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1
Pérez Luño, Antonio: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. cit.,
p. 229.
2
Pérez Luño, Antonio: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. cit.,
p. 229.
3
Díaz, Elías: Estado de Derecho y sociedad democrática. Ob. cit., p. 116.
4
Cf. v. gr. Díaz, Elías: Estado de Derecho y sociedad democrática. Ob. cit., p. 116;
Cumplido, Francisco y Nogueira, Humberto: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.
Ed. Universidad de Talca, 2001, Tomo I, p. 239.
1
diversas Declaraciones de derechos y en tratados internacionales multilaterales
o bilaterales. Del mismo modo, dichos principios han sido reconocidos en las
diversas Constituciones de los Estados democráticos actuales.5
Las Constituciones de la segunda postguerra del siglo XX, en el
contexto de un Estado social y democrático de Derecho, presentan los rasgos
notables que se indican en las secciones siguientes.
SECCIÓN 1
RECONOCIMIENTO DEL SUFRAGIO UNIVERSAL.
5
La Constitución italiana de 1948; la Ley Fundamental de Bonn, artículos 20 y 28; también
la Constitución española, de 1978, Artículo 1.1. “España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho...”; asimismo, la Constitución de Colombia de 1991, en su artículo 1°
dispone: “Colombia es un Estado social de Derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista…”
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Existe un reconocimiento temprano del sufragio femenino en Nueva Zelanda (1893),
Australia (1902), Finlandia (1907), Noruega (1915), Canadá y Dinamarca (1918), Alemania y
Austria (1919), Estados Unidos (1920), Suecia (1921), Holanda (1922), Irlanda (1923), Gran
Bretaña (1928), España y Portugal (1931). Cf. Pasquino, Gianfranco: Nuevo curso de Ciencia
Política. Ed. Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2011, 1ª edición en español, trad. Clara
Ferri, p. 79. En Chile, el sufragio femenino se reconoció en igualdad de condiciones con los
varones, a partir de 1949.
7
En Chile, la incorporación de los analfabetos y la rebaja de edad a 18 años, se produjo
con la reforma constitucional de 1970.
8
En la misma época, Joseph Schumpeter propone la definición instrumental de
democracia, basada en la existencia del sufragio universal, que será recogida ampliamente, en
particular por la ciencia política norteamericana.
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individuos adquieren el poder de decidir por medio de una lucha de competencia
por el voto del pueblo”.9 En el mismo sentido, para Huntington un sistema político
es democrático, “en la medida en que sus tomadores de decisiones colectivas
más influyentes sean elegidos por medio de elecciones periódicas, en las cuales
los candidatos compiten libremente por los votos y en las que virtualmente toda
la población adulta tiene derecho a voto”.10
El reconocimiento y difusión del sufragio universal es el rasgo que
permite hablar de un constitucionalismo social y democrático a partir de la
segunda mitad del siglo XX. La doctrina reconoce en el sufragio universal un
elemento de la esencia del Estado constitucional contemporáneo. 11 En este
sentido, la igualdad política de los hombres encuentra sus bases teóricas
modernas en el célebre capítulo XIII del Leviatán, de Thomas Hobbes, quien
desprecia las desigualdades físicas y mentales de los hombres frente a la
igualdad de poder, esto es, en la capacidad de hacerse daño, lo que significa
que para efectos políticos existe una igualdad en la peligrosidad de los hombres
independientemente de sus desigualdades físicas o mentales.12
Por otra parte, el sufragio universal como un rasgo democratizador,
necesariamente debió ser complementado con instituciones que garanticen la
ausencia de fraude electoral, esto es, el establecimiento de registros electorales,
y de la jurisdicción electoral, entre los principales.
SECCIÓN 2
UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
9
Schumpeter, Joseph: Capitalismo, socialismo y democracia. Ed. Orbis S. A., Buenos
Aires, 1983, sin indicación de traducción, Tomo II, Capítulo 22, p. 343.
10
Huntington, Samuel: “El sobrio significado de la democracia”, en Revista de Estudios
Públicos, N° 33, verano, 1989, Santiago de Chile, p. 14. En el mismo sentido, Huntington cita a
Robert Dahl, Jeane Kirkpatrick, y G. Bingham Powell.
11
La doctrina reconoce en el sufragio universal un elemento de la esencia del Estado
democrático constitucional contemporáneo. se encuentra vigente, virtualmente, en todos los
Estados actuales. Cf., v. gr., Fayt, Carlos: Derecho Político. Ed. Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1993, 2ª edición, Tomo II, p. 179.
12
Cf. Hobbes, Thomas: Leviatán. Ob. cit., Tomo I, capítulo XIII, pp. 105-113.
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la ampliación de su reconocimiento desde el nivel estatal al ámbito internacional,
producto, en gran parte, de su sistemática infracción durante la segunda guerra
mundial, precisamente por parte de los Estados.
