Carcelario, sin fijar ni su
límite máximo ni las modalidad de su aplicación.
Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que alude el art. 21 Cp.
d. Leyes penales abiertas:
Se reserva esta denominación para designar a aquellas disposiciones incompletas en que la labor de
complemento es entregada al propio tribunal encargado de aplicarlas.
Ellas siguen siendo inconstitucionales, no tanto por atentar contra el principio de legalidad, sino porque ellas
vulneran la garantía de igualdad de trato ante la ley. En efecto, podría discutirse si una ley que entrega al juez la
facultad de fijar las circunstancias de tiempo en que se puede sancionar una conducta atenta o no contra el
principio de legalidad, pero lo que no puede discutirse es que esa ley hipotética sí atentaría contra el principio de
igualdad.
2. El principio de la mínima intervención:

El Derecho Penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes
jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos lesivas. Art. 1º y 5º de la CPE.
a. Necesidad de la intervención penal.
Las conductas que se pretenden prohibir deben ser necesarias para la protección del individuo dentro del
contexto social, en este sentido, se limita al legislador, obligándole a sancionar aquellas conductas
verdaderamente lesivas, exigiendo que el comportamiento afecte de forma directa las necesidades del individuo
en el sistema social, y que sus consecuencias puedan ser constatadas en la realidad social.
La exigencia de esta necesidad, se fundamente en el hecho de que el recurrir al derecho penal, por conductas que
no albergan una gravedad cualificada, y que consecuencialmente no coloquen en peligro los bienes jurídicos
penalmente relevantes para el individuo y la sociedad, el Derecho Penal dejaría entonces de cumplir su función
de motivación.
40
b. Subsidiariedad del derecho penal.

La subsidiaridad del Derecho penal se manifiesta en el principio o expresión que ciertos autores han señalado
como carácter de “Ultima ratio” del derecho penal. A partir de dicho principio, los intereses que se pretenden
deben ser salvaguardados por otros medios de control social diferentes al punitivo, de tal forma que se
utilicen barreras de protección que impidan llegar a la privación de derechos fundamentales (como por
ejemplo; derecho administrativo, civil, disciplinario).
La subsidiariedad del derecho penal también se expresa en otros ámbitos, ya que también debe existir
subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales que se pretenden aplicar, no imponiendo sanciones
graves si basta con otras de menos lesividad.
c. Fragmentariedad del derecho penal:
Según el cual no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino
solos los ataques más graves a los bines jurídicos más importantes.
d. Non bis in idem.

En virtud de este principio, se establece una prohibición respecto a la aplicación de doble o duplicidad de
sanciones aplicadas por un mismo delito, con el objeto de evitar, de esta manera, que se realice una percepción
abusiva por parte del estado en contra de los sujetos que hubiesen cometido un delito.
Este principio implica dos elementos en cuanto a su composición, desde una perspectiva sustantiva, que ninguna
persona podrá ser castigado mas de una vez por un mismo delito que hubiese cometido, por otro lado, desde una
perspectiva procedimental, impide al órgano juzgador que realice un juicio en dos oportunidades distintas en
contra del mismo sujeto y por el mismo delito.
A fin de que opere lo anteriormente explicado, se requiere que exista: 1. Una identidad en la persona (Se
requiere que sea el mismo sujeto al que se le impone la pena), 2. Identidad en la causa a pedir (para algunos
autores denominado identidad de fundamento, el cual dice relación con la situación en la cual las sanciones
obedecen a una misma naturaleza sancionatoria, esto es, responden a la protección de un mismo interés jurídico 9)
y 3. Identidad del objeto.
A continuación, nuestro Excmo. Tribunal Constitucional, en referencia a problemáticas relacionadas con el non
bis in ídem ha señalado en específico respecto a este criterio de la triple identidad que:
“13º. Que como se puede concluir de lo expresado, la prohibición del non bis in ídem tiene como
destinatario de referencia normativa fundamental al juez sentenciador que, en el caso concreto, debe
resolver si es que en un hecho sometido a un procedimiento radicado en su competencia ya ha sido
juzgado, siguiendo la regla clásica de coincidencia de sujetos, hechos y fundamento” 10
Respecto a la triple identidad, es importante precisar sus aspectos. En este sentido:
 Identidad de Sujeto.
9
Así no habrá infracción al non bis inidem si el mismo sujeto por el mismo hecho es sancionado con una sanción penal y
otra de carácter administrativo como por ejemplo una sanción privativa de libertad y suspensión de licencia de conducir por
el mismo hecho.
10
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol N°2108-2011.
41
Para los efectos de determinar la procedencia del principio de non bis in ídem, es necesario que el sujeto
activo, es decir, la persona que es imputada por haber cometido una conducta antijurídica sea el mismo en
todos los procedimientos, sin importar la naturaleza de estos y la autoridad que esté encargada de
llevarlo a cabo. En palabras de Garberí Llobregat, “lo importante a efectos de la coincidencia o identidad
subjetiva que tratamos es que la persona incursa en el procedimiento sea la misma, independientemente
del título de culpabilidad esgrimido contra ella11, por lo que bastaría un simple análisis de las
características físicas y de identidad del sujeto para que este elemento concurra.
 Identidad fáctica o de hecho:

Se ha entendido que para el específico caso de la concurrencia del principio de non bis in ídem por una
punición múltiple (o bien por una doble valoración del mismo hecho), el mismo hecho ha de quedar
constituido por aquello que cuenta como el antecedente de la eventual imposición de una sanción, dado que la
prohibición de bis in ídem se encuentra fundamentada en el principio de proporcionalidad de la pena merecida
por quien, con su conducta, ha quebrantado el orden del derecho 12.
Por su parte, el concepto de “hecho delictivo” para el derecho penal sustantivo puede caracterizarse como
aquel que comprende que la identificación de un determinado hecho delictivo siempre depende de una
descripción típica, en otras palabras, cada realización imputable de un determinado tipo delictivo cuenta como
un hecho delictivo por sí solo, razón por la cual el concepto de hecho en el derecho penal sustantivo
comprendería la situación de realización de múltiples tipos delictivos, como bien la de múltiples realizaciones
de un mismo tipo delictivo derivada de la realización de una misma acción u omisión 13.
Determinado el concepto que se tiene de “hecho” en el derecho penal sustantivo, corresponde ahora analizar el
concepto de este en un sentido procesal. Como una primera aproximación, es posible afirmar que el concepto
de “hecho” en este sentido es diametralmente opuesto al que se tiene en el derecho penal sustantivo, pues se
entiende que en un contexto procesal el “hecho” dice relación con la determinación del objeto procesal, en
otras palabras, el “hecho” se corresponde con el suceso fáctico que ha de ser objeto de juzgamiento. En este
sentido, es posible observar a simple vista que el concepto de “hecho” desde el punto de vista procesal sirve de
sustento al concepto de hecho delictivo (desde la perspectiva del derecho penal sustantivo), por cuanto el
segundo no puede tenerse por establecido sino al término del procedimiento de cognición que recae sobre el
objeto procesal,
 Identidad de fundamento u objeto:

La identidad de fundamento se relaciona directamente con la semejanza de los bienes jurídicos protegidos por
las diferentes normas sancionatorias, o bien entre los intereses resguardados por la mismas, de manera tal que
“si los bienes jurídicos afectados por un mismo hecho resultan heterogéneos existirá diversidad de
fundamento, mientras que si son homogéneos, no procederá la doble punición aunque las normas jurídicas
vulneradas sean distintas”14
3. Principio de lesividad u ofensividad:
11
Garberí, L. José, Buitrón, R. Guadalupe. El Procedimiento Administrativo Sancionador. 4a. Edición. Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2001. Volumen I. p.182 y ss
12
Mañalich, J. Op. cit. p. 550.
13
Altamirano, P. Op. cit. p.56.
14
Garberí y Buitrón. Op. Cit. p. 184 y ss.
42
Como hemos señalado anteriormente, el legislador no podrá sancionar cualquier o todo tipo de comportamiento,
sino que solamente podrá hacerlo cuando exista la posibilidad de que se de alguna conducta que afecta de forma
importante a algún bien jurídico esencialmente valioso pues los tipos penales encuentran su razón de ser y
límites de su funcionamiento en la tutela punitiva de determinados bienes jurídicos contra modos de ataques
especialmente intolerables.
Respecto al objeto de protección es ampliamente dominante la idea que lo protegido por el derecho penal son los
bienes jurídicos. Los bienes jurídicos son contenidos como condiciones o presupuestos que la persona humana
necesita para su desarrollo y autorrealización individual y social.
Roxin ha sostenido al respecto que los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles
para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de
esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.
La afectación de cualquier bien jurídico no justifica la intervención del derecho penal, pues éste debe estar
abocado a la protección de bienes jurídicos socialmente valiosos.
El principio de ofensividad dice relación con que una conducta, para ser considerada punible debe
ocasionar una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de cierta relevancia
Es por esto que el principio de lesividad establece que solamente podrás ser sancionados, y por ende ser
considerados como delitos, aquellas conductas que afecten a dañen a aquellos bienes jurídicos que sean
considerados socialmente valiosos.
En virtud de este principio, quedara estrictamente prohibido sancionar comportamientos que constituyan una
mera inmoralidad por parte de su autor, salvo que dichos actos afecten al mismo tiempo a algún bien jurídico
de carácter relevante.
Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de la dañosidad social debería, asimismo,
renunciar a la introducción de bienes jurídicos vagos e informes y evitar la incriminación de " conductas
anticipadas", con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal".
Por tanto se ha de preferir, en suma, la incriminación de los delitos de lesión sobre los delitos de peligro, ya sea
de peligro concreto y los de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. En todo caso, en los delitos de
peligro habrá que requerir siempre "una descripción precisa del bien jurídico tutelado puesto en peligro".
43
Atendido a la relación al bien jurídico protegido, los delitos se pueden clasificar en:
1) Delitos de lesión: Si el legislador exige que la conducta del autor destruya o menoscabe el bien jurídico
protegido. (Homicidio, lesiones, hurto).
2) Delitos de peligro: Si el legislador se conforma con que la conducta del autor haya puesto en peligro la
integridad o la seguridad del bien jurídico protegido. A su vez los tipos de peligro se dividen en;
2.1 De peligro concreto: Si el legislador exige que la conducta del autor haya creado, en forma efectiva, una
situación de riesgo o peligro para la integridad o seguridad del bien jurídico protegido. (Incendio de lugares
en que actualmente hubiere personas, art. 475 C.P).
2.2 De peligro abstracto: Si el legislador atendida la naturaleza de una conducta y/o contexto en que se
realiza, establece respecto de ella una presunción de derecho, al considerarla portadora de un cierto grado de
peligrosidad para la integridad o seguridad de un bien jurídico, razón por la que la prohíbe. (Conducción
bajo la influencia del alcohol o conducción bajo estado de ebriedad, dependiendo de la dosificación de
alcohol en la sangre).
Se alude también a que estos delitos tienden a adelantar las barreras de punición en términos
discutibles
De acuerdo con la postura ampliamente dominante, para afirmar la concurrencia de un delito es necesario que la
conducta del sujeto afecte significativamente al objeto de protección. La conducta debe ser materialmente lesiva,
no bastando una conformidad formal con la descripción del tipo penal 15.
Desde la perspectiva politico criminal, el concepto de bien juridioco cumple una funcion legitimadora por
cuanto el legislador debe tener en cuenta un efectivo peligro o lesion para bienes que considera valiosos
para la sociedad. Sin embargo, este principio tambien se dirige al juez penal en el momento en que, si bien una
conducta puede calzar formalmente con la descripcion de una conducta, debe acreditar la afectacion del bien
juridico.
El objeto de proteccion debe determinarse desde la esfera del individuo en relacion con la comunidad, de modo
que solo deben incriminarse conductas socialmente dañosas e insorpotables que frustren las posibilidades de
participacion del individuo en los procesos de interacion social. Esto demuestra que la conducta criminalzada
debe tener la potencialidad de colocar en peligro o lesionar de manera intolerable las bases de la convivencia
social.
4. Principio de culpabilidad: (nulla poena sine culpa)
15
Así por ejemplo, un simple contagio de un resfriado que afecte la salud de otra persona no podría ser considerado como
un delito a pesar de que la salud sea un aspecto protegido penalmente. El simple contagio no posee la lesividad suficiente
para comprender que dicho comportamiento deba ser castigado como delito. Lo mismo ocurre con el artículo 292 del
Código Penal que requiere de una conducto mucho más lesiva que simplemente estar tomando el sol a torso descubierto a
metros de una playa.
44
El principio de culpabilidad significa que la pena estatal únicamente puede imponerse a una persona previa
comprobación de que, al momento de la realización del hecho, existe entre el autor y su conducta una
vinculación subjetiva en condiciones de normalidad motivacional (solo se puede imponer una pena a quien,
siendo libre para actuar conforme a derecho, decidió realizar la conducta contraria a derecho ). Este principio
supone que la pena no puede imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar
diversamente.
Conforme a este principio, el Estado se vera limitado a aplicar su facultad punitiva solamente en contra de
aquellos sujetos que resulten ser culpables de sus actos, es decir, cuando los delitos puedan ser atribuibles a
los autores por medio de un juicio de reproche. Este juicio de reproche personal solo tiene lugar cuando el
sujeto “cumple con un mínimo de condiciones que permite responsabilizarlo de sus actos” (Garrido Montt).
Conforme con este principio, quedan excluidas las conductas que, no obstante satisfacer las
exigencias objetivas de un tipo penal y ser además antijuridicas 16, son cometidas sin dolo o
culpa (imprudencia), esto es, sin una vinculación subjetiva entre el autor y el hecho,
quedando prohibida en derecho penal la responsabilidad objetiva.
El Estado sólo puede sancionar a los culpables de un delito, y esta sanción debe ser proporcional a su
culpabilidad. Además, se requiere que el hecho se pueda reprochar.
Respecto de este principio, existen ciertos alcances a tratar:
a) Responsabilidad personal: personal. *Situación de las personas jurídicas.
La responsabilidad penal es algo eminentemente personal, en consecuencia, no existe responsabilidad por
hechos delictivos ajenos.
En este sentido, el artículo 58 del CPP establece que “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.
Sin embargo, la excepción a esta materia es la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley
20.39317) las que recibirán sanciones penales cuando sus dueños, controladores, responsables, principales
ejecutivos, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, o quienes estén bajo la
dirección o supervisión directa de los antes mencionados, cometan, en directo e inmediato interés o provecho de
la persona jurídica, alguno de los delitos que se refiere la ley. Sin perjuicio de ello, en la propia ley 20.393
establece el hecho propio de las personas jurídicas al exigir un defecto de organización de ella que favorece
la comisión del delito por las personas individuales que la integran.
Según lo establecido por la antes mencionada ley, las personas jurídicas pueden ser sancionadas con penas
pecuniarias, ciertas privaciones de derechos o incluso, en el extremo, con la disolución o cancelación de su
personalidad jurídica. Sin embargo, éstas se eximirán de responsabilidad si, con anterioridad a la comisión
del delito, hubieran adoptado e implementado “modelos de organización, administración y supervisión”, en
adelante el “Modelo de Prevención de Delitos” o el “Modelo de Prevención” 18.
16
Téngase presente que la antijuricidad como elemento del delito será examinado en extenso en los siguientes contenidos.
Entiéndase como conducta antijuridica aquella que es contraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.
17
Revisar en ley 20.393 los artículos 1° (revisar los delitos que pueden atribuirse a las personas jurídicas), 2°, 3° 4° y 8°
(penas aplicables a las personas jurídicas).
18
Lo relacionado con la responsabilidad de las personas jurídicas se abordara en los últimos apartados del presente apunte.
45
b) Responsabilidad por el hecho: Derecho Penal de autor - Derecho Penal de actos.
El principio de culpabilidad contiene una seria de garantías inherentes o subprincipios que emanan de él y
permiten una aplicación del derecho penal conforma a las limitaciones del ius puniendi en un Estado
Democrático.
Una primera garantía es el principio de responsabilidad por el hecho, en virtud del cual solo cabe
responsabilidad penal por la conducta de la persona, no por su carácter, personalidad, etc. El Derecho penal del
hecho es una garantía frente a las tendencias del derecho penal de autor o derecho penal por el carácter, esto es,
las sanciones a formas de ser de las personas o sanciones basada en su mera peligrosidad.
Una manifestación del derecho penal de autor correspondía a los delitos que sancionaban la mendicidad y
vagancia en los artículos 305 a 312 del Código Penal, los que actualmente están derogados.
Para efectos de comprender lo anteriormente señalado, es importante distinguir entre:
 En el Derecho Penal de Autor, la persona era castigada por lo que era, “un delincuente” y sin necesidad
de cometer un delito.
 En cambio, el Derecho Penal de Acto, la persona es penada por lo que hace, es decir por el acto ilícito
cometido. El sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas
conocidas y queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a
bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una
sanción.
En síntesis, la culpabilidad de autor es una reprochabilidad jurídico penal que, con motivo de una conducta
delictiva determinada, se dirige a la persona de su autor por quien es (por su forma de vida o personalidad).
Mientras que la culpabilidad de actos (denominada por otros autores como culpabilidad por el hecho) reprocha
al autor el haber ejecutado determinada conducta delictiva.
La persona responde ante la Ley por el hecho antijurídico realizado, no por una actitud, por una trayectoria
vital, por su peligrosidad, por su personalidad, por su condición, o por el mero pensamiento.
Lo anterior, porque el delito es, ante todo, un comportamiento humano externo constitutivo de un hecho
socialmente dañoso.
Como consecuencia de lo anterior se puede afirmar que:

- Nadie puede ser castigado por sus pensamientos o por sus deseos.
- La forma de ser de la persona, su personalidad, no puede servir de fundamento a la responsabilidad penal,
o para su agravación.
No pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por
parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas, hechos: principio de responsabilidad por el
hecho.
c) Responsabilidad subjetiva: versus responsabilidad penal objetiva.
46
No basta que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya debido a imprudencia: principio de dolo o culpa. “La
exigencia de dolo o culpa supone la necesidad de que todo delito, por lo menos sea una conducta evitable. Sólo
las conductas dolosas (intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a una
imputación de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del ámbito
penal.
d) Principio de inocencia: pilar fundamental.

En este punto es importante hacer presente que el principio de culpabilidad encuentra su consagración positiva
internacional en la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,
suscrito por Chile, y que en su artículo 8 N°2 establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Otro instrumento internacional suscrito por Chile es el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos,
donde se declara en su artículo 14.2 que “Toda persona acusada de un delito tiene” Derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. Conforme con la incorporación de estas
normas internacionales que tienen jerarquía constitucional, a través del articulo 5 N°2 queda prohibida la
presunción de culpabilidad de las personas. Ni siquiera basta la confesión, sino que el órgano perseguidor debe
demostrar la culpabilidad del sujeto, como dispone el articulo 340 CPP.
e) Prohibición de las presunciones de derecho:

El principio de culpabilidad establece la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal. Esto
implica un limite a la responsabilidad objetiva, pues solo puede haber responsabilidad penal si ha existido una
vinculación subjetiva entre el hecho cometido y su autor. Ello representa que delito debe ser comprendido como
una manifestación de la autonomía de la persona, ya sea porque el sujeto ha realizado el delito con
conocimiento (dolo) o producto de la infracción de un deber de cuidado (imprudencia o culpa) Esta
manifestación se conoce como garantía de responsabilidad subjetiva e implica al mismo tiempo una
prohibición del antiguo principio conocido como veersari in re ilícita.
El versari in re ilícita suponía hacer responsable a una persona por todas las consecuencias causales que se
derivan de un comportamiento por el solo hecho de haber infringido la ley. Este antiguo principio era entendido
como “qui versari in re ilícita responder etiam pro casu”, quien se ocupa de cosas prohibidas debe responder
de todos los resultados posteriores que se hubiesen conocido o que fueran previsibles para su autor. Hoy en
día, en virtud del principio de culpabilidad y de su garantía de responsabilidad subjetiva se impide aplicar
el antiguo versari in re ilícita de tal forma que el resultado del azar o caso fortuito no puede ser atribuido a
una persona como responsabilidad penal, pues no existe un vínculo subjetivo (dolo o imprudencia) entre el
sujeto y el hecho. Incluso, si el hecho no fue realizado como conocimiento o incluso con imprudencia del
sujeto no cabe afirmar su culpabilidad.
En la regulación jurídica, podemos hacer mención del articulo 19 N°3 de la CPR, donde establece que la ley no
puede presumir de derecho la responsabilidad penal19.
Sin embargo, si se pueden tener lugar a las presunciones simplemente legales en nuestro ordenamiento penal,
pues estarían conforme a la exigencia de nuestra Constitución. Un caso expreso de presunción legal, aunque no de
19
Esta norma debe ser relacionada con el articulo 340 CPP que exige al Tribunal que, junto a otros requisitos para condenar
a una persona haya llegado a la convicción de que el sujeto imputado tuvo una participación culpable en el delito.
47
responsabilidad sino de la concurrencia de una eximente es la legitima defensa privilegiada del articulo 10 N°6
Inciso 2°20.
5. Principio de Proporcionalidad:
Un principio que debe encontrar su expresión en el sistema penal es el principio de proporcionalidad (prohibición
de exceso), que se justifica con criterios de lógica y de justicia material.
Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosidad social del hecho (concepto
vinculado a la índole de bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concreto a la medida
de la culpabilidad del hechor
El principio de proporcionalidad debe ser entendido como un principio general del derecho. En el ámbito del
derecho penal, guarda relación con la reacción de la consecuencia jurídica que impone el estado bajo la
forma de pena o medida de seguridad.
La proporcionalidad implica que tanto la pena en abstracto establecida por el legislador como la
determinada judicialmente al caso en concreto de la pena (pena en concreto) debe ser proporcionada al
delito cometido.
Su origen se puede encontrar en el propio concepto de dignidad humana, pues como se ha señalado, el estado
tiene como límite en sus actuaciones la dignidad de la persona humana, esto significa que, incluso la gravedad de
un delito, su pena no puede ser desproporcionada. Este principio resulta ser un valor constitucional inherente al
Estado Democrático que debe intentar ser cumplido en cada actuación del estado que afecta la persona.
Según Cancio Mella y Pérez Manzano, conforme a este principio, la intervención estatal en el marco del derecho
penal está justificada si ella es idónea, esto es, si la amenaza que implica la pena puede efectivamente contribuir a
la protección del bien juicio en concreto, necesaria, cuando el recurso al derecho penal es imprescindible para
asegurar el efecto social perseguido, y finalmente proporcional en sentido estricto en la medida en que se
concluye que existe una adecuada relación el desvalor del hecho delictivo y la pena asociada a él.
20
Se estudiará la legitima defensa en extenso en el ámbito de la antijuricidad y causales de justificación.
48
Aplicación de la ley penal
 LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO AL TIEMPO.
Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cuál será la ley aplicable al hecho
delictivo cuando esas leyes han variado en su vigencia entre el momento en que éste se perpetró y aquel en
que se dictó sentencia definitiva. Las expresiones ley vigente y ley aplicable no son sinónimas; puede suceder
que la primera no sea la aplicable al caso, pero sí la segunda, que no está vigente por haber sido derogada o
modificada.
Lo normal es que la ley rija desde su promulgación hasta su derogación, y deberá aplicarse a
todos los casos que ocurran durante su vigencia.
Debe recordarse que en materia penal rige el principio de legalidad o de reserva, que exige que la
ley que describe un delito sea previa, esto es, haya sido promulgada con anterioridad a la
comisión del hecho.
De modo que el principio general es que todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de
su ejecución. Queda marginada, en general, la ley dictada con posterioridad a esa ejecución, porque la ley
penal no tiene efecto retroactivo.
El fundamento de este principio es la seguridad jurídica, el ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de
incurrir en la conducta prohibida, de que contraviene el ordenamiento jurídico y debe estar en condiciones de
conocer las consecuencias que ello le acarreará; para que así suceda la ley que se le aplicará tiene que haber sido
promulgada con anterioridad a la comisión del hecho.
Si la ley es posterior, nunca pudo tener esa conciencia y ese conocimiento y tampoco la posibilidad de
adquirirlo. Nadie estaría seguro sobre si su actuar es o no constitutivo de delito y, de serlo, cuáles serían sus
consecuencias penales. Esta inseguridad es la que se evita exigiendo que la ley aplicable sea la que está vigente en
el momento en que se realizó la conducta delictiva
1. Aplicación temporal de la ley penal: Irretroactividad de la ley penal.
La irretroactividad de la ley es un principio que en el derecho nacional está consagrado con carácter general en el
art. 9º inc. 1º del C.C.; el Código Penal lo ratifica en el art. 18 21. No obstante, el legislador quiso ser más
21
Conforme al art. 18 C.P, "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración", esto es, la ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe
ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele.
49
estricto en este punto en materia penal, reglando esa garantía en la Constitución Política, art. 19 Nº 3º inc.
penúltimo, en términos casi análogos a los empleados por el Código Penal.
Con ello la irretroactividad de la ley penal se alza como mandato tanto para el juez como para los legisladores, a
quienes se les prohíbe dictar leyes penales con efectos retroactivos. Esto se debe, como ya se ha expresado, a que
constituye una derivación del principio de reserva o legalidad, el que sólo puede regir eficazmente sobre tal
base.
Las leyes penales rigen mientras tienen vigencia jurídica, esto es, desde su promulgación hasta su
derogación. De acuerdo con el Art. 72 de la Constitución Política22, la promulgación marca el comienzo de
existencia de la ley como tal. La promulgación se efectúa de acuerdo con las reglas legales, mediante su
publicación en el Diario Oficial, y desde esa fecha entra en vigencia.
El punto de partida en esta materia es que la ley penal dispone sólo para lo futuro y no puede jamás tener
efecto retroactivo.
La importancia política de este principio no necesita ser subrayada. Es claro que el legislador -en presencia de
hechos que, en las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos- podría
caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos penales o de agravar los existentes. Por ello, la
irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental,
El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho penal material, ¿incluyendo las medidas de
seguridad y las medidas alternativas las penas privativas de libertad?' En cuanto a los actos del proceso
(derecho penal adjetivo), el art. 11 CPP establece que "las leyes procesales penales serán aplicables a los
procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más
favorables al imputado ", con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la
irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables.
La irretroactividad de la ley penal es absoluta; no obstante, tiene una excepción: puede aplicarse a
situaciones ocurridas antes de su promulgación (o sea retroactivamente) cuando resulta más
favorable para el imputado, situación que se comentará a continuación
2. Excepción: Retroactividad de la ley penal más favorable. (Retroactividad Benigna).
No obstante lo expuesto en el apartado precedente, se hace excepción al principio fundamental sobre

irretroactividad de la ley penal cuando la que se dicta es más favorable para el reo.
Como hemos dicho, la Constitución en el art. 19 Nº 3º inc. penúltimo consagra la irretroactividad de la ley
penal en los siguientes términos: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
A su vez, el art. 18 incs. 2º y 3º del C.P. dispone: “Si después de cometido el delito y antes de que
se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. “Si la ley que exima el
hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la
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Artículo 72.- Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al Presidente de la República, quien, si también lo
aprueba, dispondrá su promulgación como ley.
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sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha
sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso
la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.
Ambas disposiciones se explican por sí mismas; en ellas se establece una excepción a la

irretroactividad de la ley penal, cuando favorece al afectado. El art. 18 del C.P. se encarga de señalar
en qué circunstancias el texto cumple con la condición de ser más favorable: cuando exima al
hecho de pena o le aplique una menos rigorosa. El beneficio se extiende a los condenados por
sentencia firme conforme a la primitiva ley; sacrifica el efecto de cosa juzgada disponiendo que el tribunal de
primera instancia que dictó la sentencia proceda a modificarla para ajustarla a la nueva ley.
La modificación la puede disponer el tribunal a solicitud de parte interesada o de oficio . Para el tribunal la
aplicación de la ley más favorable es obligatoria, y, en su caso, está obligado también a modificar la sentencia
condenatoria ya dictada, aunque la pena impuesta se haya cumplido.
Por tanto, de acuerdo con el art. 18, incisos 2, 3 y 4 CP, "si después de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento". (*Sentencia de termino: El CPC no la define, pero se
desprende que es aquella sentencia definitiva que pone fin a la última instancia del juicio)
Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de suerte que la obligación de aplicar la
nueva ley no nace con el acto posterior de publicación, sino que ella existe desde el decreto
promulgatorio del presidente de la República.
Si la referida ley se promulga "después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de
oficio o a petición de parte". En el inciso final se advierte que la aplicación del artículo no "modificará las
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o
cumplidas y con las inhabilidades".
Es útil hacer un examen más detenido de las condiciones que requiere la nueva ley para su aplicación retroactiva.
Lo cual se expondrá a continuación:
a) Concepto de ley más favorable
En primer lugar, es necesario precisar cuándo la nueva ley es más favorable para el reo.
La Constitución, en el art. 19 Nº 3º, nada dijo sobre lo que debía entenderse por ley que favorece al inculpado,
pero el art. 18 del C.P. en su inc. 2º explicita la idea señalando que es aquella que exime al hecho de toda pena
o le aplica una menos rigorosa.
La nueva ley puede ser más favorable, sea porque con arreglo a ella;
1) la pena no tiene ya que ser infligida (p. ej., porque se estableció una causal eximente de
responsabilidad criminal o una condición objetiva de punibilidad que antes no existía, se acortó el plazo
de prescripción, etc., o simplemente porque se derogó el delito de que se trata), 2) sea porque la pena
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que debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa. Sin embargo, no cabe dar una fórmula
general y abstracta para decidir cuál es la ley más benigna.
En la mayor parte de los casos, para resolver el problema bastará con que el juez decida teniendo en cuenta la
totalidad de los factores que intervienen en el caso concreto y son relevantes para la determinación de la pena en
conformidad a cada una de las leyes en conflicto.
Una nueva ley es más favorable para el procesado no sólo cuando suprime o disminuye directamente la
punibilidad del hecho por el que se lo juzga, sino también cuando consagra eximentes de
responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician, cuando suprime agravantes que lo
perjudicaban, cuando reduce los plazos de prescripción o modifica la forma de computarla de
manera que resulta alcanzado por ella, o cuando altera la descripción del delito (el tipo delictivo),
agregándole exigencias que no concurrían en la conducta por la cual se lo procesa. En todos estos casos, la
pena del afectado, en efecto, se excluirá o reducirá indirectamente.
Por tanto, por ley más favorable ha de entenderse aquella que, en la situación fáctica de que se trate, al ser
aplicada, deje al autor desde un punto jurídico-material en mejor situación.
Se puede señalar que no corresponde determinar en abstracto cuál es la ley más favorable; esta selección
debe hacerse siempre para el caso concreto al cual se va a aplicar, y la hará el tribunal, no el inculpado; pero
nada impide que éste pueda ser escuchado.
b) Promulgación y vigencia de la ley más favorable.
El art. 18 del C.P. sólo exige, para la aplicación de la ley más favorable, que ésta haya sido promulgada. Así,
pues, no importa que su vigencia se encuentre diferida.
Esta solución podía admitir discusión antes de la reforma de 1972. Hoy, en cambio, puesto que la nueva ley
tendrá que ser aplicada tarde o temprano en razón de lo preceptuado por el inc. tercero de ese mismo artículo,
parece indudable que, al menos en esta parte, la suspensión de vigencia no surtirá efecto.
Las normas penales son obligatorias desde que nacen a la vida hasta su desaparición, por medio de la publicación
y la derogación de las normas.
Discusión entre promulgación (Politoff) y publicación (Labatut, Etcheverry) estos últimos sostienen que hay
que entenderlo en su sentido natural y obvio y que precisamente se adquiere certeza desde la publicación, y no
con la definición del CC. Todos de acuerdo en que no coincide con vigencia.
c) Situaciones que plantea la “otra ley” (la más favorable):
La ley más favorable (la otra ley) sólo puede darse cuando hay leyes sucesivas sobre la misma materia dictadas
en tiempos distintos.
En nuestro país esto sucede con la ley penal que estaba vigente cuando se cometió el hecho, si con posterioridad
se promulga otra sobre la misma materia que modifica a la anterior o la reemplaza.
La ley posterior puede tener consecuencias en relación a ese hecho, si es más favorable para el afectado que la
primitiva, sin que tenga trascendencia la oportunidad o época en que se promulgue.
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El art. 18 inc. 3º lo deja en claro; en efecto, sea que la nueva ley se dicte en el lapso comprendido entre la
ejecución del hecho y la sentencia de término que condene a su autor, o después de dictada esta última , a todo
evento el tribunal debe considerarla y revisar la situación
Sin embargo, puede suceder que la otra ley presente algunas modalidades especiales: se
promulgó con posterioridad a la ejecución del delito y fue derogada antes de que se dictara
sentencia de término (LEY INTERMEDIA), o sólo tuvo vigencia durante un tiempo
predeterminado en su propio texto (LEY TEMPORAL), que venció antes de dictarse la
sentencia.
c.1) La ley intermedia
En relación con la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, suscitan un problema especial las llamadas
leyes intermedias.
Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero bien puede suceder que se presenten tres o más
leyes sucesivas.
Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado, pero antes de que se
pronuncie sentencia de término.
Garrido Montt amplia el concepto, explicando que ley intermedia “Es aquella más favorable para el procesado
que se promulga después de cometido el delito y que se deroga o se pone término a su vigencia antes de que
haya recaído sentencia firme sobre el referido hecho, de modo que no “regía” cuando ocurrió el evento
injusto y cuando se dictó sentencia a su respecto”
¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se cometió, pero
tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse? Algunos escritores se pronuncian en sentido negativo.
La opinión al parecer unánime entre nosotros considera, en cambio, que la ley intermedia más favorable,
aunque nació después de perpetrado el delito y fue derogada antes del fallo (de donde pareciera enteramente
ajena al asunto), debe ser aplicada.
Se argumenta para ello que el artículo 18, inc. 2, se limita a exigir que la ley más favorable se haya promulgado
después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, sin referirse a la extensión
de su vigencia. Se añade que NO PUEDE PERJUDICARSE AL REO POR EL EFECTO DE LA LENTITUD
EN LA TRAMITACIÓN DE LOS PROCESOS JUDICIALES, ya que probablemente una mayor celeridad se
habría traducido en el pronunciamiento de la sentencia todavía bajo la vigencia de la ley más favorable.
La opinión dominante se pronuncia en sentido afirmativo, fundándose, sobre todo, en

CONSIDERACIONES HUMANITARIAS y, entre nosotros, en que el art. 18 del C.P sólo exige,
para disponer la aplicación retroactiva de la ley más favorable, que ésta haya sido promulgada
con posterioridad a la comisión del hecho punible, sin reclamar, en cambio, que prosiga en
vigencia cuando se pronuncia la sentencia. Este es, a mi juicio, el punto de vista correcto.
Hay consenso en ese sentido, no sólo por razones de JUSTICIA MATERIAL, sino porque el art. 18 exige –
como única condición para que la ley pueda aplicarse– que se haya “promulgado” después de la ejecución del
delito, y no que esté “vigente” en esa oportunidad. En esa hipótesis hay por lo menos tres leyes en juego: la que se
encontraba promulgada al tiempo de la ejecución del hecho, la promulgada y derogada en el período comprendido
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entre la ejecución del delito y la dictación de la sentencia, y la que estaba promulgada en el momento de dictarse
esta última resolución. Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la ley más
favorable y aplicarla en la especie.
c.2) La ley temporal:
Es aquella cuya vigencia está determinada en el tiempo en cuanto a su inicio y a su término.
Se entiende por ley temporal aquella que es dictada para que rija durante un período de tiempo
predeterminado en ella misma o mientras subsistan unas circunstancias que son las que determinan su
promulgación (por ejemplo, "durante el período de epidemia", “estados de guerra o de catástrofe”).
Se distingue entre temporal en sentido estricto, o sea la ley cuya vigencia se limita en el tiempo a un período
determinado (días, meses), y aquella temporal en sentido amplio, que corresponde a la que su transitoriedad está
determinada por su propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (durante una sequía, una epidemia).
Leyes de esta índole se dictan con el objetivo de reforzar la protección de ciertos bienes jurídicos en casos
de emergencia; de consiguiente, superada la misma, pierden razón de ser, y el ordenamiento jurídico
general y permanente vuelve a imperar.
En ocasiones -poco frecuentes- suele la ley fijar su propia duración, indicando cuándo cesará de regir. La técnica
legal, concebida como una regulación transitoria, puede consistir en que se fije un período de tiempo preciso
para la vigencia.
Como bien señala Garrido Montt, lo habitual es que estas leyes temporales no sean más favorables para el
imputado, sino más drásticas en sus sanciones.
La opinión mayoritaria estima que rigen respecto de todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque
sean objeto de investigación o de sentencia con posterioridad a ese período.
Transcurrida la emergencia, no puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea más favorable en relación a los
delitos perpetrados durante la emergencia, como tampoco los tribunales pueden modificar las sentencias de
término dictadas en ese lapso conforme a la ley temporal, porque –como bien señala NOVOA– se frustrarían
los objetivos perseguidos por esta normativa; además, la ley ordinaria o general no ha sido “promulgada”
con posterioridad a la ejecución del hecho, sino que su vigencia se ha reactivado, lo que es distinto.
La retroactividad de la ley penal más favorable tiene su fundamento en que el legislador, al dictar una nueva ley
más benigna, recoge la revalorización que la sociedad hace del acto calificado como punible, y por ello lo
despenaliza o lo sanciona en forma menos rigurosa, situación que no se da en la hipótesis de la ley temporal,
donde lo que determina “el elevado desvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se la
ejecutó, y el hecho de que la norma haya cesado de regir se debe a una modificación de tales circunstancias,
no a una revalorización del hecho que se perpetró cuando ellas todavía persistían”.
La mayoría de los autores nacionales parece inclinarse, sin embargo, por la no aplicación retroactiva de la
ley más benigna, cuya vigencia se reintroduce con la pérdida de vigencia de la ley temporal.
(CURYI, 214; NOVOA I, 205; ETCHEBERRYI, 150; BUSTOS, 88; MATUS, 61)
Según CURY, la aplicación retroactiva de la ley más favorable se funda "en una revaloración del
hecho, que ha conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma más benigna, a causa de que su
reprobabilidad social ya no se juzga tan intensa", y añade que ello no sucede en las leyes temporales: "Lo
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que en ellas determinó el elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se ejecutó,
y el hecho de que la norma haya dejado de regir se debe a una modificación de tales circunstancias, no a
una revaloración del hecho que se perpetró cuando ellas todavía persistían".
d) Carácter obligatorio del efecto retroactivo de la ley más favorable
En el régimen de nuestro ordenamiento jurídico la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable es
imperativa para el juez (no es facultativo)
e) Momento en que se entiende cometido el delito:
El art. 18 inc. 1º se refiere a la “ley promulgada con anterioridad a su perpetración” (a la del delito) para indicar
cuál es LA VIGENTE, y en su inc. 2º, haciendo referencia a la LEY POSTERIOR, expresa: “Si después de
cometido el delito... se promulgare otra ley...”. De suerte que corresponde distinguir entre dos clases de leyes (la
vigente y la ley posterior), lo que depende del momento en que se perpetró el delito.
La doctrina ofrece dos criterios para determinar cuándo se perpetró el delito: considerar tal el momento en que se
realizó la acción delictiva o aquel en que se produce el resultado. En esta materia se hacen en la doctrina
afirmaciones poco convincentes.
Para optar por alguno de los dos criterios recién enunciados es necesario adoptar posición sobre la naturaleza
ontológica del delito. Conforme a lo expuesto por GARRIDO MONTT se trata de un comportamiento humano,
del actuar de una o más personas, sin perjuicio de que para efectos sistemáticos se dé o no preeminencia a uno o
más de los elementos valorativos de esa conducta(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), o de las concepciones
que se puedan tener sobre la naturaleza jurídica del delito culposo o del delito de omisión.
Al adoptar esa posición procede aceptar a su vez que el comportamiento delictivo, como toda conducta humana,
es un proceso que se desarrolla en el tiempo, por elemental que sea en su estructura. Siempre importa un devenir
temporal y puede –según sea más simple o complejo su desarrollo– alcanzar distintas etapas de concreción:
tentativa, frustración y consumación.
En otros términos, tiene un tiempo de Iniciación y otro de consumación, aunque conforma un todo unitario. De
forma que cuando se hace referencia a la ley vigente al tiempo de la perpetración del delito, se entiende que
es aquella que rige en el momento en que se inició la ejecución de la acción ilícita por el auto r; es decir, el
tiempo anterior corresponde al período que precede a todo el período que dura su realización, el contado
hacia atrás desde el inicio de la acción (el anterior a la realización de un acto que pueda calificarse como de
tentativa), y no así el que precede a la última actividad personal del autor, como lo afirma parte de la doctrina,o al
de su consumación.
Ley posterior, por lo tanto, es aquella que se promulga una vez que se dio comienzo a la ejecución del
hecho. De manera que no ofrece mayor relevancia la modalidad de que el resultado en algunos delitos se
produzca tardíamente (un sujeto es herido mortalmente por un tercero, pero su fallecimiento a consecuencia de la
herida se produce varias semanas después), o cuando la consumación requiere de una serie de actos
sucesivamente realizados en un tiempo más o menos prolongado; tal es el caso del delito continuado o del delito
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habitual, porque la ley vigente al tiempo de su perpetración es aquella que regía cuando se dio inicio a la
ejecución.
Ley vigente, como ya se dijo, es aquella promulgada con anterioridad a la iniciación de la comisión del
delito, porque desde ese momento existe tentativa punible; los textos legales promulgados después de ese
momento son los posteriores. Sectores de la doctrina estiman que la ley posterior a que se refiere el art. 18 es la
promulgada con posterioridad al último acto de ejecución del autor, tesis que no se comparte en atención a lo
razonado precedentemente.
f) Vigencia y promulgación de la ley:
“Vigencia” y “promulgación” de la ley son dos nociones que el Código Penal diferencia en el art. 18. Una ley
puede estar promulgada, pero no significa que esté vigente; el legislador frecuentemente promulga una ley, pero
difiere su vigencia para un tiempo posterior, sobre todo con el objetivo de que quienes deban cumplirla tengan
tiempo para informarse de su texto y puedan adoptar las medidas adecuadas para aplicarlas o respetarlas.
No obstante, la aplicación de la ley penal más favorable queda sujeta a que se haya PROMULGADO; de
consiguiente, NO OFRECE MAYOR INTERÉS LA FECHA DE SU VIGENCIA . Aunque no esté vigente, si
está promulgada, se aplicará en beneficio del procesado cuando le es más favorable. Mediante la dictación de un
decreto supremo del Presidente de la República se promulga la ley (arts. 69 y 73 de la C.P.R.), pero para que la
ley adquiera el carácter de obligatoria hay que publicarla en el Diario Oficial (arts. 6º y 7º del C.C.). Para todos
los efectos legales, la fecha de esa publicación es la de la ley.
• LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO AL ESPACIO.
La comisión de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un lugar y consumarse en otro, que el sujeto que lo
realizó se fugue del territorio del país o que haya venido del extranjero, o que el delito tenga consecuencias fuera
del territorio donde se perpetró.
Cuando alguna de estas alternativas se da, se plantean problemas de competencia entre los tribunales dentro del
país, pero cuando suceden en territorios de distintos Estados sobrevienen algunas complejidades al producirse
problemas de soberanía. El ius puniendi es una manifestación de la soberanía del Estado, que puede
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extenderse no sólo al territorio que detenta, sino también sobre todos sus nacionales, cualquiera sea el país
donde se encuentren.
1. Aplicación territorial de la ley penal.
En este sentido preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren, básicamente, a la
competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles que
ofrecen un aspecto internacional,' ya sea por el lugar en que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o de
la víctima.
Las normas básicas sobre vigencia territorial de la ley penal se encuentran en los artículos 5 y 6 CP.
a) El principio básico: El principio de territorialidad.
El principio territorial es el general; dentro del territorio de cada Estado rige la ley nacional de ese Estado,
entendiendo la voz territorio en un sentido jurídico y no geográfico.
Establece el artículo 5 CP (primera parte) que "la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República, incluso los extranjeros".
Esto significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin
que sea obstáculo para ello la nacionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o derechos afectados
por el delito.
Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el artículo 6 CP sólo
autoriza su persecución en los casos determinados por la ley, que veremos más adelante.
Este principio tiene como fundamento la soberanía, que importa una doble limitación;
1) Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Estado están sujetos al ejercicio de su ius puniendi,
de manera que quedan bajo la competencia de sus tribunales, que aplican su ley penal.
2) Por otra parte, este Estado no puede conocer –a su vez– de los delitos cometidos fuera de su territorio y su
ley penal tampoco puede aplicarse a tales situaciones
Respecto a esta materia, se debe entrar a analizar ciertos conceptos fundamentales para entender y precisar el
alcance del principio de territorialidad;
 Concepto de territorio:
Es una noción de índole jurídica y no física; comprende todo espacio donde Chile ejerce su soberanía, sea
terrestre, aéreo, marítimo, lacustre o fluvial.
1) Territorio natural:
Hay tres tipos de territorio natural: terrestre, marítimo y aéreo
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Por tanto, el territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del Estado, según el
derecho internacional. El artículo 5 CP (segunda parte) establece expresamente que "los delitos cometidos en el
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código".
- Territorio terrestre:
Está integrado por la superficie terrestre dentro de los límites que precisa el derecho político, y comprende tanto
la tierra misma como los ríos, lagos, islas sobre los cuales el Estado ejerce soberanía, y también el
“subsuelo” de los espacios terrestre, fluvial y lacustre.
De conformidad con la opinión dominante, forman también parte de él los lugares ocupados por agencias
diplomáticas extranjeras, cualquiera que sea su destino (oficinas, habitación, almacenaje, actos culturales, etc.).
- Territorio marítimo:
El art. 5º dice que “los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos” al Código
Penal nacional; de manera que la soberanía nacional reconoce jurisdicción penal sobre el mar “territorial o
adyacente”.
El art. 593 del C.C. distingue entre el mar comprendido en una distancia de doce millas marinas desde las
respectivas líneas de base, que denomina “ mar territorial”, y el existente en la extensión de veinticuatro
millas marinas medidas en la misma forma; este último se designa “zona contigua”.
En el mar "territorial", la jurisdicción de las leyes penales se extiende también al fondo submarino y al
subsuelo correspondiente.
El art. 596 se refiere, además, al mar adyacente hasta las doscientas millas contadas desde las líneas bases, que
denomina “zona económica exclusiva” para efectos de conservar los recursos naturales de las aguas, el lecho
y el subsuelo.
El art. 5º del Código Penal homologa los términos “territorial” y “adyacente”, pero la doctrina mayoritariamente
concluye que se refiere sólo al “territorial”, o sea al abarcado por doce millas marinas, extensión que quedaría, en
consecuencia, bajo la jurisdicción penal nacional.
Algunos países sudamericanos, entre ellos Chile, han planteado a nivel internacional una visión distinta a la
tradicionalmente aceptada y han declarado (junto a Perú y Ecuador) jurisdicción y soberanía exclusiva sobre el
mar, el suelo y subsuelo hasta una distancia de doscientas millas marinas desde la costa, en la denominada
Declaración sobre Zona Marítima, en la “Primera Conferencia sobre Conservación y Explotación de las
Riquezas Marítimas del Pacífico Sur”, reunida en Santiago, el año 1952. Esta declaración fue aprobada por el
Congreso, y se dispuso su cumplimiento por Decreto Supremo Nº 432, de 23 de septiembre de 1954. Respecto de
este mar, si bien hay discusión sobre su naturaleza, mayoritariamente se estima que no tendría como objetivo dar
jurisdicción penal a nuestro país sobre dicha extensión, sino reservar el aprovechamiento de su riqueza marítima.
El suelo y el subsuelo del mar territorial (doce millas marinas) también quedan comprendidos en el concepto de
“territorio”.
- Territorio aéreo:
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En cuanto al espacio aéreo, dispone el artículo 1 del Código Aeronáutico (Ley 18.916) que "el Estado de Chile
tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".
El espacio aéreo, esto es aquel que hay sobre el territorio en el alcance explicado en los párrafos
precedentes (terrestre y marítimo), también conforma el territorio natural
2. Territorio ficto:
El territorio ficto está compuesto por algunos lugares que en rigor, pueden no encontrarse dentro de los
límites geográficos nacionales, no obstante lo cual la ley penal chilena reclama vigencia para conocer de los
hechos delictuosos ocurridos en ellos.
Los fundamentos de esta decisión son diversos, en la mayor parte de los casos, esta extensión obedece al
propósito de conceder la protección de nuestro ordenamiento jurídico a sitios que, de otra forma, estarían
despojados de una cualquiera, entre otras razones, confirmar su soberanía por razones de alta política,
ampliar el ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico a lugares no sujetos a la soberanía de ningún
Estado, pero que requieren de intervención jurisdiccional.
En tal situación se encuentran:
I. Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional: El principio de la bandera.
Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto de los delitos cometidos por
pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera que sea su nacionalidad (chilenos o
extranjeros) a bordo de un buque mercante chileno en alta mar (art. 6o N° 4 COT) o en aguas de otra
jurisdicción cuando:
a) Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones "pudieren quedar sin sanción";
b) Cuando los delitos se cometieren a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o surto en
aguas de otra potencia (art. 6° N° 4 COT).
Buque de guerra o nave pública es aquél al mando de un oficial de la Armada chilena, aunque no
pertenezca a ella (art. 428CJM).
Conforme a lo anterior:
- El art. 6º Nº 4º del C.O.T. (en relación con los arts. 428 del C.J.M. y 300 del Código Bustamante) se
refiere a los crímenes y simples delitos cometidos a bordo de una “nave” y los deja sujetos a la ley
chilena cuando se trata de “un buque chileno en alta mar” o de “un buque de guerra23 surto en aguas
de otra potencia”.
23
Buque de guerra: Buque de guerra o nave pública es aquél al mando de un oficial de la Armada chilena, aunque no
pertenezca a ella (art. 428CJM)
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- Los delitos cometidos a bordo de cualquiera nave “chilena”, sea mercante o de guerra, en alta mar,
están bajo la tuición de la ley nacional.
- Las naves de guerra, cuando están en aguas de otro país, quedan sujetas a la ley nacional, de modo que
siempre son territorio nacional; no así las mercantes, que quedan sometidas a la legislación de ese otro
país.
El Código Aeronáutico hace aplicables a las aeronaves los mismos principios antes señalados (art. 2° y 5º);
la aeronave pública chilena siempre es territorio nacional, la civil chilena sólo cuando está en espacio aéreo
nacional, internacional o en el de alta mar. Estos principios han tenido que ser complementados por la
naturaleza de las aeronaves.
Ya se dijo que cuando una aeronave civil chilena vuela por espacio aéreo sobre tierra de nadie, queda sometida a
la ley nacional, otro situación sucede si el delito se cometió a bordo mientras volaba en espacio aéreo sujeto
a la soberanía de otro país, si ese delito no es juzgado por un Estado extranjero. A su vez, la ley nacional no
es aplicable al delito cometido a bordo de una aeronave extranjera mientras se encuentra en espacio aéreo
no sujeto a la jurisdicción nacional, salvo el caso que la aeronave aterrice en territorio chileno y el delito
afecte el interés nacional.
II. Los territorios ocupados militarmente por las armas de la República
Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel que, siendo por su naturaleza extranjero, se
encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas. En tales casos rige la ley nacional, tanto para los
extranjero y nacionales, tratándose de delitos militares, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales
correspondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares.
El art. 3º en sus incs. 1º y 2º Nº 1º del Código de Justicia Militar dispone: “Los Tribunales Militares de la
República tienen jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción
militar que sobrevengan en el territorio nacional. ”Igualmente tienen jurisdicción para conocer de los mismos
asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes:
”1º Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente por las armas chilenas”.
De modo que en territorios ocupados militarmente por fuerzas armadas nacionales, los delitos de jurisdicción
militar que cometan chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales militares chilenos,
y ha de entenderse que deben aplicar la ley nacional.
OJO: Esta disposición fue modificada el año 1980 por el D.L. Nº 3.425, que limitó el alcance de la primitiva
norma, que comprendía tanto los delitos militares como los comunes, sin distinción.
En la actualidad los incs. 1º y 2º Nº 1º del art. 3º transcritos se refieren exclusivamente a los delitos de
jurisdicción militar, no así a los comunes. (La extensión de la disposición a estos últimos señalada en obras
como las de Novoa, Etcheberry, Cousiño y Cury no opera hoy día).
60
 El problema de la determinación del lugar de la comisión del delito (locus commissi delicti).
La aplicación del art. 5 CP supone que los delitos se hayan cometido dentro del territorio chileno . Sin
embargo, no existen en nuestra legislación disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha
sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cuándo es aplicable la ley nacional, según el
principio de territorialidad.
Para poder determinar la competencia entre tribunales de la misma jerarquía, se debe establecer el lugar de
comisión del delito.
Rige al efecto lo prevenido por el art. 157 inc. final del C.O.T.: “El delito se considerará cometido en el lugar
donde se hubiere dado comienzo a su ejecución”, norma que no soluciona el caso en que el hecho se ha
cometido dentro del país, pero el resultado se produce fuera de él, como sucede en la hipótesis reiteradamente
citada por la doctrina, del individuo que en la frontera dispara desde el territorio nacional a una persona que se
encuentra en el país vecino.
En este caso el precepto no es aplicable; tampoco lo son los arts. 5º y 6º del C.P.
Aunque es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y cuya consumación ocurren al interior de nuestras
fronteras no ofrecen dificultad al respecto, el problema se presenta en los llamados DELITOS A DISTANCIA,
en que la acción se consuma en un país distinto de aquél en que se da inicio, como cuando se envía una
bomba explosiva de España a Chile, y viceversa; y en los delitos de tránsito, en que el resultado definitivo se
produce en un país distinto de aquél en que la acción se completó, como cuando un ciudadano es herido en
Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena.
Así, por ejemplo, cuando A dispara a través de la frontera sobre B, el cual cae muerto en el país vecino; o cuando
C engaña a D en un país, a fin de que éste realice en otro una disposición patrimonial perjudicial para sus
intereses; o cuando E se apodera de una aeronave mientras sobrevuela el territorio de un Estado, la obliga a variar
de rumbo y aterrizar en un aeropuerto ubicado en el de otro, solicitando con éxito un rescate de una tercera
nación. ¿Dónde se ha cometido el homicidio, la estafa o el "secuestro" aéreo, respectivamente, en cada uno de
estos casos?
Para solucionar esta clase de problemas se han propuesto fundamentalmente tres criterios distintos;
aa) Según la teoría del resultado, el delito debe entenderse cometido en el lugar donde éste se
produjo. Su fundamento radica, sobre todo, en que la perturbación de la convivencia se deja sentir con toda su
intensidad precisamente allí donde tiene lugar el resultado delictivo y en que sólo con la consumación se
perfecciona por completo la conducta punible.
En virtud de esta teoría, se considera determinante la lesión del bien jurídico protegido, y según el cual la ley
aplicable es la del país donde se produce el resultado del hecho, doctrina que crea problemas tratándose de
delitos de peligro e intentados
El punto de vista aludido ha encontrado considerable acogida en el pensamiento jurídico americano. Quizás por
eso, lo acepta también como fórmula alternativa el art. 302 del C. Bustamante, el cual, de no ser aplicable la
disposición de su primera, parte, ordena dar "preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya
consumado".
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bb) De acuerdo con la teoría de la actividad, el delito se comete donde se da principio a la ejecución
de la conducta típica. Este punto de vista se basa en la idea de que el disvalor delictivo radica fundamentalmente
en la acción y, por lo tanto, es al país en donde ésta se realiza al que corresponde su enjuiciamiento.
En Chile, este criterio es acogido para fines de derecho interno por el art. 157 del C.O.T. Asimismo, piensa que
ha sido consagrado en la primera parte del art. 302 del C. Bustamante, conforme al cual, "cuando los actos
de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto
realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible". De lo contrario, se dará preferencia al derecho de
la soberanía local en que el delito se haya consumado.
cc) La solución preferible es la de la teoría de la ubicuidad, en conformidad a la cual es competente para

conocer del hecho tanto aquel país en que se ha realizado un acto de ejecución como aquel en que se
produjo el resultado consumativo. Que ella puede ser apoyada dogmáticamente en nuestra legislación ha sido
demostrado, a mi juicio, satisfactoriamente por NOVOA. Por otra parte, esta concepción preserva en forma
adecuada la unidad de la valoración jurídica que ha de acordarse al hecho delictivo, permitiendo su enjuiciamiento
conjunto por una de las leyes comprometidas.
Es cierto que la teoría de la ubicuidad puede crear algunos riesgos de infracción al principio non bis in ídem.
Pero me parece que éstos dependen de circunstancias prácticas, las cuales, en determinados casos también podrían
afectar a cualquiera de los otros criterios.
La doctrina nacional mayoritaria y un fallo de nuestra Corte Suprema estiman que en estos casos sería
aplicable plenamente la ley chilena por el delito consumado que se hubiese cometido, tanto si en Chile se
dio comienzo a su ejecución (o se debió ejecutar el hecho omitido) o sólo se produjo el resultado punible,
adhiriendo así a la llamada teoría de la ubicuidad, teoría adoptada también por la Corte Permanente
Internacional de Justicia de La Haya.
3. Excepciones al principio de territorialidad. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena.
En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar,
conforme a la ley nacional hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atención a principios reconocidos
en la mayor parte de las legislaciones, a saber, los llamados;
- Principio de personalidad (en atención a la nacionalidad del imputado),

- Principio real o de defensa (por estar comprometidos los intereses del Estado) y
- Principio de universalidad (por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o "los
derechos humanos, más que las soberanías estatales").
Ello significa que los hechores podrán ser perseguidos en Chile; no que nuestro país disponga de
facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras del país extranjero donde se hubieren
cometido los hechos que se quieren sancionar. Luego, la colaboración de dicho país es, en principio,
indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de los hechores, en el supuesto de que no hayan
regresado a Chile.
Las razones anteriores explican que la extensión de los efectos territoriales de la ley penal chilena, en virtud de
algunos de los principios antes señalados, sólo tenga lugar en casos que se consideran de especial gravedad,
taxativamente señalados.
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a) Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en EL PRINCIPIO DE LA

PERSONALIDAD ACTIVA O NACIONALIDAD.
Según este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al lugar donde el delito se comete ; puede
adoptar dos modalidades: “activa”, la ley que se aplica al autor de un delito es la de su país de origen, y
“pasiva”, se aplica la ley de la nacionalidad de la víctima. Es la nacionalidad de los afectados la que
determina la ley aplicable, sin que tenga mayor significación el Estado en que se haya cometido el hecho.
El principio de nacionalidad encuentra expresión en el art. 6 N° 6 del C.O.T., de acuerdo con el cual la ley
chilena reclama jurisdicción para conocer de los delitos "cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable
regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió".
Esta disposición establece la aplicación subsidiaria del derecho nacional a aquel chileno que regresa al país
sin haber sido juzgado previamente por su acción delictiva; no da importancia a la naturaleza del bien
jurídico lesionado, lo que requiere es que su titular sea chileno.
Significa que el nacional de un país, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio país por
determinados delitos donde sea que los hubiere cometido. El fundamento de tal principio se hace consistir en la
negativa de algunos países a entregar a sus nacionales a la jurisdicción del Estado donde el hecho se cometió.
Se funda, como lo destaca RODRIGUEZ DEVESA en el propósito de evitar la impunidad del autor cuando se
niega su extradición en virtud de las cláusulas sobre no entrega del nacional que usualmente contienen los
tratados relativos a la materia.
b) Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en EL PRINCIPIO REAL O DE

