Circunstancias Atenuantes y Eximentes Incompletas (2021)

21/11/22, 15:44 Circunstancias atenuantes y eximentes incompletas | Aranzadi Insignis
Documento

PENAL: Circunstancias atenuantes y eximentes

incompletas
DOC 2021\59
Circunstancias atenuantes
Fundamento
En el Derecho romano, el Digesto recogía «modos» que el Juez debía ponderar al imponer la
pena y que estaban conectados al delito cometido: causa, personas, lugar, tiempo, etc., sin tratar
de la relación del autor con el hecho. Éste es, sin embargo, el punto de partida a la elaboración
medieval de inspiración tomista y del Derecho canónico que, a la larga, consagró un ilimitado
arbitrio judicial, aun visible en los siglos XVI, XVII y XVIII, aunque la teoría de las circunstancias
avanzaba en su perfeccionamiento.
La Revolución Francesa –y con ella el Código francés de 1791– sustituye el desmedido arbitrio
judicial por la inflexibilidad legal, prohibiendo la analogía y atando al Juez (que según Montesquieu
no puede moderar la fuerza ni el rigor de la ley) a la observancia literal de un sistema de penas
fijas, desde la idea de que si todos los ciudadanos son iguales ante la ley deben responder por el
mismo hecho con idéntica pena.
Este sistema rígido se modificó ya en el Código penal francés de 1810 (inspirado en el
utilitarismo de Bentham), inclinándose desde entonces las demás codificaciones europeas por un
método intermedio incluyente de un arbitrio judicial razonable, controlado, garantizado por la
norma y complemento de la legalidad, con regulación específica de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, favoreciendo esta dinámica la evolución de la teoría
del delito, y, en su seno, la relevancia de la consideración de la culpabilidad y la personal del
injusto.
Destaca Orts Berenguer que corresponde a las circunstancias modificativas la función de evitar
los insalvables defectos e injusticias a que conduciría una inflexible aplicación de los artículos del
Código penal si éstos no contemplaran tantos matices y características que en la práctica
acompañan a cualquier comportamiento y que permiten individualizarlo; por ello, ha podido
concluir González Cussac que esa misión de individualización no es más que una exigencia del
principio de igualdad en materia penal.
Establece el Estatuto de la Corte Penal Internacional que: «al imponer una pena, la Corte tendrá
en cuenta, de conformidad con las Reglas de procedimiento y prueba, factores tales como la
gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado» ( art. 78.1 ).
Por tanto, las circunstancias modificativas son hechos o factores accidentales y contingentes
que, sin condicionar la existencia en sí del delito o la pena, afectan a la determinación de esta
última. Son «accidentales» porque no constituyen elementos esenciales del delito (concurran o no,
el delito o, si se prefiere, el injusto y la culpabilidad subsisten como tales) y son «contingentes» en
la medida en que pueden aparecer o no.
La característica principal de proyección sobre la medición de la pena se desdobla en varios
aspectos que recoge el Código penal en las reglas generales para la aplicación de las penas, y
así: a) La individualización según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes – art. 66 – o,
en su caso, la imposición de la inferior en uno o dos grados –arts. 66.1.2.ª y 68 –. b) La
comunicabilidad a los partícipes ( art. 65 ) si las circunstancias son materiales o vinculadas al
hecho.
https://insignis.aranzadidigital.es/maf/app/document?srguid=i0ad6adc6000001849a8ec9eadda0b446&marginal=DOC\2021\59&docguid=I6f308… 1/12
El principio de inherencia está contenido en el artículo 67 CP: «Las reglas del artículo anterior
no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al
describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no podría cometerse». Contempla, pues, la norma dos supuestos de
inherencia:
a) La expresa cuando la circunstancia genérica de los arts. 21 , 22 o 23 se haya tenido en
cuenta al describir o sancionar la infracción, como ocurre con la alevosía en el asesinato del
artículo 139 , con el precio, recompensa o promesa en las calumnias o injurias del artículo 213 ,
con el abuso de superioridad en el delito relativo a la prostitución del artículo 188 , o con el
parentesco en el artículo 153 y otras figuras de la violencia de género.
b) La tácita, que según el Tribunal Supremo tiene que apreciarse en abstracto, con
independencia del caso concreto enjuiciado, citándose como ejemplos el prevalerse del carácter
público que tenga el culpable ( art. 22.7.º ) en los delitos cometidos por los funcionarios públicos
(cohecho o malversación) o el abuso de confianza ( art. 22.6.ª ) en el delito de apropiación
indebida.
Desde el plano procesal, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo a la hora de exigir que
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estén tan acreditadas como el
hecho mismo (SSTS de 24-1-2013 , 4-7-2014 y 14-7-2016 ).
Los problemas de compatibilidad de las circunstancias entre sí quedan reservados a cuando
se analice cada una, aunque conviene enfatizar ahora que de un mismo hecho, situación o
comportamiento no pueden derivarse dos o más circunstancias, sean atenuantes o agravantes.
Doctrinalmente se ha tratado de responder al interrogante de si existe un fundamento común a
todas ellas. Ciñéndonos a las atenuantes, desde luego el de política criminal es indiscutible, y en
esta dirección precisa Quintero Olivares que son expresión de una política criminal determinada.