A la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, -Bogotá,
mayo de 1948-, le sigue la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de
10 de diciembre de 1948; la Convención Europea de Derechos del Hombre y de
las Libertades Fundamentales o Pacto de Roma, de 1950; el Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966; el Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,13 entre las convenciones
más generales. Entre los pactos regionales se destaca la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 1969.
El proceso de reconocimiento universal de los derechos humanos
fue acompañado del desarrollo de sistemas internacionales de garantía a través
de la creación de Tribunales en Europa, América y África. En las Naciones
Unidas se contempla un Consejo Económico Social, un Consejo de Derechos
Humanos y el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos.
En Europa, actualmente, el sistema de protección de los derechos
humanos está encomendado a la Corte Europea de Derechos Humanos con
sede en Estrasburgo, ante la cual, desde 1998, los particulares tienen acceso
directo a ella. A la vez, como acuerdo de la Unión Europea, existe la Carta de
Derechos Fundamentales de Niza, de 2000, aunque sin efectos vinculantes
directos. En la interpretación de la Carta se reconocen los derechos; pero luego
no se otorgan competencias a la Unión Europea para garantizar los derechos
reconocidos.14
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contempla
un Comité de Derechos Humanos que opera a través de la recepción de informes
de los Estados signatarios, y mediante un procedimiento de reclamación. Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
13
Los pactos separados de derechos civiles y políticos, y de derechos económicos,
sociales y culturales, corresponden al contexto de la denominada “guerra fría” que dividió al
mundo desde el fin de la segunda guerra mundial en 1945 hasta la caída del muro de Berlín en
1989.
14
Cf. Cruz Villalón, Pedro: La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización
de Europa. Ed. Trotta, Madrid, 2004, pp. 115-129.
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opera solamente a través de un procedimiento de información.
En el sistema de protección americano se contempla una Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que permite acciones de reclamación
individuales, y una Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por otra parte, las Constituciones, desde la segunda postguerra
incorporan derechos fundamentales no reconocidos hasta entonces, como los
derechos medioambientales, derechos de género, de protección de minorías
sexuales, derechos de solidaridad, entre otros.
SECCIÓN 3
INSTAURACIÓN DE NUEVOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES.
15
En Chile, la jurisdicción electoral se incorpora en la Constitución de 1925 que, en su
artículo 79, estableció un control de tipo jurisdiccional especial a través de un Tribunal Calificador
de Elecciones, como órgano colegiado, letrado, independiente y supremo para conocer de la
calificación de las elecciones de Presidente de la República, de Diputados y Senadores.
5
sujetos a una adecuada calificación para garantizar la calidad democrática de los
actos electorales y evitar fraudes y/o la distorsión de la representación popular.
Otros órganos incorporados en las Constituciones de la segunda
mitad del siglo XX, son los órganos contralores, Consejos Económico sociales
según el modelo europeo, y el ombudsman, entre otros. Sin embargo, los
órganos cuya incorporación en las Constituciones ha causado mayor impacto
son los Tribunales Constitucionales, pues bajo el desarrollo de la jurisdicción
constitucional se ha dado paso a la etapa actual del constitucionalismo que se
denomina frecuentemente neo-constitucionalismo, o mejor, Estado
Constitucional de Derecho que, por su importancia, se trata separadamente en
el capítulo siguiente.
SECCIÓN 4
PROLONGACIÓN DEL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN DE FUNCIONES.
SECCIÓN 5
PROLONGACIÓN DE LA TENDENCIA VIGORIZADORA DEL PODER
EJECUTIVO.
16
Cf. García Pelayo, Manuel: Las transformaciones del Estado contemporáneo. Ob. cit.,
pp. 61-64.
6
Legislativo cada vez más a una función fiscalizadora de los actos de Gobierno.
SECCIÓN 6
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS.
17
Cf., García Pelayo, Manuel: El Estado de partidos. Ob. cit., p. 48. También Xifra Heras,
Jorge: Introducción a la política. Ob. cit., pp. 188-189. En Chile, bajo la Constitución de 1980, la
regulación de los partidos políticos, a propósito del derecho de asociación, en el artículo 19 N°
15, donde la Constitución de 1980 “aparece más preocupada de enunciar las prohibiciones y
limitaciones a que ellos están sujetos antes que de señalar en términos positivos su función
esencial en el régimen democrático. En alguna medida, el legislador orgánico se hizo eco de tal
desconfianza al enfatizar las normas que pretenden prevenir abusos o problemas, por sobre
aquellas otras que pudieren facilitar o fortalecer la acción de estas colectividades”. Zapata
Larraín, Patricio: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Corporación Tiempo, Santiago,
1994, p. 232.
18
García Pelayo, Manuel: El Estado de partidos. Ob. cit., p. 50.
19
García Pelayo, Manuel: El Estado de partidos. Ob. cit., p. 49.