DEFENSA
El principio real o de defensa determina la aplicación de la ley chilena a hechos ocurridos en el extranjero en los
casos a que se refieren los N°s. 1, 2 y 5 del art. 6 del C.O.T. y el art. 3, N°s. 2 y 3 del C. de Justicia Militar.
En estos casos, no interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el hecho se cometió, ya que están
en juego intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia, y por eso se le denomina
también principio de protección.
Los casos sujetos a este principio que se encuentran regulados por nuestra legislación, son los siguientes:
 Art. 6 N" 1 COT: "crímenes y simples delitos... cometidos por un agente diplomático o consular de la
República en el ejercicio de sus funciones";
 Art. 6 N" 2 COT: "La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en
la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho cometidos por funcionarios públicos o por
extranjeros al servicio de la República";
 Art. 6 N" 3 COT: "Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados
ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados";
 Art. 6 N" 5 COT: "La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito
del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros
que fueren habidos en el territorio de la República";
 Art. 6 N° 8 COT: "Los contemplados en el Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Código Penal, cuando
ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República".
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 Art. 3 N°2 CJM: "Delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del
servicio";
 Art. 3 N° 3 CJM: "Los asuntos de jurisdicción militar... cuando se trate de delitos contra la soberanía del
Estado y su seguridad exterior o interior" contemplados en el CJM; y
 Art. 3 N" 4 CJM: "Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o
interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien por civiles y
militares conjuntamente".
 Art. 106 CP.
En todas estas situaciones, lo decisivo es, en efecto, el hecho de que las conductas aludidas, aunque
ejecutadas en el extranjero, lesionan intereses nacionales de carácter público .
Es cierto que varias de estas disposiciones pueden plantear dudas en cuanto a la aplicación estricta del principio;
algunas se refieren sólo a los autores chilenos, en tanto que la “defensa de intereses” no dice relación con la
persona del realizador, que podría ser chileno o extranjero, sino con los bienes jurídicos afectados, que tienen que
ser nacionales. Es el caso del Nº 3º del art. 6º del C.O.T., que somete a la jurisdicción de los tribunales chilenos y
a su legislación los delitos que atentan a la soberanía o a la seguridad exterior del Estado, cometidos por
“chilenos” naturales o naturalizados. No obstante, hay acuerdo que en todos estos casos prima el bien jurídico
protegido. No es una norma que considera la nacionalidad, sino la defensa de los intereses nacionales.
Entre las numerosas figuras que se encuentran sometidas al principio real se pueden citar la falsificación del sello
del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito público; los delitos cometidos por agentes
diplomáticos o consulares de Chile en el exterior en ejercicio de sus funciones; los cometidos por militares en sus
funciones o en comisión de servicio contra la soberanía del Estado o contra su seguridad, tanto interior como
exterior, etc.
c) Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad
Con independencia del lugar en que el hecho haya sido cometido o de la nacionalidad del actor y / o de la
víctima, la ley chilena es aplicable cuando aparece comprometido un número limitado de bienes jurídicos,
internacionalmente protegidos, por considerarse patrimonio de todos los países, lo que habitualmente se
refleja en tratados internacionales que Chile ha suscrito y se encuentra obligado a cumplir.
Este principio cuenta con la adhesión de la doctrina y de los acuerdos internacionales; dadas las
particularidades de la nueva delincuencia en el mundo (el terrorismo, el narcotráfico, los fraudes financieros,
etc.), está dirigido a evitar la impunidad de acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel
planetario.
Esto es lo que sucede con la piratería, que nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6 N° 7 COT, y con el
resto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países, conforme
dispone el art. 6 N° 8 COT. A su vez, el Código Bustamante, en el art. 308, somete a las leyes penales del país
captor a quienes hayan participado en los delitos de piratería, trata de negros y comercio de esclavos, trata de
blancas, la destrucción o deterioro de cables marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no
organizados aún como Estados.
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El N° 7° del art. 6o del C.O.T., con arreglo al cual se aplica la ley chilena a la piratería, aunque los hechos que la
configuran se hayan realizado -como generalmente sucederá- fuera del territorio nacional, es una clara expresión
del principio de universalidad.
Por aplicación de este último precepto cobran vigor las convenciones suscritas por Chile relativas a la
trata de blancas, al genocidio, etc.
También suelen ser manifestaciones del principio de universalidad la mayoría de los casos de
extraterritorialidad contemplados en los tratados internacionales a que alude el art. 6, N° 8 del C.O.T que
dispone que quedan sujetos a la jurisdicción nacional los delitos cometidos fuera del país que determinen
los tratados internacionales, lo que constituye aplicación de este principio.
En efecto, éstos generalmente se refieren a delitos que por su naturaleza comprometen el territorio de varios
países, ya que su actividad presupone traslado de unos a otros o bien ejecución en "tierra de nadie", tales como
el tráfico de estupefacientes, la trata de esclavos y la de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos,
el genocidio, etc. Respecto de todos ellos se ha consagrado por lo pronto el principio de universalidad en
los arts. 307 y 308 del C. Bustamante
4. Valor en chile de las leyes y sentencias judiciales extranjeras : Sentencias dictadas por tribunales
extranjeros.
Como principio general, se puede expresar que tanto la ley extranjera como las sentencias judiciales dictadas
por tribunales de otros Estados no pueden aplicarse o cumplirse en Chile, debido al PRINCIPIO DE
SOBERANÍA NACIONAL.
También aquí el principio de soberanía obsta a su eficacia ejecutiva en nuestro país, y, por consiguiente, en Chile
nunca se cumplirá una pena impuesta en una sentencia pronunciada por tribunales de otro Estado.
Por lo demás, la Constitución establece en el art. 6º que “los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, y la ley extranjera no ha sido dictada “conforme a
ella”. Además, el Código Bustamante, en el art. 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarán en
su territorio las leyes penales de los demás Estados.
En Chile, si bien no se acepta la aplicación directa de la ley extranjera, la legislación nacional tácitamente
reconoce su existencia y vigencia en diversas oportunidades. El art. 6º del C.O.T. en su Nº 6º, al someter a la
jurisdicción de los tribunales chilenos los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren sido
juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecutaron, indirectamente reconoce la validez de la ley de ese país
para determinar si el hecho es también en él calificado como delictivo y si podría haber sido juzgado.
Como Chile es suscriptor del Código Bustamante, que en su art. 313 dispone que la prescripción de la pena se
rige por la ley del país que la impuso, debería considerar esa ley extranjera cuando se enfrenta a un caso de
extradición pasiva.
Algo análogo sucede con las sentencias penales de otros Estados, pues el referido art. 6º Nº 6º del C.O.T.
requiere, para que puedan juzgarse en Chile los delitos que esa disposición indica, que éstos no hayan sido
juzgados por los tribunales de aquel país, de modo que esa disposición reconoce valor a la sentencia dictada por
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ellos. El Código Bustamante, a su vez, en el art. 310, expresa que los Estados contratantes tendrán en cuenta las
sentencias dictadas por un Estado extranjero para los efectos de la reincidencia.
Con todo, por el principio non bis in idem se tendrá que dar valor a las sentencias extranjeras por los
tribunales nacionales para evitar un doble procesamiento y una posible doble condena.
En la legislación nacional penal estos principios han adquirido cuerpo con el sistema procesal instaurado. El
Código Procesal Penal, en el art. 13 establece –como principio general–“tendrán valor en Chile las sentencias
penales extranjeras”. El cumplimiento de ellas, según su inciso final queda sujeto a lo que dispongan los
tratados internacionales ratificados por Chile y que estén vigentes.
Por consiguiente, no puede procesarse en el país al imputado de un delito que hubiere sido objeto de condena o
absolución por un Estado extranjero, conforme a su legislación, salvo cuando:
- el imputado lo solicite en una causa no seguida en conformidad al debido proceso o que aquella revele falta
de intención de juzgarlo seriamente;
- el juzgamiento en el país extranjero obedeciere al propósito de sustraer al imputado de su responsabilidad
por delitos de competencia de los tribunales nacionales. En estos casos la pena cumplida en el extranjero se
le imputará a la que deba cumplir en Chile, si fuere condenado.
En virtud de lo expuesto, se puede concluir que es imposible negar todo reconocimiento a las sentencias
extranjeras, pues eso implicaría una actitud "aislacionista " que, a la larga, provocaría resultados indeseables
también para la nación que la asume.
Por eso, en distintos casos es preciso reconocer el valor de cosa juzgada a sentencias penales pronunciadas
en el exterior. Así ocurre, desde luego, en obsequio al principio non bis in ídem, que obliga a no enjuiciar
nuevamente un hecho por el que el autor ya fue sancionado en el extranjero, aunque en virtud de su pretensión de
extraterritorialidad la ley chilena también se atribuya jurisdicción para conocer de él.
De la misma forma, en lo referente a reincidencia y reiteración, conforme al art. 310 del C. Bustamante, deben
apreciarse teniendo en consideración las sentencias dictadas por tribunales de otros países.
La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.
5. La extradición:
Existe entre las naciones, desde hace siglos, el sistema que permite que una entregue un sujeto que se
encuentra en su territorio para que sea juzgado por otra que lo solicita, en razón de las relaciones que se
mantienen entre los diversos países. Normalmente, el que realiza la entrega espera que el que la pide haga a su
vez lo propio en el caso inverso, procedimiento que adquirió énfasis durante las monarquías europeas, por los
compromisos familiares y políticos que entre ellas existían.
En la actualidad se ha pretendido institucionalizar este sistema con reglas supranacionales, pero lo que se ha
logrado hasta el momento es aumentar el número de los convenios internacionales, generalmente entre dos
países, y sólo excepcionalmente por un grupo mayor, como sucede con el Código Bustamante.
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Su naturaleza jurídica es discutible: algunos la califican como ACTO DE ASISTENCIA JURÍDICA ( Jiménez
de Asúa, Von Liszt), o como una INSTITUCIÓN DE RECIPROCIDAD (Garraud), o un CONTRATO DE
DERECHO INTERNACIONAL (Cerezo Mir); no obstante, se trata de un acto que no requiere pacto o
contrato y que tampoco exige reciprocidad.
La “extradición” es la denominación que recibe esta institución, que es más que un “procedimiento” o un
sistema, porque comprende diversas consideraciones de orden material que permiten calificarla como
“institución”. Opera en el quehacer internacional aun sin la existencia de tratados o reglas específicas,
conforme a usos y principios que se han mantenido en el tiempo.
La extradición consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que se acusa de un
delito o que ha sido condenado ya por él, afín de que el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la
sentencia en el caso respectivo.
GARRIDO MONT sostiene que la extradición es la institución por la cual un Estado, denominado
requerido, entrega a otro –el requirente– la persona que le solicita y que se encuentra en su territorio,
para que el requirente lo procese penalmente o para que cumpla una condena cuando ya lo ha
sentenciado.
Se habla de extradición;
 Activa: Cuando se la contempla desde el punto de vista del Estado que solicita la entrega (Estado
requirente) y
 Pasiva: Cuando se la mira desde el ángulo del Estado al cual se le pide dicha entrega (Estado
requerido).
La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla
penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. En el primer caso se puede hablar de extradición para
perseguir el delito, y en el segundo caso de extradición para hacer efectiva la condena.
A pesar de todo, las prácticas internacionales sostenidas han ido decantando a este respecto un conjunto de
condiciones y requisitos más o menos uniformemente acogidos por la comunidad de las naciones, cuyo análisis
permite estructurar la institución, apoyándose además en las limitadas disposiciones del ordenamiento jurídico
nacional. Se refieren al tipo de relaciones existentes entre los Estados, la calidad del hecho, la del delincuente y la
situación de punibilidad del hecho incriminado.
La regulación de esta materia está entregada en Chile, en cuanto los aspectos formales, a los Códigos de
Procedimiento; y en lo que respecta a los aspectos de fondo, a "los principios generalmente reconocidos del
derecho internacional", ya que -a diferencia de otros países- nuestro país no exige la necesidad de un
tratado de extradición para que ésta sea procedente. Además, respecto de los países suscriptores con Chile del
CB, rigen las más extensas regulaciones en él contenidas.
El CPP en el Título VI de su Libro Cuarto, cuyo párrafo 1 (arts. 431 a 439) se refiere a la extradición activa, y el
segundo, a la pasiva (arts. 440 a 453). Además, se establece en el art. 454 el procedimiento para la denominada
extradición pasiva simplificada, que permite la entrega de una persona al Estado requirente mediando únicamente
su conformidad, expresada con asistencia letrada, ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la
solicitud de extradición.
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4.1 Fuentes de la extradición:
Las fuentes de esta institución son de dos clases: internas e internacionales.
Las internas están constituidas por Código Procesal Penal en sus arts. 431 y siguientes; las internacionales, por
los tratados suscritos por Chile –que son numerosos– y por los principios de derecho internacional, entre
ellos el de reciprocidad. La prelación de éstos debe seguir el mismo orden con que se han señalado; los tratados
que dicen relación con los derechos fundamentales, en el caso de los de extradición, cuando han sido aprobados
por Chile, por mandato del art. 5º de la C.P.R., deben ser respetados.
Se critica en nuestro país la falta de una reglamentación detallada de la extradición. El Código Procesal Penal, en
su libro IV, título VI, contienen reglas de procedimiento para tramitar una extradición, tanto activa como pasiva.
Los aspectos sustanciales quedan sujetos a los tratados, entre los cuales, el más amplio –por el número de países
que lo suscribieron– es el Código Bustamante. pero existen muchos otros, celebrados bilateralmente, que se
ocupan de la materia. El Código Bustamante es, en todo caso, el texto que más cuidadosamente se preocupa de
señalar las modalidades de la extradición, en los arts. 344 y siguientes.
4.2 Requisitos de la extradición:
Las condiciones para la procedencia de la extradición se desprenden de los principios que tradicionalmente en el
derecho internacional se reconocen, de las reglas establecidas en los tratados internacionales y de las
disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Penal.
Condiciones de fondo:
A. Tipo de relaciones entre los estados : (las que dicen relación con la vinculación que une a los Estados
afectados)
En principio, la regla general es que la extradición procede entre aquellos Estados que se encuentran vinculados
por un tratado sobre la materia, tratados unilaterales o multilaterales, cosa que en la actualidad es, por lo
demás, muy frecuente.
Sin embargo, el hecho de que no exista un instrumento de esta clase no es óbice para que de todos modos se
conceda la extradición.
Para hacerlo así, los Estados tienen en cuenta, comúnmente, las perspectivas de reciprocidad , esto es, que el
requirente la otorgue a su vez si más adelante le es solicitada.
En este sentido, la Corte Suprema ha concedido uniformemente la extradición cuando se le solicita bajo promesa
de reciprocidad.
La seriedad de esa promesa se presume, y para desestimarla, negando la extradición, seria preciso que se
presentaran pruebas de que alguna demanda de extradición formulada por Chile hubiere sido rechazada por el
Estado requirente en casos similares al que se está discutiendo. La extradición se concede, aunque ni siquiera
exista oferta de reciprocidad o la que se ha hecho es insuficiente o no procede de la autoridad competente,
cuando existe evidencia de que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones de los
tribunales chilenos.
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La relación de reciprocidad es de naturaleza política y no jurídica. La idea de la reciprocidad, se sostiene

sobre el llamado principio tu quoque (tú también) o do ut des (doy para que des).
B. Calidad del hecho:
Estas condiciones persiguen que se respete el principio de legalidad, que el delito por el cual se reclama a una
persona esté descrito como tal por una ley anterior a su ejecución.
En relación con este punto se exigen, por lo general, los siguientes requisitos:
aa) Doble incriminación del hecho: Que sea constitutivo de delito tanto en el Estado requirente como en el
requerido.
Esto es lógico, pues sería absurdo que el Estado requerido entregara a un individuo para que sea juzgado y
castigado por haber ejecutado una conducta que con arreglo a su ordenamiento es lícita o, en todo caso, no origina
responsabilidad penal. La regla, recogida expresamente por el art. 353 del C. Bustamante, supone que la doble
incriminación exista al momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la
entrega.
Finalmente, la doble incriminación debe ser juzgada en abstracto, esto es, el país requerido no debe entrar a
examinar la procedencia de eventuales causales de justificación o de exculpación que, en el caso concreto,
pudieran hacer desaparecer la antijuricidad del hecho o la culpabilidad del hechor.
bb) Gravedad del hecho. La extradición sólo es admisible por delitos graves. En relación con este aspecto, no
existe todavía una coincidencia total,
La opinión más generalizada acepta los siguientes términos:
- Debe concederse cuando versa sobre un crimen o simple delito cuya pena no es inferior a un año de
privación de libertad.
Consiguientemente, queda excluida por definición la posibilidad de extradición por faltas, pero nada
obsta a la de un crimen o simple delito frustrado o sólo tentado.
Cuando se la solicita para enjuiciar al extraditado, la determinación debe hacerse en abstracto, esto es,
atendiendo a la pena establecida en la norma respectiva.
Para la determinación de esta pena corresponde distinguir:

1) Si la solicitud tiene por objeto procesar a la persona reclamada: Se considera abstractamente la sanción
que establece la ley para el delito, si su límite superior alcanza esa duración, se cumple la condición
2) Si la solicitud tiene por objeto que cumpla una condena: Si la petición es para el cumplimiento de una
sentencia, se estará a la pena que en ella se imponga.
- Por derivación del principio de doble incriminación, debe entenderse que este requisito relativo a la
gravedad del hecho ha de cumplirse tanto respecto del país requirente como del requerido.
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Por eso, aun en el caso de extradición destinada a cumplir una sentencia que ha impuesto una pena superior
a un año de privación de libertad, ésta no debe concederse cuando con arreglo a la ley del país requerido no
sería posible castigar el hecho en forma tan severa.
- Delito común: Esto significa que, por el contrario, no se concede la extradición por los llamados delitos
políticos.
La razón de ello proviene de que mientras el delincuente común (el que ha cometido un hurto o una estafa)
no desafía la validez de las reglas jurídicas, sino que sólo aspira a sacar provecho de los bienes que
(¡legalmente) ha obtenido, el delincuente por convicción cuestiona la validez de las normas que el régimen
imperante en su país pretende imponerle.
Desde el punto de vista subjetivo, es delito político todo aquel que obedece al propósito de alterar,
modificar o sustituir la institucionalidad política imperante en un Estado determinado. Con esto, no
obstante, resultaría que casi cualquier género de conducta delictiva -incluso la más reprobable- podría, bajo
ciertas circunstancias, constituirse en delito político; al paso que, por otra parte, como la determinación
depende de momentos puramente subjetivos, su precisión en los casos concretos es complicada a incierta.
Por tal razón, tiende más bien a ganar terreno el criterio objetivo, de conformidad con el cual es delito
político aquel que, por la índole misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la
organización institucional del respectivo Estado o los derechos políticos de los ciudadanos.
Con todo, también si se acoge este último criterio, es indispensable efectuar algunas precisiones, pues de
otra manera resultaría demasiado restrictivo. En efecto, junto al delito político propiamente tal o puro, es
menester mencionar los delitos políticos complejos o relativos y los delitos conexos a delitos políticos.
 Delito “político” puro: Es aquel que por su particular naturaleza atenta a la estructura política
institucional del Estado como lesión fundamental; es el caso del delito de rebelión.
 Delitos políticos complejos o relativos aquellos que lesionan, al mismo tiempo, la organización
política y otros bienes jurídicos comunes, como, por ejemplo, el asesinato de un Jefe de Estado, el
secuestro de un hombre público o incluso de particulares con el objeto de obtener alteraciones
institucionales, etc.
 Delitos conexos al político son aquellos de carácter común que se cometen durante el curso de la
ejecución de aquél a fin de favorecer su consumación, tales como la sustracción de explosivos
destinados a sostener la insurrección, las violaciones o daños de morada con el objeto de asegurar
posiciones, etc.
La extradición no procede, por cierto, cuando se trata de un DELITO POLÍTICO PURO. Asimismo,
se excluye, en principio, a los DELITOS CONEXOS pero actualmente tiende a desarrollarse la idea de
concederla en este último caso, cuando el hecho punible común de que se trata constituye una expresión
grave de vandalismo o inhumanidad o cuando consista en atentados contra la vida o integridad corporal,
salvo si se han producido en el curso de un combate declarado y abierto.
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Un fundamento para excluir de la extradición el delito político puro es el “derecho de asilo” que se reconoce
a los autores de esos hechos por la generalidad de los Estados, que permite que el perseguido político logre
refugio en otro país
Por último, cuando se trata de DELITOS POLÍTICOS COMPLEJOS O RELATIVOS predomina el

criterio de tratarlos como si fueran comunes, otorgando la extradición.
En la actualidad hay tendencia a mantener un criterio objetivo para calificar a un acto delictivo de
político, pero se mantienen algunas posiciones que están por retornar al criterio subjetivo, a darle
valor nuevamente a la motivación que inspira el atentado.
Se pretende en nuestros días diferenciar al delito político del delito terrorista; el objetivo de este último
es crear una situación de temor e inseguridad en la sociedad, atendida la manera como se lleva a cabo,
generalmente provocando grandes estragos o daños.
Los delitos terroristas están sujetos a extradición y se tratan como delitos comunes, aun cuando con ellos
se puedan pretender objetivos políticos.
C. Circunstancias personales (Calidad del delincuente):
En rigor, nuestro ordenamiento jurídico no contempla requisitos especiales en este punto.
Se alude a él, con todo, porque hasta el presente suelen presentarse problemas respecto de algunos Estados en
relación con la entrega de sus nacionales.
Al respecto de puede mencionar en términos amplios que la mayoría de los países europeos niegan la posibilidad
de la extradición de sus nacionales, ello no sucede en Chile, donde el criterio claramente predominante en la
doctrina y la jurisprudencia ha sido favorable a concederla, a menos que se trate de Estados donde no exista un
régimen jurídico confiable, salva la excepción del art. 345 CB.
La idea de que no debe concederse la extradición del nacional ha sido sostenida, en efecto, fundándose sobre todo
en el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad. Poco a poco, sin
embargo, este criterio ha ido cediendo en obsequio a los principios de colaboración internacional que hoy se
extienden cada vez con más vigor. Pero hasta ahora la desconfianza no ha sido superada completamente y hay
Estados que persisten en la actitud negativa.
Buscando una solución alternativa, el art. 345 del C. Bustamante dispone que "los Estados contratantes no están
obligados a entregar sus nacionales", pero cuando nieguen su extradición estarán obligados a juzgarlos.
En Chile, como se ha dicho, no existe norma interna sobre este punto, y el criterio predominante es
favorable a la extradición del nacional. No obstante ello, la disposición del art. 345 del C. Bustamante ha
recibido aplicación con cierta frecuencia.
Por último, debe señalarse que no procede únicamente la extradición del autor de un delito, sino también
de los inductores, cómplices y encubridores.
71
D. Situación de punibilidad del hecho:
La extradición sólo puede otorgarse bajo ciertos presupuestos relacionados con la punibilidad del hecho por la
cual se la concede.
aa) En primer lugar, la acción penal o la pena no deben encontrarse respectivamente prescritas, con
arreglo a la ley del Estado requirente o del requerido. Así lo establece de manera expresa el art. 359 del C.
Bustamante. Por tanto, el delito debe ser actualmente perseguible.
bb) La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta en
principio a la extradición, conforme a lo preceptuado por el art. 360 del C. Bustamante.
cc) Por la misma razón a que se refiere la última parte del apartado anterior y porque, además, significaría
vulnerar el principio non bis in ídem, no se concede la extradición si el delincuente ya ha cumplido una
condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 del C. Bustamante).
dd) También obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los Tribunales del Estado
requerido y referente al mismo delito por el cual se la pide (art. 358 del C. Bustamante).
ee) Tampoco se concederá la extradición cuando el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía
pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (art. 358 del C. Bustamante).
En cambio, cuando el individuo cuya extradición se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido, debe
hacerse una distinción. Si el delito en cuestión se ha perpetrado antes de recibirse la solicitud de extradición,
podrá juzgárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete después, ello no ha de ser
motivo para diferir la entrega (art. 346 del C. Bustamante). En este último caso, por supuesto, el Estado requerido
podrá, a su vez, solicitar la extradición más tarde a fin de proceder al enjuiciamiento respectivo, siempre que ella
sea procedente.
Condiciones formales:
 Si se trata de una EXTRADICIÓN ACTIVA, esto es, Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de
una persona presente en el territorio de ese Estado:
Las condiciones varían, según la finalidad de la misma.
Es preciso que exista un que se haya formalizado la investigación y se cumplan los requisitos para decretar
la prisión preventiva del inculpado, según lo dispuesto en el CPP.
Además debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de una extradición
para el cumplimiento de una sentencia, ésta debe ser una sentencia firme
Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio público, en caso de procederse conforme al CPP, requiere la
extradición, tienen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones,
72
respectivamente, quienes resolverán si procede o no la extradición. En caso afirmativo, corresponde al Ministerio

de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución.
 Si se trata de EXTRADICIÓN PASIVA, es decir, si un país extranjero solicita a Chile la entrega de

una persona para llevarla a juicio en ese país o para que cumpla en él la pena que le fue impuesta,
Chile accederá o rehusará según las disposiciones de los tratados o de los principios del derecho
internacional
Según los CPP, conoce de la solicitud de extradición pasiva, en primera instancia, un Ministro de la Corte
Suprema, y en segunda, una de las salas de esa Corte.
4.2 Efectos de la extradición:
En relación con los efectos de la extradición es preciso destacar su especialidad y su efecto de cosa juzgada.
a) La especialidad de la extradición: Significa que, concedida ésta, el Estado requirente sólo puede juzgar
al extraditado por el o los delitos que dieron lugar a ella o bien imponerle la pena establecida en la
sentencia condenatoria que motivó la solicitud acogida.
Le está, pues, vedado encausado por delitos cometidos anteriormente o hacerle cumplir condenas diferentes
de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (art. 377, primera parte, C. Bustamante).
Salvo, naturalmente, que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos o de la otra
sentencia, y que el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso
(art. 377, segunda parte, C. Bustamante).
Una excepción tiene lugar si el extraditado permanece por más de tres meses en el territorio del país
requirente después de que éste lo haya absuelto o del cumplimiento de la condena por el o los delitos
que motivaron su entrega, ese comportamiento importa una renuncia implícita a la protección del Estado
requerido y puede ser procesado nuevamente o cumplir una pena pendiente, como lo dispone el mismo art.
377 del Código Bustamante.
b) Efecto de cosa juzgada: "negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el
mismo delito". Aunque la disposición ha sido objeto de críticas, corresponde a un criterio generalizado y,
en rigor, obedece también a la necesidad de estabilizar las situaciones jurídicas.
Si se ha denegado la extradición, esta resolución produce los efectos de cosa juzgada, y en consecuencia no puede
volverse a solicitar por el requirente de la persona en cuestión por el mismo hecho, aunque presente nuevos
antecedentes. Este principio está expresamente consagrado en el art. 381 del Código Bustamante.
c) Prohibición de imponer pena de muerte: La entrega del requerido cuando se acoge su extradición está
sujeta a la condición de que no se le imponga la pena de muerte por el delito por el cual fue reclamado, o
no se cumpla si ya se le había impuesto, todo ello fundado en principios humanitarios. El Código
Bustamante así también lo dispone en el art. 378.
73
Principio especialidad
Extradición concedida solo permite
juzgar por los hechos y delito
solicitado
Si extraditado permanece con posterioridad al

Prohibición de imponer proceso 3 meses por su voluntad en país que le
pena de muerte extraditó pierde protección de principio de
especialidad
• LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO A LAS PERSONAS.
1. EL PRINCIPIO BÁSICO: IGUALDAD ANTE LA LEY:
La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República porque "en Chile no hay clases
privilegiadas que puedan ser regidas por leyes especiales", como lo exige y lo consagra el art. 19 N° 2 CPR.
74
De consiguiente, a la ley penal no le está permitido infringir tal mandato, que, por lo demás, es el que inspira
todo el ordenamiento jurídico nacional. Correlativo con esta igualdad, el Código Civil en el art. 14 dispone que
la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluidos los extranjeros, disposición que para
enfatizar la igualdad ante la ley penal repite en lo esencial el art. 5º del C.P.
Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que sustraen a ciertas personas
(parlamentarios y miembros de la Corte Suprema) de la persecución penal, ya sea enteramente o con respecto
a algunos hechos.
Por el contrario, como se señala correctamente en los textos sobre la materia, no constituyen excepciones al
principio de la igualdad personal frente a la ley penal la existencia de determinados procedimientos
especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus cargos.
A esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores , las querellas de capítulos, el
juicio político, etc.
Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas, son de aplicación irrestricta las normas del derecho
penal material.
Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren bajo
jurisdicción chilena, salvo las excepciones contempladas bajo los principios del derecho internacional, que
conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a los
agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de INMUNIDAD DE
JURISDICCIÓN, ya que el art. 5 COT establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales
de conocer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y convenciones
internacionales.
2. Excepciones:
Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordenamiento jurídico, siguiendo una tradición mantenida
en todas las legislaciones, establece ciertas excepciones que se dirigen a respetar beneficios jurisdiccionales de
naturaleza especial, como es la soberanía de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de altas
funciones dentro del país.
Puede sostenerse que no hay excepciones de índole personal respecto a la igual sujeción a la ley penal por
todos los habitantes, pero existen algunas situaciones de naturaleza funcional en que ello no sucede, que
encuentran su fuente en el derecho internacional y en el derecho común, que persiguen el respeto de la
soberanía de otras naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funciones públicas.
2.1 Las inmunidades con arreglo al DERECHO INTERNACIONAL:
Estas excepciones benefician a los Jefes de Estado extranjeros y a los agentes diplomáticos y consulares de otros
países; consisten en normas y principios de derecho internacional que substraen a ciertas personas por su
categoría del poder punitivo nacional.
a) Situación de los Jefes de Estado extranjeros
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Históricamente ha sido una costumbre, que la doctrina ha recogido, el excluir al Jefe de un Estado, porque inviste
la soberanía de ese Estado, de la ley penal extranjera. En consecuencia, no podría aplicársele el derecho penal
del país que visita, por cuanto atentaría en contra de esa soberanía.
En épocas pasadas se estimaba que el soberano en su país no estaba sujeto al imperio de la ley porque se le
reputaba fuente de esa ley.
Dichas concepciones han variado en el sentido de que sólo tiene inmunidad de jurisdicción, sin perjuicio de que
excepcionalmente y para determinados delitos pueda continuar rigiendo el principio de que no son punibles en
razón de su persona.
Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se
encuentran de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas de incógnito del
Jefe de Estado extranjero están también comprendidas en la inmunidad.
b) Los diplomáticos de Estados extranjeros
De conformidad con el artículo 298 CB, gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros, "sus
empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compañía". La disposición
citada reproduce lo preceptuado en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
Por razones semejantes a las de los Jefes de Estado extranjeros, los agentes diplomáticos (embajadores,
ministros plenipotenciarios, encargados de negocios y demás representantes) gozan de inmunidad jurisdiccional
en materia penal. Es un principio de cortesía, aunque los tratados internacionales, como el Código Bustamante
(art. 298) y la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aprobada por Chile el año 1968 (D.S. Nº
666), consagran esa inmunidad y la extienden a los familiares que viven con esos representantes, como también a
sus empleados extranjeros.
En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de inmunidad de jurisdicción "por los actos
ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares" (art. 43, N° 1, de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963, publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1968),
como también inmunidad personal respecto de las infracciones comunes.
En el caso de los diplomáticos y de los cónsules, como se trata de una inmunidad de jurisdicción, el hecho
sigue siendo punible, pero el país donde ejercen sus funciones no puede juzgarlos, sin perjuicio de la
facultad del agente para renunciar a dicha inmunidad.
2.2 Casos de inviolabilidad conforme al derecho interno:
a) La inviolabilidad de los parlamentarios:
Con arreglo al artículo 61 de la Constitución, "los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones
que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión". (Esta
inviolabilidad tiene por objeto proteger la libertad parlamentaria de voto y expresión).
La doctrina predominante es que no se trata aquí de una causa de exclusión de la antijuricidad del hecho,
sino de exclusión personal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito, se mantendría la
76
punibilidad de los demás partícipes no amparados por el privilegio(Esta inmunidad favorece sólo al
parlamentario, pero no a los demás participantes en el delito que no tengan esa calidad).
Esta inmunidad garantiza a los parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el desempeño de su

actividad legislativa, evitando que se puedan ver afectados por querellas criminales en que se les impute la
comisión de delitos de expresión en que fácilmente podrían incurrir en tales circunstancias. Pero esa
inmunidad se circunscribió únicamente a las expresiones que manifestaran en sesiones de sala o de comisión en el
desempeño de sus funciones.
b) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema:
El artículo 79 de la constitución dispone de los delitos que son susceptibles de cometer los jueces en el ejercicio
de sus funciones. Sin embargo, el artículo 324 COT establece que la disposición constitucional "no es
aplicables, los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan
el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia".
La Corte Suprema ha señalado, además, que, por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible
infracción de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional",
reputándose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley.
En este sentido, según Cousiño, el fundamento de la exención de sanción a los miembros de la Corte Suprema "…
reside principalmente en la necesidad de que los fallos de este alto tribunal constituyan siempre una afirmación de
justicia y verdad, sin que puedan ser objetados o revistos a pretexto de que sus jueces dejaron de observar las
leyes que regulan el procedimiento, de que denegaron la justicia o la aplicaron torcidamente
Como señala CURY, esto equivale a "establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación con
los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la disposición constitucional, con
excepción del cohecho".
En doctrina se critica ampliamente el inc. 2º del art. 324 del C.O.T., que consagra la inmunidad que, según
la Corte Suprema, tendría como fundamento teórico un principio de infalibilidad de sus integrantes, noción
que sería tan necesaria como el axioma jurídico de la cosa juzgada; desde una perspectiva práctica se ha
considerado que tampoco existiría un tribunal competente para juzgar un delito de esa naturaleza.
c) El Presidente de la República, los miembros del Tribunal Constitucional y la inmunidad

jurisdiccional. Garantías procesales de ciertos funcionarios públicos
Podría pensarse que en la legislación nacional hay tendencia a suprimir las inmunidades existentes en favor de
ciertas autoridades en consideración a las altas funciones que les son inherentes, sin perjuicio de mantener ciertas
garantías de índole procesal dirigidas a protegerlos, a fin de que desarrollen con eficiencia sus importantes labores
públicas, que los exponen a ser objeto de querellas criminales infundadas.
c.1 . El Presidente de la República.
La diferencia que tiene con la responsabilidad penal de cualquier ciudadano consiste en que la causa que se siga
en su contra debe ser instruida por un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, y que está sujeto al
77
denominado “juicio político, reglado en los arts. 52 Nº 2 y 53 Nº 1 de la C.P.R., por los “actos de su
administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido
abiertamente la Constitución o las leyes”. Esta última acusación puede ser deducida mientras esté en funciones
o dentro de los seis meses siguientes a la expiración de su período presidencial.
c.2. Los miembros del Tribunal Constitucional.
La Ley Nº 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el
art. 21, en favor de sus miembros, una garantía procesal, en el sentido que desde el día de su designación “no
puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de Apelaciones de
Santiago, en pleno, no declara previamente haber lugar a formación de causa”, resolución que es apelable.
Si es arrestado tratándose de delito flagrante, debe ser puesto a disposición de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de inmediato.
c.3. Otras garantías procesales consagradas por el sistema
Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a asegurar la seriedad de las acciones penales que
se deduzcan en contra de determinadas autoridades, que algunos califican como privilegios, pero que en realidad
no tienen ese carácter.
No son privilegios porque no pretenden proteger a las personas como individuos, sino amparar la función
pública que ejercen. Se trata de procedimientos (antejuicios) que han de seguirse previamente para que
pueda procesarse a una persona que inviste la calidad de autoridad pública por delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones.
Ejemplos de lo expuesto podemos mencionar, el desafuero de los parlamentarios reglado en el art. 58 inc. 2º de
la C.P.R., procedimiento necesario para que un senador o diputado pueda ser procesado, acusado o privado de
libertad por un delito. La Corte de Apelaciones respectiva (Tribunal de Alzada) debe declarar en pleno que hay
lugar a formación de causa en su contra. Procedimiento semejante establece el art. 113 inc. 3º de la C.P.R.
respecto de los intendentes y gobernadores.
Queda comprendido entre estas garantías el procedimiento especial (juicio político) para hacer efectiva la
responsabilidad política de altas autoridades, entre otras el Presidente de la República, los Ministros de Estado,
los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, el Contralor General de la República. La querella de
capítulos reglada por los arts. 623 y siguientes del C.P.P. y en los arts. 424 y siguientes del Código Procesal
Penal, es otra garantía procesal en favor de los jueces, fiscales judiciales y del ministerio público en el caso de que
se pretenda procesarlos por la posible comisión de delitos que se les atribuyan en el ejercicio de sus cargos.
Estos procedimientos no son excepciones al principio de igualdad ante la ley; tampoco constituyen una
inviolabilidad, toda vez que cumplidos los trámites que en cada caso se indican, si se admite algún capítulo
de la acusación, corresponde que la justicia inicie proceso en contra de los afectados en la misma forma que
debe hacerlo respecto a cualquier particular.
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La interpretación de la ley penal:
El estudio dogmático del derecho penal consiste en la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de
las normas penales.
Luego, la primera y principal obligación del dogmático es la interpretación de las normas penales, las cuales - a
pesar de lo perfectas que puedan parecer- siempre lo requerirán, pues la ley nunca regula un caso singular, sino
una "clase de casos" y la tarea del juez consiste en una "especificación" en un caso determinado de las
características de esa clase de situación.
1. Fuentes del Derecho Penal:
Se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
Se acepta mayoritariamente que LA LEY es la fuente directa única del derecho penal . La circunstancia de
que se califique a la ley como la fuente directa y única del derecho penal se fundamenta en el PRINCIPIO
DE LEGALIDAD, que es la base del sistema jurídico en un estado democráticamente organizado.
Como fuentes indirectas se señalan la costumbre, la analogía en favor del procesado; podría mencionarse
también entre éstas a la jurisprudencia, pero sobre este punto hay cierta unanimidad en considerarla sólo
como un complemento del ordenamiento jurídico, en la misma forma que lo es la doctrina. En nuestro país
esta opinión encuentra categórico respaldo en lo preceptuado por el art. 3º inc. 2º del C.C.
La costumbre excepcionalmente puede ser fuente creadora indirecta de esta rama del derecho. En nuestra
legislación se mencionan como ejemplos –entre muchos otros– los arts. 483 y 483 a) del C.P., donde se describen
figuras delictivas aludiendo a conceptos mercantiles, como la contabilidad del comerciante, libros, documentos,
que por ser nociones de índole comercial, corresponde relacionar con el Código de Comercio, que en su art. 4º
dispone que “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley...”; de consiguiente, podría la costumbre tener
influencia en la determinación de los referidos tipos penales.
a) La ley
Por mandato de la Constitución Política sólo por ley pueden describirse las conductas prohibidas e imponerles
sanciones penales, se consagra así el principio de legalidad que alza a la ley como la primera y directa fuente
del derecho penal.
Por ley, para estos efectos, se entiende aquel texto normativo que formalmente cumple con las exigencias que
establece la Carta Fundamental para ser ley, de modo que esta noción ha de entenderse en su alcance estricto,
aunque no sea una ley penal; pueden dictarse normas penales en textos de otra naturaleza, en una ley civil, laboral
o de cualquier otra área.
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Se ha discutido si pueden ser fuente de derecho penal las denominadas leyes irregulares o impropias, esto es los
decretos con fuerza de ley, los decretos leyes y las leyes penales en blanco.
b) Decretos con fuerza de ley
Son aquellos textos normativos que dicta el Poder Ejecutivo por una delegación de facultades que le hace el Poder
Legislativo sobre materias que deben ser objeto de ley.
La doctrina nacional concuerda en el sentido de que estos instrumentos no constituyen fuentes de derecho
penal.
CURY hace especial hincapié en la circunstancia de que si bien el art. 64 de la C.P.R. faculta al Presidente de la
República para solicitar autorización que le permita dictar disposiciones que tengan fuerza de ley, el inc. 2º
prohíbe que tal delegación pueda referirse a materias “comprendidas en las garantías constitucionales ”, sin hacer
distingos. Esta limitación descarta toda alternativa de que puedan comprender materias penales.
c) Decretos leyes
Son normas de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo en situaciones de alteración institucional, aunque
normalmente deberían tener origen en el Poder Legislativo.
Como se trata de períodos en que las estructuras jurídico-políticas se encuentran alteradas y la Constitución que
las establece ha sido superada, resulta fuera de contexto sostener su inconstitucionalidad.
De otro lado, el Estado continúa funcionando y requiere de una normativa que regule su actuar, que de hecho le
corresponde dictar a quien ejerce autoridad y está en condiciones de hacer efectivo su cumplimiento.
Por lo tanto, la vigencia y validez de tales normas no parecen discutibles; como señala Etcheberry, se trata de
una realidad social que se alza como un imperativo.
d) Leyes penales en blanco
En nuestro medio se controvierte con cierta firmeza esta forma de legislar, pero tales opiniones tienen su raíz
en nociones tradicionales sobre la manera de ejercer la actividad legislativa, que hoy en día está siendo superada
por la complejidad y rapidez del desarrollo económico-social.
El paradigma de la ley minuciosa necesariamente entrará en decadencia, una sociedad en permanente cambio
requiere de otras formas de legislar que faciliten la convivencia social: las leyes han de sentar principios rectores,
esquemas generales, y serán otros órganos públicos –debidamente controlados– quienes se preocuparán de
complementarlos con preceptos más detallados, que sean susceptibles de una constante adaptación a las
modalidades de cada momento histórico.
La ley en blanco es un reflejo de esta necesidad.
Ley en blanco es aquella en que “su supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecho o
presupuesto viene recogido de otra norma extrapenal a la que se remite”, que puede ser otra ley,
reglamento o acto administrativo, de modo que este complemento pasa a integrarla y a conformar un todo
con ella (ejemplo, el art. 320 del C.P. que castiga al que practica una inhumación “contraviniendo a lo dispuesto
por las leyes o reglamentos...”).
Se acostumbra clasificar las leyes en blanco en propias e impropias.
80
Son impropias aquellas cuyo complemento es otra ley, sea o no penal, que puede ser de su mismo rango o de un
rango superior (como lo sería la Constitución Política). Esta forma de operar habitualmente constituye simple
técnica legislativa que no afecta al principio de legalidad.
Son propias cuando la ley se remite a un texto de rango inferior, como puede ser un reglamento, un simple
decreto u otro acto análogo.
Es respecto de las leyes en blanco propias donde se suscitan dudas sobre su constitucionalidad; se considera que
no cumplen con el principio de legalidad que persigue que la comunidad sepa claramente cuál es el
comportamiento prohibido, en tanto que con estos textos no se llenaría tal objetivo, objetivo que el art. 19 Nº 3º
inc. 8º de la C.P.R. consignó expresamente al establecer que la conducta sancionada por la ley debe estar
expresamente descrita en ella. No obstante, existe cierto consenso que dichas leyes cumplirían el principio
siempre que en ellas se señale el núcleo de la acción u omisión que se prohíbe y la sanción pertinente,
reenviando al texto de menor jerarquía la precisión de los pormenores de ellas, y siempre que se arbitren
las medidas que permitan que la sociedad tome conocimiento de la voluntad del legislador.
2. LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACIÓN
Las leyes penales, como toda ley de orden público, tienen carácter imperativo y, de consiguiente, en ese orden
no presentan mayores alternativas. No obstante, merecen un análisis particular en atención a que la forma de
interpretarlas
Toda ley, para aplicarla, requiere ser comprendida, aunque su texto sea simple y aparentemente claro en
su tenor literal.
Interpretar la ley penal es “comprenderla”, no meramente “entender” gramaticalmente sus expresiones o

su alcance conforme a la lógica.
La interpretación de la ley represiva está limitada por el principio de legalidad (o de reserva), pues se sabe
que tiene que ser previa, estricta y escrita, y estas características obligan a una interpretación que,
empleando una terminología discutible, siempre será restrictiva, marginará la posibilidad de aplicarla por
analogía (salvo in bonam partem), sin perjuicio de que pueda “interpretarse analógicamente”, lo que es –
como ya se hizo notar– algo distinto a su “aplicación analógica”.
Se acostumbra clasificar la interpretación desde diferentes aspectos, como en cuanto a los sujetos que la
realizan, o por el método empleado para hacerla, o con respecto a sus resultados.
En lo que se refiere a quien hace la interpretación, se distingue entre interpretación “auténtica”, “judicial” y
“doctrinal”.
Considerando sus resultados, en interpretación “declarativa”, “restrictiva” y “extensiva”, aunque algunos

sectores la limitan a estas dos últimas exclusivamente.
Según el sistema empleado, en interpretación “gramatical” (o literal o filológica), “sistemática”,

“teleológica” e “histórica”. Estos sistemas son obligatorios sólo para los jueces; por ello se analizarán al
hacer referencia a la interpretación judicial, y tampoco se trata de “clases” de interpretación, sino de
“procedimientos” y “recursos” descritos por el legislador como necesarios para una mejor comprensión de
los textos legales.
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3. Clasificación de la Interpretación de la ley:
3.1 Según la fuente de que proviene la interpretación, se suele distinguir entre:
a) Interpretación judicial:
Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia y que normalmente se encuentra en su parte
considerativa.
LABATUT llama a la interpretación judicial "la verdadera interpretación", y lleva parte de razón, pues aparte
de la legal o auténtica, es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos concretos el sentido
de la ley aplicable.
No obstante la importancia de estas decisiones, de acuerdo con el artículo 3, inciso 2, del Código Civil, "las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren", lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias, y explica la evolución jurisprudencial
chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas controversias.
Si bien es efectivo que jurídicamente es así, las sentencias judiciales en el hecho tienen trascendencia en la
interpretación de la ley; es frecuente que cuando sostienen una tesis constante en el tiempo, esa
interpretación se considere como el sentido de la ley.
Así ha sucedido, entre otras situaciones, con el alcance que se ha dado a la agravante del art. 456 bis Nº 3º del
C.P., en cuanto a la expresión “malhechores”, y a la noción de “irreprochable” conducta del art. 11 Nº 6º.
Si bien el intérprete, en general, es libre para escoger el método de interpretación, los tribunales no lo son;
los arts. 19 y siguientes del C.C. señalan un conjunto de reglas que deben respetar.
De allí que se habla de cuatro clases de interpretación: a) la gramatical (o filológica o literal), a que se refieren
los arts. 19, 20 y 21; b) la sistemática (art. 22); c) la teleológica (art. 19 inc. 2º), y d) la histórica (art. 19 inc. 2º).
No obstante, se trata en verdad de varios procedimientos que permiten precisar el alcance normativo de un
precepto, y no de métodos distintos de interpretación. En conjunto todos sirven sucesiva o simultáneamente,
no se excluyen unos a otros. Tampoco puede sostenerse que alguno sea preferente.
A) El elemento gramatical (literal o filológico):
Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de hacerse al analizar un precepto es determinar
el alcance de su tenor literal.
Este sentido literal posible de las normas penales equivale a lo que en la doctrina civilista tradicional se conoce
como elemento gramatical, el que constituye la base de las reglas de interpretación del CC, cuyo art. 19, exige que
el intérprete, en primer término, procure extraer el sentido del precepto legal de su propio texto.
El comienzo del estudio de una ley obliga a considerar el significado de las palabras y expresiones que emplea, lo
que explica que el Código Civil en su art. 20 disponga que las palabras que emplea han de entenderse “ en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas”; que si se trata de palabras técnicas de una
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ciencia o arte, han de entenderse “en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.
B) Procedimiento teleológico (axiológico)
El Código Civil en el art. 19 inc. 2º prescribe que para interpretar una “expresión obscura de la ley” se puede
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella, o a la historia fidedigna de su
establecimiento.
C) Interpretación histórica:
La “historia fidedigna de su establecimiento” es otro recurso que permite determinar el sentido de la ley. Esa
historia la conforman los antecedentes que motivaron su dictación, las condiciones socioculturales de la
época, cómo se promovió su dictación, los trabajos preparatorios, su mensaje o exposición de motivos, las
discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el derecho comparado que se tuvo en cuenta,
etc.
Estos antecedentes deben ser “fidedignos”, no meras referencias, suposiciones o recuerdos.
Pueden incorporarse a esa historia las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales vinculados a la
materia por su posible repercusión en los bienes jurídicos protegidos; también las nuevas contingencias políticas,
sociales, científicas y culturales en general, que suministran nuevos bienes jurídicos susceptibles de tener cabida
(interpretación progresiva)
D) Procedimiento analógico:
El “analógico” es asimismo un recurso que permite determinar el telos de una ley.
Consiste en dar a una disposición aquel sentido, entre los distintos que fluyen de su tenor, que también
tienen otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la que es objeto del análisis.
En otros términos, se le reconoce a una norma cuya literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que
otras normas semejantes poseen, metodología que podría desprenderse del art. 22 inc. 2º del C.C.
No debe confundirse esta situación con la aplicación analógica de una ley que, como se explicó, cumple la
función de llenar vacíos legales, y no es una forma de interpretar sus textos.
La analogía crea judicialmente una norma jurídica inexistente, al aplicar una ley que claramente no regla
el caso al que se pretende aplicar, en virtud de que es análogo al reglado por esa ley ; la analogía está
prohibida en materia penal cuando va en perjuicio del imputado (in malam partem), toda vez que se contrapone al
principio de legalidad consagrado en el art. 19 Nº 3º inc. final de la C.P.R. El límite extremo del intérprete es el
“sentido literal posible” del precepto, el que no se puede sobrepasar.
En síntesis, la aplicación analógica de la ley está prohibida, pero no así el recurso o procedimiento
analógico, como medio de interpretación jurídica, que está unánimemente aceptado por la doctrina.
b) Interpretación autentica o legal: LEY INTERPRETATIVA
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De acuerdo con lo expuesto, la interpretación auténtica es la que realiza el legislador en cuanto tal, mediante la
dictación de una ley interpretativa. En atención a su origen, esta forma de interpretación es "generalmente
obligatoria" (art. 3º inc. primero C.C.), fijando, en consecuencia, el sentido de la ley en una forma que es
vinculante para todos y en todo caso.
Según lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil, "sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio". Regla que complementa en el art. 9º, que dispone que las leyes que se limitan
a interpretar otras se entienden incorporadas en éstas; de consiguiente, entran a regir desde la vigencia de la ley
interpretada
Si la interpretación se contiene en una ley dictada expresamente para el efecto (posterior), esa
interpretación se considera -por una ficción- incorporada al texto interpretado (art. 9o CC), pese a lo cual, si
la interpretación resulta más gravosa para el procesado, no le será aplicable.
El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indudablemente para estos efectos ha de limitarse a
explicar esa ley, sin hacerle modificaciones o supresiones, sin que agrave o suavice sus consecuencias;
simplemente debe, entre los diversos alcances que podían reconocérsele, escoger uno de ellos para precisar que
es el auténtico. Si sobrepasa este último nivel, la nueva ley deja de ser interpretativa, aunque se haya empleado
tal denominación al dictarla, y se transforma en una ley modificatoria o complementaria que se rige en cuanto a
sus efectos por los principios generales.
La determinación de si una ley es o no interpretativa es facultad que corresponde a los tribunales; no tiene mayor
relevancia que haya o no recibido esa denominación. Corresponde a los tribunales decidir, cuando se suscitan
dudas sobre el punto en un asunto sometido a su conocimiento, si la ley es modificatoria, complementaria o, por
el contrario, meramente interpretativa; la jurisprudencia es repetida en ese sentido.
La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se limita a señalar como auténtico uno de los sentidos
que tenía la interpretada, marginando los otros que dentro de su tenor era posible darle, aclaración que se entiende
forma parte de la ley interpretada.
Opinan de modo diferente aquellos que distinguen si la interpretación tiene o no efectos favorables para el
imputado, pues si no lo beneficia consideran que debería regir hacia el futuro, y no desde la vigencia de la ley
interpretada(Etcheberry). Esta opinión no cuenta con respaldo teórico convincente, toda vez que tratándose de una
ley interpretativa, no hace otra cosa que determinar, entre las hipótesis probables del texto de otra ley, que una de
ellas es la verdadera.
En el Código Penal se dan diversos casos de interpretación auténtica. Así, en el art. 439 se consigna lo que debe
entenderse por “violencia o intimidación”; en el art. 440 Nº 1º, lo que se debe entender por “escalamiento”; el art.
12 Nº 1 determina lo que es la “alevosía”
c) Interpretación privada o doctrinal:
Es la realizada por los estudiosos del derecho; no tiene carácter oficial y su trascendencia es relativa.
La interpretación que procede de la ciencia penal tiene un valor que está referido al prestigio de los
autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. Aunque esta forma de interpretación carece de fuerza
vinculante, su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable.
84
Debe recordarse que el art. 342 letra d) CPP, exige que la sentencia definitiva contenga "las razones legales o
doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el
fallo".
Teoría del Delito
85
1. Nociones generales. necesidad de contar con una teoría del delito.
Cuando se inicia el estudio de la teoría del delito, se plantea como primera cuestión la de comprender por qué es
necesaria una teoría en relación al delito.
La respuesta no es simple. Es imprescindible, para entenderlo, contar con una comprensión global y
profundizada del Derecho Penal y, de otro lado, los principios fundamentales y generales de tal teoría deben ser
enseñados al iniciar esta rama del derecho; de no hacerlo así, la legislación penal aparece como un conjunto de
normas casuísticamente reunidas y arbitrariamente concebidas.
La teoría del delito estudia los elementos comunes a todos esos hechos . Es por ello que el estudio de la teoría del
delito se inserta en la “parte general” del Derecho Penal (pues tiene aplicación general). Por otra parte, los
elementos especiales de cada uno de los tipos penales (lo que diferencia al homicidio, al hurto y al perjurio) se
estudia en la así denominada “parte especial” del Derecho Penal.
La teoría del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos distintos que integran
coetáneamente la noción jurídica del delito: a) el comportamiento humano, ya que en el mundo de la
naturaleza el hombre y su actuar –que constituye el ser– es un suceso más junto a las cosas y eventos que en él se
desarrollan y, como éstos, el comportamiento puede ser analizado objetivamente; b) los mandatos o
prohibiciones que establecen las normas penales dirigidos al hombre y que sólo a él se refieren, que
constituyen el mundo normativo –un deber ser–, y c) la apreciación axiológica de tal comportamiento en su
dimensión humana correcta frente a los valores recogidos y considerados idealmente por la norma que
constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.
La teoría jurídica del delito es un instrumento de la ciencia jurídica penal a través de la cual se puede afirmar la
existencia de un delito y por tanto atribuir a una o mas personas las consecuencias jurídicas que se conocen como
pena o medidas de seguridad.
La teoría del delito es un sistema, que funciona como un conjunto ordenado de categorías y elementos que
permiten llegar a la conclusión sobre la consecuencia jurídica de un comportamiento que cumple con los
elementos predefinidos del delito.
La primera función de la teoría del delito es construir un concepto de delito que reúna las características de
un hecho para que sea considerado delito y sea sancionado.
2. El concepto de delito:
El delito es siempre un hecho particular (homicidio, hurto, perjurio, etc.) al cual la ley le atribuye una pena
como consecuencia.
La noción delito puede apreciarse desde diversas posiciones: ética, jurídica, sociológica, antropológica, etc.,
perspectivas estas desde las que ha sido estudiado durante el presente siglo.
86
Sociológicamente el delito es un “hecho” de relevancia social; la sociología criminal pretende determinar lo que
desde el punto de vista de la comunidad corresponde calificar como tal, qué causas lo provocan, cuáles son sus
consecuencias y los sistemas de defensa social.
El delito también puede ser estudiado como comportamiento del ser humano, donde lo que interesa determinar es
la razón o motivación del porqué un hombre delinque, las características del ente delincuente y qué debería
hacerse para evitar que lo sea. Considera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y no como
evento social.
El concepto que interesa precisar es el de delito como hecho jurídico, lo que sólo puede lograrse del
conjunto de preceptos positivos y de los principios que lo informan.
En nuestro país se acepta que hay dos nociones sobre el delito, ambas de carácter formal, no substancial,
que pretenden precisar qué condiciones deben darse en un evento para calificarlo como delito, sin pronunciarse
sobre lo que es intrínsecamente. Una de esas nociones es de índole legal y la otra es sistemática.
2.1 Definición legal o formal de delito:
La noción de delito establecida por el C.P. es neutra en cuanto a su naturaleza misma, y puede –de hecho así
ha ocurrido– ser considerado como un efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un
comportamiento del hombre (la actividad desarrollada por una persona para matar a otra). Ambas son valederas;
aún más, la segunda alternativa puede considerar al delito a su vez como un comportamiento que infringe una
norma prohibitiva o como una conducta socialmente relevante. Cada matiz va acompañado de consecuencias
distintas.
Hoy, la doctrina estima que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia, con cualquiera de
tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos no fundamentales
(Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.).
a) Noción legal:
Es habitual que el Código Penal de cada país se inicie con una definición de lo que entiende como delito; así lo
hacen la mayor parte de los americanos y también los europeos.
El C.P. nacional hizo otro tanto, trasladando a su texto la definición del art. 1º del C.P.
El art. 1º de nuestro C.P. dice: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Las acciones u
omisiones se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario”; el sentido de este concepto no
siempre ha sido interpretado con igual criterio.
La definición anterior y en general el CP y las leyes nada dicen sobre lo que es una acción, una omisión o cuando
ellas son voluntarias. Frente al concepto legal, la teoría del delito a construido un concepto dogmático (que será
explicado en los siguientes apartados)
No obstante lo explícito que parece ser la afirmación del legislador, autores como Novoa y Etcheberry limitan su
alcance al delito doloso y excluyen al culposo, al que haría referencia en el art. 2º, que distingue entre el dolo y la
culpa. De modo que el art. 1º se referiría únicamente al delito doloso.
87
Piensa en forma diferente E. Cury, en cuanto –como nosotros– sostiene que en el art. 1º se da un concepto
genérico de delito, que abarca su posibilidad dolosa y culposa
Según el artículo 1° inciso primero de nuestro Código Penal, "es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley".
A partir de dicha definición se pueden extraer las siguientes conclusiones:
 Que se trata de una conducta, una acción o una omisión y que está en la ley. Por tanto, conducta y pena
están descrita en la ley.
 La expresión “voluntaria” se ha interpretado de diferente manera. Algunos autores (como Novoa y

Etcheberry) limitan su alcance al delito doloso (como elemento subjetivo que importa conocer la conducta
y realizarla o querer realizarla) excluyendo a los delitos culposos. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
(entre ellos Cury) sostiene que el articulo 1 CP se da un concepto genérico de delito, que abarca la
posibilidad dolosa o culposa.
 La antijuricidad, como contrariedad a la norma jurídica, se supone de la tipicidad.
 Y la culpabilidad se deduce de la palabra voluntaria, y apunta al juicio que se dirige al sujeto para
establecer su responsabilidad por la conducta típica y antijuridica realizada.
b) Noción sistemática o dogmática:
Se trata de un concepto que se puede calificar de sistemático didáctico, porque resulta eficaz para el análisis del
derecho positivo al recoger los elementos que la doctrina mayoritariamente estima como inherente al delito
y que la cátedra emplea en su descripción.
El concepto dogmático del delito facilita el estudio de los presupuestos y condiciones necesarias para la
existencia de un hecho delictivo. El análisis debe ser secuencial, pues solo asi tiene sentido y lógica cada una de
las categorías señaladas.
El concepto sistemático se expresa en los siguientes términos: delito es una acción u omisión típica,
antijurídica y culpable.
Parece una frase simple pero es consecuencia de una larga evolución del pensamiento jurídico-penal, que está
muy lejos de agotarse y que es objeto de constante revisión.
De ahí que, ante la insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia de la dogmática alemana un
concepto de delito que lo define como UNA CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN) TÍPICA, ANTIJURÍDICA
Y CULPABLE, aunque existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de esas nociones.
En la noción sistemática y también en la legal queda en claro que el elemento substancial del delito es la
conducta humana, que puede adoptar dos formas fundamentales: acción y omisión.
 Explicación del concepto dogmático del delito:
88
Acción es la actividad externa de una persona dirigida por su voluntad a un objetivo determinado
(finalidad). Omisión es la no ejecución por una persona de aquello que tenía la obligación de realizar,
estando en condiciones de poder hacerlo.
En el derecho penal nacional está fuera de discusión que la conducta es elemento esencial del delito, a pesar de
que este punto pueda ser objeto de duda en otras legislaciones.
La Constitución establece en el art. 19 Nº 3º inciso final que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. El mandato de la Constitución obliga al legislador;
sólo puede sancionar con penas “conductas” y no hechos, como lo expresaba el primitivo art. 11 de la
Constitución del año 1925.
La conducta para ser delito tiene que adecuarse a la descripción que hace la ley de tal comportamiento, lo
que constituye el tipo penal. Únicamente pueden ser calificadas de delitos las acciones u omisiones típicas,
aquellas que tienen la cualidad de subsumirse en una descripción legal. Falsificar un cheque puede ser un
delito porque encuadra en la descripción que de este hecho efectúa el art. 197 inciso 2º del C.P.; matar a otro,
porque queda comprendido en el art. 391 Nº 2º del mismo Código.
Así, el comportamiento humano se alza como el elemento substancial del delito y podrá serlo únicamente cuando
se adecua a una descripción legal previa, o sea, cuando tiene la cualidad de ser típico.
La circunstancia de que un comportamiento sea típico es insuficiente aún para calificarlo de delito; debe, además,
ser objeto de otras dos valoraciones: si es antijurídico y si su autor es culpable.
Será antijurídico cuando realmente haya lesionado el bien jurídico objeto de la protección penal, o lo haya
puesto en peligro y, aun en este caso, siempre que el derecho no haya permitido excepcionalmente al sujeto
realizar ese acto típico. Establecida la antijuridicidad del comportamiento, viene una segunda valoración, que
consiste en establecer si corresponde reprochar tal conducta a su autor, lo que constituye la culpabilidad.
El juicio de culpabilidad se hace apreciando si el sujeto poseía capacidad para comprender lo que estaba
ejecutando y para determinar su actuar conforme a esa comprensión; además, si tenía tal capacidad, debe
establecerse si al realizar el hecho tuvo conciencia de su ilicitud y, finalmente, si en las condiciones concretas
en que estuvo era posible que se le exigiera un comportamiento diverso y conforme a derecho.
En realidad, antijuridicidad y culpabilidad son las grandes categorías valorativas del delito, en las cuales se han
ido distribuyendo una diversidad de elementos del mismo, como se verá al estudiarlas en particular.
De modo que la acción u omisión debe primeramente calzar en un tipo penal, que es la descripción que de
él hace la ley positiva; constatada esa subsunción, se analiza si el comportamiento es antijurídico, si se
encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico. Ello ocurrirá cuando realmente ha puesto en
peligro o lesionado el bien protegido por las normas legales y siempre que excepcionalmente no concurra
una causal de justificación, que es una norma permisiva de la comisión de un hecho típico.
Una breve explicación del concepto de bien jurídico podría expresarse en los siguientes términos: son ciertos
intereses socialmente relevantes, valores que la sociedad mira con particular aprecio, y por ello el derecho se
preocupa de protegerlos en forma preeminente, como la vida, la propiedad, el honor, la libertad, la fe pública, etc.
Si bien el legislador ampara estos intereses socialmente apreciados, en determinadas circunstancias permite su
lesión: prohíbe matar, pero permite hacerlo para salvar la vida propia o la de un tercero (art. 10 Nº 4º); no se
puede dañar la propiedad ajena, salvo si se trata de evitar un mal superior al perjuicio que se causa (art. 10 Nº 7º);
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éstas son, junto a otras, las llamadas causales de justificación, normas permisivas de la comisión de actos
típicos que integran el ordenamiento jurídico penal.
De manera que no es suficiente establecer que un comportamiento es típico para concluir que es antijurídico (la
tipicidad es sólo indicio de la antijuridicidad); se debe establecer si lesionó el bien jurídico protegido o si lo
puso en peligro y si estaba o no permitido, en el caso concreto, causar esos efectos, lo que normalmente se
determina investigando si concurría o no una causal de justificación.
El otro elemento de la noción delito, no obstante, es la culpabilidad, que consiste en vincular el

comportamiento realizado por el sujeto con sus características y condiciones personales. (La cual se integra
con integra con la imputabilidad, con la conciencia de la antijuridicidad y con la inexigibilidad de otra conducta)
3. Clasificación de los delitos:
Los delitos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista que, por lo general, derivan de particularidades
relativas a los distintos elementos de su estructura.
3.1. Clasificación legal de los delitos:
A) Clasificación legal de los delitos: Según su gravedad.
El Código Penal, en su artículo 3°, establece que "los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes,
simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo
21 CP.
Así, el Código Penal castiga como simple falta al que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio" (art. 494, N°
14), en tanto que constituye delito la incitación a provocar o aceptar un duelo (art. 407), para citar tan sólo
algunos ejemplos evidentes.
Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la
pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aunque la magnitud de
la pena que resulte, después de las rebajas correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa de un
crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguirá reputándose crimen.
La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia casi exclusivamente para determinar el
plazo de prescripción. En cambio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber:
I. Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (art. 9 Cp), lo que significa que no son
punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art.
494 bis Cp;
II. No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del art. 17 Cp);
III. El cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales del art. 51 Cp, sino con
arreglo al art. 498, que prevé para él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los
autores;
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IV. La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del
territorio de la República (art. 6 Cp);
V. De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal "a su prudente arbitrio, según los casos y
circunstancias" el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas (es decir, no es aplicable a las
faltas el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crímenes o simples delitos, el
comiso de los efectos o instrumentos del delito como sanción anexa a la prevista para cada tipo
legal) ;
VI. La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la acción penal o de
la pena, con arreglo a los arts. 96 y 99 Cp, respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa
prescripción está corriendo.
B) Clasificación legal según el elemento subjetivo del tipo penal: Delitos y Cuasidelitos o
delitos imprudentes.
Atendiendo al elemento subjetivo los hechos punibles se clasifican en delitos y cuasidelitos (art. 2° Cp). La
utilización del concepto cuasidelito (del latín quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles sin dolo. Sin
embargo, es preferible hablar de delitos imprudentes, el CP habla de delitos culposos o cuasidelito debido a la
época en que su redacción se realizó. Hoy en día, es preferible hablar de delitos imprudentes, ya que la culpa es
un concepto referido a la culpabilidad, en cambio la imprudencia se refiere a la infracción del deber de cuidado
que es propio del delito culposos.
De acuerdo con ese precepto, son delitos las acciones u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o
malicia, y cuasidelitos, delitos culposos o delito imprudentes aquellas en que sólo hay culpa en el que las
comete.
La relevancia de esta distinción, dogmáticamente radica en que intervienen distintos elementos en la comisión
de un delito doloso y de un delito culposo. Sus estructuras son por lo tanto diferentes
La reprochabilidad es distinta, por lo que la pena es generalmente más baja en los delitos culposos que en los
dolosos
La punibilidad de los delitos culposos se limita al grado de consumado, mientras que en los delitos dolosos es
castigado el grado de consumado, frustrado y la tentativa
C) Según la forma de comisión (art. 1º CP):

Delito de acción y Delito de omisión. La relevancia de esta clasificación radica principalmente: En primer lugar,
tienen una conducta base diametralmente distinta, y en segundo lugar, a consecuencia de lo anterior, su estructura
y requisitos son distintos
D) Según su grado de consumación (art.7° CP):
Atendido a este criterio de clasificación se puede clasificar los delitos en:
• Delito consumado
• Delito frustrado
• Delito tentativo
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La relevancia de esta clasificación se refiere a la pena a aplicar es distinta según el grado de consumación (art. 51
y 52).
3.2. Clasificaciones doctrinarias:

A) Según la lesión al bien jurídico protegido: Delitos de lesión y Delitos de peligro (Abstractos o
concretos): Ya analizados anteriormente.
B) Según el momento de consumación del delito: Delitos instantáneos o delitos permanentes.

