NUEVA CONSTITUCIÓN

IDEAS Y PROPUESTAS PARA EL CAMBIO CONSTITUCIONAL

Jaime Gajardo Falcón

Yuri Vásquez Santander
(Editores)
 Índice
Prólogo
Miriam Henríquez
Presentación
Jaime Gajardo Falcón y Yuri Vásquez Santander
Capítulo Primero
Propuestas para una Nueva Constitución
Jaime Gajardo Falcón, Carlos Arrué Puelma, Adrián Prieto Farías, Bárbara Sepúlveda
Hales y Yuri Vásquez Santander
Capítulo Segundo
¿Qué principio de libertad negativa para la nueva Constitución de Chile?
Juan Iosa
Derechos civiles y políticos: perspectiva histórica, derecho a la libre determinación y
nueva Constitución vía Asamblea Constituyente
Eric Palma González
El derecho a la educación en el Chile contemporáneo. Cuatro argumentos para su
reconocimiento constitucional
Alexis Cortes y Cristobal Villalobos
Plurinacionalidad y autonomía mapuche: Más allá de la Constitución
Tito Tricot
La interpretación constitucional en contextos multiculturales
Jaime Gajardo Falcón
Principios constitucionales para un derecho penal democrático
Yuri Vásquez Santander
Bibliografía
Sobre los autores
 Ideas y Propuestas para una Nueva Constitución.
Hacia un Estado Social y Democrático de Derechos
Jaime Gajardo Falcón, Carlos Arrué Puelma, Adrián Prieto Farías, Bárbara Sepúlveda
Hales y Yuri Vásquez Santander

Introducción
En los últimos años hemos sido testigos del avance de una de las demandas históricas y
más sentidas del pueblo chileno, esto es la elaboración de una nueva Constitución que se
construya en democracia y, por ende, reemplace a la constitución de 1980. El cambio de la
Constitución de 1980 es necesario no solo por el origen espurio de la misma, otorgada bajo
el imperio de una de las dictaduras cívico militares más cruentas del continente, sino
también porque su contenido ha sido el freno más importante para la construcción de un
Estado Social y Democrático de Derechos1 La Constitución de 1980 se ha erigido en
aquello que Jaime Guzmán construyó para la contención de los derechos sociales, un
obstáculo a cualquier proyecto político transformador y distinto a lo que la dictadura
impulsó en su refundación autoritaria del capitalismo en Chile 2 . La Constitución chilena ha
cumplido aquello que el ideólogo de la dictadura planteó al pensar el marco jurídico de un
Chile post Pinochet: “si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una
acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, porque –valga la metáfora– el margen
de alternativas posibles que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella sea lo
suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario”. 3
Eduardo Novoa Monreal llamaba acertadamente a las normas jurídicas pensadas para
contener y modelar los impulsos de las legítimas demandas de los pueblos, un “obstáculo
para el cambio social” –a la par que de la misma manera titulaba una de sus obras más
importantes–4 , ya que son dichas normas las que contienen instituciones fundamentales y
actualmente vigentes – como la protección de la propiedad privada restringida a la

1
Entendemos por Estado Democrático y Social de Derecho aquel que reúne como mínimo las características esgrimidas por Novoa
Monreal (1981) sobre la democracia, es decir, un Estado que permita que la democracia penetre el plano económico; que garanti ce la
libertad e igualdad políticas en su manifestación material, corrigiendo la grave desigualdad económica entre las personas; que garantice el
acceso al trabajo estable y bien remunerado, a la educación en todos sus niveles, donde no existan grupos marginados, oprimidos o
discriminados; un Estado que fomente la participación ciudadana activa y consciente de los problemas sociales; un Estado que reconozca
a cabalidad los derechos humanos y el respeto a quienes sustentan opiniones minoritarias, lo que no impide la restricción de los derechos
de quienes quieran abusar de la democracia o acabar con ella; un Estado en el cual los derechos sociales, económicos y cultur ales son tan
importantes como los derechos individuales civiles y políticos. Un Estado moderno, descentralizado y cuyo norte sea el bienestar de
todos los habitantes de la república.
2
Francisco Zúñiga señala que la Constitución vigente es: “(…) una refundación autoritaria del capitalismo, con nítido sello ne oliberal
expresada en la fórmula del Estado subsidiario (mínimo)”. Cfr. Zúñiga, F. (2012) Nueva Constitución y Constitucionalismo en el
Bicentenario. Revista de Derecho Público, Nº 76, pp. 125-145. Coinciden con dicha descripción, con matices, entre otros, los siguientes
autores: Ferrada, J. (2000) La Constitución Económica de 1980: Algunas reflexiones críticas. Revista de Derecho Universidad Austral,
Nº 11, pp. 47-54; Ruiz-Tagle, P. (2009) Un proyecto constitucional para la generación del bicentenario: Igualdad y derechos sociales y
económicos en Chile. Revista Derecho y Humanidades, Nº 15, pp. 17-35; Urquieta, J. (2013) Una nueva Constitución para un nuevo
Chile, Santiago: T homson Reuters, pp. 51-80; Atria, F. (2013) Veinte años después, Neoliberalismo con rostro humano, Santiago:
Catalonia, pp. 33-54; Muñoz, F. (2015) Hegemonía y Nueva Constitución, Valdivia: Ediciones UACh, pp. 80 -99.
3
Guzmán, J. (1979) El camino político, en revista Realidad, año 1, N° 7, pp. 13 -23.
4
Novoa Monreal, Eduardo (1975). El Derecho como obstáculo al cambio social. México D.F. Siglo XXI Editores (decimosexta edicion
2007)
propiedad individual, la libertad de contratación, la autonomía de la voluntad y varias otras
– que consolidan una visión política y económica que resiste desde el Estado a los
proyectos políticos que tengan propuestas transformadoras.
Una Nueva Constitución debe significar un cambio sustantivo en las condiciones y calidad
de vida de los chilenos y chilenas. Estamos convencidos de que un nuevo pacto de
convivencia futuro, pondrá término real a la transición y dará forma a un Estado
Democrático y Social de Derecho que debe propender continuamente a mejorar la vida del
pueblo. En este sentido, ha de ser una carta con vocación al cambio y capaz de superarse.
Un texto rígido, que no sea capaz de reflejar la realidad y combinar estabilidad con
progreso, resultara solo en un esfuerzo meramente formal, cambiando texto por letra,
cuando lo más importante es la transformación de su contenido. La Constitución debe ser
capaz de recoger las transformaciones sociales para así dinamizar el derecho y adecuarlo a
los objetivos que el soberano – el pueblo – le dicte.5
Es de esta manera, que nuestra propuesta se basa en que la futura Constitución no debe ser
un texto colmado de detalles, sobreabundante, y con un exceso de regulación. Más bien
debe apuntar a la coherencia, unicidad, con normas y principios claros, y, en particular,
respecto de los derechos que consagre, estos deben ser abiertos al cambio y susceptibles de
ser apropiados por la ciudadanía e interpretados en su favor. En este sentido, la nueva
Constitución debería ser breve y dinámica, en la cual la potestad constituyente pueda
ejercerse de manera regular, que sea abierta a la sociedad y capaz de ajustarse a diversos
programas políticos en la medida que estos sean refrendados soberanamente por el pueblo.
La nueva Constitución deberá reconocer la diversidad cultural del país y redistribuir el
poder poítico y territorial. Para el debate constitucional proponemos una matriz de análisis,
que da cuenta de las razones del por qué cambiar la Constitución y las coordenadas
conceptuales que se deben tener en consideración (redistribución, reconocimiento y
comunidad) para avanzar hacia un Estado Democrático y Social de Derecho. 6
I. Seis razones para el cambio Constitucional
Consideramos que existen seis grandes temas por los cuales la actual Constitución debe ser
cambiada, a saber: i) El origen autoritario de la Constitución y la imposibilidad de su
legitimación; ii) El sistema democráticamente deficitario de la Constitución; iii) La opción
ideológica neoliberal de la Constitución y la débil consagración de derechos económicos y
sociales; iv) La visión mono cultural y nacional de la Constitución; v) El excesivo
centralismo territorial que imprime la actual Constitución al diseño institucional; vi) El
híper presidencialismo y el fenómeno de la concentración del poder.

5
La Constitución debe estar impregnada del ideal de la democracia deliberativa, en su sentido normativo, es decir, no sólo com o un fin
en sí misma, sino también como un instrumento para la creación de una sociedad mas justa. Al respecto, véase: Nino, C. (1996) La
Constitución de la democracia deliberativa, Barcelona: Gedisa, p. 293.
6
A modo ejemplar, de las Constituciones vigentes que utilizan la fórmula del Estado democrático -social de Derecho, tenemos: La
Constitución de la República Federal Alemana (Ley fundamental de Bonn 1949), la Constitución de Italia de 1947, la Ley Suprem a de
Portugal de 1976, la Constitución de la V República francesa de 1958 y la Constitución española de 1978.
Antes de fundamentar las razones señaladas para el cambio Constitucional, es preciso
realizar tres consideraciones. La primera tiene relación con la transversalidad de los
cuestionamientos en razón a la estructura de la Constitución, es decir, sus críticas abarcan
todas las partes de la misma (dogmática y orgánica). En segundo lugar, las críticas operan
en múltiples planos, tanto en sus aspectos políticos (por ejemplo: legitimidad de origen),
económicos (por ejemplo: consagración del neoliberalismo), sociales (por ejemplo: déficit
democrático o híper presidencialismo), culturales (por ejemplo: falta de reconocimiento de
la diversidad cultural) y territoriales (por ejemplo: exceso de centralismo). Como tercer
aspecto, todas las críticas reseñadas se pueden constatar – con diferencias de grado – desde
la vigencia de la Constitución Política hasta la actualidad, a pesar de las múltiples reformas
que esta ha experimentado.7
En primer lugar, es posible señalar que, además de ser impuesta por una Dictadura que se
apropió del poder constituyente por la vía de la fuerza y, a pesar de haber sido modificada
más de 20 leyes, el vínculo autoritario con su origen no le ha permitido ser legitimada con
el transcurso del tiempo.8
En segundo lugar, y como una derivada de lo anterior, la actual Constitución estableció un
sistema democráticamente deficitario, cuyo problema de fondo es radicar la Soberanía en la
Nación y no en el Pueblo. La Constitución desconoce al pueblo y no le reconoce la
titularidad de la potestad constituyente originaria, creando una serie de cerrojos, siendo el
principal la imposibilidad de su reforma total9 . Se creó una Constitución rígida10 que logra
reducir la expresión democrática del pueblo y hacer imposible la apertura de la misma a la
voluntad política de la mayoría. Más aun, el diseño constitucional restringe la participación
ciudadana y desconfía de los mecanismos de participación democrática directa, no
consagrando la iniciativa popular de ley, el referendum, la asamblea constituyente, o lo
hace de forma restrictiva y excepcional, como lo que vemos reflejado en las disposiciones
que regulan el plebiscito. Por otra parte, la Constitución mantiene el déficit democrático11