Desde el punto de vista dogmático se ha defendido la conexión de las circunstancias con los
elementos del delito, y así Mir Puig afirma que si las circunstancias atenúan la pena es porque
disminuye la cantidad del injusto o de la culpabilidad; desde otra orientación son explicadas las
modificativas en la teoría de la pena, sosteniendo Cobo/Vives que influyen en la menor gravedad
de la pena, pero no afectan al delito. En una tesis próxima, aporta Borja Jiménez que esa
afectación a la medición de la pena deriva o de que determinan una menor intensidad de la
culpabilidad del autor en el hecho punible o porque, sin incidir en la estructura delictual,
disminuyen algunos efectos lesivos post-delictuales.
Clases
Privilegiadas
Son las eximentes incompletas del artículo 21.1.ª en relación con el artículo 20 , a las que el
Código reserva el tratamiento penológico específico del artículo 68 .
Muy cualificadas
A ellas alude sin definirlas el artículo 66.1.2.ª CP y son las que el Tribunal Supremo considera
como las que merecen ese carácter (sin ser las semieximentes) por alcanzar una intensidad
superior a la normal de la respectiva circunstancia, tomando en cuenta las condiciones del hecho
y del culpable y cuantos elementos o datos detecten ese merecimiento (SSTS de 29-1-2008 , 18-
2-2010 y 2-4-2019 ), como ocurre con la del artículo 21.6.ª cuando la dilación supere
objetivamente el concepto de extraordinaria y sea manifiestamente desmesurada por paralización
del proceso durante varios años.
Simples
Son las que ordinariamente se ajustan al régimen legal de cuantía de la pena del artículo 66 ,
por no estar incluidas en las categorías anteriores.
Regulación legal
El artículo 21 CP contiene las que son circunstancias atenuantes genéricas, correspondiendo

ahora su estudio particularizado y a salvo las semieximentes objeto de la siguiente pregunta.
Grave adicción
«2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el
número 2.º del artículo anterior».
Dado que vamos a hablar de imputabilidad conviene precisar que: 1.º Toda persona con
capacidad de acción es imputable en principio siempre que pueda comprender la ilicitud del hecho
y actuar conforme a esa comprensión. 2.º Cuando la persona sufra alteración de alguna de esas
dos capacidades, deja de ser plenamente imputable. 3.º Si esa alteración es parcial, estaremos
ante la semiimputabilidad, cuyo principal efecto legal es la disminución de pena por obra de una
atenuante. 4.º Si la alteración es total, se producirá la inimputabilidad cuyo principal efecto legal es
la exclusión de pena a causa de la concurrencia de una eximente.
El novedoso y acertado tratamiento común y homogéneo de las categorías de embriaguez e
intoxicación por estupefacientes supone que el legislador: 1.º Considera preponderante el efecto
de perturbación de las capacidades sobre las causas productoras del mismo. 2.º Equipara el
consumo de bebidas alcohólicas al de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u
otras de análogos efectos. 3.º Equipara en general, aunque no identifica exactamente, el
tratamiento de los efectos producidos por la ingestión de las antedichas sustancias con los que
produce el síndrome de abstinencia, es decir, el caracterizado por el deseo invencible o la
necesidad de continuar consumiendo, la tendencia al aumento progresivo de la dosis y una
dependencia de origen psíquico, y, a veces, físico (el síndrome de abstinencia es prueba evidente
de que quien lo sufre padece una grave adicción al consumo de drogas: STS de 1-10-2001 ).
Sin embargo, no toda alteración del comportamiento motivado por la acción de esos elementos
origina, como sabemos, iguales consecuencias jurídicas; porque dos coordenadas conforman el
tratamiento jurídico de la imputabilidad del intoxicado: la voluntad del sujeto en relación con su
estado mental y con el injusto típico, y la intensidad de la perturbación.
Fundamento
La atenuante que llamamos «de adicción» es subjetiva y está directamente ligada al elemento
de la culpabilidad del delito. Mitiga la pena por razones conexas ya a una imputabilidad disminuida
, bien a una menor exigibilidad . Por lo tanto, su operatividad se da en dos ámbitos: 1.º El de la
delincuencia directa, o sea, en la aplicación a individuos que, aunque no cumplen las exigencias
de la eximente del artículo 20.2 o de la semieximente del artículo 21.1 , sí merecen una
atenuación de su pena por la disminución de su imputabilidad. 2.º El de la delincuencia
funcional, en que la exigibilidad está disminuida por la presencia de circunstancias que
determinan la anormalidad del proceso motivador conforme a la norma.
El Tribunal Supremo ratifica que el legislador contempla en esta circunstancia a la denominada
«delincuencia funcional» en la que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos
delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que
satisfacer las necesidades derivadas de la adicción.
Requisitos
1.º La grave adicción a las sustancias consignadas en el núm. 2 del artículo 20 . Es lo que la
jurisprudencia denomina «presupuesto biopatológico» , en cuya determinación las pruebas
periciales son básicas para afirmar su concurrencia.