Se puede clasificar el delito como delito instantáneo que son aquellos que se consuman inmediatamente con la
realización de la conducta o producción del resultado típico. Y por otro lado los delitos permanentes que son
aquellos que suponen el mantenimiento de un estado de antijuricidad por un periodo de tiempo, como por ejemplo
el delito de detención ilegal.
C) Según la existencia o no de un resultado. Delitos de mera actividad y delitos de resultado.
El delito se podrá clasificar en delitos de mera actividad que son aquellos en que se requiere para su
consumación la mera realización de la conducta descrita en la norma, sin que sea necesario que concurra un
resultado materia, por ejemplo; el delito de allanamiento de morada previsto en el articulo 144 CP. Por el
contrario, serán delitos de resultado aquellos que requieren de la verificación de un resultado material separados
espaciotemporalmente de la conducta para consumarse, como por ejemplo: El homicidio (resultado de muerte) o
las lesiones (resultado de afectación de la salud o integridad física).
D) Según el sujeto activo del delito: Delitos comunes y delitos especiales.
Los delitos podrán clasificarse como Delitos comunes que son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
persona, toda vez que el destinatario de la norma penal no es descrito, es decir no existe un sujeto cualificado. Por
el contrario, el delito será especial cuando solo puede ser cometido por quienes ostentan o reúnen una
determinada condición o cualidad que expresa la norma penal.
A su vez, los delitos especiales se subclasifican en; Delitos especiales propios que son aquellos donde la
condición del sujeto activo es fundamento del delito, de tal forma que no puede ser realizado si no se comete por
el sujeto especial descrito en la norma penal. Por ejemplo el delito de prevaricación judicial del articulo 223 CP o
el delito de disminución injustificada del patrimonio previsto en el articulo 463 CP. Serán delitos especiales
propios aquellos donde la cualidad del sujeto ha hecho necesaria la creación de un delito que, en caso de
realizarse la conducta por quien no tiene dicha condición exigida, deberá recurrirse a un delito común para
sancionarse. Se trata de un delito donde la cualidad del sujeto activo agrava la pena y lo hace a través de un nuevo
delito autónomo y especifico para ese supuesto. Son ejemplos de delitos especiales impropios la malversación de
causales del articulo 233, pues si quien sustrae los causales no es un empleado público podrá ser sancionado como
un delito común de hurto del articulo 432 CP.
Por este motivo se suele decir que los auténticos delitos especiales son únicamente los propios, pues no existe un
delito base o común al cual recurrir en caso de que la conducta la realice un sujeto no cualificado.
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4. Enfoques en la teoría del delito:
Se han desarrollado diferentes teorías generales del delito, respecto de los requisitos o los elementos que debe
tener un delito para ser calificado como tal, con independencia de las distintas figuras delictivas en partículas.
Se afirma que los elementos del delito, conforme a las diversas doctrinas, son lo mismo; las disidencias se
refieren al lugar donde deben ubicarse.
A continuación, se expondrán brevemente las grandes doctrinas relativas al delito;
4.1. Concepción causal clásica:
La denominada escuela clásica o causal del delito definió el delito como un movimiento corporal perceptible
por los sentidos que producía una modificación en el mundo exterior.
Analiza el delito como un concepto estrictamente naturalístico siendo el elemento predominante del delito la
causalidad.
Precursores: Franz von Liszt, Ernst von Beling, Gustav Radbruch.
Explica el delito en base a leyes de la naturaleza. Relación causa efecto.
 La Acción:
La visión clásica del delito distingue entre acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero otorga a la
acción un lugar predominante en relación a los otros elementos, por su naturaleza material, externa,
perceptible en el mundo real.
Se entiende por acción todo movimiento corporal voluntario que causa una modificación en el mundo
exterior perceptible por los sentidos.
La conducta se alza como núcleo central del delito; los demás elementos, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, son simples características o modalidades de la acción.
Para esta concepción, la sola presencia de un impulso de la voluntad es suficiente para afirmar que el
movimiento humano, constituye una autentica acción.
La teoría estima que la acción humana es un simple proceso causal, en el cual un movimiento corporal
arbitrario provoca un cambio en el mundo exterior, sin importar el contenido social del acto, su finalidad o
cualquier otra característica subjetiva.
Otras consideraciones subjetivas (por ejemplo lo que se quiere lograr con la acción) no corresponden aquí y deben
analizarse al momento de ver la culpabilidad. En otras palabras, la dirección final de la voluntad no era
tomada en cuenta por esta teoría, siendo la valoración que hacia el derecho penal una “valoración de
resultados” y no de la voluntad.
 Tipicidad:
Tiene lugar si en el mundo real externo se produce un movimiento corporal voluntario que se ajusta plenamente
a la descripción objetiva que el legislador ha hecho de una conducta que desea prohibir.
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 Antijuridicidad:
Toda acción típica encierra o permite una presunción simplemente legal en el sentido de que, sin perjuicio de ser
típica, es además antijuridica.
El carácter indiciario de la antijuridicidad de que es portadora la conducta típica se confirma o afianza en la

medida que, en el caso concreto en que se encontraba el sujeto, no concurría objetivamente una causal de
justificación descrita en la ley, es decir, que no haya una norma permisiva que autoriza en dicho caso la
realización de una acción típica.
El objeto sobre el cual recae el juicio de antijuridicidad es de carácter objetivo, toda vez que se trata de una
acción desvalorada.
 Culpabilidad:
Es de carácter eminentemente subjetiva y supone la existencia de un vínculo psicológico entre el autor y su hecho,
relación psíquica que puede asumir dos formas o modalidades: dolosa o culposa.
Ventajas:
Semejante concepción facilita la prueba, toda vez que se limita a constar un efecto externo causado por un
movimiento corporal. Asimismo, brinda seguridad o garantía a los imputados, pues no basta la sola conducta, sino
que es necesario que cause un resultado que se produzca un cambio en el mundo exterior.
Criticas:
1. Uno de los objetivos que tuvo en vista esta doctrina fue el proporcionar un concepto de acción que
permitiera incluir todas y cada una de las formas que pudiera presentar el comportamiento delictivo.
No obstante, un concepto causal naturalístico de acción como intervención voluntaria muscular, no

puede dar debida cuenta de una conducta omisiva, en donde aquello esta ausente. (Ausencia de
conducta o movimiento).
Es incompleta, pues ignora completamente algo esencial en las acciones humanas que es la finalidad
con la cual los seres humanos las realizan; el propósito o finalidad de nuestros actos es
precisamente lo que nos distingue de los animales, que en la mayoría de los casos actúan por simple
instinto.
2. La relación de causalidad y el resultado no están en todos los delitos.
No permiten explicar el castigo de conductas sin resultado, como ocurre en los delitos frustrados o
tentados.
3. No diferencia con suficiencia conducta humana de un fenómeno de la naturaleza.
4. El actuar del hombre se caracteriza por un actuar con contenido, con finalidad.
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5. Esta concepción del delito no pudo explicar satisfactoriamente el fundamento del castigo a los actos
preparatorios (como la proposición o la conspiración) ya que directamente no hay un resultado del mundo
exterior.
6. Esta teoría fallo al intentar explicar como era posible que una persona actuara sin culpabilidad pero con
dolo, tal cual ocurre en los casos de inexigibilidad de otra conducta.
4.2. Finalismo:
Precursores: Hans Welzel, Maurach, Armin Kaufmann, Kindhäuser, Hirsch, Rudolphi, Stratenwerth, Kuhlen y
otros.
La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad del siglo XX, y su exponente máximo es Hans
Welzel, que podría calificarse como su creador.
Sus seguidores pretenden desprender el derecho penal de una orientación preeminentemente abstracta.
Para esta teoría, las acciones humanas se orientan hacia el fin que buscan conseguir: por ejemplo, sacudir un
manzano para hacer caer una manzana
La acción finalista se origina en la anticipación del fin (obtener una fruta). Luego, el individuo pone en marcha
la acción (sacudir el árbol) para conseguir ese fin
Para el finalismo, la voluntad o finalidad de obtener un determinado resultado constituye una parte integrante del
concepto de acción. Por ello, no se podría ubicar el elemento subjetivo en la culpabilidad, como lo señalaban el
concepto clásico. En este sentido, Welzel sostuvo que “la finalidad es vidente, mientras que la causalidad es
ciega”, para Welzel la esencia del delito es la acción regida por la voluntad y dirigida hacia un determinado
fin.
 La Acción:
La noción de acción conforme a la tendencia causalista clásica es de orden fenoménico, un movimiento corporal
que provoca un resultado en el mundo exterior; este concepto deja de lado todo lo subjetivo que le es
inherente, o sea la voluntad que dispuso ese movimiento, y la finalidad perseguida por el sujeto activo; en general,
descarta la parte interna, mental del actuar humano. En cambio, en el finalismo sucede lo contrario, sólo es
“acción” el comportamiento del hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo
predeterminado o, en palabras más precisas y como lo señala Welzel: es el ejercicio de la actividad final.
La acción, por naturaleza, es una actividad final: esto es, actividad dirigida por la voluntad del hombre al
logro de una meta, un resultado dado. No se trata de un mero movimiento corporal, pues mientras duerme
el ser humano se mueve, pero no “acciona”; cuando es objeto de determinados incentivos ejecuta
movimientos reflejos, pero eso no es acción.
La acción humana se define no solo por su poder causal, de manera que la acción esta conformada por una
finalidad o contenido de una voluntad que determina y orienta los movimientos que se desarrollan en el mundo
externo.
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Por tanto, la acción humana este guiado por la consecución de una determinada meta o fin, en otras palabras,
cuando el hombre actúa no lo hace “porque si”, sino en vista hacia algo concreto y determinado.
La acción significa “obrar orientado conscientemente desde el fin”
La concepción final de la acción busca abarcar con su definición a la acción en su esencia concreta y específica
(acción de matar, de robar, de dañar, etc.)
 Tipicidad:
Para los finalistas, la tipicidad sigue siendo la descripción que hace el legislador de una conducta que
pretende prohibir.
Sin embargo, como para ellos el concepto de acción posee una dimensión subjetiva (la finalidad) que comanda o
guía una dimensión objetiva (movimiento corporal), la tipicidad estaría conformada por elementos objetivos y
subjetivos.
 Antijuricidad:
En el ámbito de la antijuricidad, la doctrina final del delito posee como característica que el hecho antijuridico
esta integrado no solo por factores objetivos, sino también subjetivos.
En consecuencia, para que una conducta concreta este justificada o no, ello dependerá no solo de que
objetivamente concurra una situación legal de justificación, sino que subjetivamente el actor haya actuado con
una finalidad de obrar justificadamente.
 Culpabilidad:
Se le concibe bajo un prisma normativo y no como una relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sin
embargo, a diferencia de la concepción causal, se excluye de su estructura el dolo y la culpa.
De esta manera, la culpabilidad es un juicio de reproche personal que la sociedad dirige a su autor por
haber protagonizado un hecho típico y antijuridico.
Según esta doctrina, la culpabilidad esta conformada por los siguientes elementos:
a) Imputabilidad: Que es una especie de capacidad general para conocer lo injusto de un hecho y
autodeterminarse conforme a derecho.
b) La conciencia virtual de lo injusto del hecho concreto : Que se refiera que el sujeto haya tenido la
posibilidad de haber sabido el carácter injusto o ilícito de su obrar, no siendo necesario que hubiere tenido
un conocimiento real y efectivo de aquello.
c) La exigibilidad de la obediencia al Derecho (Contexto situacional normal).
Ventajas:
96
- Conocer los elementos subjetivos en el comportamiento humano es mas real. Es también coherente con
los elementos subjetivos del tipo penal, ya que la ley al describir ciertos delitos exige la concurrencia de
ciertos ánimos especiales, por ejemplo: En el Delito de Hurto, se exige el “animo de señor y dueño”.
Criticas:
- Es discutible que el ser humano actúe siempre motivado por la anticipación de un fin determinado. Ejemplo:
comportamientos causados por el subconsciente.
- Las tesis subjetivas son mas complejas, requieren probar elementos subjetivos.
En resumen, lo anteriormente tratado se puede sintetizar de la siguiente manera:
ELEMENTO CAUSALISMO FINALISMO
CONDUCTA Movimiento corporal que causa un cambio en Movimiento corporal más

el mundo externo (neutro), perceptible por los voluntad finalista (es decir con un
sentidos. fin)
TIPICIDAD Coincidencia objetiva de la conducta con la Coincidencia de la conducta con

descripción del Tipo Penal la descripción del Tipo Penal
objetivo y subjetivo.
ANTIJURIDICID Ilicitud de la conducta y no concurrencia de Juicio personal ( no abstracto)

AD causal de justificación (conducta no
autorizada)
CULPABILIDAD Juicio psicológico que revisa igualmente la Juicio de reproche desde la

existencia de dolo o culpa (en la conciencia de imputabilidad, reproche y
la ilicitud como motivación) conciencia de la licitud.
97
PRIMER ELEMENTO DEL DELITO: CONDUCTA (ACCION - OMISION):
1. Nociones previas: Conducta, elemento substancial.

En el delito el elemento substancial es la acción u omisión.
En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación típica, un
comportamiento humano guiado por la voluntad.
La expresión conducta está empleada en el texto del art. 19 N° 3 CPR como comprensiva de acción y omisión,
que son las dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito, sin consideración a las
disquisiciones filosóficas.
No obstante, hay bastantes razones prácticas para subrayar las distinciones entre ambos conceptos: aunque la
mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del Código son delitos de acción, esto es, delitos que se
realizan generalmente por un hacer contrario a una prohibición (p. ej., abusos sexuales, art. 366 CP; robo o hurto,
art. 432 CP); la ley, en ciertos casos, no prohíbe sino exige un hacer, imponiendo una pena para el caso de
desobediencia. En tal caso, nos hallamos frente a un delito de omisión.
El delito omisivo consiste en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse de realizar la acción
esperada.
Siempre el delito es una conducta humana vinculada a la acción: o se castiga al autor por realizar algo que
supo se concretaría en un resultado prohibido (delito de acción) o se castiga por no haber realizado algo
que tenía el deber de ejecutar (delito de omisión).
En el derecho penal nacional deben descartarse las teorías que no reconocen a la conducta humana categoría de
elemento substancial del delito, por cuanto el art. 1º se inicia diciendo que el delito es una conducta del
hombre (“acción u omisión”) y la Constitución Política en el art. 19 Nº 3º margina toda posible duda sobre
el punto, al expresar que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté…”.
El “comportamiento” que interesa al derecho penal es el del hombre, sea que realmente haya ejecutado
algo o que no lo haya realizado cuando se esperaba de él que lo llevara a cabo; a estas modalidades del
comportamiento alude el art. 1º cuando se refiere a la “acción u omisión”. Deben descartarse, de consiguiente,
los meros pensamientos, y las resoluciones delictivas no exteriorizadas en hechos, menos aún las
inclinaciones o disposiciones anímicas.
Siendo necesariamente el delito un comportamiento del hombre, no pueden serlo los hechos provocados por
fenómenos naturales o por animales no manipulados por él.
Sin perjuicio de lo señalado, se hace presente que: Existen también sectores doctrinarios que niegan importancia a
la acción como elemento del delito, reconocen únicamente al bien jurídico y al tipo penal como sus elementos
fundamentales.
98
1. Sujeto de la acción:
El sujeto de la acción es siempre un ser humano; la posibilidad de que una persona jurídica sea sujeto de acción
es asunto discutido.
Quedan descartados como sujetos, de consiguiente, los animales y las fuerzas de la naturaleza.
Tratándose de personas naturales, la acción puede tener un sujeto individual o un sujeto colectivo (aunque
autores como Muñoz Conde no acepten esta última posibilidad.
La noción de acción es neutra en cuanto al sujeto, pues sus elementos son finalidad y actividad externa dirigida
a concretar esa finalidad; ello puede darse con un individuo o con varios.
Lo normal sería que cada acción tuviera un sujeto individual, pero jurídica y socialmente puede darse la
alternativa de una sola acción realizada por varias personas naturales, lo que da lugar a la acción de sujeto
múltiple.
La circunstancia de que más de una persona intervenga en la realización de un delito, no significa que se esté ante
una acción de sujeto múltiple; puede darse una situación de intervención delictiva que no significa otra cosa que
acciones individuales que, en conjunto, concretan un delito. Para que exista una sola acción con sujeto múltiple se
requiere que los intervinientes tengan una finalidad única y común a cada uno de ellos y que se hayan
dividido el trabajo necesario para concretarla: finalidad única y común y división del trabajo son las
características de la acción de sujeto múltiple. No ha de confundirse esta modalidad de acción con la situación
en que varios sujetos, con objetivos individuales y propios de cada uno, realizan acciones independientes que
importan en la materialidad colaboración a la ejecución de un hecho determinado, lo que puede dar origen a la
llamada autoría accesoria y también a la participación (instigación y complicidad).
2. Diversas concepciones de la acción:
2.1. Concepción causal. Visto anteriormente.
2.2. Concepción Final (Finalismo). Visto anteriormente.
2.3. Concepción social.

Precursores: Engisch, Maihofer, Jakobs (éste con variantes)y Jescheck
Esta noción de acción parte de la premisa de que el derecho no puede considerar la acción exclusivamente
con criterios naturalistas u ontológicos prejurídicos.
Es insuficiente por ello la concepción de la acción entendida como actividad humana que provoca cambios en el
mundo exterior como consecuencia de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige
(finalismo); lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que provoca una actividad
humana, sino en cuanto dichos efectos tienen TRASCENDENCIA SOCIAL.
La acción es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su vinculación con la realidad social.
99
Para Engisch acción es “producción mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente
relevantes”, y para Maihofer es “todo comportamiento objetivamente dominable con dirección a un
resultado social objetivamente previsible”.
Cerezo Mir comenta que conforme este criterio se renuncia a considerar la voluntariedad como elemento de la
acción, la que estaría integrada por: un elemento intelectual consistente en la posibilidad objetiva de
representación del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de dirigir el comportamiento (finalidad
potencial); un elemento objetivo, esto es un criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias
que repercutan en las demás personas o en la comunidad, o sea un resultado socialmente relevante.
Se objeta esta tesis porque más que una noción de acción, lo que hace es consagrar la doctrina de la imputación
objetiva del resultado, que en esencia tendría raigambre causalista vinculada a la causalidad adecuada (conceptos
que serán explicados posteriormente respecto de la “Causalidad”).
En el hecho, lo determinante en la noción de acción social sería su concepción objetiva que margina la
voluntariedad del contenido de la acción permitiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da una explicación
sobre la naturaleza de la acción, en cuya estructura, como lo precisan los finalistas, son fundamentales los
aspectos volitivos.
Si un individuo lanza una piedra en determinada dirección y lesiona a un transeúnte, esa lesión puede atribuirse al
sujeto, porque dirigió libremente su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al peatón y porque la
lesión inferida tiene trascendencia social y se vincula causalmente con el lanzamiento de la piedra. Pero esta
aseveración no precisa si el sujeto activo pretendía lesionar a la víctima, o lesionar a otra persona y por error lo
confundió con aquélla, o si lanzó la piedra para probar sus fuerzas, etc.
La noción de acción –al desvincularla de la subjetividad del sujeto– no determina en qué consiste su actuar.
En síntesis, esta noción social de la acción se puede comprimir en los siguientes puntos:
 Postula que el factor común de todas las formas de la acción penal lo constituyen la relevancia social que
genera la acción u omisión
 Acción es por lo tanto un “comportamiento humano socialmente relevante”
 La ventaja que presenta esta teoría es que amplía el espectro de conductas que pueden ser consideradas
como acción, pero limitándola al mismo tiempo a aquellas penalmente (socialmente) relevantes.
 Es además una concepción aditiva, pues incluye los elementos de las otras teorías:
Movimiento corporal
que provoca cambios en Finalidad Relevancia social
el mundo exterior
3. Acción: En el Derecho Penal Nacional.

En tanto se estructure un derecho penal con el Código vigente, que en su artículo 1º define al delito como
“acción u omisión”, la conducta del hombre es elemento fundamental y substancial del delito.
100
Dado que el citado art. 1º y el art. 492 distinguen entre acción y omisión, crear nociones globalizadoras de ambas
posibilidades de comportamiento no es urgente ni imprescindible. No obstante, es interesante hacer notar que tal
tendencia podría contar con un respaldo constitucional en la actualidad; la Carta Fundamental de 1980, en el art.
19 Nº 3º inc. final, expresa: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona…”; la
noción “conducta” debe entenderse que integra las distintas posibilidades.
4. Ausencia de Acción: Casos en que no existe acción penal

Como punto de partida se puede afirmar que: No hay delito sin acción. Como no hay delito sin acción -u omisión
en su caso- es obvio que cuando no existe acción tampoco existe delito si, además, no concurren los presupuestos
de una omisión.
En este sentido, los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad, no son acción, y, por lo tanto,
tampoco pueden ser delito. Es lo que se denomina falta o ausencia de acción, concepto que puede extenderse a
la omisión, como ausencia de omisión en su caso, toda vez que ésta no existe si el sujeto no está en la posibilidad
de realizar la acción mandada o esperada por el ordenamiento jurídico.
Esto la ley no ha necesitado decirlo, pues la presencia o ausencia de acción es una situación de hecho que, por
regla general, puede verificarse fácilmente.
En cambio, se prestan a dudas los casos en los que se ha operado una modificación externa que, sin embargo,
no ha sido conducida por la voluntad del autor y es una pura consecuencia de fuerzas naturales o de
terceros que aquél no está en condiciones de dominar. En tales situaciones se presenta una apariencia de
acción, cuya presencia descartará un examen posterior.
Existe una serie de casos en los cuales puede existir conducta humana pero a pesar de ello no existe acción
penalmente relevante.
Ello ocurre generalmente cuando puede afirmarse que el sujeto sólo ha tomado parte físicamente en el hecho,
pero sin intervención de su voluntad en la conducción del mismo hacia un fin.
Por tanto, en estos casos faltara la conducta humana: La voluntariedad. Por otro lado, porque dicho
movimiento no es una expresión de sentido de la persona que lo realiza, sino mas bien un efecto de alguna
causa que no se puede controlar. Así, la acción que realiza una persona bajo un ataque epiléptico no puede
considerarse acción, porque en el fondo no posee una expresión de sentido contraria a la norma a pesar de que
causalmente provoque una lesión física en un bien jurídico.
Ello es discutible en los siguientes grupos de casos;
1) La fuerza física irresistible (Vis absoluta):
Se denomina tal a la fuerza material (física) irresistible que obliga a un sujeto a moverse provocando con
ello un efecto injusto.
Tiene lugar si la persona ha sido arrastrada o sometida materialmente como un objeto por una fuerza física
proveniente de la naturaleza o desencadenada por el hombre, que la ha obligado a realizar (o dejar de
realizar) un hecho involuntario que causa daño.
Esta fuerza tiene que cumplir con dos condiciones:
101
1) Ser externa al sujeto y

2) La fuerza física debe ser de tal intensidad que no pueda ser resistida por aquel sobre quien recae. (Debe tener el
carácter de irresistible).
Ejemplos:
- A es empujado por B a una piscina, y su caída golpea a un bañista que se encuentra en ella.
- A esta practicando esquí. De improviso se produce un alud de nueve que arrastra al esquiador, lo lanza
contra la ventana de un refugio, la que destroza y lesiona a B que se encontraba en ese momento sentada
cerca de ella.
En estos casos, el sujeto se transforma en un mero instrumento. Como por ejemplo: Como sucede con el que
recibe un violentísimo empujón que lo hace caer sobre un niño a quien lesiona.
Importante: NO confundir con vis compulsiva o fuerza moral.
Casos en que opere vis absoluta también pueden ocurrir tratándose de casos de omisión. Por ejemplo; en aquellos
casos en que se maniata a un guardavía para inmovilizarlo durante el turno.
En cuanto al fundamento legal que regule estos casos existe discrepancia en la doctrina. La irresponsabilidad
penal por ausencia de acción esta reconocida expresamente en el artículo 1 CP que define al delito como “acción
u omisión”. Algunos autores se remiten al artículo 10 N°9 CP, opinión que no comparto, en el mismo sentido
CURY, ya que dicha disposición habla de quien “obra” (obrar implica hacer o ejecutar algo, realizar un
comportamiento), y no alude a una presión absoluta que anule la voluntad, por tanto dicha norma no se refiere a
la falta de conducta, sino que a una conducta presionada o forzada. La fuerza que el articulo 10 N°9 regla es
de orden moral, denominada VIS COMPULSIVA, que constituye a veces una causal de inculpabilidad, pero no
comprende la vis absoluta.
2) Los actos reflejos:

Son aquellos que se realizan por estímulos externos transmitidos por el sistema nervioso directamente a los
centros motores sin la intervención de la conciencia ni de la voluntad. Como no están controlados por la voluntad
del sujeto, no constituyen acción en el sentido jurídico penal (En este sentido explica Iván Navas).
Los actos reflejos son respuestas automáticas del sistema nervioso a ciertos estímulos externos que, por
consiguiente, la voluntad del sujeto no puede gobernar.
No constituye acción, porque en ellos la voluntariedad no participa.
Ejemplo: cuando alguien estornuda, se le produce una hemorragia nasal y daña un valioso tapiz al mancharlo con
sangre, o si recibe un golpe en la rodilla, levanta en forma refleja la pierna y da una patada a un tercero.
Ciertos autores agregan otros tipos de automatismos, aunque no son respuestas refleja, como por ejemplo
movimientos por encandilamiento, o por estornudos o ataques convulsivos (epilepsia).
No deben confundirse con estos actos los denominados de actos de corto circuito, que corresponden a reacciones
inmediatas en que la voluntad actúa con extrema rapidez, en otras palabras, son aquellas reacciones impulsivas
o explosivas en el que interviene, aunque sea fugazmente la voluntad del sujeto, como la bofetada que
responde a la ofensa grave o perder el control del vehículo tras estornudar.
102
3) Movimientos realizados durante el sueño:

Sonambulismo es el estado en el que un sujeto dormido puede caminar y ejecutar movimientos de los que
no tiene recuerdo durante la vigilia.
Quien esta dormido y desarrolla ciertos movimientos con los cuales ocasiona daño, no ha protagonizado una
autentica acción, toda vez que no ha estado consciente de lo que hace, es decir, no esta dominado por la
voluntad consciente.
Como la acción requiere de voluntad final, cuando se está en estado de inconsciencia, aquélla no puede
concurrir
Los actos realizados durante el sueño, en estado de embriaguez patológica, por el sonámbulo, no son
acciones. Pero como bien señala Muñoz Conde, pueden tener relevancia cuando el estado de inconsciencia ha
sido provocado por el propio sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), donde el actuar
precedente, de provocación de tal estado en forma voluntaria para cometer el delito (drogarse para lesionar a
un tercero), adquiere importancia, situación a la que se aludirá más adelante.
4) Movimientos bajo hipnosis.

Los actos ejecutados durante el sueño hipnótico son más difíciles de solucionar.
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante en estado de hipnosis quedan o no comprendidos
entre los estados sin conciencia.
Hay opinión mayoritaria en el sentido de que, salvo afecciones psíquicas, el hipnotizado no queda privado
totalmente de voluntad; se estima que resiste la ejecución de actos que van contra sus personales inclinaciones o
sentimientos; si cometiera un crimen en tal circunstancia, obraría conforme a sus tendencias, y no sólo
obedeciendo al hipnotizador.
En esta alternativa hay acción porque existe voluntad, aunque su imputabilidad podría quedar eliminada,
o por lo menos disminuida: la orden del hipnotizador sería una fuerza que podría –según el caso– calificarse
como irresistible conforme al art. 10 Nº 9º. Criterios análogos se aplican a las personas narcotizadas.
Autores como Gimbernat, Gómez Benítez, Bustos, califican estas circunstancias como ausencia de tipicidad y no
como falta de acción. Si se aprecian estas situaciones conforme a la teoría del delito que ellos sustentan, resulta
comprensible, pues dan preeminencia al tipo penal como elemento fundamental del delito, donde la acción pasa a
ser una simple categoría del tipo, de modo que cuando no hay acción, desaparece el tipo.
De acuerdo con el estado actual de los conocimientos sobre ellos, parece que en tales casos el sujeto ejecuta una
acción, pero como el proceso de formación de su voluntad ha sido interferido por el sugestionador, no es libre y,
en consecuencia, no se le puede reprochar. Se trata, por ende, de problemas relativos a la culpabilidad.
La mayoría de la doctrina considera que la hipnosis no excluye la acción. Se estima que existe acción, no se
anula la voluntad, pero esta en un estado que afecta la libertad del agente. Es un problema de culpabilidad. Si la
anula por completo, el sujeto no será culpable y cabria una atenuante dentro de la fuerza compulsiva del articulo
10 N° 9 CP si fuera resistible o art.11 N°1 CP si fuera resistible.
Por otro lado, se discute la posibilidad de que alguien, bajo los efectos de la hipnosis, pueda llegar a cometer un
delito, en este sentido;
103
- Escuela de Nancy: Estima factible que el hipnotizador puede llegar a imponer a la voluntad del
hipnotizado, razón por la que este último no realizaría una autentica acción.
- Escuela de Paris: En cambio, rechaza lo anterior, por estimarlo que no es factible. En la actualidad las
investigaciones sobre hipnotismo parecen coincidir en que, bajo el estado de hipnosis, el sujeto hipnotizado
no obedece ciegamente a todo lo que se le proponga, y de no mediar una distorsión sugerida de la situación
real que vive, solo desarrollara aquello que no viole su conciencia, sus principios o valores.
EXCURSO: “Actio Liberae in causa”: Incapacidad autoprocurada:

Cuando un caso de ausencia de acción se debe a la propia puesta en él por parte de un sujeto, se recurre a
la teoría de la actio libera in causa (acción libre en causa) para imputar la responsabilidad penal por el
delito cometido. En el caso de las omisiones se denomina, omissio libera in causa.
En estos casos, el sujeto responde por el resultado a pesar de que en el momento de su comportamiento
(acción u omisión) se encuentra en un caso de ausencia de acción 24.
La actio in libera causa se aplica tanto acciones u omisiones que, no siendo libres en el momento del hecho
típico, si lo fueron en su causa.
Son aquellos casos en que un sujeto se encuentra, al momento de producirse el daño o el peligro para el
bien jurídico protegido, en situación de irresponsabilidad penal, no obstante lo cual, dicha irresponsabilidad
no opera toda vez que fue por el mismo sujeto causada o preordenada con un actuar voluntario precedente (doloso
o culposo) y en un momento en que era plenamente responsable.
Ejemplos:
- Una madre con dormir agitado ha decidió dar muerte a su hijo recién nacido aprovechándose de aquella
peculiar condición. Para ello, coloca a su hijo en su cama, ingiere un somnífero y se acuesta a dormir, durante ese
estado asfixia a su hijo y posteriormente, alega a su favor que la muerte sobrevino en un momento en que ella
estaba inconsciente.
- A decide violar a C, como una forma de darse valor y configurar a su favor una eventual situación de
irresponsabilidad, ingiere alcohol o se droga, y en ese estado de embriaguez ataca sexualmente a C.
En nuestro país, la doctrina de las “actio liberae in causa”, es de poco desarrollo.
En efecto, si el actuar precedente del sujeto fue doloso (orientado para posteriormente cometer un delito
determinado), por expresa disposición del articulo 10 N° 1 CP, la inimputabilidad así lograda, por haber sido
voluntariamente creada, no excluye su responsabilidad penal debiendo asumirla a titulo de dolo por el delito
especifico que quiso perpetrar.
Por otro lado, si el actuar fue culposo o imprudente (no buscaba caer en un estado defectivo, aunque podía
representarse que podía caer en él y perpetrar el delito), habrá que recurrir a titulo de delito culposo o prudente en
cuya base se encuentra la infracción de un deber legal de cuidado en el desarrollado de determinada actividad.
24
Así, el patinador que alcanza una velocidad peligrosa de manera consciente buscando causar lesiones en otro patinador
que estaba detenido, no puede alegar que se encontraba bajo una fuerza irresistible.
104
Conducta: Omisión.
1. Nociones previas y concepto de omisión:

El C.P. en el art. 1º precisa que la “acción” y la “omisión” son dos elementos del delito; al definirlo toda “acción
u omisión…”, ambos conceptos constituyen el fundamento básico del delito.
Para efectos sistemáticos deben separarse los conceptos de delitos de acción y de omisión, aunque
ontológicamente se unifiquen en cuanto comportamiento humano penalmente relevante , que comprende a
una y a otra.
El art. 1º debe complementarse con lo que dispone el art. 492, que se refiere a los cuasidelitos, donde se alude
a los delitos de omisión en contra de las personas (homicidios, mutilaciones, lesiones), no obstante que el Título
VIII del Libro II no describe ninguno de esa naturaleza; de consiguiente, reconoce implícitamente que los delitos
descritos como de acción en contra de las personas, pueden ser ejecutados por omisión (omisión impropia). (De
modo que en nuestro sistema existen tanto los delitos de omisión impropia como los propios de omisión).
Se debe partir señalando que omite quien, teniendo capacidad de acción, no realiza una acción final
determinada.
La omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar.
En el mismo sentido, otros autores han señalado que la omisión consisten en la no ejecución de un obrar
esperado por el ordenamiento jurídico-penal
Omite quien, al realizar un comportamiento voluntario (activo o pasivo), no ejecuta la conducta legal
ordenada (típica debida), estimada ex ante como necesaria y posible para la protección de un bien jurídico
expuesto a un peligro o daño.
Hay omisión para los efectos del delito sólo cuando existe una norma con trascendencia penal que imponga
a una persona la obligación de realizar una actividad dada o evitar la concreción de un peligro
determinado.
El finalismo ha pretendido encontrar un elemento unificador de orden naturalístico de la acción y la
omisión en la noción de “conducta”, entendiendo ésta como comportamiento final. Sería la finalidad el
elemento unificador de estos extremos –acción y omisión–, porque así como la acción es ejercitar la
actividad finalista, la omisión es no hacer aquello que se tenía el poder final de llevar a cabo. “En realidad,
acción y omisión de una acción son dos subclases independientes dentro de la conducta susceptible de ser
regida por la voluntad final”.
Omisión, en todo caso, no es un simple no hacer algo, es no hacer aquello que se tiene el deber jurídico de
realizar, pudiendo hacerlo; presupone la existencia previa de una acción mandada o esperada por el ordenamiento
jurídico.
Omisión es, entonces, la no ejecución de la acción mandada por la ley.
Como se puede advertir, se pueden concluir las siguientes características para fundamentar una conducta omisiva:
105
1) La omisión requiere de una conducta voluntaria, real, decidida y controlada por el sujeto omitente.
2) La conducta legalmente esperada debe reunir dos condiciones para ser típica: Debe ser en primer lugar
“necesaria”, es decir, la conducta estimada ex ante debe ser idónea o capaz de contrarrestar el riesgo
o peligro que amenaza al bien jurídico tutelado.
Y en segundo lugar, debe ser “posible”, tanto en un plano objetivo, contar con la capacidad física del
sujeto y en el plano subjetivo, contar con la cognoscibilidad de la situación típica de peligro y de los
medios disponibles para evitar la producción del resultado
Siguiendo a autores como ROXIN, podemos afirmar que la omisión depende de dos condiciones:
1) Expectativa de acción:
Debe concurrir una expectativa de acción, que puede fundamentarse social o individualmente. Así, por ejemplo, el
guardar silencio en el canto en común o en la oración conjunta contradice una expectativa social y por tanto es
una omisión. Así, ya por esta defraudación de la expectativa individual, puede considerarse la no actividad como
una omisión. En cambio, si falta aquella expectativa, no puede hablarse de ninguna omisión.
Hay casos, en que la omisión se produce por un no hacer contrario a una expectativa de orden jurídico-penal,
como ocurre en no prestar auxilio al socorro (omisión al socorro).
2) Capacidad individual de acción:

Esta no se dará cuando al destinatario de la norma le sea imposible físicamente la acción esperada. En este
sentido, por ejemplo; Si una persona que se esta ahogando únicamente puede ser librado de la muerte por el
salvamente de una nadado, NO omite la acción de salvamento quien, por no ser nadador o por estar tullido,
permanece sentado junta a la orilla sin hacer nada. Sin embargo, si esta persona puede pedir ayuda, entonces si
tiene capacidad de acción.
La imposibilidad física además puede deberse también a la falta de recursos, aptitudes y conocimiento
técnicos, así por ejemplo, quien en un lugar solitario encuentra a un herido grave no omite si permanece inactivo
porque no tiene un teléfono para llamar a una ambulancia.
Por tanto, no es preciso que la incapacidad de acción se de en términos absolutos , sino que hay que
apreciarla ya cuando alguien en la concreta situación no puede hacer nada razonable o que tenga sentido
para cumplir el mandato.
Por tanto, podrá responsabilizarse de delito de incendio por omisión a quien, aunque no podía extinguir el
incendio, SI podía haber disuadido a su mujer de provocarlo.
Los delitos de omisión se clasifican por la doctrina en delitos omisivos propios también llamados verdaderos
delitos de omisión, y delitos omisivos impropios.
2. Clasificación de los delitos omisivos:

2.1. Clasificación clásica: (visión positivista)
106
La distinción entre una y otra especie dice relación con la circunstancia de estar o no descrito el respectivo tipo
penal.
1) Los delitos omisivos propios o de omisión pura:
Los delitos de omisión propia son aquellas que consisten en la no realización de una concreta acción exigida
por un tipo penal determinado. En otras palabras, son aquellos que se consuman por la no realización de la
acción típica protectora mandada y a la que no es necesario imputar el resultado lesivo producido, cuya no
evitación se ha derivado de aquella.
Son altamente excepcionales en el Código, se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, (p.
ej., rehusar hacer un pago, art. 237; no dar resguardo, art. 282; no entregar la cosa al parecer perdida, art. 448; no
socorrer al que se haya herido o en peligro de perecer, art. 494 N° 14, etc.).
Son delitos propios de omisión aquellos que están explícitamente descritos como tales por la ley; en este
grupo se comprenden tanto delitos que requieren de la producción de un resultado que el sujeto debía
evitar, como aquellos que no requieren de un resultado.
Podrían citarse, entre los que requieren de efectos, los descritos en los arts. 233, 234, 239; el primero alude al
funcionario público que teniendo a su cargo caudales públicos consintiere en que terceros los sustraigan.
Entre los que no requieren resultados están los descritos en los arts. 224 Nos 3º, 4º y 5º, 237 y 494 Nº 13, y
muchos otros.
El del art. 494 Nº 13 sanciona como autor de falta al que encontrare a un menor abandonado o perdido y no lo
recogiere o lo entregare a su familia. El del art. 233 exige de un efecto material: la sustracción de caudales; el
delito falta del art. 494 Nº 13, la simple desobediencia de la norma preceptiva.
En estos delitos la conducta se encuentra descrita de forma negativa.
Por tanto, se puede configurar una omisión propia porque los tipos se limitan a al descripción de una omisión,
prevén para ella un marco penal propio.
En las omisiones propias solo se responde penalmente, en principio, por aquella acción que no se lleva a cabo y
que exigía la norma penal sin necesidad de exigir un resultado posterior para su consumación. Por ello se ha
afirmado que los delitos de omisión propia son DELITOS DE MERA ACTIVIDAD, ya que para su
consumación basta únicamente la no realización de la conducta ordenada por la norma. En otras palabras, el
sujeto responde por la infracción del deber de actuar, sin importar los resultados que concurran con
posterioridad.
Por tanto, Importante tener presente que como en todos los delitos de omisión propia, lo sancionado es la no
realización de la acción mandada por la ley. Ahora, si posteriormente se produce un resultado lesivo, el resultado
no puede ser imputado al autor de la omisión propia25.
2) Los delitos impropios de omisión
25
Por ejemplo, si A observa a B, que se encuentra herido producto de un accidente que sufre en su moto de la cual ha
caído, y no hace nada por ayudarlo personalmente ni llamando a emergencia, no responde de la muerte de B si este fallece
horas después a pesar de que se afirme que de haber recibido ayuda oportuna se hubiera salvado
107
Los delitos de omisión impropia son aquellos que consisten en la no evitación del resultado por parte de una
persona que tenia el deber de actuar porque se encontraba en una posición de garante, esto es, teniendo el
deber de impedir la afectación de un bien jurídico.
Son aquellos que para su configuración requieren de un resultado trascendente a la no realización de la
conducta indicada y que como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto que se encontraba en
posición de garante del bien jurídico y sobre e cual pesaba un deber especial de evitación de dicho
resultado.
Estos delitos que no están tipificados como tales y que, por ello, se les llama también por algunos autores
“falsos delitos de omisión”, consisten en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a
actuar.
El delito de omisión impropio es aquel que estando descrito como de acción, la ley nada dice en cuanto a su
posibilidad de perpetrarse por omisión, pero que su especial estructura admite también esa posibilidad.
Generalmente se trata de delitos de resultado, que puede el autor cometerlos absteniéndose de realizar una
acción que de él se espera, dejando de cumplir una norma imperativa o preceptiva, conclusión a la que se llega
por interpretación del tipo penal pertinente.
Así por ejemplo, el delito de homicidio consiste en matar a otro; la descripción es de carácter comisivo, importa
una acción, pero por vía interpretativa se concluye que también se puede matar mediante la no evitación del efecto
muerte que acarreará un curso causal en que el sujeto activo no ha tenido intervención, como sucede con el
lazarillo que se abstiene de impedir al ciego a quien cuida que siga avanzando cuando está frente al acantilado.
La conducta -que está descrita en la ley en forma de acción- se entiende que puede cometerse también por
omisión (por eso se llama también a esos delitos de comisión por omisión). Ello mediante una interpretación del
tipo legal, lo que suscita problemas acerca de su constitucionalidad.
El ejemplo más frecuente es el de la madre que da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación. En
este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la ley civil (cfr. art. 222 CC) de cuidado personal del
hijo y a la vez violación de la norma que prohíbe matar. Volveremos sobre los requisitos de esta clase de delitos
más adelante, al estudiar su tipicidad.
El carácter impropio de estas omisión se debe a que una omisión se subsume en un tipo comisivo sin
referencia expresa a ella en la ley. (la impropiedad radica en la equiparación con los delitos comisivos)
Según KAUFMANN, los delitos de omisión propios e impropios “Solamente se pueden diferenciar por este
criterio externo, consistente en que las omisiones propias han sido tipificadas por la ley misma, mientras
que los delitos omisivos impropios no han encontrado regulación legal”. La diferencia es por tanto
“puramente de derecho positivo y no material”.
2.2. Otros criterios de distinción:

2.1) Distinción respecto a la naturaleza del delito.
En los delitos de omisión propia, la conducta punible se agota en la infracción de una norma de mandato, y por
tanto en la mera omisión de una determinada actividad, que, aunque mediatamente deba provocar un
resultado, es exigida. Por ello la punibilidad no depende de la no evitación del resultado sino solamente de la
omisión del actuar exigido.
108
En este sentido, respecto de los delitos de omisión impropia se vincula con los delitos de resultados, atendida a
la semejante estructura que presentan ambos tipos de delitos.
** La clasificación de los delitos de mera actividad y los delitos de resultado material atiende a si el legislador
describe solo una actividad o conducta o una actividad seguida de un resultado externo, un efecto separable
materialmente de ella.
** Un delito mera actividad es la violación de domicilio, pues el tipo solo requiere entrar en morada ajena contra
la voluntad de su morador (art.144 CP).
** Un delito de resultado es el homicidio, pues matar a otro exige de una conducta apta para matar y un efecto
sobre otro, el quitar la vida
2.2) Distinción respecto de la naturaleza de la norma infringida:

En los delitos de omisión propia, el sujeto infringe una norma imperativa, en cambio en los delitos de omisión
impropia, se infringe una norma prohibitiva.
** Norma imperativa: Son aquellas que ordenan o mandan expresamente alguna cosa o imponen la observancia
de ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias.
** Norma prohibitiva: Son las que mandan no hacer algo, que impiden una determinada conducta bajo todo
respecto o consideración (no queda ninguna posibilidad para intentar llevar a cabo determinado hecho, la ley lo
prohíbe en términos categóricos, absolutos).
(Frente a estas dos clases de leyes -imperativas y prohibitivas- es preciso señalar que, en algunos casos, es difícil
reconocer si una ley cae en un u otra clasificación por la fórmula empleada por el legislador en su redacción. Es
necesario, entonces, analizar con atención los términos utilizados para no incurrir en confusiones.)
Estructura de los delitos de omisión propia o propiamente tales:

Como consiste en no realizar una actividad ordenada (desobediencia de una norma imperativa), sus elementos
para estructurarse son:
1) Existencia de una situación típica de peligro : Lo primero que se debe destacar es que la conducta omisiva
debe estar expresamente señalada en la norma jurídico-penal. Una vez establecido ello, debe ocurrir
en la practica la situación que activa el deber de actuar en ese momento.
Se trata de una situación fáctica que obligue a actuar. Así ocurre por ejemplo con el artículo 295 bis CP
respecto a la omisión de dar información ciertos hechos descritos. Lo mismo ocurre respecto de la
omisión de socorro del articulo 494 N°14 Cp donde la falta es la omisión de socorro de quien se encuentra
herida o en peligro de morir.
Enseguida se requiere que surja el deber de actuar, debe concurrir la situación típica que obliga
actuar. En general se trata de la existencia de un peligro manifiesto a un bien jurídico protegido .
Así por ejemplo en el articulo 295 bis la situación típica es que el sujeto haya obtenido noticias de la
actividad desarrolladas por uno o mas miembros de una asociación ilícita.
109
Por tanto, lo que se requiere es que se concrete en la realidad la situación de hecho o de derecho que
impone la obligación de realizar la actividad de que se trata.
2) La no realización de la acción exigida por la norma: Ausencia de la acción exigida, protectora, ordenada y
posible: Que en la materialidad no se realice la actividad ordenada.
3) Capacidad de actuar: Que el sujeto haya estado en posibilidad de ejecutarla , posibilidad que se apreciara
considerando las circunstancias individuales de la persona en la cual recae la obligación. Ejemplo: Quien
se encuentra amarrado a un árbol mientras un menor de 2 años se ahoga en un reguero en despoblado, no
comete omisión de socorro porque no tenia capacidad de realizar la acción de socorro.
Estructura de los Delitos de omisión impropio o comisión por omisión:

En general, en nuestro sistema jurídico-penal, el delito de comisión por omisión no se encuentra expresamente
tipificado, razón por la que es preciso, para su configuración, vincularlo a un tipo comisivo de resultado.
Al igual que en los delitos de omisión propia, los delitos de omisión impropios o de comisión por omisión,
suponen la concurrencia copulativa de los elementos anteriormente tratados pero se adicionan otros
elementos por su naturaleza jurídica:
1. Sujeto activo cualificado por su posición de garante.
La posición de garante del sujeto omitente.
Una de las características de los delitos de comisión por omisión es ser una especie de delitos especiales de autor.
En que el sujeto omitente debe poseer un deber jurídico especial, debe cumplir una función específica de
protección del bien jurídico afectado, o bien una función personal de control de una fuente de peligro en
determinadas condiciones.
2. Expectativa de acción: omisión por parte de éste de la acción esperada.
3. Capacidad individual de acción: posibilidad cierta de evitabilidad de dicho resultado, a través de una
acción apropiada del garante.
4. Verificación del resultado típico.
5. Relación de causalidad hipotética y imputación objetiva entre la omisión y el resultado . Aunque en
doctrina es un tema totalmente DISCUTIBLE.
Para la doctrina que se basa en una visión clásica, sostienen la Inexistencia nexo causal, ya que no hay fuente de
energía que ocasione resultado.
Por otro lado, ciertos autores (como ROXIN) afirman que hay nexo causal: Se produce entre el resultado y la
omisión, al poder imputarle esta última el resultado (Roxin, 2003)
En este sentido, son ejemplos de delitos omisivos impropios:
- La madre que no alimenta a su hijo recién nació, razón por la cual este fallece.
- El salvavidas que, durante su jornada laboral, no acude en auxilio de un bañista en apuros y este se ahoga.
110
En ambos casos se cometería un delito de homicidio bajo la modalidad de comisión por omisión.
POSICION DE GARANTE (con relación a los delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia):
¿Cuándo estamos en posición de garante?:
1. Teoría del deber jurídico formal:
El inicio sistemático de los delitos de omisión comienza con la obra de Feuerbach. Este autor da originen a la
denominada teoría formal del deber jurídica, según la cual solo en virtud de un fundamento jurídico especial
contenido en una ley o en un contrato se podía permitir imputar un delito de comisión por omisión. Este
fundamento jurídico especial al que hacia referencia este autor era la existencia en la ley o en el contrato de una
obligación de actuar. La exigencia de que sea la ley la creadora de deberes de actuar se explica en buena parte
porque el mismo Feuerbach fue quien propuso el principio de nullum crime nulla poena sine lege. Allí radica
esta concepción de que sea solo el legislador quien a través de una ley positiva, prohíba o mande bajo
amenaza de sanción penal.
Esta es una concepción que atiende a la fuente formal de la que surge el deber legal de actuar y según la cual
dicho deber puede emanar de:
a) La ley:
En general es la ley no penal, que es la que impone frecuentemente a personas vinculadas por una relación
natural, funciones de protección de ciertos bienes jurídicos, como sucede entre padres e hijos, derivados del
deber de crianza, entre cónyuges en cuanto deben ayudarse mutuamente y otros análogos.
Tal vinculo crea en ellos la obligación de impedir los peligros que puedan afectar la vida o la integridad física del
titular de tales derechos, pasan a ser deberes de protección.
b) El contrato:
Es una fuente importante de la posición de garante, por ejemplo, las convenciones laborales o de otro orden
imponen que, dentro de cierto límite, terceros contraigan obligaciones de proteger al contratante respecto de
determinados riesgos comprendidos en el ámbito de acuerdos de voluntades.
Ejemplo: La enfermera del paciente adquiere el deber de velar por la seguridad de este en cuanto se refiere con el
mal que padece.
Ejemplo: El transportista adquiere el deber de evitar peligros propios del traslado del pasajero.
c) El hacer precedente peligroso: (injerencia)
Por último, la doctrina dominante reconoce en la teoría formal del deber jurídico una tercera fuente de la posición
de garante que sería la injerencia o el actuar precedente peligroso. En concreto, se le atribuye a Stubel, el
discípulo de Feuerbach, la primera teorización de esta fuente.
Según este autor, queda jurídicamente obligado a actuar quien, a causa de un comportamiento previo, coloca a
otro ante un peligro.
111
Actualmente, un sector dominante de la doctrina alemana y Española entiende la injerencia como fuente de la
responsabilidad omisiva bajo el postulado de quien con una conducta previa genera un peligro relevante para un
tercero, queda erguido en custodio del bien amenazado, surgiendo entonces el deber jurídico de actuar a fin de
neutralizar el riesgo creado.
De tal forma que, de no actuar, el resultado producido se le atribuye a titulo de comisión por omisión.
La doctrina chilena ha mirado con recelo la injerencia como posición de garante y son pocos los autores que la
suscriben de manera expresa como fuente de deberes de evitación. Entre quienes aceptan expresamente la
injerencia como fuente de posición de garante esta IZQUIERDO SANCHEZ, quien en uno de sus análisis de esta
institución comenta que quien dispara imprudentemente a otro causándole una herida no mortal se convierte en
garante de evitación del resultado de muerte de este otro.
Que obliga a quien ha creado el peligro, a impedir que su concreción dañe bienes jurídicos de terceros.
Ejemplo: El Agricultor que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir que el fuego perjudique la
propiedad ajena.
Ejemplo: El conductor que al atropellar a un peatón lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los peligros a que
queda expuesto por no recibir atención oportuna.
Ejemplo: Quien ha comprado materiales explosivos debe evitar los peligros que puedan ocurrir por el
almacenamiento de dichos productos.
d) Comunidad del peligro:
Cuando dos o más personas realizan en conjunto una actividad creadora de riesgos, por principios éticos tales
como la solidaridad y la lealtad, se crea entre ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un
peligro.
Por ejemplo, se presenta normalmente una hipótesis de esta naturaleza en actividades como en andinismo en
equipo, en un safari.
Críticas a la teoría del deber jurídico formal:

- La teoría del deber jurídico formal hoy en día ya no es sostenible según cierta parte de la doctrina (en este
sentido Schunemann). Ya la fuente aparentemente más concreta, la próxima al principio de certeza y
determinación, la posición de garantía basada en la ley, no suministra en verdad ninguna razón o
fundamento plausible para que surjan deberes jurídicos penales de evitación de resultado. Pues inclusos las
leyes penales que regulan un deber de actuación, no fundamentan como únicamente se reconoce, ningún
deber de evitación.
Si bien no se trata de un abandono que llegue al punto de negar toda importancia de la ley como
fuente de la posición de garante, se trata de evitar planteamiento que tengan como base un
comportamiento extremadamente formal, que deriven a una comprensión rígida al entender que solo
la ley y/o el contrato pueden ser fuentes de la posición de garante.
Por otro lado, hay que señalar que con la mera existencia de un deber jurídico extrapenal existe una
posición de garantía que implica una dependencia a normas extrapenales, con nefastas repercusiones
penales que se le dan a una infracción extrapenal, ya que tales normas que dependen de otras ramas del
ordenamiento jurídico no tienen por objetivo la protección de un bien jurídico, sino que regulan únicamente
112
determinadas consecuencias del concreto ámbito de aplicación; esto, el derecho civil, del derecho
administrativo, del derecho tributario, etc.
- Tampoco el punto de vista del contrato llega al núcleo de la posición de garantía caracterizada con el. Pues
desde siempre se ha reconocido que el contrato como tal no es suficiente para la responsabilidad
jurídico-penal mientras los deberes que resultan de el no se asuman efectivamente.
Por ejemplo, guía alpino que contra de su obligación no comparece en una excursión estipulada no responde
por lesiones u homicidio en comisión por omisión el turista hace solo el camino y tiene una desgracia.
- Aun menos se puede explicar la posición de garante del actuar precedente (injerencia) con la teoría del deber
jurídico. Pues si alguien no ayuda a la victima de un accidente de circulación producido por el no es
evidente que deber jurídico puede ser invocado en su caso para condenar por lesiones o por homicidio por
omisión.
- En definitiva, a modo de crítica, a pesar de que esta teoría porta seguridad jurídica al ser la ley o la
propia voluntad manifestada en un contrato, no soluciona la inmensa mayoría de casos, pues estos no
suelen estar regulados en la ley ni en los contratos.
En síntesis, las críticas a esta teoría se fundan en el excesivo legalismo, positivismo y que nos deja
fuera ciertos casos que la doctrina ha logrado visualizar.
2. Teoría de las funciones:

Postulada por Armin Kaufmann. En virtud de esta teoría se afirma que va existir posición de garante y cometerá
delito de comisión por omisión cuando la persona se encuentre en determinada funcion según un bien jurídico.
Mayoritariamente la doctrina se inclina por reconocer las distintas situaciones creadoras de posición de
garante considerando su naturaleza.
Doctrina que atiende a un criterio material que emana del contenido del deber legal y según la cual el
protagonista de una posición de garante puede tener una función de protección de un determinado bien
jurídico (Garantes de protección: deber de custodia o tutela), o bien una función de control de una fuente de
peligro (Garantes de vigilancia o de control).
a) Garantes de protección
• Esta funcion da lugar al garante de protección, quien es aquel que tiene el deber de proteger un
determinado bien jurídico de todos los ataques que le amenazan, vengan de donde vengan.
• La funcion de protección consiste en palabras de Kaufmann en “La defensa de todos los flancos” del bien
jurídico.
• Esta clase de garantes poseen un deber especial de protección respecto a un bien jurídico determinado. Se
comprenden las siguientes relaciones
a.1. Vínculo familiar o matrimonial:
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• Aquellas personas que tienen una estrecha relación familiar. (NO de parentesco), por ejemplo, como la
relación de los padres con sus hijos, los nietos con los abuelos.
• La ley impone funciones de protección de ciertos bienes jurídicos a personas vinculadas por una relación
matrimonial o familiar (padres e hijos, cónyuges, etc.) en cuanto deben ayudarse mutuamente y otros
análogos. Tal vínculo crea en ellos la obligación de deberse protección
a.2. Comunidad de peligro
• Ello opera en caso de que dos personas realicen en conjunto una actividad creadora de riesgo (andinistas,
cazadores, etc.), lo cual genera entre ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un
peligro.
• Ejemplo: En caso de un grupo de alpinistas que desean subir una montaña, grupo de personas que decide
recorrer la amazona. En tales casos, el equipo asume una posición de peligro ante dichas actividades, y por
tanto deben asistirse o protegerse.
a.3. Asunción de una función de protección
• Ello ocurre generalmente a través de un contrato que impone a la parte contratante una función de
protección respecto a la otra parte, por ejemplo el contrato de trabajo impone al empleador proteger a sus
trabajadores de riesgos inherentes a la actividad de la empresa (derecho a saber).
• Cuando alguien voluntariamente se hace cargo de una situación de peligro. Por ejemplo, en caso de que
uno de los médicos en la urgencia de un Hospital asume la atención del paciente, entonces otros se
desentienden del bien jurídico, o el medico que asume realizar la reanimación, otro ejemplo puede ser el caso
del lazarrillo que se hace cargo de la persona no vidente, y también el caso de una enfermera que se hace
cargo del abuelo que se le encarga su cuidado y protección(OJO: Conforme a la teoría anterior, se entendía
que la posición de garante emanaba del contrato, acá en la asunción de una funcion de protección se prescinde
del contrato, otorgando mayor seguridad y claridad respecto de la existencia de la posición de garante).
b) Garantes de vigilancia
• Esta categoría de garantes poseen una obligación de controlar y evitar una fuente de peligro en particular.
• El garante de vigilancia es aquel que tiene la funcion de supervisión de una determinada fuente de
peligro. En estos casos del deber de control de una fuente de peligro se incluyen todas las situaciones en que
una persona se pone en una condición que asume el control de una fuente de peligro que pueda generar un
out put lesivo para terceros. Así por ejemplo el encargado de una armería debe vigilar las armas y
elementos peligrosos que tiene en su poder y disposición (en igual sentido; el encargado de un reactor nuclear,
el dueño de un vehículo en mal estado, el responsable de un perro peligroso), todos estos sujetos tienen a
cargo una fuente que puede generar un riesgo jurídico para terceros en virtud de dicha posición tienen el deber
de realizar las acciones para controlar la fuente de peligro.
• Esta funcion se enfoca en como me relaciono con el bien jurídico. Acá no se busca proteger el bien
jurídico, sino que la funcion es de EVITAR.
• Entre ellas se comprenden las siguientes:
b.1. El hacer precedente (injerencia).
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• Quien crea un peligro está en consecuencia obligado a impedir que su concreción dañe bienes jurídicos
de terceros
• En caso de que no intente al menos mitigar las consecuencias de su actuar peligroso anterior, será culpable
por omisión por injerencia
• La doctrina nacional discrepa con que aquí haya una omisión dolosa, prefiriendo interpretar la conducta como
una acción culposa. (discutible).
• Importante de hacer presente que tratándose de esta teoría se exige que el comportamiento injerente además
sea antijuridico, es decir, debe asumir la posición de garante quien concreta un daño con un
comportamiento antijuridico.
b.2. Deber de control de la posibilidad de peligro que se produce en el ámbito del dominio.
• En estos casos nos encontramos en la hipótesis de que el peligro emana de una fuente que esta a cargo del
dueño o de quien pertenece la fuente de peligro.
• Las personas tienen el deber de precaver y evitar que los bienes de su propiedad generen riesgos o peligros
para terceros. Ello puede ocurrir con maquinarias, instalaciones, animales domesticados, etc.
• Los peligros creados en el ámbito del dominio aluden a los que se generan en el interior de esa área, como el
deber del propietario de instalaciones de maquinarias, quien debe precaver y evitar los respectivos riesgos que
las mismas pueden traer aparejados para terceros.
Un claro ejemplo de esta situación puede ser la siguiente: Si soy dueño de un perro roottweiler, yo no soy
garante de protección de la vida o integridad de mis vecinos, pero si le abro la puerta para que salga a la
plaza, sin correa o sin bozal, y sale un vecino menor de edad a jugar a la plaza, entonces en este caso tengo
un deber de garante de vigilancia respecto a mi perro.
Otro ejemplo, tratándose de personas que trabajan con elementos peligrosos, como por ejemplo explosivos,
adquieren un deber de vigilancia en atención de los riesgos que implican el almacenar y tener dichos
productos.
b.3. Responsabilidad por conducta de terceros.

• Este deber parte de la base de que aquellos que tienen bajo su cuidado o vigilancia a terceros (comúnmente
menores de edad o inimputables) deben asimismo precaver y controlar los riesgos que de dichas personas
emanan. Ello implica impedir que realicen acciones que lesionen bienes jurídicos de terceros.
• Por ejemplo:
• Profesores respecto de sus alumnos. Así los profesores han de evitar que sus alumnos incurran en
acciones punibles, pues aquellos adquieren en relación a las actividades riesgosas de estos la posición
de garantes.
• Personal médico respecto de pacientes peligrosos
115
Parte del entendido que la comunidad confía en que aquel que tiene autoridad sobre determinadas
personas, o que se encuentra bajo su cuidado, debe ejercer a su vez, control sobre estas para impedir que
realicen acciones que importen lesiones de bienes jurídicos ajenos.
Un ejemplo de esta hipótesis seria la siguiente: Aquel familiar que esta a cargo de una persona con ezquizofrenia,
que tiene episodios de crisis o descompensaciones que se caracterizan por afectar o agredir a quienes lo rodean, si
ese familiar lo lleva a la plaza y esta persona en una crisis agrede a un niño, debiese responder el familiar por su
posición de garante.
3. Teoría de la bipartición:
La tesis de Schunemann.
Para este autor el criterio central de la posición de garante es el “dominio sobre el fundamento del resultado”,
es decir, sobre las condiciones esenciales de la lesión del bien jurídico
Este domino presupone un control actual sobre el acontecer que puede basarse o en el desampara del bien jurídico
o en el dominio de una causa esencial del resultado.
Este autor habla en primer lugar de una relación de protección sobre el desamparo del bien jurídico, citando como
ejemplos la relación de los padres y sus hijos, o el medico y sus pacientes. Y en segundo lugar, habla de deberes
de seguridad del trafico y otros deberes de control.
El punto de vista rector es siempre el dominio ejercido efectivamente, sea sobre el objeto o sobre la fuente del
acontecer o suceso lesivo.
1. Dominio sobre el desamparo del bien jurídico: Posición de garante de protección o custodia.
1. 1) Relaciones de protección familiares o análogas a las familiares:
a) La relación de los padres respecto de sus hijos.
La posición de garante de los padres frente a los niños menores que viven en la casa familiar es indiscutida.
Los padres ejercen el dominio del cuidado de sus hijos, los cuales necesitan y dependen de la protección de sus
padres en su situación de desamparo.
Si los padres no actúan, pueden ser castigados según la situación por un delito de lesiones u de homicidio por
omisión.
La posición de garante no esta ligada a la presencia física de los padres. Aunque estos asistan a una velada
nocturna, los hijos quedan sometido a su control. No obstante estas reglas se relativizan. Por ejemplo, los padres
pueden traspasar en parte sus deberes de protección a otras personas, como ocurre en una escuela o internado o al
organizador de viajes.
b) Otras relaciones de parentesco:
También en relación inversa de los hijos con sus padres. O la posición de garante que tienen los abuelos con sus
nietos cuando viven efectivamente con hechos y tienen a cargo del cuidado de los niños.
116
c) Matrimonio y relaciones de pareja análogas al matrimonio.

La posición de garante presupone por ello una comunidad de vida o convivencia efectivamente puesta en peligro.
1.2) La asunción de otras funciones de protección:

Son ejemplos de estas situaciones la del medico frente a su paciente, el instructor o profesor de natación o de
conducción de vehículos frente a sus alumnos o la niñera frente a los niños que tiene que vigilar o custodiar.
Ya se ha expuesto que el contrato no es el fundamento jurídico verdadero de la posición de garante, puesto que la
posición de garante es en caso de asunción real de una función de protección, absolutamente independiente de la
existencia de un contrato.
1.3) Posiciones de protección basadas en posiciones orgánicas y en deberes de los titulares de un cargo . (Por la
Jurisprudencia se han discutido distintos casos, pero se tratara el más discutido a continuación).
En referencia a las personas individuales, especialmente en relación de la policía con ciudadanos amenazados por
delitos.
Esto es ciertamente indiscutible en la medida en que las personas se encuentran bajo del poder del estado y con
ello bajo su dependencia. Por tanto, el estado es garante en relación con los penados o las personas que se
encuentras privadas o recluidas en centros penitenciarios o lugares estales. Pero también los escolares
están sujetos durante el tiempo de educación en la escuela al dominio de control del estado, el cual tiene que
responsabilizarse de que nada les ocurra.
Pero es especialmente discutido si el Estado ocupa una posición de garante de protección también frente a los
ciudadanos que no están en una relación de dependencia especial frente a el.
La doctrina ha sostenido que existe una posición de garante de custodia o de posición de garante de protección,
aunque el ciudadano amenazado puede lícitamente defenderse a si mismo, ya que los funcionarios policiales en
virtud de sus derechos de intervención como autoridad pueden adoptar medidas mas eficaces para la protección
frente al peligro.
No obstante, se efectúan por la doctrina dos limitaciones: 1) El funcionario tiene que tener competencia
territorial y material y 2) Tiene que encontrarse de servicio.
Al respecto, es importante destacar que existe una opinión minoritaria, que discute la posición de garante de la
policía, en tanto que esta no se haga cargo de la protección de personas u objeto determinados. La ausencia de
una posición de garante se deriva sobre todo del hecho de que en la relación estado-ciudadano falta una relación
de dependencia.
Existen también concepciones intermedias, así postula KUHL, una posición de garante de la policía solo si el
ciudadano realiza de forma valida una petición o reclamación de intervención policial, y con ello se hace que
tenga validez y vigencia una relación personal entre funcionario y ciudadano y se evita una desmesurada
extensión de los deberes de garantes.
2. El dominio sobre el foco del peligro (Posición de garante de vigilancia o aseguramiento).
117
Las posiciones de garante de vigilancia se pueden reconducir a 3 fuentes;

2. 1) Cualquiera tiene que vigilar las cosas muebles o inmuebles que caen bajo su ámbito de dominio.
2. 2) Aquel que tiene el dominio del control sobre una persona determinada, tiene que evitar que cometa hechos
antijuridicos.
2. 3) Todo sujeto es responsable de que los cursos causales peligrosos puesto en marcha por el no terminen en un
resultado antijuridico.
Este caso se refiere a la posición de garante por actuación precedente (injerencia).
Sin embargo, la doctrina a atenuado su alcance, estableciendo ciertas limitaciones o restricciones, tale como:
I. La acción previa ha de ser objetivamente imputable al causante.
II. No hay posición de garante si la acción previa se mantenía del riesgo permitido.
III. No hay posición de garante si el peligro provocado por la acción previa reside exclusivamente en el
ámbito de responsabilidad del sujeto puesto en peligro.
IV. No hay posición de garante si la creación del peligro esta justificada por ejemplo por legitima
defensa.
2. 4) Responsabilidad penal por el producto.