7
Según indica el profesor Carlos Carmona Santander la Constitución de 1980 ha sufrido alrededor de treinta y tres reformas, las que se
dividen en tres procedimientos, el primero desde 1989 a 2005 a través de la ley N°18.825, el segundo procedimiento de reforma se
extendió entre 1989 al 2000 a través del cual se dictaron trece leyes de reforma, el tercer periodo se extiende desde el 2000 al 2005 en que
se dicta la ley 20.050 la que introduce catorce modificaciones. Santander, Carlos “Las Reformas a la Constitucion desde 1989 a 2013”.
Revista de Derecho Público, Edición Especial “Reformas Constitucionales y procedimientos de reforma” (2013). Otras reformas
constitucionales relevantes con postertioridad al año 2005 que se pueden citar son: la Ley 20414 de 2010 sobnre T ransparencia,
Modernización del Estado y Calidad de la política, que incorporó la obligación de las autoridades a declarar intereses y patr imonio en
forma pública, incompatibilidades en el cargo de Ministro de Estado y la realización de elecciones primaria s para la nominación de
candidatos a cargos de elección popular; la Ley 20516 de 2011 que Establece la obligación de otorgar defensa penal y asesoría jurídica a
las personas naturales que han sido víctimas de delitos; la Ley 20725 de 2014 en materia de int egración de la Cámara de Diputados, la
cual elimina el guarismo de 120 diputados preparando la reforma al sistema electorial; la Ley 20748 de 2014 que regula el eje rcicio del
sufragio de los ciudadanos que se encuentran fuera del país; la Ley 20860 de 2015 que le otorgó autonomía constitucional al Servicio
Electoral; la Ley 20870 de 2015 que estableció la sanción de cesación en el cargo de parlamentario, alcalde, core y concejal por
infracción grave a las normas sobre transparencia, límites y control del gasto electoral; la Ley 20990 que dispone la elección popular del
órgano ejecutivo del Gobierno Regional creando los gobernadores regionales electos, los delegados presidenciales regionales y los
delegados presidenciales provinciales.
8
Ruiz-T agle, P. (2016) Cinco Repúblicas y una tradición. Santiago: LOM, p. 168.
9
Atria, F. (2013) La Constitución T ramposa. Santiago, LOM.
10
ver los trabajos sobre la rigidez de la Constitución.
11
Barrère, M. A. (2013) Versiones de la democracia, feminismo y política radical. En: Democracia y participación política de las
mujeres. Valencia: T irant lo Blanch.
que significa el que las mujeres, constituyendo más de la mitad de la población, aun no
cuenten con la representación correspondiente en los puestos de decisión y participación
política. Si bien esto último ha mejorado en el último tiempo con la incorporación del
sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias, el avance aun es marginal dentro de la
región y el mundo. Esta situación está relacionada con la falta de consegración de derechos
fundamentales de las mujeres, no sólo los derechos reproductivos y la autonomía sobre el
cuerpo, sino también de un enfoque de género que dialogue con la realidad social de las
mujeres y que opere de manera transversal en el reconocimiento, protección y garantía de
los derechos económicos, políticos, sociales y culturales.
En tercer lugar, la actual Constitución consagra una opción ideológica neoliberal y una
débil consagración de derechos económicos y sociales. Este aspecto es clave toda vez que
la subsidariedad del Estado entendido como el Estado que actúa en la economía cuando el
privado no quiere o no puede, le ha impedido intervenir en beneficio de una mayoría. Esta
abstención, reduce el accionar público a la promoción de políticas compensatorias de lo que
los privados no logran, afectando la provisión de servicios y bienes públicos. Así, en
materia de pensiones, el sistema de AFP no está concebido como garante del derecho a la
seguridad social sino como un sistema de empresas administradoras de fondos ajenos cuyos
beneficios generados se comparten y cuyas pérdidas los asume únicamente el trabajador.
En educación, la Constitución garantiza (vía recurso jurisdiccional) la libertad de enseñanza
y no el derecho a la educación, por ende, el Estado no está en condiciones de cautelar este
derecho. Lo mismo sucede con la consagración de la libertad de trabajo en vez de
garantizar el derecho al trabajo, a pesar de que éste sea un derecho social considerado así en
innumerables convenios internacionales de derechos humanos. Es decir, existe una estrecha
relación entre la existencia de un Estado neoliberal y subsidario y la inoculación de
derechos.
En cuarto lugar, la visión mono cultural y nacional de la actual Constitución y de la
tradición constitucional chilena.
En quinto lugar, el excesivo centralismo territorial que imprime la actual Constitución al
diseño institucional. El tibio intento que hace la Constitución de descentralizar al país
mediante la regionalización, terminó por concentrar y centralizar aún más al país no
permitiendo optimizar las ventajas para las regiones que su propio desarrollo implica. La
Constitución tampoco reconoce a las Municipalidades como gobierno sino como
administraciones comunales. Adicionalmente, no se considera ningún estatuto de
autonomía territorial como sí lo hacen muchos países para permitir, dentro de un Estado
unitario, las adecuaciones regionales y locales más ajustadas a esas realidades.
El sexto y último lugar, híper presidencialismo y el fenómeno de la concentración del
poder. La dictadura creadora de esta Constitución, como toda tiranía concentradora del
poder, llevó el presidencialismo a tal extremo que centraliza la conducción del Estado en
una figura, reuniendo muchas facultades en el Presidente y gobierno y disminuyéndolas en
los demás poderes del Estado. Este hiper presidencialismo ha sido nocivo para la
integración política y el funcionamiento de la democracia. Consagra así, una visión de
sociedad que desconfía de la democracia y la justicia social.
II. El horizonte normativo del Estado Democrático y Social de Derecho y una
propuesta de matriz conceptual para la evaluación de las propuestas
constitucionales
El horizonte normativo que nos hemos propuesto es la construcción de un Estado
Democrático y Social de Derecho. Ello implica, en primer lugar, definir los contornos
normativos de qué entendemos por “Estado Social de Derecho” y luego, intentar diseñar
una matriz que nos permita evaluar si las propuestas que se realizan en las distintas
temáticas constitucionales se encuentran en sintonía con ese ideal normativo. Esta matriz
para el cambio constitucional se sostiene en tres pilares conceptuales:
El primero de ellos es la redistribución12. Este enfoque, en principio de rasgos igualitaristas,
alcanza la distribución del poder político y económico y, por ende, el fortalecimiento de la
democracia, tanto a nivel representativo como el progreso en la implementación de
instrumentos de democracia participativa. También, esta redistribución del poder afecta el
ejercicio de las instituciones previstas en la Constitución, tales como el Congreso, la
Presidencia y la relación entre ambos. Este pilar se encuentra estrechamente vinculado a la
necesidad de incorporar un enfoque de género transversal en la Constitución, que permita
redistribuir el poder político y avanzar hacia un reconocimiento pleno de los derechos
políticos de las mujeres, la participación y representación política equilibrada, favoreciendo
el igual acceso a cargos de elección popular. El otro aspecto de la redistribución es su
dimensión económica, la cual se refiere a la igual distribución de la riqueza 13 . Se sostiene
este punto de vista en el conocimiento del proceso de producción de la riqueza y el
reconocimiento de la inclusión del concepto de trabajo y de la propiedad en su creación. A
partir de ello, hay un reconocimiento que se traduce en una mejora en la ponderación del
beneficio que reciben las partes contributivas que incluye, por cierto, un rol estatal en
mejorar el proceso de distribución mediante un papel activo en la garantía de derechos de
las personas.
Un segundo pilar es el reconocimiento como acto jurídico que visibilice no solo a las
personas como lo hizo la Declaración Universal de Derechos Humanos y que ha sido
continuamente perfeccionado, sino también a las comunidades y colectivos. Tal como
señalan Honnnet y Fraser, las luchas sobre nacionalidad, religión, género y raza son hoy tan
intrincadas, y se cruzan da tal manera en la discriminación, que resulta imposible no
plantearse la pregunta por el reconocimiento 14. En este sentido, el reconocimiento importa

12
La redistribución esta anclada en el ideal igualitario. Éste ideal tiene una larga tradición en la filosofía política, con di ferentes
traducciones en el pensamiento marxista, socialista, liberal igualitario y social democráta. El ideal igualitario que proponemos acá se
entronca con la tradición marxista, entendiendo que la redistribución (o igualación) del poder (económico y politico) no es un fin en sí
mismo, sino que un medio para que las personas puedan satisfacer sus necesidades básicas y puedan ampliar sus horizontes de
oportunidades para el ejercicio de su autonomía
13
Al respecto, véase: Cohen, G. (2014) Por una vuelta al socialismo, Buenos Aires: Siglo XXI
14
Fraser, Nancy, and Axel Honnet. Redistribution or Recognition? London and New York: Verso, 2003.
una protección, una valoración y un imperativo de acción y protección jurídica efectiva por
cuanto se estima que es la protección que mejor garantiza una eficacia real. En ello,
indudablemente hay un rasgo del enfoque igualitario toda vez que la protección jurídica no
es en principio, selectiva. El reconocimiento es consecuencia, asimismo, de una decisión
humana que concluye que tal valoración es necesaria y posee un componente socio-cultural
que denota el avance y progreso de las ideas en una sociedad. De allí deriva el hecho que
tales reconocimientos son siempre muy disputados políticamente.
Un tercer pilar es la comunidad y su conceptualización precisa15 . La comunidad, a
diferencia de los grupos intermedios que reconoce y promueve la Constitución de 1980 que
se constituyen en oposición a la asfixia que el gremialismo siente del Estado, se crean y se
desarrollan como espacios en que las personas conviven a partir del reconocimiento de
mutua dependencia y acción simbiótica. Es una forma de convivir cuyo manto de
cooperación no se sostiene principalmente en la buena convivencia, que bien podría
fundamentarla, sino más bien en la necesidad de convivencia. La comunidad permite
construir una noción de sujeto colectivo y de existencia de tales sujetos con derechos que
son colectivos también. La reducción de los derechos solo a las personas es un obstáculo en
la capacidad humana de convivir y permite al ser humano considerar los intereses de otros e
incluso identificar un interés colectivo, como una manera de su propia realización. Es el
caso por ejemplo, de la negociación colectiva y de la aplicación del principio de solidaridad
al momento de definir un sistema de pensiones.
III. Principios Constitucionales para un Estado Democrático y Social de Derecho.
Considerando las razones y el horizonte normativo del Estado Democrático y Social de
Derecho, la nueva Constitución se debiera erigir, al menos, sobre ocho principios que
orienten los derechos que protege, su diseño normativo y su accionar práctico. Estos
principios son: i) Soberanía popular; ii) Solidaridad, comunidad y justicia social; iii)
Desarrollo Sustentable; iv) Estado Laico; v) Igualdad y libertad; vi) Integración, pluralismo
e inclusión; vii) Multiculturalidad; viii) Descentralización.
En primer lugar, la soberanía debe radicar en el pueblo, el titular de la potestad
constituyente originaria. La Constitución debe considerar su ejercicio tanto originario como
derivado.
En segundo lugar, la solidaridad y la protección de la comunidad deben guiar el accionar
del nuevo ordenamiento constitucional.
En tercer lugar, el principio de desarrollo sostenible, implica una Constitución que consagre
un modelo de desarrollo que apunte a la integración de los factores productivos y el medio
ambiente, garantizando que el goce y disfrute de hoy no amenace el goce y disfrute de

15
Siguiendo a Cohen, entendemos por “Comunidad”, en el presente contexto a: “(…) al principio antimercado según el cual una per sona
sirve a otra no en función de lo que podría obtener por el hecho de hacerlo, sino debido a que esa otra persona necesit de su servicio. Esto
resulta antimercado porque el mercado estimula la contribución productiva, no en función del compromiso con los demás y el de seo de
servirles y de ser servido por ellos a la vez, sino en función de una recompensa monetaria impersonal”. Cfr. Cohen, G. (2014) Por una
vuelta al socialismo, Buenos Aires: Siglo XXI, pp. 58-59.
bienes y servicios en el futuro. Chile debe estar comprometido con un tipo de desarrollo
que incorpore valor y crea empleo, que un medio ambiente y su protección con el desarrollo
social. Este principio incorpora la innovación, el cual se traduce en incorporar la tecnología
y los adelantos de la ciencia a la producción y la educación.
El desarrollo de la economía no puede sino estar sujeto al desarrollo de la persona y la
sociedad. Una economía que crece y que no es capaz de traducir ese crecimiento en mejor
educación, más salud, mejores viviendas, más acceso tecnológico y democratización
continua, es una economía expansiva inútil e ineficiente, porque radica sus frutos en pocas
personas. Una economía mixta es una economía flexible que acepta y reconoce que el
Estado es un actor relevante que debe poner reglas.
Responsabilidad estratégica es aquella asumida por el Estado en razón de la actividad
económica o el interés social. En virtud de ella, se podrá ejercer la dirección o el control de
forma exclusiva o compartida y tanto en toda, como en una parte, de dicha actividad o
interés social. Este principio se interpreta y se aplica conforme a los programas políticos de
los gobiernos, que podrán determinar cuáles son estas actividades económicas o de interés
social.
Consiste también en reafirmar que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas. El cobre debe ser renacionalizado. El
Estado es además propietario de todos los recursos naturales que, por otra parte, solo
podrán concesionarse de forma excepcional y sin perjuicio del pago de tributos por la
extracción, producción y venta.
En cuarto lugar, el Estado debe ser Laico y la libertad de culto es parte componente de este
principio, no obstante, la separación entre las distintas iglesias o credos y el Estado implica
al mismo tiempo aceptar la existencia de un conjunto de valores diversos, pero
representativos de la ciudadanía. La familia como un valor social significa abandonar el
prototipo único de familia y reconocer su multiplicidad de formas constituidas en torno al
amor entre seres humanos, la responsabilidad y la protección.
En quinto lugar, proponemos que la nueva Constitución se construya sobre el principio de
igualdad y libertad como un binomio indisoluble y no en la clásica oposición que ha
construido el liberalismo en su versión decimonónica. Las concepciones formalistas de la
igualdad deben ser superadas para dar paso a una visión más compleja de igualdad
sustantiva que reconozca las condiciones específicas y contextuales de las y los ciudadanos.
En sexto lugar, proponemos que la nueva Constitución este inspirada en los principios de la
Integración, el pluralismo y la inclusión. El Estado no está solo al servicio de la persona
humana sino del pueblo, del soberano, de los intereses que el pueblo expresa y de los
derechos de los que colectivamente se le reconoce. En virtud de lo anterior, el poder
político debe distribuirse creándose instrumentos efectivos e inclusivos. Este principio
alimenta y sirve de insumo al diseño democrático, el que ha de ser participativo, apoyando
un sistema multipartidista y fomentando la opinión, incidencia y cultura política del pueblo.
En sexto lugar, la nueva Constitución debe reconocer que la sociedad chilena es
multicultural.
En séptimo lugar, la descentralización como principio debe inspirar el nuevo ordenamiento
constitucional.