2.º La actuación delictiva lesiva de un bien jurídico, comprensiva tanto de los tipos comisivos
como de los omisivos.
3.º La relación causal entre el estado del sujeto y la ejecución del delito, lo que el Tribunal
Supremo llama «presupuesto psicológico» y que suele concurrir en los delitos patrimoniales y el
tráfico de drogas en pequeña escala y para obtener recursos económicos. Lo decisivo es
identificar una «relación funcional con el delito» ( STS de 29-4-2021 ).
Efectos
La atenuante concierne a los supuestos de grave adicción afectante a las facultades psíquicas
del sujeto, que ve compelida su voluntad a la realización de determinados hechos delictivos.
Opera como atenuante del artículo 21.2.ª cuando el autor comete el delito para obtener dinero de
cara a conseguir la droga cuya toma le resulta imprescindible –circunstancia propia del indigente–,
o porque se encuentra bajo los efectos de drogas o en síndrome de abstinencia sin intensidad
bastante para eximir total o parcialmente, o porque a consecuencia de una inveterada adicción al
consumo de drogas o las otras sustancias sufre un deterioro de sus facultades psíquicas y
mentales que atenúa su capacidad de inteligencia y voluntad.
Repetimos que, en general, la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal va
desde la alternativa de la eximente del artículo 20.2 (intoxicación plena o síndrome de abstinencia
que anulan la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión), la eximente incompleta del artículo 21.1 (bajo los mismos supuestos no hay
anulación sino reducción importante de la capacidad para comprender la ilicitud o actuar conforme
a esa comprensión), la atenuante de grave adicción de este artículo 21.2.ª , y la atenuante
analógica del artículo 21.7.ª como cláusula residual de las tres anteriores. Por último, puede no
producir efecto alguno, ya que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que no basta ser
drogadicto de una u otra escala u orden para pretender la aplicación de atenuantes y que la
disminución de la responsabilidad de los toxicómanos ha de determinarse en función de la
imputabilidad (p. ej., SSTS de 24-11-2016 , 14-3-2017 y 27-2-2020 ).
Además de los efectos propios de las atenuantes ( art. 66 ) la drogodependencia es
especialmente relevante en orden a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (
art. 80.5 ).
Compatibilidad
En cuanto a las atenuantes, es naturalmente incompatible con la del núm. 1 cuando ésta es
proyección de la eximente 2.ª del artículo 20 y con el arrebato u obcecación; es compatible con las
objetivas de confesión y reparación.
En relación con las agravantes, será compatible con la alevosía y el abuso de superioridad
siempre que el sujeto conserve el suficiente grado de lucidez para captar el alcance del medio
empleado o de su situación ventajosa, respectivamente. No hay problemas de compatibilidad con
las restantes agravantes.
Arrebato y obcecación
«3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante».
Fundamento
La atenuante de estado pasional aún es asociada a la distinción kantiana entre emociones y
pasiones. Al buscar el fundamento de la circunstancia, entendemos con Borja Jiménez que se
encuentra en una serie de razones que giran en torno a la parcial comprensión de la conducta de
quien sufre una transformación en su personalidad que le hace en cierta forma irreconocible frente
al hecho delictivo. Concordantemente, existe unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia al situar
la naturaleza de la atenuante en el campo de la imputabilidad: se trata de una circunstancia que
afecta, disminuyéndolas, a las condiciones de imputabilidad.
Requisitos
Comúnmente entendemos que arrebato es la emoción súbita y de corta duración , mientras que
obcecación es la pasión duradera y permanente , y el estado pasional responde a la posible
existencia de otra situación intensa anímicamente y merecedora de obtener un tratamiento
análogo a los dos supuestos tradicionales, o sea, arrebato y obcecación.
La diferencia entre estos dos estados anímicos anormales reside en que el arrebato es una
«reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que
producen una honda perturbación del espíritu, que ofuscan la inteligencia y determinan a la
voluntad a obrar irreflexivamente» (SSTS de 22-10-2001 y 23-3-2017 ), en otras palabras, la
pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo, mientras la obcecación es un estado de
ceguedad y ofuscación, de sustrato pasional y con duradera alteración psicológica.
En cualquier caso, la jurisprudencia requiere los siguientes presupuestos : 1.º) estímulos o
causas graves , externos al sujeto activo y de ordinario procedentes de la víctima, potencialmente
capaces de producir anomalías psíquicas en el sujeto; 2.º) que esas anomalías tengan un
contenido consistente en un estado de furor o cólera , de ofuscación o turbación persistente,
capaces de disminuir el intelecto o la voluntad de la persona; 3.º) que las causas de los estímulos
no sean repudiadas por normas éticas que rigen la convivencia, es decir, que los móviles
determinantes no sean abyectos; 4.º) relación de causalidad entre el importante estímulo y la
reacción concreta, que no ha de ser absolutamente discordante por exceso notorio respecto del
hecho motivador, y 5.º) una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el
surgimiento de la emoción o la pasión (por todas, SSTS de 14-4-2011 , 5-10-2015 , 23-7-2019 ,
16-1-2020 y 3-11-2020 ).