Este es uno de los problemas menos aclarados en la moderna dogmática penal.
En estos casos puede tratarse situaciones en que haya alimentos o medicamentos peligrosos para la salud, pero
también de objetos de uso de cualquier tipo, como maquinas o vehículos con defectos susceptibles de causa
daños.
RELACION CAUSAL EN LOS DELITOS DE OMISION IMPROPIA:

Visión Clásica
- Inexistencia nexo causal
- No hay fuente de energía que ocasione resultado.
Al autor de una omisión no se le castiga por causar el resultado típico, sino por no haberlo evitado. La omisión
como no realización de un acto no causa absolutamente nada.
Según KAUFMAN “La omisión como tal no es nunca causal”.
En igual sentido JESCHECK postula “La causalidad requiere una fuente de energía real que sea capaz de producir
un despliegue de potencia o fuerza y ello precisamente falta en la omisión”. “De la nada nada surge”
Hay nexo causal
- Se produce entre el resultado y la omisión, al poder imputarle esta última el resultado (Roxin, 2003).
En opinión de ROXIN, se puede hablar sin reparos de una causalidad en la omisión, ya que una omisión puede
estar en una conexión conforme a las leyes con un resultado. Así por ejemplo: Si una Madre no alimenta a su hijo,
este, con la seguridad de las leyes naturales, morirá de hambre. En este sentido, ROXIN sostiene que en los
118
delitos de omisión existe una relación de causalidad “hipotética” o simplemente solo una imputación del
resultado a la omisión.
La doctrina alemana ha sostenido que una omisión es causal para un resultado cuando este se habría evitado a
través de la acción no efectuada.
Tratándose de los delitos de omisión impropia, hay que tener en cuenta los siguientes alcances: Se requiere
vincular el resultado con la omisión del sujeto que tenía la posición de garante
• Debido a ello, se juzga normativamente si quien está en posición de garante habría a través de su acción
evitado el resultado prohibido que afecta a ese bien jurídico. Ello se expresa en la siguiente fórmula:
Debe analizarse si, agregada mentalmente la acción omitida, el resultado podría haberse evitado como
probabilidad cierta.
Al respecto la doctrina se pregunta ¿Basta ya para la imputación del resultado con que la actuación requerida
hubiera disminuido el riesgo de producción del resultado? A lo que se ha concluido que, no se exige la certeza
sino más bien una probabilidad cercana a la certeza de que la acción hipotética del garante habría evitado el
resultado objetivo
IMPUTACIÓN OBJETIVA:
Uno de los problemas que suscita los delitos de omisión impropia con resultado, es precisamente la manera de
vincular ese resultado a la omisión.
Pero el problema que se plantea con la omisión es el siguiente: Como es posible atribuir un determinado efecto
material a un NO HACER.
Este es un problema de imputación de índole jurídica consistente en establecer cuando se pude atribuir un
resultado a la INACTIVIDAD de una persona, ello es posible recurriendo a criterios normativos y no de carácter
normativo.
La imputación objetiva de los delitos de comisión por omisión, se fundan en un juicio de valor objetivo sobre la
posibilidad de que la acción omitida por quien está en posición de garante de un bien jurídico determinado habría
evitado el resultado prohibido que afecta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido.
Por tanto, lo que interesa no es la certeza de su evitación, sino una simple posibilidad. Por eso se habla que la
causalidad en los delitos de omisión es HIPOTETICA.
Establecida la causalidad hipotética, ha de verificarse si el resultado concretamente acaecido calza en el ámbito de
protección de la norma que impone el deber de cuidado y la omisión puede equipararse para tal efecto a la acción
descrita en el tipo penal respectivo.
En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una omisión, ha de darse una doble condición: a) La de
causalidad hipotética entre el no hacer y el resultado y b) ese resultado ha de estar comprendido en el ámbito de
protección de la norma que impone el deber de evitación y ser consecuencia de su infracción.
119
Segundo elemento del Delito: TIPICIDAD.
En este apartado se estudiará el segundo elemento del delito, la tipicidad. A fin de esquematizar el contenido que
se ira tratando, se presenta el siguiente esquema.
120
Acción
Delito Doloso
Conducta Humana
Resultado
(Acción-Omisión)
Tipo objetivo
Tipicidad Causalidad
Tipo subjetivo
Imputación
Antijuridicidad
objetiva
Culpabilidad
Se debe partir señalando que no toda acción que lesione o ponga en peligro un bien jurídico es, por ese solo
hecho, constitutiva de peligro.
Dicha conducta solo será constitutiva de delito si el legislador ha recogido de esta manera expresa en un
tipo penal, caso en el cual la acción será típica, de lo contrario, estaremos ante la presencia de una acción
atípica.
1. Tipo y tipicidad: Generalidades.

En cuanto al origen del concepto de “Tipo”, aunque se trata de un concepto que se empleaba desde antes, quien le
confiere al tipo la importancia que se le atribuye actualmente es BELING, a partir de sus Estudios sobre el delito,
publicados en 1906, hasta su Doctrina del delito tipo, que data de 1930.
Tipo es la descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano socialmente relevante y
prohibido (acción u omisión), en su fase subjetiva y objetiva.
En la actualidad, CURY ha definido el concepto de tipo de la siguiente manera: “El tipo está constituido por la
descripción legal del conjunto de las características objetivas y subjetivas (externas o internas o psíquicas)
que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico”.
Se traduce como “aquello en que el hecho consiste según la ley”.
Es en primer lugar la descripción puramente abstracta e hipotética de un hecho, sin juicio de antijuridicidad
o de valor. Esta descripción debe determinar con toda precisión los contornos del hecho punible.
El tipo es una descripción abstracta y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente. De manera
que un hecho concreto, real, no constituye un tipo.
TIPO Y TIPICIDAD NO SON NOCIONES ANÁLOGAS: El hecho se adecúa al tipo, pero no es el tipo.
Por tal razón, el elemento categorial del delito no es el tipo sino LA TIPICIDAD, es decir, la cualidad del hecho
concreto de conformarse a la descripción abstracta trazada por el legislador.
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Ejemplos: Cuando A dispara varias veces sobre B, causándole la muerte, su hecho es típico porque se adecúa al
tipo del art. 391 N° 2° del C.P Si se reúnen también en el caso las exigencias de antijuridicidad y culpabilidad, ese
hecho constituirá un delito de homicidio.
Cuando C sustrae furtivamente del bolsillo la billetera a D, su hecho es típico porque se corresponde con la
descripción del tipo del art. 432, última parte, del C.P Bajo los mismos presupuestos del caso anterior, ese hecho
configurará un delito de hurto. Obsérvese que los hechos de A y C no son tipos sino típicos; los tipos se
encuentran en las descripciones abstractas contenidas en los arts. 391 N°2°y 432 última parte del C.P.
Tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el esquema abstracto contenido en el tipo
penal. Tipicidad es una característica o cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo.
Son cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta típica; ésta es la realizada en un momento dado por una
persona determinada. El tipo es una abstracción, el comportamiento es un suceso ocurrido en el mundo
material.
El tipo delito de lesiones según el art. 397 consiste en herir, golpear o maltratar a otro, se trata de una descripción
abstracta; la conducta que calza en aquel tipo es el comportamiento real de golpear a Pedro, que puede revestir
múltiples formas, pero que se adecuará al tipo si en esencia consistió en golpear, herir o maltratar de hecho a un
tercero, en esta última alternativa se dirá que es típica.
2. Funciones del tipo penal:

En todo sistema jurídico en que el principio de reserva o legalidad tiene consagración constitucional, el tipo se
erige como barrera del poder punitivo del Estado y como factor discriminador entre lo antijuridico-punible
de lo antijuridico no punible. Normalmente la doctrina suele atribuir al tipo las siguientes funciones, a) de
garantía; b) sistemática, y c) motivadora.
2.1) Función de motivación:
El tipo penal tiene una función motivadora preventiva con relación a los miembros de la sociedad; al señalarles
cuáles son los comportamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.
Toda vez que el orden jurídico tiene como destinatario al hombre en sociedad, sus prohibiciones o mandatos
formulados en protección de un determinado bien pretenden motivarlo para que, en su actuar del diario vivir,
se oriente conforme a la valoración que los tipos penales encierran.
Por tanto, si las conductas están expresamente prohibida, permiten a su destinatario saber previamente cuales
deben evitar realizar. Como se puede desprender, la tipicidad está directamente ligada con el principio de
legalidad, pues este último cumple a través de la descripción precisa de la conducta prohibida.
2.2) Función de Garantía:

Es una forma de concreción del principio constitucional del articulo 19 N° 3 de la CPR, según el cual “ ninguna
ley podrá establecer pena sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella”.
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El tipo penal es siempre “tipo legal” (Maurach), es decir, la fuente jurídica de origen de un hecho delictivo solo
puede ser la ley y esto bajo tres perspectivas; a) No hay pena sin ley escrita, b) no hay pena sin ley estricta, c) no
hay pena sin una ley previa.
Constituye una garantía que la reacción estatal solo opera ante conductas típicas.
Esto implica las siguientes consecuencia, con obvia transcendencia garantizadora:
i) De los múltiples comportamientos antijurídicos que pueden existir, sólo constituyen delitos aquellos que están
expresamente descritos por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios al derecho, no constituyen
delito; en consecuencia, la función del tipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquel que
constituirá delito. (Respecto a esto ultimo, ciertos autores, tales como JAIME NAQUIRA, sostienen que la
selección de conductas injustas es una función independiente a la función de garantía).
ii) El Estado puede imponer sanción penal exclusivamente a la conducta que se encuentra descrita en un
tipo penal; si la actividad de una persona no calza en esas descripciones, por perjudicial que sea y a pesar de ser
antijurídica, no puede ser castigada penalmente.
2.3) Función sistemática:
Una de las funciones del tipo penal radica en el hecho que nos permite mantener un orden en el análisis de
la teoría del delito. Para entender esta funciones habrá que empezar por aclarar los siguientes puntos que a
continuación se detallan.
Para facilitar la comprensión de la función del tipo conviene insistir en dos aspectos: el objeto que describe el tipo
y la diferencia que hay entre tipo y antijuridicidad.
El delito es un comportamiento humano que cumple las características de ser típico, antijurídico y
culpable.
El tipo penal es descripción de un comportamiento del hombre; ése es su objeto y esencia, no la descripción
de un efecto o de un resultado. Si el delito es una conducta descrita por el tipo, no es un evento instantáneo
acaecido en un momento y lugar; al contrario, supone un proceso, es un devenir conductual y no la descripción de
un movimiento, de modo que el tipo es fundamentalmente el esquema de una conducta que se desarrolla en un
tiempo determinado; es labor de la teoría del delito precisar desde cuándo y hasta cuándo ese comportamiento es
relevante para el derecho penal. Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cualidades o
características que debe cumplir la conducta para ser delictiva.
Tipo es la descripción abstracta de un comportamiento; antijuridicidad es un juicio de valor del
comportamiento típico concreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consiste en adecuarse a la
descripción típica; antijuridicidad es la constatación de no estar autorizado o permitido por el
ordenamiento jurídico el comportamiento típico en la forma y circunstancias en que se llevó a cabo. Esto
último se determina examinando si concurre en el caso concreto una causal de justificación, estas causales están
constituidas por circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico excepcionalmente extinguir en ella un
amago de incendio, incurre en violación de morada y daños, ambas conductas típicas, pero como el mal causado
es menor que aquel que se pretendió evitar —el incendio de la vivienda—, se está ante una situación que
constituye un estado de necesidad que legitima su comportamiento conforme al art. 10 N° 7°, que autoriza a
realizar acciones como la señalada.
De consiguiente, el acto, si bien es típico, no es antijurídico. Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y
antijuridicidad sean distintos, el primero es indicio del segundo. La circunstancia de ser típica una conducta
significa desde luego que se contrapone a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o sea, el acto es
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contrario a la norma prohibitiva o imperativa y —por ello— es en principio antijurídica, antijuridicidad que se
constata con la comprobación de que no concurre ninguna causal de justificación.
De modo que el tipo cumple con una función sistemática; si la conducta es típica (antinormativa), ello es
indicio de su contrariedad con el ordenamiento jurídico (ratio cognoscendi de la antijuridicidad).
En resumen, la función sistemática de la tipicidad es ser indiciaria de la antijuridicidad.
3. Tipo y adecuación social. el principio de la irrelevancia

El gran penalista alemán HANS WELZEL planteó que aquellas conductas que se mantienen dentro del orden
social histórico normal de una sociedad, aunque formalmente queden comprendidos en una descripción
típica, están excluidas del tipo penal.
En este sentido, la expresión “adecuación social”, fue utilizada por Welzel para referirse a aquellas situaciones en
las que la conducta de una persona cumple “naturalmente o formalmente” la descripción de un tipo, no obstante
“real o materialmente” dicha conducta no debe ser estimada típica, por ser “adecuada socialmente”
No serían típicas—por ejemplo;
- Las pequeñas dádivas entregadas a los funcionarios públicos (con motivo de ciertas fiestas como: fiestas
patrias, navidad o cumpleaños), que podrían ser casos de cohecho.
- Las privaciones de libertad irrelevantes.
- Las lesiones mínimas que se infieren durante el boxeo.
- El desarrollo de ciertas actividades peligrosas, dentro del marco del cuidado legal debido, que ocasionen
resultados que menoscaben o destruyan un bien jurídico.
Estas actividades, que son histórica y normalmente aceptadas socialmente, carecen de relevancia penal. Puede
sostenerse que el principio de adecuación social es un CRITERIO INTERPRETATIVO de todos los tipos
penales: "si la conducta es formalmente coincidente con la descrita en el tipo, pero es socialmente adecuada, no
es típica".
La doctrina de la adecuación social ha sido objeto de discusión, el propio Welzel cambio, en diversas
oportunidades, su opinión acerca de su naturaleza jurídica. (En un momento pensó que constituía una causal de
atipicidad, luego postulo que se trataba de una causal de justificación para más tarde regresar a su primera
postura)
Por tanto, esta tesis ha sido recibida con muchas reservas; se afirma que confunde dos cosas, lo social y lo
jurídico, que lo social no podrá derogar de hecho el precepto jurídico, cuando más sería posible considerar el
principio como criterio de interpretación restrictiva de tipos redactados con amplitud y que extiendan demasiado
la prohibición; en general, los autores se inclinan por su rechazo.''
Otro sector controvierte el principio por ser atentatorio a la seguridad jurídica, y algunos —como Gómez Benítez
—, compartiendo tales reservas, piensan que como criterio interpretativo debe ser sustituido por el de la actuación
conformes con el deber objetivo de cuidado, al que se hará referencia más adelante.
Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la " significación social" es un primer criterio para
"determinar la atribución de un comportamiento al tipo ", el que puede quedar excluido porque no es
valorativamente significativo socialmente o porque lo es en forma mínima; justifican el criterio de la adecuación
cuando se aprecia desde el bien jurídico y en relación a la repercusión del comportamiento en la sociedad; así, no
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se conformaría el tipo de delito de lesiones en las heridas causadas por el cirujano mientras opera, porque el bien
jurídico salud no resulta afectado por una actividad dirigida precisamente a conservarla.
Por tanto, la doctrina de la “adecuación social” es un principio general de interpretación (reducción teleológica
del tipo) que por su carácter relativo, puede ser usado con posterioridad a las reglas de interpretación que
revisten un mayor grado de seguridad objetiva (En este sentido, Hirsch; Roxin).
4. Descripción típica:
El legislador penal debe tratar, por mandato constitucional, de individualizar de la mejor manera posible la
conducta prohibida; de lo contrario, dará pie a una inseguridad jurídica acerca del marco de lo punible.
La naturaleza de ciertas conductas delictivas lleva al legislador a hacer uso no solo de los elementos descriptivos,
sino que también de elementos normativos.
4.1. Elementos descriptivos y normativos del tipo:

Formalmente el tipo contiene la descripción del hecho voluntario al cual se asociará una pena.
Por lo tanto, para trazarla, el legislador debe servirse preferentemente de elementos descriptivos, es decir, de
conceptos que se refieran a algo cuya presencia en el caso concreto sea aprehensible mediante una pura
operación cognoscitiva, tales como "hombre", "mujer" (art.344), "animal", "casa"(art.451), "lugar", "matar"(art.
390-391), "proferir", etc.
Por tanto, los elementos descriptivos son aquellas expresiones o términos del lenguaje habitual u ordinario
que se refieren a objetos, hechos o conductas de naturaleza fáctica, y por ende, que pueden ser conocidos
por un proceso sensoperceptivo.
Pero esto no siempre es posible y, en muchas oportunidades, puede determinar el hecho acudiendo a nociones
normativas, esto es, sirviéndose de ideas cuya realización en el caso concreto implica efectuar una
valoración, tales como "legítimamente", "cosa mueble", "indebidamente", "abuso", "buena fama", "contrario a las
buenas costumbres", "valor artístico", “sufragio” (art.137), “documento publico”(art. 194), “derecho real”
(art.457) etc.
Por tanto, los elementos normativos, son aquellas expresiones o términos del lenguaje ordinario o jurídico
que se refieren a conceptos que, para ser conocidos, suponen no solo de un proceso sensoperceptivo que
capte una realidad, sino además, su valoración conforme a un criterio jurídico o sociocultural
Los elementos normativos del tipo se clasifican, a su vez, en culturales y jurídicos. Los primeros requieren de
una valoración que se realiza relacionándolos con normas culturales ajenas al derecho, como "honestidad", "valor
artístico", "buena fama", etc. Los segundos exigen una valoración realizada, precisamente, en relación con las
normas jurídicas, como "ilegítimo", "cónyuge", "cosa mueble", "cosa inmueble", "persona", "matrimonio",
"contrato", "comisionista", etc.
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4.2. Elementos positivos y negativos del tipo:

Usualmente la descripción típica se formula sirviéndose de elementos positivos, esto es, aludiendo a lo que
tiene que concurrir en el hecho concreto para que éste sea punible.
Así, el homicidio requiere que se haya "matado" a un "hombre" y el hurto que el autor se haya "apropiado" de una
"cosa mueble ajena" con "ánimo de lucro".
En algunos casos, sin embargo, el tipo está integrado también por elementos negativos, es decir, se refiere a algo
que no debe darse en el caso concreto para que el hecho pueda ser sancionado. Así, el hurto sólo se
perfecciona si la apropiación de la cosa ocurrió "sin el consentimiento del dueño" (art. 432 del C.P); la violación
de morada si se entró en ella "contra la voluntad del morador" (art. 144 del C.P.).
En consecuencia, tanto la inconcurrencia de un elemento positivo como la concurrencia de uno negativo,
determinan la atipicidad del hecho que se juzga.
La verificación de que en el tipo se encuentran elementos negativos, no supone aceptar la llamada teoría de los
elementos negativos del tipo, de que se tratará más adelante y que se refiere a una cuestión más específica. Los
elementos de que se trata aquí son simplemente formulaciones negativas que, no obstante ello, contribuyen a
deslindar el campo de los requisitos positivos necesarios para que el hecho concreto satisfaga la descripción
típica.
Sin embargo, el empleo de las formulaciones negativas se justifica por razones de economía legislativa y claridad
descriptiva.
4.3. Elementos específicos y genéricos del tipo:
Es misión del legislador describir el hecho típico con la mayor precisión posible.
Con este objeto, debe incorporar a la descripción cada uno de los componentes específicos que distinguen el
hecho a que se refiere tanto de cualquier otro hecho típico como de los hechos atípicos en general.
Sin embargo, en todo tipo se encuentran también ciertos elementos genéricos, que son comunes a todo hecho
amenazado con una pena o, por lo menos, a una determinada categoría de ellos. Así ocurre, por ejemplo, con el
dolo respecto a los tipos de delitos dolosos, la culpa con relación a los de los imprudentes, o la relación causal en
los tipos de delitos de resultado.
4.4. Elementos objetivos y subjetivos del tipo:
Como se desprende de la definición dada más arriba en la descripción típica se encuentran elementos objetivos y
subjetivos. Los primeros aluden a características que deben cumplirse en el mundo exterior; los segundos,
a la actitud psicológica del sujeto respecto del hecho.
La tipicidad del hecho exige que en él concurran tanto los elementos objetivos como los subjetivos, los cuales
constituyen las dos caras de una misma moneda.
En consecuencia, no puede hablarse de hechos que siendo objetivamente típicos no lo sean subjetivamente o
viceversa. Por esto, resulta equívoca la distinción entre tipo objetivo y subjetivo, que en la literatura se emplea
con frecuencia. Mas exacto es hablar, de la faz objetiva y subjetiva del tipo.
5. La estructura del Tipo penal DOLOSO:
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En este capítulo corresponde hacer referencia a la estructura de tipo doloso de acción.

Se vio que tipo penal es la descripción de un comportamiento del hombre, al que a veces el legislador le
agrega, para estimarlo consumado o perfecto, el resultado en que normalmente se concreta toda acción en el
mundo material; la esencia del tipo lo constituye el comportamiento humano.
Siendo el tipo la descripción de una conducta, es natural que presente dos fases: una interna o subjetiva y
otra externa u objetiva.
5.1. La Faz Objetiva o Tipo Objetivo (Tipicidad Objetiva):

Bajo la expresión “tipo objetivo” se estudia la conducta típica en un plano puramente objetivo, toda vez
que ella, para ser tal (conducta), debe materializarse en el mundo real externo.
El tipo objetivo es la descripción objetiva de la actividad humana, externa o material —generalmente de
naturaleza corporal— que efectúa el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o sea de la
finalidad. Se margina de esta fase el proceso interno o volitivo de la actividad respectiva.
La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente sobre la faz objetiva de la correspondiente acción.
Pero aunque el hecho típico puede constar sólo de una acción típica, es corriente que su descripción enlace a la
acción con un resultado, porque el legislador estima que tanto el disvalor de éste como el de aquélla ha de ser
materia de la prohibición. Por ende, las categorías del tipo son tres: La acción, el resultado y el nexo causal, y a
veces ciertas características especiales del autor (en los tipos denominados especiales).
A continuación, se expondrán cada uno de los elementos que forman parte del tipo objetivo o de la faz objetiva.
5.1.1. La Acción:
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Acción
Conducta
Resultado
Humana
Tipo objetivo
Delito
Tipo subjetivo
Imputación
Antijuridicidad
objetiva
Culpabilidad
La descripción de la conducta debe ser precisa, genérica y esquemática.

Ha de evitar caer en casuismos que siempre resultan insuficientes, pero al mismo tiempo ha de ser comprensiva de
los elementos fundamentales que individualicen esa conducta.
La acción, desde el punto de vista objetivo, es el movimiento corporal en el que se manifiesta la voluntad
final de realización.
Por mandato constitucional (art. 19 N° 3°) se debe describir la conducta que es objeto de sanción. La ley cumple
generalmente este cometido empleando una forma verbal —el verbo rector—, que pasa a constituir lo que se
denomina núcleo del tipo, que hace referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. El art. 391 expresa "el que
mate a otro..."; el art. 180, el que "falsificare el sello del Estado..."; el art. 457, "al que... ocupare una cosa
inmueble...", etc.
Gramaticalmente, la acción es aludida mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la descripción. Así, el
verbo rector del hurto y del robo es "apropiarse" (art. 432 C.P); del homicidio, "matar" (art. 391 C.P); de la injuria
"proferir" y "ejecutar" (art. 416 C.P).
Pero la descripción de la conducta no se agota en el verbo rector. Por lo general el legislador no tipifica toda
forma de una acción, sino sólo aquellas que reúnen ciertas características en virtud de las cuales la conducta
adquiere una significación socialmente intolerable. Por ejemplo, no todo "imputar" es calumnia en el
sentido del art. 412 del C.P, sino tan sólo el imputar un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio; no todo "suministrar" tipifica la usura conforme al art. 472 del C.P., sino
únicamente el suministrar valores a un interés que exceda del máximo que la ley permite estipular. De manera que
la acción típica es precisada no sólo por el verbo rector, sino también por el sujeto y los complementos.
Estas modalidades pueden dar lugar a una clasificación, atendiendo si se describe 1 o varias conductas.
6. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIÓN DESCRITA POR EL TIPO:
1) Por el número de acciones:
a. Tipos simple: Es simple cuando su descripción alude a una sola acción.
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b. Tipos compuesto: Es compuesto cuando comprende dos o más acciones, cada una punible
independientemente. El tipo compuesto se subclasifica a su vez en;
b.1) Tipos compuestos complejo: Es complejo cuando está conformado por dos o más acciones
punibles que deben concurrir copulativamente para que se dé, como sucede en el art. 433 con el robo
con homicidio, donde tiene que haber una acción de apropiación junto a otra de provocación de muerte
b.2) Tipos compuestos de hipótesis múltiple. Es de hipótesis múltiple cuando el tipo acepta la
posibilidad de acciones distintas, pero la ejecución de cualquiera de ellas lo perfecciona, como
ocurre con el delito de lesiones en el art 397 CP, donde la acción puede consistir en herir, golpear o
maltratar de obra; en el art. 457 la acción puede ser ocupar un inmueble o usurpar un derecho.
2) Según se exija o no un resultado:
a) Delitos materiales o de resultado. En el delito material o de resultado, para que el tipo se dé es

necesario que se produzca un efecto material independiente de la acción realizada, pero vinculado
causalmente con aquélla, como sucede en el hurto, donde hay un apoderamiento de la cosa mueble, y
ésta debe ser sacada de la esfera de resguardo de la víctima.
b) Delitos de mera actividad. En estos últimos el tipo se satisface con la realización de la acción
descrita, caso de la injuria en el art. 416, donde es suficiente proferir la expresión o ejecutar la acción
ofensiva.
3) Según si se consuman de inmediato o no.

a) Delitos instantáneos: Son aquellos que se consuman cuando se realiza la conducta descrita. Aquel
que se consuma en el momento en que se produce el resultado y no da origen a una situación
antijuridica duradera dependiente de la voluntad del autor.(El delito de lesiones o el delito de
homicidio).
b) Delitos permanentes: La conducta típica del autor genera una situación antijurdica mas o menos
duradera según la voluntad de aquel, y mientras esta exista, el delito se mantiene en grado de
consumación. (Ejemplo: delito de secuestro, sustracción de menores).
c) Delitos instantáneos de efectos permanentes o llamados delitos de estado: Si la conducta típica

del autor genera una situación antijuridica duradera y en el instante en que surge se entiende
consumado el delito. (Celebración de un matrimonio ilegal)
Al derecho no sólo importa la acción sino, especialmente, el modo de la acción.
Las modalidades de la acción son numerosas. Con todo, de una manera general puede afirmarse que las más
importantes para la tipificación son las siguientes:
a) El sujeto de la acción o sujeto activo.
La acción requiere de un sujeto que ejecuta la actividad; esta persona no integra la acción, es quien la realiza,
pero puede ser imprescindible para el análisis del tipo.
129
Es tal quien realiza toda o una parte de la acción descrita por el tipo. Sólo puede serlo un individuo de la
especie humana, sea hombre o mujer; la generalidad de los tipos son NEUTROS en cuanto al sujeto, no se
hacen requerimientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o número de ellos. Así sucede en los
delitos de hurto, robo, lesiones y en la mayor parte de los descritos por las leyes penales.
Por excepción el tipo penal restringe la posibilidad de ejecución a determinados individuos, como se hace en
los arts. 246 y siguiente (violación de secretos), caso en que únicamente los empleados públicos son sindicados
como posibles autores; otro tanto ocurre en el art. 364, donde él se puede cometer por determinados parientes.
Estas hipótesis constituyen los denominados tipos especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la
calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los
efectos del error.
Por tanto, muchos casos, sin embargo, el tipo exige en el sujeto activo la concurrencia de una determinada
calidad; por ejemplo, la de "sentenciado" (art. 90 C.P), "chileno" (art. 107 C.P), "empleado público" (arts. 148 y
sigts. y 216 y sigts. C.P.), "prestamista" (art. 283 C.P), "maquinista, conductor o guardafrenos" (art. 330 C.P), etc.
En estos casos, se habla de delitos con sujeto activo "calificado". Ello importancia en la teoría de la
participación o concurso de personas.
Los delitos especiales Se subclasifican en:
a) Propios (no hay figura base): Son aquellos que solo pueden ser cometidos por aquellas personas
poseedoras de un una calidad establecida por la ley (Ejemplo: Solo un juez, abogado o perito puede
cometer prevaricación). Son aquellos en que “la cualidad del sujeto es determinante para la
existencia del delito, de tal forma que, faltando la misma el hecho sería atípico” (Ej.: prevaricación)
b) Impropios (hay figura base o genérica que contiene el injusto): Son aquellos delitos comunes que,
protagonizados por una persona cualificada, determinan una agravación de la sanción penal (Detención
ilegal, allanamiento de morada, las lesiones, falsificaciones de documentos, apropiaciones indebidas en el
ejercicio del cargo cometidos por un funcionario público.)
Son aquellos en que la calidad especial posee únicamente la virtud de atenuar o agravar la pena de
su autor, existiendo una correspondencia fáctica con un delito común que, en las mismas
circunstancias fácticas, puede ser cometido por cualquier persona”. (Ej.: Malversación de caudales,
apropiación indebida)
Excepcionalmente, también el tipo puede requerir para conformarse que sus autores sean necesariamente varias
personas; es el caso, entre otros, del art. 292. En este sentido, encontramos tipos penales de concurrencia
necesaria: esto es que para su consumación requieren de un sujeto múltiple. Vg. Bigamia. Asociación ilícita.
Regla General: no forma parte de tipo penal, solo la cualidad en caso de ser sujeto calificado.
b) El Sujeto pasivo de la acción:

También la acción requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurídico afectado por la actividad injusta.
El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la cual recae la actividad típica. En el caso del robo por
sorpresa, el sujeto pasivo de la acción es el cargador a quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el
cargador no es el sujeto pasivo del delito, lo es el pasajero dueño de la especie, porque es el titular del bien
jurídico lesionado o puesto en peligro.
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El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la noción de sujeto pasivo es amplia,
comprende a las personas jurídicas, a la familia, al Estado, a la sociedad toda, etc. En la parte especial del C.P. se
agrupan los delitos considerando al sujeto pasivo en delitos contra la familia (Libro II, Tít. VII), contra el Estado
(Libro II, Títs. I y II), contra las personas (Libro II, Tít. VIII), aunque no siempre son exactas las denominaciones
en tal sentido.
El sujeto pasivo de la acción y el sujeto pasivo del delito NO FORMAN PARTE DEL TIPO PENAL: el
primero es la persona sobre la que materialmente recae o se ejerce la acción, pero no la integra; el sujeto pasivo
del delito es el detentador del bien jurídico afectado; en numerosos delitos resulta complejo individualizarlo y
tampoco conforma el tipo.
Excepcionalmente tipos penales exigen cualidad especial. Menor de 14 años (362 CP),
c) El objeto material de la acción, es decir, aquella cosa o persona sobre la cual recae la acción.
Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la acción. Cuando se trata de una persona, normalmente coincide
con el sujeto pasivo de la acción. El objeto de la acción es, por lo tanto, aquello que corresponde al mundo
material externo al sujeto activo sobre lo que físicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el
dinero sustraído en el caso del hurto; puede fácticamente coincidir con el sujeto pasivo del delito en hechos como
el delito de lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la víctima, y ésta es —a su vez— la titular del bien
jurídico salud afectado por la acción. En todo caso, jurídicamente corresponde distinguir ambas calidades.
Por tanto, jurídicamente corresponde distinguir entre los conceptos "sujeto pasivo del delito", "sujeto pasivo de
la acción", "objeto de la acción" y "bien jurídico protegido" por el delito, lo que se puede precisar con el
siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la dueña de casa con el transporte del bolso de compras y, en tales
circunstancias, el ladrón se lo arrebata, lo que configura el denominado robo por sorpresa (art. 436 inc. 2°). El
sujeto pasivo de la acción es el mandadero, el objeto material de la acción es el bolso con las compras, el sujeto
pasivo del delito es la dueña de casa propietaria del bolso, el bien jurídico afectado es el derecho de propiedad que
la mujer tenía sobre esa mercadería.
El objeto de la acción debe diferenciarse también del "bien jurídico" u "objeto jurídico" del delito : se
denomina "bien jurídico" al interés, relación o derecho valioso que con la creación del delito se trata de proteger,
como la propiedad, la libertad sexual, la vida y demás análogos. El "objeto de la acción", o sea la persona o cosa
sobre la que materialmente se realiza la actividad delictiva, es una noción normativa que no siempre coincide
exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces cualidades de orden
valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es una cosa "mueble" y "ajena" (art. 432), o en el rapto, que se
refiere a una mujer de "buena fama" (art. 358), de modo que la noción "objeto de la acción" no escapa a una
concepción normativa.
El objeto material de la acción debe distinguirse, en primer lugar, del objeto material del resultado. Este es
aquella cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la acción y en la que se materializa la modificación del
mundo exterior que concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma. El objeto
material del resultado es, pues, la materia del resultado; el de la acción, una modalidad de ésta.
De otro lado, el objeto material no debe confundirse con el objeto jurídico del delito. Este último es de
naturaleza inmaterial y está constituido por el o los bienes jurídicos que el tipo pretende tutelar. Por lo mismo, el
objeto material forma parte integrante de la estructura típica; en cambio, el objeto jurídico es una síntesis
valorativa que se extrae del conjunto de los elementos estructurales del tipo, pero que trasciende a ellos y no
forma parte de ese complejo.
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El objeto material de la acción comprende a los instrumentos del delito, pues éstos son cosas sobre las
cuales recae la acción. Así, por ejemplo, las "campanas u otro instrumento cualquiera" y los "impresos" del art.
123 del C.P; el "veneno" del art. 391, N° 1°, circunstancia tercera; las "llaves falsas, o verdadera que hubiere sido
sustraída, las ganzúas u otros instrumentos semejantes" de los arts. 440, N° 2o; 442, N° 3o; 443 y 445, y los
"valores" del art. 472 del C.P.
d) El tiempo y el lugar de la acción:
Además de los señalados, son modalidades de la acción el tiempo en que ésta se ejecuta, forma de perpetración y
el lugar donde se concreta.
En principio, el tiempo, no siempre tales circunstancias tienen importancia para el tipo objetivo; por ello,
sólo de modo excepcional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofrecen interés; así en el
infanticidio (art. 394), donde la muerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas después del parto; en el
homicidio calificado (art. 391 N-1°), en que el medio empleado ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 2°, donde
el delincuente debe proceder por sorpresa en el apoderamiento de la especie mueble.
El lugar adquiere trascendencia en el tipo abandono de niños, donde se considera si se concretó en lugar solitario
o no (arts. 346 y 349); en el robo con fuerza ofrece trascendencia el lugar, según sea habitado o no (arts. 440, 442
y 443).
El tiempo de la acción habitualmente es indiferente para el tipo, pero en algunos casos adquiere significación
constitutiva del mismo. Así, en los arts. 339 ("en el momento de motín o asonada") y 394 ("dentro de las cuarenta
y ocho horas después del parto") del C.P.
El lugar de la acción cumple un papel de importancia en gran número de estructuras típicas. Ocurre, por ejemplo,
en los arts. 106 ("dentro del territorio de la República"), 118 ("en la República"), 139, Nos. 2°y 3o ("lugar
destinado al ejercicio de un culto o que sirve habitualmente para celebrarlo"), 150, N° 2o ("en otros lugares que
los designados por la ley"), 268 ("en el despacho de una autoridad o corporación pública"), 278 ("a las casas
referidas"), 323 ("una vía férrea"), 346 ("lugar no solitario"), 349 ("lugar solitario") 357 ("la casa de sus padres,
guardadores o encargados de su persona"), 440 ("lugar habitado o destinado a la habitación"), 442 ("lugar no
habitado"), 443 ("en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación"), 476, N° 2o
("dentro de poblado"), etc.
d) Las formas de comisión, +
e) , tales como "ilegal y arbitrariamente" (art. 148 C.P.), "arbitrariamente" (art. 153 C.P), "usando de
violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas" (art. 432 C.P), etc.
5.1.2. El resultado:
132
Acción
Delito Doloso
Conducta Humana Resultado
Tipo objetivo
Tipo subjetivo
Imputación
Antijuridicidad
objetiva
Culpabilidad
El tipo está integrado por la acción, a la cual ya se ha hecho referencia y señalado sus modalidades.
Corresponde precisar ahora la noción "resultado de la acción", como segundo elemento del tipo objetivo.
El resultado, es aquella modificación de la realidad exterior (material o inmaterial) que el legislador
expresamente ha establecido como elemento de un tipo penal (delito de resultado), en el que se concreta la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado como algo independiente o separado de la acción
misma realizada.
No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consumados. En aquellos en que el tipo lo
exige se debe entender por tal el efecto que la actividad provoca, o sea la modificación que se produce en el
mundo material, en el tiempo y en el espacio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecución de la
acción; debe ser el efecto precisamente considerado por el tipo penal.
Como es obvio, toda actividad del hombre es en sí un cambio en el mundo de la naturaleza, pero unas producen,
además, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado . Así,
cuando un sujeto dispara un arma, esa actividad significa ya una modificación de la realidad natural, pero
cuando se habla de resultado de la acción no se alude a ese efecto, sino a uno distinto a la acción misma,
como sería la lesión o muerte de otra persona a consecuencia del disparo: esa muerte o lesión para los
efectos penales es el resultado de la acción.
Ofrece interés para el derecho sólo en cuanto es considerado por la descripción típica, y no debe
confundirse con el bien jurídico protegido. NO se debe confundir “la afectación del bien jurídico” y el
“resultado material”. Toda figura penal tiene como objetivo la protección de un bien jurídico —interés
socialmente valioso, como el honor, el patrimonio, la vida, etc.—, pero cuando el tipo hace referencia al resultado
de la acción, se trata de la consecuencia que en la realidad natural provoca el comportamiento del sujeto
activo.
Que el tipo penal incorpore el resultado tiene importancia, en estos delitos la doctrina no discute que se den
la tentativa y la frustración y son los que normalmente admiten como medio de comisión a la omisión (no
alimentar al recién nacido para provocar su deceso).
133
Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesión del bien jurídico y que recae sobre el "objeto de
protección" del delito, del resultado en sentido estricto al que estamos haciendo referencia, que es el efecto de la
acción, que recae sobre el "objeto de la acción" que, como se señaló, es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la
actividad humana.
El resultado de la acción, para que tenga trascendenciajurídico-penal, requiere de dos condiciones : que haya
sido considerado por la descripción típica —los efectos o consecuencias de la actividad no aludidos por la
descripción resultan penalmente ininteresantes—; como segunda condición, debe estar casualmente conectado o
vinculado con la acción.
Los tipos penales que requieren, además de la acción, de la producción de un resultado, se denominan delitos
materiales o de resultado, en contraposición a los delitos de mera actividad o formales, en que el tipo se
satisface con la simple ejecución de la conducta descrita.
6.1.3 Causalidad o Nexo causal:
Acción
Delito Doloso
Conducta
Resultado
humana
Tipo objetivo
Tipo subjetivo
Imputación
Antijuridicidad
objetiva
Culpabilidad
La relación de causalidad es el tercer elemento del tipo objetivo, necesario únicamente en los delitos
denominados de lesión o materiales; es en ellos donde se plantea el problema de establecer cuándo el suceso
acaecido en la realidad material es posible atribuirlo a una acción realizada por una persona.
Toda vez que el legislador incorpora a la descripción típica la exigencia de un resultado es indispensable, para la
realización del tipo, la existencia de un vínculo de causalidad entre acción y resultado. La acción debe ser
causa del resultado, y éste, correlativamente, efecto de aquélla.
Por regla general, la necesidad de este vínculo no es aludida por el tipo, que se limita a sobreentenderla. En
raras oportunidades se encontrará alguna referencia a él (arts. 140, inc. segundo y 397 C.P.).
Suficiente es recordar los paradigmas de cátedra de los individuos que apuñalan a la víctima, cada uno con
objetivo de lesionarla, heridas que aisladamente consideradas no son mortales, pero en conjunto son aptas para
provocar el deceso. ¿Puede atribuirse este resultado a la acción individual de uno y otro? Otro caso es el del sujeto
que lesiona levemente en la nariz a su contrincante que sangra abundantemente, debido a lo cual se dirige a la
posta en un vehículo de alquiler que es chocado, a consecuencia de lo cual fallece el lesionado: ¿es atribuible esa
muerte a la bofetada que provocó la lesión nasal? En los delitos de omisión impropia (de comisión por
134
omisión) no existe una causalidad natural, cuando más podría sostenerse la existencia de una causalidad
hipotética o normativa, o mejor de una imputación objetiva; en esencia, en esa hipótesis no se plantea un
problema de causalidad de orden fenoménico, pues desde esta perspectiva resulta imposible atribuir al descuido
de la institutriz el atropellamiento del niño que cruza la calle siguiendo a su perro mascota: materialmente ella no
ha causado ese resultado.
La relación de causalidad forma parte del tipo penal, no de la antijuridicidad ni de la teoría de la acción; marca el
límite mínimo de la responsabilidad penal. Al sujeto activo sólo podrán atribuírsele las consecuencias de su
actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese actuar; los efectos que escapan a dicha
relación no pueden serle atribuidos y están excluidos de su posible responsabilidad.
Lo no causado por el comportamiento del sujeto es atípico, en relación a ese comportamiento.
No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido a que la conducta humana, mirada desde una
perspectiva fenoménica, es un suceso más en el mundo material al que pueden aplicársele en parte muchas de sus
leyes. Aun cuando su campo de aplicación es limitado, constituye un presupuesto que el derecho no debe por
ahora desconocer.
De modo que si bien los actos causados por un comportamiento traen aparejadas consecuencias para su autor, no
toda causación de un efecto involucra responsabilidad penal; sólo un número limitado de estos actos es creador de
tal responsabilidad.
7. Teorías sobre la relación de causalidad:
Numerosas son las teorías que han pretendido dar una respuesta adecuada a la posibilidad de vincular
objetivamente un resultado a una acción.
Se distinguen dos grandes tendencias, una que se basa en principios de orden natural empleados por las
ciencias experimentales (TENDENCIAS GENERALIZADORAS); que afirman la equivalencia de todas las
condiciones que concretamente concurren en la producción de un resultado (de la conditio sine qua non), y otra
que manteniéndose en principios naturalísticos —que en materia de causalidad son ineludibles— incorpora e
integra sus sistemas con valoraciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes de un evento,
aquella que desde la perspectiva del derecho aparece como más relevante (TENDENCIAS
INDIVIDUALIZADORAS).
La primera tendencia (generalizadora) no hace diferencia entre causa y condición, porque todas las
condiciones concurrentes son igualmente importantes para provocar el resultado que en la realidad material se
produjo. Las tendencias individualizadoras separan del conjunto de condiciones a aquella que ofrece mayor
trascendencia para la producción del resultado y la califican como causa del mismo, o sea, distinguen entre
causa y condición.
¿Cómo debe comprenderse esta relación causal? Para ello existen distintas teorías:
I. La teoría de la equivalencia de las condiciones
II. La teoría de la causa adecuada
III. La teoría de la causa necesaria
IV. La teoría de la relevancia típica
135
V. La teoría de la causa próxima

VI. La teoría de la preponderancia
1. La teoría de la equivalencia de las condiciones: (conditio sine qua non)
Postulada inicialmente por Maximilian von Buri entre los años 1860 y 1899.
Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empíricas, el derecho se limitó a recogerla y aplicarla a
la teoría del delito; no es un principio de índole normativo.
Sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que materialmente concurren a su
producción; por lo tanto, todas esas condiciones son equivalentes en IMPORTANCIA Y NECESIDAD
para que el suceso se dé en la forma que en la realidad se produjo.
Por ende, no es posible distinguir entre causa y condición. Las distintas condiciones han sido igualmente
necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus causas.
De acuerdo con ella, es preciso resolver dos problemas diferentes, mediante otros tantos razonamientos sucesivos:
aa) En primer lugar, cabe preguntarse cuáles de las distintas circunstancias concurrentes en la producción
de un resultado son, además, condiciones del mismo.
Para responder a esa interrogante se recurre al procedimiento de la supresión mental hipotética. Es condición
del resultado toda circunstancia concurrente a su producción, que,
al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del
resultado.
Si A hiere levemente al hemofílico B, que fallece a consecuencias de la hemorragia sobre viniente, tanto la acción
de A como la enfermedad de B son condiciones de la muerte de este último; pues el resultado letal desaparece si
suprimimos mentalmente, sea la hemofilia, sea el rasguño; ambas circunstancias son, por lo tanto, conditio sine
qua non del resultado.
bb) La segunda cuestión es la de establecer cuáles de entre las distintas condiciones

del resultado son, además, causa del mismo.
A esto responde la teoría postulando la equivalencia de todas las condiciones en la causación del resultado.
Condición y causa son, para esta teoría, conceptos que se identifican; de suerte que toda condición es causa y
viceversa. De donde se sigue que, así como pueden existir varias condiciones del resultado, las causas de éste
también pueden ser múltiples, sin que a ninguna de ellas sea posible otorgarle prevalencia. Por lo tanto, la acción
es causa del resultado si, suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión de éste;
dicho de otra manera, la acción es causa del resultado cuando es condición de su producción.
Parte desde el punto de vista que no es posible establecer diferencias entre las distintas causas o condiciones
que originan un resultado y por lo tanto todas son equivalentes (Politoff/ Matus/ Ramirez, 2015, p. 176).
Por tanto, es condición toda circunstancia que, al ser suprimida mediante una operación mental hipotética,
hace que el resultado concreto desaparezca.
En caso de que hayan dos o más causas que cumplan con los requisitos, todas son equivalentes.
136
En síntesis, se considera causa de un efecto toda condición que concurre en su generación, siempre que al
ser suprimida mentalmente en forma hipotética, haga desaparecer ese efecto. Juan dispara una pistola que
hiere a Pedro; al suprimir mentalmente el disparo se elimina la herida de Pedro: de consiguiente, el disparo
efectuado por Juan es causa de la lesión sufrida por Pedro.
8. Críticas de la teoría de la equivalencia de las condiciones

1. Es superflua, pues sólo es aplicable si se conoce con antelación el resultado de la acción.
2. La teoría es demasiado imprecisa. Según esta teoría, si Pedro mata a Juan, incluso la madre de
Pedro sería causal de la muerte de Juan, pues engendró al homicida. A la cadena causal no se le
puede poner fin. traería como lógica consecuencia para el Derecho Penal, una exagerada
extensión en la responsabilidad penal (regreso al infinito)
3. Se contesta por sus partidarios que no requiere ser estricta, pues constituye sólo un filtro de varios.
4. Su amplitud genera numerosos problemas que es preciso resolver caso a caso.
5. Respecto de aquellas hipótesis que implican “cursos causales no verificables”, en que se

desconocen las leyes naturales que pueden haber operado, la formula de la conditio sine qua
non no puede ofrecer una solución por ser impracticable.
9. Criterios correctores de la teoría:

El método de la supresión hipotética plantea más de algún problema, porque extiende la causalidad en forma
insospechada.
Al aplicarlo con estrictez en el ejemplo analizado, podría llegar a afirmarse que el armero que fabricó la pistola
también es causa de lesión, y aun el minero que extrajo el metal con el que se fabricó. De modo que fue
necesario incorporarle diversos correctivos, entre ellos el llamado "prohibición del retroceso" y de la
"supresión acumulativa".
a) Prohibición del retroceso.
El no retroceso pretende superar el problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e
independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perseguido; Así juan
dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una simple lesión; sin embargo, al ser trasladado al hospital
en una ambulancia, por una falla mecánica este vehículo se da vuelta provocando su muerte.
La prohibición del retroceso obliga a considerar el hecho producido en concreto, sin indagar hacia atrás, en
el tiempo.
En el ejemplo propuesto la muerte es consecuencia de un accidente de tránsito y no corresponde considerar las
condiciones precedentes. En esa forma se independiza la herida inferida a la víctima por su agresor, de su muerte
posterior, aunque dicha lesión haya sido una condición del resultado fatal.
b) Supresión acumulativa.
137
La teoría de la equivalencia y su sistema de supresión hipotética fracasa también cuando concurren dos o más
condiciones en forma coetánea, en alternativas donde cada una podía alcanzar el efecto producido.
Si Juan y Diego, separadamente cada uno, vierten una dosis mortal de veneno en la bebida de Pedro, que fallece al
ingerirla, al suprimirse mentalmente la conducta de Juan o la de Diego, el resultado muerte subsiste, y no
desaparece como correspondería según la regla de supresión mental hipotética. En esta hipótesis deben suprimirse
las dos condiciones, la conducta de Juan y Diego; al obrar así se constata que el resultado muerte desaparece,
constituyendo la acción de cada uno causa del deceso.
WELZEL sostiene que en estos casos, si suprimida una u otra condicionante —pero no ambas— el resultado
subsiste, las dos son causas del mismo. La fórmula sería la siguiente: "Si diversas condiciones pueden ser
suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada
una de ellas es causal para el resultado''.
La tesis de la equivalencia es blanco de múltiples críticas; como se ha anotado, extendería en extremo la
causalidad y, en esencia, se funda en la afirmación previa de una vinculación material, pues si no se sabe que un
tiro de revólver puede causar la muerte de una persona, sería imposible colegir que el balazo fue la causa de su
deceso mediante el sistema de la supresión hipotética, o sea la tesis "no es apta para investigar la existencia de la
causalidad."
Las críticas se han extendido más allá de la teoría misma, y se dirigen por algunos autores a la causalidad en sí,
que consideran como algo inútil al derecho penal, que no enriquece ni beneficia la teoría del tipo. Pensamos, no
obstante, que esta doctrina permite una primera distinción entre lo que es atípico y lo que es típico. Si se
determina con un análisis lógico naturalístico, como es el de la causalidad, que no hay vinculación entre el
comportamiento de una persona y un resultado injusto, se descarta toda posibilidad de la adecuación típica de ese
comportamiento.
10. Comentario:
La teoría de la equivalencia de las condiciones que acabamos de analizar posee un gran número de problemas
Sin embargo y pese a sus numerosos problemas e insuficiencias, fue por largo tiempo la teoría dominante en la
jurisprudencia chilena
También ciertos autores son partidarios de la doctrina. Eduardo Novoa postula que las oportunidades en que el
Código Penal alude al vínculo causal (“causal”, “a consecuencia”, “de resultas”, “ocasionare”, “resultare”, etc.)
implica la adopción de la conditio sine qua non. Esto se discute (Etcheverry)
Hoy en día existen otras teorías que explican de mejor forma la relación de causalidad entre ambos elementos.
2. La teoría de la causa adecuada:

La teoría de la causalidad adecuada se atribuye su formulación a Von Bar (1871), su difusión a V.Kries (1886) y
surge como una forma de limitar los excesos a que conducía la teoría de la equivalencia de las condiciones.
Se trata de una teoría de carácter generalizador, al igual que la teoría de la equivalencia de las condiciones, toda
vez que si bien establece una diferencia entre condición y causa , dicha diferencia la establece enjuiciando el
curso causal concreto sobre la base de una experiencia general. (A diferencia de las teorías
138
individualizadoras, cuyo criterio diferenciador entre condición y causa pretende ser de carácter científico-
natural).
Por tanto, mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia, pero incorpora nociones
valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un conjunto de
condiciones, no todas ellas pueden calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascendencia; sólo lo es
aquella que conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado. (Más que un juicio de
causalidad es un juicio de idoneidad del conducto de probabilidad).
Según esta teoría de las múltiples condiciones concurrentes en un proceso causal dado, una acción solo puede ser
estimada “causa adecuada” de un resultado cuando este era objetivamente previsible que tuviera lugar, para un
hombre medio, razonable y prudente, de conformidad a la experiencia general y en relación a las
circunstancias del caso concreto conocidas o cognoscibles “ex ante” por el sujeto.
Por ejemplo, Un golpe de puño, conforme a un juicio de experiencia, no es adecuado para provocar la
muerte, de modo que si al esquivarlo la víctima, se tropieza y muere por el traumatismo encefalocraneano
que sufrió al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada.
Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis postuma, realiza el examen de las circunstancias del
hecho y determina su causa. Este es uno de los puntos débiles de la doctrina, que si bien supera los extremos a que
llega la de la equivalencia, enfrenta otros no menos delicados.
A saber:
a) No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido naturalístico de la expresión, sino que crea
un sistema integrado por juicios de valor, de naturaleza normativa, fundamentados en criterios de probabilidad
objetiva y en el conocimiento de las leyes naturales que rigen un suceso, que permiten establecer si un resultado
ha sido o no consecuencia de un comportamiento.' Más que un juicio de causalidad es un juicio de idoneidad de la
conducta para provocar el resultado.
b) Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoración de la causalidad son disímiles. Se puede colocar
el juez en la situación del sujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre medio
(el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno conocimiento de las circunstancias (el médico sabe que
una herida superficial puede ser mortal para un hemofílico, lo que un hombre inculto normalmente ignorará). Las
consecuencias de tales posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la cual
se observa la situación: la causalidad deja de ser una relación objetiva y pasa a ser particularmente relativa.
c) La mayor dificultad que enfrenta la teoría de la adecuación es con los cursos causales improbables o
irregulares.
Cuando un sujeto con el objetivo de eliminar a su acompañante, en un día de tormenta, le recomienda que se
proteja bajo el único árbol del lugar, donde frecuentemente caen rayos, esperando que uno de ellos le provoque la
muerte, si realmente así sucede,"" se crea una situación problemática. Otro tanto pasa con el individuo que para
evitar que una teja que se ha desprendido del techo caiga sobre la cabeza de una persona, la socorre obligándola a
moverse del lugar, pero ello hace que la teja le fracture el hombro. Tanto con la teoría de la equivalencia como
con la de la adecuación habría causalidad: la acción sería la causa de la fractura, aunque con esa actividad se trató
de evitar la muerte de la víctima. Vinculadas con esto están las hipótesis en que el sujeto puede tener
conocimiento de estas situaciones anormales, como sucede con el que sabe de la hemofilia que afecta a su víctima
y, por ello, se limita a herirla levemente para provocar su deceso. La determinación de que tal lesión era adecuada
o no para provocar el resultado sólo será posible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo —si sabía o
no el poder letal de su acto—y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo material la determinación de la
139
causalidad y se transforma en un problema de previsibilidad del sujeto. Si conocía la anomalía de la víctima que
hacía eficaz el medio usado, la causa sería adecuada; en caso contrario, no. Así, la relación causal, que es el
elemento del tipo objetivo, pasa a depender del tipo subjetivo.
En el fondo, como señalan Cerezo Mir y Gimbemat, no es una teoría propiamente causal, es una tesis de la
causalidad jurídico-penalmente relevante, que hace depender la existencia de la relación causal de la
previsibilidad del resultado.'
3. Teoría de la causa jurídicamente relevante:
Es una de las teorías de causalidad individualizadoras (que son aquellas según el cual “causa” de un resultado
es aquella condición que en un caso concreto tuvo mayor fuerza, peso, predominio o eficacia en la producción del
mismo)
En general, estas teorías parten del principio de que una causalidad lógico-naturalista, si bien establece una
vinculación de índole fenoménica, no determina una ligazón entre el comportamiento y su efecto jurídico-
penalmente trascendente. A diferencia de la anterior la valoración no es desde la experiencia sino una
valoración jurídica
Estiman que lo interesante es precisar cuándo un resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la acción
adecuada a ese mismo tipo.
La causalidad como noción empírica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al de la responsabilidad penal
del sujeto por su acto.
El establecimiento de que una conducta conforme a las leyes de la naturaleza es causa de un resultado, no
dice mucho al derecho penal, pues esa conducta será considerada como causa relevante penalmente hablando
cuando, correspondiendo a la causalidad natural, quede además comprendida en el tipo penal.
Así, se afirma que la causalidad será diversa en el tipo doloso y en el culposo. En el doloso la constatación de la
causalidad natural es relevante cuando la conducta típica —o sea ya adecuada a la descrita por la ley tanto
objetiva como subjetivamente— aparece como antecedente del resultado típico. En el delito culposo lo será
cuando el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de ser previsto; sólo en esa alternativa podrá
atribuirse el resultado a la falta de cuidado en la ejecución de la acción que lo provocó.
Mezger es uno de los que desarrollaron la tesis expuesta; como se verá más adelante, podría considerarse el paso
previo a la doctrina de la imputación objetiva, que desplazó del campo meramente fenoménico el problema de
atribuibilidad del resultado de la acción, y lo trasladó al campo normativo, como cuestión de adecuación al tipo
según algunos, y de la antijuridicidad según otros.
Por ejemplo: El Carpintero que hizo la cama donde A ataco sexualmente a B, no ha realizado una acción relevante
para el delito de violación, porque no es típica, no constituye un “acceder carnalmente” como lo exige el
legislador penal. En cambio, de conformidad a la teoría de la equivalencia de las condiciones, la acción del
carpintero es una condición del delito resultante (violación)
5.1.4. Imputación objetiva:
140
Como se ha explicado, la teoría de la causalidad tenía rol limitado y sólo servía como sustento muy general, para
lo que en definitiva interesa al derecho penal, que es la determinación de la responsabilidad respecto de hechos
injustos.
Por tanto, el primer criterio limitador del ámbito de la responsabilidad es el de la causalidad; nadie puede
responder por aquello que no ha causado con su actuar.
Pero si bien el señalado es el principio general, hay que reconocer al mismo tiempo que no todo evento es
atribuible a un comportamiento con el cual está causalmente vinculado.
Con el desarrollo de las teorías de la causalidad se abrieron paso en las últimas décadas al nacimiento y formación
del conjunto de principios que integran la denominada "imputación objetiva".
La imputación objetiva se expone como una teoría independiente porque en realidad aparece como otra clase
de vinculación, diversa de la causalidad, que se da en otro ámbito, el NORMATIVO. La imputación objetiva
NO remplaza a la causalidad, sino que se sumaria a ella.
La teoría de la imputación objetiva consiste en un conjunto de principios de naturaleza normativa,
dirigidos a establecer cuando un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede
objetivamente atribuírsele.
RICHARD HONIG, el año 1936, basado en la doctrina de la imputación de HEGEl, fue el primero que habría
hecho la distinción entre causalidad e imputación objetiva, idea que CLAUS ROXIN recogió en la década de
1970 y han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas.
En este sentido, ROXIN parte de la base que el Derecho Penal solo pretende regular la conducta humana, para lo
cual debe dirigir sus mandatos o prohibiciones a la voluntad, pues solo esta es motivable y tan solo respecto de
aquello que la persona pueda prever y dirigir (realizando o evitando). Por tanto, NO ES POSIBLE IMPUTAR
OBJETIVAMENTE A UNA PERSONA AQUELLOS RESULTADOS O CURSOS CAUSALES
IRREGULARES, NO PREVISIBLES O DOMINABLES, RAZÓN POR LA CUAL NO CONSTITUYEN
REALIZACIONES TÍPICAS.
La imputación objetiva supone los siguientes requisitos:
1) Una conducta humana causal (antecedente fundamental)
2) Creación de un riesgo jurídicamente relevante (desaprobado)
3) Materialización del riesgo en el resultado típico (daño del bien jurídico)
En virtud de la imputación objetiva, una conducta causante de un resultado típico podrá ser objetivamente
imputada a su autor, si ex ante era objetivamente adecuada para crear un riesgo típicamente relevante
(imputación objetiva de la conducta), y que el resultado típico producido sea la concreción del peligro típico
inherente de la conducta típica ejecutada (imputación objetiva del resultado), es decir, no procede la
imputación objetiva de un resultado que si bien fue causado por una acción portadora de un peligro
típicamente relevante, dicho resultado no ha sido concreción de aquel peligro, sino de otro factor
interviniente.
En este sentido, se puede explicar lo anterior, con el siguiente ejemplo: A con intención de matar a B, solo le
ocasiona lesiones graves. Posteriormente, B es conducido en una ambulancia a un centro hospitalario y en el
trayecto, el vehículo choca y a consecuencia del impacto B fallece.
Hoy en día, existe acuerdo en la doctrina que sigue esta teoría moderna, en formular como principio general de
imputación objetiva el siguiente: un resultado causado por una conducta solo es objetivamente imputable
141
cuando dicha conducta ha creado un riesgo típicamente relevante, el que se ha concretado en un resultado
típico que pretendía evitar el ámbito de protección de la norma que inspira el tipo penal.
La doctrina de la imputación objetiva gira en torno a tres principios fundamentales:
1. EL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA:
Conforme al cual todos y cada uno de los miembros de la sociedad confían en que los demás respeterán las reglas
establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurídico.
Por ejemplo, viajamos en un avión porque confiamos en que la empresa y el personal han respetado y adoptado
las medidas de seguridad necesarias para esa actividad.
2. EL PRINCIPIO DEL RIESGO PERMITIDO.
El Estado no puede prohibir "todas" las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes jurídicos,
porque inmovilizaría el progreso y el desarrollo social (el uso de artefactos eléctricos, transporte aéreo, marítimo
y terrestre, son peligrosos, pero se permiten).
El Estado se limita a reglar el ejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que se concreten.
Aquel que respeta estrictamente esa reglamentación al desarrollar la actividad peligrosa (v. gr. conducir vehículos
motorizados, la medicina), no se le pueden imputar los daños que provoque, porque se han mantenido en el
ámbito del riesgo autorizado
Por ejemplo, al conductor del automóvil que lo mantiene en perfecto estado y que respeta todos los reglamentos,
no puede imputársele el atropello del ebrio que intempestivamente se le cruzó en la calzada.
3. PRINCIPIO DE LA ESFERA DE PROTECCION DE LA NORMA:
Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre que queden comprendidos dentro del
ámbito de protección del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurídicos de algunos ataques,
pero no de todos los que pueda sufrir.
Por ejemplo, A atropella imprudentemente a peatón y le cuesta la muerte. Al conocer la trágica noticia, la madre
de la victima sufre un ataque cardiaco y fallece ¿Debe A responder por la muerte de la madre del peatón
atropellado?
Respecto a este caso, se argumenta que no formaría parte de ámbito de protección de la norma, que tiene por
objeto la protección de la vida y de la salud, el proteger a otra persona, distinta de la victima, de los efectos o
consecuencias secundarias derivadas de una conducta típica prohibida.
 Principales criterios que conforman la teoría:
CASOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA DE RESULTADOS TIPICOS:
a) Es imputable sólo la creación de un riesgo jurídicamente no permitido o el aumento del peligro

inherente a un riesgo autorizado, que concreta el resultado típico.
Aquí se comprende una doble posibilidad.
142
La PRIMERA hace atribuibles sólo los resultados jurídicamente desaprobados, a aquel que con su
comportamiento creó el peligro de su producción.
Ejemplo; En el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su compañero le recomienda durante la
tormenta que se proteja bajo un árbol, en conocimiento de que los árboles pueden atraer los rayos, lo que
efectivamente sucede provocando la muerte de su acompañante, tal resultado no puede atribuirse al que dio el
consejo porque recomendar a alguien guarecerse bajo un árbol durante una tormenta no es un riesgo prohibido.
Una recomendación como la señalada no es clasificable como creadora de un riesgo con relevancia penal; lo
mismo sucede si se recomienda a un tercero que cada vez que viaje lo haga por vía aérea, en la esperanza de que
fallezca en un accidente, lo que realmente a la postre le provoca la muerte.
El resultado típico es objetivamente imputable sólo cuando se crea un riesgo relevante y no cuando el
resultado se produce por un riesgo normal o común de la vida.
La SEGUNDA posibilidad del principio enunciado es que el resultado desaprobado y típico, consecuencia de
la realización de una acción peligrosa permitida, no le es atribuible a quien lo realiza, a menos que haya
aumentado el riesgo permitido.
El transporte aéreo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la
reglan, o sea no se aumenten los riesgos inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado
típico —muerte o lesión— no podrá imputarse al aviador.
Por ejemplo, una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del avión que obligan a un aterrizaje
forzoso y algunos pasajeros resultan lesionados; no se podrán atribuir las lesiones a la conducta del capitán de la
nave, a pesar que ha sido su acción la que las causó.
b) El principio de la adecuación. Es imputable el resultado típico que se encuentre cubierto por el

ámbito de protección de la norma penal.
El resultado que no es adecuado al tipo penal, no corresponde atribuirlo al realizador de la acción
peligrosa. Este principio se puede expresar en otra forma: si el resultado escapa al ámbito de protección de la
norma penal, no puede imputarse objetivamente al comportamiento descrito por el tipo.
Esto ocurre cuando, a pesar de que el sujeto ha vulnerado la norma que prohíbe realizar la acción, el riesgo
jurídicamente desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero éste se produce por otros riesgos a
los cuales el ámbito protector de esa norma no se extiende.
Por ejemplo: Al individuo que con el objetivo de matar sólo alcanza a herir levemente a la víctima, que fallece a
consecuencia del choque del vehículo en que es transportada al hospital, no se le puede imputar ese resultado.
Otro tanto sucede si atendida en el hospital, fallece posteriormente a causa de un tratamiento médico inadecuado.
La frase de Honing es expresiva en esta materia: "es imputable aquel resultado que puede ser pensado como
colocado conforme al objetivo", según el plan del autor"'' Si el resultado es adecuado al proyecto del autor,
aunque no coincida exactamente con él, le es atribuible; al contrario, si son circunstancias extraordinarias las que
lo provocan, lo será.'^
Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto de que se ahogue al caer al río, y fallece antes al golpear
su cráneo con un poste del puente, esa muerte le es imputable, porque la variación del resultado queda
143
comprendida en el ámbito de posibilidades del plan delictivo: está dentro de las alternativas fatales
correspondientes a la caída desde un puente, morir por el golpe o por ahogamiento.
No ocurre si excepcionalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e ingerirlas la víctima,
fallece intoxicada: esta forma de morir queda fuera del contenido de la acción realizada por el autor. La norma
que prohíbe la acción de lanzar a otro desde un puente con el fin de matarlo, no se extiende en su ámbito, a que el
deceso se produzca, no por la caída o el ahogamiento, sino por envenenamiento.
Más evidente resulta lo expuesto, en la hipótesis de quien suministra veneno a una persona con el objetivo de
matarla, pero ésta al darse cuenta de lo que sucede, corre apresuradamente a la farmacia en busca de un antídoto y
al cruzar la calzada muere atropellada por un vehículo: su deceso no puede atribuirse a la acción del envenenador.
CASOS EN QUE NO ES POSIBLE IMPUTAR OBJETIVAMENTE LOS RESULTADOS TIPICOS:

a. Inimputabilidad objetiva del resultado de lesión de un bien jurídico ya expuesto a un peligro
No es imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jurídico que ya estaba expuesto a un peligro ,
si la acción del sujeto se limitó a (1) disminuirlo o (2) es de tal naturaleza que aunque no se hubiera
realizado la actividad, el efecto en todo caso habría sobrevenido.
En esta hipótesis se pueden dar varias alternativas, pero sólo se hará referencia a dos de ellas:
i) No es atribuible un resultado lesivo a la persona que realiza una actividad de naturaleza evitadora o
aminoradora del peligro que afectaba a un bien protegido, comportamiento evitador que en el hecho
causa un resultado típico de menor gravedad, porque la norma penal prohíbe causar un daño en
un bien jurídico protegido, pero no impide disminuir el daño a que se puede encontrar expuesto
ese bien.
Para explicar lo anterior, tener en cuenta que el clásico ejemplo es el de aquel que trata de desviar el golpe mortal
que un tercero dirige al cráneo de la víctima, golpe que al ser desviado da en el brazo de esta ultima y la lesiona.
Causalmente la lesión en el brazo es consecuencia de la acción evitadora, pero este resultado no puede ser
imputado a quien desvió el golpe con el objetivo de evitar o disminuir el peligro real más grave (la muerte).
Actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no permiten atribuir al que las realiza el efecto
típico de menor gravedad en que se concretan.
ii) Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habría sobrevenido en todo caso o con alta
probabilidad por una situación de peligro anterior o coetánea que afectaba a la víctima , aquí la
posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es DISCUTIBLE, en particular en los delitos de
acción dolosos.
Por ejemplo, el socio de Pedro coloca en el café que se servirá éste una dosis mortal de veneno para provocarle la
muerte; pero el criado que se lo va a llevar, con el mismo fin coloca, a su vez, una dosis mortal de otro tóxico.
Pedro fallece a consecuencia del café que ingiere; ¿esa muerte les es atribuible a ambos o sólo al socio?
El anestesista inyecta al paciente novocaína y le causa la muerte, en circunstancias que el cirujano había prescrito
otra substancia, que también habría provocado el deceso: ¿podría atribuirse esta muerte al anestesista?
¿Se puede imputar la muerte del caballo gravemente lesionado en un accidente carretero, al transeúnte que para
aliviar sus sufrimientos le da el tiro de gracia que provoca su inmediato deceso?
144
Para analizar esas situaciones habría que distinguir entre aquellos resultados desaprobados que habrían
sobrevenido coetáneamente tanto por el riesgo que ya enfrentaba el bien protegido como por la posterior acción
peligrosa, de aquellos resultados que sólo fueron adelantados por dicha acción:
o La primera hipótesis se presenta cuando el resultado desaprobado habría sobrevenido por la situación
de peligro que afectaba a la víctima en la misma oportunidad en que lo provocó la actividad peligrosa
posterior, aunque esta última no se hubiera llevado a cabo.
Estas situaciones corresponden a los ejemplos del criado y del anestesista antes enunciados, o sea a los
denominados "cursos causales hipotéticos"."
La simple alternativa de que el hecho típico habría tenido lugar también por causas distintas a la
actividad del sujeto, no afecta a su atribuibilidad, de modo que a quien realizó la acción posterior
peligrosa —el criado y el anestesista— le es imputable objetivamente el resultado.
No obstante, sectores de la doctrina distinguen: si el resultado desaprobado se hubiera producido
inevitablemente —y no sólo probablemente—, aunque no se hubiera realizado la acción, no sería
atribuible a quien la llevó a cabo, porque el fin de la norma es la evitación de resultados susceptibles de
impedir, pero si ello es imposible objetivamente, no serían atribuibles (v. gr., la hipótesis del anestesista
antes indicada)."'
o Cuando la acción riesgosa adelanta un resultado prohibido que otros peligros necesariamente
provocarían, obliga a ciertas distinciones.
Si el bien jurídico es la vida o la integridad corporal, el resultado desaprobado siempre será atribuible,
como acontece con el enfermo incurable y moribundo; si un tercero momentos antes de que se produzca el
deceso natural lo mata por piedad de un disparo, comete homicidio, porque la vida es protegida por el
sistema sin reparar en su intensidad o duración.
No sucedería otro tanto con otra clase de bienes, como el patrimonio; así, el tercero que dispara al caballo
cuya próxima muerte es segura por haber sido atropellado, para liberarlo de sufrimientos inútiles, su
propietario no podrá imputarle esa muerte.
La protección de la propiedad no tiene la misma intensidad que la de la vida o de la integridad

corporal de las personas.
b. Riesgo creado o daño auto-infligido libremente: Imputación a la víctima.