IV. Derechos Fundamentales, el objetivo político para el logro de un Estado

Democrático y Social de Derecho.
Partiendo de la premisa más general y difícilmente discutible, de que los derechos, deberes
y garantías deben consagrarse como objetivo político para lograr necesariamente la forma
de reglas y principios, dependerá de cuán desarrollados se encuentren en el texto
constitucional, para que así esbozados, necesariamente determinen el reconocimiento y
obligación del Estado a su promoción y plena eficacia16 . Es por esto que compartimos la
necesidad de que la nueva Constitución abra el techo ideológico de la actual (Zúñiga 2013),
superando la falsa caracterización del poder político como neutral (Atria 2013), eliminando
el principio de subsidiariedad y generando las condiciones para que la sociedad avance en
la concreción de un Estado Democrático y Social de Derecho.
De esta manera, el primer objetivo político que debiéramos plantear desde una nueva
Constitución, considerada como marco estructural de la sociedad, es el establecimiento de
un Estado Democrático y Social de Derecho, que sea reflejo de los principios
constitucionales que informen al texto constitucional y a su vez que la consagración de los
derechos, deberes y garantías que la ciudadanía determine como más justos, meritorios y
necesarios, concreten el objetivo político definido.
La construcción de una sociedad democrática, justa y equitativa exige principios
constitucionales concordantes. Principios como la dignidad humana, la igualdad, la justicia
social, la libertad y la solidaridad se materializan en el derecho a la vida, a la libertad, a la
igualdad ante la ley, al trabajo, a la seguridad social, a la educación, a la salud, a la
vivienda, y en general en los derechos reconocidos y garantizados por los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.
La consagración de los derechos y deberes constitucionales no sólo como garantías sino
también como objetivo político asegura lo que ha declarado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos respecto de la obligación del Estado de respetar y garantizar los
derechos: “Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar

16
Patricio Zapata, esta entre quienes piensan que la Constitución chilena: “(…) pese a los perfeccionamientos importantes de que ha sido
objeto en los últimos 25 años, no alcanza a constituirse, sin embargo, en la Casa de T odos que Chile merece y necesita. De esta manera, y
sin que ello implique negar la legitimidad del texto actual y reconociendo, además, que este contiene muchas cláusulas valiosas que
deben mantenerse, creo muy conveniente avanzar hacia una Nueva Constitución” (Zapata 2015, p. 93).
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.” (Caso Godínez Cruz.
Sentencia de fecha 20 de enero de 1989. Serie C, número 5, párrafo 166).
Un importante corolario respecto a la consagración de derechos, deberes y garantías
constitucionales como objetivo político obliga al Estado al diseño e implementación de
políticas públicas destinadas a hacerlos efectivos. Sin embargo, a nuestro juicio esto no es
suficiente, puesto que las políticas sociales para desarrollar el acceso a los derechos, debe
asegurar un acceso sin límites sustantivos ni formales a ellos, incorporando la visión de
cómo la ciudadanía los entiende y como podría realizarlos.
V. Derechos colectivos y sociales
Entendemos – de manera general – que las categorías de derechos fundamentales son más
bien una clasificación histórica útil para su estudio y entendimiento y no una jerarquización
en torno a su alcance y relevancia. En esa dirección, el nuevo texto constitucional debería
ser capaz de recoger en su catálogo de derechos aquellas posturas clásicas y aquellas más
innovadoras o actuales. La propuesta de una constitución dinámica requiere no sólo la
incorporación temprana tanto de los denominados derechos civiles y políticos como de los
derechos económicos, sociales y culturales, sino que necesita de mecanismos para el
reconocimiento de aquellos relacionados con generaciones posteriores de derechos como
los derechos medioambientales, derechos digitales o aquellos relativos a la bioética 17. Los
derechos constitucionales con frecuencia son fuente de interpretación constitucional y un
marco de referencia para la aplicación de otros derechos y garantías. A diferencia de la
constitución vigente, una constitución para que sea realmente nueva en esta materia debe
ser progresiva en cuanto a profundizar derechos y no restringirlos por causa de la
arquitectura política de la misma.
En este sentido, los derechos sociales no pueden carecer de una perspectiva de género.
Como mínimo, una Constitución que se tilde de democrática e inclusiva debe consagrar los
derechos individuales de las mujeres tanto como los sociales y colectivos. Por ejemplo, el
derecho a una vida libre de violencia, la integridad física y psíquica; el deber del estado
adoptar medidas contra la violencia de género contra mujeres y niñas; el derecho a la
igualdad y no discriminación y la igualdad ante la ley. En relación a la libertad y autonomía
de las mujeres, los derechos sexuales y reproductivos cobran relevancia fundamental. Esto
es, el respeto de la privacidad, diversidad, expresión diversa de la sexualidad, y a tomar
decisiones sobre el cuerpo, como la maternidad voluntaria. Asimismo, un nuevo orden
constitucional democrático debiese promover la corresponsabilidad social del cuidado, y la
igualdad en tareas domésticas y cuidado de los hijos, mediante un modelo de organización
social del cuidado (Estado y sociedad) para que no quede en las familias, a cargo de las
mujeres. De esta manera, para promover su realización efectiva, pensamos que debe ser una

17
Para un estudio detallado y reciente de los derechos sociales y su lugar en el constitucionalismo contemporáneo, véase Bustos (2014).
En las nuevas Constituciones latinoamericanas, se puede apreciar una creciente constitucionalización de derechos sociales (co n ejemplos
paradigmáticos en las Constituciones de Venezuela 1999, Bolivia 2009 y Ecuador 2008). Sobre la inclusión de los derechos sociales en
las nuevas constituciones latinoamericanas, sin cambiar la vieja estructura de concentración del poder, véase: Gargarella (20 13), pp. 172-
179.
obligación del Estado modificar los patrones socioculturales donde se edifican las
relaciones de desigualdad.
Punto especial merece la inclusión de derechos especialmente considerados respecto a los
pueblos indígenas como tales. Esto no sólo significa el reconocer la existencia de grupos
como sujetos colectivos constitucionalmente relevantes y por lo tanto titulares de derechos
y garantías colectivas, también significa la obligación de construir dichas categorías con
ellos, y que la decisión de su agregación al catálogo radique en dichos grupos 18. Una
primera – y muy básica – propuesta respecto a cuales serían aquellos derechos especiales
debería incluir derechos especiales de representación política, derecho colectivo a la
propiedad indígena y el territorio y la consulta indígena como un derecho. 19
En cuanto a la estructura normativa del texto constitucional, nos parece pertinente
considerar un capítulo destinado a los “derechos, deberes y garantías fundamentales” en el
que se recoja el catálogo de los señalados derechos. En este capítulo deberían contemplarse
algunas instituciones que pudieran parecer accesorias, pero dada su importancia para la
justiciabilidad y progresividad de los derechos constitucionales, requiere su expresión
formal. Una acción unificada de tutela mediante un procedimiento desformalizado, breve y
ejecutivo, la inclusión de los tratados de derechos humanos a los que el constituyente les
otorgue jerarquía constitucional, afirmando que los derechos fundamentales son los
señalados por la Constitución y aquellos contenidos en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y la explicitación de los deberes
constitucionales, son materias que necesariamente deben incluirse en esta parte. En la
actual constitución existen ciertas situaciones de dispersión normativa que dificultan ver
ciertos derechos fundamentales tal cual son, cuestionando su capacidad de integración e
interpretación, así como el ser objeto de las acciones constitucionales establecidas para su
garantía.
Podemos determinar algunas propuestas referidas a ciertas medidas en particular que
podrían mejorar la manera en cómo el constitucionalismo ha venido desarrollando su
catálogo de derechos constitucionales:
1) El derecho a la nacionalidad y los derechos políticos que se encuentran actualmente en
el capítulo segundo de la Constitución, deben engrosar el catálogo, para evitar esas
dispersiones y lograr un cuerpo armónico junto con los demás derechos así estipulados.
2) Proponemos introducir un nuevo derecho fundamental, el “derecho a la autonomía
personal”, de manera similar a lo establecido en la parte final del artículo 19 de la
Constitución de Argentina: “(…) Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (…)”.(Nino, 1979) 20 .

18
En “ El derecho a la protesta. El primer derecho” (2005), Gargarella justifica un tratamiento de derechos diferenciado mediante la
“inclusión de “derechos especiales” para ciertos grupos que, intencionadamente o no, resultan tratados de un modo arbitrario. ”
19
Sobre los derechos de grupo o colectivos en el marco actual de la teoría del derecho véase: Kymlicka (1995), Abascal (2002), Parekh
(2005) y T orbisco (2006). Para un panorama general de los derechos de grupo en el contexto chileno y latinoamericano, ver Gaj ardo
(2004 y 2005).
20
Para una lectura contemporánea del artículo 19 de la Constitución argentina véase: Alegre (2011, pp. 21 -28).
 3) Consideramos necesario incorporar aquellos derechos que han sido desestimados o
minimizados, o que sólo se han provisto por normas de rango inferior, como el derecho
a la vivienda, el derecho al trabajo, el derecho a la cultura, la garantía de acceso al
desarrollo de las ciencias y la tecnología. Además, consagrar los derechos individuales
y colectivos de las mujeres, con su correlativo deber estatal de promoción y garantía.
4) La negociación colectiva por rama productiva (en concordancia con la protección del
sindicalismo y la libertad sindical y de asociación) y el derecho universal a la huelga,
necesariamente deben estipularse como dos derechos distintos y regulados de forma
independiente al actual derecho a la libertad de trabajo contemplado en el artículo 19
n° 16.
Asimismo, resulta necesaria una reformulación de los derechos sociales a la educación, la
salud y la seguridad social21 , que los realice de manera distinta a la actualmente vigente:
1) En el caso del derecho a la educación, lo que se busca es que se configure como un
derecho social, agregando la educación superior a su contenido y estableciendo un
deber de garantía al respecto. Así, el derecho a la educación, en su estructura medular
podría enunciarse como: “Toda persona tiene el derecho a la educación, en cuya virtud
el Estado asegurará el acceso a los niveles parvulario, básico y medio en condiciones
de obligatoriedad y gratuidad. Asimismo, asegurará el acceso a la educación superior
gratuita a las personas que cumplan con los requisitos establecidos por ley”22 .
2) En lo relativo al derecho a la salud (o a la protección y fomento de la salud),
proponemos concebirlo como un derecho social que involucre un sistema universal de
salud y se encuentre desvinculado de la prestación y el pago, de modo que todos tengan
el mismo acceso a las acciones y prestaciones de salud no sólo según sus necesidades
médicas23 sino también económicas y sociales, considerando la prevención y el
cuidado como componentes esenciales de su contenido.
3) En cuanto al derecho a la seguridad social, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos recogida en los artículos 22 y 25 y el artículo 9 del Protocolo de San
Salvador presentan las características más importantes que deben informar a este
derecho. La universalidad, igualdad, suficiencia, equidad y participación, que son
principios propios e inherentes a la seguridad social, deben verse completamente
acogidos en el sistema que se origine a partir de las políticas públicas que concreten
este derecho.24

21
Para una fundamentación general de los derechos sociales y su relación con el principio de igualdad, véase: Hierro 2007.
22
Para una reformulación del derecho a la educación como derecho social en el contexto chileno, véase: Salgado (2015a). Asimismo,
véase la contribución para este libro de Alexis Cortes y Cristobal Villalobos al respecto.
23
Para una reformulación del derecho a la salud como derecho so cial en el contexto chileno, véase: Salgado (2015b).
24
Protocolo de San Salvador, Artículo 9: Derecho a la Seguridad Social. 1. T oda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran t rabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención
médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y después del parto.
En este punto creemos que es necesario detenerse para referirnos de manera más concreta al
derecho a la Seguridad Social. Si bien hemos esbozado sus principios informadores, cuyo
contenido necesariamente debe tener expresión en la Nueva Constitución, nos parece
imprescindible que el cambio constitucional consolide la estructuración de un nuevo
sistema de pensiones que reemplace al actual. Desde la implementación del Decreto Ley
3.500 de 1980, en nuestro país ha vivido bajo modelo de pensiones que funciona bajo la
combinación de tres características principales, a saber, capitalización individual,
contribuciones definidas y exclusividad de la industria privada en el sistema, bajo la
promesa de la entrega de tasas de reemplazo superiores al 70%. 25 Sin embargo, el fracaso
de este modelo ha sido patente, entregando pensiones de miseria a la vez que hipertrofia las
ganancias de las Administradoras de Fondos de Pensiones, sociedades anónimas que
detentan la exclusividad de participación en el sistema. La irrupción de la demanda por
terminar con este sistema, levantada por el movimiento social bajo la consigna “NO +
AFP” ha permitido instalar la necesidad de dejar atrás el ahorro privado forzoso bajo
administración privada y levantar propuestas en el sentido de transitar hacia un verdadero
modelo de Seguridad Social.
Nuestra posición al respecto dice relación en primer lugar con la necesidad incorporar al
Estado a la administración de los recursos destinados no sólo a pensiones, sino a todas las
contingencias de Seguridad Social, incluyendo vejez, salud, invalidez y discapacidad,
cesantía y maternidad entre otras. Se hace necesaria una institucionalidad pública sin fines
de lucro que no solo maximice la rentabilidad de los fondos, sino que ponga el acento en el
interés de las personas. Pero el sólo cambio de titularidad o la incorporación del Estado
como referencia o competencia no resuelve el problema, y es por esta razón que se requiere
incorporar la Solidaridad como un componente esencial del sistema, rompiendo además con
la Subsidiariedad como eje articulador del modelo de pensiones en nuestro país. La
solidaridad puede manifestarse mediante diversos mecanismos, transferencias solidarias,
ahorro colectivo, reparto, las cuales en ningún caso son excluyentes entre sí, sino por el
contrario, se complementan orientando a la redistribución de los recursos desde los
trabajadores a los jubilados, pero también desde los salarios más altos a los más bajos y
desde empleadores a trabajadores. Y este último punto es crucial, para la tercera arista de la
cual creemos debe ser una propuesta para este derecho, y es la incorporación del empleador
como cotizante en beneficio de los trabajadores (en el mismo porcentaje de aporte que éstos
aportan por cada trabajador dependiente) y la conformación de un sistema tripartito. Esto
no es más que la recuperación de un derecho perdido, conocido antaño como el “aporte
patronal”, y que está presente en la gran mayoría de los países, pues se comprende que, en
una democracia, es la sociedad en su conjunto la que debe sustentar la vida de quienes ya
no pueden trabajar luego de años de esfuerzo y dedicación en sus quehaceres, y también de
quienes por haber desarrollado labores no remuneradas y escasamente reconocidas como el
25
En su libro “El Cascabel al Gato”, José Piñera expresa las determinaciones en torno a la promesa sobre tasa de reemplazo “si todo iba
razonablemente bien, nuestros cálculos indicaban que ahorrando mensualmente un 10% de la remuneración, las pension es podrían
alcanzar a montos equivalentes al 70% de ella al final de la vida de trabajo”. Piñera, José (1992). Zigzag, Santiago.
cuidado del hogar, no fueron capaces de contribuir mediante la cotización requerida, y no
tienen un empleador que aporte en referencia a su trabajo. Una importante consecuencia de
esto, es que un sistema solidario también tiene como misión el cerrar brechas de género, ya
que justamente son las mujeres quienes cotizan menos, tienen sueldos en promedio un 30%
menores que los hombres, ingresan más tarde al mundo del trabajo, tienen más lagunas
previsionales y tienen mayores expectativas de vida (situación que amerita ser resuelta con
el uso de tablas de mortalidad unisex para el cálculo de estas expectativas y así no generar
discriminaciones arbitrarias basadas en meros supuestos), y por esto se requiere el
reforzamiento de acciones afirmativas en este ámbito. La consagración del derecho a la
Seguridad Social y la generación de un nuevo sistema de pensiones es un imperativo de la
mayor urgencia y trascendencia para el tránsito hacia un Estado Democrático y Social de
Derechos.
Como una decisión indispensable en un nuevo sistema de derechos dentro de una Nueva
Constitución, creemos que es de vital importancia un cambio de mirada sobre el derecho de
propiedad, en pos de una restructuración progresiva de este derecho. Necesitamos que la
nueva Constitución reconozca el derecho a la propiedad en todas sus variantes; propiedad
individual, propiedad estatal y propiedad mixta, y las formas que pueda adoptar la
propiedad colectiva en tanto propiedad cooperativa y propiedad comunitaria además de la
propiedad indígena. Sin embargo, en concordancia con el mayor interés público, el Estado
será el propietario exclusivo e invariable de los recursos naturales, en particular del cobre y
el litio apostando a su uso sostenible y en beneficio de toda la sociedad. Mantener la
protección jurídica “reforzada” que hoy ostenta el derecho de propiedad nos parece
innecesaria, y más bien el fortalecer el sistema de derechos es lo que permitiría apuntar a
superar la desigualdad.
A la luz de los constantes conflictos socio-ambientales que se extienden a lo largo de todo
Chile26 , la sobreexplotación de los recursos naturales y los claros efectos globales del
cambio climático, se hace necesario reemplazar la consagración actual de la protección al
medio ambiente como Derecho, el que se erige desde una concepción esencialmente
antropocéntrica y fuertemente supeditado a la protección de otros derechos económicos
como el de propiedad, mostrando de esta manera y desde otra perspectiva, el sesgo
ideológico neoliberal imperante en la carta fundamental de la dictadura. El Derecho a un
medio ambiente libre de contaminación debe cambiar a una concepción biocéntrica, donde
el ser humano es parte de los ecosistemas, consagrando a la Naturaleza como un nuevo
sujeto de derechos en nuestro ordenamiento jurídico, respetando su existencia,
reproducción, mantenimiento, regeneración27 de sus ciclos vitales y su restauración.28 El
ciudadano y las comunidades deben ser titulares de las acciones de protección y

26
Como explica Xaviera de La Vega encargada de Medio Ambiente y Desarrollo del CNID en entrevista con diario La tercera edición del
21 de abril de 2017. Esta cifra ubicaría a Chile en el puesto número cinco detrás de países como India, Colombia y Brasil.
27
Artículo 71 Constitución Ecuador, reconoce a la naturaleza como sujeto de Derechos.
28
Artículo 72 Constitución Ecuador, que consagra el derecho a la Restauración.
restauración del derecho en nombre de la Naturaleza y los ecosistemas, pudiendo obtener
beneficios de los recursos que de la naturaleza provengan cuidando su existencia y
regeneración.
Finalmente, consideramos que se debiese incluir un apartado en el capítulo que señale
principios generales para la concreción e interpretación de los derechos fundamentales de
tipo económico, social y cultural, que establezca obligaciones al Estado en razón de los
siguientes principios:
1) Principio de medidas inmediatas: por el cual se busque la eficacia jurídica y material
más completa para que el Estado adopte las medidas adecuadas para el logro de los
fines sociales que el derecho en cuestión garantiza, no sólo a través de acciones
generales para su resguardo, sino también mediante acciones de carácter particular
(casuístico en el sentido que generalmente se reserva para los derechos civiles y
políticos);
2) Principio de no regresividad: evitando que la formulación, interpretación y aplicación
de los derechos contribuyan a empeorar las posiciones de aquellos que se pretende
proteger con su establecimiento, generando injusticias, discriminaciones o
arbitrariedades, o creando obstáculos que hagan imposible el pleno goce de las
garantías constituidas.
3) Principio de progresivo desarrollo; La obligación del Estado respecto de estos derechos
se debe estructurar para avanzar hacia su plena realización (o mayor satisfacción
objetiva), estableciendo alcances mínimos a satisfacer que al mismo tiempo que
aseguren su contenido básico sin desdibujarlo, deben ser de cada vez de mayor
magnitud, a medida que la sociedad avance en su desarrollo.
4) Principio de prioridad: Los derechos económicos, sociales y culturales por su
característica de satisfacción de necesidades generales, colectivas y de interés común
deben considerarse como áreas prioritarias para la elaboración de políticas públicas,
para asegurar los objetivos del derecho generando el mayor impacto positivo sobre la
población.
VI. Cautela de derechos. Fundamentos para la protección de los derechos
constitucionales.
Partiendo de una idea de garantía en sentido lato, y como lo esbozamos al enunciar en el
apartado relativo a la estructura normativa el procedimiento de tutela, proponemos tres
niveles para cautelar los derechos fundamentales. Compartiendo lo planteado por la
profesora Miriam Henríquez en “Propuestas Constitucionales. La Academia y el cambio
constitucional en Chile” (Sierra, 2016) del Centro de Estudios Públicos, podemos recoger
una estratificación de las garantías constitucionales que permite pensar la mejor forma de
cautela, la que debe profundizar y a la vez extender la protección y justiciabilidad
considerada en el modelo establecido por el texto constitucional.
En primer lugar, pensamos que los derechos fundamentales al ser considerados principios
orientadores de la actividad Estatal en el más amplio de los sentidos y alcances, obligando a
instituciones autónomas y dependientes en su quehacer. Estos, principios orientadores (que
incluyen las garantías abstractas a las que se refiere la profesora Henríquez) despliegan su
potestad de cautela evitando de cualquier forma que las políticas públicas desdibujen los
derechos constitucionales, los vulneren o limiten ya sea por acción u omisión.
En un segundo punto partimos de la necesidad de incorporar instituciones de rango
constitucional para la protección de los derechos y garantías. Dos propuestas concretas de
instituciones: 1) la creación del “Defensor del Pueblo” como una autonomía constitucional
con personalidad jurídica y patrimonio propios, con la misión de representar a las personas
frente al gobierno, la administración (centralizada y descentralizada), y los servicios
públicos en general. 2) dotar de rango constitucional a la Defensoría Penal Pública bajo los
mismos parámetros que el Defensor del Pueblo. 3) Asimismo, proponemos contemplar una
garantía de tipo deliberativa con el órgano que ejerza el control preventivo de
constitucionalidad de forma similar al mecanismo contemplado en la Constitución de
Canadá.
En tercer lugar, la deficiencia en la exigibilidad de muchos derechos humanos radica en la
falta de ratificación de sus protocolos facultativos, los cuales mantienen una situación de
desprotección sobre un extenso catálogo de derechos. Entre los más urgentes se encuentran
el Protocolo opcional de la Convención sobre Eliminación de la discriminación contra las
mujeres (OP-CEDAW); el Protocolo opcional del PDESC (CESCR-OP); y el Protocolo
adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en el área de los derechos
Economicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (AP-ACHR).
Por último, creemos pertinente regular en la constitución de forma más acabada una
garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales que comprenda sin exclusiones el
catalogo incorporado y además permita la defensa de aquellos no expresados
taxativamente, mediante un numerus apertus en su definición. En el caso en particular de
los DESC, esta garantía si bien circunscrita a los actos ilegales, que amenace o perturben el
legítimo ejercicio de estos derechos, deben contener el sentido de su respeto, protección,
promoción y realización, con independencia de la individualidad o colectividad de su
titular. En otras palabras, la garantía jurisdiccional debe considerar a los grupos como
sujetos activos y los planes y programas sociales, políticas públicas y decisiones de
gobierno como actos capaces de ser reclamados en esta sede bajo el fundamento de los
derechos fundamentales.
VII. Forma jurídica para un estado social y democrático de derechos.
Sobre la soberanía
Partiendo de la base que Chile debe ser una república democrática, representativa y
participativa, cuyo Estado debe reconocer la diversidad de su pueblo, su carácter
plurinacional y multicultural, hay que destacar que la forma de ese Estado debe responder a
una primera definición que cambie sustancialmente lo que hoy prescribe la Constitución:
La soberanía debe radicar en el pueblo – y no en la nación –como titular de la potestad
constituyente originaria, noción que debe fundamentar nuestra institucionalidad, la que
debe expresar la manera en que se ejerce la soberanía.
La actual norma que establece la soberanía es el artículo 5° de la Constitución: “la
soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través
del plebiscito y de elecciones periódicas y, también por las autoridades que esta
Constitución establece.” Esto significa que el pueblo ejerce la soberanía en nombre de la
Nación y lo hace como comunidad concreta y está restringido al papel de mero elector cada
cierto período. La nación en la construcción lógica de ésta norma constitucional, antecede
al pueblo como expresión única, obligándonos a desentrañar el significado de Nación que
afirma como nido de la soberanía. La nación no es una categoría jurídica que se reconozca
como titular de derechos, de hecho, nadie afirma en doctrina que el titular colectivo de la
potestad constituyente es la Nación. La Nación tampoco concurre a votar. Es más bien una
noción abstracta de lo que es la chilenidad y, en opinión de la Constitución, es ella esta
comunidad imaginada, la encargada de delegar el ejercicio de la soberanía al pueblo.
Conviene observar que la Constitución termina reconociendo al pueblo como el titular para
ejercer el derecho de sufragio y no la Nación, que es donde ha radicado la soberanía. Lo
anterior, no es una cosa semántica sino más bien una construcción inventada para, en
nuestra opinión, disminuir el protagonismo conceptual y práctico del pueblo, basado
seguramente en un prejuicio e incluso desprecio aristocrático. Se refuerza este
planteamiento si añadimos a ello el hecho que la Constitución establece que las autoridades
que el pueblo elige, no lo representan, sino que también ejercen la soberanía que se
encuentra radica en la Nación. En consecuencia, es natural pensar que dichas autoridades,
en consideración del constituyente, no tienen razón alguna para rendirle cuentas a sus
electores. Se concluye de esto, que la función del pueblo, es solo elegir esas autoridades y,
como función instrumental, no tiene mayor alcance que ello. Es por esto que, para cambiar
la forma jurídica del Estado, para resignificar el contenido de la democracia actual en
donde la subsidiariedad se manifiesta en la plasmación de los derechos políticos,
necesariamente debemos reconocer al verdadero soberano y otorgarle las herramientas para
su pleno ejercicio.
Democracia popular
Nuestra convicción es que la democracia no sólo debe ser representativa, sino también
propender hacia su ampliación y profundización, desarrollando rasgos y procedimientos
que permiten caracterizar ese progreso hacia una democracia participativa. Dicha definición
constitucional debe ir expresando diversos instrumentos con miras a la conformación de un
sistema que fomente la cultura política de la población. Esto es un proceso y no funciona
mediante un decreto de democracia participativa sino a través del desarrollo de una cultura
democrática responsable que empodere a los ciudadanos que han de ser conscientes de las
ventajas de un progresivo fortalecimiento de las reglas democráticas y sus procedimientos.
De manera que puedan institucionalizarse instrumentos como los mandatos revocatorios,
cuyo origen conceptual radica en el reconocimiento de la expresión de soberanía popular y
que combina el principio representativo con el participativo al permitir que un mandato de
representación pueda ser revocado ancticipadamente por voluntad popular. Las consultas
vinculantes a los ciudadanos en materia de interés general, también son expresión del
principio participativo cuya utilidad, del punto de vista de la gobernabilidad, es enorme
dada la legitimidad que adquiere una solución que sea resuelta directamente por la
ciudadanía.
Una derivada del principio de democracia párticipativa consiste en ampliar la aplicabilidad
del derecho a petición como el derecho a decisión de las chilenas y chilenos. Para ello,
proponemos, en primer lugar, la iniciativa popular de ley, mediante la cual los ciudadanos y
ciudadanas puedan presentar proyectos de ley o de reforma constitucional conforme los
requisitos que establezca la norma jurídica que lo disponga. Diversos requisitos pueden
establecerse para la presentación legal de una propuesta que emane de la ciudadanía, por
ejemplo, un porcentaje de la población que la apoya expresada en una cantidad determinada
de firmas que la respalden. La efectividad de una propuesta de este tipo también puede
establecerse mediante una “urgencia legislativa” que respondería a que la activiación de
este procedimiento proviene del soberanoUn tercer paso o momento, consistiría en la
imposición de un plazo acotado para ser votada por el parlamento que seguría teniendo
primacía en cuanto a la decisión final por ser una institución mas represenativa que la
iniciativa popular de ley. De igual manera, los plebiscitos han de servir como mecanismo
para solucionar diferendos entre poderes de Estado y también para conocer la opinión
popular ante determinadas materias como señalamos más arriba. En nuestra normativa sólo
procede el plebiscito nacional en materias de reforma constitucional y de carácter local en
las materias que señala la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades En aquellos
países en que existe, se da al menos una de cuatro alternativas para iniciar un proceso
plebiscitario: 1) por iniciativa del Poder Ejecutivo, 2) Por iniciativa del Congreso, 3) por
órganos de los gobiernos locales o descentralizados y 4) por iniciativa ciudadana. Para
fortalecer la participación de las personas en la toma de decisiones, es imprescindible
avanzar en tres aspectos:
1) En primer lugar, es necesario recoger la convocatoria a plebiscito por iniciativa
ciudadana o popular a nivel nacional. En nuestro país, tal eventualidad no es extraña
toda vez que se reconocen normativamente la posibilidad de celebrar los plebiscitos
comunales a instancias de una iniciativa popular29 . En consecuencia, las normas de
alcance general o las de trascendencia social, económica y política para el país,
perfectamente puedan traspasar la frontera comunal para someter al escrutinio del
pueblo en su conjunto, la creación normativa
2) Los plebiscitos deben ser vinculantes por cuanto son la más directa y concreta
expresión de la voluntad soberana. No hay intermediarios ni representantes en la
aprobación de una política pública o de una ley cuando se realiza mediante este

29
LOCM artículos 99 y 100.
 mecanismo. Es posible establecer requisitos de procedencia para la validación de sus
resultados (en el caso de los plebiscitos comunales, el resultado es vinculante “siempre
que voten en él más del 50% de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna”30 )
3) Es importante aumentar el catálogo de materias respecto de las cuales puede haber
pronunciamiento por esta vía. La constitución vigente, si bien hace una referencia
general a los plebiscitos, en su artículo 5°, como una manera en que se ejerce la
soberanía, sólo los contempla para el caso de la discrepancia entre el legislativo y el
ejecutivo frente a la insistencia de dos tercios de los miembros en ejercicio del
Congreso respecto a las observaciones hechas por el ejecutivo a una reforma
constitucional aprobada por ambas cámaras.31 Es fundamental que existan materias de
plebiscito permitido (que sería la norma general) y materias de plebiscito obligatorio,
entre los que se incluiría la ratificación de tratados internacionales, los temas relativos
a los pueblos indígenas, la revocabilidad del mandato de los cargos electos y la reforma
constitucional.

Las Fuerzas Armadas

En la actual Constitución, en su versión original, las Fuerzas Armadas – FFAA – estaban a
cargo de tutelar la institucionalidad consagrada en la Carta Fundamental. Esto es un error
manifiesto dado que deben estar subordinadas a las autoridades del Estado elegidas por la
ciudadanía en virtud de la consideración más general de la radicación de la soberanía en el
pueblo y por tanto, sometidas a cautelar la expresión de esa voluntad política y no radicarla
en otra entidad, sobre todo mas abstracta, como la Nación dado que al recurrir a ella, las
Fuerzas Armadas podrían sentirse con la facultad y arrogarse la atribución de vulnerar la
voluntad política del pueblo en nombre de la Nación por considerarla un bien superior a la
construcción patriótica que es la voluntad manifiesta del pueblo. Puesto de otro modo, el rol
de las Fuerzas Armadas es cautelar la defensa y protección de la voluntad del pueblo. Debe
erradicarse de ellas toda doctrina de confrontación o represión contra el pueblo, así como la
doctrina extranjera de la llamada “seguridad nacional” que concibe al pueblo como “el
enemigo interno”.
La nueva Constitución debe consagrar el compromiso de las FFAA para defender la
soberanía popular, fomentar la paz y la no intervención asi como defender el derecho del
pueblo a la autodeterminación en conformidad con las tendencias y reglas del Derecho
Internacional, Para ello se debe redefinir su estatuto formativo, sus competencias,
atribuciones y deberes y poner fin a las “leyes secretas”. Se trata de contar con unas FFAA
al servicio del pueblo que haga efectivo el “Nunca Más” e integradas plenamente al
desarrollo nacional.

30
LOCM artículo 101 inciso tercero
31
Constitución Política de la República artículos 128 y 129
No es necesario que las FFAA tengan un capitulo especialmente dedicadas a ellas pudiendo
perfectamente tener rango constitucional dentro de las normas del poder ejecutivo con las
menciones aquí efectuadas.
El mandato presidencial
Un asunto central en materia de gobernabilidad y estabilidad política, en particular política
programática, dice relación con la extensión del mandato presidencial, por una parte, y la
posibilidad de reelección de otra. Los casos de mandatos que se extienden por 4 años en
general están acompañados de una releeción. En los casos que no hay reelección, los
mandatos tienden a ser mas largos. Del mismo modo, la duración del mandato tiene que ver
con el tipo de régimen político de manera que un régimen presidencial debiera ser mas
corto o limitar las reelecciones. La materia es opinable y sugerimos algunos criterios.
1) Chile debería mantener un régimen presidencial. Con ello, inmediatamente nos
circunscribimos a mandatos presidenciales de 4 o 5 años. Periodos de 5 años tienen
países como Alemania, Bolivia, Brasil, El Salvador, Nicaragua, Perú, Portugal y
Uruguay. La tradición inmediatamente anterior al golpe Militar de 1973, fue de 6 años.
Generalmente, esta larga duración consolidó ciertos climas de inestabilidad política.
Con miras a fortalecer la democracia en la nueva Constitución, dicha estabilidad podría
verse afectada ante largos periodos.
2) Dentro de los países que admiten reelección inmediata están Alemania, Argentina,
Austria, España, Estados Unidos, Francia, Nicaragua, Perú, Portugal, y Venezuela. Es
frecuente en ellos, que el postulante que ejerce como Presidente gana la reelección.
Esta anticipación de resultado, merma y desincentiva la confrontación deliberativa y
democrática frente a la releeción, aunque no se conocen casos en que la anula. Es decir,
son más competitivas las elecciones donde no compite un Presidente en ejercicio. Es
aconsejable reflexionar sobre la eficacia política, en particular política legislativa en
periodos cortos sin relección dado que la elaboración de proyectos de ley se ven
continuamente amenzados por la inevitable competencia que significa realizar
elecciones cada cuatro años sin relección. Ello obliga a los gobiernos a acelerar los
procesos legislativos, muchas veces sin la adecuada comunicación como tampoco la
correcta comprensión ciudadana de la actividad política que tiene lugar. Proveer al
sistema de un valor de establidad le permite al régimen presidencial afianzar ciertas
políticas que la ciudadanía puede respaldar porque basicamente respalda al lider del
gobierno. El cambio regular del Presidente, pareciera poner en riesgo la proyección
política.
Como contra argumento, se podría plantear que una mala gestión se vería favorecida por la
posibilidad de relección creando un resultado no deseado y potencialmente peligroso para
la democracia y las políticas públicas en particular. Por tal motivo, se podría proponer que
un periodo presidencial de 6 años, por ejemplo, debiese estar acompañado de la posibilidad
de revocar el segundo mandato o fijar como plazo de ejercicio del cargo presidencial, el de
4 años.
Es necesario considerar que los quorum de aprobación de leyes es lo que le da estabilidad a
la vigencia legal de una ley debido a que un alto quórum lo hace más difícil de modificar y
constituye un evidente resguardo a cambios continuos. Sin embargo, este factor del
quórum, no es de dominio político general de la población, por ende, la percepción de
proyección política ligada a una figura presidencial nos fuerza a creer en la relevancia de
una reelección. Si existiera un régimen parlamentario, la proyección del Jefe de Estado no
sería relevante y se podría pensar incluso en periodos largos con relección porque no sería
un elemento clave en la estabilidad y gobernabilidad del régimen desde la perspectiva de
ser un Jefe de Estado. Sin embargo, dada la centralidad que adquiere la institución de
Presidente de la República, como Jefe de Gobierno y Jefe de Estado. De este modo,
pensamos que el mandato presidencial debe ser de 4 o 5 años, con posibilidad de una
reelección inmediata.
Una nueva forma de descentralizar ¡vale la pena!
Hay que partir señalando que nos parece correcto que Chile se defina como un Estado
unitario, que promueva la “descentralización” y que consagre el principio de subsidiariedad
territorial.32
Precisando lo anterior y en concordancia con lo señalado en el punto precedente,
consagraríamos a nivel constitucional la promoción de una descentralización de tipo local,
es decir, que promueva la transferencia de potestades y competencias a los gobiernos
locales (comunales).33
Asimismo, compartimos la propuesta de consagración del principio de subsidiariedad en
materia territorial en el sentido que la Comisión Asesora Presidencial (2014) expresa, esto
es: “Cada función pública debe radicarse en aquel nivel donde ésta se ejerce igual o mejor,
privilegiando el nivel local sobre el regional, y éste sobre el nacional. Ello implica que sólo
aquellas funciones que no pueden ser asumidas adecuadamente por el nivel local o regional
deben recaer en la competencia del gobierno central”.

32
La propuesta de la Comisión Asesora Presidencial en Descentralización y el Desarrollo Regional (2014), propone un Estado
Descentralizado, señalando lo siguiente: “El nuevo marco político constitucional para la organización territorial del Estado de Chile
reafirma el carácter único e indivisible del territorio. Con todo, se propone eliminar de la Constitución la referencia al carácter “unitario”
del Estado, prefiriendo designarlo como Estado Descentralizado. Corresponde al Presidente de la República el Gobierno y la
Administración del Estado, sin perjuicio que el modelo constitucional del Est ado Descentralizado distinguirá claramente las funciones de
Gobierno y administración Interior y de Gobierno y administración, Regional y Local. El Gobierno y administración Interior de l Estado
se extenderá a la conservación del orden público y la coordinación y/o supervigilancia de la administración nacional territorialmente
desconcentrada. Para el Gobierno Interior del Estado el territorio de la república se divide en Provincias. Por su parte, la función de
Gobierno y administración Regional y de Gobierno y administración Local, recaen en, cada caso, en el Gobierno Regional y en la
Municipalidad, para lo cual el territorio se divide en regiones y comunas. En ese sentido, debe modificarse el artículo 111, incorporando
en su inicio el concepto de “El Gobierno y administración superior de la región”, como parte de la definición constitucional, y otro tanto,
en el artículo 118 respecto de las municipalidades: “El Gobierno y la administración local de cada comuna…”.
33
Para llevar a cabo un proceso profundo de descentralización política y económica, los municipios chilenos debieran transformarse en
Gobiernos Locales en su sentido fuerte. Catalina Victory Molne (2007) planteó al respecto, “Esta transformación de la organiz ación
municipal implica que la municipalidad asuma un rol de gobierno dejando de ser una administración de potestades, y donde la ciudadanía
juntamente con la municipalidad asuma el rol de crear riqueza para posibilitar un desarrollo local sostenible, donde el gobierno local y la
ciudadanía ejerzan corresponsabilidades en el ejercicio del poder del municipio”.
Finalmente, no creemos que el principio de subsidiariedad en materia territorial sea
incompatible con el principio contemplado en el artículo 115 de la Constitución34 , es más,
nos parece que es un adecuado complemento del principio de subsidiariedad en materia
territorial y se enmarca en la idea de compatibilizar la unidad del Estado, la solidaridad
territorial y la descentralización. En ese sentido, más allá de la ubicación final del actual
artículo 115 de la Constitución, este se podría reformular de la siguiente forma: “Para el
gobierno y administración interior del Estado a que se refiere el presente capítulo se
observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y
equitativo. Las leyes que se dicten al efecto deberán velar por el cumplimiento y aplicación
de dicho principio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones,
como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de los recursos públicos. Lo
anterior, se hará tomando en consideración el principio de subsidiariedad en materia
territorial”.
En principio, nuestra convicción es mantener una estructura semejante a la actual,
conservando al menos los niveles de subdivisión nacional, esto es Gobierno Central,
Gobierno Regional y Gobierno Local (comunal). Sin embargo, en torno a su forma de
generación, hacemos una distinción en el caso del nivel regional entre Administración
Regional y Gobierno Regional. La primera sería aquella entregada a la autoridad regional
que representa al Gobierno Central y coordina los servicios públicos en éste nivel. Por su
parte el Gobierno regional, estaría compuesto por el Intendente – electo popularmente – y
el Consejo Regional, que tendría competencias en la definición del presupuesto regional y
en las áreas de inversión regional.
Las autoridades de la subdivisión nacional serían: 1) Presidente de la República, electo de
igual forma a la que contempla la actual Constitución; 2) Gobernador Regional, electo
popularmente constituyéndose como el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. 3)
Delegados o representante designado por del Presidente de la República, y 4) Concejo
regional, electo de forma proporcional y manteniendo la prevención que establece
actualmente la ley en el sentido de: “cuidando siempre que tanto la población como el
territorio de la región estén equitativamente representados”; 5) Gobierno local, compuesto
por las mismas autoridades que establece la actual Constitución para la “administración
comunal” y manteniendo su forma de elección. 35
Las instituciones de gobernador regional y concejo regional no serán, probablemente
creadas al amparo de la futura Constitución sino en el marco de la de 1980. En ese sentido,
la regionalización puede no ser el método para descentralizar en el futuro. Los problemas
fundamentales de la regionalización, lo expresan bien dos fenómenos;

34
“ Para el gobierno y administración interior del Estado a que se refiere el presente capítulo se observará como principio básic o la
búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto deberán velar por el cumplimiento y
aplicación de dicho principio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente
a la distribución de los recursos públicos”.
35
En un sentido similar, de la Comisión Asesora Presidencial en Descentralización y el Desarrollo Regional (2014: 37 -38).
1) En primer lugar, el aumento en el número de regiones que hoy existen en relación al
número que hubo cuando nació el modelo. Esta expansión, que probablemente
continúa, expresa una deficiente constatación del constituyente en relación al marco
geo-territorial para hacer la división político administrativo. Si aumentamos el número
de regiones, apuntaríamos a una gestión más focalizada y cercana que pueda abordar
de manera más rápida y posiblemente menos burocrática, los desafíos del desarrollo
regional. Ello no obsta a la necesidad de explicitar la integración interregional que
evalúe entre otras cosas, los impactos de las políticas regionales y potenciar la
cooperación. El resultado probable de este diseño, es la eliminación del nivel
provincial y el establecimiento de un número mayor de regiones.
2) En segundo lugar, las competencias que detentan los órganos de nivel regional son
limitadas en el marco constitucional y legal creada por la Constitución de 1980. La
discusión pública, nacional y legislativa sobre el otorgamiento de nuevas competencias
se desarrolla sobre la base de realizarse una “transferencia de competencias” lo cual
implícitamente significa que no tienen competencias y que para tenerlas, han de ser
traspasadas desde otro, que es el Estado central. Esta debilidad es sistémica en el
modelo de regionalización.
En síntesis, la práctica del modelo de regionalización creó territorios excesivamente
grandes cuyas administraciones son precarias en competencias. El nuevo modelo de
descentralización debe permitir contar con más regiones y más poder en ellas.
Una descentralización real debe acercar al pueblo al poder y su ejercicio, vinculado al
proceso de toma de decisión para un desarrollo efectivo y un decidido avance hacia la
democracia. Un paso importante en este sentido, es la mencionada elección de gobernador
regional. Sin embargo, también sería importante legislar a favor de la autonomía de las
regiones con miras a permitirle una mejor disposición de sus recursos, tanto naturales como
financieros, y ampliar sus competencias decisorias y definir por ejemplo, la posibilidad de
establecer tributos así como la promoción de políticas públicas en el ámbito territorial que
incluso pueda ser delegada, todo ello, a riesgo de sonar reiterativo, en coordinación con
regiones vecinas y con el gobierno central.
Las municipalidades son concebidas actualmente como instancias de administración local
debiendo transformarse en instancias de gobierno local. Con ese propósito en mente, sus
autoridades han de estar comprometidos con fortalecer el rol del estado y las políticas
públicas, razón que justifica que los concejales no deben ser solo entes fiscalizadores sino
ser parte de la labor y gestión municipal. Hay que fortalecer, asimismo, las ideas del
asociativismo municipal debiendo las municipalidades trabajar más entre ellas con miras a
beneficiar al pueblo en su conjunto. Esto puede mejorar aspectos de la vida cotidiana tales
como la recolección de basura, la seguridad ciudadana y la gestión vial y el transporte. El
asociativismo municipal podría ser clave en reducir costos y aumentar beneficios y su
reconocimiento constitucional se traduciría en una expresión concreta del Estado unitario y
contrario a la fragmentación vigente.
Un aspecto menos “glamorosa” pero de vital relevancia en la descentralización es la
optimización de las ventajas comparativas a escala regional y local. La proyección de estas
ventajas comparativas podría significar en algunos casos, la celebración de nuevos tratados
comerciales de Chile en particular por efecto de la diversificación productiva. Un ejemplo
de ello, es el empleo del recurso minero no metálico litio, cuya reserva a favor del Estado
obliga al mismo a su explotación exclusiva que perfectamente podría realizarse en una
alianza público privada. En vista de ello, la industrialización del litio para Chile tendría
muchas ventajas que habría que promover en el marco de nuevos acuerdos comerciales e
incluso algunos de carácter multilateral. Las reglas de la Organización Mundial del
Comercio son justas en caso de acogerse un camino como éste. La desindustrialización
acaecida en Chile en las últimas décadas podría ser revertida generando importantes polos
productivos e lo largo del país en materia de generación energética, producción minera,
industria acuícola, agro-industria (y no solo agro alimentaria) y turismo.
Sobre la posibilidad de imponer tributos subnacionales o de posibilitar rebajas tributarias a
nivel regional, cabe considerar que los gobiernos locales de las grandes ciudades podrían
manejar su presupuesto a nivel metropolitano, recaudando a dicho nivel y definiendo sus
gastos. Ello permitirá redistribuir los recursos a nivel metropolitano y disminuir las brechas
de desigualdad entre las comunas que componen la ciudad.
Asimismo, creemos relevante tener una Dirección Nacional de Presupuesto, con
competencias a nivel estatal y regional y composición integrada a nivel central y regional.
Finalmente, es pertinente en esta lógica, autorizar a los gobiernos locales la creación y
operación de empresas públicas36 , idealmente asociadas o como parte de empresas
regionales. Así las cosas, consideramos que las empresas públicas municipales son
fundamentales para la comuna por dos razones. En primer lugar, porque pueden corregir las
deficiencias del mercado, y actuar en el caso de que en el mercado no existan interesados,
hubiera colusión y, por ende, distorsión de precios, monopolio u oligopolio. En segundo
lugar, porque pueden ser un motor de desarrollo para la comuna o un consorcio de ellas,
fuente de creación de riqueza y de empleo, industrialización, desarrollo sustentable, etc. 37
Financiamiento y control del Estado
En esta materia proponemos establecer algunos principios generales, similares a los
señalados en los siguientes artículos de la Constitución española:
1) “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está
subordinada al interés general”. Asimismo, reconocer la iniciativa pública en la
actividad económica. Mediante la ley se podrá reservar al sector público recursos o

36
T al como señala Pablo Ruiz-Tagle (2000) conviene tener presente que el Estado o Municipio, en algunas circunstancias pueden ser
“ (…) la única persona que como empresario puede intervenir para estructurar y organizar en una forma económica óptima y disciplinar
mejor todos los demás agentes económicos en un mercado específico. Este puede ser el caso, por ejemplo, de un mercado que pue de tener
rasgos oligopólicos”.
37
Lo anterior puede ayudar a resolver lo que para Fernando Vallespin (1999) es que uno de los principales problemas actuales de la
democracia, esto es su colonización por parte de la economía imperante, dejando poco espacio para la deliberación política. Asimismo,
véase a Gajardo y Quiero (2016).
 servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la
intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general. (Véase artículo 128
de la Constitución española).
2) Un derecho/deber similar al contenido en el artículo 31 de la Constitución española, en
el sentido de que: “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de
acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado
en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance
confiscatorio.”
3) El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su
programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.
4) Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público
con arreglo a la ley.
En materia de sistema de control, el mismo se verá fortalecida por los siguientes órganos:
1) Contraloría General de la República, sólo en materia de auditoría y que tenga la
legitimación activa para accionar en el juicio de cuentas que se seguirá en sede judicial.
2) Tribunal o tribunales con competencia en lo contencioso administrativo que realicen un
control de legalidad ex post. Entre ellos estarían los tribunales dotados de competencia
en la materia, con uno general y mantendría los que ya ejercen en la materia, como el
Tribunal de Compras Públicas, el Consejo para la Transparencia, entre otros.
Los órganos que deben consagrarse en la Constitución
Junto con tener los clásicos órganos regulados en la Constitución (Poder ejecutivo, judicial
y el Congreso), deben haber órganos constitucionales de configuración legal, esto es, que la
Constitución las enumere y esboce en sus rasgos principales, dejando su reglamentación
particular a la ley. Entre ellas, estarían: 1) Contraloría General de la República; 2) Banco
Central de Chile; 3) Justicia electoral; 4) Ministerio Público; 5) Defensoría Penal Pública;
6) Defensor del Pueblo; 7) Gobiernos regionales/locales; 8) Consejo Nacional de
Televisión, 9) Gobierno Judicial38 y 10) Administrador de la Seguridad Social39 . En la
actualidad, es “más o menos” así. No obstante, cabe realizar algunas precisiones.
La primera de ellas es sobre el rasgo de autonomía que estos órganos adquieren y el alcance
de ella por el hecho de ser órgano constitucional. Al respecto, la sola ubicación
constitucional no significa como tampoco niega la autonomía de diicho órgano. La mejor
interpretación del rango constitucional de un órgano dice relación con la importancia que el
constituyente le asigna a la existencia misma como institucionalidad.
En segundo lugar, la autonomía debe estar referida fundamentalmente a sus decisiones
políticas-administrativas para la conducción del órgano. Establecer la existencia de una

38
Ver mas abajo en este mismo capítulo: “VIII.Reformas para democratizar y actualizar el régimen jurisdiccional en nuestro país”
39
Actualmente se encuentra en tramitación la creación del Consejo de Ahorro Colectivo, como autonomía constitucional pública pa ra
administrar un nuevo sistema de Seguridad Social, mixto y tripartito. Ver supra en este mismo capítulo: “V. Derechos colectivos y
sociales”.
autonomía de carácter constitucional para un órgano, perfecciona esa competencia. Sin
embargo, esta autonomía no tiene por qué ser solamente establecida en la Constitución.
En tercer lugar, el caso más complejo es el del Banco Central por cuanto esta autonomía
tiene una interpretación jurídica económica que no es inocua ni dice relación solo con
decisiones de su propia competencia. En el pensamiento monetarista que antecede los
dogmas neoliberales, desligar las decisiones políticas y económicas que toman los
gobiernos de las decisiones monetarias con el objeto de reducir la inflación y, sobre todo,
limitar el gasto público, se ha convertido en un axioma del pensamiento económico y no
propio de las atribuciones y decisiones de política pública. Lo que se ha hecho, en
definitiva, es darle carácter de doctrinaria y normativa a una forma de conducir la política
monetaria que perfectamente podría ser dirigida en otra dirección. La pretensión explicitada
por la normativa actualmente vigente, es que el Banco Central tenga una condición
eminentemente técnica y pre-establecida con el objeto de alejarla de las decisiones
políticas. Sin embargo, esta justificación técnica ha convertido la base de esas decisiones en
axiomas económicas cuando son en realidad, decisiones de política económica. Si lo que se
busca es limitar el mal uso que los gobiernos pueden hacer de los Bancos Centrales, lo que
corresponde es limitar administrativamente las decisiones que pueden tomar los gobiernos
y mejorar las competencias de estas instituciones, pero no se puede asumir que la política
restrictiva del gasto es un axioma técnico único, y ampararla en la autonomía
constitucional.
En concreto, toda la normativa contenida y enunciada en el actual art. 109 de la
Constitución, es una muestra de lo expresado en el párrafo precedente y debiera estar
contenida en la ley orgánica a que se refiere el artículo que lo antecede y que regula al
Banco Central.
La cuestión del reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas
En primer lugar, la nueva Constitución debiera contemplar dentro de las bases de la
institucionalidad, un reconocimiento de que Chile es un país compuesto por múltiples
culturas y naciones, dentro de las cuales están los pueblos indígenas.
En segundo lugar, debiera establecer el deber del Estado de preservar y garantizar la
diversidad étnica cultural del país, es decir, reconozca el derecho a la “supervivencia
cultural”. En este punto, se incluyen: 1) Los derechos de educación y el respectivo respeto a
la diversidad cultural; 2) El reconocimiento constitucional de oficialidad de los idiomas y
lenguas de los pueblos indígenas; 3) Reconocimiento y protección de las prácticas
culturales y económicas de los pueblos indígenas y otras minorías culturales. En esta
materia, se puede establecer una norma similar a la que contiene el artículo 27 de la
Constitución canadiense en el sentido de que “toda interpretación de la Carta debe
concordar con el objetivo de promover el mantenimiento y la valorización del patrimonio
multicultural de los canadienses”.
En tercer lugar, debería consagrar derechos de grupo o colectivos, que dicen relación tanto
con el derecho a la libre determinación como a los derechos de representación política de
los grupos culturales en los espacios de elección popular y las instituciones públicas. Con
ello, se busca que el Estado en su conjunto tenga representación de la diversidad cultural en
las instituciones que lo conforman, para que las políticas que elaboren no sean heterónomas
para los grupos culturales y contemplen su perspectiva social.
En cuarto lugar, debiera consagrar derechos colectivos, en lo que respecta a la propiedad
indígena y la especial relación de ellos para con la tierra y el medio natural. En este punto,
como parte del desarrollo legislativo, se debe establecer la propiedad de los pueblos
indígenas sobre los recursos naturales que se encuentran dentro de sus áreas de desarrollo y,
por ende, dictar legislación especial de protección de los mismos.
En quinto lugar, debiera establecer un mecanismo constitucional especial de expropiación
de tierras que se encuentran en propiedad de particulares y que serían parte de las tierras
ancestrales de las comunidades indígenas a restituir.
En sexto lugar, debiera contemplar el reconocimiento del pluralismo jurídico en la
Constitución. Entendiéndolo en un sentido amplio, es decir, en cuanto a la facultad para
crear norma jurídica y adjudicarla, estableciendo como límite los derechos establecidos en
la Constitución y la protección de los derechos humanos. Generando un sistema integrado
de jurisdicción, reconociendo sus autoridades en la materia, pero reservando la persecución
y juzgamiento en materia penal al poder judicial central. Aunque integrando la cultura y
costumbre en las consideraciones de la actividad de adjudicación.
VIII. Reformas para democratizar y actualizar el régimen jurisdiccional en nuestro
país
Anticipando una conclusión inevitable, la relación entre democracia y poder judicial es
esencial, no se puede entender la primera en ausencia del segundo, ya que el juez es el
principal receptor del mandato que el Pueblo como soberano, le entrega para el control del
ejercicio del poder y la facultad de poner ciertos límites a los derechos de las personas que
conforman dicho Pueblo. Evidentemente esta facultad jamás debe ser discrecional, y debe
reconocer como fronteras a la Constitución y las leyes, los principios que emanan de ellas y
aquellos internacionalmente reconocidos, pero sobre todo, los derechos fundamentales de
las personas. Un Estado Social y Democrático de Derechos, requiere un poder judicial que
de respuesta al permanente desarrollo y profundización de los derechos existentes y de
aquellos que aparezcan en razón de las exigencias de la sociedad, las que en general
demandan cada vez mayor especificidad en cuanto a regulación y ejercicio.
Modernizar la justicia
Hemos visto que debido a la relación dinámica entre sociedad y derechos, la organización
de nuestros tribunales ha debido evolucionar, reemplazando vetustos procedimientos e
instituciones, por otros que buscan ser más eficaces y que den mayores garantías para las
personas que acudan a ellos en búsqueda de justicia40 . En ese sentido, la existencia de
Tribunales Especiales expresa una necesaria desconcentración del poder de los Tribunales
Superiores de Justicia y se fundamenta en cumplir mayores exigencias técnicas en el
análisis y decisión jurisdiccional dada por la especificidad de sus materias. Como un primer
alcance, nos parece muy necesario que la composición de los Tribunales Especiales – como
el Tribunal de la Libre Competencia, el Tribunal de Compras Públicas, Tribunales
Tributarios y Aduaneros o los Tribunales Ambientales – sea mixta, incorporando
profesionales del ámbito propio de las materias y disciplinas de la competencia de dichos
tribunales, y no letrada o exclusivamente compuesta por jueces abogados. Es importante
mantener esta diversidad extrajurídica en la actividad judicial especial, para dotar a las
sentencias de un contenido que no sea únicamente normativo que así sea capaz de
responder a juicios que no tratan de mera infracción de ley o declaración de derechos, sino
de la resolución de conflictos con implicancias científicas, tecnológicas, económicas,
medioambientales o tributarias entre otras.
Lo anterior también necesita que los procedimientos y sentencias de revisión sean
realizados con las competencias requeridas para fallar no sólo aplicando de correcta manera
el derecho involucrado, sino también dar cuenta de los procesos y recursos de la ciencia o
actividad que fundamenta la naturaleza especial del conflicto, incorporando en estos
procedimientos los informes periciales de profesionales y especialistas, como trámites
obligatorios provistos por los tribunales para mejor resolver.
Eliminar a los abogados integrantes para una mejor garantía de imparcialidad
En nuestras Cortes, la existencia de los abogados integrantes como institución que permite
suplir la ausencia de Ministros titulares para conformar las salas, debe revisarse, pues
incluso puede parecer inconstitucional. 41
Una Constitución debe contemplar un proceso único, estricto, reglado y por sobre todo
objetivo para el nombramiento de los ministros de los tribunales superiores de justicia, que
además de garantizar su independencia e imparcialidad, permita contar con un número de
miembros que sea suficiente para desempeñar el mandato otorgado – en Chile, la Corte
Suprema se conforma por veintiún miembros, a nuestro juicio un número adecuado para el
correcto ejercicio de sus funciones – y una determinación de integración por ministros

40
Ejemplo de esta evolución es la creación de diversos tribunales especializados y nuevos procedimientos asociados a ellos. Entre estos
tribunales podemos contar a los Juzgados de Garantía y Tribunales Orales en lo Penal creados por la Reforma Procesal Penal a partir del
año 2000, los Tribunales de Familia creados a partir del año 2005, los Juzgados Laborales y de Cobranza Laboral y previsional creados a
partir de marzo de 2008, los Tribunales Tributarios y Aduaneros implementados desde el añ o 2010 y los T ribunales Ambientales creados
desde el año 2012.
41
Estas críticas se basan fundamentalmente en: 1) La Constitución en su artículo 78 inciso segundo establece concretamente que “La
Corte Suprema se compondrá de veintiún ministros”, dando un número taxativo de jueces y por lo tanto no cabe interpretación que
permita vulnerar ese número con integrantes que no son ministros como los abogados integrantes. Si bien el inciso cuarto seña la que al
menos “Cinco de los miembros de la Corte suprema deberán ser abogados extraños a la administración de justicia” esto debe
entenderse mas bien referido a ministros titulares excepcionales dentro de los 21 miembros de pleno derecho. 2) El mismo artí culo 78
establece en su inciso 3 que los ministros de la Corte Suprema son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado,
y en el caso de los ministros de las Cortes de Apelaciones son designados por el Presidente de la República a propuesta de la Corte
Suprema. En el caso de los abogados integrantes se vulnera el sistema de nombramientos que la propia Constitución exige para los jueces
de los tribunales superiores de justicia.
suplentes que provengan de otros tribunales del mismo rango o del inmediatamente inferior
para completar dicho número en casos especialísimos.
Los abogados integrantes, al no formar parte regular del poder judicial, no gozan de la
indispensable inamovilidad con que cuentan los jueces de carrera para garantizar su
independencia, no se encuentran inhabilitados para el ejercicio de la profesión – es decir
además de jueces son abogados patrocinantes en otros juicios en paralelo – lo que, por su
privilegiada posición de integrantes de los Tribunales Superiores, podría dotarles de cierta
capacidad de influencia sobre otros jueces del escalafón inferior y así afectar la
imparcialidad de éstos en juicios donde el abogado integrante tenga interés, o donde exista
interés de quien hace su nombramiento.
Creemos que es necesario eliminar esta institución, y reemplazarla por un sistema de
suplencias que permita, además de dinamizar la carrera judicial, el que jueces jóvenes
ganen experiencia integrando las distintas salas en las cortes del país.
Gobierno judicial autónomo, imparcial e independiente
En aquellas sociedades que se plantean cambios sustanciales en la manera de entender los
derechos económicos, sociales y culturales, y aquellos que teniendo un origen individual,
puedan ser tutelados a efectos de considerar a la sociedad como titular de ellos, la
independencia del poder judicial como garante de esos derechos se vuelve trascendental ya
que la profundización de los derechos y la extensión de su alcance necesitan de mayor
protección institucional ante el peligro conservador de su desconocimiento. La fortaleza de
la independencia de los órganos jurisdiccionales frente a esos requerimientos, se acentúa
con la estructuración de la institucionalidad adecuada.
La estructura funcional de la magistratura en chile tiene una composición muy criticable
porque soslaya la implementación de principios que son fundamentales para la adecuada
labor de un poder del estado que es pilar de la democracia.
En primer lugar, la carrera judicial se desarrolla en un sistema de ascensos, mediada por el
cruce al mismo tiempo de los cargos judiciales y las categorías del escalafón judicial. Esto
además, está determinado por la fusión de las potestades de gobierno judicial, discreción
normativa, revisión jurisdiccional y control disciplinario en los órganos superiores, cuya
concentración se acentúa a medida que se avanza en la “pirámide judicial”. La gran
consecuencia de todo esto, es que existe una fuerte discrecionalidad en el sistema de
promociones y ascensos con un fuerte atentado a la independencia judicial, ya que quienes
revisan las decisiones jurisdiccionales de los jueces, que eventualmente serán candidatos a
promoción, son los mismos que deciden su carrera judicial.
Es necesario que la Constitución subsane estas dificultades mediante algunas
modificaciones:
1) Debe estar explícitamente consagrada la garantía de respeto al Principio Legal de
Diferenciación Funcional, esto es que los jueces se distinguirán entre sí únicamente en
cuanto la ley distinga explícitamente sus funciones.
 2) Debe consagrarse con mayor fuerza el Principio de Independencia y sujeción del juez
al derecho, y la proscripción de toda afectación del mismo, externo o interna 42 .
3) La independencia interna debe estar cautelada por órgano de gobierno de la judicatura,
lo que también profundiza la independencia externa.
4) La carrera judicial debe quedar ajena a la revisión jurisdiccional de las sentencias,
quedando radicada en el órgano de gobierno de la judicatura y excluida de los
Tribunales Superiores de Justicia.
Es aquí donde aparece el Consejo de la Magistratura como nuestra propuesta para dotar de
estas características al poder judicial.
El Consejo de la Magistratura es un órgano de integración plural, cuyas atribuciones son el
desarrollar el proceso de designación de los magistrados, ejercer el régimen disciplinario
sobre los jueces, participar en el procedimiento de remoción de los mismos, y detentar las
potestades administrativas internas del poder judicial. Surgen en Italia a principios del siglo
XX, y se validan como instituciones de la administración a partir del constitucionalismo de
la posguerra.
Los Consejos de la Magistratura en general fueron incorporados en los sistemas de
gobierno parlamentarios o semiparlamentarios de los países europeos continentales cuyo
propósito siempre fue declarado como el de asegurar la independencia externa del poder
judicial. Sin embargo es en la independencia interna donde tiene mayor repercusión, ya que
disocian las potestades correctivas, disciplinarias y relativas a la carrera judicial de las
potestades jurisdiccionales y en particular de la competencia en materia de revisión de los
actos jurídicos procesales emanados de los tribunales inferiores.
La incorporación del Consejo de la Magistratura en un sistema presidencialista es
completamente funcional porque acentúa el carácter independiente, autónomo e incluso de
autogobierno del Poder Judicial que son características propias del Consejo y que hoy las
detenta la Corte Suprema. La incorporación del Consejo de la Magistratura debe adoptar la
forma de una Autonomía Constitucional de rango equivalente a la Corte Suprema, a la cual
se otorguen las potestades de designación, traslado, ascenso o aplicación de sanciones
respecto de los jueces.
El Consejo debe comenzar sus funciones con un mandato de renovación en la composición
de las Cortes, para incluir paridad de género y representación indígena en los tribunales
colegiados y en el poder judicial en general. Si bien, en los escalafones primario y
secundario – magistrados, defensores públicos, conservadores, notarías, etc. – la cantidad
de mujeres es mayor que la de hombres – 1674 mujeres y 1223 hombres –, en las categorías
más altas de estos escalafones, la relación cae a 5 ministras de un total de 21 en el caso de

42
Para distintos autores como Colombo (2004), Maturana (2006) o Bordalí (2007) La independencia del poder judicial se refleja en dos
aspectos. El primero es la independencia externa u objetiva, la que tiene relación con la judicatura concebida como un poder del Estado
en sí mismo, con plena autonomía en el ejercicio de su mandato, tanto de los otros poderes del Estado como de cualquier agente exterior
– mercado, sociedad, grupos de interés, etc. –. El segundo es la independencia interna, también independencia subjetiva, la cual consiste
en asegurar al juez la plena indemnidad en el ejercicio de su labor, sin que sus superiores, en particular las Cortes – Suprema,
Apelaciones –, puedan interferir en dicha labor o influir en su resultado.
la Corte Suprema y 57 de 135 en las Cortes de Apelaciones, concentrando la brecha de
género en los escalafones que tienen las mayores potestades tanto de gobernanza judicial
como de ejercicio jurisdiccional.43
Control de la supremacía constitucional por un órgano jurisdiccional
Si bien se ha señalado que el TC no forma parte de la tradición constitucional chilena, ese
argumento es conservador y no es suficiente para tomar posición respecto a la necesidad de
su existencia y su conformación. Lo relevante es definir cuáles son las funciones que debe
tener un procedimiento para resolver el eventual conflicto de constitucionalidad de las
normas, cuáles son las soluciones que debe otorgar, y posteriormente dirimir quien ejerce
dicha potestad.
El contencioso normativo, a nuestro juicio debe ser ejercido de las siguientes formas:
1) Un control concentrado44 en un órgano distinto a los tribunales ordinarios, incluyendo
los tribunales superiores de justicia. Este control debe contemplar un control concreto
represivo, esto es controlar si una disposición en su aplicación o ejercicio no se
conforma a las disposiciones de la carta magna. En este caso, el recurrente solicitará la
declaración de inconstitucionalidad al caso concreto, sin distinción de norma, tanto de
preceptos legales como judiciales y administrativos teniendo sólo efecto relativo.
2) Un control concentrado en el mismo órgano, preventivo y no forzoso, relativo al modo
de producción de la norma jurídica, sin competencia para calificar el fondo del
proyecto de ley impugnado.
3) Una acción popular abrogatoria ante el Congreso, como control preventivo abstracto de
constitucionalidad.
Lo anterior implica el reemplazo del actual Tribunal Constitucional por una Consejo o
Corte Constitucional de carácter judicial y no político, constituido por Magistrados o ex
Magistrados, abogados y profesores, y cuya decisión de integración se adopte mediante el
mecanismo de Alta Dirección Pública o uno semejante radicado en el Consejo de la
Magistratura, con el fin de evitar el llamado “cuoteo político”).
Este órgano ejercerá la tutela jurisdiccional de las acciones constitucionales de protección
de los derechos fundamentales, pero reservando el habeas corpus o recurso de amparo a la
justicia ordinaria pues en este caso, la facultad de imperio está mucho mejor establecida en
los tribunales ordinarios de justicia.
Relación entre las resoluciones del TC y las de la judicatura ordinaria
El principal problema de la relación entre las resoluciones del Tribunal Constitucional y la
judicatura ordinaria, consiste en despejar quien es el supremo intérprete de la Constitución.
La doctrina en general concuerda en que en nuestro país es el Tribunal Constitucional quien

43
Estudio diagnósitico de la perspectiva de igualdad de género en el Poder Judicial chileno. Dirección de Estudios de la Corte Suprema
(2017).
44
El sistema de control concentrado se basa en la centralización del control de constitucionalidad en un único órgano, el cual no forma
parte del poder judicial, y generalmente se denomina Tribunal Constitucional. Al contrario, el control desconcentrado o difuso se ejerce
por diversos tribunales u órganos que pertenecen al poder judicial.
detenta esa potestad, y a partir de la reforma constitucional del 2005 y la radicación de la
acción de inaplicabilidad en la esfera de competencia del TC es que adquiere expresión
legal absoluta.45 Si bien esto significó eliminar cualquier duda en materia de competencia,
es en el ámbito de la creación legal que se genera un efecto reflejo, que desemboca en la
actividad sentenciadora.
Al poder impedir mediante el control preventivo, sea eventual o forzoso, cuáles son las
leyes que adquieren fuerza obligatoria, el Tribunal establece una “idea interpretadora”,
señalando en virtud de cuál es el precepto constitucional al que se opone y en qué modo
atenta contra la interpretación que hace de la Constitución por qué esa ley no verá la luz.
Esta “idea interpretadora” opera como precedente para el parlamento, en cuya discusión se
cita la jurisprudencia del tribunal para la argumentación a favor o en contra de la
admisibilidad en un procedimiento someramente reglado, que en definitiva se resuelve por
votación adecuada al quórum de la norma cuestionada. En el mismo sentido, el control
represivo del artículo 93 N° 7 de la Constitución46 , resta fuerza obligatoria con efecto erga
omnes. Es decir, se constituye en fuente del derecho sobre el derecho mismo, poniendo la
actividad jurisdiccional – si, especialísima, pero actividad jurisdiccional, al fin y al cabo –
por sobre la actividad legislativa. La primera y obvia consecuencia es que el Tribunal
Constitucional decide cuál es el derecho aplicable en el territorio del país decisión que
adopta por sobre el cuerpo colegiado democráticamente electo para crear y decidir
justamente cuál es el derecho aplicable en el territorio del país.
Como decíamos supra, la decisión de qué es ley, o en qué sentido se determina si una
norma puede seguir aplicándose o no, tiene un efecto reflejo directo en la actividad de los
tribunales ordinarios, pues recorta su universo de soluciones, lo que es inadecuado en un
sistema democrático. Un tribunal está no sólo por sobre los tribunales ordinarios, sino por
sobre el tribunal supremo de justicia y por sobre los representantes electos de la ciudadanía.
No estamos de acuerdo con esta situación y es por esto que proponemos que la
normatividad de la Constitución se debe verificar a través de un proceso amplio en el cual
exista una deferencia con el poder legislativo y ejecutivo, de modo que el órgano que ejerza
el control previo de constitucionalidad de los proyectos de ley se aboque a ser una garantía
del principio de separación de los poderes, ejerciendo un control de tipo competencial, es
decir sólo en cuanto al modo de producción de la norma jurídica. Por su parte, el imperio de
los derechos fundamentales se materializa a través de la tutela judicial mediante el proceso
de amparo ordinario ante los tribunales superiores de justicia.
Asimismo, los órganos que participen del control de constitucionalidad deben ser herederos
de una concepción secular e ilustrada de derecho, que separa derecho y moral, y que
entiendan que el orden social de la libertad exige que el derecho sea “mínimo ético” y no
máximo ético.

45
Al respecto, véase: Bassa, J. (2015) El T ribunal Constitucional en la Constitución chilena vigente, Santiago: LOM, pp. 253 -284.
46
“ Artículo 93. Son atribuciones del T ribunal Constitucional (…) 7º.- Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numer al anterior (…)”
De igual forma, la legitimidad de los órganos que realicen el control de constitucionalidad,
tienen que comprender que en sus decisiones se juega su legitimidad y, por ende, la calidad,
consistencia hermenéutica y sintonía con la realidad institucional y social en que se
desenvuelven es fundamental.
Así, pensamos que los órganos que realicen el control de constitucionalidad, lo hagan desde
una Constitución abierta, permitiendo una lectura de la Constitución en clave democrática,
progresiva y evolutiva y de cara a las instituciones y la sociedad. La teoría y práctica del
constitucionalismo democrático y social debe hacer un aporte a una lectura abierta de la
Constitución y desde la sociedad, generando una “sociedad abierta de los intérpretes” de la
Constitución.
Finalmente, el tipo de control de constitucionalidad que proponemos, estará guiado por los
ideales del constitucionalismo democrático y social, ejes que deben rescatar del
republicanismo democrático la edificación de una democracia constitucional basada,
efectivamente, en el ideal de autogobierno del pueblo, y los derechos fundamentales deben
reforzar la autonomía de individuos libres e iguales, únicos que pueden ser ciudadanos
plenos en una sociedad política moderna.
IX. Cambio Constitucional
La idea de que las Constituciones son textos de carácter permanente no se condice con la
realidad. Al evaluar el comportamiento del conjunto de países en todas las regiones del
planeta, se concluye que la longevidad promedio de los textos constitucionales alcanza los
19 años.47
Por otra parte, es de destacar que durante gran parte del S.XX, los cambios constitucionales
totales estaban vinculados en forma casi exclusiva a cambios de régimen político derivados
de guerras civiles, intervenciones extranjeras, levantamientos populares o desplome
institucional. En la actualidad, en tanto, han ido en aumento los casos en que democracias
impulsan procesos de cambio constitucional que no responden a cambios de régimen,
optando para ello por la Asamblea Constituyente o por el Congreso.
En Latinoamérica, la Asamblea Constituyente se destaca como el mecanismo más utilizado
para reformar sustancialmente los textos constitucionales. La experiencia comparada indica
que las Asambleas Constituyentes deben estar conformadas por un número menor de
personas (evitando así la sobrerepresentatividad) y deben tener un período de
funcionamiento breve y ajustado a su propósito, esto es, la discusión y elaboración de una
nueva Constitución. En los procesos constituyentes analizados en el informe del PNUD 48 ,
los plazos de ejercicio de la Asamblea Constituyente son disímiles, fluctuando entre los 4
meses y tres años, con un promedio de 13,8 meses.

47
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD (2015). Mecanismos de Cambio Constitucional en el Mundo. Análisis
desde la experiencia comparada
48
PNUD, op cit.
La Asamblea Constituyente como mecanismo de elaboración de una nueva Constitución
supone exigencias formales y materiales. La satisfacción de estas exigencias le otorga a la
Asamblea Constituyente un fuerte componente deliberativo, sobre el que descansa no sólo
la legitimación del sistema institucional en su conjunto sino también la capacidad de
generar empatía y compromiso de la ciudadanía.
Chile y el desafío del Cambio Constitucional
Es menester señalar, que en Chile no existen mecanismos institucionales contemplados para
elaborar una nueva Constitución, dado que el actual ordenamiento no ha reconocido ni
otorgado la potestad constituyente originaria a ningún poder o institución del Estado. Se
equivocan quienes creen que por defecto, el Congreso es el lugar institucionalmente
predeterminado para esto ya que la Constitución expresamente señala, en su art. 46 49 , que
las dos ramas del Congreso concurren a la formación de leyes, y por su parte el capítulo XV
establece un procedimiento de reforma parcial a la Constitución. Es decir, el Congreso
Nacional no concurre a la formación de Constituciones.
Concluidas las etapas de formación y participación ciudadana del Proceso Constituyente, en
el que doscientos mil chilenos y chilenas en el país y en el extranjero pudieron debatir sobre
una Nueva Constitución50 , habiendo terminado también el Proceso Constituyente Indígena
que logró reunir a más de diecisiete mil representantes de los pueblos indígenas 51 , y
presentado el proyecto de reforma Constitucional al capítulo XV52 , que permitiría al
Congreso convocar a una Convención Constitucional, consideramos de que el mecanismo
más idóneo para la elaboración de una Nueva Constitución es la Asamblea Constituyente,
cuyos integrantes puedan elegirse a través de una elección directa con sistema proporcional,
asegurando la paridad de género y la representación de los pueblos indígenas.
De esta manera, siguiendo el itinerario propuesto por la Presidenta Bachelet consideramos
posible y necesario que esta Convención Constitucional, se integre y funcione como una
Asamblea Constituyente, mediante un número de delegados o constituyentes que deben
determinarse en función de los siguientes criterios:
1) Eficiencia: El número de delegados debe ser tal que asegure un correcto
funcionamiento de la Asamblea permitiendo adoptar decisiones de manera
participativa y fundamentada para entregar la propuesta de Constitución en el plazo
que se estipule (máximo 18 meses) y que se vea como necesario para la labor.
2) Representatividad de la muestra y proporcionalidad demográfica: La aplicación de este
criterio indica que el total de delegados debiese ser de al menos 1 asambleísta por cada
49
Artículo 46 CPR: “El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la
formación de las leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella establece.”
50
El proceso constituyente en su etapa participativa ha sido valorado ampliamente a nivel comparado. En ese sentido, la OCDE ha
señalado que es una de las experiencias más innovadoras en materia de participación ciudadana y cambio constitucional. Al respecto,
véase: https://www.oecd.org/gov/public-governance-review-chile-2017.htm
51
El proceso constituyente indígena es una experiencia inédita a nivel mundial, debido a que es primera vez que se utiliza el derecho a la
consulta indígena establecido en el artículo 6º del Convenio Nº 169 de la OIT para un proceso de cambio constitucional. Los principales
antecedentes del proceso, sus documentos y el informe de sistematización final pueden ser consultados en: www.constituyentein digena.cl
52
Al respecto, véase el Proyecto de Reforma Constitucional Boletín Nº 11173 -07.
 100.000 habitantes. Si consideramos la experiencia comparada, el total de delegados
podría llegar a ser de hasta 1 asambleísta por cada 250.000 habitantes. 53
3) Territorialidad: Representatividad distribuida por regiones o comunas. A estos efectos
resulta imprescindible una elección organizada sobre la base de una división territorial
adecuada.
4) Representación especial para los pueblos indígenas.
5) Género: Participación equivalente de hombres y mujeres. Para ello, se propone paridad
absoluta en materia de género.
6) Otros mecanismos y cuotas correctivos: Personas en situación de discapacidad,
migrantes, diversidad sexual, etcétera.
Ahora bien, en la eventualidad de que no prospere la reforma al capítulo XV y por lo tanto,
el congreso no quede habilitado para convocar a la Convención Constitucional, el camino
que nos parece más democrático y propicio para llegar a una Asamblea Constituyente u
otro procedimiento que cumpla con los criterios propuestos, debiera ser un plebiscito 54 , en
el que el pueblo decida el mecanismo para el cambio Constitucional. Han existido
iniciativas que apuntan a ese sentido. Sin ir más lejos, el 21 de abril de 2015, la
denominada “Bancada Transversal por la Asamblea Constituyente”55 presentó a
tramitación un proyecto de reforma constitucional56 que le otorga al Presidente de la
República la facultad de convocar a plebiscito, en los casos que corresponda, incluyendo el
cambio constitucional.
X. A modo de conclusión.
La propuesta que aquí se ha presentado intenta abarcar varias de las reflexiones más
relevantes que han surgido a raíz del debate constitucional. Hemos considerado que el
horizonte constitucional debe comprender la creación de un Estado Democrático y Social
de Derecho, cuyos principios sean la soberanía popular; la solidaridad, la comunidad y la
justicia social; el desarrollo sustentable; la consagración del Estado laico; la igualdad y la
libertad de las personas; la integración, el pluralismo y la inclusión; la multiculturalidad; y
finalmente, la descentralización.

53
PNUD, 2015, Mecanismos de cambio Constitucional en el Mundo. p. 43.
54
Para Fernando Atria es factible la convocatoria de un referéndum por el Presidente de la República respecto de materias no
contempladas bajo el mandato del artículo 15 de la Constitución, merced que ambas cámaras se abstengan de requerir dicho plebiscito
ante el T ribunal Constitucional, reduciéndolo a una mera cuestión de voluntad política concordante entre dos poderes del Esta do (Atria,
2013 p. 97). Sin embargo, dado el comportamiento de los parlamentarios de los partidos de derecha (UDI, Evópoli y RN) nos parece
imposible arribar a dicho acuerdo. Basta ver los distintos requerimientos presentados por sus bancadas ante diversas propuest as como la
ley de inclusión en materia educacional, la gratuidad para la educación superior, la reforma laboral o la ley de aborto, todas las cuales
fueron objeto de cuestiones de constitucionalidad ante el T C.
55
La bancada transversal por la AC se constituyó por parlamentarios de distintos partidos políticos durante el año 2014 . Sus integrantes
durante el período parlamentario 2014-2017 fueron Karol Cariola y Maya Fernández como coordinadoras, Sergio Aguiló, Jenny Álvarez,
Claudio Arriagada, Gabriel Boric, Lautaro Carmona, Loreto Carvajal, Daniella Cicardini, Iván Fuentes, Cristina Girardi, Hugo Gutiérrez,
Marcela Hernando, Jorge Insunza, Giorgio Jackson, Luis Lemus, Daniel Melo, Vlado Mirosevic, Manuel Monsalve, Daniel Núñez,
Clemira Pacheco, Denise Pascal, Roberto Poblete, Yasna Provoste, Gaspar Rivas, Alberto Robles, Luis Roc afull, Raúl Saldívar,
Leonardo Soto, Guillermo T eillier y Camila Vallejo
56
Proyecto de Reforma Constitucional Boletín 7769 -07
Asimismo, hemos planteado que la nueva Constitución debe romper “el techo ideológico”
del neoliberalismo para dar paso a nuevas concepciones económicas, políticas y sociales,
que apunten al bienestar general de las personas y no solamente al desarrollo individual. En
este sentido, consideramos que la consagración de los derechos sociales, económicos y
culturales, así como el reconocimiento de los derechos humanos en su amplio espectro,
apuntan a la construcción de una sociedad más igualitaria y con justicia social.
A fin de lograr esto, hemos propuesto el rediseño de varias instituciones y órganos del
Estado, además de la creación de mecanismos de participación vinculante de la ciudadanía,
teniendo como principios rectores la democracia, la representatividad, la descentralización
del Estado y la modernización. Finalmente, esta reflexión sobre una nueva Constitución
para Chile solo tendrá sentido si logramos devolver el sitial de relevancia al actor principal
de este momento constitucional: el pueblo como único soberano.