Distinción del trastorno mental transitorio
Se encuentra en la mayor o menor intensidad que el estímulo o causa del trastorno haya
producido en la mente del sujeto, o, mejor dicho, en su capacidad para ser motivado por la norma,
y en consecuencia, no debe rastrearse una diferencia cualitativa o de naturaleza donde sólo es
cuantitativa o de grado.
Es frecuente en la jurisprudencia la afirmación de que la atenuante es equidistante, por encima,
del trastorno mental transitorio, y, por debajo, del acaloramiento o aturdimiento que de ordinario
acompañan a los denominados delitos de sangre, y que la circunstancia «no se ha establecido
para privilegiar reacciones coléricas» (SSTS de 28-1-2010 y 9-4-2010 ), lo que no descarta la
importancia de ciertos estímulos en individuos con personalidades psicopáticas, los llamados
«hipertímicos excitados». Los casos de celopatía (celos injustificados) inserta en el síndrome
paranoico generalmente se atraerán al trastorno mental transitorio, y los de celotipia (celos
justificados) a la atenuante que examinamos, simple o cualificada según su intensidad.
Compatibilidad
Si la ofuscación o la reacción se deben a la ingestión de bebidas alcohólicas, lógicamente
existirá incompatibilidad entre la atenuante de estado pasional y cualquiera otra basada en la
embriaguez. Es también incompatible con la eximente incompleta de anomalía psíquica y de
trastorno mental transitorio, y con la derivada de miedo insuperable.
En cuanto a las agravantes, la alevosía es compatible con el arrebato o estado pasional ( STS
de 5 de febrero de 2021 ) siempre que el sujeto conserve el suficiente grado de conciencia y
lucidez para captar el alcance del medio o instrumento empleado y de la forma de la agresión. De
igual forma, el abuso de superioridad será compatible con el arrebato cuando éste no excluya la
posibilidad del autor de saber que su situación es claramente ventajosa respecto a la víctima.
No suele aplicarse la atenuante si el estímulo proviene de una situación de riña mutuamente
aceptada (SSTS de 12-11-2001 y 9-2-2004 ).
No es apreciable, por ejemplo, en delitos de falsedad documental, ni en delitos imprudentes, ni
en injurias por escrito, ni en tenencia ilícita de armas.
Confesión
«4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra él, a confesar la infracción a las autoridades».
Fundamento
Pivota exclusivamente en argumentos de política criminal (SSTS de 24-10-2007 , 2-4-2019 y 26-
2-2020 ). Se ha sustituido, respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, el fundamento
moral por una mayor objetivación, por el mero acto objetivo de colaboración con la justicia,
posición compartida por la doctrina mayoritaria y el Tribunal Supremo (SSTS de 14-2-2006 , 23-9-
2010 , 17-3-2016 , 6-4-2017 y 22-1-2021).
El fundamento no es, pues, un premio al comportamiento del autor en su faceta subjetiva (el
arrepentimiento) sino razones objetivas de utilidad , desde un punto de vista político-criminal, al
favorecerse el trabajo de la policía o el Juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el
imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación.
Esa liberación de incertidumbres, el ahorro de esfuerzos, el auxilio a la Justicia son motivos
pragmáticos suficientes para fundamentar la atenuación. Además de que la confesión, cual actus
contrarius, compensa el demérito del acto delictivo con un mérito posterior a su comisión.
Requisitos
Son dos: objetivo y temporal.
El presupuesto objetivo, ese actus contrarius que permita por su valor positivo compensar
parcialmente el desvalor de la conducta contraria a la norma, se traduce en confesar a las
autoridades la infracción penal ejecutada; confesión que ha de ser veraz y que puede realizarse
por otro en nombre del culpable. No es, por consiguiente, confesión, la declaración
autoexculpatoria, tendenciosa, falsa o equívoca, la que no traslada una visión real de lo sucedido,
o la que es parcial o sesgada. Tampoco es aplicable cuando la autoría del delito es notoria (SSTS
de 15-12-2010 y 26-11-2019 ).
En el elemento temporal, cobra mayor importancia la exigencia de que la confesión del
culpable ocurra antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él , por cuanto
después de ese momento –que conlleva un cierto conocimiento de los hechos por las autoridades
y eventualmente de la responsabilidad– la confesión carece de la relevancia colaboradora que
tiene la hasta entonces desconocida por las autoridades. La jurisprudencia sigue un criterio amplio
al determinar qué es «procedimiento judicial», porque ya lo son las diligencias policiales cuando
se dirigen contra el luego acusado y condenado si él conoce su existencia. Ni que decir tiene que
la atenuante no se aplicará al que reconoce su participación en interrogatorio una vez detenido, ni
cuando estaba identificado y localizado, pendiente de ser arrestado.
Compatibilidad
Se ha estimado por el Tribunal Supremo aplicable a los delitos imprudentes (SSTS de 7-12-
1990 y 1-7-1991 ). No plantea problema alguno de incompatibilidades, ni siquiera con la atenuante
de reparación.