Es discutible que el resultado sea imputable objetivamente si la víctima creó libremente un riesgo y se auto-
infligió libremente un daño
En estos casos no habría imputación objetiva. Aunque la jurisprudencia chilena no es uniforme en este
aspecto. Es importante hacer presente que las consecuencias de esta construcción son todavía objeto de
análisis por la doctrina y puede sostenerse que la imputación al ámbito de responsabilidad de la victima
esta en pleno desarrollo.
Se pone como ejemplo el caso de quien conociendo del riesgo de consumir determinada sustancia estupefaciente
(heroína, cocaína, droga sintética,etc), decide comprar una dosis de droga que le produce una grave lesión a la
salud o incluso la muerte. Otro caso que se aborda quien se contagia una enfermedad grave como el VIH cuando
145
la victima que, conociendo la situación de portadora de otro sujeto, decide libre y voluntariamente exponerse al
virus al mantener relaciones sexuales sin protección.
Sera importante entonces determinar el alcance del principio de auto responsabilidad aplicable a la víctima, pues
aquí puede operar la idea que se venido discutiendo en la doctrina que el derecho penal no puede proteger a
quien no quiere ser protegido.
Según explica Navas Mondaca, algunos autores que se han ocupado de este tema plantean que, a través de la
aplicación de los principios limitadores, de los fines del derecho penal y de determinadas aportaciones de la
víctima en la creación del riesgo permitido, puede concluirse que en algunos casos habría un deber de
autoprotección cuya infracción implicaría el no merecimiento o una falta de necesidad de protección penal
para la víctima del hecho (Schunemann).
c. Resultados típicos fuera del ámbito de protección de la norma:
Para la imputación del resultado a la conducta típica, es necesario que el resultado sea de aquellos que la norma
tenia como fin evitar, es decir, que coincida con aquellas causaciones de resultados que precisamente pretendía
evitar la norma prohibitiva o la norma de cuidad a través de la prohibición de la conducta del sujeto.
5.2. La Faz Subjetiva o Tipo Subjetivo (Tipicidad Subjetiva):

El tipo penal es en esencia la descripción de un comportamiento del hombre, pero no de cualquier
comportamiento, sólo de aquéllos denominados finales, o sea de la actividad realizada con el objeto de
alcanzar metas concretas previamente representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase
subjetiva de la acción, si bien sólo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripción legal.
El tipo subjetivo comprende la descripción de las exigencias volitivas, que dicen relación con la voluntariedad
de la acción (finalidad) y a veces—cuando el tipo las contiene— referencias a determinados estados anímicos
o tendencias del sujeto que han de concurrir en su ejecución.
La circunstancia de que únicamente los comportamientos voluntarios finales del hombre sean los que tienen
relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho penal: comprende exclusivamente los actos
previsibles.
Para querer algo, para alcanzar un objetivo, es previo "preverlo", representarse la posibilidad de lograrlo, y en
determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista tipo penal debe
darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser
humano que se concretan en resultados que están fuera de aquel marco, fuera de su previsión y control; son los
denominados CASOS FORTUITOS. La materia que preocupa al derecho penal es el comportamiento de
consecuencias previsibles, no los demás.
Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse en dos grandes categorías: aquellos en que
además de ser previsibles sus efectos, el sujeto los "quería", contaba con ellos al realizar la acción, que
constituyen los actos dolosos; y aquellos que no obstante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al
realizar la acción, no las previo o no contaba con que el efecto se produjera, que son los actos culposos.
146
Un ejemplo facilitará la comprensión. Acto doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza
una granada, en este caso Juan prevé la muerte de Pedro y Diego y realiza la acción para alcanzar ese efecto. Acto
culposo: Juan quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario, sin reparar que están
Pedro y Diego conversando, los que sufren heridas con la explosión, aquí lo que faltó es cuidado en la realización
de la actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de la presencia de los que resultaron lesionados.
En otros términos, el tipo subjetivo está integrado por el dolo y los denominados elementos subjetivos del
tipo o también conocidos como elementos subjetivos del injusto (cuando el tipo penal haga mención de
ellos).
I. EL DOLO:
 Concepto:
Garrido Montt: Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
Decisión consciente de ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico
protegido.
La doctrina tradicional dominante, también suele conceptualizar el dolo como un “conocer y querer realizar los
elementos objetivos que conforman la conducta típica prohibida”.
El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se identifica con la noción de
finalidad que se expuso al analizar el concepto de acción: dolo es "finalidad dirigida a la realización del tipo
objetivo".
Para los finalistas, el aspecto interno, subjetivo de la acción, es una noción libre de toda valoración, el dolo se
integra —como la finalidad— con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo; no
exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutará está o no
permitido; este último conocimiento el derecho lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la
culpabilidad. (Dolo es solo querer la acción, no implica o requiere la conciencia de obrar ilícitamente. Un loco
que mata a otro, quiere hacerlo sin perjuicio de no superar el juicio de culpabilidad.)
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad de su acto (conciencia de la
antijuridicidad); por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozcan su
acción, pero no que conozcan su ilicitud.
De modo que el dolo es NEUTRO VALORATIVAMENTE; el juicio de valor que el autor tenga de su acción
no interesa porque el dolo "es sólo voluntad de acción orientada a la realización del tipo penal”.
Tampoco el comportamiento doloso significa responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente —
en el sentido de que puede querer matar—, pero no es responsable. El dolo, libre valorativamente, no supone un
juicio de culpabilidad.
147
Las tendencias causalistas no comparten los puntos de vista señalados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino
en la culpabilidad, ello porque agregan en su noción un ELEMENTO VALORATIVO, la conciencia del sujeto
activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. El dolo en la noción causal
naturalista no es entonces una noción libre valorativamente, se trataría de una voluntad mala, el sujeto debe
saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridicidad de su acción.'" (“dolo malus”)
Por ello, primitivamente, se hacía diferencia entre dolo malo y dolo natural (o avalorico); este último
correspondería a la noción neutral desde el punto de vista normativo a que se ha adherido.
 Elementos del dolo:

El dolo en su gestación requiere de dos elementos (o momentos): uno de ORDEN INTELECTUAL, el
conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de naturaleza VOLITIVA, consistente en el querer realizarlo.
Por ello se distinguen dos categorías de elementos en el dolo: EL COGNOSCITIVO Y EL VOLITIVO; para
que exista debe COPULATIVAMENTE el sujeto tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo (o sea
de la acción a realizar descrita por el tipo y el resultado en que debe concretarse) y de la voluntad de concretar el
tipo (de realizar la acción en cuestión y lograr el resultado en su caso).
Cualquiera de estos elementos que esté ausente elimina la posibilidad de que el dolo exista.
a) El elemento cognoscitivo (intelectual):
¿Qué debe conocer el sujeto?
Se exige que el sujeto activo conozca todas las características materiales que conforman la acción descrita
por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas.
Deberá saber, de consiguiente, cuál es la actividad que desarrollará (naturaleza, forma y medios de ejecución), el
curso causal que se pondrá en desarrollo y los efectos que provocará.
No integran este conocimiento los elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad.
El conocimiento debe comprender también las circunstancias especiales del autor o de la víctima, cuando
son elementos del tipo, como la calidad de empleado público en el delito funcionario, o de recién nacido en el
infanticidio. Es importante el conocimiento de los elementos normativos y descriptivos que conforman la
situación típica objetiva que pretende realizar, y valorarlos conforme a las alternativas situacionales
concretas que se presenten.
Así por ejemplo, en un delito de parricidio, el parricida debe saber, al momento del hecho, que la acción matadora
que esta desarrollando afecta a una persona viva, a la que se encuentra unida por matrimonio o vinculo de
parentesco. Asimismo, en un delito de hurto, debe saber que se esta apropiando de un bien ajeno (monedero) que
se encuentra en una cartera que no es suya, lo que ignora su propietaria y que, de saberlo, expresaría su oposición
a ello.
El conocimiento es fundamental. El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual,
y no potencial.
Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurrían los elementos del tipo objetivo,
pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actuó dolosamente.
148
Si el delito es de mera actividad, el conocimiento solo estará referido a la acción típica, en cambio, si el delito
es de resultado, el conocimiento abarcara no solo a la conducta típica, sino también al resultado típico y al
nexo causal, que una a esta con aquella.
En síntesis, el factor intelectual o cognoscitivo del dolo supone que el actor, al momento del hecho delictivo, haya
sabido, conocido o tenido consciencia de todos y cada uno de los elementos o factores que configuran el tipo
objetivo de injusto.
Discusión: ¿es necesario que el autor sepa que hace algo injusto?
- Postura mayoritaria: El dolo es neutro. No importa si el autor sabía que su acción es ilegal o injusta. No
requiere que el autor tenga un juicio de valor sobre su propia conducta. Eso es materia de culpabilidad
(Cury, Garrido M.)
- Postura minoritaria: El dolo no es neutro. Además, requiere que el autor sepa que su acto es injusto, es decir,
requiere que el autor haga un juicio de valor (Etcheberry, Politoff, Matus, Ramírez)
¿Cuándo debe conocer el sujeto?

En lo que dice relación a la oportunidad del conocimiento que integra el dolo, este debe concurrir o estar presente
al momento de desarrollarse el hecho típico. Es irrelevante que la información que supone el conocimiento se
haya gestado antes o durante la realización de la conducta prohibida; lo importante es que el actor, al momento de
su concreción, contara con ella en su consciencia.
La simple posibilidad de conocer (conocimiento potencial) no satisface el dolo, se exige un conocimiento
real en el momento de actuar.
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo):

El segundo elemento del dolo es la voluntad de concreción del tipo objetivo. Se señaló que por finalidad se
entendía no sólo el saber lo que se pretendía, sino la decisión de concretarlo.
A esto se hace referencia en el dolo, a esa voluntad de realizar la actividad típica, que se extiende a la
decisión de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la
forma prevista. Dolo es voluntad de concreción, no sólo de iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de
realizar íntegramente lo pensado.
El dolo es decisión incondicionada de ejecución, expresada en una conducta, de querer realizar (o de
asumir el riesgo de producción de) un hecho típico determinado.
Querer el resultado del tipo —o sea de la acción típica— no involucra que el actor aspira a eso, que su intención
sea precisamente alcanzarlo, que ésa sea su meta; es suficiente que sepa que si se realiza la acción el resultado se
producirá.
En este sentido, lo anterior se puede explicar de la siguiente manera: Aquel que desea probar un arma, y sabe
como altamente probable que al disparar va a herir a personas que están cerca, persigue probar un arma y no
matar o lesionar, pero al conocer con seguridad que con su acción alguien resultará herido o muerto,
jurídicamente quiere también este resultado, aunque en su íntimo lo deplore. Querer, como elemento del dolo, no
149
se equipara a desear o a tener "intención"; esto último supone la pretensión de alcanzar precisamente ese
resultado, lo que no es necesario en el dolo.
Los móviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de él. Los móviles son las
razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anímicos. Por ello es más preciso
definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo,"' donde queda al margen desear un resultado,
el tener la intención de lograrlo o los motivos de tal decisión. Dolo es voluntad de concreción, y en el "querer"
—en el sentido expresado— se comprende no sólo lo que se persigue realmente, sino los efectos o
consecuencias concomitantes típicas inherentes, o sea aquellos que con elevado nivel de probabilidad
sobrevendrán al llevar a cabo la acción, deseados o no.
El factor volitivo es una especie de “motor” que permite al sujeto a concretar, en el mundo real externo, su
decisión delictiva.
 Clasificación o clases de dolo:

El dolo admite clasificación. Se distingue entre directo (o de primer grado), indirecto (de consecuencia segura o
de segundo grado) y eventual.
Esta clasificación depende de la coincidencia de la intención del sujeto (aquello que precisamente persigue) con
el resultado y, secundariamente, de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concreción de este
último a consecuencia de la acción.
1. Dolo directo o de primer grado:

Existe si el sujeto se ha representado el hecho delictivo (como posible, probable o seguro) y su voluntad final
de realización se ha dirigido hacia la consecución de dicho hecho, el cual se ha transformado por ello en su
meta, propósito, objetivo o la intención de actuar.
El dolo directo significa que el autor sabe con seguridad que concurren determinados elementos del tipo o
que lo harán durante su acción y particularmente, que prevé como cierto el acaecimiento del resultado
típico.
Ejemplo: A decidido dar muerte a B por venganza, envidia o para apoderarse de sus bienes y, para ello, le dispara
un tiro en pleno corazón.
Hay dolo directo cuando la intención del sujeto, aquello que pretendía, coincide con el resultado de la
acción realizada: perseguía apropiarse del reloj de la víctima y con su actividad lo logra. En este caso hay esa
coincidencia entre la voluntad del sujeto —lo que quería lograr— y el efecto alcanzado.
Esta clase de dolo, su forma "normal", existe cuando la realización del hecho típico es precisamente el objetivo
que el hechor quiere lograr.
Lo que persigue el autor es la acción típica (si se trata de un delito de mera actividad) o también el
resultado previsto en el tipo (si se trata de un delito de resultado)
El dolo es directo cuando el objetivo perseguido por el agente es la realización del hecho típico. Aquí la
naturaleza de la representación no tiene importancia. El sujeto obra con dolo directo aunque sólo se haya
representado como posible la realización del hecho típico.
150
Actuar con dolo directo es conocer y querer el hecho típico. El sujeto persigue la realización de la conducta
descrita en el tipo, como el conocer que si se dispara un arma contra el pecho de otro para darle muerte. Siempre
los elementos subjetivos son difíciles de probar porque el conocimiento y la voluntad no se ven, pero la conducta
realizada, los medios empleados, sus efectos y la forma de empleo muestran el conocimiento en el actuar y la
voluntad de realización.
En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tenía
su acción de plasmarse en tal resultado. Si el sujeto quería apoderarse del reloj, aunque haya sabido que era
mínima la alternativa de que lo lograra, el dolo siempre existe.
Se piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea términos como "maliciosamente" (arts.
342 y 395), "a sabiendas" (art. 375), de "propósito", o semejantes. Lo que se requiere es que el tipo exija una
equivalencia entre la intencionalidad del autor y el resultado de la acción.
La mayor o menor posibilidad con que el sujeto se represente el éxito de su acción es algo secundario.
No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado de la acción; puede que el efecto que
provoque no sea exactamente el deseado por aquél, sino un medio de alcanzar otro objetivo lícito o ilícito o
un efecto concomitante. Estas hipótesis son las que dan origen a las clases de dolo que se comentarán a
continuación: el "de consecuencias seguras" y el "eventual".
La diferencia que hay entre estas dos especies de dolo incide en el elemento intelectual, en "cómo" se representa
al sujeto el efecto típico.
2. Dolo indirecto, de segundo grado o de las consecuencias seguras:

Hay un dolo de las consecuencias seguras cuando el agente se representa el hecho típico como UNA
CONSECUENCIA SEGURA DE SU ACTUAR y, no obstante ello obra.
Existe si el sujeto se ha representado el hecho delictivo como una CONSECUENCIA NECESARIA O
INEVITABLE DE LA ACTUACIÓN que espera llevar a cabo y, no obstante no pretenderla, la ha
aceptado en su voluntad final de realización encaminada hacia el logro de su objetivo.
El sujeto conoce o se representa el hecho típico como consecuencia segura de su actuar y lo hace. No busca
la realización del tipo, pero conoce y advierte como seguro que su conducta dará lugar a su realización. No lo
persigue directamente, pero se lo representa como consecuencia necesaria de su comportamiento . Por
ejemplo; pone una bomba en un avión o en un barco para cobrar seguro o para matar a un sujeto determinado,
morirán todos los que allí viajen, aunque la muerte de ellos no es lo buscado en primer lugar.
Tal como es posible advertir, el dolo directo esta referido a la meta u objetivo que persigue el sujeto y que
constituye un hecho delictivo. Por su parte, el dolo indirecto, dice relación con el medio empleado por el actor
para obtener su meta propuesta, el cual implica la realización de un delito.
El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la acción
que realizará para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear carece de
relevancia, ya que desde el punto de vista jurídico "quiere" concretar el tipo.
Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto típico no deseado como
inevitablemente aparejado a la consecución del fin que persigue, como un plus inseparable de éste .
151
En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendrá la consecuencia no deseada.
El pistolero que persigue matar a un individuo que se protege detrás de un cristal valioso, sabe que
inevitablemente romperá el cristal si aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo.^*° Para los efectos del dolo
"quiere" matar y "quiere" dañar el cristal.
3. Dolo eventual:
El agente conoce o se representa el hecho típico como consecuencia posible de su actuar y actúa aceptando esas
posibles consecuencias. El hecho típico aparece como un RESULTADO EVENTUAL.
La principal diferencia con el dolo directo esta en que el sujeto no persigue o quiere la realización del hecho
típico. En el dolo eventual, el sujeto se ha propuesto a realizar una conducta atípica, pero se representa el
tipo como posible consecuencia y lo acepta, también pudiese conocer una conducta típica cuya realización
puede producir otro tipo que se acepta.
Ejemplo: A apuesta a B con que con un disparo hecho a 10 metros de distancia es capaz de alcanzar un globo que
sujeta C en su mano, sin embargo, el tiro causa la muerte de C.
Esta categoría de dolo ha sido siempre controvertida. Su noción más acertada es la que se fundamenta en el
pensamiento de Armin Kaufmann: hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado
ilícito, se lo representa como mera posibilidad de su acción, no obstante LA LLEVA A CABO SIN
ADOPTAR MEDIDAS PARA EVITARLO.
Algunos estiman que se da este dolo cuando el sujeto se representa el efecto típico, y mantiene una actitud de
INDIFERENCIA para con tal posibilidad.
Es la situación del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en
una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe
para cumplir con su misión. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transeúnte, esa lesión debe atribuírsele
a dolo eventual.
Su actitud es de que "pase lo que pase, hago lo que pretendo hacer". Se diferencia del dolo de consecuencias
seguras, donde el hechor tiene la certidumbre de que el resultado típico se concretará al realizar la acción,
porque en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad —no como algo cierto— la
ocurrencia del efecto típico ante el cual queda indiferente.
Ejemplo; Conductor A , que sabiendo su escasa habilidad en el manejo, circula a alta velocidad por la carretera
concurrida con indiferencia frente a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si efectivamente embiste a un
peatón, la lesión o muerte que cause le es atribuible a dolo eventual.
En la actitud interna del sujeto, el hecho típico no es un objetivo perseguido, sino una alternativa cuya posible
realización le es indiferente. El autor no va tras la obtención de resultados típicos, ni porque se haya
propuesto su producción como meta, ni porque los estime necesarios para sus propósitos, sino que se limita
a acogerlos como una posibilidad que incorpora a su representación total sin rechazarla o, por lo menos,
sin hacer nada por evitarla
El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la CULPA CONSCIENTE. En esta clase de culpa
—LLAMADA TAMBIÉN CON REPRESENTACIÓN— hay previsión de la posibilidad de que se concrete
el resultado típico al ejecutar la acción, pero LA POSICIÓN PSICOLÓGICA del sujeto es diversa a la del
152
que actúa con dolo eventual; en la culpa nunca el que actúa queda indiferente ante la eventualidad de un
resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no sobrevendrá, pero esta actitud anímica debe ir acompañada
de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del
peligro previsto.
3.1. Teorías sobre la naturaleza del dolo eventual:

El problema doctrinario se ha suscitado en cuanto a la naturaleza del dolo eventual.
Estas teorías buscan diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente26 pues tienen dos elementos comunes, en
ambos no se persigue el resultado, y es ambos el resultado es previsible.
Para discriminar el dolo eventual de la culpa o imprudencia consciente, la doctrina ha formulado diversas teorías:
a) Teoría de la voluntariedad o consentimiento:
Es aquella teoría que, sobre la base del ELEMENTO VOLITIVO que integra el dolo, exigen que el sujeto
haya “tolerado”, “consentido”, o “aprobado”, el hecho delictivo que se represento como posible.
Entiende que hay dolo eventual cuando, ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga con la ejecución de la
acción, el sujeto consiente en él (por ello se denomina del consentimiento).
El planteamiento práctico es el siguiente: en la alternativa de realizar una acción que tiene la posibilidad de
producir un efecto injusto, al hechor debe preguntarse si frente a la seguridad de que el evento ilícito se va a
provocar se abstendría o no de actuar.
 Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el resultado injusto acaecería se habría
abstenido de actuar, no hay dolo;
 Cuando la respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso realizaría la acción, hay dolo, porque
significa que consiente en el resultado.
Así, el campesino que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el fuego, le avisan oportunamente
que es posible que haya niños jugando en él y, no obstante, corre el riesgo prendiendo el fuego y lesiona a un
menor, actúa con dolo eventual si al representarse tal consecuencia como segura no se habría abstenido de su
acción, pues en este caso estaría consintiendo en el resultado que prevé como simple posibilidad.
b) Teoría de la representación:
Esta tesis consistió en un primer tiempo en distinguir entre la menor y mayor probabilidad con la que el sujeto se
habría representado el resultado. Esta teoría pretende delimitar el dolo eventual de la culpa de acuerdo con el
grado de probabilidad del resultado.
Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se abstuvo de actuar , habría dolo; en caso
contrario, culpa.
26
Culpa consciente: Existe si el actor se ha representado que, como consecuencia de su actuación (descuidada) se puede
producir un hecho delictivo que no busca ni pretende, no obstante, lo cual actúa confiado en que ello no ocurrirá. NO
CONFUNDIR CON la culpa inconsciente: Que es aquella que existe si el actor, aunque no tuvo consciencia del peligro, podía
haberse representado que, como consecuencia de su actuación (descuidada), era factible la producción de un hecho
delictivo que no buscaba ni perseguía.
153
Esta fórmula hacía difícil distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, puesto que la diferencia
quedaba reducida al grado de posibilidades con que se había representado el sujeto el resultado, límite
ambiguo y sutil, lo cual a la vez no resulta coherente con la concepción de dolo como conocimiento y
voluntad, pues esta ultima no juega ningún papel bajo este criterio.
La fórmula ha sido OBJETO DE RECTIFICACIONES que le han otorgado cierta preferencia en la doctrina, al
agregársele un elemento volitivo.
No se trata ya de la mayor o menor posibilidad con que se represente el efecto injusto, sino de la posición
subjetiva del sujeto en relación a esa representación.
Si a pesar de conocer la alternativa de que su actuar concretará el resultado típico el sujeto queda en una posición
de indiferencia—no en relación al resultado, sino en relación a la acción—, hay dolo, o sea si decide llevar a
cabo la acción a pesar del peligro. Actúa con culpa consciente en caso contrario, esto es si a pesar de
representarse el evento, confía en que no sobrevendrá.
En resumen, si el hechor realiza la actividad que se concreta en la lesión de un bien jurídico habiendo previamente
previsto el resultado como probable, representación que lo deja impertérrito en cuanto a su deseo de actuar —lo
que no quiere decir que acepte el efecto—, hay dolo eventual. Si actuó confiando en que la lesión no se
produciría, hay culpa consciente.
c) Teoría del ánimo o los sentimientos:
Es aquella teoría que sobre la base de la actitud subjetiva del autor, estiman que el dolo eventual implica
un elevado grado de “indiferencia” o “desprecio” por el bien jurídico expuesto a peligro.
La culpa consciente concurre, en cambio, si el sujeto emprendió la acción, aunque el hecho delictivo representado
como posible, en ningún caso no le era indiferente (le preocupaba o disgustaba).
Delito Preterintencional: ¿Qué sucede si las consecuencias de una acción dolosa van más allá del querer?
Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro de un resultado se concreta en otro no perseguido
por el ejecutor, a veces de más gravedad y que puede ser previsto.
El delito preterintencional tiene lugar si el agente, al realizar una conducta típica dolosa, ocasiona
imprudentemente un resultado típico mas grave. Esta definición evidencia que en el hecho se dan dos
figuras penales distintas, una de naturaleza dolosa y otra de índole culposa. El resultado de mayor
gravedad debe recaer sobre un bien jurídico único para ambas figuras o en otro de naturaleza análoga. El
segundo efecto o resultado debe emerger como consecuencia de una misma cadena causal.
Se realiza una conducta dolosa punible a consecuencia de la que se produce un resultado mas grave no buscado,
pero si previsto o al menos previsible.
En esta hipótesis el acto único del delincuente es ejecutado con dolo, pero provoca un resultado que puede
atribuirse a su culpa, por cuanto siendo previsible, el sujeto no se lo representó o habiéndolo previsto confió en
que no sobrevendría. Tales situaciones no están regladas por el C.P. y plantean dudas sobre la forma de
apreciarlas; en ellas concurren coetáneamente dolo y culpa.
154
Tanto la doctrina nacional como los tribunales han optado por considerar a la preterintención como un
CONCURSO IDEAL27 de delitos, cuya sanción debe determinarse, conforme lo indica el art. 75 CP, con la
pena mayor asignada al delito más grave. De modo que al delincuente que con la intención de lesionar hiere a
la víctima, lesiones que en definitiva le causan la muerte, se le impondrá una pena única correspondiente al hecho
más grave, esto es la mayor aplicable a la lesión dolosa o al homicidio culposo. Se considera delito más grave
aquel al que la ley impone pena más alta.
Elementos subjetivos especial del tipo.

Son aquellos elementos subjetivos especiales que, CONJUNTAMENTE con el dolo, fundamentan un tipo
penal de injusto, carecen de un correlato objetivo y cuya realización o satisfacción no constituye una
exigencia típica.
Son aquellas especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la
tipicidad de un hecho.
MIR PUIG: “todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distinto al dolo que el tipo exige, además de éste, para
su realización”
Si bien el elemento subjetivo por excelencia y suficiente para configurar un delito doloso es el dolo, en algunas
oportunidades, el legislador exige, junto a el y en forma separa y distinta, la concurrencia de ciertos
propósitos, motivos o tendencias de naturaleza subjetiva que carecen en el mundo exterior de un correlato
o concreción objetiva.
Por tanto, además del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el legislador agrega a veces otros
elementos de naturaleza anímica; pueden consistir en móviles o tendencias que no integran el dolo y respecto
del cual son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el
ánimo de lucro exigido por el arL 432 en relación al robo y al hurto, donde el dolo está constituido por la voluntad
de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe hacerse con un ánimo
particular: el de lucrar; por ello no es típica la acción del acreedor que se apodera de una cosa de su deudor para
hacerse pago con ella, a menos que emplee violencia (art 494 N- 20), porque si bien hay voluntad de apoderarse,
no hay ánimo de lucrar, sino de pagarse.
La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su explicación en la naturaleza de lo que
se ha definido como dolo, que se satisface con el conocimiento de la conducta típica a realizar y con la voluntad
de concretarla. Es casi imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio móvil deshonesto, que es
un estado anímico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad.
Los tipos penales que contemplan estos elementos subjetivos especiales son tipos incongruentes en la medida en
que su dimensión subjetiva es mayor que la dimensión objetiva.
Estos elementos subjetivos especiales del tipo se exigen solo tratándose de DELITOS DOLOSOS. La
presencia de estos elementos en la descripción típica excluye la posibilidad de tipos culposos.
Clasificación de los elementos subjetivos del tipo penal:
1. De tendencia interna trascendente
27
Existe un concurso ideal cuando un sujeto realiza UN HECHO que configura delitos diferentes.
155
Son aquellos tipos que requieren, además del dolo, de un móvil a cumplir que va más lejos de la simple
ejecución de la acción típica.
Por ejemplo, como sucede con el delito de hurto en el art. 432, donde el dolo consiste en el conocimiento y
voluntad de apoderarse de una cosa ajena, pero que requiere de un plus subjetivo: el ánimo de lucro, que
involucra un objetivo a lograr después de concretar el tipo, toda vez que ese ánimo que consiste en aspirar a
aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y posterior a la
consumación del delito, que se satisface con la sola existencia del móvil en el momento del apoderamiento.
2. De tendencia interna intensificada

Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la ejecución de la acción, como acontece en el
caso anterior, sino que es necesario que a la actividad que describen le otorgue un sentido especial, una
dirección subjetiva determinada.
Por ejemplo, como sucede en el art 366, donde el tocamiento abusivo de la víctima tiene que ser hecho con un
móvil deshonesto, lascivo.
Este móvil permitiría diferenciar un delito de abuso deshonesto, con el tocamiento médico, por ejemplo.
3. Subjetivos de expresión
Son aquellos que importan el conocimiento del sujeto de la falsedad de su declaración, necesario, entre
otros delitos, en el de calumnia, que consiste en atribuir a una persona un delito perseguible de oficio falso.
Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, además, como elemento subjetivo, saber el sujeto activo
su falsedad. La mera realidad de que el hecho no corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre
con el delito de falso testimonio (arts. 206 y ss.). Es discutible la exactitud de la distinción de este grupo de
elementos subjetivos, pues bien podría estimarse que el conocimiento de la falsedad es integrante del dolo, y
así lo pensamos, porque la falsedad en la mayor parte de estos casos es un elemento normativo del tipo
objetivo que, como tal, necesariamente debe ser abarcado por el conocimiento inherente al dolo (elemento
cognoscitivo).
Los elementos subjetivos del dolo presentan dos fuentes de innegable importancia en materia penal: son
constitutivos del tipo y tienen una/undo'n de garantía. A saber, determinadas descripciones típicas serían
peligrosamente imprecisas si no se recurriera a estos elementos subjetivos que las limitan; así sucede con el
delito de hurto, donde no cualquier apoderamiento de una cosa ajena constituye delito; tiene que concurrir el
ánimo de lucrar, de aumentar ilegítimamente el patrimonio. Junto con dar vida al tipo penal, el referido
elemento se alza como una garantía, ya que limita la facultad punitiva, pues todo apoderamiento que no esté
motivado por ese ánimo escapa al marco de lo reprimible penalmente como delito de hurto.
El dolo en los delitos de omisión:

Dentro del contexto de estos delitos, existirá dolo cuando el sujeto advierta la existencia de un deber de
actuar por parte suya y no lo realiza.
En los casos de los delitos de omisión impropia, será necesario que el sujeto a su vez conozca aquellas
circunstancias objetivas que lo elevan a la posición de garante.
156
Respecto al caso del sujeto que, conociendo las circunstancias objetivas que fundan su posición de garante, no
actúa como tal, ya que erróneamente cree que no posee la obligación de evitar el resultado, la doctrina ha
señalado que no se excluye el dolo del sujeto, constituyéndose tan solo un error en la prohibición.
Causales de Atipicidad:
La tipicidad es la primera característica que debe cumplir el comportamiento humano para determinar si es o no
delito; si falta, se descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva.
La ausencia de tipicidad determina la exclusión del delito (como ocurría con los casos de ausencia de acción
estudiadas en el elemento de conducta).
Hablar de causales de atipicidad puede ser impropio desde que la regla general es que las conductas humanas sean
atípicas, por el carácter ultima ratio del derecho penal.
La expresión "ausencia de tipicidad" se refiere a los casos en que aparentemente un comportamiento podría
adecuarse a una descripción penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en ella. Y esto tiene razón
de ser en la doble función del tipo: fundamentador del injusto penal, porque sin tipo no hay delito, y
garantizador o limitador del campo de lo punible, fuera del tipo no hay actos penalmente relevantes.
La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por exclusión de la "dimensión lógico-
valorativa" del tipo por ser el comportamiento socialmente adecuado, y b) por la ausencia de cualquiera de los
elementos objetivos o subjetivos del tipo.
1. ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA O POR NO SER

LESIVA DE UN BIEN JURÍDICO.
157
El tipo penal describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que afectan a
determinados intereses valiosos (bienes jurídicos).
De consiguiente, la conducta, aunque encuadre en una descripción legal penal, no puede ser considerada
típica si la sociedad normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente
lesivos o, por lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan.
En el desarrollo de esta materia Welzel da los ejemplos del varón casado que tiene relación con su mujer
tuberculosa en la esperanza de que quede embarazada y fallezca a consecuencia de ello, o del pariente que induce
al otro del cual es heredero para que viaje frecuentemente en avión, ya que podría morir en un accidente y así
recibiría su herencia.
En estos casos, si se cumplieran las expectativas, se habría realizado una actividad dirigida específicamente a
provocar el resultado fatal que se podría adecuar en el tipo delito de homicidio; pero, de otro lado, no resulta
posible calificar de típico el hecho de que un cónyuge realice la cópula para tener hijos, porque esa conducta es
algo socialmente aceptado, aunque el otro cónyuge esté enfermo; otro tanto sucede con la recomendación que se
hace a terceros para que viajen por vía aérea. El tipo penal describe acciones que se refieren a la vida social, pero
sólo a las que son inadecuadas a una vida social ordenada.
La teoría de la adecuación social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco
del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento histórico determinado, no pueden realizar
ningún tipo de delito.
Por ello, no son típicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes cuando se cumplen las
reglas mínimas del deber de cuidado, como sucede en el boxeo, el futtbol, o los peligros inherentes de la
conducción de vehículos motorizados, aéreos y semejantes, siempre también que se cumplan los requisitos
mínimos del deber de cuidado exigido.
Tampoco son típicas las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien jurídico en concreto, de
modo que no constituyen una transgresión a la norma penal,' como ocurre con los pequeños obsequios a
ciertos servidores públicos que se acostumbran en fechas determinadas.
Otro tanto acontece con la denominada tentativa irreal o ridícula, como intentar dañar por
embrujamiento.'
La adecuación social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo
penal, porque constituyen principios teleológicos de interpretación de las normas penales (así Bacigalupo,
Jescheck, entre otros) y no son causales de justificación.
Sectores doctrinarios han querido encuadrar estos casos en causales de justificación (que serán analizadas
posteriormente en el tercer elemento de la teoría del delito; Antijuricidad), como el ejercicio legítimo de un
derecho, pero no siempre es posible explicar con tales causales situaciones que conforme a los principios
interpretativos señalados quedan excluidos.
2. ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS O SUBJETIVOS DEL TIPO:

Se ha señalado que el tipo está conformado por un conjunto de elementos, objetivos y subjetivos, de modo
que cualquiera que de ellos falte no se dará el tipo penal.
158
Así sucede cuando no hay acción, o cuando no se establece el vínculo causal, o está ausente el objeto
material de la acción o el sujeto de ella; otro tanto pasa si no hay dolo o culpa, o falta un elemento subjetivo
del tipo.
Quien realiza un hecho psíquicamente atípico, no comete delito. Los casos de atipicidad por ausencia de
elementos subjetivos son, en síntesis, los siguientes: a) Las hipótesis de error de tipo b) El caso fortuito del art. 10,
N.° 8 del C.P, c) En el art. 10, N° 13, la ley destaca la atipicidad de la conducta culposa en los casos en que no se
contempla sino un tipo doloso.
2.1. EL CASO FORTUITO

El caso fortuito tiene lugar respecto de aquel hecho (resultado o mal) cuya existencia aparece, para un
hombre medio ideal de conformidad a su saber y experiencia general, como algo objetivamente
imprevisible que se puede derivar de la realización de un acto licito, incontrolable.
Por no existir una relación dolosa o imprudente respecto del resultado mal producido, no existe
responsabilidad penal.
El art. 10 N° 8 exime de responsabilidad al "que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente".
En cuanto a la naturaleza jurídica: La doctrina nacional estima que es una causal de atipicidad, y esto es por la
simple y sencilla razón que el art. 10 N°8 parte de la base que existe conducta (y por esto no es causal de
ausencia) y que ha sido causal de un resultado o mal, sin embargo lo discutible dice relación con el ámbito
volitivo.
Esta disposición establece la atipicidad del caso fortuito, vale decir de la lesión de un bien jurídico protegido
penalmente, causada por un sujeto que realiza una actividad con el cuidado esperado: la provocada por mero
accidente.
Requisitos:
1. Al que con ocasión de realizar un acto licito, con la debida diligencia.
En el caso fortuito, como la misma expresión indica, la conducta del sujeto simplemente coincidió y se mezclo
con un conjunto de variables imprevisibles en un momento dado, lo cual determina en definitiva la producción
del resultado disvalioso, aunque indeseado.
¿Qué sucede si el acto licito se ejecuta sin la debida diligencia?
Para resolver esta pregunta debemos remitirnos al artículo 71 del Código Penal que señala “Cuando no
concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8 del artículo 10 para eximir de
responsabilidad, se observara lo dispuesto en el artículo 490”.
Del análisis de la disposición recién transcrita se desprenden las siguientes ideas:
- Conforme a lo dispuesto en articulo 71 CP, significa examinar la posibilidad de la aplicación del artículo
490 CP en la medida que el caso en cuestión cumpla con los requisitos del tipo penal contemplado: Delito
culposo o imprudente (imprudencia temeraria) y que el hecho constituya un crimen o simple delito
contra las personas si hubiese sido perpetrado con dolo o malicia. La ausencia de los elementos
159
mencionados en el artículo 490 CP implica que no será posible de calificar tal hecho como delito
imprudente.
- El art. 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hipótesis del art 10 N°8, lo prevenido en el art. 11 N° 1°.
No es posible considerar como causal de atenuación de la responsabilidad a la no concurrencia de todas las
condiciones requeridas por el art. 10 N° 8° para la exención de la responsabilidad.
Por tanto, ¿Cuál es la situación si el autor ha protagonizado un acto ilícito y como consecuencia de ello ha
causado un mal por mero accidente? Para resolver esta pregunta debemos distinguir:
- Si el autor ha realizado un acto ilícito sin la debida diligencia, lo cual ha causado un mal por mero
accidente: En este caso procede sancionar por el acto ilícito ejecutado y aplicar los artículos 490 y 492
CP, para ver si es posible sancionar el mal causado conforme a las normas de los delitos imprudentes, ello
sin perjuicio de las responsabilidades civiles que deriven de la ilicitud existente.
- Si el autor ha realizado un acto ilícito con la debida diligencia, lo cual ha causado un mal por mero
accidente: En este caso solo procede sancionar por el acto ilícito perpetrado, no siendo posible aplicar el
art.490 y 492, toda vez que el primero de los artículos exige la existencia de la imprudencia temeraria y el
segundo, la mera imprudencia o negligencia, modalidades de la cupa que estarían ausentes . Según lo
antes señalado, no habría responsabilidad penal por el mal causado; sin embargo, ello no impide que sobre
la base de la ilicitud existente, se derive una responsabilidad civil.
2. Causación de un mal por mero accidente.

Un hecho fortuito siempre aparece como algo accidental o excepcional y por tanto, imprevisible o
incontrolable.
Lo fortuito es aquello que surge de algo aislado, de carácter imprevisible. Esta imprevisibilidad que lo rodea
puede ser de carácter objetivo o subjetivo.
2.2. EL CUASIDELITO ES UN HECHO ATÍPICO, SALVO QUE ESTÉ EXPRESAMENTE

SANCIONADO POR LA LEY
El cuasidelito es un delito culposo (art. 2-); en general, la culpa no se castiga penalmente, de modo que el
comportamiento lesivo de bienes jurídicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atípico, y por ello el
hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente.
2.3. EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA

En nuestro país se ha considerado el consentimiento de la víctima como una causal de justificación;' no obstante,
parte de la doctrina se inclina a calificarla de causal de atipicidad (en aquellos casos que el consentimiento es
relevante para el tipo penal).
Los Códigos Penales recogen el consentimiento de la víctima como causal de atipicidad, en general,
tratándose de bienes disponibles —entre otros—, el patrimonio, la sexualidad; así ocurre en el delito de
160
hurto (art. 432), de violación de morada (art. 144), donde el consentimiento de la víctima margina el tipo
penal.
En general, cuando se trata de bienes jurídicos considerados como no disponibles —la vida, la integridad
corporal—, sólo excepcionalmente se estima podría constituir una causal de justificación (la dación de órganos,
la cirugía estética).
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousiño estima que el consentimiento puede ser causal de justificación, pero
también de atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad cuando la descripción de la ley penal alude al
consentimiento como uno de los elementos del tipo, sea en forma expresa o tácita; tácita sería en la violación
(art. 361 N° 1°), en la revelación de secretos (arts. 246 y 247). En los demás casos constituye una justificante
siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y que sea él quien dé su aquiescencia.
2.4. El error en materia penal: El error de tipo.
Evolución del concepto del error. Errores de hecho y de derecho:

Primitivamente, y hasta principios de siglo, en el derecho penal se distinguía, como se hacía en materia civil, entre
error de hecho, que recaía sobre las circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus elementos fácticos, y
error de derecho, que recaía sobre el conocimiento de la ley, esto es si existía o no prohibición de ejecutar la
acción o sobre normas positivas que dijeran relación con su justificación.
Como en materia civil el error de derecho era irrelevante, tal principio se extendía al derecho penal , de
modo que sólo se aceptaba que el de hecho podía tener consecuencias .
La clasificación del error en de hecho y de derecho, hizo crisis cuando se detectaron los elementos normativos
del tipo, particularmente los de naturaleza jurídica, como la "ajenidad" de la especie sustraída en el delito
hurto o la calidad de "empleado público" en materia de malversación, que hicieron imposible establecer una
separación tajante entre circunstancias de hecho y de derecho en materia penal , lo que movió a los causalistas
valorativos a distinguir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que recae en leyes no penales que se
vinculan con el tipo, aceptándose que el error que recaía en estas últimas podía asimilarse en sus consecuencias al
error de hecho. El que se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el
aeropuerto) incurre en un error de hecho, aunque diga relación con el derecho de dominio, lo que permite superar
el problema del error en relación a los elementos normativos del tipo.
En realidad, la distinción entre error de derecho y de hecho es casi impracticable; en definitiva, todos los
elementos del tipo son objeto de valoración jurídica y podrían importar error de derecho; suficiente es
mencionar el concepto de cosa, de documento público (art. 193), instrumento privado (art. 197). El tipo
normalmente tiene elementos de hecho y de derecho (los normativos), que deben ser tratados en igual
forma en cuanto a sus repercusiones. Esto dio lugar a que en materia penal se distinguiera entre error de
tipo y error de prohibición.
161
EL ERROR. ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN:

El error se define como un falso concepto de la realidad
En materia penal, el concepto de "error" comprende también el de ignorancia, aunque sean nociones distintas.
Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situación; en el error se tiene conocimiento, pero es
equivocado, no corresponde a la realidad. Ignorar es no saber, errar es conocer mal. Para los efectos penales,
ambas posibilidades se equiparan.
Entre las causales de atipicidad se señaló que está el error, porque cuando el sujeto activo incurre en error,
su acción, que aparentemente encuadra en la descripción legal, puede ser atípica. Esto sucede sólo cuando
incurre en el denominado ERROR DE TIPO. A continuación, se hará referencia a lo que se entiende por error y
sus clases.
Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipoy el de prohibición.
 ERROR DE TIPO es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, sean descriptivos
(cosas, armas) o normativos (ajeno, empleado público, documento); el desconocimiento o error
sobre la existencia de algunos de esos elementos excluye el dolo y por lo tanto el tipo puede quedar
excluido.
El error de tipo, como recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstancias (sujeto activo, pasivo,
acción, resultado, nexo causal), se alza como el ASPECTO NEGATIVO del ELEMENTO
COGNITIVO del dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo excluirlo; de allí que se trate como
causal de atipicidad.
 ERROR DE PROHIBICIÓN es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es

ignorar que se obra en forma contraria a derecho, es no saber que se está contraviniendo el
ordenamiento jurídico.
El error de prohibición, por recaer sobre la licitud o ilicitud del acto, dice con el injusto y con la
antijuridicidad, y repercute en la culpabilidad, pues quien tiene un equivocado concepto respecto de la
licitud de su actuar, carece de conciencia de la antijuridicidad, que, como se dirá más adelante, es un
elemento de la culpabilidad; de modo que el error de prohibición no se tratará en esta parte, sino al
analizar la culpabilidad, ya que excluye ésta o la atenúa.
EL ERROR DE TIPO:
162
El ERROR DE TIPO parte del principio de que el dolo requiere del CONOCIMIENTO de los elementos que
conforman el tipo objetivo; si se carece del conocimiento de uno o de todos esos elementos al realizar la acción
objetivamente típica, se incurre en error y el dolo queda excluido.
Si el error se produjo por falta de cuidado (negligencia o imprudencia), quedará subsistente la culpa, y si ésta es
castigada por la ley, habrá cuasidelito o delito imprudente o delito culposo.
En su oportunidad se señaló que el dolo se integra por dos elementos; el conocimiento y la voluntad de
concretar el tipo; el conocimiento se refiere a los elementos del tipo objetivo, a saber la acción que en realidad se
está realizando y sus modalidades, el resultado que se alcanzará con la misma, el nexo causal existente entre ese
resultado, la actividad desarrollada, y las condiciones de la autoría. Es en este conocimiento donde el sujeto
incurre en error y ello tiene repercusión, o puede tenerla, en el tipo al excluir el dolo.
Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, de cómo se iba a desarrollar esa actividad o de
sus consecuencias, no podría darse el dolo. En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta clase no quiere
realizar el tipo que en la materialidad concreta, por ello no obra con el dolo exigido por la figura penal.
En estos casos, el autor actúa creyendo algo que en realidad no era, actúa con una representación falsa de
la realidad o con una falta de representación. El error de tipo implica una no coincidencia entre la
conciencia del sujeto y la conducta que realiza.
En otros términos, el sujeto, al realizar la acción, "ignora o cree erróneamente que no concurre en su conducta
un elemento del tipo"; de consiguiente, no puede haber dolo, queda excluido, sin perjuicio de que subsista la
culpa si por su imprudencia o negligencia incurre en el error.
A diferencia de otros códigos como el Español o el Alemán, el CP Chileno no tiene una norma que regule el
concepto y el tratamiento del error de tipo. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia ampliamente dominante
entienden que, con base en los principios de responsabilidad subjetiva, el tratamiento jurídico-penal es la
exclusión del dolo, independientemente de si este posee un carácter vencible o invencible.
 Consecuencias del error de tipo:

Se debe hacer diferencia entre ERROR DE TIPO ESENCIAL Y NO ESENCIAL.
- El error de tipo esencial: Es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su
existencia.
- El error de tipo no esencial : Cuando recae sobre otras circunstancias se califica de no esencial y por lo
tanto intrascendente para los efectos penales.
La regla general es que el error sobre algún elemento esencial del tipo trae como consecuencia la exclusión
del dolo, pero no siempre de la culpa.
Puede ocurrir que aunque excluya el dolo, a veces puede quedar subsistente la culpa. Para poder determinar
cuándo sucede una u otra cosa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible.
- El error es vencible o evitable cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese empleado el
cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo.
Es aquel en el cual se encuentra una persona si, conforme a las circunstancias del caso concreto, un hombre
medio puesto en el lugar del autor y actuando con la debida diligencia hubiese podido salir del error y
advertido la realización de los elementos objetivos de un tipo.
163
En esta hipótesis, si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa; de consiguiente, el hecho constituirá
un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendrá que responder el sujeto en tal calidad.
Importante en este punto hacer la siguiente distinción, no confundir las hipótesis de error de tipo vencible
con la IGNORANCIA DELIBERADA, que son aquellas situaciones en que existe la “sospecha” de estar
realizando los elementos del tipo objetivo. La doctrina ha precisado que son hipótesis en que el sujeto
“pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente relevantes de su conducta,
toma deliberada o conscientemente la decisión de mantenerse en la ignorancia con respecto de ellas”
(Ragués i vallés). La relevancia practica a efectos de su tratamiento es que las situaciones de ignorancia
deliberada son equiparadas con el dolo. Así, quien decide conscientemente no conocer una determinada
circunstancia de su comportamiento que advierte relevante para una posible calificación jurídico penal actúa
con dolo eventual.
- Incurre en error invencible o inevitable la persona que no estaba en condición de evitarlo, cuando estaba
fuera de su posibilidad de previsión.
Por tanto, se configurará un error de tipo invencible en aquellos casos en que ni siquiera una persona
sensata actuando con la debida diligencia en el lugar del autor, hubiese salido de esa errónea
representación de la realidad.
- En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos.