7
decir, donde existieron partidos políticos que fueron suprimidos; pero que
recuperaron su lugar con el retorno de la democracia.20 Actualmente, el desafío
de los partidos políticos democráticos es el establecimiento de un
funcionamiento interno efectivamente democrático que permita desterrar
prácticas autoritarias adquiridas durante los períodos autocráticos, para lo cual
parece indispensable la instauración de instituciones políticas inclusivas, tales
como mecanismos de publicidad y transparencia, y en la misma dirección parece
la necesidad de incorporar instrumentos correctivos de la representación, tales
como la iniciativa popular normativa, la revocación anticipada de mandatos
representativos y el referéndum de consulta al pueblo.
SECCIÓN 7
ESTADO REGIÓN Y ESTADO AUTONÓMICO.
20
Cf. Sartori, Giovanni: Partidos y sistemas de partidos. Ed. Alianza, Madrid, 1980, trad.
Fernando Santos Fontenla, Tomo I, p. 63.
21
López Aguilar, Juan Fernando: “La organización territorial del Estado y las
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español se basaría en que “ha demostrado servir como plataforma jurídica para
la transformación de España, desde su condición precedente como uno de los
Estados más centralistas, en uno de los Estados más descentralizados del
mundo, funcionalmente federal, aun cuando nominalmente (y en algunos
aspectos técnicos) no se califique así”.22
El modelo español, se ha denominado “Estado autonómico”,23 y si
bien presenta similitudes funcionales con el federalismo, y con el regionalismo
vía descentralización practicado desde la Constitución de Italia de 1947;
mantiene una configuración singular. En este sentido, López Aguilar ha
destacado que el Estado regional suele caracterizarse por la descentralización
operada a partir de una única Constitución (la del Estado, que preexiste a las
regiones) y por el carácter constitucionalmente tasado y limitado de las
competencias regionales, enumeradas limitativamente (como las propias
regiones que van a constituirse) en la Constitución”.24 El Estado autonómico
español no cuadra, pues, ni con el federalismo ni con el Estado región, y no
cuadra no por defecto, sino “por exceso”, según indica López Aguilar, pues posee
una versatilidad potencial que propicia un desarrollo abierto que puede “llevarle
“tan lejos” como cualquier federalismo”.25
En el mismo sentido, Garrorena Morales, a partir del
reconocimiento de los rasgos comunes del Estado regional con el federalismo,
tales como “dos niveles de instituciones, reparto de competencias, Segunda
Cámara territorial, Tribunal Constitucional…”26, destaca las importantes
9
diferencias que hacen del Estado regional una modalidad más abierta y
heterogénea que el Estado federal:
En primer lugar, el denominado “principio autonómico”, que implica
que la autonomía y la competencia de los territorios no viene fijada en la
Constitución –como en el Estado Federal-, sino que la Constitución del Estado
regional es, por el contrario, “la norma que establece las condiciones que hacen
posible el acceso a la autonomía al fijar las reglas conforme a las cuales cada
territorio puede decidir si desea o no acceder al autogobierno y con qué
concretas competencias quiere hacerlo, decisiones ambas que la Constitución
desplaza, por lo tanto, a otras normas; en concreto, a la posterior aprobación de
un Estatuto de Autonomía para el territorio que lo solicite y sólo si lo solicita”.27
Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en un Estado federal, la autonomía tiene
nace mediante la mediación de un Estatuto.
En segundo lugar, el “principio dispositivo”, que no impone la
autonomía, sino que mediante un diseño facultativo dispone que “sólo aquellos
territorios cuyas condiciones lo aconsejen o que muestren una singular voluntad
en tal sentido acaben accediendo al autogobierno (…) y que además no todas
las unidades territoriales tengan por qué acceder a un mismo nivel de autonomía
cuando es perfectamente posible que ese nivel se adapte a las específicas
demandas y circunstancias de cada territorio”.28 Este principio dispositivo
aparece complementado con la denominada “condición bilateral del modelo”,
que requiere la concurrencia de la voluntad del Estado, dado que “el Estatuto en
el que la autonomía se decide debe ser aprobado como ley orgánica, con lo cual
pende de la voluntad del concreto territorio que lo inicia, concreta y hace existir,
pero también de la voluntad del Estado (…) Esta bilateralidad de los Estatutos le
asegura al Estado que una decisión tan importante para su forma territorial no
se adoptará sin su control y consentimiento y a la Comunidad Autónoma le
garantiza que la voluntad unilateral del Estado no podrá anular después su
autonomía o darle un diseño que ella no quiera”.29
10
A estos rasgos principales, Garrorena Morales agrega el
reconocimiento de la diversidad regional para determinar el nivel de autonomía
en cada caso y el carácter abierto del modelo español derivado del principio
dispositivo, como otro rasgo que lo distingue de un Estado federal donde la
Constitución misma establece una cláusula de cierre de la forma territorial.30
30
Cf. Garrorena Morales, Ángel: Derecho Constitucional. Teoría de la Constitución y
sistema de fuentes. Ob. cit., pp. 165-166.
11