Distinto es que en la Parte Especial aparezcan figuras como los arts. 579 bis (atenuación al
delincuente terrorista que abandona esa actividad, se entrega, confiesa y colabora activamente) y
376 (atenuación en igual sentido al narcotraficante), en las que no es factible aplicar la
circunstancia dado que el fundamento es el mismo y concurre una relación de inherencia. Otros
casos de similitud o identidad con la razón de ser de la atenuante pero que actúan eximiendo de
responsabilidad están en los arts. 426 (particular que denuncia el cohecho al que accedió), 480
(rebelde que revela el delito a tiempo de evitar sus consecuencias) y 549 (igual en sedición).
Reparación del daño
«5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir
sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto
del juicio oral».
Fundamento y naturaleza
Destaca la doctrina que a través de la reparación hay una reconstrucción de la paz jurídica,
cumpliendo con ello una función pacificadora y una importante mejora del clima social (D.
Rossner). Una base lejana de la circunstancia se halla en alguno de los fines de la Administración
de Justicia relacionados con el resarcimiento del daño causado, siquiera sea parcial y, de manera
más próxima, en el comportamiento posterior al delito indicativo de una menor lesividad de éste
justificando una reducción de la pena.
El Tribunal Supremo habla de razones utilitarias o de política criminal orientada por la

victiminología ( STS de 25-2-2021 ) que llevan al legislador a poner «sus ojos en la históricamente
olvidada y desatendida situación de la víctima», de modo que «el restablecimiento del daño
ocasionado a la víctima, con la consiguiente disminución de la necesidad de pena a imponer
integran la razón fundamental de la atenuación». Con diferente rigor conceptual, la STS de 8-6-
1999 recuerda que el Derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión
del delito que, al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor de la
infracción con posterioridad a su comisión, compensan, al menos en parte, la culpabilidad por el
hecho.
Esta tesis del efecto compensador de la culpabilidad entronca con la teoría de que la
culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden
modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable, dentro de un Derecho penal de
culpabilidad, como el vigente, en que el cumplimiento de la pena extingue completamente la
culpabilidad, lo que no ocurriría si el nuestro fuere un Derecho penal de autor.
Requisitos
1.º Objetivo. Está conformado por la reparación del daño o la disminución de sus efectos, ese
actus contrarius que permita, por su valor positivo, compensar en parte el desvalor de la conducta
contraria a la norma. Basta con que objetivamente se repare o aminore para construir la
atenuante, con independencia de la voluntad o motivos del sujeto y de si éste actuó a instancias
del consejo de un tercero o con el fin de obtener un tratamiento penal más favorable.
Pero la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante (SSTS de 3-5-2017 , 6-4-
2020 , 18-2-2021 y 19-5-2021 ).
2.º Subjetivo. Pese al carácter especialmente objetivo de la atenuante, apunta la jurisprudencia
a un colateral aspecto subjetivo, o sea, atender a la «capacidad reparadora del sujeto», aunque la
prevalencia de la naturaleza objetiva resta importancia a este elemento y, así, no se excluye la
aplicación de la atenuante si el culpable acude a terceros solventes para que le proporcionen los
medios económicos reparatorios.
La atenuante contempla una conducta personal del culpable que hace que se excluyan: a) los
pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio; b) la
constitución de fianzas exigidas judicialmente; c) las conductas impuestas por la Administración, y
d) la simple comunicación de la existencia de los objetos buscados, cuando estos habrían sido
descubiertos necesariamente.
3.º Cronológico. Coincidimos con Orts Berenguer cuando expone que el legislador confirió a
esta circunstancia unos márgenes muy amplios con vistas a fomentar que la víctima obtenga total
o parcialmente la reparación de los efectos del delito. Consecuentemente, desde la comisión del
delito hasta que se inicia el juicio oral puede el autor, directa o indirectamente, reparar o disminuir
sus efectos; incluso si esa actividad tuviera lugar con posterioridad a la celebración del juicio oral,
y antes de que el Tribunal dicte sentencia, cabrá aplicar una atenuante analógica a ésta.
Compatibilidad
Ningún problema plantea en este orden de cosas la atenuante, capaz de coexistir incluso con la
de confesión. Distinto es que concurra incompatibilidad cuando el Código la contempla como
atenuante específica; así, el artículo 340 dispone que «si el culpable de cualquiera de los hechos
tipificados en este Título –De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la
protección del patrimonio histórico y el medio ambiente– hubiera procedido voluntariamente a
reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las
respectivamente previstas».
Otros efectos jurídicos
La reparación del daño, además de las consecuencias mitigadoras de la pena y compensatorias
de la responsabilidad civil, trasciende a otra esfera: la ponderación del «esfuerzo para reparar el
daño causado» que recoge para la suspensión de las penas el artículo 80.3 CP .
Dilaciones indebidas
«6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no
sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa».
Fundamento
Desde la Junta General de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de
1999 , la jurisprudencia sustituyó la compensación de la lesión sufrida en el derecho al plazo
razonable en el proceso y, en vez del remedio por la solicitud de indulto parcial, creó esta
atenuante como analógica. La doctrina impugnó el sistema por contrariar el principio de legalidad
y amparar la lentitud de los procedimientos, no encontrando una base sólida para su justificación.
El Tribunal Supremo ha venido invocando como razón de ser de la circunstancia el valor
superior «justicia» del artículo 1 CE y el derecho consagrado en su artículo 24 (en relación con el
art. 6.1 CEDH ) y la idea del «tiempo razonable» para que la jurisdicción resuelva y ejecute las
cuestiones que se le sometan. También se argumentó que había una menor necesidad de pena o
que la anticipación parcial de la pena había extinguido parcialmente la gravedad de la
culpabilidad.
Con la reforma de 2010 entra en el catálogo expreso de las atenuantes genéricas y no plantea
problema de compatibilidad alguno con las demás circunstancias.
Requisitos
La propia redacción de la cláusula especifica los presupuestos que había diseñado el Tribunal
Supremo:
1.º) La dilación indebida y extraordinaria. Es, por naturaleza, un concepto abierto o
indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido
efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y
constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.
2.º) Que esa demora no sea atribuible al acusado, como en los supuestos de rebeldía, la
motivación de suspensiones, etc.
3.º) Que el desfase sea especialmente desproporcionado respecto a la complejidad de la causa
criminal, sin que valgan episodios concretos sino la valoración global de lo ocurrido en la duración
de la causa en relación con sus características propias.
La jurisprudencia interpreta que la dilación computa desde la incoación del procedimiento o,
más exactamente, desde la adquisición de la condición de investigado o la declaración en sede
judicial en tal concepto (SSTS de 10-3-2016 , 26-2-2020 y 15-7-2020 ) y que para su apreciación
no es suficiente con la simple alegación, sino que quien la reclama debe concretar las
interrupciones y paralizaciones del proceso para que el tribunal pueda verificar la realidad de las
mismas, evaluar su gravedad y valorar si están o no justificadas. Hay un consolidado cuerpo de
decisiones jurisdiccionales en esta materia, cabiendo citar las SSTS de 20-2-2020 , 4-3-2020 , 20-
1-2021 , 27-1-2021 y 4-5-2021 . Para su consideración como atenuante muy cualificada se suelen
exigir plazos de nueve ( STS de 26-9-2019 ), ocho ( STS de 14-1-2021 ) o siete años ( STS de 15-
2-2021 ).
Analógica
«7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores».
Fundamento y naturaleza
La razón de ser de la atenuante analógica no es otra, según Orts Berenguer, que el legislador
previó hasta donde pudo las causas que disminuían la responsabilidad criminal y puso como
colofón al catálogo creado la circunstancia análoga por temor de no haber agotado todas las que
la realidad podía generar y que, en consecuencia, merecieran ser incluidas en aquél. Si no
queremos ignorar su significado dentro del artículo 21 , el fundamento de la atenuante estará
(además de las razones de política criminal), o en el menor grado de culpabilidad o en la
disminución post-delictual del daño, dependiendo de cuál sea su referencia.
Precisamente, el problema de la referencia provocó un extenso debate doctrinal y tres

respuestas de la jurisprudencia sucesivas en el tiempo: 1.º) En una primera etapa, la semejanza o
similitud, la analogía, en suma, había de serlo con una atenuante concreta y determinada, porque
de otro modo se entendió que se corría el riesgo de crear atenuantes extralegales. 2.º)
Posteriormente y en el entendimiento de que la norma constituye una «cláusula general de
individualización de la pena» ( STS de 3-2-1995 ) se exigió no una semejanza formal, morfológica
o externa con una atenuante específica, sino un parecido o similitud con la idea genérica que
básicamente informa los demás supuestos del artículo. 3.º) La jurisprudencia actual, perfilando la
corriente anterior, estima que la expresión «análoga significación» que utiliza este artículo 21.7.ª
está referida a la « similitud en el fundamento , ordinariamente con alguna de las circunstancias
concretas recogidas en los números anteriores» (STS de 17-2-2009 y 27-7-2015), mencionando
asimismo la «estructura y características» o los requisitos básicos (SSTS de 21-10-2010 , 5-4-
2017 y 26-11-2019 ) o, en palabras de las SSTS de 4-10-2004 y 14-1-2020 , a la idea básica que
inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor
reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una
perspectiva de política criminal.
Requisitos
Una vez que el núcleo de la atenuante está en la estructura o en la similitud en el fundamento,
habrá que mencionar en qué consiste y «ordinariamente» expresando la otra circunstancia con la
que se establece la analogía.
Por otra parte, y como en todas, pero ahora con mayor rigor, la circunstancia tiene que
desprenderse claramente de los hechos declarados probados por el Tribunal.
Por su propia configuración dispone la jurisprudencia que « sólo excepcionalmente se debe
atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica» (SSTS de 4-4-2003 , 16-4-2008
y 24-2-2009 ), consejo especialmente mencionado al tratar de la llamada analógica de
cuasiprescripción en que el tiempo de interposición de la denuncia se ralentiza voluntariamente
por el perjudicado, que es extraprocesal e incompatible con la circunstancia intraprocesal de
dilaciones indebidas (SSTS de 31-10-2019 y 19-12-2019 ).
Algunos ejemplos de aplicación
De entre los más significativos en la práctica mencionaremos:
1.º La cooperación eficiente y eficaz del detenido con drogas que proporcionó en su declaración
datos sobre quiénes le habían implicado en la operación de introducción de la droga en España,
colaborando además activamente en la operación policial montada para la localización y arresto
de dichas personas, se estima, en la STS de 19-2-2001 , como atenuante análoga a las de
«confesión» y «reparación simbólica» y además, en el caso concreto y excepcionalmente, como
muy cualificada. En general, algunos casos de colaboración aun después de dirigido el
procedimiento cuando el implicado proporciona revelaciones o datos muy relevantes.
2.º Los casos de toxicomanía , dilaciones indebidas si la demora es importante sin llegar a
extraordinaria, los de reparación extemporánea o parcial del perjuicio, los de confesión a quien no
es autoridad o faltando el requisito cronológico, si se satisfacen los restantes requisitos, como se
deduce de la exposición de las atenuantes correspondientes.
3.º En el ámbito de los trastornos psíquicos , la casuística es muy amplia: trastornos de
personalidad (SSTS de 18-2-2016 , 28-3-2017 , 3-10-2019 y 18-1-2021 ); alteración neurótica más
abuso de alcohol ( STS de 6-11-2000 ); trastorno depresivo ( STS de 2-10-2000 ); trastorno
amoroso unido a personalidad límite ( STS de 13-5-1997 ); ludopatía (SSTS de 18-5-1993 y 9-2-
2017 ); angustia, depresión y ansiedad motivadas por el parto ( STS de 28-12-2000 ); psicopatías,
sobre todo si se asocian a trastornos esquizoides o paranoicos (SSTS de 27-9-1997 y 7-4-1998 ).
4.º Los casos en que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al
consumo de alcohol de menor intensidad, pues no es imaginable que la voluntad del legislador
haya sido negar todo efecto atenuante de la responsabilidad penal a una situación que supone
una mayor o menor disminución de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía –no
identidad– entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por
una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es
consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus
eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta (SSTS de 12-11-2008 , 4-3-
2010 , 24-4-2016 y 31-5-2016 ).
5.º El estado de necesidad en la acusada que trató de hacer llegar 0,20 gramos de heroína a su
marido toxicómano interno en Centro Penitenciario ( STS de 18-9-1997 ).
6.º Las atenuantes analógicas de otras eximentes incompletas , además de las mencionadas,
posibilidad admitida por la jurisprudencia (SSTS de 27-4-1990 y 28-10-1991 ).
Análisis de las eximentes incompletas
Establece el artículo 21 CP que son circunstancias atenuantes: «1.ª Las causas expresadas en
el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos».
Hay que llamar la atención sobre el hecho de que las circunstancias acogidas en este apartado
tienen un valor distinto al de las restantes del precepto. Ello es así porque el artículo 68 dispone
que «En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21 , los jueces o tribunales
impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la
entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin
perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código».
Al estudiar la naturaleza jurídica de las eximentes incompletas es mayoritaria la opinión doctrinal
que explica que son causas que encierran una menor antijuridicidad o culpabilidad, o, si se
prefiere, que disminuyen el injusto del hecho o el reproche a su autor.
Tampoco surge especial disputa en su encuadramiento. Los números 4.º, 5.º y 7.º del artículo
20 conciernen a la antijuridicidad y los demás a la culpabilidad, distinguiéndose entre los números
1.º, 2.º y 3.º, directamente ligados a la imputabilidad y el miedo insuperable a la inexigibilidad de
conducta distinta.
Todas las circunstancias eximentes, y sólo ellas, son susceptibles de convertirse en
semieximentes. En los casos de inimputabilidad dependerá de la intensidad de la restricción de las
facultades intelectivas y de libre determinación, de la comprensión de la ilicitud del hecho o
actuación conforme a esa comprensión. En los otros, tendría que concurrir el presupuesto básico
e inexcusable de cada eximente (agresión ilegítima en la legítima defensa, situación de necesidad
en el estado de necesidad o miedo en la correspondiente), faltando alguno de los restantes
requisitos que la configuran.
Anomalías o alteraciones psíquicas
Los que al tiempo de cometer la infracción tengan gravemente limitada, aunque no abolida o
anulada, la capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho o dificultada la actuación conforme a
esa comprensión, en razón del cuadro de trastornos psíquicos (oligofrenias, psicosis, paranoias,
esquizofrenias, etc.) que en otra ocasión analizamos, pueden beneficiarse de la semieximente del
artículo 21.1.ª en relación con el artículo 20.1.ª .
En concreto, el Tribunal Supremo aplica esta especial atenuación a las oligofrenias medias, con
coeficiente intelectual situado entre el 25 y el 50 por 100 (SSTS de 31-7-1998 y 9-10-1999 ), por
cuanto, como sabemos, reserva para la exención total la oligofrenia profunda (coeficiente inferior
al 25 por 100) y la debilidad mental o retraso mental (coeficiente entre el 50 y el 70 por 100) para
la atenuante analógica.
Son asimismo contemplados en la semieximente los «trastornos paranoides de personalidad»
(SSTS de 9-6-1998 y 4-7-2001 ); las esquizofrenias cuando el sujeto no se encuentra afectado por
brote psicótico; la conjunción de coeficiente intelectual del 70 por 100 más drogodependencia y
trastorno antisocial ( STS de 13-3-2001 ); el trastorno ludópata (SSTS de 4-12-2013 y 9-2-2017 );
el alcoholismo con importante intensidad de la alteración o deterioro de las capacidades
intelectivas y volitivas ( STS de 7-12-2017 ); la importante adicción a cocaína o heroína unida a
psicopatía (SSTS de 30-4-1999 y 12-7-1999 , respectivamente); la grave adicción al alcohol

asociada a personalidad psicopática ( STS de 22-12-2001 ) y, en general, las toxifrenias que
deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas y volitivas, estimándose la eximente
incompleta (SSTS de 9-12-1999 y 17-7-2000 ), ya por la gravedad de los efectos que provoca la
adicción a determinadas drogas (heroína) cuando es prolongada o reciente pero muy intensa, bien
en aquellos casos en que la drogodependencia se une a leves oligofrenias, psicopatías y
trastornos de personalidad, o cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación
próxima al síndrome de abstinencia disminuyendo profundamente la capacidad del sujeto para
determinar su voluntad.
El trastorno mental transitorio puede dar lugar a una eximente incompleta si no alcanza la
intensidad requerida para la aplicación de la eximente.
Intoxicación por consumo de las sustancias mencionadas en el artículo 20.2.º
La embriaguez que disminuye de forma importante la capacidad de comprensión y decisión
puede fundar la semieximente según se expuso al tratar la atenuante analógica. La intoxicación
por drogas, estupefacientes o psicotrópicos que provoca una grave, pero no absoluta, alteración
de la voluntad y de la conciencia del autor también confluirá en la eximente incompleta. Los
supuestos de leve embriaguez o drogadicción menor y temporal podrán tener acogida en la
atenuante analógica.
Alteraciones de la percepción
Si su naturaleza de eximente completa precisa la carencia de aptitudes críticas para
desenvolverse u orientarse moralmente en la convivencia con los demás, por la incomunicación
sufrida desde el nacimiento o desde la infancia con el entorno social a consecuencia de una
alteración perceptiva producida por un defecto sensorial o por excepcionales circunstancias
ambientales, capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad ( STS de
20-9-1999 ), la semieximente requiere el elemento biológico-temporal o precoz situación de
aislamiento, la deficiencia sensorial y la situación intensa de incomunicación en función de los
factores expresados, de forma que el autor «desconozca en gran medida» el desvalor que
conlleva el tipo penal ( STS de 6-2-2001 ).
Legítima defensa
De los requisitos imprescindibles para la exención total –agresión ilegítima, necesidad racional
del medio empleado y falta de provocación del defensor–, la agresión ilegítima no puede faltar ,
porque es la base indispensable del ejercicio de la legítima defensa completa o incompleta, según
reiterada jurisprudencia.
Los excesos intensivos o reacción desproporcionada y la existencia de previa provocación por
parte del que se defiende, permiten acoger la eximente incompleta.
Estado de necesidad
De los presupuestos del artículo 20.5.ª , es imprescindible que concurran para la estimación de
la semieximente: a) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto, real y efectivo, grave e
inminente, injusto e ilegítimo; y b) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad
recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el
peligro que lo amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico.
Las otras exigencias de jerarquía de los bienes en conflicto, la no provocación del conflicto por
el sujeto y la ausencia de una obligación de sacrificio, al faltar permiten transformar la exención en
incompleta.
Miedo insuperable
El temor inspirado en un hecho real y efectivo, un estado emocional capaz de disminuir la
capacidad de elección, tienen que concurrir en la eximente plena o semiplena. La insuperabilidad
del miedo es el factor circunstancial cuya ausencia permite la eximente incompleta, que siempre
precisa el concurso del temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado que alcance un
grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( vid. SSTS de 10-7-2009 y 3-5-
2018 ). En todo caso, la jurisprudencia al referir los requisitos de la causa de exención del artículo
20.6.ª dice que todos han de concurrir «con menor intensidad» cuando se pretenda la eximente
incompleta.
Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
Es ordinario incardinar aquí las situaciones de extralimitación en el uso del medio empleado o
de falta de proporcionalidad en la reacción de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado (SSTS de 24-5-1996 , 19-6-1998 y 11-12-2019 ).
Un caso especial es el juzgado en la STS de 18-2-1999 , relativo al ejercicio del derecho de
información, cuando tras acceder ilícitamente a los datos de un fichero informático de los
enfermos de una prisión, se publicó en un diario la identidad de dos presos de servicio en la
cocina del penal como enfermos de SIDA, en el contexto de una noticia que no necesitaba esa
identificación pero que informaba de un hecho noticiable y de interés público. Se apreció la
eximente incompleta en el delito de descubrimiento y revelación de secretos.
Finalmente importa citar el artículo 104 CP : aplicación de las medidas de seguridad en los
supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20 CP.
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Circunstancias Atenuantes y Eximentes Incompletas (2021)

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21/11/22, 15:44 Circunstancias atenuantes y eximentes incompletas | Aranzadi Insignis

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