La distinción entre evitable e inevitable, en definitiva, se vincula con LA POSIBILIDAD DE EVITACIÓN
del error de parte del sujeto.
Los señalados son los efectos generales del error de tipo, pero corresponde analizar algunas circunstancias
especiales que se plantean. Entre ellas, las siguientes:
a) El error en el curso causal:
Para afirmar una actuación dolosa, el sujeto debe también conocer el curso causal en sus aspectos esenciales, pues
al igual que la acción y el resultado, la conexión causal entre la primera y este último es también un elemento del
tipo penal.
El error sobre el curso causal se da en aquellas situaciones en las cuales el resultado se produce de una forma
diferente a lo que se había representado el autor al momento de la acción . Se trata de una discrepancia
entre el proceso causal que el autor se represento y el proceso causal que efectivamente se realizó.
Por tanto, en los delitos de resultado, aquellos en que la acción del sujeto debe concretarse en un efecto diverso a
la actividad misma por él desarrollada, es necesario que tenga conocimiento de las alternativas del curso que
seguirá su actuar. Tal conocimiento debe referirse a lo esencial, no se extiende al de las circunstancias
irrelevantes, de poca trascendencia.
164
Ningún proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsión, coincide exactamente con lo esperado por el
autor, y ello es así por los permanentes imponderables que rigen toda actividad humana. Sin embargo, hay error
en el curso causal cuando quien realiza la acción tiene prevista una manera dada de alcanzar el resultado
que persigue, pero éste se concreta en la realidad por una vía distinta, al sufrir una modificación el curso
previsto.
Para que el derecho penal considere estas desviaciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello se
distingue entre errores de índole esencial y no esencial.
 Desviación esencial del curso causal:

Cuando conforme a la representación del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el
ámbito de posibilidades de su acción, su error excluye el dolo, porque se está ante un error esencial.
En estos casos se interrumpe la posibilidad de imputación objetiva del resultado. Es por ello que parte de la
doctrina ha sostenido que estas situaciones deben resolverse ya a nivel de imputación objetiva del resultado, sin
tener que llegar al análisis del dolo y el error de tipo.
Por ejemplo: A quiere dar muerte a B, para lo cual, durante la noche, le dispara y B cae desmayado, A en creencia
que B está muerto, se aleja del lugar. Al poco rato B muere atropellado por un vehículo.
Por ejemplo: A persigue a B por un puente disparando con intención de causarle la muerte y en un momento
determinado B se lanza al rio consciente de que no sabe nadar y muere.
Frente a una desviación del curso causal calificada de esencial, la responsabilidad del actor solo puede ser a
título de tentativa o delito frustrado que pretendía perpetrar.
 Desviación no esencial del curso causal:
No sucede otro tanto con las desviaciones inesenciales o accidentales, que no lo excluyen. En tales
casos, no afectará a la calificación jurídica del hecho y seguirá siendo un delito doloso. Así se
pronuncian algunos autores nacionales siguiendo la doctrina alemana 28.
Por ejemplo; A ha decido matar a B, para lo cual le da una paliza con un arma contundente y lo deja tan solo
lesionado e inconsciente. En la creencia que ha fallecido y, con el fin de simular un accidente, lo arroja al ríos,
donde fallece por inmersión.
Esta última situación se puede explicar con el siguiente ejemplo del sujeto que quiere provocar la muerte de otro
mediante su ahogamiento por inmersión, y para ello lo lanza al río desde un puente, y la víctima, en lugar de
fallecer al caer en el agua, muere instantes antes al golpear su cráneo una viga de la estructura del puente. Aquí la
desviación del curso es inesencial, porque esta alternativa estaba dentro del ámbito de lo previsible; por ello el
autor responderá de esa muerte a título de dolo. Las desviaciones inesenciales de la causalidad no excluyen el
dolo.
28
En este sentido, Matus/Ramirez, pagina 196.
165
b) El error en la persona:
Conocido también como error en la identidad de la persona. Concurre cuando el autor se dispone a alcanzar
con su acción a una persona, pero la confunde y termina causando un resultado en otra.
Por ejemplo: A espera en un árbol a que pase por ese lugar B, como hace cada día a la misma hora, sin embargo,
A confunde a su victima con C, a quien dispara y mata.
La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello, el error a su respecto no repercute en el
tipo penal; no obstante, a veces puede tener trascendencia.
Corresponde distinguir entre el simple SUJETO PASIVO DEL DELITO y cuando, además, ese sujeto es el
OBJETO DE LA ACCIÓN, o sea cuando la actividad del actor recae materialmente sobre la corporeidad física
de la víctima.
i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo : Como él no integra el tipo no tiene
trascendencia; así, si el delincuente pretende sustraer el automóvil de Pedro, pero por error se
apodera del de Juan, que tiene las mismas características que el otro, responde a título de dolo por
la sustracción del vehículo, ya que se apropió de un automóvil ajeno.
El principio se consagra expresamente en el art. 1° en su inc. final, de este modo, el error en la persona
no tiene consecuencia alguna por expresa disposición del articulo 1° inciso tercero. De esta forma, el
autor responderá penalmente a pesar de que el mal recaiga sobre una persona distinta a la que
pretendía ofender.
ii) La situación puede variar cuando la persona es el objeto material de la acción, como sucede con
delitos como el homicidio, las lesiones o la violación, donde la actividad delictiva tiene necesariamente
que recaer físicamente sobre la corporeidad de la víctima, de manera directa.
Aquí debe distinguirse si el objeto de la acción ES O NO INTERCAMBIABLE, sin que el tipo

penal varíe.
 Cuando los objetos sobre los que recae la acción descrita por el tipo son
INTERCAMBIABLES, los errores carecen de interés en cuanto a sus consecuencias.
En principio, rige la misma regla antes indicada, el error es inesencial: si el autor quería lesionar a
Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aquél, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es
lo que sanciona el tipo delito de lesiones.
 Pero el problema su suscita cuando conforme al tipo dicha intercambiabilidad no es posible , es

decir, NO ES INTERCAMBIABLE, como acontece con algunos delitos especiales; v. gr., el
individuo que queriendo matar a su padre, mata a un tercero al confundirlo con aquél. Aquí se
plantea la interrogante de si hay delito doloso de parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso
entre un delito de homicidio culposo —la muerte de Juan— y una tentativa dolosa de parricidio.
166
En nuestra legislación, la solución la da el inciso final del art. 1° antes referido: el sujeto debe ser
castigado como autor de homicidio simple. Puede suceder que el sujeto queriendo matar a su padre, por
error lo confunde con su madre; aquí el error es irrelevante, pues se trata de dos personas que para los
efectos del tipo aparecen como intercambiables, reúnen las mismas condiciones de calificación: el autor
deberá responder de parricidio. Se puede dar una hipótesis distinta si se está ante una confusión de
objetos de diversa naturaleza. El autor confunde a su enemigo con un maniquí que a la distancia se le
asemeja y le dispara dañándolo; aquí hay una tentativa inidónea de delito de lesiones al enemigo, en
concurso con un cuasidelito de daños al maniquí, no punible.
Solución distinta tiene la situación a que alude Cury, de aquel que en la obscuridad confunde a Rosa,
una mujer mayor de edad, con la cual acordó tener relaciones sexuales, con Margarita, una menor de
doce años, que sin decir nada consiente en la vinculación camal; la solución planteada por Cury es la
justa: el error excluye el dolo de violación (se comete violación cuando se yace con una menor de doce
años aunque consienta), en atención a que el error recayó en el objeto de la acción —la mujer—, el
sujeto creyó estar con Rosa. No sucede lo mismo si queriendo violar a Rosa, la confunde con Juana y la
viola; aquí el error en cuanto a la persona no excluye el dolo, quería violar a una mujer y la violó. La
diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae en el objeto de la acción: en el primero el
sujeto cree tener una vinculación atípica, y por error en cuanto al objeto, incurre en una típica, lo que
margina el dolo; en el segundo tiene el propósito de realizar una acción típica, sólo incurre en error en
cuanto al objeto sobre el que recae la acción, que es de carácter inesencial.
Un caso plenamente aplicable de lo expuesto anteriormente se identifica en casos de error en la persona y el

delito de parricidio previsto en el articulo 390 del Código Penal. Estas hipótesis pueden ser resuelta del
siguiente modo:
a. Cuando no hay conocimiento del vínculo: se aplica el art. 1º in. 3º CP: es culpable de homicidio
simple
b. Cuando conociendo del vínculo se quiere matar a una persona pero en realidad se da muerte a
otra, que también está vinculada según el art. 390 CP: Opinión mayoritaria es que responde por parricidio
La norma general es, entonces, que el error en cuanto a la persona del sujeto pasivo es irrelevante para los
efectos del tipo, a menos que dicho error afecte a uno de sus elementos, como pasa cuando el sujeto pasivo
es al mismo tiempo el objeto material de la acción, y además se exige una condición especial de calificación
para ser sujeto pasivo (parentesco, minoridad de edad, ser funcionario público, etc.).
c) El error en el golpe ("aberrado ictus"):

Como la aberratio ictus es un error en el curso causal. Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso
causal que previo seguiría su acción (dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro).
La aberratio ictus NO debe confundirse con el error in personae; en este último el sujeto confunde a una
persona con otra, mientras que en la aberratio no incurre en error en cuanto a la víctima —aun en el caso de
que sea objeto de la acción—; aquí dirige su actividad precisamente en contra de la víctima u objeto
escogido, pero al desviarse la dirección de la misma lesiona a otra persona o a un objeto distinto .
167
la regla general será que si no es esencial, resultará intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para
el tipo penal.
Por ejemplo: Si el sujeto quería herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego, que se encontraba cerca, su
lesión constituye delito doloso de lesiones a Diego; para el tipo es circunstancial quién es la persona, lo que
requiere es que se lesione a una persona.
Los principios que rigen la atribuibilidad objetiva del resultado al sujeto, o sea la imputación objetiva, pueden
hacer variar la situación. A saber, si el autor quería lesionar a Francisco y le dispara, pero Diego en defensa de
éste, que está a su lado, se atraviesa en la dirección y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se
hace herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede atribuirse a quien dispara. La lesión de Diego
no es susceptible de atribución objetiva a la acción de disparar, el autor responderá únicamente de lesiones
frustradas a Francisco.
Conforme al criterio de la imputación objetiva, en el juicio de experiencia existe la posibilidad de que el peligro
creado por la acción realizada lesione un bien jurídico de otro titular, salvo casos excepcionales como el antes
citado. Este es el criterio que a nuestro juicio se mantiene en la legislación nacional por el art 1° inc. final,
que sin hacer distingos de ninguna clase señala que el que comete un delito responderá de él aunque el mal
recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio de que en tal hipótesis no se consideren las circunstancias
no conocidas por el sujeto que agravarían su responsabilidad, pero sí las que la atenúen. Se trata de un
precepto inspirado en razones de política criminal que debe entenderse, por lo tanto, en ese sentido.
No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma distinta; se estima que cuando se produce una
desviación del nexo causal, se da un concurso ideal entre un delito consumado atribuible a culpa (en el
ejemplo, las lesiones de Diego) con un delito frustrado doloso (el de lesiones a Francisco). En nuestro país, así
lo sostiene Eduardo Novoa, que estima que el art. 1° inc. final sólo se refiere al error en la persona, por los
comentarios del Acta N° 115 de la Comisión Redactora, como por la frase de la disposición "no se tomarán en
consideración las circunstancias no conocidas del delincuente...", lo que involucraría un error en la persona de la
víctima y no una forma torpe de operar. Igual piensa Enrique Cury, quien afirma que el art. 1° inc. final no
comprende la aberralio idus y concluye que en este último caso habría un concurso ideal entre un delito intentado
doloso y uno consumado atribuible a culpa,
d) El "dolus generalis" O “Dolo de Weber”:

Esta situación se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un resultado injusto que se produce
mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan del sujeto, pretendían objetivos distintos; sólo el
primero tenía como fin consumarlo, los posteriores no.
Sucede en el conocido ejemplo del individuo que pretende matar a otro estrangulándolo, y cuando cree haberlo
logrado, con la intención de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta acción la que en
verdad provoca su muerte, pues la primera no lo había conseguido. En otros términos, la muerte del sujeto se
concreta con la actividad posterior, no obstante que el autor creyó haberla alcanzado con la primera y el
colgamiento era un simple acto de ocultación.
Parte de la doctrina considera que en esta hipótesis se da un concurso de tentativa de homicidio doloso, en
grado de frustrado, con un delito de homicidio consumado atribuible a culpa.
168
Otro sector sostiene que el error es inesencial y que se está ante un proceso unitario donde el dolo del
primer acto abarcaría la actividad posterior —dolus generalis—, de manera que existiría un delito doloso
único de homicidio.
Dejando de lado aspectos relativos al dolo, algunos autores pretenden alcanzar igual solución por medio de
los principios de la imputación objetiva, pues el resultado muerte posterior quedaría en la posibilidad de ser
atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva como inherente a ella peligros de esa naturaleza,
aunque no hayan sido aprehendidos por su dolo.
LA CULPA:
(Estructura del tipo penal culposo: Solo respecto al tipo subjetivo)
169
 Nociones generales:
**Hasta el momento solo se analizará sólo su elemento subjetivo.
Existen dos formas de realización subjetiva de un delito. Una primera es la dolosa, que esta contemplada en
todos los delitos de la parte especial del Código Penal y en general en las leyes especiales. La segunda forma de
realización subjetiva del hecho es la imprudencia.
Por tanto, la regla general, es que la ley penal castigue al autor únicamente cuando ha habido dolo en su actuar.
Pero excepcionalmente se puede castigar al autor de un delito cuando lo ha cometido con culpa y se trata de
delitos contra las personas (ver art. 2º, art. 4º y art. 10 N° 13 CP; ver además art. 490 CP).
En términos conceptuales, el CP chileno se refiera al delito culposo o cuasidelito para hacer referencia al concepto
moderno de imprudencia. Estos conceptos (culpa y cuasidelito) son erróneos y obedecen a una reminiscencia
historia que la dogmática penal ha superado hace décadas denominado al delito culposo o cuasidelito de manera
correcta como delito imprudente. La referencia a un concepto como cuasidelito arrastra un sentido equivocado del
delito imprudente como si este no fuese una conducta penalmente relevante.
A diferencia de la sanción por la realización dolosa de un delito, el castigo de los delitos imprudentes es
excepcional tanto en el CP Chileno como en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del entorno común .
El delito doloso es un ataque directo al bien jurídico donde el autor conoce y quiere realizar el tipo penal. Sin
embargo, en el delito imprudente, el sujeto realiza una afectación a un bien jurídico a través de una acción u
omisión descuidada y peligrosa que, sin ir dirigida a lesionar un bien jurídico, conlleva un resultado lesivo.
En relación con el resultado, cabe hacer presente que la doctrina dominante estima que el delito
imprudente solo se puede sancionar si se ha producido un resultado, pues niega la posibilidad de concebir
una tentativa imprudente. En el delito imprudente, el resultado opera como condición objetiva de
punibilidad (En este sentido CURY). La razón de no aceptar una tentativa imprudente se corresponde con
el argumento según el cual la tentativa solo es posible de realizar con dolo.
 El delito imprudente en el Código Penal:

Si bien el castigo de hechos imprudentes es excepcional en nuestra legislación, se puede identificar diversas
normas generales en el CP que permiten al legislador sancionar aquellas conductas que, sin haber realizadas con
dolo, implican una lesión jurídica por la realización de una conducta peligrosa sin observar la norma de cuidado
respectiva en cada caso.
Los artículos 4, 10 y 13 del CP se refieren expresamente a los cuasidelitos. En el primer caso, para señalar que
la clasificación de los delitos según su gravedad es aplicada también a los cuasidelitos. En el segundo, la norma
del articulo 10 y 13 establece que esta exento de responsabilidad penal quien comete un cuasidelito, salvo en los
casos penados expresamente por la ley.
La regulación expresa para la sanción de los cuasidelitos en el CP se encuentra establecida específicamente en los
articulo 490 a 493 del CP. En ellos esta establecido un sistema cerrado o de numerus clasus a la sanción de los
hechos imprudentes. Se trata de un sistema restrictivo a la sanción de conductas peligrosas que, sin la
voluntad de realización de un resultado lesivo, acaban produciéndolo porque se ha infringido un deber de
cuidado.
170
El articulo 490 contiene la cláusula general de la sanción de los delitos imprudentes. De acuerdo con ella,
solo se podrá sancionar a título de culpa aquellas acciones realizadas con imprudencia temeraria que, si
hubiesen sido realizadas con dolo, habrían implicado un crimen o simple delito contra las personas. De la
descripción de estas normas podemos extraer las siguientes conclusiones:
- Solo se castiga los delitos imprudentes contra las personas.
- No obstante, existe una serie de figura que por considerar un elemento subjetivo o por incorporar una
mención que mira al alcance y contenido del dolo, debe quedar también excluidas de su punición a
título de imprudencia. Así, entre ellas aparece claramente el caso del parricidio, que exige un
conocimiento de las relaciones que los ligan al ser esta expresión una mención que mira al alcance y
contenido del dolo. Con las últimas modificaciones en delitos contra la vida cabe igualmente excluir del
régimen de la sanción a título de imprudencia el femicidio del articulo 390 ter, pues exige que las distintas
formas enumeradas en este articulo sean sometidas “en razón del género” de la mujer.
- También quedan excluida las lesiones del articulo 395 y 396 que impliquen castración u otra mutilación por
exigir el elemento subjetivo “maliciosamente”. Lo mismo ocurre con el delito de aborto del artículo 342.
 Clasificación de la imprudencia:
La imprudencia posee una parte objetiva referida a la infracción del deber de cuidado y una parte subjetiva que
examina el conocimiento que el autor ha tenido al momento de realizar la conducta infractora del deber de
cuidado.
Estructuralmente, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente no reside en el tipo objetivo, sino en el
subjetivo. En efecto, el tipo objetivo tanto del delito doloso como del imprudente es idéntico, pues en ambos
el sujeto realiza conscientemente una conducta generadora de un riesgo penalmente prohibido que se
concreta o realiza en un resultado. En cambio, donde si existe diferencia es en el alcance del conocimiento
del autor al realizar su conducta.
En consideración al conocimiento que tuvo el autor al momento de su conducta, la doctrina clasifica en
imprudencia consciente imprudencia inconsciente.
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente.

- Imprudencia o Culpa consciente: El sujeto se representa el mal o riesgo, pero confía que no se concretará
el peligro. Esta posición psicológica de confianza es precisamente lo que diferencia la culpa consciente del
dolo eventual, donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que también se representa, adopta una posición
de indiferencia, su estado psicológico es que pase lo que pase, igualmente actuara.
En la imprudencia consciente, el sujeto realiza una acción consciente de la peligrosidad o peligro que implica su
conducta, pero lo hace infringiendo el cuidado que debería haber empleado. Al igual que en dolo eventual, en la
conducta imprudente consciente el autor no quiere el resultado, pero este igual se produce.
En la imprudencia, la acción que lleva a cabo el sujeto es voluntaria en el sentido de que no se trata de un caso de
ausencia de acción. La similitud con el dolo eventual es que en este y en la imprudencia consciente, el sujeto que
actúa voluntariamente no desea el resultado que se termina produciendo.
Ejemplo: El medico que contesta su teléfono celular mientras opera un paciente X, de tal forma que el aparato se
le resbala y cae al interior del cuerpo X, causando un fallo orgánico que le produce la muerte al paciente. En tal
171
caso, el medico y cualquier sujeto puesto en su lugar es consciente y advierte previamente del peligro de unca
conducta como al descrita.
- Imprudencia o Culpa inconsciente: el sujeto no prevé el riesgo, siendo previsible.
A diferencia de la imprudencia consciente y del dolo eventual, en la imprudencia inconsciente el sujeto no

advierte el peligro que implica la conducta que realiza.
Al entender la imprudencia inconsciente como la no advertencia del peligro de su comportamiento cabe incluir
aquí los casos conocidos como “olvidos”.
Así por ejemplo, será una imprudencia inconsciente si la madre que olvida al hijo dentro del vehículo estacionado
a pleno sol en verano es responsable de un delito de homicidio con imprudencia inconsciente si el menor fallece,
pues no advirtió la acción peligrosa de salir del vehículo sin el menor. Distinta es el caso, si sabia que el hijo
estaba en el vehículo, pero de todas formas lo dejo al interior con la esperanza de volver rápidamente, pero ello no
ocurre (se encuentra en medio de una manifestación de un grupo de trabajadores en el mall que le impide volver a
tiempo) y el menor fallece, comete entonces un homicidio imprudente, pero aquí es con imprudencia consciente.
 Clasificación legal:
Si bien el CP entrega una definición de imprudencia, si ofrece una clasificación que puede ubicarse en los
artículos 490 y siguientes que se analizan a continuación:
a) La imprudencia temeraria. Art. 490 CP.
El CP mantiene esta clase de imprudencia que esta redactada al igual que la antigua imprudencia del CP español
(antiguo art. 565).
La imprudencia temeraria establecida en el CP consiste en la infracción de las más elementales normas de
cuidado en la realización de una conducta que cualquier persona prudente debe cumplir.
En estos casos estamos frente a conductas que implican un peligro que puede advertir hasta las personas menos
diligentes. Al igual que lo señalado en la imprudencia consciente, se debe hablar de la infracción de la norma de
cuidado y no de omisión de la norma de cuidado, ya que la infracción puede ser acción o por omisión, y
habrá omisión de la norma de cuidado en la realización de la acción de evitación del resultado típico
(omisión impropia) o en la realización de la acción ordenada por la norma (omisión propia).
Ejemplos de imprudencia temeraria; El conductor de un vehículo irrumpe en el carril contrario para asustar a su
acompañante o conduce durante un trayecto sin mirar al frente a las condiciones del tránsito.
Otro ejemplo, si un sujeto manea un arma cargada apuntando a otras personas para asustarlas de tal forma que el
arma cae al suelo, se dispara e impacta a un tercero.
Por último, la lectura del articulo 490 hace llegar a priori a la conclusión de que solo las acciones y no las
omisiones podrán ser sancionadas como delito imprudente bajo la modalidad temerario. El articulo 490 se refiere
expresamente al concepto de ejecutar un hecho y no a quien realice una conducta. Un argumento a favor de esta
interpretación y con el fin de hacer interpretación lógica y racional del CP, seria que si el legislador distinguir
entre acción y omisión expresamente en el artículo 492 al sancionar la mera imprudencia respecto de quien
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión, cabe, en principio deducir que se excluyó la omisión de la
imprudencia temeraria como comportamiento punible.
172
b) Negligencia culpable. Art. 491 CP.

La negligencia culpable es la actuación descuidada de una persona que no importa una grave infracción del
cuidado debido. Es una clase menos graves de imprudencia que la temerario y exigible a personas
determinadas.
Esta clase de imprudencia esta dirigida a dos clases de personas que, dada la posición social de riesgo que ocupan
(profesional de la salud o personas que puedan crear una ocasión de riesgo a través de la tenencia o posesión de
animales), les es exigible un nivel de cuidado mayor que el descuido, pero menor que la imprudencia temeraria.
Estas personas están sometidas a un nivel mas estricto de evitar consecuencias lesivas para terceros que puedan
derivar del ejercicio de sus determinados roles en el desempeño de sus funciones.
Respecto de las personas que por negligencia culpable son los dueños de animales feroces que por descuido
culpable causaren daño a las personas, debe relacionarse con los deberes y normas de cuidado que establece la
Ley 21.020 sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, y el Reglamento 1007, que
complementa la ley 21.20. Especial atención merecen las normas de cuidado que establece el articulo 17 del
reglamento que establece una seria de medidas de seguridad y protección que debe implementar el tenedor de un
animal declarado como peligroso por cuanto permite determinar la peligrosidad de las conductas en los casos
concretos. Es importante advertir que no toda conducta peligrosa que ocasione un resultado lesivo por un animal
deberá ser sancionado como negligencia culpable, sino que primero deberá determinarse la naturaleza de la
conducta. Así, es posible que el propietario de un animal peligroso responderá con dolo eventual o por
imprudencia temeraria del articulo 490 por los resultados lesivos que ocasione un animal que tenga en posesión.
c) La mera imprudencia o negligencia. Art. 492 CP.

Corresponde con un descuido leve o mínimo, por lo que para ser relevante jurídicamente debe haber
existido una infracción de reglamento. Dado lo insignificante de este tipo de imprudencia, el legislador ha
exigido que tal comportamiento haya estado establecido en un reglamente por razones de seguridad y prueba que
la imprudencia, a pesar de ser mínima, por lo que para ser relevante jurídicamente debe haber existido una
infracción de reglamento.
A partir de dicho articulo es posible concluir que solo en virtud de esta disposición se sancionaría la omisión
imprudente, pues el legislador señalo expresamente que da lugar a esta imprudencia tanto en la ejecución de un
hecho como para quien incurriera en una omisión.
 Dimensión subjetiva del tipo imprudente o culposo:

El delito imprudente se basa en una conducta y toda acción supone que el movimiento corporal que realiza
el sujeto sea voluntario y la voluntad se mueve y guía por determinada finalidad.
Consecuentemente con lo señalado, se puede sostener que la conducta imprudente supone dos elementos: Uno
positivo y uno negativo:
• Elemento positivo: querer realizar la acción.
Este elemento viene dado por el conocimiento y volición del sujeto respecto de la conducta imprudente
ejecutada.
173
Lo central es la realización final concreta negligente o imprudente. Así la fuente de origen de un delito
culposo puede ser licita (conducir un vehículo) o ilícita (conducir un vehículo sin licencia o bajo los efectos del
alcohol).
• Elemento negativo: no querer concretar el hecho típico (resultado).
El autor no debe haber querido perpetrar el hecho delictivo resultante, ya que de lo contrario podría responder a
titulo doloso.
TERCER ELEMENTO DEL DELITO: ANTIJURICIDAD.
Nociones preliminares: Relación entre la Tipicidad y la Antijuricidad.

Finalizando ya el estudio de la tipicidad, como segundo elemento del delito, se debe explicar su relación con el
próximo elemento del delito a estudiar, la antijuricidad.
Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos diversos del delito, y cada uno tiene un desvalor
propio que marca su evidente diferencia. El acto típico es antinormativo y el acto antijurídico es contrario
a derecho.
La tipicidad es contradicción del acto con la norma penal genérica y la antijuridicidad es contrariedad de
un acto con el sistema considerado en su conjunto, como un todo.
Lo anterior se puede entender con el siguiente análisis: El C.P. al describir el delito de homicidio en el art. 391
está implícitamente consagrando la prohibición, sin distinción, de matar a otra persona; la norma general allí
prevista impide privar de la vida a todo ser humano, quien lo hace incurre en una conducta típica, lo que significa
que siempre se contrapone a la prohibición; pero el que sea contraria a la prohibición no significa que siempre
infringe la "protección" del bien jurídico, porque la ley permite a veces sacrificar una vida en pro de otros
valores. De modo que en el instante en que se establece la tipicidad del acto aún no es posible afirmar que se está
ante un delito de homicidio, corresponde previamente analizar si concurre una norma que permite en ese caso la
muerte; así sucede cuando se actúa en defensa de la propia persona o derechos ante una agresión ilegítima. Tal
acción sigue siendo típica, pero por haber una norma que permite la defensa, el sistema la justifica, sin dejar de
calificarla como contraria a la norma (o sea es típica).
El tipo penal es desvalor de la acción, no del resultado, que es apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad
es desvalor del resultado. El tipo es desvalor de la acción en relación a la norma prohibitiva.
La antijuridicidad es valoración de la acción y el resultado en cuanto afecta al bien jurídico protegido.
Otro punto que analizar es el siguiente; La doctrina nacional normalmente entiende que la tipicidad es un indicio
de antijuricidad.
Una conducta que calza con el tipo es, en general, antijuridica, ya que las conductas que describe el tipo
suelen serlo. En este sentido el que mate a otro, en general, contradice la norma que protege la vida,
lesionándola.
Por eso se dice que la tipicidad es indiciaria de la antijuricidad. Incluso ciertos autores afirman que la
tipicidad es presupuesto de existencia de la antijuricidad.
174
1. Antijuricidad: Generalidades.
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatación debe llevarse a efecto, metodológicamente, después
que se ha determinado el carácter típico de un comportamiento.
El tipo penal es la descripción realizada por la ley penal de una conducta lesiva o peligrosa para determinados
bienes socialmente valiosos. Se refiere, de consiguiente, a conductas cuya realización se prohíbe en forma
general. Pero el derecho, junto con establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido a autorizar a
veces la realización de hechos que prohibe; así ocurre, entre otros casos, con la legítima defensa, donde se permite
repeler el ataque realizando un acto típico, como sería golpear al agresor.
De suerte que en el ordenamiento encontramos distintos órdenes de normas, por un lado las prohibitivas, tales
como las que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y demás semejantes; las imperativas, que compelen al sujeto
a realizar algo, como cumplir con obligaciones cívicas, auxiliar al que está en peligro, y las permisivas, que
permiten en determinadas circunstancias realizar actos prohibidos de manera general por la norma prohibitiva o a
no ejecutar lo ordenado por una norma imperativa.
Las normas permisivas en la teoría del delito se denominan CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN. La
antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que se encuadra en una descripción
legal concurre o no una causal de justificación, si existe una norma permisiva que excepcionalmente
autoriza su ejecución.
2. Antijuricidad: Concepto.
Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una situación específica, la
ejecución de un comportamiento típico; es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no
está excusado por una causal de justificación.
El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la ejecución de tal acto está
autorizada por el derecho. La antijuridicidad es la “contrariedad del hecho típico con el ordenamiento jurídico”.
Es un juicio de valor negativo.
Antijuridicidad es aquel desvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas
de deber contenidas en el ordenamiento jurídico” (Cury, 2010, p. 353)
“Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una situación
específica, la ejecución de un comportamiento típico” (Garrido Montt, 2010, III, p. 102)
La antijuridicidad es desvalor: implica un juicio de virtud del cual se declara que la conducta típica es contraria
a los valores reconocidos por el Derecho.
Así, una acción será antijurídica cuando (1) verifique un hecho típico y (2) no cumpla a su vez con los
requisitos de una causal de justificación
Es importante hacer presente el carácter unitario de la antijuricidad en el Derecho: Si se tiene una concepción
unitaria del derecho, no hay una especial antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el
ordenamiento jurídico, de modo que aquello que para los efectos penales es antijurídico, lo es también para el
derecho civil, comercial, etc., sin perjuicio de que haya muchos actos antijurídicos que no estén tipificados por la
ley penal.
175
Debe recordarse que por el principio de legalidad y el carácter fragmentario de esta rama jurídica, sólo lo
que una ley describe como delito es típico, y únicamente los actos típicos son los que deben ser apreciados
en su antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen una multiplicidad, y tienen relevancia para
otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal carecen de interés para los efectos delictivos.
La doctrina ha hecho diferencia entre antijuridicidad FORMAL y MATERIAL. Según von Liszt,
la antijuridicidad tiene dos caras o faces. No es una subclasificación sino que son dos aspectos que
deben presentarse copulativamente:
- La antijuricidad formal: Significa que una conducta típica viola, infringe o quebranta una norma general
prohibitiva o imperativa del ordenamiento jurídico. Está constituida por la simple contradicción del
comportamiento típico y el derecho, o sea por su disconformidad con las órdenes o prohibiciones que
imperativamente prescribe; sólo considera el desvalor del acto.
- La antijuridicidad material: Se refiere al contenido de aquella conducta típica que es formalmente

antijuridica y que se expresa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. La verdadera
naturaleza del injusto radica en el resultado del delito —no de la acción—, o sea en la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales. De modo que
antijuridicidad no es simple desobediencia de la norma jurídica imperativa o prohibitiva, que se satisface con
la consideración del comportamiento únicamente en cuanto se contrapone con el sistema. Antijuridicidad
material es la lesividad social del comportamiento, el riesgo que crea o concreta respecto de intereses
apreciados como imprescindibles por la sociedad, como la vida, la propiedad, la fe pública, etc.
No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios señalados —formales y
materiales— son distintas fases de una noción única. Buena parte de los delitos descritos por la ley penal no
son considerados tales por sus efectos, por la lesión que causan en un bien jurídico, sino —y en forma muy
importante— por su particular forma de comisión.
Esta distinción entre antijuricidad material o formal permite revisar clasificación entre delitos de lesión y peligro;
- Delitos de lesión: aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo un daño o menoscabo a
un bien jurídico.
- Delitos de peligro: aquellos en los que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta
en peligro de un bien.
• Peligro concreto: requieren una efectiva conmoción del bien jurídico. Art. 318, 313, 314.
• Peligro abstracto: se prohíbe una conducta que se considera portadora de un peligro, sin que sea la
verificación del peligro.( Se castiga la simple desobediencia) 494 Nº 7- 9
3. Ausencia de antijuridicidad (causales de justificación):

Verificar la ilicitud de un comportamiento típico —la tipicidad lo presenta como provisionalmente injusto porque
es indicio de la antijuridicidad— se logra cuando se constata que no hay una norma permisiva de ese
comportamiento, o sea, que no concurre en el caso concreto una causal de justificación.
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION Son situaciones reconocidas por el Derecho, en las que la
ejecución de un hecho típico se encuentra permitida o, incluso, exigida, y es, por consiguiente, lícita.” (Cury,
2011, p. 363).
176
Las causales de justificación importan una norma permisiva excepcional que, para las situaciones o casos a
que ellas se refieren, autorizan a su protagonista para realizar, sin quebrantar el orden jurídico, una
conducta típica generalmente prohibida (delito comisivo) o, a ejecutar una conducta ordenada por le ley
(delito de omisión)
Las causales de justificación están contenidas principalmente en el art. 10 CP. Pero el artículo concentra dos
tipos de causales:
Causales de justificación => excluyen la antijuridicidad
Causales de exculpación => excluyen la culpabilidad
3.1. Efectos de las causales de justificación:

Una justificante siempre tiene consecuencias jurídicas, pero para su adecuado análisis corresponde diferenciar
las causales que cumplen todas las condiciones requeridas, de aquellas que se denominaran “incompletas".
EL ART. 73 CP Y LAS JUSTIFICANTES INCOMPLETAS
Es útil transcribir el precepto para su mejor comprensión, que textualmente expresa: "Se aplicará asimismo la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo
excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los
respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el
grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o
concurran".
Esta norma es de carácter imperativo; parte afirmando "se aplicará...", de modo que debe entenderse como
complementaria y explicativa del art. 11 N° 1°, disposición que califica como circunstancias atenuantes a "las
expresadas en el artículo anterior —se refiere a las eximentes, cuando no concurren todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos".
Estas disposiciones obligan a considerar como circunstancias atenuantes calificadas las situaciones en que
no se dan todos los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en el que necesariamente la
pena deberá bajarse en un grado por lo menos, sin perjuicio de que, según el número y entidad de los requisitos
que falten o concurran, se pueda reducir en dos o tres grados.
La facultad conferida al tribunal es sólo para que pueda rebajar la pena en más de un grado, pero siempre
deberá reducirla, como mínimo, en uno. Esta regla no rige para las eximentes de los N° 8 del art. 10, por cuanto
los arts. 71 y 72 disponen otra forma de proceder; tampoco puede regir respecto de los N° 2 y 13, por la propia
naturaleza de estas eximentes.
Causales de justificación completas:

Lo que se explicará a continuación se refiere a las justificantes completas, o sea a las que cumplen con todas las
exigencias para ellas establecidas por la ley.
Ha de tenerse en consideración que son normas permisivas, que autorizan la ejecución de actos típicos cuando se
dan ciertos presupuestos.
177
De consiguiente, si bien la acción justificada sigue siendo típica, no es antijurídica en cuanto queda
comprendida en el ámbito de la justificante; en otros términos, en cuanto se repele la agresión ilegítima, o se
supera el peligro en el estado de necesidad, o se cumple con el deber jurídico y demás situaciones semejantes, y
sólo en lo que se refiere al ataque de bienes jurídicos del titular que la causal autoriza. Así, en legítima defensa
únicamente se pueden lesionar bienes cuyo titular es el agresor, no los de terceros; en el estado de necesidad,
aquellos que son necesarios y útiles para evitar el mal más grave; igual principio rige para las demás justificantes.
En la parte que el acto típico autorizado excede ese ámbito o afecta bienes no estrictamente considerados como
lesionables por la causal, la acción, que ya es típica, será además antijurídica.
Las consecuencias del acto típico justificado son las siguientes:
a) Como se trata de un comportamiento autorizado por el derecho, no puede aquel en contra de quien se dirige la
acción permitida, defenderse de la misma; no hay legítima defensa en contra de una acción autorizada por el
sistema jurídico;
b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que colabora con él, está justificada, aunque también sea
típica; No es posible la participación —complicidad, inducción o encubrimiento— cuando el autor actúa
justificadamente.
c) No corresponde entrar a examinar la posible culpabilidad del que actúa favorecido por una causal de
justificación, pues sólo se puede ser culpable penalmente de los actos típicos y antijurídicos. Si falta la
antijuridicidad, se hace irrelevante todo examen de la culpabilidad;
d) El acto justificado por el ordenamiento penal, por el principio de la unidad del derecho, tampoco es
antijurídico para el resto del derecho, aun para los efectos civiles.
No obstante, este principio no es tan absoluto; algunos autores, como Luis Cousiño Mac-Iver, estiman que en
casos como el estado de necesidad, el daño provocado para evitar el mal mayor debería ser indemnizado, pues de
no ser así habría un desplazamiento del riesgo, del que lo enfrenta a un tercero que no tendría ninguna vinculación
con el peligro y podría importar, a veces, un enriquecimiento sin causa para el titular del bien cuya lesión se evitó.
Cury piensa que en nuestro sistema es poco probable que se dé tal situación, en atención a la reglamentación
estricta que rige el estado de necesidad. Según Etcheberry, el derecho de propiedad del titular del bien
sacrificado tiene limitaciones en nuestro sistema; una de esas limitaciones es precisamente la de que puede
ser sacrificado en pro de la evitación de un peligro mayor; no obstante, reconoce que si el favorecido
acrecienta su patrimonio como consecuencia de la lesión causada al bien del tercero, podría estar sujeto al
pago de indemnización únicamente en razón del enriquecimiento sin causa.
3.2. Clasificación de las causales de Justificación:

Fuentes de las causales de justificación.
1) Las causales supralegales:
No ha sido pacífico el tema de las causales supralegales de justificación,
En otros ordenamientos jurídicos se discute acerca de la existencia de causales de justificación no contempladas
en texto expreso de la ley
178
Se alega que por una parte existirían causales de justificación innominadas o no descritas , pues el
ordenamiento jurídico no podría aprehender en un catálogo taxativo toda la gama de situaciones en las que una
conducta típica es permitida
En Chile, parte de la doctrina niega la necesidad de esta construcción debido a la amplitud del art. 10 Nº 10
primera parte. Causales de justificación no expresamente descritas estarían reconocidas mediante esta
norma.
El art. 10 enumera un conjunto de causales de justificación que constituyen numerus clausus; suficiente es
considerar el N°10 del artículo citado, que se refiere al que "obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo", disposición que deja un amplio margen para escoger las
fuentes extralegales de una justificante.
Esta posición no se contrapone con el principio de la legalidad o de reserva, de modo que no se plantean
reparos de orden sistemático para aceptar las causales de justificación extrapositivas.
2) Causales que se fundan en ausencia de interés (consentimiento del ofendido, consentimiento
presunto).
3) Causales que se fundan en el principio del interés preponderante, las cuales a su vez se subclasifican
en:
3.1) Tienden a la preservación de un derecho (legítima defensa, estado de necesidad justificante)
3.2) Tienden a la actuación de un derecho (ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo,
cumplimiento de un deber)
3.3. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR:
1. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

Aceptación o autorización otorgada de forma libre y consciente por el titular de un bien jurídico disponible
para la ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro dicho bien.
Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con el consentimiento, expreso o tácito, del titular
del interés protegido por la norma, en los casos en que dicho interés es susceptible de disposición.
Es la única causal de justificación que no está regulada de modo expreso en nuestro Código penal, lo cual hace
discutible la naturaleza del consentimiento como causal de justificación porque en nuestra legislación no se
encuentra reglado; su naturaleza sería la de una causal supralegal.
En el país, autores como Enrique Cury estiman que el consentimiento puede conformar una causal de justificación
porque un cuidadoso análisis de la parte especial del C.P, en base a la naturaleza del bien jurídico, así permitiría
concluirlo. Alfredo Etcheberry expresa que puede ser una justificante en aquellos delitos donde el bien jurídico
protegido es disponible.
La doctrina distingue en materia de consentimiento de la víctima entre aquel que excluye la tipicidad y aquel que
excluye la antijuridicidad;
179
- Es causal de exclusión de la tipicidad , como se señaló anteriormente, cuando el tipo penal considera como
elemento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. Por ejemplo: En la violación de morada
ajena (art. 144) el tipo requiere que el autor actúe con la oposición del morador, sea para entrar o para
permanecer en la morada. El hurto (art. 432) exige que la apropiación de la cosa ajena se lleve a efecto sin
la voluntad del dueño; en la violación (art. 361), que la cópula se lleve a efecto sin la voluntad de la mujer,
entre otros casos.
Por otra parte, la ley también consagra el perdón del ofendido como causal de extinción de responsabilidad
penal en los delitos de acción privada (por ejemplo, los delitos de injuria y calumnia). De allí puede
deducirse que si la voluntad del ofendido opera como excluyente de la pena, incluso después de que el
órgano jurisdiccional ha intervenido emitiendo un juicio de condena, con mayor razón habrá de concederse
aquel efecto a la autorización otorgada con anterioridad a la ejecución de la conducta.
- El consentimiento es causal justificante cuando las consecuencias del delito requieren la lesión de un
derecho disponible por el sujeto pasivo, como podría suceder en el delito de daños (arts. 484 y ss.); si éste se
causa con el acuerdo del dueño del bien, el acto puede ser típico, pero no contrario a derecho, que permite al
propietario disponer de su propiedad libremente, aun destruirla.
El consentimiento para que pueda alzarse como justificante debe cumplir un conjunto de condiciones que se
vinculan con el bien jurídico lesionado por el hecho típico o con la víctima.
A continuación se expondrán estas condiciones;
Se distingue cuando el consentimiento de la víctima se refiere al bien objeto de la protección, si éste es o no
disponible. Únicamente respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por el sujeto pasivo el
consentimiento operaría como causal de justificación.
El concepto de disponibilidad no debe confundirse con el de enajenabilidad; es suficiente que sea sacrificable.
Para la determinación de si un bien es o no disponible hay que considerar los intereses en juego.
Un bien jurídico es disponible cuando su conservación sólo interesa al titular. No lo es, si su conservación
compromete también el interés de la comunidad en general, o sólo el de ésta. La determinación de la
disponibilidad exige una valoración que debe efectuarse tipo por tipo.
La situación de aquellos que se vinculan particularmente con el sujeto individual es diversa a la situación de los
bienes que dicen relación con el Estado o con la sociedad en su conjunto.
Estos, por escapar a la tuición del individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos, los que no
tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la salud pública.
En general, el análisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo con cada tipo penal.
La facultad de disposición de los bienes jurídicos que el sistema reconoce al titular está limitada por el principio
establecido en el art. 5° de la Constitución Política; las acciones lesivas de estos bienes no podrán afectar —aun
con el consentimiento de su titular— el ámbito de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano.
Nunca el consentimiento puede llegar a la negación de la libertad de la persona que lo da.
En relación con el bien jurídico y al consentimiento no procede hacer distinciones respecto de la naturaleza del
acto típico que lo lesiona o pone en peligro: el consentimiento de la víctima opera tanto si se trata de UN
180
DELITO DOLOSO como de uno CULPOSO, en uno de ACCIÓN como en uno de OMISIÓN. El
consentimiento no presenta en esas alternativas modalidades especiales.
a) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado:
Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las circunstancias en que lo hace deben cumplir
ciertas características:
1) Que provenga de un sujeto capaz: Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento
comprenda aquello en que consiente, lo que presupone en él una capacidad natural para captar el
alcance que logra su manifestación de voluntad.
2) El consentimiento de la víctima debe ser otorgado libremente, no es válido el que se da coaccionado.

Debe ser consciente, no producto de un error; el titular del derecho ha de saber la magnitud y naturaleza
de la lesión que a ese derecho le va a causar la actividad típica en que consiente.
El consentimiento puede ser dado en forma expresa o tácita; ambos tienen valor, pero ha de ser otorgado
personalmente; de modo excepcional podría exteriorizarse por medio de representante, dependiendo tal
posibilidad de la naturaleza del bien jurídico; algunos son de índole tan personal que marginan toda posibilidad de
representación, como sucede con la libertad sexual.
3) El consentimiento debe darse antes de la consumación de la actividad lesiva del bien jurídico ; el
prestado con posterioridad no tiene efecto justificante; podrá ser un perdón, que en ciertos casos tiene
poder liberador de la pena.
Sin embargo hay que aclarar la siguiente situación ¿Qué ocurre con el Consentimiento presunto?
La doctrina europea, sobre todo la alemana, ha dado valor al consentimiento cuando quien debe otorgarlo está
impedido de hacerlo o no es posible reclamárselo.
Se estima que en estas hipótesis ha de estarse a lo que un tercero haría razonablemente si enfrentara una
situación análoga a la que sufre el titular del derecho; si se concluye que daría su consentimiento, debe
presumirse que el titular del derecho, imposibilitado para expresarlo, también lo daría. Han de concurrir, en
todo caso, las demás circunstancias que se han enunciado como necesarias para que el consentimiento tenga
efecto justificatorio.
Se piensa que esta institución carece de rol en el ordenamiento jurídico nacional, pues además de ser una tesis
controvertible, las situaciones que se solventarían con ella pueden serlo por otros medios reconocidos por nuestro
derecho positivo.
En la intervención quirúrgica realizada en personas que no han recuperado el conocimiento, por ejemplo, donde
no podría pedírseles la autorización para operar, se estaría ante una situación de atipicidad si al realizar la
intervención se cumplió con la lex artis; otras alternativas serían superables con las demás causales de
justificación del art. 10, como el estado de necesidad reglado en el N° 7, según las circunstancias.
En síntesis, para que opere el consentimiento como causal de justificación, deben concurrir los
siguientes requisitos:
Que sea un bien jurídico disponible (Propiedad, honor, intimidad del hogar etc).
Que el consentimiento sea libre y consciente.
181 Que provenga de un sujeto capaz.
Que se preste con anterioridad a la conducta lesiva.
Puede manifestarse en forma expresa o tácita.
2. LEGITIMA DEFENSA: Art. 10 N° 4 CP.
2.1. Generalidades.
En el Código Penal la legítima defensa ha sido reglada como una causal eximente de responsabilidad en el art 10
N°' 4°, 5° y 6°, disposiciones que aluden a la legítima defensa propia, de pariente y de extraño, respectivamente,
todas las que, con algunas variantes, obedecen a los mismos principios.
Se ha explicado la legitima defensa “como la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no
provocada"(Etcheberry).
Igualmente se ha explicado que "quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o
impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y dirigida en contra de su persona o derechos o los de
un tercero". (Enrique Cury).
Actúa en legítima defensa quien para proteger su persona o derechos (o de los de un tercero) lleva a cabo
una conducta típica como reacción defensiva, racionalmente necesaria, para impedir o repeler una agresión
ilegitima y no provocada suficientemente por él. (Jaime Naquira).
En este sentido, quien ha golpeado o dado muerte a otro en “legítima defensa”, ha realizado sin duda el tipo penal
de lesiones o de homicidio y, no obstante la tipicidad de su acción, esta no es antijuridica.
2.2. Fuente legal:

ART. 10 CP. Están exentos de responsabilidad criminal:
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera.-Agresión Ilegítima.
Segunda.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera.-Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
2.3. Fundamento:
La facultad reconocida al hombre para defenderse en contra de las agresiones de que puede ser objeto tanto en
su persona como en sus derechos no reúne un fundamento único.
Su fundamento es doble: el de la protección y el de la confirmación del derecho. Ambos intereses entran
coetáneamente en juego y su adecuado equilibrio marca el límite del derecho de defensa. Estos principios son los
siguientes:
I. El principio de delegación: El Derecho no puede impedir todo atentado antijurídico. Por ello, el
ordenamiento jurídico se ve en la necesidad de facultar al ofendido o a un tercero cualquiera
para que asuma la defensa del interés en peligro, aún mediante una acción típica (Cury, 2011).
182
II. El principio de autoprotección (Defensa Individual) : La legítima defensa se crea como una
advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que serán repelidos, como
medida preventiva negativa general.
Este principio tiene fundamento en la prevención general, porque importa una advertencia a quienes
pretenden violar los derechos ajenos de que serán repelidos; es una prevención para que no se realicen
acciones contrarias a derechos, expresada con carácter general.
III. El principio de confirmación o prevalencia del Derecho : el ordenamiento jurídico debe ser
defendido y confirmado frente a la injusticia.
Sin embargo, este principio tampoco puede exagerarse. Por ejemplo; Disparar a una persona, porque se carece
de otro medio para evitar que sustraiga una fruta del árbol, no puede estimarse un acto autorizado por el principio
de que no hay que ceder ante un ataque injusto.
Todos estos fundamentos no pueden exagerarse, pues la acción del defensor debe ser siempre una defensa y
jamás un castigo
2.4. Naturaleza Jurídica:

La legítima defensa, como su propia denominación lo declara, es una causal de justificación, en consecuencia
quien actúa en legítima defensa obra lícitamente, su acción es conforme a derecho.
Una característica importante de esta causal de justificación es su principalidad, es decir, no es accesoria o
subsidiaria de otro recurso de protección de bienes jurídicos puestos en peligro por un ataque injusto. (a
diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad, el cual, en nuestro sistema penal es subsidiario).
El carácter principal de la legitima defensa esta referido, tal como lo hemos dicho, respecto de otros medios o
recursos de protección distintos de la defensa misma (por ejemplo, el atacado podía acudir a la policía, huir,
ocultarse).
En cambio, dentro de un contexto de legitima defensa, rige el principio de subsidiaridad respecto de los medios
disponibles para llevarla a cabo. En efecto, uno de sus requisitos es la “necesidad racional” del medio empleado
para impedir o repeler la agresión ilegitima, lo que supone que la persona atacada solo puede hacer uso de aquel
medio de defensa que este a su alcance y que sea el menos lesivo o drástico.
2.5. Clasificación:
Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir
una agresión ilegítima, no suficientemente provocada por él y dirigida en contra de su persona o derechos,
o de los de un tercero.
Legítima defensa propia: 10 Nº4.
Legítima de parientes: 10 Nº5.
Legítima defensa de extraños 10 Nº6.
Legítima defensa privilegiada 10 Nº 6 inc final.
2.6. Requisitos de la Legitima Defensa:
183
 Requisitos Genéricos de la Legitima defensa: Bienes jurídicos protegidos susceptibles de defensa.

El art. 10 N° 4 CP señala que se encuentra exento de responsabilidad penal "el que obra en defensa de su persona
o derechos, siempre que concurran las circunstancias...".
El precepto permite concluir que no sólo los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad
corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que esté ligado a la persona, como
la propiedad, la libertad sexual, el honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraños.
La expresión "persona o derechos" se entiende en el sentido de que los derechos deben estar vinculados a la
persona, de modo que corresponde únicamente a los individuales; pero no abarcaría los bienes colectivos o
comunitarios, llamados también supraindividuales, como el orden económico, el medio ambiente, etc.
La tendencia actual es reconocer la posibilidad de defensa de estos bienes, siempre que tengan un carácter
individual en cuanto cualquier persona puede defender su propio derecho o el de otro a un ambiente sano, al
consumo, etc.
Puede ser de derechos de personas naturales o de personas jurídicas, aun del Estado, aunque esta situación es más
compleja.
Resulta discutible si una simple expectativa al derecho de usar un bien común es susceptible de defensa, como un
lugar público para estacionarse, o en la fila de espera; también presenta dudas la defensa de los derechos
fundamentales constitucionales. Sobre los primeros se estima que no se puede invocar una especie de facultad de
reserva del lugar; se confiere una simple posibilidad de ocuparlo, que los demás tienen en igual grado; las
expectativas no parecen ser defendibles. Los derechos constitucionales, como tienen carácter de derechos
subjetivos frente al Estado, tampoco podrían comprenderse entre los defendibles para estos efectos.
Quedarían al margen de la legítima defensa, por no ser individuales, bienes como el orden público en
general, el ordenamiento constitucional, el sentido patriótico.
 Requisitos específicos de la legitima defensa:
1. Agresión:
Se exige que exista una agresión, pero no cualquiera; tiene que ser ilegítima, lo que hace necesario analizar
ambos conceptos.
La existencia de una agresión es el elemento SUBSTANCIAL FUNDAMENTAL de la legítima defensa. SIN
AGRESIÓN NO PUEDE EXISTIR DEFENSA.
La agresión supone una acción portadora de un peligro de carácter MATERIAL O INMATERIAL, según
la naturaleza del bien jurídico de que se trate, encaminada a dañarlo o a ponerlo en peligro.
Agresión es cualquiera actividad humana que pone en peligro a una persona o a un bien jurídico
defendible. No se requiere que sea delito, se sabe que la noción de antijuridicidad es más amplia que la de
delito.
184
El peligro o lesión que autoriza la realización de un acto típico para REPELERLO, debe corresponder siempre a
una agresión injusta.
El concepto de agresión se identifica por lo tanto con una ACTIVIDAD HUMANA; no constituyen agresión,
por no corresponder a una conducta del hombre, los fenómenos naturales o el ataque de animales
(espontáneos y no impartidas por el hombre) y situaciones semejantes; en estas hipótesis puede operar el
estado de necesidad como justificante, pero no la legítima defensa, porque no constituyen agresión.
Se controvierte en esta materia si la conducta humana en que debe consistir la agresión se refiere sólo a la acción
o también a la omisión, y se extiende tanto al comportamiento doloso como al culposo. Creemos que la agresión
dice relación únicamente con los comportamientos activos, Y NO CON LOS OMISIVOS; además, TIENEN
QUE SER DOLOSOS, dirigidos a poner en peligro o lesionar a una persona o sus derechos .
NO CONSTITUYEN AGRESIÓN LAS OMISIONES, TANTO PROPIAS COMO IMPROPIAS, Y LOS
COMPORTAMIENTOS ATRIBUIBLES A CULPA, ello porque etimológicamente la expresión agresión
presupone una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando alguien no hace lo que el ordenamiento
jurídico le ordena o aquello que espera que realice; menos si se trata de actividades llevadas a cabo sin el
cuidado debido, o sea imprudente o negligentemente.
De modo que no deberían considerarse como agresión situaciones tales como la del guardavía que se niega a
accionar el complejo sistema que cambiará la aguja o de la madre que se niega a amamantar al recién nacido y no
hay otro tipo de alimento posible, no puede calificarse de defensa la actividad de un tercero que pretende
obligarlos compulsivamente —revólver en mano por ejemplo— a que realicen la acción omitida.
El que así actúa no obra en defensa de un tercero, sin perjuicio de que, según las circunstancias, su
comportamiento pueda calzar en una situación de estado de necesidad exculpante (hipótesis todas de omisión).
Otro tanto sucede en el caso del ciclista distraído que por descuido desvía su vehículo en dirección a las especies
que reune en el suelo el vendedor callejero: la acción que este último puede realizar destinada a detener al ciclista
o hacerle tomar el buen rumbo, constituiría un estado de necesidad, pero no de legítima defensa (hipótesis de
acción culposa).
Por otro lado, es importante hacer presente que la acción puede revestir un carácter material o inmaterial,
según la naturaleza del bien jurídico atacado, en consecuencia, si bien normalmente la agresión puede asumir
la forma de acometimiento o fuerza física en contra de la vida, la salud o propiedad de una persona, ello no
debe inducir al error de creer que dicha modalidad es la única que puede revestir la agresión para poner en peligro
o dañar un bien jurídico, en especial, si se considera que los hay de tipo inmaterial (por ejemplo tratándose del
honor).
Condiciones que debe cumplir la agresión:
La agresión sólo puede corresponder a una actividad del hombre para dar lugar a una defensa legítima y tiene que
cumplir con ciertas características: ser real, actual o inminente, ilegítima y no haber sido provocada.
a) Realidad de la agresión:
La agresión realmente debe haber sido tal, NO puede hablarse de defensa por ataques imaginarios o
meramente temidos, pero no ocurridos. Por tanto, la agresión será real si, en los hechos objetivamente
existe.
El problema podría presentarse con relación a la agresión futura, a aquella que no se ha dado pero que se prevé
como realidad en cuanto a que sobrevendrá. Aquí no se trataría de la defensa de una agresión, sino de adoptar
185
posiciones preventivas que entre tanto no se proyecten al ámbito de conductas típicas, constituyen meras
precauciones. No podría justificarse una acción típica preventiva frente al anuncio de una agresión a futuro que
aún no existe. Tal anuncio podría constituir el delito especial de amenaza que conforma un ilícito típico en sí
mismo.
La actuación defensiva bajo la creencia errónea de que se es objeto de una agresión imaginada no puede
justificarse (legítima defensa putativa).
b) Actualidad o inminencia de la agresión:
No suscita duda que corresponde la defensa respecto de la agresión comenzada; pero puede adelantarse la
actividad dirigida a repelerla cuando aparece como inminente, o sea inmediata; el sujeto no tiene por qué esperar
que el ataque se concrete.
Actual es agresión en desarrollo, es decir, cuando en el hecho se este desarrollando un ataque que
menoscabe la integridad de un bien jurídico y que de no frenarse, su detrimento pueda ser mayor o incluso
llegar a su completa destrucción.
Inminente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresión, es
decir, esta agresión será inminente cuando esta se encuentre en un marco espacio-temporal próximo a la
persona atacada, siendo portadora de un peligro o amenaza de daño o destrucción real para esta (por
ejemplo, el agresor portando un arma se acerca con intención de lesionar o dar muerte a la persona
atacada). Mientras subsista la agresión, es posible rechazarla, de manera que, en el delito de secuestro, durante
toda la privación de libertad, la víctima puede defenderse legítimamente; y lo puede hacer en tanto el ataque no se
encuentre totalmente consumado.
Para algunos autores la inminencia justificaría las denominadas OFENDÍCULAS, que son defensas predispuestas,
mecánicas o de otra naturaleza, como el vidrio partido en el borde superior del muro, las rejas terminadas en
lanza, pero en realidad esta defensa tiene un carácter simplemente preventivo, muy anterior a la posibilidad de una
agresión, de modo que en ellas no se da la alternativa de inminencia requerida por el art. 10 N.- 4°. Parte de la
doctrina desvincula la ofendícula de la legítima defensa, pero la justifica como el ejercicio legítimo de un derecho,
o sea en virtud del art. 19 N° 24 de la Constitución, como sistema dirigido a proteger la propiedad, lo que no es
otra cosa que una forma de ejercer legítimamente este derecho.
c) Ilegitimidad de la agresión
Es ilegitima toda agresión que sea ilícita o antijurídica. Esta contrariedad a Derecho debe ser entendida en
forma lata, amplia o general.
El ataque del tercero debe ser ilegítimo, pero no requiere ser constitutivo de un delito. Una agresión ilegitima
no tiene porque configurar una acción penalmente típica.
Lo que permite es repeler los ataques que contraríen el derecho; De modo que la agresión no necesita ser
típica para ser tal.
De otro lado, no es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad en el ejercicio de sus
atribuciones, porque aunque puedan calificarse de agresión, no son ilegítimos, de manera que el afectado
no puede resistirse a la privación de la libertad dispuesta por el tribunal competente que cumple el
funcionario policial.
186
Por otra parte, se acepta que proceda la defensa en contra de órdenes de la autoridad que sean injustas,
porque quedan materialmente al margen de lo permitido por la ley, sin perjuicio de que en cuanto a sus
formalidades las cumpla.
Por otro lado, importante hacer presente que no es ilegitima la agresión que se encuentra cubierta por una
causal de justificación, por tanto, no cabe la legitima defensa respecto de quien actúa en legitima defensa,
en estado de necesidad justificante o en el cumplimiento de un deber.
Sin embargo el legislador exige que la agresión sea ilegitima, dicha agresión no tiene por que ser además
culpable, en consecuencia, procede la legitima defensa en contra de una agresión ilegitima protagonizada
por un inimputable (loco o demente, menor de edad, etc) o por quien se encuentra cubierto por una causal de
exculpación (como por ejemplo; miedo insuperable, fuerza moral irresistible)
Las otras condiciones de la legítima defensa son la falta de provocación suficiente del que se defiende y la
necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. Estas condiciones se desarrollarán a continuación
2. Necesidad racional del medio empleado:
El N 4° del art. 10, circunstancia segunda, exige que exista "necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla" (a la agresión).
No se requiere PROPORCIONALIDAD entre el ataque y la reacción; o entre el daño que se causa y el que
se evita.
De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse, esto es esencial en la legítima defensa; ésta lo
será mientras es el medio imprescindible para repeler la agresión, y en cuanto se limita a ese objetivo.
Por ejemplo, no resulta necesaria la defensa frente al ataque de un niño o de un ciego, que puede ser evitado, no es
necesario repelerlo ejecutando un acto típico.
El legislador no se satisface con que exista necesidad de defenderse, además exige que el medio empleado para
repeler la agresión haya sido el racionalmente necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto,
sea el menos lesivo de los que están al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las
circunstancias personales como las del hecho mismo.
Así por ejemplo: Frente al ataque a puño de un hombre corpulento, el agredido puede emplear una estaca o palo
con la debida moderación;
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser OBJETIVO, o sea apreciando la realidad de las
circunstancias concurrentes, pero poniéndose en el lugar del sujeto que se defendió y en el momento de la
agresión, sin perjuicio de descartar su mera aprensión o su excesiva imaginación.
La legítima defensa no es de naturaleza subsidiaria, de modo que cuando se habla de necesidad del medio
empleado para repeler la agresión, no significa que corresponde defenderse sólo en el caso de que no se cuente
con otra alternativa para evitar el atropello, pues siempre se puede huir o renunciar a aquello que motiva la
agresión, pero hacerlo es ceder ante la coacción, y a esto no se está obligado conforme al N- 4° del art 10.-'"
Precisamente la legítima defensa consiste en repeler la agresión, no en evitarla.
3. Falta de provocación suficiente:

Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo incline a adoptar una posición
agresiva. Como condición general, la agresión no debe haber sido provocada por la persona que realiza el
187
acto típico defensivo; lo señalado rige tanto para la defensa propia, de pariente como de extraño, aunque luego
haremos notar algunas diferencias en relación a los dos últimos casos.
LA PROVOCACIÓN es una noción más amplia que la de agredir; consiste en una conducta apta para inducir
a que otro agreda. El art. 10 N° 4° NO EXCLUYE que pueda haber provocación en la legítima defensa, pero
ésta no debe haber sido suficiente.
La causal de justificación no se dará en el caso de que haya mediado provocación suficiente, entendiendo por tal
la adecuada para motivar la agresión.
La provocación puede ser dolosa o culposa. En todo caso, nunca legitima la agresión. Si la provocación no
tiene el carácter de suficiente, puede darse la hipótesis de una legítima defensa incompleta, que atenúa el injusto.
¿Agresión de un inimputable?
Se ha discutido si se puede considerar agresión el ataque de un menor o un enfermo mental, y si la defensa es un
medio legítimo de repelerla.
Existe opinión mayoritaria en el sentido de que corresponde calificar el ataque de un inimputable como agresión ,
pero en tal evento la defensa pasa a ser subsidiaria; será un medio racionalmente necesario siempre que no se
pueda eludir ese ataque de manera diversa al uso de la defensa. La huida aquí es una forma recomendable. De
suerte que la defensa en estos casos sólo es procedente ante la imposibilidad de evitar la agresión por
medios no defensivos.
4. Aspecto subjetivo de la defensa:

La doctrina considera de modo casi unánime que la defensa legítima requiere en el caso concreto, además de que
se dé objetivamente una situación de agresión ilegítima, que subjetivamente también se haya reaccionado por
el agredido con la voluntad de REPELER el ataque a su persona, derechos o de los de un tercero. Autores
como Welzel, Jescheck, Cobo, Vives, Mir Puig, Cerezo Mir, Bacigalupo, Bustos, entre muchos otros,
concuerdan en que la persona que se defiende debe cometer el acto típico con la voluntad de repeler la
agresión.
En el art. 10 N°' 4°, 5° y 6 es fundamental la misma exigencia: el que actúa defendiendo tiene que hacerlo con
esa voluntad.
Podría ponerse en duda tal exigencia en atención a que el N° 6 del art. 10 hace especial referencia a la condición
de que el tercero que actúa en defensa del extraño no debe hacerlo "impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo", lo que podría significar que no sería necesario que en las demás hipótesis, las de los N°' 4° y
5-, el defensor obrara con tal voluntad.
Pero esta conclusión sería equivocada, tanto porque, como se señaló en su oportunidad, el C.P. exige que el
sujeto, en todos los numerales antes indicados, obre "en defensa", lo que precisa el aspecto volitivo exigido
por la norma.
Estos últimos son elementos subjetivos que no se contraponen a la voluntad de defender, lo que sucede es que en
la hipótesis de la defensa de extraños no se justifica la intervención, según el C.P., si además de querer defender,
impulsa al sujeto un móvil de la naturaleza de los señalados, criterio altamente discutible, pues no parece
aconsejable esta exclusión en nuestra legislación positiva.
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Legítima defensa: Clasificaciones:

1) Legítima Defensa Propia. Art. 10 N°4 CP.
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera.-Agresión Ilegítima.
Segunda.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera.-Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Por tanto comprende: (cuando concurran los requisitos y elementos ya estudiados)
- En defensa de persona
- En defensa de los derechos.
2) Legítima defensa de Terceros:

En los N° 5 y 6" del art. 10 se regla particularmente la hipótesis de defensa de parientes y de extraños,
respectivamente.
2.2. Legítima defensa de Parientes:

El C.P. permite defender a determinados parientes consanguíneos (en línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive) y afines ( en toda línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive),
como asimismo al cónyuge y los hijos, de las agresiones ilegítimas de que sean objeto siempre que concurra la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Requisitos:
I) Agresión ilegitima.
II) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
III) En caso de haber precedido provocación por parte del acometido, no tuviera participación en ella el
defensor.
No se exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de modo que
puede protegerse al pariente de un ataque que éste ha provocado, siempre que el defensor no haya participado
en tal provocación, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella.
2.1. Legítima defensa de extraños. Art. 10 N°6 CP.

El N° 6° del art. 10 permite que se defienda a la persona o los derechos de un extraño, siempre que se cumplan
los presupuestos de la existencia de una agresión ilegítima, que exista necesidad racional del medio empleado
para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la posible provocación suficiente del agredido.
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Además, en este caso se requiere de un ELEMENTO NEGATIVO DE NATURALEZA SUBJETIVA: el de

que el defensor no obre "impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo". Esta exigencia ha
sido mirada con reservas en el medio nacional, pero autores como Cousiño piensan que aunque no se hubiera
descrito debería entenderse como necesaria.
En este sentido la doctrina nacional en forma dominante ha criticado dicha exigencia por estimarla discutible,
injusta o innecesaria (Novoa, etcheberry, Cury). Si el legislador ha pensado que con ella podría evitar que el
defensor se excediera o extralimitara en su defensa, olvido que el requisito de “necesidad racional del medio”,
para impedirla o repeler el ataque es suficiente para controlar cualquier tipo de ataque.
3) Legítima defensa privilegiada. Art. 10 N°6 CP.

Esta modalidad de la legitima defensa consiste en una presunción legal en virtud de la cual se presume la
existencia de una situación en la cual concurren cada uno de los requisitos de la legitima defensa, esto es,
que existió agresión ilegitima, que hubo una necesidad racional en el uso y el medio empleado del que
rechaza la supuesta agresión, que no hubo provocación suficiente y que el tercero que repelió la agresión no
actuó por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.
El privilegio de la legitima defensa en estos casos consiste en invertir la carga de la prueba, pues se presume
que quien comete un hecho típico lo hace autorizado por el derecho, a no ser que se prueba lo contrario,
esto es, que cometió un hecho típico y no justificado y, dado el caso, culpable.
El inciso segundo del N° 6 del artículo 10, consagra la denominada defensa privilegiada en los siguientes
términos: "Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números
4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el
escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa,
departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y
del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365
inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código".
El artículo 440 N°1 da el concepto de escalamiento al referirse al delito de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.
Las últimas disposiciones citadas se refieren a los siguientes delitos:
- Privación de libertad ilegítima,
- Sustracción de menores,
- Violación,
- Acción sexual consistente en introducción de objetos por vía vaginal, anal, bucal o si se utilizaren animales en
ello,
- Parricidio,
- Homicidio calificado,
- Homicidio simple,
- Robos con violencia o intimidación en las personas y el robo por sorpresa.
La disposición plantea dos situaciones de hecho distintas, a saber:
a) El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u oficina habitados o en sus dependencias.
190
Como la enumeración es estricta, el beneficio debe circunscribirse a los lugares allí señalados, siempre que
estén habitados en el momento de producirse el escalamiento; si no están habitados en esa oportunidad —
aunque estén destinados a la habitación— no se da la situación allí descrita.
En otros términos: tiene que estar ocupada por una o más personas la casa, oficina o departamento, cuando
se procede al escalamiento. Ahora bien, por escalamiento debe entenderse la actividad del agresor señalada
en el artículo 440 N° 1°, esto es entrar al lugar por vía no destinada al efecto o mediante efracción. Introducirse
al lugar por una ventana, saltando muros, por forado, etc., constituye escalamiento.
El rechazo a esa invasión puede tener lugar tanto de día como de noche, toda vez que el precepto en análisis no
hace distinción.
b) La segunda situación que comprende puede tener lugar exclusivamente en la noche, y consiste en
rechazar:
i) El escalamiento de un local comercial o industrial, esté o no habitado;

ii) Impedir, o tratar de impedir, la consumación de los delitos de privación ilegítima de libertad, la
sustracción de menores, cualquier upo de violación, un parricidio, un homicidio calificado o simple,
un robo con intimidación, violencia o por sorpresa.
La expresión NOCHE puede suscitar duda y, conceptualmente, puede ser difícil precisar cuándo comienza y
termina esa fase del día, lo que se traducirá en cierta ambigüedad llegado el caso de tener que establecer en
determinadas hipótesis si un escalamiento o uno de los delitos ya indicados se ha llevado a efecto durante el día o
la noche.
Se ha entendido por NOCHE:
- Periodo de tiempo natural que media entre la puesta hasta la salida del sol, que se caracteriza por la
ausencia de luz natural y el predominio ostensible de la oscuridad y que varia según la época del año,
condiciones meteorológicas y características de un lugar determinado.
- El período que se inicia cuando el sol se oculta en el horizonte y termina cuando vuelve a salir; pero con
posterioridad a esos momentos sobreviene el crepúsculo y el alba, que tienen una duración más o menos
prolongada, según la estación de que se trate y las condiciones climáticas reinantes, y es problemático que
tales períodos puedan calificarse noche.
- Esta noción debe vincularse con la idea de obscuridad o tiniebla y las horas destinadas al sueño , de
suerte que precisar si un evento ha ocurrido de noche es cuestión que ha de ser valorada por el tribunal ,
atendiendo a las prácticas o costumbres del lugar y a las circunstancias concurrentes, pues lo que interesa en
definitiva es establecer si se obró en la nocturnidad y durante el reposo, son estas últimas circunstancias las
que facilitan la actividad delictiva.
- De lo anterior, es importante advertir que: La existencia de luminosidad artificial de un lugar durante la
noche, no permite negar la realidad natural de un contexto espacio-temporal de nocturnidad por la ausencia de
luz solar.
Otro aspecto relevante es abordar ¿Qué es lo que se presume o privilegia con esta hipótesis de legitima
defensa?
La norma prescribe que en las situaciones a que se ha hecho referencia se presume legalmente en favor del
que rechaza el escalamiento o evita la perpetración de los delitos que taxativamente enumera. Sin embargo la
pregunta es ¿Que se presume? Esta pregunta ha tenido diversas respuestas:
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- Se presumen todos los requisitos de la legitima defensa: Que fue objeto de una agresión ilegítima, que
hubo necesidad racional del medio empleado para repelerla, que faltó la provocación suficiente y que el
tercero que interviene no obró impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Sin
embargo es preciso acreditar los presupuestos del hecho a que se refiere la ley penal (por ejemplo, que
existió escalamiento o bien que se estaba ejecutando alguno de los delitos señalados por la ley).
- Se presumen todos los requisitos menos la agresión ilegitima, la cual habría que acreditar probando la
existencia de un escalamiento o la realización de alguno de los delitos expresamente contemplados por
el CP. (Etcheberry/Politoff/Matus).
- Se presume únicamente la necesidad racional de la reacción defensiva. (Cury)
Al precisar la norma que se trata de una PRESUNCIÓN SIMPLEMENTE LEGAL, elimina las posibles reservas
sobre si es o no aceptable la prueba en contrario de todas y cada una de las circunstancias que son objeto de
presunción; situación que antes era discutida porque se decía: "Se entenderán que concurren...".
 Hipótesis en las que procede la presunción de legitima defensa:
1) Rechazo del escalamiento en los termino indicados en el numero 1° del Art.440 CP, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en dependencias, o si es de noche en un local comercial o industrial.
La acción defensiva debe estar dirigida a impedir o anular una acción de escalamiento, forado,
rompimiento o fractura que se ha iniciado o que se esta desarrollando, es decir, supone una agresión actual
de aquella clase.
En consecuencia, si el presunto agresor ha concluido su acción de ingreso por alguna de las modalidades antes
indicadas y, ya se ha penetrado al recinto interior habitado, el supuesto atacado solo podrá legítimamente
defenderse de conformidad a las reglas generales que regulan esta causal de justificación (legítima defensa propia,
de pariente o extraños) y no podrá ampararse en la presunción de legítima defensa privilegiada.
Asimismo, importante hacer presente que la reacción defensiva en el marco de la presunción de legitima
defensa es posible de realizar en la medida en que supuesto agresor NO HA LOGRADO AUN INGRESAR
AL INTERIOR DEL RECINTO HABITADO y de escalar o superar mas de una barrera u obstáculo (ya que la
ley no limita la reacción, únicamente para rechazar la superación del primer obstáculo exterior, como por ejemplo,
rejas o murallas externas), por lo tanto procede la defensa privilegiada respecto del agresor que solo ha
logrado ingresar al antejardín de la casa pero que debe todavía superar otros obstáculos para penetrar al
interior del lugar habitado.
El CP al referirse a una casa, departamento u oficina exige al momento de rechazar el escalamiento que dichos
lugares estén “habitados”, es decir, que una o mas personas estén en su interior y por eso mismo, expuestas
a peligro, requisito que omite en el caso de un local comercial o industrial.
Tratándose del rechazo de un escalamiento en los términos indicados en el numero 1° del art. 440 del CP, a
un local comercial o industrial, la presunción de legítima defensa solo procede si ello tiene lugar durante la
NOCHE.
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Las razones que el legislador ha tenido en consideración para privilegiar la reacción defensiva respecto del
asaltante nocturno en esta clase de lugares han sido que:
- Durante el día, dichos lugares son de libre acceso al publico.
- Durante la noche, las posibilidades de defensa son menores y la nocturnidad hace difícil o imposible percibir
con claridad la naturaleza y características de la agresión y los bienes jurídicos expuestos al peligro de un
ataque.
2) Impedir o tratar de impedir la consumación de los delitos señalados

En esta segunda hipótesis, se supone que la reacción defensiva tenga por finalidad, el impedir o tratar de
impedir la consumación de ciertos y determinados delitos, hipótesis que agrega como condición la nocturnidad
(En este sentido Polittof/Matus/Garrido, sim embargo otros autores como etcheberry y cury sostienen que la
nocturnidad solo se refiere a la hipótesis de quien rechaza el escalamiento en locales comerciales o industriales).
En esta segunda hipótesis, hay que hacer breves comentarios o precisiones al respecto, dependiendo del delito que
se trata;
II.1.1. Homicidio (Simple o calificado), parricidio, violación o acción sexual con introducción de objetos.
Estos delitos se trata de delitos que admiten un proceso de desarrollo en el cual existe una etapa preparatoria
(impune) y otra ejecutiva (punible) susceptible de grados de evolución, que comienza con la tentativa y concluye
con la consumación.
En este marco de referencia, el legislador autoriza que la reacción defensiva se oriente a frenar el proceso
ejecutivo en marcha, desde que se inicia con tal carácter (tentativa) y hasta antes que se concluya con la
muerte de la persona (consumación).
II.1.2. Robo con violencia o intimidación en las personas o robo por sorpresa.
Este articulo no desconoce la posibilidad de un delito en grado de tentativa o frustración, sino que se limita a
decir que, en cualquier grado de desarrollo en que se encuentre el hecho delictivo, se castigara como
consumado.
II.1.3. Secuestro y sustracción de menores de 18 años.
La naturaleza de “permanente” de estos delitos, plantea un problema. La consumación de un delito permanente
no es algo instantáneo, sino que se prolonga en el tiempo mientras se mantenía la afectación del bien jurídico
protegido, es decir, la consumación del delito de secuestro se inicia con la detención o encierro de la persona
secuestrada y dicha consumación, se continua o mantiene hasta que la persona secuestrada recupere su libertad.
Por tanto, la interrogante es la siguiente ¿La reacción defensiva solo procede hasta antes que se inicie la
privación de libertad, o bien, por la naturaleza especial de ser un delito permanente, dicha reacción también
procede durante la consumación del mismo? Desde un punto de vista político-criminal, podría sostenerse que la
reacción defensiva debe admitirse durante la consumación toda vez que el objetivo, en este caso, seria poner fin
al estado de privación de libertad, al que esta sometida la víctima, de lo contrario dicha condición se prolongaría
aun mas y con ello, se agravaría la situación de la persona afectada.
EL EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA; LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INCOMPLETA.
193
La defensa empleada para repeler una agresión puede considerarse excesiva en dos aspectos:
a) En cuanto a su extensión: Legitima defensa putativa.
Tiene lugar cuando el supuesto defensor protagoniza una reacción defensiva en la creencia equivocada de
que concurren los presupuestos objetivos de una legitima defensa.
Ej.: Durante la noche A se percata que corre en dirección hacia el una persona a quien cree, equivocadamente, ser
su mortal enemigo, razón por la cual, le dispara y lesiona o da muerte.
El tratamiento de la legitima defensa putativa es el propio de un error sobre los presupuestos de una causa de
justificación. Si se sigue la teoría del dolo, dicho error será un error sobre el tipo, en consecuencia, si dicho
error era invencible habrá impunidad, en cambio, si estamos frente a un error vencible, se excluiría el dolo
y subsistiría la posibilidad del incriminar el hecho a titulo de culpa o imprudencia.
Por otro lado, si se adopta la teoría estricta de la culpabilidad, el error sobre los presupuestos objetivos de
una causal de justificación, será siempre un error sobre la prohibición que atenúa o excluye la
culpabilidad, según el error sea calificable de vencible o invencible.
En realidad puede no existir agresión y el sujeto sólo imaginarla y, de consiguiente, procede a repeler en el hecho
un ataque irreal, hipótesis que debe resolverse con los principios del error.
También puede darse una situación de exceso cuando se continúa con una acción que inicialmente fue
defensiva, pero que terminada la agresión no se paraliza. Según los casos, podría tratarse como eximente
incompleta y aplicar el art. 11 N° 1 CP, porque en ese plus la acción no es defensiva.
También, como ejemplo, se puede señalar que habría legitima defensa putativa cuando ha mediado provocación
suficiente de parte de aquel que se defiende.
b) En cuanto a la intensidad puede suceder que el que se defiende emplee un medio que no es
racionalmente necesario para repeler la agresión.
Puede obrar así conscientemente, lo que hará aplicable el art. 11 N°1- según las circunstancias, de lo contrario, si
hay error, como tal debe tratarse.
Así ocurre cuando el defensor usa equivocadamente un medio inadecuado al efecto (defenderse con un revólver
verdadero que se creía de fogueo).
Normas especiales sobre legítima defensa:

- Carabineros de Chile. Art.410 Código de Justicia Militar.
- Gendarmería de Chile. D.F.L N° 1791 de 1979 que fija estatuto del personal de Gendarmería de Chile.
Contempla expresamente la posibilidad de uso de armas en situación de legitima defensa o en el
cumplimiento de sus deberes profesionales.
Asimismo, el articulo 16 del Reglamento N°1316 de 1980 sobre uso de armas para personal de
Gendarmería de Chile, establece pautas sobre el uso de armas.
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Tercera Causal de Justificación: Estado de Necesidad Justificante.

Esta causal de justificación es una disposición que da solución a los conflictos que se crean entre intereses
legítimos contrapuestos, cuando para salvar uno hay que lesionar necesariamente otro.
El art. 10 N° 7 libera de responsabilidad al que "para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias" que allí menciona.
1. Fuente legal:
Artículo 10: Están exentos de responsabilidad criminal:
7.° El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
Primera. -Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
Segunda. -Que sea mayor que el causado para evitarlo.
Tercera. -Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
2. Concepto:
Puede definirse, siguiendo a Jescheck, como "Un estado de peligro actual para legítimos intereses que
únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos"; los intereses que se protegen
pueden ser propios o ajenos.
El estado de necesidad justificante consiste en “La ejecución por una persona de una acción típica para evitar
un mal en ella misma, en sus derechos o en los de un tercero, provocando un mal de menor entidad en el
patrimonio ajeno. (Garrido Montt).
Por tanto, actúa en estado de necesidad justificante quien para evitar un mal a un bien jurídico, propio o
ajeno, ejecuta una conducta típica que causa un daño en la propiedad ajena de menor entidad que el mal
que trata de evitar y no dispone de otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo . (Jaime
Naquira).
Se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el exculpante. El justificante —llamado
también objetivo—, según el concepto generalmente aceptado, se da cuando el conflicto se plantea entre bienes
jurídicos de diverso valor (el médico que viola la morada ajena para atender a la embarazada), y el exculpante
(Que se explicara en el elemento de CULPLABILIDAD) —que incide en la no exigibilidad de otra conducta
— se plantearía en la colisión de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar otra.
El N° 7 del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante a la evitación de males de mayor entidad que el
causado en la propiedad ajena para impedirlo.
La referida disposición regla únicamente el estado de necesidad como causal de justificación de una conducta
típica, y en este estado de necesidad no se ponderan "bienes", sino que se valoran "males", noción esta última
relativa, en que deben ser consideradas las características y modalidades tanto del mal que pretende evitarse como
de los que se van a causar al evitarlo.
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3. Fundamento:
El principio justificante del estado de necesidad legalmente descrito es el interés preponderante (en este sentido;
Etcheberry, Cury). Para el legislador penal, entre dos males que amenacen la integridad de dos bienes jurídicos
pertenecientes a personas diversas, aparece como algo razonablemente “justo” sacrificar aquel que se encuentre
amenazado por un mal de menor entidad a fin de evitar la concreción de un mal de mayor gravedad.
4. Condiciones previas:
4.1. Derechos y bienes jurídicos susceptibles de protección:

Del texto del articulo 10 N°7 CP es posible deducir que el legislador penal no ha puesto un limite a los derechos
y bienes jurídicos susceptibles de protección.
En consecuencia, es factible afirmar que dicha expresión puede ser interpretada en forma amplia, por ello, en
un estado de necesidad justificante se puede amparar, resguardar o proteger cualquier derecho o bien jurídico
propio o ajeno, individual o colectivo (vida, integridad corporal, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad
del estado o salud pública).
4.2. Bienes jurídicos susceptibles de afectación:
En un estado de necesidad justificante, el único bien jurídico susceptible de afectación es, por expresa disposición
de la ley penal, la propiedad ajena.
La doctrina nacional discrepa acerca del contenido de la propiedad. Para un sector, debe entenderse “como todo
bien de significación patrimonial” (Etcheberry; Novoa), para otros en cambio, la expresión propiedad debe ser
entendida en sentido amplio, como todo derecho de propiedad sobre cosa corporal o incorporal de libre
disponibilidad para la persona, tenga o no significación económico-patrimonial.
Por otro lado, ajena, es toda propiedad que no pertenece al sujeto protagonista del estado de necesidad.
En relación a este punto, es importante comentar lo dispuesto en el artículo 145 CP que contempla una especie
de estado de necesidad en el caso de “entrar en morada ajena para evitar un mal grave a si mismo, a los moradores
o a un tercero”, o bien “si lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o la justicia”.
 El comportamiento realizado para evitar el mal mayor: el sacrificio debe recaer en la propiedad ajena;
No puede sacrificarse la salud, menos la vida de un tercero, ni su honor o su libertad, invocando una situación de
necesidad justificante. En definitiva, el daño que se provoque podrá recaer sobre los bienes y la
inviolabilidad de la morada, que es propiedad también, aunque, como bien señala Cousiño, es suficiente hacer
referencia a la propiedad ajena, concepto adecuadamente amplio, siempre que se vincule con lo patrimonial, no
con el derecho subjetivo.
5. Requisitos:
La disposición antes citada requiere de tres condiciones de concurrencia copulativa: a) realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar; b) que sea mayor que el causado para impedirlo, y c) que no haya otro
medio practicable menos perjudicial para lograrlo.
196
Es esencial, de consiguiente, que se enfrente una situación de peligro para un interés jurídico, propio o ajeno.
5.1. Situación de Peligro: Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
Este elemento es fundamental en la justificante. Si no se enfrenta una situación de peligro o defensa, no es
posible la existencia de la causal, aunque puedan concurrir las demás condiciones descritas por el art. 10 N°7 CP.
El legislador penal ha estructurado esta causal de justificación sobre la base de dos males que amenazan a dos
bienes jurídicos pertenecientes a personas distintas, los cuales es precisar ponderar, para determinar cual de
ellos es mayor y cual es menor a fin de evitar el primero y sacrificar en todo o parte, el bien que estaría expuesto a
sufrir un mal menor.
En esta materia el legislador no ha definido lo que debe entenderse como mal. Sin embargo, existe acuerdo en la
doctrina para afirmar que, para estos efectos, la expresión “mal” no designa un hecho de carácter puramente
objetivo o natural en el sentido de todo aquello que para alguien implique menoscabo o detrimento.
El termino “mal” pertenece al ámbito penal, en consecuencia, su contenido es de tipo normativo, y sobre dicha
base, el mal puede ser concebido como toda fuerza destructiva proveniente de la naturaleza, de un animal o
del hombre que ponga en peligro o dañe un bien jurídico, lo cual jurídicamente constituye un disvalor,
razón por la que el ordenamiento legal otorga al afectado, autorización o permiso para evitar o detener la
capacidad destructiva de dicha fuerza.
Para explicar lo anterior, es útil analizar la siguiente situación; Una mujer puede considerar un mal los síntomas,
signos y el embarazo mismo para su estado de salud habitual, o un delincuente que es perseguido por la policía
con el objeto de arrestarlo, puede estimar que ello constituye un mal, ya que pone en peligro su libertad
ambulatoria, sin embargo en ninguno de dichos casos, el ordenamiento jurídico cree que exista un disvalor, razón
por la que no autoriza o no da permiso para protagonizar una conducta típica en forma licita.
El peligro que se ha de evitar mediante la comisión de un hecho típico que puede recaer sobre la persona
misma o sobre cualquiera de sus derechos, también puede referirse a la persona de un tercero o a los
derechos de ésta; la norma penal exige que la actividad lesionadora se ejecute para "evitar un mal", lo que
permite concluir que puede recaer en intereses personales o de extraños. Por ende, la vida, la integridad física, la
propiedad, la libertad, etc., son bienes susceptibles de protección.
El mal puede provenir de la acción de terceros (del incendiario que prende fuego a la morada, lo que obliga a
quien la habita a apoderarse de la manguera del vecino para apagarlo), de fuerzas de la naturaleza (un desborde
de río que compele al que se encuentra en la ribera a salvarse usando de un bote ajeno), de fuerzas vivas, como el
ataque de un animal.
Además, el peligro puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que lo enfrenta, como
sucedería con el campesino que roza su campo y se ven envuelto en las llamas que provocó y tiene que huir en el
vehículo de un tercero para salvarse y solicitar ayuda.
Es útil precisar que el peligro que se trata de impedir puede o no tener origen en un acto ilícito. Esto marca una
de las diferencias que presenta con la legítima defensa, donde la agresión que se repele debe ser siempre
ilegítima.
Igualmente la situación de peligro puede corresponder a una actividad anterior dolosa o culposa, sea del
propio sujeto que la enfrenta o de un tercero. Así por ejemplo; El suicida arrepentido que se apodera de la
embarcación para salvarse después de haberse lanzado al río, ha provocado intencionalmente la situación de
peligro que sufre; el alpinista que por temeridad no hace caso a las condiciones negativas del tiempo que le da el
197
guía y tiene que fracturar un refugio ajeno para protegerse, está en un estado de necesidad por su propia culpa.
Ello explica por qué el C.P. no exige —como lo hizo en la legítima defensa— que el mal no haya sido
provocado por quien trata de evitarlo.
En todo caso, la doctrina nacional estima que cuando el sujeto, dolosa o culposamente, crea la situación de peligro
y cuenta con superarla lesionando el bien o derecho ajeno, no podrá invocar un estado de necesidad,
porque no se ha visto "forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que él mismo ha buscado esta situación.
De modo que no hay estado de necesidad justificante si el sujeto dolosa o culposamente crea el estado de
peligro contando con la lesión del bien ajeno para superarlo.
Es útil precisar que para estos efectos no puede calificarse como "mal" todo aquello que naturalmente se
considera tal. Las voces "mal" o "bien" importan una valoración desde un punto de vista moral, social,
jurídico u otro. La posición más adecuada parece ser la de considerar con cierta amplitud el concepto.
Conforme a principios que fluyen del ordenamiento jurídico, "no cabe estado de necesidad justificante para evitar
un mal cuya producción la ley valora positivamente. ''Hay circunstancias, de consiguiente, donde el sistema social
estima positivo que un sujeto sufra un mal o peligro, de manera que éste no puede evitarlo invocando un estado de
necesidad, como se verá a continuación.
 Situación de peligro que el sujeto está obligado a soportar:

Hay personas a quienes en determinadas circunstancias no se les permite eludir correr ciertos peligros o sufrir una
lesión en sus intereses y, por ello, no pueden invocar un estado de necesidad como causal de justificación.
Esto puede suceder con motivo de un mandato expreso de la ley, de su profesión, actividad o de un acuerdo de
voluntades. Cousiño se refiere a esta materia como al "deber" de aceptación del peligro; ' le ocurre al preso que
debe soportar la privación de libertad, al militar que debe desactivar un campo minado, al médico que atiende a un
paciente con una enfermedad altamente contagiosa.
No podrán invocar un estado de necesidad para eludir el peligro que sus respectivas calidades les imponen.
 Condiciones que debe cumplir el mal o peligro creador de la necesidad de evitarlo:

No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecución de un acto típico lesionador de bienes de
terceros; el mal o peligro debe cumplir con ciertas exigencias mínimas; ha de ser real, actual o inminente y
mayor que el causado para evitarlo.
a) Realidad del mal.
Debe tratarse de un mal objetivamente verdadero, real; los peligros meramente imaginados, aun con
fundamento, son insuficientes para conformar el estado de necesidad.
Un mal imaginario, supuesto, podrá dar lugar a un estado de necesidad putativo, que corresponde tratar según
los principios que rigen el error, y no conforma una causal de justificación del acto típico realizado para evitarlo,
pero sí podrá —según las circunstancias— considerarse como causal de inculpabilidad por no exigibilidad de otro
comportamiento o de atenuación de esa culpabilidad.
b) Actualidad o inminencia del mal.
Realidad del mal. Debe tratarse de un mal objetivamente verdadero, real; los peligros meramente imaginados, aun
con fundamento, son insuficientes para conformar un estado de necesidad. Un mal imaginario, supuesto, podrá
dar lugar a un estado de necesidad putativo (que se deberán tratar conforme al error).
198
Actualidad o inminencia. Los peligros futuros (como se señalo para el caso de la agresión en la legitima defensa),
no encuadran con el estado de necesidad, el mal debe estar actualmente sufriéndose para que el acto típico
evitador se justifique o, por lo menos, debe encontrarse en situación de inmediatez en cuanto a su
ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y próximo.
Es decir, va existir una situación de peligro actual situaciones en las que una fuerza destructiva esta
menoscabando la integridad de un bien jurídico, y de continuar su acción, existe la amenaza inminente de
afectarlo en mayor medida e incluso, de destruirlo por completo (Por ejemplo; Ha comenzado un fuego en la
habitación de una casa, el cual ha destruido algunos muebles y, de no extinguirse y proseguir su acción, amenaza
con calcinar/quemar otros muebles e incluso, toda la propidad)
Hay peligro inminente en aquellos casos en los que una fuerza destructiva este próxima o cerca a iniciar su
acción sobre un bien jurídico que, hasta ese momento, este incólume y, para el caso de no detenerla, existe la
amenaza de que lo afectara parcial o totalmente (Por ejemplo; el incendio de una casa amenaza con propagarse a
la casa vecina; una mujer huye de quien se propone secuestrarla, raptarla o atacarla sexualmente).
5.2 Que sea mayor que el causado para evitarlo: (Proporcionalidad)
El mal que debe prevenirse tiene que ser de mayor entidad que aquel que se causa en bienes de terceros.
Esto tiene explicación en la razón de ser de esta causal de justificación, que es la de salvaguardar el interés
preponderante.
Tal como se ha señalado, esta causal de justificación coloca en la balanza la ponderación de males, en
consecuencia no se trata de colocar en la balanza de la valoración en forma abstracta los bienes jurídicos
involucrados, lo que se trata es de estimar cual de los males que amenazan a dos bienes jurídicos pertenecientes a
personas diversas, debe ser considerado mayor, con el objeto de evitarlo, a costa del sacrificio que deberá soportar
otro bien al experimentar un mal de menor entidad.
Considerando que el juicio sobre el carácter injusto de un hecho es de naturaleza objetiva, la ponderación de los
males en juego debe ser hecha desde una perspectiva objetiva, con prescindencia de factores subjetivos, anímicos
o sentimentales. Además, los males a comparar deben ser formulados en términos concretos y no abstractos, para
lo cual es preciso considerar no solo los bienes jurídicos amenazados, sino la naturaleza, gravedad y trascendencia
de cada uno de los males, la reparabilidad o irreparabilidad del daño que ocasionaría cada uno de ellos y el grado
de afectación que dichos males implicarían a sus titulares.
Es preciso entonces advertir que el legislador penal solo exige una ponderación de los males en juego pero,
en ningún caso, demanda que el mal que se trata de evitar sea “grave” o “ilegitimo”.
5.3 Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Este requisito determina el carácter subsidiario del estado de necesidad.
Como causal de exclusión de lo ilícito, solo se puede acudir a ella cuando la persona del necesitado o el
tercero que acude en su auxilio, no tiene otra salida y la conducta típica prohibida, el daño a la propiedad
ajena, es inevitablemente el único y ultimo recurso al que puede echar mano.
Que el mal que provoca el acto típico realizado para superar una situación de peligro, sea de menor gravedad
que el que se enfrenta.
199
El estado de necesidad como causal de justificación exige que la propiedad ajena sacrificada lo sea para
superar un peligro de mayor gravedad; tratándose de bienes jurídicos de igual entidad, puede darse el
estado de necesidad exculpante, PERO NO EL JUSTIFICANTE.
El C.P. no se satisface con una apreciación de entidad de males entre el provocado y el que se evitó, sino que,
además, requiere que no haya habido otro practicable y menos perjudicial; puede que con el criterio de la
adecuación antes aludido se justifique el empleo de un medio, pero no basta conforme al art. I0 N° 7°: no debe
existir otro que sea menos dañoso y posible de ejecutar atendidas las circunstancias. Sólo se justifica el mal
provocado cuando es el único menos perjudicial y viable de ejecutar atendidas las circunstancias concretas que
se presentaron en la realidad.
Esta condición confiere al estado de necesidad justificante CARÁCTER Y NATURALEZA SUBSIDIARIOS, a
diferencia de la legítima defensa, donde para repeler la agresión es necesario el empleo de un medio racional, pero
no requiere ser el menos perjudicial.
La ausencia de otro medio practicable significa que, en el caso concreto en que se encontraba el actor, no exista
otra vía, recurso medio a su alcance con el que pudiera impedir o contrarrestar el mal que amenazaba al
bien jurídico que se pretendía proteger. Por ejemplo; si en un departamento se ha iniciado un principio de
incendio y su propietario, en vez de llamar a los bomberos o pedir ayuda a la administración del edificio,
pudiendo hacerlo en forma rápida y efectiva, procede a forzar la puerta del departamento vecino para ver si allí
existe extintor, el propietario necesitado no podría alegar que carecía de otro medio practicable para tratar de
sofocar el fuego de su departamento.
Por otro lado, un medio menos perjudicial, es todo aquel que sirviendo a un mismo propósito, en este caso, a
la protección de determinado bien jurídico, logra su objetivo con un menor costo, sacrificio o detrimento de la
propiedad ajena. Así por ejemplo no hace uso del medio menos perjudicial quien es atacado por un perro que
cuida la propiedad vecina y en vez de espantarlo o golpearlo, le da muerte.
Para la estimación acerca de si una persona tenia o no otro “medio practicable y menos perjudicial”, es
preciso hacer una ponderación objetiva ex-ante desde la perspectiva de un hombre medio razonable y
prudente colocado en la situación que vivió el actor. En consecuencia, no es factible acudir a pautas abstractas
o canones absolutos, es necesario hacer una valoración especifica de un actor determinad en una situación
determinada, lo que implica considerar todas las características personales y circunstancias del contexto
situacional vivido.
Se plantea la situación de determinar en qué casos la lesión de un interés jurídico tiene mayor gravedad que la de
otro; los criterios meramente cuantitativos u objetivistas son insuficientes, y las más de las veces inoperantes.
El estado de necesidad presupone la situación de riesgo de un interés jurídico valioso, y para que se dé
necesariamente ha de encontrarse, además, en situación de conflicto con otro bien.
Esto es lo que obliga a una inevitable valoración de uno y otro que permita establecer cuál es, entre ambos,
el sacrificable. Esta ponderación no puede tener un carácter meramente matemático, debe fundamentarse
en apreciaciones que respondan a valores reconocidos por el ordenamiento jurídico globalmente
considerado; así, puede servir de antecedente, entre otros, la Constitución, de cuyas disposiciones, en especial los
arts. 5° y 19, se desprende una verdadera nomenclatura de intereses jurídicos. Otro tanto sucede con la parte
especial del C.P., que a través de la penalidad que establece en los diversos órdenes de atentados, sea en contra de
la propiedad, en contra de las personas, o el orden de la familia, etc., reconoce una escala de valoraciones.
Lo decisivo será, sin embargo, no la relación jerárquica de bienes, sino el merecimiento de protección de un
bien concreto en una determinada situación social". De modo que esta valoración requiere la consideración,
200
además de los bienes jurídicos mismos en conflicto, de la intensidad del ataque, las circunstancias del tercero
cuyo patrimonio se sacrifica, y especialmente las consideraciones ético-sociales que determinan el juicio
desvalorativo en sociedad".
Autores como Muñoz Conde expresan que no se trata de una comparación de bienes, sino de establecer una
"relación de adecuación", donde el acto típico realizado frente al peligro era o no el medio adecuado para
evitarlo;'^^ se podría precisar el socialmente adecuado.
5.4 Aspecto Subjetivo del Estado de Necesidad Justificante:

Nos remitimos en esta materia a lo expuesto en los principios generales No es suficiente que se dé una situación
objetiva de evitación de un mal mayor, se requiere que el sujeto haya realizado el acto típico con el fin de
evitarlo; de manera que subjetivamente el sujeto debe haber actuado con esa voluntad, es decir, con la
finalidad orientada a evitar un mal.
El art. 10 N° 7- ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues emplea las expresiones "el que obra para evitar un
mal..."
 Diferencia entre el estado de necesidad justificante y la legítima defensa:

Ambos institutos tienen el mismo fundamento: una situación de colisión de intereses que se resuelve con la
primacía del interés preponderante en la contingencia de que uno de ellos enfrente un peligro o una lesión ; pero,
al mismo tiempo, tienen marcadas diferencias:
a) El objetivo de la legítima defensa es repeler una agresión, y agresión es un ataque dirigido por una voluntad
humana; en el estado de necesidad se evita un mal, de cualquiera naturaleza, sea obra humana o no, no requiere
consistir en un ataque; una nevazón inesperada, una tempestad, un maremoto, son fenómenos naturales, pero que
pueden causar males evitables mediante esta justificante.
b) La reacción en la legítima defensa está dirigida a repeler la agresión de un tercero; en otros términos, el
derecho permite "reaccionar frente a una persona que agrede antijurídicamente; no sucede otro tanto en el estado
de necesidad, donde la ley permite causar un mal en bienes independientes a los que causan o provocan la
situación de peligro, y cuyo dueño no realiza ninguna acción agresiva ni menos antijurídica. En la legítima
defensa la actividad defensiva se dirige precisamente en contra de quien ataca ilegítimamente. En el estado de
necesidad la actividad evitadora del mal mayor afecta a una persona que no ha tenido participación en el mal que
se pretende evitar. A diferencia de lo que sucede en la legítima defensa se trata de dos personas —el que pretende
impedir el mal de mayor gravedad y el que sufre el causado para evitarlo— que se encuentran en igual situación
ante el derecho, ninguna ha cometido una actividad antijurídica. El comandante de la aeronave que al fallar un
motor aligera la nave lanzando el equipaje de los pasajeros al espacio, lesiona los derechos de éstos sin que tengan
intervención alguna en el percance que sufre la máquina que conduce, en tanto que el que repele el ataque del
matón callejero golpeándolo con un bastón, hace recaer su acción defensiva directamente sobre el agresor
ilegítimo.
c) La circunstancia antes indicada señala otra diferencia, que es su corolario. El que repele una agresión puede
causar un mal de cualquier entidad, siempre que sea el medio racionalmente necesario al efecto; en el estado de
necesidad sólo puede causarse un mal de menor gravedad en relación al que se pretende impedir, y limitado
exclusivamente al patrimonio ajeno.
201
d) El medio empleado para evitar el mal mayor en el estado de necesidad debe ser el menos perjudicial entre los
posibles de emplear; es un recurso subsidiario, a falta de otros menos dañinos. La legítima defensa no exige que
el medio empleado sea el menos perjudicial, sólo que sea racionalmente necesario, de manera que no es
imperativo huir ante la agresión, a pesar de que podría ser la forma menos gravosa de evitarla. La legítima
defensa no es subsidiaria, el estado de necesidad sí lo es.
 Situaciones especiales vinculadas con el estado de necesidad:

Se hará una breve referencia a ciertas situaciones que plantea el estado de necesidad:
a) El auxilio necesario.
Las expresiones empleadas por el N° 7° del art. 10 ,implícitamente, al referirse en general a la evitación de un
mal, sin distinguir si debe sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o un tercero, dan cabida a ambas alternativas.
Cuando se evita el mal que afecta a intereses jurídicos de terceros que no pertenecen a aquel que lleva a cabo la
actividad evitadora, es lo que se denomina auxilio necesario, que se rige por las reglas comentadas.
b) La justificante incompleta.
Si falta alguno de los requisitos señalados por el N° 7 del art. 10 —salvo el peligro a evitar— o si concurre en
forma parcial, como por ejemplo que el mal no haya sido actual o inminente, aunque sí haya existido, se puede
dar la situación de un estado de necesidad incompleto que, según los casos, configura la atenuante de
responsabilidad establecida en el art. 11 N° 1° y la situación reglada en el art. 73, según la concurrencia de los
elementos conformantes.
En todo caso, es esencial para su existencia que concurra el requisito substancial del estado de necesidad. Si
esta condición no se da, no puede configurarse la causal de justificación y generalmente tampoco de atenuación.
c) Estado de necesidad putativo:
Tiene lugar cuando quien ha protagonizado una conducta típica que menoscaba o daña la propiedad ajena,
lo ha hecho en la creencia equivocada que concurrían los presupuestos objetivos de un estado de necesidad
justificante.
Ejemplo: A escucha voces de auxilio en la piscina de la casa de su vecino y acude en ayuda de los niños que ha
oído gritar. Para lo cual, llama a la puerta de calle de la casa vecina, y como nadie sale a abrirle, a empujones
fuerza la entrada destruyendo su mecanismo de cierre. Una vez en el patio interior de la casa, se percata que era
una falsa alarma y que todo no pasaba de ser un juego de los niños que allí se bañaban.
El tratamiento del estado de necesidad putativo, al igual que la legitima defensa putativa, es el propio de un error
sobre los presupuesto de una causal se justificación, dicho error será un error sobre el tipo, como consecuencia, si
estamos frente a un error vencible, se excluirá el dolo y subsistirá la posibilidad de incriminar el hecho a titulo de
culpa o dolo y
d) Puede darse una situación de exceso;
Cuando el medio empleado para evitar el mal no ha sido el menos perjudicial entre los practicables, lo que puede
o no deberse a un error. Si fue por error se tratará como tal, de lo contrario, si el empleo del medio es voluntario
del sujeto, corresponderá tratarlo como causal de justificación incompleta.
e) El hurto famélico:
202
El hurto famélico es la sustracción de productos de primera necesidad por un individuo sin emplear los medios de
violencia física o moral, para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento.
Constituye para parte de la doctrina un estado de necesidad, aunque se discute si en ese caso se darían las
condiciones de realidad o inminencia del mal. Otros lo estiman como una causal de no exigibilidad de otra
conducta, atendido lo dispuesto por el art. 10 N- 9—el hambre podría constituir una fuerza irresistible— que
repercutiría en la culpabilidad.
Responsabilidad civil en el estado de necesidad:

Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el que causa un mal menor para evitar otro más
grave, no puede responder civilmente, porque no constituye un ilícito su actuar; el derecho le permite
realizar el acto típico, de modo que ese comportamiento carece de relevancia penal y civil.
En doctrina, sin embargo, se plantea la posibilidad de que el sujeto que dañó la propiedad ajena para evitar un mal
mayor, junto con proteger un interés jurídico valioso, puede también haber obtenido un provecho, lo que
involucraría un enriquecimiento sin causa.
Aquí resulta indiscutible que este provecho adicional no queda cubierto por el estado de necesidad, lo que puede
dar margen a las acciones civiles que correspondan. Una opinión disidente, en cuanto a la intrascendencia civil del
estado de necesidad, es la de Eduardo Novoa, que estima que por principios de equidad "y de una justa
distribución de los daños provocados por el peligro de orden natural, el titular del interés sacrificado debería ser
compensado en relación al provecho reportado por el que evitó sufrir el mal mayor.
Cuarta causal de justificación: EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER.

1. Nociones Previas:
El N°10 del art. 10 libera de responsabilidad al que "obra en cumplimiento de un deber...", circunstancia que
mayoritariamente en el país se considera como actuación del derecho.
Para hablar de un “deber” nos referimos únicamente a aquello que tenga una significación jurídica, NO moral,
religioso ni social. Los casos que habitualmente acontecen aluden a deberes suscitados a partir de funciones
públicas en los denominados actos de servicios que realizan funcionarios como policías o médicos en virtud de
un deber legal. El cumplimiento de estos deberes jurídicos, están sometido a la estricta observación de un
criterio de adecuación y proporcionalidad, puesto que lo amprado es el deber y no un abuso29.
El mandato de obrar tiene que ser de naturaleza jurídica, aunque no necesariamente dispuesto por la ley; un
convenio internacional, un reglamento, una instrucción.
Los casos de mayor interés de esta justificante son aquellos en que se plantean conflictos de deberes, que
pueden ser de igual o de diverso rango; aunque no siempre que se cumpla con un deber tiene que darse
necesariamente una situación de conflicto.
29
Para determinar cuándo un funcionario público está actuando en cumplimiento de su deber, se hace necesario en
ocasiones revisar la normativa extrapenal. Así por ejemplo, para determinar la existencia de un deber por parte de un
funcionario policial se debe, por ejemplo, revisar la Ley Orgánica Constitucional 18.961 que regula Carabineros de Chile, su
respectivo Reglamento Disciplinario N°11 establecido en el Decreto Supremo N° 403 del 27 de julio de 2000 y los protocolos
relativos al uso de armas.
203
Se produce un conflicto de deberes de distinto rango, por ejemplo, cuando un policía que tiene que mantener el
orden en la vía pública y respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad física de los transeúntes, debe actuar
en contra de un grupo de manifestantes que alteran ese orden; el policía podrá coaccionar a sus integrantes para
que circulen, y aun maltratarlos si oponen resistencia, porque el deber de velar por el orden público en esta
hipótesis tiene rango superior a los otros deberes. Al cumplir el primero infringe la norma general que prohíbe
coaccionar a terceros (art. 494 N° 16 CP) o maltratarlos (art. 494 N° 5 CP). La coacción o las lesiones leves
quedan justificadas porque prima el deber preponderante, que es el orden público.
Se sostiene que lo normal será que el N°10 se aplique en casos en que en el legítimo cumplimiento de un
deber de naturaleza legal —no moral— deba realizar actos típicos, pero en realidad ello será siempre
excepcional, toda vez que tratándose de deberes impuestos individualmente a una persona, su cumplimiento
constituye un imperativo cuya infracción podría constituir delito, como sucede con el policía que debe
aprehender al delincuente in fraganti y se ve obligado a emplear la fuerza ante su resistencia activa; este
comportamiento es atípico y no se trata de que esté justificado. Diferente sería para algunos esta misma hipótesis
si el policía se encuentra ante la resistencia pasiva del delincuente, donde podrá justificadamente emplear la
fuerza o la coacción necesaria y adecuada, conductas típicas que en otras circunstancias podrían ser antijurídicas.
Estos principios en todo caso no son absolutos, el cumplimiento del deber nunca puede justificar un acto
típico o marginar su tipicidad, si ese acto constituye un atentado a la dignidad humana.
El deber debe ser específico e inmediato. Regulación debe indicar cual es conducta mandada y a quién se
encomienda.
El ejercicio debe realizarse dentro de los límites que la misma obligación impone.
Y se deben emplear los medios necesarios y razonables.
2. Concepto:
Actúa justificadamente quien, en el cumplimiento legítimo de un deber jurídico especifico, y sobre la base
de un interés preponderante o equivalente, realiza una conducta típica (acción u omisión) que afecta a un
bien jurídico penalmente protegido.
3. Naturaleza jurídica:
Mayoritariamente se concluye que el cumplimiento del deber es una causal de justificación. Autores nacionales,
como Novoa, Cury, Etcheberry. No obstante, Luis Cousiño, Juan Bustos, piensan que algunas modalidades del
cumplimiento del deber, que no plantean conflicto, sino el cumplimiento de obligaciones muy individuales, como
sucede con el policía en relación a la aprehensión del delincuente in fraganti, se tratan de situaciones en que está
ausente la tipicidad.
4. Requisitos:
Son necesarias tanto condiciones objetivas como subjetivas.
En el plano subjetivo es fundamental que el sujeto actúe con conciencia de que cumple un deber, que realiza
el acto típico sabiendo que es el medio necesario para dar cumplimiento a la obligación que pesa sobre él.
El plano objetivo requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Que se trate del cumplimiento de una obligación de naturaleza jurídica:
204
Debe tratarse de una obligación impuesta por el derecho: un sujeto puede tener distintas clases de obligaciones
que cumplir, de índole moral, social, religiosa, y de otro orden, pero éstas no quedan comprendidas en el art. 10
N" 10, que sólo abarca las obligaciones o deberes de naturaleza jurídica, sin perjuicio de que las mismas
puedan tener su fuente en la Constitución, en la ley, en un reglamento o decreto, un convenio o tratado
internacional suscrito por Chile.
El mandato legal tiene que ser específico e inmediato; a saber, el texto legal debe señalar cuál es la conducta
mandada y a quién se la encomienda, como sucede con el policía en cuanto a la detención del delincuente in
fraganti.
2. Que el que cumple el deber lo haga dentro de los límites que corresponden y empleando el medio
necesario. (en otras palabras, el cumplimiento del deber debe ajustarse a derecho)
Es insuficiente que se dé una situación de cumplimiento del deber para que juegue la causal de justificación. El
que concreta ese cumplimiento debe, además, atenerse a los límites que el deber le impone, sin
extralimitarse, es decir, debe enmarcarse dentro de lo estrictamente autorizado o permitido, de lo contrario
dicho comportamiento puede configurar un ejercicio “abusivo del derecho” y por ello no estar justificado ;
si el policía tiene facultad para aprehender a un sujeto, no queda justificada su acción en cuanto procedió a un
allanamiento no autorizado.
De otro lado, el acto típico debe ser el estrictamente necesario para el adecuado cumplimiento de la
obligación o deber: el policía que detiene a un sujeto, si éste opone resistencia, deberá emplear medios coactivos
—que en otras circunstancias podrían ser injustos— en cuanto sean exactamente los requeridos para cumplir su
cometido, y siempre que no cuente con otros atípicos que pudiera haber empleado. En esta materia debe tenerse
en cuenta que se trata de una colisión de deberes donde se debe infringir uno de ellos para poder satisfacer
el otro, de modo que el elemento necesidad estará siempre presente y, al mismo tiempo, constituye su límite.
Finalmente, es útil hacer notar que cuando se hace referencia al cumplimiento del deber, queda excluido el
cumplimiento de órdenes antijurídicas de los superiores, alternativa que se enmarca en otro instituto
denominado obediencia debida y que se tratará más adelante, entre las causales de inculpabilidad por no
exigibilidad de otra conducta. Problema de la obediencia debida. Militar recibe orden de su superior. Se
distingue:
 Si la instrucción es lícita el obrar del militar queda comprendido en la causal (representación – mero
instrumento).
 Si es ilícita ya no se sigue la doctrina de la representación, el obrar sigue siendo antijurídico pero podría
faltar la culpabilidad por concurrir un miedo insuperable (Figura de la obediencia debida Art. 10 Nº9).
Quinta Causal de Justificación: OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

1. Nociones previas:
El art. 10 N° 10, al hacer referencia al ejercicio de un derecho, distingue esta situación del ejercicio de la
autoridad, de un oficio o cargo. Estas últimas situaciones conceptualmente ofrecen diferencias; y se estudiaran
separadamente. Un aspecto que se debe tener en cuenta es que el derecho al que se refiere esta causal es uno
de NATURALEZA EXTRAPENAL, es decir, que se encuentra en una NORMA QUE NO FORMA
PARTE DEL CP O DE UNA LEY ESPECIAL que regule materias penales.
205
La razón por la cual se justifica la comisión típica contra un bien jurídico penal, radica en el principio de
interés preponderante. Por el contrario, si en el ejercicio de ponderación no es posible afirmar que existe
un interés preponderante que tendría la norma extrapenal, no cabe justificar la conducta.
Importante hacer presente en este punto que el ejercicio de ese derecho debe someterse a los límites de la
proporcionalidad, adecuación y necesidad.
Lo que interesa para estos efectos no es la facultad del titular para hacer uso de su derecho, sino la forma o
manera como en el evento concreto lo hace. Puede ejercitarse un derecho en forma legítima, como también puede
ejercitarse de manera arbitraria; así sucede cuando una persona se hace justicia por sí misma, lo que en doctrina se
denomina realización arbitraria del propio derecho.
2. Concepto:
Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legitimo de un derecho y sobre la base de un interés
preponderante o equivalente, realiza una conducta típica (acción u omisión) que afecta a un bien jurídico
penalmente protegido.
3. Naturaleza jurídica de la institución.

Se sostiene mayoritariamente que constituye una justificante en la doctrina nacional (en este sentido Novoa;
Cousiño; Cury; Etcheberry. Sin embargo, hay tendencia en la doctrina española por calificar esta causal como
circunstancia excluyente de la tipicidad, en atención a que quien ejercita un derecho realiza un acto permitido por
el sistema, de modo que no puede al mismo tiempo estar prohibido. La realización legítima del derecho es un acto
atípico; de otro lado, su ejercicio abusivo no puede justificarse por sí mismo. El que entra a su propia casa no
comete violación de morada, el que sube a su auto y lo usa no comete hurto: no son actuaciones típicas y por tanto
no tienen por qué justificarse. Desde este punto de vista, el art. 10 N°10 CP sería superfluo, no habría para qué
declarar justificado para el derecho penal aquello que otra norma autoriza expresamente.
El problema con el ejercicio de un derecho surge en verdad cuando su realización recae sobre bienes o
derechos ajenos, como sucede con el derecho otorgado al arrendador sobre los del arrendatario—, que podría
configurar una apropiación indebida si no estuviera expresamente permitido; el legislador autoriza
específicamente, en muy particulares circunstancias, realizar su derecho al titular del mismo mediante la
comisión de actos típicos que afecten a derechos de terceros, y son estos casos los que quedarían justificados
en su concreción. Pero pueden presentarse problemas con la realización arbitraria de un derecho, como se
explicará.
Por tanto, es una causal de justificación, ya que la existencia de un derecho de naturaleza no-penal autoriza
o justifica la realización de un hecho prohibido con carácter general por la ley penal. Lo anterior supone un
conflicto de leyes, entre una norma penal prohibitiva general y una norma permisiva particular extrapenal,
pugna de normas que se resuelve en definitiva en favor de esta última, por estimarse que los intereses que
ella tutela son prevalentes o equivalentes a los que protege la ley penal.
Ha explicado la doctrina (en este sentido Iván Navas) que situaciones en que puede tener cabida esta causal de
justificación son las injurias proferidas por los miembros del Congreso Nacional, que gozan de inmunidad
respecto a las opiniones que viertan, pues actúan en el ejercicio legítimo de su derecho reconocido por el
ordenamiento jurídico al establecer la inviolabilidad de los parlamentarios en ejerció. Un segundo caso posible de
encuadrar en esta causa de justificación seria la del abogado que, en el ejercicio de su profesión, por ejemplo, en
206
un alegato, incurre en expresiones que pudiesen dañar la intimidad y el honor de la contraparte o de terceras
personas.
 REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO. HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO

Es principio general que el titular de un derecho puede ejercerlo libremente , siempre que lo haga
sujetándose a los límites que él mismo le fija en cuanto a su extensión y forma de concretarlo. No siempre la
realización abusiva de un derecho, sea en su extensión o en su forma, está descrita como tipo penal, y sabido es
que el tipo constituye garantía en tanto sólo es delito aquel comportamiento que ha sido previamente descrito por
la ley como típico. Esta situación ofrece la posibilidad al titular de un derecho para hacerse justicia de propia
mano. Corresponde negar tal eventualidad en el ordenamiento jurídico nacional, por lo menos el empleo de la
violencia o de la coacción con tal objetivo, porque hay disposiciones que implícitamente lo descartan.
 Ello puede configurar el art. 494 Nº 16 (coacciones)
 Incluso puede configurarse el art. 494 Nº 20 (apoderamiento violento de cosa mueble propia)
Entre aquellas normas se encuentran las del Libro III del C.P., que describen los delitos faltas; así, el art. 494 en
su N° 20 sanciona como falta al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para
hacerse pago con ella, disposición que, en cuanto nos interesa, debe complementarse con el N° 16, que sanciona a
su vez al que sin autorización "impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le compeliere a
ejecutar lo que no quiera". En ambos casos se prohíbe implícitamente emplear la violencia o intimidación para
obligar a otro a hacer lo que no desea o para pagarse sin la voluntad del deudor.
Confirmando el criterio señalado, de que en nuestro sistema es antijurídico el ejercicio arbitrario del derecho , el
art. 471 N° 1° castiga como autor de delito al dueño de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene
legítimamente en su poder.
De modo que no sólo es antijurídica esa forma de ejercer un derecho cuando se recurre a la fuerza, sino también
cuando no se emplea, como sucede en el paradigma del art. 471 N-1-, pues existen vías jurisdiccionales para
hacerlas efectivas. No obstante, no deja de ser paradójica la hipótesis comentada por Etcheberry, del acreedor que
sustrae al deudor el dinero que éste tiene en el bolsillo con el objeto de pagarse, quien debería ser sancionado
como autor del delito de hurto, a pesar de que si hubiese empleado violencia sólo se le castigaría como autor de
falta conforme al art. 494 N° 20, en lugar de sancionarlo como autor de robo con violencia.
4. Requisitos
1) Existencia de un derecho específico establecido por la ley.
2) Ejercicio legítimo del mismo por su titular. De haber exceso, entonces habrá “abuso del derecho” y su ejercicio
no será legítimo.
Sexta causal de justificación: EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

207
Es una situación diversa a la del ejercicio de un derecho. Lo que el art. 10 N° 10 consagra en esta disposición
debe ser entendido como una explicación del cumplimiento del deber, y no como el ejercicio de un derecho. (El
actuar debe ser legítimo, por tanto en ámbito de sus atribuciones legales. Es por tanto una explicación del
cumplimiento de un deber).
"El oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida que impone un deber específico al que lo
desempeña", y se debe plantear en el ámbito de casos de conflicto de intereses cuya ponderación ha de considerar
no sólo los bienes jurídicos en juego, sino el conjunto de valores concurrentes; la interpretación de esta
justificante ha de ser restrictiva, dando primera prioridad al respeto de los derechos inherentes al ser humano.
2. Concepto:
Actúa justificadamente una autoridad si, dentro de su ámbito de competencia legal y sobre la base de un
interés social preponderante o equivalente, ha debido ejecutar una conducta típica para enfrentar una
situación ilegitima que legalmente debe evitar o controlar y, dicha actuación, puede ser estimada “ex -
ante” como objetivamente necesaria y razonablemente proporcionada a la situación enfrentada.
3. Naturaleza jurídica y fundamento:
Es una causal de justificación cuyo fundamento es semejante al desarrollado en relación al cumplimiento de un
deber. Normalmente, el interés social preponderante o equivalente es el orden publico y la seguridad
ciudadana, lo cual permite a la autoridad para hacer uso razonable de la coacción o de la fuerza.
Esta causal de justificación que supone el empleo “justificado” de la fuerza, al igual que el cumplimiento de un
deber, no tiene por objeto la defensa de la persona de la autoridad o de sus agentes, sino el restablecimiento
del derecho y la conservación del orden publico o de la seguridad ciudadana, es decir, una finalidad
colectiva y no individual.
4. Campo de aplicación:
El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo es una especie de cumplimiento de un deber. En el cumplimiento
de un deber legal existe expresamente una autorización a su titular o persona obligada para ejecutar una
determinada conducta típica (como por ejemplo; detener a una persona o allanar un domicilio). En cambio, en los
casos de ejercicio legítimo de una autoridad, este actúa en cumplimiento de un deber general, el que solo ha
establecido el bien o interés que ella está obligado a proteger (el orden público).
Por tanto, solo podrán ser incluidos dentro de esta causal de justificación, aquellos casos en que la
autoridad en cumplimiento de un deber legal genérico ha ejecutado actos de coacción o fuerza directa e
inmediata como reacción ante una situación de hecho ilegitima que debe controlar o evitar.
Además, los supuestos de hecho que es preciso incluir bajo esta causal son solo aquellos que suponen una
actuación de la autoridad (autoridad policial) de carácter autónoma y directa, y de modo alguno, aquella
en que la autoridad se limita a cumplir con la ejecución de mandamientos o resoluciones de otras
autoridades (judiciales) de ejecutar actos previos de autoridad.
5. Requisitos:
De consiguiente, el ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo presupone las siguientes circunstancias:
a) Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligación de actuar. Que se le haya impuesto
individualmente un deber, cuya fuente puede ser la ley u otro orden de fuentes generadoras de obligaciones, como
el contrato (así el vigilante privado, el médico que atiende a un paciente).
208
b) Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le impone y sólo en cuanto el
acto típico aparece como necesario a ese efecto; si rebasa el área del cumplimiento de su obligación o no es
imprescindible la actividad típica, no opera la causal de justificación.
c) Subjetivamente el sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber que le impone la autoridad
que inviste, la profesión que desarrolla o el cargo que desempeña.
Esta justificante puede tener relevancia con relación a ciertas actividades, en particular a las que aludiremos a
continuación.
 El derecho de corrección: La facultad de corregir que se confiere a algunas personas.

Las leyes civiles normalmente reconocen, dentro del deber de crianza, la facultad de enmendar el
comportamiento de determinadas personas, particularmente menores; a saber: los padres respecto de los hijos, los
tutores en relación con sus pupilos, los maestros con sus discípulos.
La obligación puede tener su origen en vínculos de sangre, en la relación parental, en el contrato (el caso del
maestro, de la institutriz). Se ha sostenido que estas personas, por su autoridad o cargo, tendrían derecho a
castigar moderadamente a aquellos que están bajo su tuición.
Pero parece indudable que la evolución cultural y los adelantos de la psicología y, en general, de la metodología
educativa, descartan en plenitud todo medio de coerción, intimidación y, mucho más, de violencia como
camino para tal efecto, salvo el caso que se dé una situación de legítima defensa o de un estado de necesidad.
Las vías físicas pueden conformar lesiones; las privaciones de libertad, como los encierros, aun la intimidación,
las amenazas, hoy en día deben quedar descartadas absolutamente como recursos educativos o correctivos.
No obstante, hay opiniones disidentes, se afirma que ese tipo de correctivos, cuando no afectan a la salud y
dadas las circunstancias, aparecen como necesarios; si son aceptados en el ámbito ético-social, quedarían
justificados.
 Fuente legal: Art. 234 Código Civil, en relación articulo 5 ley 20.066 sobre Violencia intrafamiliar.
 Derecho de corrección y castigo: El tenor literal de la disposición legal transcrita lleva a pensar que el
legislador otorga a los padres el derecho de corregir sin posibilidad alguna de emplear castigo como tal como
normal o habitualmente tiene lugar, por ejemplo; una palmada, pellizco, tirón de oreja o “coscacho” (lesiones
leves), o prohibición de salir de la pieza o de la casa un fin de semana (privación de libertad) o amenaza de
algún castigo como los señalados.
 Efectos: actúa justificadamente el padre o madre que para corregir y educar a sus hijos bajo patria
potestad o tutela les castiguen, en la medida que sean necesario y de manera excepcional, afectando en
forma moderada, ciertos bienes jurídicos penalmente protegidos. Deben concurrir ciertos elementos:
- Conducta típica prohibida, de manera excepcional, y que afecta a bienes jurídicos personales de sus hijos.
- La conducta típica ejecutada debe ser, como forma de castigo, objetivamente necesaria por un
comportamiento indebido del hijo.
- La conducta típica que afecte los bienes jurídicos penalmente protegidos debe ser normativamente calificable
de moderada.
- Subjetivamente: Finalidad correctiva y educadora.
209
 El empleo de la fuerza por la autoridad:

Como se ha señalado, la autoridad sólo puede justificar el empleo de medios coercitivos típicos cuando son
imprescindibles para cumplir con sus deberes. Queda sujeta a las limitaciones propias del cumplimiento de
todo deber, vale decir emplear la fuerza en cuanto resulta necesaria racionalmente y siempre que esté
dirigida específicamente a dicho cumplimiento.
Todo exceso debe quedar descartado; es imperativo respetar los derechos fundamentales del individuo, sobre
todo frente a la autoridad, aun del calificado como delincuente. El argumento que justifica la violencia porque se
usaría contra sujetos que a su vez no respetan los derechos fundamentales de los demás, es reprobable no
sólo en el plano jurídico, sino también en el ético, pues equivaldría en parte a reinstaurar la felizmente descartada
ley del tallón.
Todo lo expuesto es sin perjuicio de una situación de legítima defensa, que deberá ser analizada conforme a los
principios que reglan dicha causal. La vida y la integridad corporal no están al arbitrio de la autoridad.
 El ejercicio de la actividad médica:
El área de la medicina y la multiplicidad de posibilidades que ofrece han colocado a esta actividad en una
situación compleja en cuanto a su proyección en el área penal.
Es tendencia mayoritaria considerar que la actividad médica que se desarrolla sujeta a los márgenes de la lex artis
(conjunto de normas y principios en las cuales se establecen los medios ordinarios para la atención médica
y los criterios para su empleo para determinar la calidad exigible de los servicios medicos) es atípica, lo que
deja de lado lo relativo a su posible antijuridicidad para los efectos penales. El cirujano que hace una incisión
no lesiona, sino que opera a un paciente: el tipo lesiones queda descartado tanto objetiva como subjetivamente; la
adecuación social como norma interpretativa limitadora del ámbito de aplicación de los tipos penales confirma ese
criterio.
Nadie asimila la actividad médica —que va en pro de la salud— con la descripción que hace la ley penal del
delito de lesiones, de atentado a la salud o contra la vida; por lo demás, sabido es que todo el ordenamiento
jurídico provee a la incentivación de la actividad médica y su uso masivo por la comunidad, lo que descarta no
sólo su posible antijuridicidad, sino precisamente su tipicidad, siempre que se conforme a la lex artis.
El tratamiento curativo, para que constituya una actividad atípica, debe cumplir con exigencias que por tradición
se han incorporado a la denominada lex artis, y ellas son el consentimiento del paciente y la adecuada
información que debe suministrarle el facultativo sobre la trascendencia del tratamiento y sus
consecuencias. El médico debe señalar al afectado todos los antecedentes del respectivo tratamiento, sus
posibilidades y peligros. El consentimiento será válido en cuanto el que lo da tenga conocimiento previo de la
situación que debe enfrentar.
El consentimiento es esencial para descartar la posible tipicidad del tratamiento; nadie puede ser obligado a un
procedimiento médico, menos aún si es peligroso. Excepcionalmente el Estado impone a las personas
tratamientos determinados, como sucede cuando se enfrentan epidemias o cierto tipo de enfermedades de
trascendencia social, como el SIDA, la tuberculosis y otras análogas.
Si el tratamiento curativo no cumple con la lex artis, o no se dio la información necesaria o se efectuó sin el
consentimiento del afectado, podrá constituir una actividad típica, y para determinar si constituye o no delito
corresponderá analizar su posible antijuridicidad y culpabilidad; la última puede quedar excluida por un estado de
necesidad exculpante.
210
No obstante, para sectores doctrinarios la actividad médica normal conformaría tipos penales, que no serían
antijurídicos cuando cumplen con las condiciones comentadas; en otros términos, el ejercicio de la profesión
médica podría constituir, a veces, una actividad típica, pero no sería antijurídica en esos casos por la causal
de justificación del art. 10 N- 10. Esta situación se plantearía respecto de tratamientos médicos cuyo objetivo no
se dirige a sanar a una persona, como sucede con el caso del que dona un riñon, o de la cirugía plástica (salvo la
hipótesis de una deformidad extrema), situaciones que podrían considerarse típicas, pero justificadas si se realizan
con fines altruistas y con el consentimiento del afectado.
 La práctica de un deporte:
Se ha sostenido que las lesiones o daños inferidos en la actividad deportiva quedarían justificados por el
ejercicio legítimo de un derecho, y en el caso del profesional, del ejercicio legítimo de una profesión , pero
pensamos que nunca la actividad deportiva puede justificar un atentado a la salud o a la vida, pues en esencia ella
tiene por objeto precisamente un mejor desarrollo del cuerpo humano y por naturaleza va en pro de la salud y de
la vida.
Actúa jurídicamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho u oficio, ejecuta en la práctica de un
deporte legalmente autorizado y libremente consentido, conductas típicas autorizadas por su normativa
reglamentaria o compatibles con el normal desarrollo de la actividad deportiva que se trate.
La práctica de un deporte puede configurar el ejercicio legítimo de un derecho (deportistas aficionados) o el
ejercicio legítimo de un oficio (deportistas profesionales).
Toda actividad deportiva implica en mayor o menor medida un riesgo o peligro para la salud, y en algunas
ocasiones para la vida del deportista.
El deporte, a diferencia del simple juego o diversión (naipes o ajedrez), supone el desarrollo de una cierta
condición, habilidad o destreza física, cuyo ejercicio en forma aislada o en competencia, genera para su titular un
cierto riesgo o peligro.
El punto de partida en materia penal es la existencia de una autorización legal para el ejercicio o practica
de un determinado deporte por considerarlo beneficioso para el ejercicio o practica de un determinado
deporte por considerarlo beneficioso para el desarrollo del ser humano. Autorizado un deporte por la ley,
surge para quienes tengan interés en él, el derecho a practicarlos; sin embargo, dicho derecho debe ser ejercido en
forma legítima.
Esto supone que el deportista tiene el deber legal de ajustar su conducta a las normas o reglas, escritas o no, del
deporte de que se trata y de esta forma, controlar en forma razonable el grado de peligro de que aquella es
portadora.
Para los efectos del derecho penal, la doctrina suele dividir los deportes legalmente autorizados en;
violentos (box; carate) y en no violentos (futbol o baloncesto). La practica de un deporte violento o no violento
trae como consecuencia, dependiendo de la naturaleza y grado de peligrosidad que represente, quiérase o no, la
certeza o eventualidad de lesiones o incluso, la perdida de la vida para algunos de sus participes.
 Deportes violentos (ejemplo boxeo): En esta clase de deportes, se pretende vencer o poner fuera de
combate al contrincante, mediante ataques dolosos a su integridad corporal o salud.
La reglamentación de estos deportes contempla expresamente, una autorización de ciertos movimientos de ataque
o de defensa que, de alcanzar a su oponente, le ocasionarían una lesión (leve, menos graves o grave) e incluso,
puede eventualmente ocasionar su muerte.
211
Con el fin de evitar la eventualidad de la muerte o menoscabo grave a la salud del luchador, la misma
reglamentación contempla una seria de condiciones en dicho sentido, por ejemplo, diversas categorizaciones
en razón del peso de los competidores, control medico permanente, arbitro pendiente del estado físico de los
contrincantes, posibilidad abierta de abandonar o retirarse los competidores).
Los luchadores en los deportes violentos actúan en todo momento, con el conocimiento y la voluntad (dolo)
de dañar la integridad del oponente, y además, de vencerlo o ponerlo fuera de combate (K.O) lo antes
posible. De esta forma, en un deporte de esta clase, de respetarse plenamente su reglamento, las lesiones que se
ocasionen, e incluso la muerte de uno de los contendores, esta plenamente justificada por la ley, y por el
consentimiento de los competidores al aceptar la contienda y con ello los riesgos o peligros de dicho deporte
o actividad.
La doctrina nacional dominante suele afirmar como limitante de lo anterior que en los deportes violentos,
solo estarían justificados, las causación dolosa de lesiones mas o menos leves (cury) o que no sobrepasen
una mediana intensidad (Garrido Montt).
Sin embargo, otros autores como Jaime Naquira sostienen que lo anterior es un error, por no ser realista
de lo que ocurre por ejemplo en un ring, ya que no hay que olvidar que el sueño de dichos deportistas es
lograr un “knock out” lo antes posible y el golpe que lo ocasione, no se puede sostener que sea constitutivo
de una lesión leve o de mediana intensidad.
 Deportes no violentos (Futbol): En estos deportes el comportamiento de los jugadores no esta dirigido a
menoscabar la salud o poner en peligro la vida de los contrarios.
En estos deportes no violentos será una “jugada deportiva” todo movimiento o desplazamiento corporal
reglamentario destinado a conseguir, retener o lanzar la pelota, o bien, a buscar una posición estratégica de juego.
Si estamos ante una jugada deportiva reglamentaria que se ajusta al deber legal de cuidado, dicha conducta es
licita y los resultados que de ella se derivan, cualquiera que sea su gravedad serán siempre impunes.
Por tanto, por regla general, una jugada deportiva de futbol, hechas con el cuidado legal debido, podría
considerarse como conducta atípica si llegara ocasionar una lesión leve (en este sentido (Garrido Montt y
Cury).
De producirse lesiones como consecuencia de una jugada antirreglamentaria doloso o imprudente, no es
posible su justificación porque la naturaleza antirreglamentaria de la jugada es incompatible con la
finalidad y el espíritu que anima dicho deporte y un recinto deportivo en el cual se desarrolla un partido de
futbol, en modo alguno, es un ámbito libre de derecho penal.
En definitiva, para que las lesiones en el deporte eximan de responsabilidad deben cumplirse las siguientes
condiciones: a) que el que participa lo haga voluntariamente; b) que se respeten las reglas propias de la
actividad, y c) que los resultados no sobrepasen los límites normalmente permitidos e inherentes a la
actividad específica de que se trate.
SEPTIMA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN: Incurrir en omisión por causa legitima o insuperable (art. 10
N° 12 CP).
212
El C.P. establece una causal de exención de responsabilidad penal que contiene dos alternativas en relación con la
omisión: incurrir en omisión por causa legítima, que constituye una justificante, o incurrir en omisión por
causa insuperable.
a) Omisión por causa Insuperable:
La imposibilidad de cumplir con el deber de obrar, esto es con el mandato impuesto al sujeto, cuando se debe a
CAUSA INSUPERABLE no constituye omisión en el sentido penal. Para omitir se requiere que se esté en la
posibilidad de actuar; cuando se enfrenta un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que jurídicamente
no puede estimarse que hay omisión y, por ello, en tal caso faltaría la tipicidad.
Sin embargo, por otra parte, un sector de la doctrina establece que la norma del art 10 N°12 CP, en
realidad constituye una causal de exculpación por la concurrencia de hechos, los cuales transforman el
contexto en una situación anormal o de inexigibilidad. Así, fundamenta su posición en lo establecido en el
artículo 10 N°9 CP, en donde nuestro legislador hizo uso de la palabra “insuperable” para clasificar al tipo el
miedo que en dicho artículo se señala que actúa como eximente. Así, resultaría del todo ilógico que, al usar la
misma palabra con el objetivo de calificar a la omisión, esta no sea considerada como eximente (en este sentido,
Gustavo Balmaceda)
b) Omisión por causa legitima:

Situación distinta es la del sujeto que por CAUSA LEGÍTIMA no realiza la acción mandada o que de él se
espera. Aquí el sujeto estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de hacerlo por razones que el
derecho califica como justas. Generalmente la omisión por causa legítima se rige por el principio del conflicto
de intereses, donde prima el preponderante.
Se trata de aquellos casos en que el sujeto no realiza la acción que la norma exige debido a que una causa
legitima se lo impide. Según Cury señala que el fundamento que justifica la aplicación de la eximente a los
delitos de naturaleza omisiva, justificando que el art. 10 N°12 CP establece “el que incurre en una omisión”. Una
parte de la doctrina, encabezada por Jaime Naquira establece que el legislador al momento de tipificar esta
exención de responsabilidad penal no realiza una diferenciación entre los delitos comisivos y omisivos
En el paradigma del médico que debe atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya vida peligra, los intereses
serían iguales en su valor, de modo que esos principios no operarían; no obstante, el facultativo al escoger atender
a uno y dejar de atender a los restantes, no incurre en omisión en relación a éstos, desde una perspectiva jurídico-
penal, por cuanto la obligación del médico es velar por la vida y la salud de los pacientes, y al obrar atendiendo a
uno de ellos cumple con ese imperativo de actuar; si está cumpliendo con ese deber, no es posible que,
coetáneamente, esté incurriendo en omisión respecto de ese mismo deber.
Hay situaciones donde el interés preponderante no rige, como señala Cousiño; tal sucede con la omisión de
socorro sancionada en el art. 494 N° 14, donde impone la obligación de socorrer a aquel que encuentra a una
persona en despoblado, mal herida o en peligro de perecer, siempre que "pudiere hacerlo sin detrimento propio".
El principio de la preponderancia aparece aquí en plano secundario, el detrimento propio puede ser de menor
trascendencia que la vida o la salud de la persona a la cual hay que ayudar; v. gr., el buen nadador resfriado que
para evitar una posible neumonía no salva a la persona que se está ahogando en un lago aislado y solitario.
213
En síntesis, el que incurre en omisión por causa legítima realiza el tipo omisivo, pero su conducta está
permitida por el ordenamiento jurídico; está justificada por el art. 10 N° 12. Si la omisión se debe a causa
insuperable, no hay omisión en verdad, y el comportamiento es atípico.
Eximente incompleta y eximente putativa:

En virtud de la aplicación de las normas establecidas en los artículos 11 N°1 y articulo 73 del Código Penal,
existiría una eximente incompleta cuando falta alguno de los requisitos de procedencia de justificación que no
sea fundamental, como por ejemplo el caso de la ausencia de provocación en la legitima defensa. En estos casos
procederá una atenuante de la pena.
Por su parte cuando se habla de eximente putativa, se esta haciendo referencia a una errónea suposición
de la existencia de una causa de justificación, es decir, se trata de un sujeto que actúa creyendo que actúa
amparado en una causal de justificación inexistente.
Cuarto elemento del delito: Culpabilidad.
Si el derecho penal tiene como una de sus misiones prevenir, dentro de un marco razonable y posible, la
perpetración de delitos, y para ello se vale de mandatos y prohibiciones con los que pretende “ motivar y
determinar” a sus destinatarios en aquel sentido debe, necesariamente, partir del supuesto que ellos tienen la
capacidad para actuar en aquella dirección; de lo contrario, la normativa legal se impondría, únicamente, por
la fuerza. En efecto, el respeto a la normativa legal sobre la base del derecho implica, necesariamente, el
reconocimiento de la dignidad humana en cuanto ser inteligente, libre y por ello responsable de sus acto.
Para partir el análisis de este elemento del delito debemos partir preguntándonos ¿Cuándo un sujeto debe
responder por realizar una conducta típica y antijuridica, un injusto penal? Habiendo analizado la tipicidad y la
antijuridicidad, cabe ahora revisar el cuarto y final requisito de la responsabilidad penal: la culpabilidad
El análisis de la culpabilidad constituye un escalón autónomo y diferenciado del análisis del injusto legal
(conformado por tipicidad + antijuridicidad).
El injusto (tipicidad + antijuridicidad) son las características que determinan si el hecho es desvalorado o
prohibido por la sociedad
214
La culpabilidad determina si ese hecho puede imputársele personalmente al autor.

La culpabilidad es así el elemento clave que permite atribuirle un hecho a una persona.
Este examen implica un juicio individual que se dirige al agente por su conducta injusta para atribuirle
responsabilidad SI EN CONCRETO PODÍA Y DEBÍA CUMPLIR LA NORMA. Se trata de la imputación
personal del injusto que determina al “autor culpable” como ultimo escalón o nivel de enjuiciamiento.
Sinónimos: imputación subjetiva, imputación personal, reprochabilidad, atribuibilidad.
Esto exige analizar no al hecho, sino que al sujeto en sus condiciones particulares.
Sólo según las condiciones individuales de la persona que cometió el hecho es que es posible imputárselo y
atribuirle por lo tanto la sanción penal.
Advertencia: ¡no confundir “culpabilidad” con “culpa” en penal!
 Culpabilidad: reprochabilidad individual. (elemento de la teoría del delito)
 Culpa: negligencia como elemento sicológico.
Por tanto, una vez afirmada la existencia de un hecho típico y antijuridico, es necesario determinar si la persona
que lo realizo se encontraba en condiciones de normalidad motivacional en las cuales habría podido actuar
conforme a derecho en vez de haber realizado la conducta típica y antijuridica.
A la culpabilidad se lo conoce como juicio de reproche, que se le formula al sujeto por haber realizado una
conducta contraria a derecho (típica y antijuridica), a pesar de que podía haberse comportado conforme a
las normas jurídico penales.
2. Concepto:
La culpabilidad es un juicio de reproche (personal o social), que la sociedad formula al autor de una
conducta típica y antijuridica, porque en la situación concreta en que se encontraba podía haberla evitado
y, de esta forma, actuar conforme a derecho.
 Sera personal: Si el tribunal se identifica con la necesidad de establecer biopsicosocial del inculpado
para, juzgar si el podía haber actuado de manera diferente a como lo hizo.
 Sera social: Cuando se acude para el enjuiciamiento al criterio social del “hombre medio”.
La culpabilidad seria la reprochabilidad de la conducta típica y antijuridica a su autor, fundada en que
podía haberse sometido a los mandatos y prohibiciones del derecho y que no lo hizo. (Tatiana Vargas
Pinto)
La idea esencial de la culpabilidad es la “reprochabilidad” que se hace al actor por el hecho delictivo que ha
cometido cuando podía haberse abstenido de realizarlo.
La culpabilidad entendida como reprochabilidad se basa en una concepción del hombre como persona digna, libre
y racional, la que, viviendo en una sociedad regida por el derecho tiene perfecta conciencia de la existencia de
normas jurídicas que establecen mandatos o prohibiciones que debe respetar.
215
La culpabilidad implica el quebrantamiento de una norma de deber, exigible personalmente al protagonista del
hecho delictivo.
3. Teorías sobre la culpabilidad: Evolución histórica del concepto.
3.1. Teorías psicológicas:

Durante el siglo XIX y principios del actual, se consideró como una vinculación de naturaleza psicológica
entre el hecho y el sujeto; respaldados en los principios causal-naturalistas que la concepción clásica empleaba
en el análisis del delito, los clásicos estimaban que la voluntad del realizador del hecho es causa de éste (así
Von Liszt, Radbruch, Mayer, Finger).
La voluntad pasa a ser causa del acto, siempre que concurra dolo o culpa, hipótesis en que la culpabilidad se
agota.
Existirían dos formas de culpabilidad: la dolosa y la culposa. En el dolo el sujeto se representa el hecho y,
además, lo quiere; en la culpa no se lo representa y no lo quiere.
Tanto el dolo como la culpa no admiten graduación en la doctrina clásica y son dos formas de culpabilidad
que no cuentan con un elemento común unificador: hay o no hay dolo, hay o no hay culpa, no se conciben estados
intermedios.
Esta concepción tiene su origen en el positivismo y lo que pretende es formular un concepto de culpabilidad
exento de referencias normativas o valorativas. De esta forma, mientras la antijuricidad no era mas que la
simple descripción de lo objetivo o externo del delito, la culpabilidad debería limitarse a ser la simple
descripción de la faz interna o subjetiva.
La doctrina clásica o causal-naturalista se abandonó principalmente porque no pudo explicar satisfactoriamente
determinados eventos en que a pesar de concurrir el dolo, no había culpabilidad , como sucede en los
siguientes casos:
I. No podía explicar ni fundamentar la responsabilidad penal de la culpa inconsciente (existe si el
actor, aunque no tuvo consciencia del peligro, podía haberse representado que, como consecuencia
de su actuación (descuidada), era factible la producción de un hecho delictivo que no buscaba ni
perseguía), ya que en dicho caso no existe una conexión psicológica entre el autor y el hecho
resultante, pues el sujeto no se representó la posibilidad de peligro, aunque ello era previsible.
Si bien la previsibilidad implica posibilidad de que algo pueda suceder puede ser representado en la
subjetividad del actor, en ningún caso dicha posibilidad supone un vínculo psicológico real o actual.
Además, lo esencial en el delito imprudente no es la simple previsibilidad del hecho disvalioso, sino
la infracción al deber legal de cuidado, el cual solo obliga a prever y evitar aquellas conductas que
normalmente aparecen portadoras de un riesgo con el que habitualmente se cuenta. Por todo ello, la
naturaleza de la culpa no es algo psicológico, sino que mas bien normativo.
II. No podía contestar porque quien ha obrado en un estado de necesidad exculpante, de miedo
insuperable o en situación de inimputabilidad, carecía de responsabilidad penal, no obstante
haber actuado dolosamente.
III. Tampoco le fue posible diferenciar el dolo de la culpa consciente, pues en ambos casos hay
representación del resultado. Menos podía explicar la naturaleza de la vinculación causal-
216
psicológica que existía entre el sujeto y su hecho en el caso de la culpa, donde aquél no quiere
provocar el resultado típico.
3.2. Teoría normativa compleja:

Las críticas de la doctrina psicológica de la culpabilidad tuvieron su fuente principal en el neokantismo, que
abandonó los criterios puramente causalistas de naturaleza empírica al incorporar nociones de valor en la teoría
del delito.
Esta nueva tendencia deja de ser una mera relación psicológica entre acto típico y autor y se transforma en
un juicio de reproche del acto a ese autor.
Los principales creadores de esta teoría fueron Reinhard von Frank, James Goldschmidt y Berthold Freudenthal.
Frank establece que la culpabilidad es más que un nexo de índole subjetiva, que en esencia consiste en un juicio
de valor del hecho respecto de su ejecutor, frente a las circunstancias concretas en que actuó, que permiten
reprochárselo. La culpabilidad pasa a ser formulada como un juicio de reproche que la sociedad dirige al
autor de una conducta típica y antijuridica cuando, en la situación en que se encontraba, le era exigible
obrar conforme a derecho.
Para hacer el reproche se requiere que concurran varias condiciones:
I. Primero, que ese autor haya tenido una capacidad suficiente para los efectos penales
(imputabilidad);
II. Que haya actuado con dolo o culpa : el dolo se integra con la conciencia de la ilicitud de la acción.
Frank sostiene que esos elementos son aún insuficientes para el reproche; exige un tercero;
III. Que el autor al realizar el hecho se haya encontrado en circunstancias normales (las circunstancias
concomitantes); en otros términos, que en el momento de actuar no haya estado en condiciones de
excepción que lo impulsaran a actuar en la forma que lo hizo (no se está —por ejemplo— en
circunstancias normales cuando un sujeto durante una función de teatro trata de salir del local en
llamas).
La doctrina normativa compleja, en consecuencia, mantiene los principios causalistas en cuanto a la estructura
general de la culpabilidad, pero los enriquece y cambia en su perspectiva, al precisar que consiste en una
valoración del comportamiento del autor, y no en un vínculo psicológico; y el reproche que importa se
funda en la circunstancia de haber realizado un acto típico y antijurídico, en circunstancias de que estaba
en condiciones de obrar conforme a derecho.
La culpabilidad, de una relación de índole naturalista, se transforma en un juicio de valor.
Se critica la doctrina normativa compleja porque incorpora a la culpabilidad elementos de naturaleza heterogénea,
sean de índole personal o individual, como psicológicos y valorativos.
Pero su mérito incide en que logró formar un concepto unitario, que terminó de ser—como lo estimaba la teoría
psicológica— una noción dual —dolosa o culposa—, sin que mediara conexión entre ambas modalidades y sin
posibilidad de graduarlas, toda vez que, o se respondía a título de dolo o de culpa, formas irreductibles e
invariables en intensidad; el dolo era único y la culpa también.
217
La tesis normativa compleja, al unificar la noción de culpabilidad en la idea de un juicio de reproche, si bien creó
una noción un tanto híbrida, porque teniendo una concepción esencialmente valorativa de la culpabilidad,
mantuvo en ella aspectos psicológicos (el dolo y la culpa), permitió la posibilidad de su graduación; ya que
el reproche podía ser mayor o menor, reconoció que podía haber mayor o menor responsabilidad en el
hecho y, por lo tanto, regular la pena conforme a tal intensidad.
La concepción finalista decantará su contenido, como se indicará a continuación, alcanzándose una concepción
más depurada de la culpabilidad, que mayoritariamente se mantiene en la actualidad.
3.3. Teoría normativa del finalismo:

Para el finalismo, la conducta esta integrada por una dimensión subjetiva (finalidad) u una objetiva (movimiento
que desencadenan y dirigen un proceso causal externo), lo que proyecta al tipo penal, y ello determina que tanto
el dolo como la culpa salgan de la culpabilidad y vayan a integrar otro elemento del delito.
Producto de la purificación a la que fue sometida la culpabilidad por la doctrina final, esa categoría quedo
conformada por los siguientes elementos:
I. Imputabilidad. Capacidad del sujeto para actuar de otro modo sobre la base de reconocer a la persona
su capacidad para autodeterminarse libremente.
II. Posibilidad de conocimiento de la significación antijuridica del hecho típico.
III. Exigibilidad. Ausencia de causales de exculpación.
3.4. Teoría funcional.

Nacida de las teorías de prevención general positiva. Postulado por Günther Jakobs y Franz Streng.
La culpabilidad se atribuye sólo cuando contribuya al fortalecimiento de la confianza de la sociedad en
el cumplimiento del ordenamiento jurídico (prevención general positiva).
Una persona tendrá capacidad de culpabilidad cuando la sociedad lo vea como un “igual”. De lo
contrario, la sociedad no ve como necesario castigarlo.
Se critica la teoría en el sentido de que transforma al ser humano en un simple medio para lograr fines
preventivos generales.
3.5. La teoría social

Es una posición más bien intermedia. Según esta teoría, la culpabilidad es tanto un requerimiento social como
una restauración de justicia
Responde a la pregunta si una persona cualquiera en la situación del autor hubiese podido resistir la tentación
de cometer el hecho, según un cartabón social
En consecuencia, la culpabilidad será la censura social de que el autor no hizo lo que la sociedad esperaba
de él, según lo que podía esperarse de un ciudadano responsable en una situación similar.
4. Culpabilidad y la ley penal: El Principio de culpabilidad.
218
La evolución doctrinaria gestada alrededor del principio de culpabilidad, ha desarrollado las siguientes
proyecciones o alcances de dicho principio:
a) Principio de personalidad de la sanción penal : La responsabilidad penal es algo eminentemente personal,
en consecuencia, no existe responsabilidad penal por hechos delictivos ajenos.
b) Principio de responsabilidad por el hecho: La responsabilidad penal solo puede provenir de la

perpetración de una conducta (acción - omisión) y no de que el sujeto responsable presente determinado
estado, personalidad o condición de vida. Se reprocha al autor el haber ejecutado determinada
conducta delictiva.
En cambio la responsabilidad de autor, reprocha la forma de ser, su persona, lo que el es y la conducta

delictiva realizada no es sino la razón o motivo que permitirá aque reproche.
c) Principio de imputación personal : Para un sector de la doctrina, la esencia del mencionado principio
puede expresarse en las siguientes proposiciones; “no hay pena sin culpabilidad” y “la pena no puede
sobrepasar la medida de la culpabilidad”, dicho en forma sumaria, la culpabilidad es “fundamento y
medida de la pena”
5. La motivación como elemento substancial de la culpabilidad:

Un amplio sector de la doctrina, recogiendo la tesis finalista, pero superando las críticas que se dirigen a la teoría
de culpabilidad identificada con la noción de reproche al autor, la conciben como posibilidad de motivación del
sujeto por la norma. Desde esta perspectiva, la culpabilidad se explica y justifica por la motivacionalidad del ser
humano.
Se presupone que las normas penales ejercen influencias sobre las personas, por su propia naturaleza, para
desanimarlas a incurrir en los comportamientos que prohíbe, o sea cumplen una función motivadora de
conductas adecuadas en todos aquellos que conforman la sociedad.
Se concreta así el papel preventivo especial de la sanción penal, al evitar que el sujeto delinca, proyectando la
culpabilidad al campo de los fines de la pena.
6. Estructura de la culpabilidad: Elementos.

Sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias, existe cierto consenso para señalar que la culpabilidad se
estructura en base a tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad
de otra conducta.
I. La imputabilidad: corresponde a lo que podría denominarse capacidad penal, que consistiría en la
aptitud del sujeto para comprender la trascendencia jurídica de su actuar y de poder
determinarse conforme a esa comprensión.
II. La conciencia de la antijuridicidad: consiste en la posibilidad de comprender que tiene el sujeto

imputable, en la situación concreta en que actúa, la licitud o ilicitud de su comportamiento.
219
III. La exigibilidad de una conducta conforme a derecho (motivación normal): implica la posibilidad
de poder exigir a una persona el respeto y sujeción a los mandatos o prohibiciones normativos, en las
circunstancias reales en que le correspondió actuar.
Si falta cualquiera de los presupuestos de la culpabilidad, no será posible reprochar al autor el
comportamiento típico y antijurídico en que ha incurrido.
PRIMER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: La imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

1. Nociones previas y conceptualización:
La imputabilidad penal es un presupuesto o requisito de la culpabilidad.
La imputabilidad es la capacidad general que el legislador penal presume a partir de cierta edad (18 años
de edad) que permite a una persona reconocer el carácter ilícito o injusto de un hecho, dentro de un ámbito
jurídico-penal determinado, y sobre la base de dicho conocimiento, autodeterminarse conforme a derecho.
La imputabilidad o capacidad penal es la aptitud para comprender el sentido injusto de su conducta y
determinarse conforme tal comprensión.
La expresión imputabilidad significa "atribuibilidad", o sea las diversas condiciones que debe cumplir un
sujeto para ser susceptible de reproche; pero si bien esa noción corresponde a la idea, presenta un aspecto
formal de lo que es imputabilidad, cuando lo que interesa es su noción substancial. Con distintas expresiones, la
mayor parte de los autores concuerdan en que este último sentido se traduce en el siguiente concepto: "capacidad
de conocer que es injusto y de actuar conforme a tal comprensión''.
El concepto normativo de imputabilidad parte del entendido de que el hombre puede actuar con libertad e
importa adherir al principio de libre albedrío. Etcheberry afirma que nuestra legislación penal parte de tal
presupuesto, "la naturaleza hace al hombre inteligente y libre" y en principio los seres actuarían en esa forma.''
Se afirma que las doctrinas que se satisfacen con la libertad de determinación como fundamento de la
imputabilidad (concepción clásica) resultan en la actualidad insuficientes y se sustentan en una premisa
indemostrada e indemostrable.
Por ello el fundamento debería sacarse de ese marco sin dejar de desconocer la facultad cognitiva y volitiva del
hombre. Ambas facultades están condicionadas por factores de gran variedad, psíquicos, anímicos, sociales,
políticos, educacionales y otros que son consecuencia de la vida en comunidad del ser humano. Los
condicionamientos anotados deben vincularse con la influencia del entorno, lo que crea en el individuo una
manera de asimilar el ordenamiento normativo y de motivarse por él; esto último sería lo que constituye la
imputabilidad: la capacidad de motivación del individuo conforme a sus propias condicionantes y a las del
entorno social en que se desarrolla como persona. El que carece de tal aptitud o cuando la misma no ha
alcanzado el desarrollo adecuado, es inimputable.
No se trataría, de consiguiente, sólo de una cuestión de libertad y de conocimiento, debería partirse de la noción
del hombre como actor social; "la perspectiva de la imputabilidad es antes que nada social concreta" y depende de
una concepción dada de la sociedad del Estado.
220
De forma que no es que existan hombres racionales e irracionales ontológicamente; en el plano existencial, el
inimputable no es irracional, sino que el derecho vigente considera que no posee la racionalidad dominante que la
ley toma en cuenta para la atribución de las penas.
El inimputable piensa de un modo distinto al común, pero piensa, siente, valora y actúa. La estructura de su
acción es la misma que la del imputable (acción final socio-valorativa), pero los contenidos de valor son
diferentes y por esto sus finalidades dan lugar a un sentido muchas veces incomprensible para el hombre común
(que se rige por los patrones de la cultura dominante, oficial o hegemónica), de ninguna manera a un sin sentido.
De suerte que al determinar la imputabilidad, la ley considera "la capacidad de comprensión de la ilicitud
del hecho que depende del ordenamiento jurídico, o sea lo que se rige por criterios preponderantes de
valoración acogidos por el derecho positivo, que justo porque éste los acoge se convierten en valores
hegemónicos".
 Elementos de la imputabilidad:
La doctrina mayoritaria nacional, como se señaló precedentemente, asienta el criterio de la imputabilidad
en dos circunstancias:
a) El elementó intelectual-valorativo: La capacidad que tiene el sujeto para reconocer (comprender o tener
conciencia sobre) el carácter ilícito o injusto base de su actuar perteneciente al ámbito jurídico-penal
determinado.
Se refiere a la normalidad de las facultades psíquicas de las personas en el plano intelectual.

Desde la perspectiva de este elemento, la imputabilidad es “reconocimiento”, “conciencia” o “comprensión”.
La imputabilidad penal no es “conciencia” de la realidad de un hecho o acto, sino” conciencia” de su valoración
jurídica (Mezger; Welzel; Navarrete Urieta; Frias Caballero).
Por tanto, es preciso señalar el alcance o sentido de la expresión “conciencia”. Para estos efectos, la entendemos
como aquella capacidad psicológica del hombre por medio de la cual este puede percibir, conocer (darse cuenta)
de aquellos hechos, fenómenos o procesos biofísicos o psíquicos que tiene lugar en su persona (por ejemplo,
constatar funciones vitales, de angustia, pensamientos o deseos) o bien en la dimensión espacio-temporal, en la
que esta inserto.
La imputabilidad también es entendida como “reconocimiento” (virtual), en el sentido de la existencia de una
posibilidad cierta y razonable (no puramente matemática) de que el actor hubiera podido reconocer, en términos
generales, el carácter injusto o ilícito de su obrar.
b) El elemento volitivo: la aptitud o capacidad de adecuar ese actuar a la comprensión que adquiere del
mismo.
Este elemento se refiere a la capacidad para autodeterminarse conforme a derecho.
Mientras que el factor anterior posee una naturaleza intelectual-valorativa, esta es una expresión de la facultad
volitiva, en virtud de la cual el sujeto con el debido conocimiento de una situación actual o representada, puede
seleccionar y decidir llevar a cabo una determinada conducta como una forma de respuesta adaptativa
acorde o contra de derecho.
221
En síntesis, imputabilidad es capacidad intelectual —de comprensión y volitiva— de dirigir sus

comportamientos conforme a ese conocimiento. Imputabilidad es, en esencia, facultad de motivación del
sujeto conforme a la norma.
La ley parte del entendido de que la generalidad de las personas son imputables, o sea tienen las capacidades
a que se ha hecho referencia, y que sólo excepcionalmente carecen de ella, de modo que la inimputabiüdad es
la que debe constatarse y establecerse, no la imputabilidad. Todo sujeto que ejecuta un acto típico e injusto
en principio es imputable, a menos que conste lo contrario.
2. Sustento dogmático de la imputabilidad:

En el C.P. no se alude a la imputabilidad y no se da un concepto de ella, pero su exigencia como elemento de la
culpabilidad se desprende de varias de sus disposiciones.
El art. 10 N°1 CP declara exentos de responsabilidad penal a los locos o dementes y a los privados totalmente
de razón por causas independientes a su voluntad; en el N° 2 señala que la responsabilidad de los menores de
dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
Con esta normativa, implícitamente el ordenamiento jurídico reconoce que hay personas inimputables porque
carecen de facultades intelectuales o volitivas normales; las han perdido temporalmente o no han alcanzado el
desarrollo adecuado.
En resumen, es la ley la que establece quiénes son imputables por el sistema de señalar aquellos que
considera inimputables, de modo que al primer concepto se llega o contrario sensu.
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD

La posibilidad de reprochar al autor un acto típico y antijurídico, puede quedar excluida por la ausencia de
cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad; a saber, imputabilidad, conciencia de la
antijuridicidad y exigibilidad de otro comportamiento. Como todos estos elementos son en principio graduables,
si alguno de ellos no concurre, o concurriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede atenuar. Se
señaló al iniciar el estudio de la culpabilidad que es un elemento del delito que admite atenuación conforme a la
intensidad del reproche, de manera que puede quedar tanto excluida como disminuida.
La categoría de cada uno de los elementos que integran la culpabilidad obliga a que el estudio de ella tenga
un ordenamiento preciso; si no concurre la imputabilidad, no procede analizar la conciencia de la
antijuridicidad —ésta presupone capacidad en el sujeto—; si no se tiene conciencia de la antijuridicidad, sería
irregular que la ley exigiera a una persona una conducta distinta.
Puede suceder que el primer elemento que compone la culpabilidad concurra parcialmente, como por ejemplo
cuando el sujeto actúa con una imputabilidad disminuida; ello es insuficiente para interrumpir el análisis, no
puede descartarse que haya incurrido en error, lo que repercutirá en la conciencia de la ilicitud; puede también el
sujeto enfrentar condiciones excepcionales que le impidan motivarse por la norma, lo que no hace posible esperar
de su parte una conducta conforme a derecho.
222
Las circunstancias que excluyen o modifican la culpabilidad se denominan causales de inculpabilidad o de

exculpación y se han clasificado en tres grupos:
a) Inimputabilidad;
b) Error de prohibición, que excluye la conciencia de la ilicitud, y
c) La inexigibilidad de otra conducta.
CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD: Causales de Ausencia de Imputabilidad:

Más adecuado es referirse a la ausencia de imputabilidad, toda vez que el principio general es que en el sistema
nacional se presupone la imputabilidad; su ausencia es la excepción, y los casos en que falta están expresamente
enunciados por la ley:
1) La enajenación mental (art. 10 N° 1°);
2) Privación total de la razón (art. 10 N° 1°);
3) La minoría de edad (art. 10 N° 2 ).
Se han clasificado estas causales atendiendo a su origen: las dos primeras lo tienen en el trastorno mental,
permanente o temporal, y la tercera en el desarrollo mental insuficiente.
Las legislaciones tienen distintos sistemas para regular las causales de inimputabilidad. No señalan en
general cuáles son los imputables, sino que establecen el principio de que la capacidad penal es un atributo de
todas las personas, salvo aquellas que expresamente declara como carentes de capacidad; los fundamentos que
toman en cuenta son diversos. Se pueden distinguir tres sistemas: el biológico o psiquiátrico, el psicológico y un
criterio mixto.
 El sistema psiquiátrico o biológico: corresponde al criterio clásico, que hace una enumeración expresa de las
afecciones, enfermedades y estados en que la imputabilidad queda excluida.
Conforme a un amplio sector de la doctrina, sería el seguido por la legislación nacional, que se refiere
especialmente a la locura o demencia y a la menor edad.
Según este sistema se establece una presunción de Derecho de inimputabilidad para aquella persona que, al
cometer el delito, se encontraba en un estado anormal permanente o transitorio, expresamente establecido por la
ley penal, al cual se hace referencia con expresiones técnicas sin entrar a describirlo ni delimitarlo.
 El sistema psicológico: Prefiere no aludir a situaciones puntuales, se inclina por una formulación general
sustentada en los efectos psicológicos que debe presentar el sujeto, que repercuten en su posibilidad de
comprensión de los hechos y de determinarse en concordancia.
Según este criterio sin aludir a un trastorno psicopatológico, establece una presunción de inimputabilidad
respecto de quien, al cometer el delito, se hallaba bajo cierto efecto psicopatológico
 El sistema mixto (Sistema bio-psicológico, psicológico-jurídico): Que precisando los casos concretos en que
hay ausencia de imputabilidad, exige, además, que se causen alteraciones psicológicas que repercutan en la
comprensión y posibilidad de determinación del individuo.
223
Este método permitiría mayor amplitud en la aplicación de los principios y, por ende, del efectivo establecimiento
en el caso específico de la existencia de la capacidad penal o su ausencia.
Se ha criticado a los tribunales por haber interpretado con demasiada amplitud la normativa sobre esta materia,
pero tal posición podría deberse a que el C.P. emplea términos que no tienen sentido claro en psiquiatría —loco o
demente—, lo que permitiría entender que pretendió hacer referencia a personas que en el sentir social se
muestren desadaptadas, carentes de facultades psíquicas, intelectuales y volitivas adecuadas para motivarse por la
norma penal, lo que en definitiva es lo que constituye la inimputabilidad según la doctrina.
** Sistema legal chileno: Algunos autores nacionales han estimado que la ley penal chilena ha adoptado la
formula biológica o psiquiátrica al reglamentar la inimputabilidad (Novoa; Etcheberry; Labatut)
1. PRIMERA CAUSAL INIMPUTABILIDAD: La locura o demencia.
 Nociones previas:
El art. 10 N°1° señala que está exento de responsabilidad penal "el loco o demente, a no ser que haya obrado en
un intervalo lúcido..."
Como se expresó en el párrafo anterior, no hay en psiquiatría afecciones que calcen en tales expresiones, lo
que obliga a precisar cuál es su alcance normativo penal, el que podría inferirse de la frase "a no ser que haya
obrado en un intervalo lúcido".
Loco o demente son voces que en su alcance natural se refieren a los enfermos de la mente, pero tampoco es
posible extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que no siempre
alcanzan trascendencia penal. Al hacer un cuidadoso análisis de la disposición y su contexto, su sentido queda
reducido exclusivamente a los enfermos que sufren anomalías de orden patológico o psicológico que afectan
a la "lucidez", pues si obró en un "intervalo lúcido" es imputable.
“Lucidez” es claridad de razonamiento, de modo que la expresión locura o demencia alude a los enfermos
mentales que carecen de claridad en su razón o juicio.
 Concepto:
“Loco” o ”Demente” son términos jurídicos sinónimos que engloban todo trastorno, perturbación o
enfermedad psíquica grave que destruya, anule o desordene psicopatológicamente, en forma mas o menos
permanente, las facultades o funciones psíquicas superiores (inteligencia, voluntad, conciencia) en grado tal
que elimine en la persona su imputabilidad.
Esta interpretación se confirma con lo que en la actualidad señala el Código Procesal Penal en sus artículos 457 y
siguientes, donde no emplea las expresiones "loco" o "demente", sino las de "enajenado mental", cuyo
sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su razón, fuera de sí.
Locura o demencia no deben entenderse, de consiguiente, como expresiones médico-psiquiátricas, sino en su
sentido normativo, que puede enunciarse como una "amplia alteración de las facultades intelectivas y
volitivas de una persona, de cierta intensidad y carácter más o menos permanente", omnicomprensivas tanto
224
del enfermo mental patológico propiamente tal, como del que sufre cualquiera afección que le provoque los
efectos psíquicos recién indicados.
a) Las enfermedades mentales.
Sólo enunciaremos esta materia por corresponder a medicina legal; es útil, en todo caso, señalar que de acuerdo a
las conclusiones antes indicadas, no todo enfermo mental es inimputable.
Lo será exclusivamente aquel que por su afección queda privado en forma ostensible de las facultades
intelectivas o volitivas. “Enfermedad mental” es un proceso patológico o morboso que trae como resultado una
intensa alteración de la personalidad del paciente, con cierta permanencia.
Las enfermedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia aceptan como posibles causales de inimputabilidad
son las siguientes:
En el grupo de los denominados “TRASTORNOS FUNCIONALES”, que genéricamente se conocen como
psicosis, las más frecuentes son la paranoia, la esquizofrenia o demencia precoz, la locura maníaco-depresiva
(denominada también locura circular) y la oligofrenia. Estas enfermedades, como son de naturaleza progresiva
o evolutiva, para que el que las sufre se considere inimputable deben haber alcanzado cierto grado de
desarrollo; de no ser así, sólo atenúan la imputabilidad. Por ejemplo, en las oligofrenias (retraso mental), sólo
los grados de imbecilidad e idiotez, en que la persona logra un desarrollo mental no superior al de un niño de unos
seis o siete años en el primer caso y de unos dos años en el segundo, constituyen causales de incapacidad penal
plena (inimputabilidad); no así tratándose del “débil mental”, cuyo desarrollo psíquico es de un menor de entre
ocho y once años, que disminuye la imputabilidad, pero no la elimina (art 10 N° 1- en relación con el art. 11 N° 1
CP) y configura una eximente incompleta (art. 73 cp).
Existen las llamadas afecciones mentales, que son simples alteraciones de la personalidad, conocidas con la
denominación “GENÉRICA DE PSICOPATÍAS”, entre las cuales están las personalidades esquizoides,
paranoides, la locura moral. El criterio mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia es no reconocerlas
como causales de inimputabilidad, sin perjuicio de que puedan atenuarla (arts. 11 N° 1 y 73) como
eximente incompleta.
Otra anormalidad psíquica es la “neurosis”, que consiste en situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o
con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no
siempre logra determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos orgánicos, como parálisis, ahogos u otros. Las
neurosis no siempre afectan a la aptitud razonadora y, por ello, no repercuten en la imputabilidad, sin
perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan provocar efectos psíquicos que constituyan pérdida o
privación temporal de la razón, pero no locura o demencia.
Lo que se entiende por enfermedades mentales evoluciona constantemente y es acorde con el avance de la
ciencia psiquiátrica
Se incluyen entre muchas otras a las siguientes:
 Esquizofrenia (hoy según el DSM-V no se subclasifica, el DSM-IV subclasifica en 5 tipos: paranoide/
desorganizado o hebefrénica/ catatónico/ indiferenciado/ residual)
 Trastorno bipolar (antiguamente denominado psicosis maníaco-depresiva)
 Trastorno delirante o delirio paranoide
 Demencia senil de base artereosclerótica
225
 Alzheimer (desde grado II)

 Parálisis general progresiva
 Epilepsia (ciertos cuadros donde se provoca vacíos de conciencia)
De las enfermedades mentales se diferencia un conglomerado vasto de anormalidades que no implican un
desquiciamiento completo, pero a pesar de ello alteran la personalidad del paciente
La psiquiatría moderna distingue así entre las siguientes alteraciones:
A) Oligofrenias
Desarrollo insuficiente de facultades intelectuales, que se presentan en grados:
- Débiles mentales (IQ 51-70)
- Imbéciles (2 - 7 años, IQ 21-50)
- Idiotas (0 - 2 años, IQ 0-20)
La doctrina y jurisprudencia nacional han estimado que la oligofrenia en modalidad de debilidad mental, no
configura por si sola la eximente de locura o demencia y, a lo mas, sobre su base es posible configurar una
eximente incompleta: imputabilidad disminuida (art.11 N°1 CP).
Sin embargo, ciertos autores como Jaime Naquira sostienen que lo anterior es discutible si se consideran los
siguientes aspectos:
- La ley penal presume de derecho (no admite prueba al contrario) que los menores de 14 años son
absolutamente inimputables. Tratándose de mayores de 14 años y menores de 18 años, su responsabilidad
penal se rige por la ley de responsabilidad penal juvenil.
- Si por razones de edad se es imputable a determinada edad, se puede perder dicha calidad si se padece de
alguna forma de perturbación psicopatológica susceptible de encuadrarse dentro de lo que la propia ley penal
califica de locura, demencia o privación total de razón.
B) Psicopatías o personalidades psicopáticas

Según el manual DSM-IV, un trastorno de personalidad es un “patrón permanente e inflexible de experiencia
interna y de comportamiento que se aparta acusadamente de las expectativas de la cultura del sujeto, tiene
su inicio en la adolescencia o principio de la edad adulta, es estable a lo largo del tiempo y comporta
malestar o prejuicios para el sujeto”.
En este caso se apunta específicamente a las personalidades psicopáticas, entendiéndose por tales “perturbaciones
graves de uno o más rasgos del carácter o la voluntad del sujeto, en razón de los cuales éste sufre o hace sufrir a
los demás”.
b.1. Raros o excéntricos:

Este grupo de trastornos se caracteriza por un patrón penetrante de cognición (por ej. sospecha), expresión (por ej.
lenguaje extraño) y relación con otros (por ej. aislamiento) anormales.
- Paranoide (desconfianza excesiva o injustificada, suspicacia, hipersensibilidad y restricción afectiva).
226
- Esquizoide (dificultad para establecer relaciones sociales, ausencia de sentimientos cálidos y tiernos,
indiferencia a la aprobación o crítica).
- Esquizotípico (anormalidades de la percepción, del pensamiento, del lenguaje y de la conducta, que no llegan
a reunir los criterios para la esquizofrenia)
b.2. Dramáticos, emotivos o inestables:

Estos trastornos se caracterizan por un patrón penetrante de violación de las normas sociales (por ej.
comportamiento criminal), comportamiento impulsivo, emotividad excesiva y grandiosidad. Presenta con
frecuencia acting-out (exteriorización de sus rasgos), llevando a rabietas, comportamiento auto-abusivo y
arranques de rabia.
- Antisocial (conducta antisocial continua y crónica, en la que se violan los derechos de los demás, se presenta
antes de los 15 años y persiste en la edad adulta).
- Límite (inestabilidad en el estado de ánimo, la identidad, la autoimagen y la conducta interpersonal).
- Histriónico (conducta teatral, reactiva y expresada intensamente, con relaciones interpersonales marcadas por la
superficialidad, el egocentrismo, la hipocresía y la manipulación).
- Narcisista (sentimientos de importancia y grandiosidad, fantasías de éxito, necesidad exhibicionista de atención
y admiración, explotación interpersonal).
b.3) Ansiosos o temerosos:
Este grupo se caracteriza por un patrón penetrante de temores anormales, incluyendo relaciones sociales,
separación y necesidad de control:
- Evitativo (hipersensibilidad al rechazo, la humillación o la vergüenza; retraimiento social a pesar del deseo
de afecto, y baja autoestima).
- Dependiente (pasividad para que los demás asuman las responsabilidades y decisiones propias,
subordinación e incapacidad para valerse solo, falta de confianza en sí mismo).
- Obsesivo-compulsivo (perfeccionismo, obstinación, indecisión, excesiva devoción al trabajo y al

rendimiento; dificultad para expresar emociones cálidas y tiernas).
Respecto a los trastornos de personalidad, en la actualidad, parte de la doctrina y jurisprudencia nacional e
incluso extranjera, admite la posibilidad de que una sociopatía grave pueda configurar una enajenación
que excluya la imputabilidad. No obstante, esta misma mayoría, al tratar el tema expresa o tácitamente señalan
que la enajenación seria calificable de locura, es decir, de una enajenación de carácter permanente (Cury).
Sin embargo, otros autores, como Jaime Naquira, sostiene que frente a personas con trastornos de personalidad o
que presentan sociopatía, estamos en presencia de una persona imputable , la cual, por su personalidad
anormal, puede protagonizar una enajenación temporal, prueba de ello es el hecho de que un porcentaje
importante de los psicópatas, a pesar de su alteración de personalidad, lleva una vida familiar, laboral y social mas
o menos como el común de la gente, y en ningún caso, a juicio social, calificable de bizarra, extraña o “loca o
demente”.
 Combinación de factores médicos y normativos.
227
- El concepto médico-psiquiátrico se complementa con consideraciones normativas, debiendo efectuarse una

relación con el concepto de “privación total de la razón”.
- Así, se “deja en la más absoluta libertad al juez para poder calificar como enajenado todas aquellas
manifestaciones psicopáticas y defectos o alteraciones del proceso de socialización, relevantes en el
orden a la determinación de la imputabilidad de un individuo” (Garrido M., 2010, II, p. 282).
- El juez deberá determinar, en base al peritaje psiquiátrico, cuándo el imputado no es capaz de comprender lo
injusto de su actuar y autodeterminarse con arreglo a ello.
Circunstancias
Aspecto biológico Perito
psicológicas anormales
Aspecto normativo Falta de imputabilidad Tribunal
b) El intervalo lúcido.
El Código Penal consagra la posibilidad de que el loco o demente sea imputable para los efectos penales
cuando comete el acto típico en un "INTERVALO LÚCIDO".
Acepta que estos enfermos puedan recobrar momentáneamente la razón, lo que desde una perspectiva
psiquiátrica es discutible, porque el que sufre una afección psíquica, aunque temporalmente no evidencie signos
de su mal, es un paciente cuyo estado es permanente, no obstante que en apariencia los síntomas
desaparezcan. Esto adquiere particular relieve en el caso de los epilépticos, respecto a los períodos
comprendidos entre uno y otro ataque.
Por tanto, la ley chilena establece una excepción a la irresponsabilidad penal del loco o demente, la que opera
cuando el enajenado ha cometido el delito en un intervalo lucido. En esta materia, un sector de la jurisprudencia y
doctrina nacional ha sostenido que, no obstante el texto expreso de la ley, la referencia a un intervalo lucido es
algo que carece de sentido, toda vez que no posee un correlato en la Psicopatología (En este sentido Enrique
Cury: Garrido Montt).
Por otro lado, la doctrina nacional que ha sustentado una interpretación biológica del articulo 10 N°1, ha sido de
opinión que dicha excepción debe relacionarse con cierto de perturbación psicopatologías, tales como la
psicosis manico-depresiva, o bien, la epilepsia, trastornos en los que existirían momentos o periodos en los que el
sujeto “puede aparecer enteramente normal, tanto en su razonamiento como en su conducta” (Etcheberry) o
bien, “recobrar, real o aparentemente la normalidad psíquica” (Labatut).
c) Situación del loco o demente en la legislación nacional

En la actualidad el Código Penal dejó de reglamentar la situación del loco o demente; en el art. 10 N° 1° se limita
a declararlo exento de responsabilidad penal, salvo el caso de que haya obrado en un intervalo lúcido, y el art. 81
establece que si después de cometido el delito el sujeto cayere en locura o demencia, se aplicarán las normas del
Código Procesal Penal.
228
De modo que todo lo relativo a la situación del loco o demente quedó reglado por el C.P.P.
 Situación procesal penal y medidas de seguridad aplicables al enajenado mental:

Para la doctrina nacional, de manera unánime, en Chile rige un sistema que establece dos formas de reacción
frente al delito: penas y medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad se encuentran actualmente normadas en el Código Procesal Penal y careciendo de
regulación constitucional, hace especialmente difícil, complejo y discutible abordar su problemática, a
diferencia de lo que ocurre con las penas que existe expresa mención a nivel constitucional en el articulo 19 N°
3 Inciso 7.
Por otro lado, el CPP no define conceptualmente que debemos de entender por medidas de seguridad, sino
solo se limita a mencionarlas en el artículo 457 del CPP.
 Fundamento y procedencia.
El fundamento establecido por el legislador para efectos de determinar si procede la aplicación de medidas de
seguridad respecto de un individuo enajenado mental es la “Peligrosidad”. Dicha circunstancia debe reunir dos
características de acuerdo con lo establecido en el articulo 455 CPP.
- Debe tratarse de una peligrosidad “post delictual”, se requiere la comisión previa de un hecho típico y
antijuridico.
- Deben existir antecedentes calificados que permitan presumir que la persona afectada por la medida
podría atentar contra si mismo o terceros.
Es importante precisar que esta presunción no implica el establecimiento de una peligrosidad criminal, toda
vez la frase empleada por el legislador es tan amplia que bien podría ser que el peligro fuera de perpetrar un
hecho socialmente intolerable, aunque no delictivo.
 Medidas de seguridad.
El articulo 457 del CPP establece “podrá imponerse al enajenado mental según la gravedad del caso, la
internación en un establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento”.
La sentencia que termina su aplicación debe indicar la forma y condiciones en que se llevara a cabo la medida.
 Imputado enajenado mental.

El articulo 458 CPP establece que, si durante el curso del procedimiento “aparecieren antecedentes que
permitieren presumir la inimputabilidad por enajenación mental del imputado”, el Ministerio Publico o el
Juez de Garantía de oficio o a petición de parte, solicitara el informe psiquiátrico correspondiente, explicando
la conducta punible que se investiga en relación a este. El juez ordenara la suspensión del procedimiento hasta que
no se remitiere el informe requerido, sin perjuicio de continuarse respecto de los demás coimputados si los
hubiere.
El articulo 459 CPP dispone para este caso, que el ejercicio de los derechos del imputado se realizara a través de
un curador ad litem que se designara al efecto.
 Imputado que cae en enajenación mental.

De conformidad al articulo 465 del CPP, tratándose de un imputado que cae en enajenación mental durante el
procedimiento, el Juez de Garantía decretara, previo informe psiquiátrico, el sobreseimiento temporal o definitivo,
229
según el caso, siempre y cuando no procediere la terminación del procedimiento por otra causal o de acuerdo a lo
establecido en el articulo 455 CPP, sea procedente la aplicación de una medida de seguridad.
Por su parte el articulo 482 del CPP señala que, en caso de estar un individuo imputable condenado por un delito,
y cae en enajenación mental después de la dictación de la sentencia, el tribunal oyendo al fiscal y al defensor,
declarará el no cumplimiento de la sanción y dispondrá la aplicación de una medida de seguridad en caso de que
procediere.
 internación provisional del imputado enajenado mental.

Tratándose de un imputado respecto de quien se dan las circunstancias del articulo 140 CPP (que establece la
procedencia de los requisitos de la prisión preventiva) y no cumpliéndose las causales de improcedencia de la
prisión preventiva del articulo 141 CPP, y junto con eso, existiendo un informe médico psiquiátrico que
indique que sufre de una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales que hagan presumible
que puede atentar contra si o contra tercero, el Juez de Garantía o el Tribunal oral según corresponda, a
petición de cualquiera de los intervinientes podrá ordenar la internación provisional del imputado en un
establecimiento asistencial.
 Duración de la medida de seguridad impuesta:

El legislador establece un límite máximo de duración de la medida, no así un límite mínimo, toda vez que el
articulo 484 del CPP enmarca temporalmente la aplicación de la misma de acuerdo a dos criterios:
- Mientras subsistan las condiciones que las hubieren hecho necesarias.
- En ningún caso, extendiéndose más allá del tiempo de pena mínima probable que pudo habérsele
aplicado al imputado en caso de ser condenado, esto es, el tiempo mínimo de prevención de libertad que
la ley contempla para el hecho típico y antijuridico cometido.
 Control de ejecución de las medidas de seguridad:

De conformidad al articulo 481 CPP, el centro asistencial bajo cuyo cuidado o custodia se encuentra el sujeto,
debe informar semestralmente la evaluación de su condición al Ministerio Publico, curador y familiares,
quienes pueden solicitar al Juez de Garantía la suspensión o modificación de la medida.
Por su parte, el Ministerio Publico debe inspeccionar cada 6 meses los establecimientos psiquiátricos o
instituciones donde se encuentren internados o cumpliendo tratamiento enajenados mentales, debiendo
informar al Juez de Garantía y solicitar medidas de protección en caso de vulneración de derecho.
El juez de garantía, recibidos los antecedentes, deberá adoptar las medidas urgentes que procedan y citar al
Ministerio Publico y Curador a una audiencia para debatir la continuidad o modificación de la misma.
 La imputabilidad disminuida:
Las alteraciones mentales pueden tener magnitudes diferentes, es decir, pueden existir alteraciones
cuantitativamente variables en la capacidad de entender y querer
Ello significa que en alteraciones menos intensas, la capacidad de autodeterminarse del sujeto subsiste pero
se encuentra disminuida u obstaculizada
230
En estos casos, la doctrina dominante estima que existe una imputabilidad disminuida y concede en estos
casos la atenuante del art. 11 Nº 1 por la no concurrencia completa de los requisitos del art. 10 Nº 1.
2. LA PRIVACIÓN TEMPORAL-TOTAL DE LA RAZÓN POR CAUSAS INDEPENDIENTES DE

LA VOLUNTAD.
El C.P. considera inimputable no sólo al loco o demente, sino también al que "por cualquier CAUSA
INDEPENDIENTE DE SU VOLUNTAD, se halla privado totalmente de razón", circunstancia que al
vincularla con el concepto de locura o demencia permite concluir que comprende la pérdida de las facultades
psíquicas en forma temporal (siendo esencialmente transitoria) .
Concepto: Se encuentra privada totalmente de razón la persona imputable que, al cometer el hecho
delictivo y por causas de una enfermedad, perturbación o trastorno psicopatológico normal o anormal, de
carácter transitorio, estaba incapacitada para comprender lo antijuridico de su actuar y/o
autodeterminarse conforme a Derecho.
En el ámbito nacional se estima que para que concurra esta causal de inimputabilidad deben reunirse las
siguientes condiciones:
a) Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, esto es la aptitud de conocer o comprender y
la de obrar de acuerdo a tal comprensión; normativamente la palabra "razón" debe equipararse a la
expresión "juicio", interpretación que en la situación en comentario resulta valedera;
b) La pérdida del poder razonador debe ser total ; si sólo es parcial, se daría un estado de imputabilidad
disminuida (arts. 11 N°1 y 73 CP);
c) La ausencia de razón debe tener como causa circunstancias ajenas a la voluntad del afectado .
Por disposición expresa del Código, es preciso que la privación de razón obedezca a una causa
independiente de la voluntad del autor. El sujeto no debe haber concurrido a crear la situación de
inimputabilidad
Así se pretendió impedir toda posibilidad de que el ebrio pudiera calificarse como inimputable.
Para declarar la inimputabilidad, es preciso que la privación de razón sea total: Ello significa que al momento
de ejecutar el acto, el sujeto debe haber estado efectivamente incapacitado para comprender la significación del
hecho y autodeterminarse consecuentemente.
La ebriedad plantea, no obstante, algunas complejidades que el precepto no resuelve en forma adecuada, salvo en
relación con la actio liberae in causa.
En las hipótesis de pérdida total de la razón quedan comprendidas distintas causas en cuanto a su fuente.
Como por ejemplo:
- Una impresión intensa.
- Un traumatismo violento.
231
- Uso de substancias químicas como los fármacos, el licor, los alucinógenos, pueden ser causas de ese estado.
- Indistintamente pueden también ser sus fuentes circunstancias endógenas o exógenas;
Pero lo trascendente es que la pérdida de razón no tenga su origen en la propia voluntad del sujeto.
 Problema: cuándo se debe presentar la inimputabilidad?

Para ser declarado culpable, el hechor debe haber sido imputable al momento de cometer la conducta típica
Sin embargo, es posible que el hechor se provoque una inimputabilidad
De este fenómeno se ocupa la teoría de la actio libera in causa o “acción libre en la causa”
En estos casos, el autor estaba plenamente consciente al momento de crear su inimputabilidad y por tanto
se le considera imputable
 La "actio liberae in causa" (preordenación delictiva):

El autor de una actividad típica podría evadir su calidad de imputable, creándose artificialmente un estado de
pérdida total y temporal de la razón en forma dolosa o culposa.
- Sería dolosa cuando sabiendo que un determinado alucinógeno le provoca impulsos violentos, lo ingiere
precisamente para atacar a un tercero o cometer un delito.
- Sería culposa si en iguales circunstancias, al ingerir la droga no prevé tal resultado.

Acciones como las señaladas se denominan libres en su causa, pues el autor al momento de ejecutar la acción
se crea un estado de inimputabilidad. Es posible responsabilizar de su hecho a sujetos como el del paradigma,
recurriendo al sistema de retrotraer el dolo del tipo o la culpa al momento en que su autor se colocó en estado
de irresponsabilidad penal, considerando su actuar como un todo, lo que permite atribuir el resultado típico
a dolo o culpa, pues al iniciar su actividad era imputable. En este caso la privación transitoria de razón se
convierte en un medio de comisión del delito.
 Situaciones especiales de privación de razón (la embriaguez y la droga):

Los estados más frecuentes de ausencia total de la razón temporal los constituyen la embriaguez y, en estas
últimas décadas, el consumo de drogas y substancias estupefacientes.
232
Estos estados quedan comprendidos en el art. 10 N° 1°, no obstante que con interpretaciones de orden
histórico, la doctrina ha pretendido excluirlos.
Es efectivo que en las actas de sesiones de la Comisión Redactora del C.P., N°' 5, 8 y 120, se aludió a la situación
del ebrio y en la última se acordó dejar constancia de que no podía equipararse a una situación de locura, ya
que la disposición exige que la falta de razón provenga de "causa totalmente independiente de la voluntad del
hechor, lo que no sucede en el caso propuesto", pero tal opinión constituye un simple criterio de la Comisión,
respetable como muchos otros, que no obliga al intérprete, toda vez que el legislador aprobó el precepto, pero no
la opinión.
Si por norma de interpretación se trata, el sentido de la ley es claro y su intención y espíritu manifestado "en ella"
(art. 19 C.C.) no deja lugar a dudas: está exento de responsabilidad penal "el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón".
La correcta interpretación de la disposición obliga a concluir que para ser imputable el sujeto debe tener
conciencia de que con lo que realiza va a perder la razón, lo cual lo llevará a delinquir, conclusión que es
armónica con el alcance que sectores de la doctrina dan a la expresión "voluntaria" en el art. 1° CP, como
vinculado con la conciencia de la antijuridicidad.
La pérdida de la razón es consecuencia de una enfermedad, de una situación de conflicto o de cualquier otra
circunstancia apta al efecto; no está sujeta a la voluntad de la persona, nadie pierde o recupera la razón por una
mera actividad volitiva; lo que puede depender de ella es la causa provocadora de tal estado, como embriagarse o
drogarse, y esta voluntad alcanzará trascendencia penal si va acompañada de la conciencia de que en ese estado se
delinquirá.
La literatura jurídica nacional, siguiendo criterios tradicionales en la doctrina española, distingue entre
embriaguez de naturaleza patológica (psicosis alcohólica), que es un tipo de enfermedad mental que altera
la personalidad del sujeto que compulsivamente requiere ingerir substancias alcohólicas u otras que
afectan a su psiquis, y las demás clases de embriaguez.
Lo que se dice en este párrafo en relación a la ebriedad es aplicable igualmente al consumidor de drogas y
estupefacientes.
El alcoholismo patológico no calza en la pérdida total de la razón por causas independientes a la voluntad,
sino en la del loco o demente, de modo que si bien es inimputable, lo es por la primera causal y no por la
segunda.
Otro tanto sucede con aquel que se embriaga específicamente para cometer un delito determinado, cuyo
actuar es doloso y, por ende, imputable.
Por tanto, en las demás formas de alcoholismo se distingue entre:
i) Psicosis alcohólica (delirium tremens): en estos casos estamos frente a un verdadero 10 Nº 1.
En la actualidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que en el caso de un enfermo alcohólico
crónico o un adicto y dependiente de una droga, no cabe duda alguna de que estamos frente a sujetos
inimputables, que por su enfermedad o adicción carecen de la capacidad o libertad para abstenerse de ingerir
alcohol o droga.
Por tratarse de personas enfermas, su estado o condición habitual de vida es la enfermedad, razón por la cual, su
inimputabilidad debe ser encuadrada como una forma de locura o demencia (Art. 10 N° 1, primera parte CP).
233
De esta forma, si el enfermo comete un hecho delictivo en un estado de “Delirium tremens” “mania alcoholica”,
habrá que configurar en torno a ello una causa de inimputabilidad de carácter permanente; locura o
demencia.
ii) Embriaguez preordenada: actio libera in causa, es responsable.

Se produce en aquellos en que una persona imputable que ingiere, dolosa o imprudentemente, alcohol o
droga con la finalidad de caer en una enajenación mental transitoria, y en ese estado perpetrar un hecho
delictivo.
Los casos en los cuales el sujeto busca deliberadamente ese estado para cometer el delito durante él. Esto puede
ocurrir como una forma de "darse ánimo" o porque el autor tiene una idea equivocada sobre la responsabilidad del
que actúa en tal situación, etc.
ii.1) Embriaguez dolosa: Persona imputable que lo único que busca, en forma dolosa, es caer en un
estado de embriaguez o intoxicación (constitutiva de inimputabilidad, para que sea relevante), aunque no
pretende perpetrar en esa condición delito alguno, no obstante lo cual, ejecuta un hecho delictivo.
Aquí el bebedor ingiere alcohol con el objetivo de embriagarse, de consiguiente su estado se debe a su voluntad;
el sujeto bebe sin la intención de delinquir, pero con el propósito deliberado de sumirse en la embriaguez.
ii.2) Embriaguez culposa: el individuo bebe y quiere hacerlo pero sin pretender embriagarse, aunque en
el hecho, por no poder controlarse, se embriaga, habiendo estado en condiciones de prever este posible resultado.
Atendidas las circunstancias, podría prever que el consumo de las cantidades ingeridas lo precipitará en la
inconsciencia
Tampoco en este caso su estado —según el criterio tradicional— podría calificarse como provocado por causas
independientes a su voluntad.
La alternativa de embriaguez dolosa y culposa carecería de consecuencia en la imputabilidad porque ésta no
tendría su razón en causa independiente a la voluntad del ebrio. Aunque existe opinión distinta en doctrina así,
según Cury responde a título culposo (ya que se los ha ejecutado en situación de inimputabilidad efectiva
pero lo que a él puede reprochársele es que, al momento de principiar a beber, podía representarse las
consecuencias típicas de su conducta, pero no lo que realizó encontrándose ebrio. (Cury, 2011, p. 426).
iii) Embriaguez fortuita: el individuo se embriaga al ingerir substancias cuyo poder en tal sentido
ignoraba. Se constituye cuando el sujeto queda en estado de ebriedad por ingerir algún tipo de
sustancia cuyo efecto embriagador ignoraba.
Según Cury, también debería incluirse aquí la situación en la que el autor conoce la naturaleza
alcohólica del licor, pero lo ingiere en una cantidad moderada, no obstante lo cual, debido a
circunstancias imprevisibles (por ejemplo, el consumo de un medicamento que disminuye en el sujeto
la tolerancia al alcohol), es víctima de una intoxicación profunda.
Generalmente se concluye que sólo la embriaguez fortuita es causal de inimputabilidad, asimilándose a tal
situación aquella en que el sujeto es forzado materialmente a beber.
 El sordomudo, el hipnotizado, el paroxismo emocional y la privación total de la razón.
234
Hay casos que plantean dudas sobre si una persona está privada totalmente de razón o sólo la tiene disminuida.
- El sordomudo, que si bien patológicamente no presenta alteraciones psíquicas, por su situación de
incomunicación con los demás, en legislaciones extranjeras (Alemania, España), los sordomudos son
inimputables por norma expresa. Ello, pues la sordomudez genera en el paciente una situación de aislamiento
fuertemente limitativa de su desarrollo mental
En Chile no se le considera incluido en los casos de inimputables. Puede incluírsele por vía del 10 Nº 1, pero
ello debe probarse en el caso concreto en atención a sus facultades mentales individuales.
- El hipnotizado, hay opiniones en el sentido de que están privados de razón.
Ciertos autores (Etcheberry) estiman que están privados de razón, mientras que otros (Cury) distinguen entre el
verdaderamente dominado por la voluntad ajena (inimputable) los sugestionados (lo soluciona por vía del error).
Según Novoa, hay que analizar caso a caso
Autores como Novoa concluyen que corresponde analizar cada situación particular.
- Otro aspecto discutido es el del paroxismo emocional, situación en que una persona es objeto de una
emoción tan intensa, que le causa un estado de extrema exaltación. Las opiniones son disímiles en la materia,
pero se acepta en principio que estados como el señalado pueden tener tal gravedad que priven
momentáneamente de razón a quien los sufre (cuando pueda revestir un carácter de extrema gravedad o
intensidad provocando la privación temporal de la razón del sujeto). Sin embargo otra parte de la doctrina
establecen que el paroxismo no seria una causal suficiente de exculpación, ya que por mas fuerte que sea
un sentimiento o una emoción, esta no puede privar al sujeto totalmente de la razón y, de ser así, se ubicaría
mejor dentro de una causal de atenuación de la responsabilidad penal que dice relación con el arrebato y
obcecación.
 Efectos de la inimputabilidad
La inimputabilidad excluye la culpabilidad y por tanto va aparejada de la inculpabilidad de la conducta
antijurídica
Ello significa en último término que la acción será impune.
Es posible defenderse del acto de un inimputable a través de la legítima defensa. Sin embargo, este derecho
a la legítima defensa tiene ciertas restricciones. **En caso de agresión de inimputables (impúberes,
dementes, etc.), la defensa es subsidiaria: primero se huye y sólo si no hay alternativa se debe optar por la
defensa.
235
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Teoría del Delito. Primer Semestre 2022.

Curso: Teoría del Delito.

Apuntes elaborados por Prof. Marcos Aravena Flores.

 Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I.

Introducción al Derecho Penal y Ciencias Penales.

1. Nociones previas: Conceptualización ¿Que es el Derecho Penal?

De este modo, podemos distinguir claramente entre;

 El derecho penal subjetivo, de consiguiente, consiste en la facultad que detenta el

 El DERECHO PENAL SUSTANTIVO se re refiera a la determinación abstracta de los

 En cambio, el DERECHO PENAL ADJETIVO se encarga de regular la manera de hacer

 Finalmente, el DERECHO PENAL EJECUTIVO, reglamenta la forma de llevar a cabo las

2. Características del Derecho Penal:

I. El derecho penal es público en un doble sentido.

II. Es un regulador externo.

III. Es un orden normativo (o imperativo).

IV. Es un ordenamiento aflictivo.

V. El derecho penal es personalismo en dos sentidos.

VI. El derecho penal es secundario o subsidiario.

VII. El derecho penal es fragmentario.

3. Ciencias Penales o Auxiliares al Derecho Penal:

La determinación de los presupuestos de la responsabilidad criminal en un sistema acusatorio, donde en caso de

El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a

El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado razonable de control de la

Conexiones Interdisciplinarias del Derecho Penal:

1) Relación del Derecho Constitucional con el Derecho Penal:

2) Relación del Derecho Internacional con el Derecho Penal:

3) Relación del Derecho Civil con el Derecho Penal:

Funciones del Derecho Penal:

 Control social formal:

El derecho penal es un instrumento de motivación del comportamiento humano en sociedad.

4. La pena: Concepto, Naturaleza y finalidad o fin de la pena.

a) Las principales teorías sobre la naturaleza y fin de la pena:

5. Teorías sobre la función de la pena:

4.1 Teorías absolutas: La retribución

La teoría de la retribución está sometida a varios reparos:

IV.2. Teorías relativas:

5.2.1 Teorías de la prevención general:

Históricamente esta es la forma clásica de la concepción preventiva general.

5.2.2 Teorías de la prevención especial:

1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos.

2. Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos.

3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.

I. La idea de que al delincuente es preciso resocializarlo en lugar de castigarlo presupone la de que el

5.3 Teorías Unitarias o Mixtas:

Con arreglo a lo expuesto, la pena es un mal que consiste en la disminución o privación de

Pena Medida de Seguridad

Historia del Derecho Penal5:

 Etapas de la Historia del Derecho Penal:

1. El. II.UMINISMO (HUMANITARISMO)

2. El Clasicismo (Escuela Clásica):

3. El Positivismo o Defensismo Social (Escuela Positiva):

Los postulados fundamentales de esta Escuela se pueden sintetizar en los siguientes:

Asimismo unos de sus postulados centrales es:

b) El delito lo reconocen como un fenómeno individual y social.

4.2. Escuela de Política criminal o Positivismo criminal alemán:

4.3. Escuela Dualista.

4.4 Escuela técnico-jurídica.

5. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS DEL SIGLO XX

Límites al Ius Puniendi

A continuación se explicaran de formas mas amplia las prohibiciones antes referidas;

 Prohibición de utilizar analogías:

 Prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar y para agravar la pena:

 Prohibición de leyes penales y penas indeterminadas: