LOS ABOGADOS EN LOS PROCESOS CONSTITUYENTES CHILENOS:

HACIA LA ENTREGA DEL PODER1

TOMÁS CIFUENTES SILVA

DIEGO CASTAÑÓN SCHRÖDER

1. INTRODUCCIÓN

Desde el nacimiento de los Estados modernos, los conflictos sociales y los distintos
movimientos buscan su solución o su reconocimiento a través del Derecho, este, a su vez, se
ve constantemente asechado por los mismos que aguardan impacientes una reestructuración
del poder estatal. El reciente estallido social acaecido en Chile muestra aquello con todas sus
luces, pues la mayor exigencia se puso en la modificación de la constitución actual, en tanto,
texto que reconoce un modelo social, económico y político que se ve como el causante del
malestar general. El Derecho debe modificarse sustantivamente si quiere sobrevivir. En dicha
encrucijada, parece ser la profesión legal, en tanto, experta y artesana de las normas jurídicas,
aquella que se ve mayormente emplazada a salir de su encierro y adueñarse del espacio público,
por lo que la pregunta que nace es: ¿Qué deberes podemos exigir a la profesión legal en un
proceso constituyente democrático?

Para intentar responder a esta pregunta en la presente investigación será necesario, en primer
lugar, identificar el rol que han tenido los abogados en los procesos constituyentes en la historia
de Chile. Ello permitirá mostrar si la mayor participación de los profesionales del Derecho va
a asociada a un texto normativo que permita una mejor gobernabilidad, reparto equitativo de
los recursos en una sociedad y bienestar general de la población. Para arribar a dichas
conclusiones es crucial analizar tanto a los miembros del proceso de redacción y discusión de

1
Examen del curso Profesión jurídica, semestre primavera 2019, Cátedra impartida por el profesor Lucas Sierra
Iribarren.
las constituciones, como los productos finales establecidos en dichos textos fundamentales. Lo
anterior deberá ir asociado también al estudio del desarrollo de la profesión jurídica en el
tiempo. En segundo lugar, intentaremos hacer un paralelo entre la necesidad de un proceso
constituyente democrático, participativo e inclusivo y la importancia de tener una constitución
idónea que permita abordar las complejidades que este texto normativo suscita. Eso nos dará
paso en el capítulo IV a poder establecer una serie de deberes que pueden ser exigibles a la
profesión en el contexto de un proceso constituyente democrático.

2. EL ABOGADO EN LOS PROCESOS CONSTITUYENTES CHILENOS:

LA CAPTURA DE UN CAMINO

2.1. La construcción del Estado: patriotismo e ilustración

Un análisis de la labor de los abogados en los procesos constituyentes durante la historia de la

República de Chile nos obliga a comenzar nuestro estudio en los ensayos constitucionales
destinados a construir el naciente Estado. El 8 de febrero de 1818, los patriotas proclaman la
independencia de Chile y, en consecuencia, el fin de la monarquía. Con ello surge la necesidad
para los gobernantes de organizar y legitimar un nuevo orden social. El nacimiento del
constitucionalismo moderno entre el siglo XVII y XVIII, destinado a limitar el poder de los
gobiernos y establecer derechos para los ciudadanos por medio de constituciones escritas2, y el
camino que habían tomado la revolución francesa y americana, influyen en distintas figuras de
la emancipación para buscar consagrar en Chile una República. Lo anterior, obligaba a los
políticos de la época a construir una carta magna que permitiera modelar el sistema jurídico
chileno y sentar las bases del Estado moderno por medio del Derecho. Como señala Alfredo
Jocelyn-Holt: “la ley fue usada como un argumento para enfatizar las diferencias entre el
nuevo régimen y el pasado español”.3

De esta manera, quienes fueron los encargados de construir y estructurar esta nueva forma de
concebir el Estado, mediante Constituciones y leyes, fueron los abogados, personas formadas
y relacionadas con las ideas liberales e ilustradas y que, por lo tanto, se encontraban capacitados

2
MATTEUCCI, Nicola (1998). “Organización del poder y libertad, Historia del constitucionalismo moderno”.
Editorial Trotta: Madrid. P. 25.
3
DE LA MAZA, Iñigo (2002). “Los abogados en Chile: desde el Estado al mercado”, Informes de Investigación,
UDP, Nº 10, Año 4, enero. P.7
para construir la República. Así es como el profesor Iñigo de la Maza estudiando este proceso
concluye que “los abogados adquirieron un perfil público extraordinariamente notorio,
primero como ideólogos de la revolución de independencia y luego como organizadores de la
república.”4 Para mostrar el punto anterior debemos estudiar los llamados “ensayos
constitucionales” de 1818, 1822, 1823, 1826 y 1828 y la constitución de 1833 atendiendo a la
profesión de las personas que componían estos procesos constituyentes y la influencia de los
abogados en la deliberación y en la redacción de los distintos textos normativos.

El primer proyecto constitucional, ya declarada la independencia, es la “constitución

provisoria” de 1818, cuyo nombre se debía a que se encontraba sujeta a la aprobación o rechazo
del pueblo. Dicho proyecto fue realizado por una comisión asesora que conformó el Director
Supremo Bernardo O’Higgins, compuesta por siete sujetos “que reúnan las circunstancias de
acreditado patriotismo y la mejor ilustración”5, lo cual muestra que el criterio para la elección
de quienes estarían a cargo de la conformación del nuevo Estado era uno de instrucción y no
de representación. Dichos intelectuales eran Manuel de Salas, abogado por la Universidad de
San Marcos, Francisco Antonio Pérez, abogado, Joaquín Gandarillas, bachiller en leyes, José
Ignacio Cienfuegos, clérigo, José María Villarreal, bachiller en leyes por la Universidad de San
Felipe, José María Rozas, abogado por la Universidad de San Felipe y Lorenzo José de Villaloa,
de quien no pudimos encontrar profesión. En consecuencia, a lo menos cinco integrantes de la
comisión tenían estudios en leyes. En cuanto a su contenido, este proyecto consagra diversas
ideas acordes al constitucionalismo moderno, establece un primer capítulo referido a los
derechos del hombre y luego procede a reconocer la división de poderes del Estado: se
instauran y limitan el poder ejecutivo, legislativo y judicial. Junto con ello, también reconoce
los cabildos, en tanto mecanismos de participación política ciudadana, que tenían ya un bagaje
procedente de la colonia. En contraste, también se establecen algunas disposiciones que no
responden a estos pensamientos liberales, tales como la idea de que la soberanía radica en el
Director Supremo y en un senado designado por éste, de modo tal que los ciudadanos quedaban
reducidos al deber de demostrar la más completa sumisión a la Constitución, los estatutos y las
leyes. 6 En consecuencia, podemos ver un proceso constituyente muy poco democrático, con
constituyentes designados y en el cual los abogados se alzan como principales redactores. El

4
Ídem. P. 9.
5
FELIÚ CURZ, Guillermo (1952). “La Gazeta ministerial de Chile”, volumen I, tomo I, N°41. P. 2.
6
SALAZAR, Gabriel. (2006). “Construcción de Estado en Chile”. Editorial Sudamericana, Santiago. P. 157.
resultado es un texto que responde a la técnica constitucionalista desarrollada en la época, pero
con una formación y contenido en gran medida autoritario.

Luego, el año 1822, también durante el gobierno de Bernardo O’Higgins, se promulga una
nueva Constitución Política. Esta vez, su discusión y aprobación se realizaría mediante
diputados elegidos por los cabildos, para lo cual se decretó que “todo ciudadano mayor de 25
años i que posea alguna propiedad inmueble o industrial, puede ser electo” 7. Sin embargo,
este proceso electoral no se materializó, y fue “El propio director quien indicó por esquelas
de su puño y letra, a cada intendente y gobernador quién debía ser elegido en cada localidad”8.
De esta manera, se conformó una Convención Preparatoria, compuesta por treinta y dos
diputados presidida por Francisco Ruiz Tagle. Esta convención estaba compuesta
principalmente por figuras relacionadas a la iglesia, la milicia independentista y el Derecho.
Como agentes religiosos estaban entre otros, Felipe Francisco de Acuña Sepúlveda, Pedro José
Peña y Lillo o Camilo Henríquez quien fue procesado por el Santo Oficio de la Inquisición por
sus acercamientos al pensamiento ilustrado. Representando al mundo militar, podemos señalar
a Pedro Ramón de Arriagada, José Antonio Bascuñán Donoso y Bernardo O’Higgins – quien
también asistía a las sesiones. Por último, José Santiago Montt Yrarrázaval, José Gabriel Palma
Villanueva y el redactor de la presente carta magna, José Antonio Rodríguez Aldea, doctor en
cánones y leyes por la Universidad de San Marcos, eran los abogados que participaban de esta
convención.

El día 30 de octubre se promulgó la carta fundamental, la que, a pesar de tener una corta
vigencia, contempló ciertos avances para el constitucionalismo chileno. Como señala el
constitucionalista Pablo Ruiz Tagle: “la Constitución en 1822 reemplaza el texto autoritario
de 1818 y recibe la influencia de la Constitución de Cádiz de 1812. Declara que la soberanía
radica en la Nación, que es la unión de todos los chilenos y contempla un Gobierno
representativo, compuesto de tres poderes independientes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.”9
Esta nueva constitución innova, además, instalando un sistema bicameral en el poder
legislativo, con una cámara de diputados elegida los cabildos. No obstante, algunos avances en
distribución del poder, la carta somete los cabildos al poder del Director Supremo generando
rebeliones en Concepción y Santiago. En consecuencia, la expansión del número constituyentes

7
Ídem. P. 165.
8
BRAVO, Bernardino (1993). “El primer constitucionalismo en Chile”. Revista de Estudios Histórico-jurídicos,
Edición XV, Valparaíso. P. 313.
9
RUIZ-TAGLE, Pablo (2014). “Las Cinco Repúblicas Chilenas”. Editorial LOM: Santiago. P. 66.
y del área de donde provenían generó ciertos cambios positivos en la regulación constitucional,
sin embargo, la estructura del poder constituyente se mantenía: acreditado patriotismo y la
mejor ilustración. La labor de los abogados, en este contexto, pasó fundamentalmente a ser un
apoyo en la redacción y generación del texto final.

Para la Constitución de 1823 el panorama cambia radicalmente. El proceso constituyente se

inicia con la creación de un Congreso Constituyente, conformado por 51 diputados
representantes de las diferentes delegaciones del país, cuya tarea esencial, consistía en elaborar
la carta magna. Se configuró una verdadera asamblea constituyente, electa democráticamente,
en la cual participaron grandes personalidades como Manuel de Salas (abogado), José Tomás
Ovalle (abogado), Joaquín Prieto (militar), Agustín Vial (abogado), José Gregorio de
Argomedo Montero (abogado), Joaquín Gandarillas (abogado), Santiago de Echevers
(abogado), entre otros. Lo particular de este proceso radica en que, a pesar de que se creó este
órgano deliberativo, la historiografía, transversalmente, le ha atribuido la redacción de este
texto constitucional al teórico Juan Egaña y no así a la asamblea. La explicación que le confiere
a este fenómeno el profesor Gabriel Salazar, se debe a que existió un “cesarismo intelectual”.
En palabras del académico “Juan Egaña no intentó sistematizar ni el pensamiento político de
los 51 diputados ni el de las representaciones ciudadanas enviadas al Congreso, sino convertir
sus propios conocimientos de la cultura europea en un texto constitucional republicano y, por
añadidura, aristocrático. De modo inevitable, la exposición “motivacional” de Egaña resultó
a ratos incoherente, densa e, incluso en varios acápites incomprensible. 10 De este modo, para
Salazar, este jurista pudo, de la mano de Rosseau, Montesquieu, Constant, Mably y Lloyd
erigirse como un hombre ilustrado y desconcertar a la mayoría de la asamblea para imponer su
idea de Constitución. Un punto interesante a este respecto radica en que muchos de los
constituyentes eran abogados, lo cual puede llevar a tres conclusiones: la primera es que los
abogados no eran todo lo intelectual que se les atribuye históricamente, lo cual es difícil de
sostener por sus distintas participaciones en los procesos constituyentes de la época y su
acercamiento a las ideas ilustradas; la segunda, es que los abogados dentro del proceso hayan
estado de acuerdo con Egaña y hayan sido cómplices de esta maniobra intelectual; y la tercera
es que la tesis de Salazar sea errada, habiendo sido la voluntad de la asamblea redactar esa
constitución. En cualquiera de estos dos últimos casos el resultado parece ser el mismo: un

10
SALAZAR (2006). Op. Cit. P. 209.
proceso constituyente deslegitimado, ya sea por “cesarismo intelectual” o por desconexión con
la voluntad popular.

En cuanto al contenido sustantivo del texto, esta Constitución mantiene bastantes ideas
liberales, no obstante, la importancia histórica ha recaído en la denominación moralista que se
le atribuye, pues, la intención de Egaña era transformar las costumbres de la población,
mediante leyes. “Esta idea es que, a través de las leyes, se puede crear un régimen fundado en
la virtud, que a través de las leyes se puede transformar las costumbres”11 o como bien lo dijo
el propio redactor “hacer de la virtud cívica una costumbre” 12. En definitiva, esta Constitución
se caracterizó por ser confusa e impracticable y su duración fue bastante corta, debido la
resistencia de la población. Nuevamente nos encontramos ante un fenómeno similar al de los
procesos pasados, a saber, la redacción y preparación del texto final queda a cargo de pocas
personas, quienes, por cierto, habían cultivado la profesión jurídica, deslegitimando la
democracia del proceso y haciendo de la Constitución una alejada de los principios
democráticos.

Así, llegamos al proceso constituyente que desemboca en las llamadas “leyes federales” de
1826 que comienza con la redacción, en 1825, de un anteproyecto denominado “proyecto para
la administración de las provincias” por parte de José Miguel Infante, promotor del régimen
federal y en quien el director supremo de la época, Ramón Freire, depositaba toda su confianza,
y Joaquín Campino en su calidad de ministro del interior. José Miguel Infante es reconocido
generalmente como político, tanto por su lucha en la emancipación de Chile, como por sus
distintos cargos en la naciente. No obstante, “Domingo Santa María recuerda que Infante
estudió leyes y recibió el influjo de su tío José Antonio rojas”13, político chileno que durante
su viaje a Europa a fines del siglo XVIII traería distintos libros que recogían las ideas ilustradas,
como, por ejemplo “L’Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des
métiers” de Diderot y D’Alembert el cual contiene gran parte del saber ilustrado del siglo
XVIII. Por su parte, Joaquín Campino se graduó de abogado en 1812 por la Universidad de
San Felipe.

11
JOCELYN-HOLT, Alfredo (1997). “El peso de la noche”. Editorial Ariel: Santiago. P. 105.
12
JOCELYN-HOLT, Alfredo (1997). Op. Cit. P. 105.
13
ORTIZ, Edison; VALENZUELA, Esteban (2014). “Infante y Matta: entre la disidencia y la cooptación”.
Cuadernos de Historia, N°41, Universidad de Chile. P. 14.
En dicho proyecto Campino e Infante, aunque este último con un sustento teórico que lo
apoyaba, reconocen una situación que de hecho se estaba dando: el federalismo. Así, “el
ministro Campino, después de mucho cavilar, concluyó que la solución consistía en aumentar
el número de provincias de 3 a 8”14. Ello dio paso a que en 1926 se conformara una comisión
constitucional compuesta por los diputados: José Ignacio Cienfuegos, clérigo que ya había
participado en el proyecto de 1818, Diego Antonio Elizondo, también clérigo representante de
la iglesia, Juan Fariñas, cura y escritor, Francisco Ramón Vicuña, político y agricultor, Isidro
Pineda, sacerdote, y José Miguel Infante. Si bien la influencia de este último fue alta, pareciera
ser más política que técnica, pues el proyecto constitucional federal disto mucho de incluir los
tópicos que pregonaban el constitucionalismo y republicanismo. El texto contenía capítulos
dedicados a la división de las provincias, el gobierno provincial y los jueces. Era un texto
normativo sumamente corto que no disponía limitaciones al poder ni derechos para las
personas. Por esa razón, se les llamó leyes federales. El proceso constituyente no culminó
quedando el proyecto en un texto normativo no aprobado.

Para finalizar el análisis de los “ensayos constitucionales” desarrollados en la etapa de

construcción del Estado en Chile es necesario referirnos a la constitución que se muestra como
una de las mejores dentro de esta etapa. Si bien este texto recoge algunas ideas del proyecto de
leyes federales, la constitución de 1828 “reconoce fuentes como las constituciones francesas
de 1791 y 1793 y la constitución española de 1812”15. El proceso constituyente comienza en
enero de 1828 con la elección de los miembros del congreso constituyente, el cual “consta de
una amplia mayoría liberal”16 lo que quedó claramente demostrado en el tenor de la nueva
constitución. El congreso opta por un nuevo sistema político que va a ser unitario y liberal, no
obstante, no quitó poder a las asambleas regionales que se venían desarrollando con más
fuerzas desde las “leyes federales”. De hecho, en las consultas hechas por el congreso
constituyente a las provincias, todas votaron por un sistema federal reglado, “sólo que el voto
que se llamó sistema representativo popular incluyo la idea de eliminar la dicotomía entre
‘unitario’ y ‘federal’”17.

El congreso constituyente designó, en primer lugar, a una comisión redactora de la nueva

constitución, posterior a la discusión que dieron con previa consulta a las provincias. Dicha

14
SALAZAR (2006). Op. Cit. P. 262.
15
CARRASCO, Sergio (2002). “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”. Editorial jurídica de
Chile: Santiago. P. 97.
16
SALAZAR (2006). Op. Cit. P. 320.
17
Ídem. P. 217.
comisión la componían: Diego Antonio de Elizondo, clérigo que ya había participado en 1826,
Francisco Ruiz Tagle, político de profesión, Francisco Ramón Vicuña, político y agricultor que
también participó en el proceso pasado, José de María Novoa, abogado por la universidad de
San Felipe, José Miguel Infante, Francisco Fernández, político de profesión y Melchor de
Santiago Concha. Este último estuvo encargado de la redacción de este primer borrador.
Abogado, graduado de leyes en la Universidad San Marcos de lima y Juez de letras en 1824
por la provincia de Coquimbo. No obstante, quien se encargó finalmente de la redacción de
esta constitución fue el español José Joaquín de Mora de ideales profundamente liberales. José
Joaquín de Mora estudió leyes a muy temprana edad, llegando a ser profesor de filosofía en la
Universidad de Granada, antes de su venida a américa. Su influencia en Chile no sólo se da en
el proceso constituyente, sino que además es de los primeros encargados de pulir la rama del
Derecho público. De hecho, como señala Pablo Ruiz-Tagle: “El curso de leyes del liceo de
Chile que reúne las lecciones de Mora se publica en 1830 y es el primer texto de Derecho
Constitucional de nuestro país”18. Así también, Ruiz-Tagle agrega: “La concepción política
de mora influye en la redacción de la constitución de 1828 que contiene un catálogo de
derechos donde se enfatiza el principio de igualdad, propiedad y libertad” 19.

La constitución de 1828, recogiendo las influencias ya analizadas, tenía 134 artículos dedicados
a garantizar derechos individuales, la separación de los poderes de la república, desarrollando
cada uno de ellos, y trabajando la autonomía política de las provincias acorde al mandato de
sistema federal reglado que habían dado desde distintos lugares de Chile. Este proceso muestra
características peculiares. Por un lado, el proceso constituyente sigue siendo sumamente
cerrado, pudiendo haber el congreso constituyente redactado y discutido el contenido de la
Constitución, decide entregar dicha labor a una comisión redactora colmada de abogados.
Nuevamente era necesaria la mejor ilustración legal. Por otro lado, el congreso constituyente
tenía la tarea de luchar por el respeto de la voluntad popular expresada en las votaciones de las
provincias, lo que se ve expresado en un texto de carácter liberal, menos autoritario y con mayor
repartición del poder político.

Por último, llegamos a la constitución de mayor duración en la historia del Estado chileno: La
Constitución de 1833. La victoria del bando pelucón en la batalla de Lircay permite a la
oligarquía derrotar los intentos de construcción de una república liberal en Chile e impone un

18
RUIZ-TAGLE, Pablo (2014). Op. Cit. P. 72.
19
Ídem.
gobierno autoritario y conservador, basándose en la concepción portaliana de Estado. Como
bien señala Mario Góngora: “La específica concepción portaliana consiste en que Chile
realmente no posee la ‘virtud republicana’ … de suerte que la Democracia debe ser
postergada, gobernando, entretanto, autoritariamente, pero con celo del bien público,
hombres capaces de entenderlo y realizarlo” 20. En dicho contexto y acorde a dichas
características, en 1831, bajo el mando del presidente José Joaquín Prieto, se instala la “Gran
Convención” con la finalidad de desarrollar la nueva constitución. Dicha Convención, a su vez,
encargo la realización de la constitución a una comisión compuesta por: Gabriel José de
Tocornal, abogado de la Universidad de San Felipe, Mariano Egaña, abogado de la Universidad
de San Felipe, Santiago de Echevers, egresado con graduación en abogado del Instituto
Nacional y juez de letras en 1824, Fernando A. Elizalde, de quien no pudimos encontrar
antecedentes, Agustín Vial Santelices, abogado de la Universidad de San Felipe, Juan
Francisco Meneses, bachiller en cánones y leyes por la Universidad de San Felipe, y Manuel
José Gandarillas, abogado por la Universidad de San Felipe.

La diferencia con el proceso anterior parece ser evidente. El destino de la república no podía
quedar a los designios del voto popular, tenían que guiarlo los hombres capaces hasta que
pudiera poseer la “virtud republicana”. Aquellos hombres, en la tarea de darle una constitución
al naciente Estado chileno, eran gente instruida en el mundo del Derecho. Si bien el proceso
constituyente estuvo a cargo de una comisión, dentro de ella se enfrentaban dos grandes
posiciones: por un lado, la posición de Gandarillas que “pretendía tomar como base la
Constitución de 1828, haciendo las modificaciones parciales que reclamaban las nuevas
circunstancias, y que se creía indispensable realizar para consolidar el orden público”21 y,
por otro lado, la posición de Mariano Egaña quien abogaba por dejar sin efecto toda la
constitución del 28. Este último publica su “voto particular” que influye decisivamente en el
proyecto final de constitución que posteriormente fue aprobado. Las ideas que contenía este
voto eran principalmente “la de constituir una parte del Senado con altos funcionarios de la
administración pública y la de dar al presidente la facultad de disolver la Cámara de
Diputados”22, recogiendo de esa manera la concepción portaliana en la constitución de 1833.
El producto final muestra claramente la inclinación ante el pensamiento de Mariano Egaña.

20
GÓNGORA, Mario (1988). “Ensayo histórico sobre la noción de Estado en Chile en el siglo XIX y XX”.
Editorial Universitaria: Santiago. P. 13.
21
ZUÑIGA, Francisco (2010). “La Constitución Conservadora de 1833 y la visión crítica de Juan Bautista
Alberdi”. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N°23, Julio-diciembre. P. 324.
22
Ídem. P. 325.
Para intentar sacar conclusiones de este proceso necesitamos analizar antes las características
de la profesión legal en la época. Los inicios de la abogacía en Chile fueron bastante débiles,
para 1797 sólo había 77 abogados en Chile. Los estudios en el país se realizaban en la
Universidad de San Felipe que, pese a estar ubicada en el territorio nacional, tenía un costo
muy alto haciendo de la profesión una profundamente elitista. Ello además no se correspondía
con una pronunciada fuente de ingresos, como señala el profesor Iñigo De la Maza: “el título
de abogado no era tan codiciado como fuente de ingresos, sino como una fuente de prestigio
social”23. Junto con lo anterior, la cantidad de procesos judiciales era sumamente baja, por lo
que la profesión no tenía un gran desarrollo privado. El mundo público fue tomado por el
abogado en tanto especialista capaz de construir las instituciones del naciente Estado. Los
procesos constituyentes nos muestran dicho trabajo de manera clara, los abogados fueron los
constructores fundamentales de las distintas constituciones del siglo XIX que modelaron la
República de Chile y en esa construcción su labor no pareció, aunque con ciertas excepciones,
transitar por la vía de la asesoría, sino más bien, por el reconocimiento de una idea política de
Estado que cada uno había cultivado conforme a sus enseñanzas. La voluntad popular había
cedido.

2.2. Constitución de 1925: Consolidando el poder del abogado

Durante fines del siglo XIX e inicios del siglo XX el abogado fue “el hombre de Estado por
excelencia”24, la mayoría de los presidentes de Chile eran abogados y los políticos de la época
practicaban dicha profesión. Comienzan a crearse nuevas escuelas de Derecho como la de la
Pontificia Universidad Católica (1889) o la Universidad de Valparaíso (1911), sumadas a la
Escuela de Derecho de la Universidad de Chile fundada en 1842 que recoge la trayectoria de
la Universidad de San Felipe. Interesante, para efectos de este trabajo, es que con la gran
reforma de 1902 a los planes de estudio de la Universidad de Chile, se comienzan a estudiar de
manera más científica “instituciones de Derecho Público, Historia General del Derecho,
Finanzas Públicas”25. Ello permite pulir los conocimientos de los abogados en Derecho
Constitucional. Ya no sólo eran personas instruidas en las leyes y en los procesos del

23
DE LA MAZA, Iñigo (2002). Op. Cit. P. 9.
24
Ídem. P. 10.
25
BASCUÑÁN V., Antonio (2007). “Sobre la formación del abogado en Chile en el siglo XXI”, Doctrina MJD
172. P. 3.
constitucionalismo en general, sino, más específicamente, en las distintas instituciones del
aparato administrativo y la técnica para reconocerlas constitucionalmente. Ejemplo de lo
anterior es la inclusión de un Tribunal Constitucional en la nueva carta magna.

Ahora bien, entrando en el proceso constituyente del año 1925 este se enmarca dentro de un
contexto social y político que dista mucho al del período de construcción del Estado, revisado
anteriormente. Por un lado, crece considerablemente la clase media, proveniente de
profesionales universitarios, burócratas, comerciantes y de propietarios provincianos, cuestión
que se ve reflejada en el nacimiento de nuevos partidos políticos, como el partido democrático
(1887) y el Partido Obrero Socialista (1912). La ‘cuestión social’, a su vez, alimentaba la
formación de organizaciones populares y de partidos políticos como los recientemente
señalados. Por otro lado, el funcionamiento de la Constitución de 1833, cambió drásticamente
a través de las llamadas prácticas parlamentarias, las cuales hicieron mutar el presidencialismo
centralizado consagrado en dicha norma fundamental, por un “parlamentarismo a la chilena”.
El día 11 de septiembre de 1924, los militares intervienen concretando un golpe de Estado
contra el presidente Alessandri, exiliándolo y clausurando el congreso. Sin embargo, al poco
tiempo, las diferencias entre el alto mando y los oficiales insurrectos de menor graduación,
derivaron en una solicitud de retorno del presidente, con el fin de que éste dé inicio a un proceso
constituyente. Así fue como, Alessandri convocó a dos comités de trabajo, el primero fue una
Comisión Consultiva, de 122 integrantes, cuya finalidad era determinar los procedimientos que
permitieran organizar una Asamblea Nacional Constituyente, la cual, sesionó tan solo tres
veces, y el segundo, una Subcomisión de Reforma, presidida por Alessandri e integrada por
quince personas con el objetivo de sugerir los temas encargados a la Asamblea. Finalmente,
fue este último organismo quien redactó el texto constitucional completo.

Las personas que componían esta comisión eran: Arturo Alessandri Palma, en su calidad de
Presidente de la República, Domingo Amunátegui Solar, abogado por la Universidad de Chile
y ex rector de la misma casa de estudios, Luis Barros Borgoño, abogado por la Universidad de
Chile, Ramón Briones Luco, abogado por la Universidad de Chile, Nolasco Cárdenas,
representante del mundo obrero, Guillermo Edwards Matte, abogado por la Universidad de
Chile, J. Guillermo Guerra, abogado por la Universidad de Chile y ex decano de la misma
facultad, Manuel Hidalgo, de profesión dibujante y representante del partido comunista de
Chile, José Maza, abogado por la Universidad de Chile y Ministro de Justicia, Pedro N.
Montenegro, abogado por la Universidad de Chile, Romualdo Silva Cortés, abogado por la
Universidad de Chile y posteriormente académico en la Pontificia Universidad Católica,
Francisco Vidal Garcés, abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile, Eliodoro
Yáñez, abogado por la Universidad de Chile, Héctor Zañartu Prieto, agricultor, y del
Subsecretario del Interior, don Edecio Torreblanca quien actuó como Secretario. En
consecuencia, de los 15 miembros de la comisión 12 eran abogados, 11 por la Universidad de
Chile y 1 por la Pontificia Universidad Católica.

Desde ya, algo interesante nos muestran los datos: había sólo dos representantes de los partidos
más cercanos a la masa obrera que en ese tiempo se movilizaba para denunciar las
consecuencias de la “cuestión social” y, además, ellos eran casi los únicos que no tenían la
profesión de abogado, junto con el representante del partido Democrático Liberal Héctor
Zañartu. Pero ¿tenía realmente el movimiento obrero como objetivo el influir en la redacción
de una nueva constitución? Como muestra Mario Góngora “ Luis Emilio Recabarren, fundador
del Partido Comunista, publicaba en 1921 en Antofagasta su proyecto de una constitución que
permitiría organizar la República Federal y Socialista de Chile.”26 También, los historiadores
Gabriel Salazar y Sergio Grez reconocen y destacan la existencia de una Asamblea
Constituyente de Asalariados e Intelectuales, la que, conformada por un “amplio abanico de
organizaciones del movimiento popular -Partido Comunista, Federación Obrera de Chile,
Asociación General de Profesores, Unión de Empleados de Chile, Federación de Estudiantes
de Chile, sindicalistas independientes, sectores anarquistas, demócratas, radicales, feministas
y otros”27, en marzo de 1925, en el Teatro Municipal, habría acordado las bases para una nueva
constitución. Vale decir, para la clase política dominante era completamente plausible
desarrollar un proceso constituyente abierto que permitiera la discusión del contenido de la
nueva carta magna a toda la población. Por el contrario, el texto volvió a escribirse por
abogados entre cuatro paredes, por cierto, más instruidos en derecho Constitucional que en
procesos anteriores.

Las principales innovaciones de la Constitución de 1925 son la implementación de un régimen

presidencialista que pusiera fin al parlamentarismo, la separación de la iglesia y el Estado y la
llegada del llamado Estado Social. Este último, según autores como Heise, se consagra debido

26
GÓNGORA, Mario (1988). Op. Cit. P. 60.
27
GREZ, Sergio (2016). “La Asamblea Constituyente de Asalariados e intelectuales Chile, 1925: Entre el olvido
y la mitificación”. Revista Izquierdas, N°29, septiembre. P. 1.
a la influencia de la Constitución mexicana de 1917, soviética de 1918 y la Constitución de
Weimar promulgada el año 1919, las que inspiran la creación de nuevas estructuras
gubernamentales de servicios sociales que se apartan del constitucionalismo clásico. 28 De esta
forma, se incluye un reconocimiento constitucional de un nuevo concepto de propiedad, que
incluye su función social y se garantizan una serie de Derechos sociales antes no contemplados.
Sin embargo, ello parece responder a una necesidad histórica que permitiera la gobernabilidad
y que apaciguará los efectos de la “cuestión social”. Como señala Roberto Gargarella: “la
«clase trabajadora» (y los grupos desaventajados, en general) encontraron lugar en los textos
constitucionales, desde comienzos del siglo XX, pero sólo en la sección de los derechos. La
sección constitucional que organiza las «palancas del poder» sigue estando reservada a unos
pocos: la «sala de máquinas» de la Constitución sigue bajo estricta vigilancia”.29

Ahora bien, es relevante para el análisis señalar que esta constitución comienza a hablar de
manera más abierta la profesión de abogado, clausurando ciertos cargos sólo a quienes tuvieran
dichos estudios, como, por ejemplo, los de ministros del Tribunal Constitucional. Una
profesión reconocida por la carta magna es un paso importante en la búsqueda por la
consolidación de su poder en el Estado. Aún más, la instauración de un régimen presidencialista
genera que “el Estado comience a expandirse en la forma de un creciente aparato
administrativo radicado en el gobierno”30 lo cual se representa en la cantidad de Decretos Ley
y Decretos con Fuerza de Ley que comienzan a dictarse en la época. Uno de ellos es el Decreto
de Ley Nº406 que crea el Colegio de Abogados. Es más, Alejandro Bascuñán y María Silva
sostienen que, “Bajo el imperio de la Constitución de 1925 el legislador se encontró autorizado
por ella para formar colegios, principalmente en ejercicio de la norma según la cual: Ninguna
clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas
costumbres, a la seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
declare así’.”31 En consecuencia, un proceso constituyente realizado casi únicamente por
abogados culmina en un producto que entrega las circunstancias óptimas para que la profesión
jurídica consolide su poder en el Estado.

28
RUIZ-TAGLE, Pablo (2014). Op. Cit. P. 128.
29
GARGARELLA, Roberto (2015). “El nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Revista Estudios Sociales,
año XXV, N°48, primer semestre. P. 172.
30
FUENZALIDA, Pablo; SIERRA, Lucas (2014). “Tan lejos, tan cerca: la profesión legal y el Estado en Chile”,
en VV.AA. Una vida en la Universidad de Chile: Celebrando al profesor Antonio Bascuñán Valdés, Thomson
Reuters, Chile. P. 423.
31
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro; SILVA, María Pía (1989). “Los colegios profesionales en la Constitución”.
Revista Chilena del Derecho, Vol. 16. P. 356.
 2.3. Constitución de 1980: Perpetuadores del modelo

El golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973 interrumpe la vida republicana constitucional

chilena y concentra todo el poder político en manos de una junta militar compuesta por los
comandantes en jefe de las tres ramas de las Fuerzas Armadas y el general director de
Carabineros. Los límites al poder del Estado se desvanecen y con ellos las garantías
fundamentales de los chilenos y extranjeros, quienes fueron víctimas de atropellos sistemáticos
a los Derechos Humanos. El día 16 de noviembre de este mismo año, los militares se
adjudicaron la representación del pueblo dictando el Decreto de Ley 128, el cual en su artículo
1º afirma que, “la Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de septiembre de 1973 el ejercicio
de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo”. Al mismo tiempo, la Junta reconoce la
vigencia de la Constitución de 1925, pero agrega que “las disposiciones de los decretos leyes
que modifiquen la Constitución Política del Estado, formarán parte de su texto y se tendrán
por incorporadas en ella” (art. 3 inc. 2), es decir, este poder constituyente autoatribuido daba
las facultades a la junta de modificar la Constitución, que, en teoría, seguía vigente. A su vez,
la junta, en forma secreta ya había creado una comisión Constituyente, denominada Comisión
Ortúzar el día 13 de septiembre de 1973, reflejando, de esta manera, las claras intenciones de
destruir la Constitución de 1925 y dar un giro al sistema político, económico y social existente.

La Comisión comienza rápidamente a trabajar ejerciendo su potestad constituyente mediante

la dictación de actas constitucionales que, en la práctica, eran decretos leyes sobre materias
reservadas para la Constitución. Así, la Comisión Ortúzar concluye su tarea el 16 de agosto de
1978 haciendo entrega a Augusto Pinochet del anteproyecto de una nueva Constitución. El
Consejo de Estado, órgano consultivo de 18 miembros, civiles y militares designados por la
junta, elaboró, a partir del anteproyecto, una nueva carta fundamental, diferente a la realizada
por la Comisión, siendo esta, más cercana a una reforma de la Constitución de 1925, la cual
fue entregada a la Junta de Gobierno en julio de 1980. Finalmente, sin registros electorales,
libertades públicas, ni garantías individuales, el nuevo texto constitucional, fue plebiscitado en
septiembre de 1980, contabilizándose un 66 por ciento de votos a favor del cambio
constitucional.

Dicha Comisión elaboradora de la Constitución estuvo conformada por los juristas: Enrique
Ortúzar Escobar, Alicia Romo Salas, Enrique Evans de la Cuadra, Gustavo Lorca Rojas, Jaime
Guzmán Errázuriz, Alejandro Silva Bascuñán, Jorge Ovalle Quiroz y Sergio Diez Urzúa. Este
grupo respondía a la intención de Pinochet de establecer un régimen autoritario, alejado de la
opinión ciudadana, basado en la idea de un gobierno tecnocrático. Ello se expresó justamente
en la cantidad de abogados y economistas encargados de redactar el texto constitucional, los
primeros encargados del sistema político y normativo del Estado, los segundos del sistema
económico Neo-liberal que se implantaría. Para esta época, es relevante señalar, el desarrollo
de la cátedra de Derecho Constitucional en las distintas universidades del país era importante,
las discusiones respecto a las instituciones que amparaba la Constitución de 1925 y sus
derechos ya generaban una literatura profusa, incluso Hans Kelsen opinó sobre dicho texto.

Jaime Guzmán se erigió como el hombre más relevante dentro de esta nómina de abogados. El
fundador del Movimiento Gremial y profesor de Derecho en la Universidad Católica fue “el
principal asesor del régimen militar, primero de la Junta de Gobierno, luego del Estado Mayor
Presidencial y luego de su sucesora la Secretaría General de Gobierno, se encargaba de las
tareas de propaganda política, la redacción de los discursos de Pinochet, dirigir la Comisión
de Estudios que estudiaba las bases institucionales para la Constitución. Todo eso lo convirtió
el núcleo ideológico del régimen militar.”32 Guzmán encarna muchas de las ideas que
contempla la Constitución de 1980, es un hombre conservador y crítico a la democracia liberal,
así también, abogaba por la despolitización de las instituciones y el reconocimiento de los
llamados grupos intermedios. “El “gremialismo” -liderado por Guzmán- representó un giro
drástico respecto de la derecha tradicional, por cuanto, abandona explícita y activamente el
liberalismo y reivindica un capitalismo libre y un corporativismo antiestatal, de raíz
tradicionalista católica. 33 En suma, tanto Jaime Guzmán como el Movimiento Gremial
ejercieron una fuerte influencia en la institucionalización del régimen militar.

En cuanto al contenido de la Constitución, efectivamente, esta responde a los ideales del

profesor de la Universidad Católica, consagrando un régimen corporativista en lo social,
autoritario en lo institucional y neoliberal en lo económico.34 A modo ilustrativo, el artículo 1º
consagra ideas propias del corporativismo católico al señalar que la familia es el núcleo

32
GOMES, Gabriela (2011). “Las tradiciones corporativistas en la dictadura pinochetista”. En: Nercesián, Inés
(Coord.) dossier sobre Chile. Observatorio Latinoamericano Nº 8, Instituto de Estudios de América Latina y el
Caribe. P. 3.
33
Idem.
34
CORREA, Sofía; RUIZ-TAGLE, Pablo (2010). “Ciudadanos en democracia, fundamentos del sistema político
chileno”. Editorial Random House Mondadori, Santiago. P. 135-136.
fundamental de la sociedad, complementándolo en su inciso quinto el cual sostiene que es
deber del Estado dar protección a la familia y propender su fortalecimiento. De igual forma,
este mismo artículo esgrime que “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía
para cumplir con sus propios fines específicos.” Para muchos constitucionalistas este inciso
hace alusión al principio de subsidiariedad, originario del Catecismo de la Iglesia Católica de
1993, principio cuya función es procurar la no intervención del Estado en materia económica
permitiendo así la libre actividad económica de los privados. Con respecto a la concepción de
los derechos, las garantías relativas a la propiedad tienen un privilegio en comparación a los
demás derechos, particularmente sobre aquellos que se definen como económicos y sociales,
que además mantienen el aspecto libertario o neoliberal de todos los derechos. Ruiz Tagle, le
da fuerza a este comentario sosteniendo que “En la quinta república se ha consolidado una
forma política neoliberal, en cuanto a la dogmática y al ejercicio de los derechos, y
neopresidencialista en cuanto a la definición orgánica constitucional.”35

Por otro lado, el texto cristalizó en una serie de disposiciones las ideas antidemocráticas
profesadas por el ideólogo de la dictadura. El artículo 8º prohibió la existencia de partidos
marxistas. Además, se estableció un sistema electoral binominal, el cual, como resultado,
constituía un congreso conformado por dos partidos o coaliciones fuertes, en desmedro de un
parlamento multipartidista, lo que, a la postre, obligaba a ambas posiciones a generar acuerdos.
Sin embargo, Guzmán pensó en una fórmula para que la derecha chilena pueda vetar cualquier
intento de modificación o derogación de una ley orgánica constitucional, y estableció un
quórum de 4/7 para hacerlo. El profesor Fernando Atria ha estudiado estas trampas
constitucionales elaboradas por el jurista y señala que las leyes orgánicas constitucionales “no
pueden ser dictadas, modificadas o derogadas sin la concurrencia de una cantidad de votos
en ambas cámaras ampliamente superiores a la mitad más uno: exigen los 4/7 de los votos de
los diputados y senadores en ejercicio (art.66). Esto quiere decir que cualquier reforma a una
ley orgánica constitucional requiere de una mayoría que solo puede obtenerse con la
concurrencia de los votos de la derecha. Esto le da, de hecho, poder de veto.”36 Estos altísimos
quórums no solo se solicitan en materia de ley orgánica constitucional, sino que para reformar
la Constitución es necesario una concurrencia de los votos de un 60 o 66 por ciento de los

35
RUIZ-TAGLE, Pablo (2014). Op. Cit. P. 199.
36
ATRIA, Fernando (2011). “La Constitución tramposa”. Editorial LOM, Santiago. P. 46.
diputados y senadores en ejercicio. En consecuencia, todas estas disposiciones responden a una
meta la que se expresa en las siguientes palabras dichas por su redactor: “La Constitución debe
procurar que, si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción
no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, porque – valga la metáfora- el margen de
alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella, sea lo suficientemente
reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario.”37

Por último, es importante destacar el impacto que produjo este proceso constituyente en las
relaciones entre el Estado y el Colegio de Abogados. A pesar de que este último celebró el
golpe de Estado y prestó “su patriótica adhesión al nuevo gobierno”, en el corto plazo, la
dictadura comenzó a disminuir la capacidad y la relevancia de este órgano. El primer golpe, se
materializó con el Decreto de Ley Nº 2.516 de 1979 sobre aplicación de los aranceles de
honorarios de profesionales, permitiendo a los profesionales pactar libremente honorarios
superiores o inferiores a los fijados arancelariamente, relegando lo establecido por el colegio a
un carácter meramente referencial. El segundo batacazo vino con el Decreto de Ley Nº 2.757
de 1979, el cual sostuvo que la afiliación a las organizaciones gremiales, incluyendo las de
carácter profesiones, (que antes estaban excluidas) era voluntaria y se prohibió exigir la
afiliación para el desarrollo de alguna actividad económica. Esto, quedó consagrado también
en el artículo 19 número 16 de la carta magna. En este mismo sentido, y siguiendo el mandato
constitucional, el Decreto Ley Nº 3.621 en su artículo 1º cambió la naturaleza jurídica de las
asociaciones profesionales: de personas jurídicas de derecho público a personas jurídicas de
derecho privado. “Su denominación de origen de Colegio Profesionales cambió al de
Asociaciones Gremiales. En otras palabras, desde el punto de vista jurídico las organizaciones
ocupacionales pasaron a ser algo similar a un club social, perdiendo su carácter exclusivo en
relación con la profesión correspondiente”. 38 En consecuencia, la decisión de afiliarse quedó
en manos de cada titulado. Para finalizar con esta intención de reducir la influencia del Colegio
de abogados, este mismo Decreto de Ley, en su artículo 4º, le transfiere la potestad disciplinaria
del Colegio a los tribunales ordinarios, impidiendo así, imponer las normas propias del rubro.

La labor del abogado en este proceso muestra elementos distintos a los procesos anteriores. La
profesión jurídica durante el siglo XX es desplazada de su sitial de intelectual que construía la

37
Ídem. P. 41.
38
FUENZALIDA, Pablo; SIERRA, Lucas (2014). Op. Cit. P. 436.
república, “la sociología, primero, y la economía, después, ocuparon el lugar que los juristas
habían desempeñado casi sin oposición durante el siglo XIX”39. Lo anterior tiene cierto reflejo
en el proceso constituyente de la constitución de 1980, pues el modelo que esta carta instauraría
fue ideado por “los Chicago Boys”, economistas de profesión. La labor del abogado pasó por
estructurar dicho sistema en la carta fundamental, otorgando un fuerte poder político al órgano
administrativo y creando mecanismos que permitieran perpetuar el modelo. El desplazamiento
como sujeto de Estado del abogado y su poca influencia sistemática en la estructuración del
modelo se ve representado en la gran pérdida de poder del Colegio de Abogados

39
PEÑA, Carlos (2002). “Notas sobre abogados y educación legal”, SELA. P. 11.
 3. ENTRE LA DEMOCRACIA Y LA CONSTITUCIÓN IDÓNEA: BUSCANDO EL
EQUILIBRIO

Han sido analizados, a lo largo de este trabajo, los distintos procesos constituyentes que se han
desarrollado en Chile, desde el desafío independentista del autogobierno republicano, hasta la
Carta Fundamental de Guzmán, disfraz de un régimen autoritario. Estos, han contado cada uno
con sus debidas particularidades y fenómenos, contextos políticos y sociales, sujetos,
influencias y avances. Sin embargo, hay dos cuestiones que en este capítulo queremos estudiar
y poner énfasis, y es que, el desarrollo del constitucionalismo chileno ha contado siempre con
dos elementos que si bien, no son inherentemente contradictorios, pueden llegar a serlo. La
participación ciudadana, por un lado, como ejercicio de la soberanía popular y del poder
constituyente y la intervención de los abogados, por el otro, como sujeto técnico e intelectual,
cuya capacidad puede capturar un proceso democrático, son factores que se encuentran en
constante interacción cuando nos enfrentamos un proceso constituyente. De esta manera, como
concluimos en el capítulo anterior, Chile no ha podido hacer efectiva esa deliberación popular,
sino que, por el contrario, las redacciones han estado a cargo de unos muy pocos.

3.1. Participación e inclusión: Buscando el reconocimiento de un

derecho

Como vimos, el Estado chileno ha optado por una forma de organización republicana,
constitucional y democrática, entendiendo este último concepto “la forma de gobierno en la
que el poder es ejercido por todo el pueblo, o por el mayor número, o por muchos, y en cuanto
tal se distingue de la monarquía y de la aristocracia en las que el poder es ejercido,
respectivamente, por uno o por pocos.”40 En virtud de esta opción, se establece que la soberanía
recae en el pueblo, por lo que es éste quien tiene el poder de mando y en específico, de crear
el derecho, fenómeno cuya materialización se expresa en el poder constituyente. Dicho de otra
manera, Martín Kriele, ha señalado que “el poder constituyente lo ejerce el pueblo: la
soberanía del pueblo significa, en primer término, la soberanía para decidir sobre la
constitución. Se agota en el acto de otorgar la constitución y permanece latente en la
constitución como poder constituido hasta un nuevo acto de dictar la constitución” 41. La idea

40
BOBBIO, Norberto (1985). “Estado, Gobierno y Sociedad”. Editorial Fondo de Cultura Económica, México.
P. 191.
41
KRIELE, Martín (1980). “Introducción a la Teoría del Estado”. Editorial Depalma, Buenos Aires. P. 317.
del poder constituyente basado en la soberanía popular da validez y legitimidad a una
constitución.

Ahora, lo que debemos preguntarnos es de qué manera se ha materializado este poder

constituyente en el mundo, o, dicho de otra forma, cómo se ha podido canalizar
institucionalmente el ejercicio del poder constituyente. Ya que, como sabemos, los momentos
constituyentes implican varias etapas en las que el pueblo delibera intensamente acerca de la
norma común, cuestión que puede manifestarse, por ejemplo, desde movilizaciones sociales
masivas a favor de reemplazar la constitución hasta votando en pos de iniciar el proceso en un
referendo convocado por las autoridades. No obstante, ¿ha podido el pueblo efectivamente
decidir directamente sobre la vigencia y contenido de la Carta fundamental? Un reciente
estudio de la Biblioteca del Congreso Nacional realizada por Marek Hoehn señala que: “Las
clásicas Constituciones Políticas latinoamericanas fueron elaboradas en un contexto histórico
de elites gobernantes, sin participación de los ciudadanos. Mientras tradicionalmente el
proceso constituyente estaba a cargo de expertos juristas y abogados constitucionales, los
procesos del Nuevo Constitucionalismo se caracterizan por una enorme participación
ciudadana.”42 Y es que, si bien en nuestro estudio histórico pudimos ver manifestaciones de
participación ciudadana, a través de cabildos o asambleas constituyentes, también se ha dejado
en evidencia cómo los abogados son capaces de capturar los procesos constituyentes y
desvirtuar la voluntad popular. Sin embargo, con el pasar de los años, hay autores que ven
cómo en Sudamérica se está dando paso a este nuevo Constitucionalismo, en el cual
Constituciones como las de Colombia, Ecuador, Venezuela y Bolivia fueron elaboradas
directamente por sus Asambleas Constituyentes respectivas y aprobadas por un plebiscito
nacional. Hoehn vio, en este mismo sentido que “Las Constituciones Políticas elaboradas
colectivamente con una alta participación ciudadana contienen significativamente más
artículos sobre Derechos Humanos y participación ciudadana que aquellas elaboradas por
equipos de expertos como la Constitución Política del Perú de 1993”.43

A su vez, hay quienes rechazan esta idea del nuevo constitucionalismo latinoamericano,
Roberto Gargarella sentencia la idea señalando que esta “nueva oleada” de Constituciones nos
ha dejado con textos demasiado parecidos a los que ya teníamos, esto es, textos que

42
HOEHN, Marek (2014). “Asambleas Constituyentes en América del Sur e un contexto de nuevo
constitucionalismo”. Estudios de Biblioteca del Congreso Nacional, serie N° 05-14. P. 7.
43
Ídem.
sintetizaban ideas sobre la organización del poder proveniente del siglo XIX (inspirados, en
parte, en el constitucionalismo norteamericano, y en parte en el primer constitucionalismo –
el más autoritario- de la región); e ideas sobre la organización de los derechos que
comenzamos a afinar a comienzos del siglo XX (ideas que comenzaron a circular con
insistencia luego de la revolución Mexicana, y especialmente, a partir de la aprobación de la
Constitución de México de 1917.”44 En concreto, después de dos siglos de constitucionalismo
en Latinoamérica, se sigue estableciendo una estructura de organización de poderes que
concentra la autoridad en el Poder Ejecutivo, y centraliza el poder territorialmente, se mantiene
una organización legislativa basada en la desconfianza hacia el pueblo, y la distancia entre
elegidos y electores. Este autor critica el hecho de que después de doscientos años, el hiper-
presidencialismo se haya afirmado. Ahora bien, a pesar de la negativa por parte del profesor de
la Universidad de Buenos Aires a esta idea, este sí sostiene que en materia de Derechos se ha
podido cristalizar la participación ciudadana, esgrimiendo que “Si las Constituciones de la
primera mitad del siglo reflejaron, en su estructura de derechos, la llegada de la <clase
trabajadora> a la Constitución (expresado esto en amplios derechos sindicales y laborales),
las Constituciones escritas en la década 1990 – 2000 expandieron tales compromisos, para
mostrarse más amplias en materias de género, o más receptivas en relación con derechos
indígenas y multiculturales que hasta entonces aparecían marginados”45. Por último,
independientemente de si existe algo así como el llamado nuevo Constitucionalismo, podemos
concluir que la participación ciudadana en los procesos constituyentes ha aumentado en la
región y ciertamente se ha visto reflejada en el contenido de éstas.

En suma, a lo largo de los años se han desarrollado diversos mecanismos para ejercer el poder
constituyente, dentro de los cuales algunos responden de mejor manera al principio
democrático que otros. Con los años, no cabe duda que los procesos constituyentes
latinoamericanos se han ido abriendo progresivamente a la ciudadanía, y de la mano de
asambleas constituyentes el pueblo ha logrado deliberar y establecerse a sí mismo ciertos
contenidos de la norma fundamental. Y es que, como bien lo ilustra el profesor Fernando Atria,
la Constitución es “una decisión sobre la identidad y forma de existencia de la comunidad
política. Es decir, es la comunidad política decidiendo sobre su identidad y forma política”46,
en consecuencia, el mecanismo de darse una Constitución no puede prescindir de la

44
GARGARELLA, Roberto (2015). Op. Cit. P. 170.
45
Ídem. P. 171.
46
ATRIA, Fernando (2011). Op. Cit. P. 69.
participación de esa comunidad, sino que “Tiene que tratarse de un procedimiento tan
participativo como sea posible, en el que los intereses de todos estén presentes, en el que cada
uno tenga la misma posibilidad de participar, en el que no haya algunos más importantes que
otros, etc. El paradigma de un procedimiento de este tipo es una decisión por asamblea.”47

3.2. La complejidad técnica de la Constitución como fundamentación

de la labor del abogado

La democracia en un proceso constituyente que implique la discusión abierta sobre el contenido

de la carta magna, no puede obviar algunos aspectos importantes de la constitución tratados
tanto por teóricos constitucionales como por teóricos del Derecho. La relevancia de este análisis
radica en la necesidad de considerar ciertas complejidades técnicas que guarda la constitución,
por un lado, y el proceso constituyente originario o derivado, por el otro, que obligan a
preguntarnos quién es capaz de trabajar dichas dificultades o, al menos advertir sus
consecuencias jurídicas.

En primer lugar, desde una mirada puramente normativa, la constitución es la norma jurídica
de mayor relevancia en un ordenamiento jurídico nacional. Así, este texto fundamental
determina los principios rectores conforme a los cuales el sistema normativo de un Estado
tendrá que arreglarse. Las leyes, los reglamentos, las decisiones judiciales y cualquier otra regla
jurídica deben conformarse con lo que la constitución establezca, estando en coherencia y
armonía sistemática con sus disposiciones. Desde ya, el problema estriba en la posibilidad de
proyectar, por parte del constituyente, las consecuencias jurídicas del cambio en una
disposición orgánica o dogmática. La modificación en la regulación del Derecho a la salud, sin
duda alguna, debe tener un efecto en el sistema de salud que practique una nación. Lo anterior,
obliga a un análisis en retrospectiva, en el cual el órgano constituyente analice que cambios
generan, conforme al sistema ya establecido, las nuevas disposiciones constitucionales, y otro
en prospectiva, vale decir, en qué medida la regulación de ciertos derechos e instituciones
permiten construir el proyecto país del órgano constituyente. Esta última parece haber sido la
razón para que en la época de construcción del Estado chileno se haya buscado la redacción

47
ATRIA, Fernando (2011). Op. Cit. P. 70.
por parte de abogados, quienes, con su ilustración y conocimientos jurídicos, parecían ser los
capaces de entender como estructurar el proyecto de nación en un texto normativo.

No obstante, la supremacía constitucional, también determina la forma en que han de ser

creadas las otras normas de un sistema normativo y que determinarán su validez. Si la ley ha
sido creada conforme a los procedimientos establecidos por la constitución, dicha ley tendrá
validez y podrá tener efectos jurídicos (obviando los problemas de los Decretos Leyes con el
objeto de no desviar la discusión). Para ello se establecen, por un lado, los quórums de las leyes
y, por otro, las materias que estarán sujetas a dichas leyes con sus determinados quórums. De
esta manera, nos encontramos en nuestro sistema con Leyes Orgánicas Constitucionales, Leyes
Interpretativas de la Constitución, Leyes de Quorum Calificado, leyes de quorum simple, entre
otras. Una adecuada regulación a este respecto debe analizar que materias de ley parecen tener
tal importancia que requieren mayor acuerdo democrático para su regulación, sin generar un
veto. Ahora bien, lo anterior nos muestra además el problema de la técnica de la reforma
constitucional, pues la constitución, en tanto, rectora del sistema jurídico y regla superior en la
jerarquía normativa, tiene una pretensión de inmovilidad o permanencia en el tiempo, es por
ello que debe estudiarse bien el mecanismo y los porcentajes para modificar la constitución,
pues “Acudir a reformas constitucionales como solución política corre el serio riesgo de
constitucionalización de la política ordinaria, o bien, expresado a la inversa, de ordinarización
de la Constitución”48. La importancia práctica de los quórums y materias de ley se expresa
claramente en el proceso constituyente de 1980, que como vimos establece cerrojos
constitucionales que no permiten una modificación en el sistema político y económico
establecido constitucionalmente, por lo que su adecuada redacción y elaboración en una carta
fundamental es de vital importancia.

Estrechamente relacionado a lo anterior, un segundo problema normativo radica en la

coherencia entre la parte dogmática y orgánica de la constitución, que obliga a que la
organización de los poderes de la república y de la forma de unidad política respete los
principios rectores de la carta magna y los derechos reconocidos a cada individuo. Lo anterior
compele a los constituyentes a buscar el respeto y confluencia de ambas partes de la
constitución, sin embargo, en ciertas ocasiones los cambios en la parte dogmática u orgánica
generan consecuencias jurídicas no deseadas por el órgano redactor. Gargarella muestra como

48
GARGARELLA, Roberto (2009). “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes”.
CEPAL, Series Políticas, N° 153, Santiago. P. 17.
se ha dado este problema: “Nino acostumbraba a resaltar el paradójico hecho según el cual,
en las nuevas Convenciones Constituyentes (y luego de años de repudio al constitucionalismo),
las fuerzas más progresistas y pro-mayoritarias insistieran con la idea de expandir las listas
de derechos incorporados en la Constitución. El punto de Nino –paralelo al que aquí estamos
ofreciendo– era que, inadvertidamente, y de ese modo, tales agrupaciones reforzaban los
poderes del Poder Judicial (encargado de velar por, y decidir el alcance de esos derechos), es
decir, del órgano más típicamente contra-mayoritario de la Constitución”49.

Un último problema normativo radica en la interpretación de las normas constitucionales. Las

constituciones, por el contenido que regulan, tienden a ser textos normativos más abstractos
que otras reglas de rango inferior. Desde ya esa abstracción genera un problema desde el punto
de vista del razonamiento práctico de una norma, en tanto, para el agente es más difícil
identificar, por ejemplo, en un derecho que regula igualdad o en una norma que establece la
soberanía, cuál es su deber en tanto ciudadano. Ese problema, por cierto, lo vemos expresado
en la aplicación de preceptos constitucionales en la fundamentación de los tribunales
(especialmente el problema que genera el tribunal constitucional en sus distintos fallos). Lo
anterior obliga a que la redacción de la constitución permita que su abstracción habilite a
normas de rango inferior a regular el sistema jurídico, pero que, al mismo tiempo, no otorgue
la posibilidad de una amplia interpretación que pueda jugar en contra de la finalidad o espíritu
de la regla.

Por otro lado, desde una mirada político-jurídica, distintos constitucionalistas han concluido
que una auténtica constitución tiene que tener un mínimo irreductible. Karl Loewenstein afirma
que existen 5 elementos necesarios: diferenciación de tareas estatal y asignación a distintos
órganos evitando la concentración del poder; mecanismos de cooperación y regulación entre
los órganos de check and balance; un mecanismo para evitar las restricciones y vetos entre los
distintos órganos; un método para adaptación del orden fundamental a los cambios sociales;
por último, un reconocimiento de esferas de autodeterminación individual y la protección de
estos a los sujetos de una república.50

Así entonces, los obstáculos que presentará un proceso constituyente democrático parecen estar
justamente en la complejidad técnica de una constitución en tanto norma fundamental. Para su

49
Ídem. P. 28.
50
LOEWENSTEIN, Karl (1982). “Teoría de la Constitución”. Editorial Ariel, Barcelona. P. 153.
adecuada solución se requieren estudios conceptuales, históricos y comparados de las distintas
instituciones y derechos que incluyen una constitución, de las formas de solucionar la eventual
colisión de derechos, los mecanismos para resguardar las disposiciones constitucionales, etc.
En consecuencia, se requieren los conocimientos de los abogados que han cultivado, por medio
de la rama del Derecho Constitucional y público en general, estos saberes. Esas son
principalmente las razones que esconden la formación de una “comisión de expertos” como
mecanismo constituyente. Como señala el informe del Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo: “Este tipo de mecanismo se refiere a aquellos casos en que la institución a cargo
de la discusión de los contenidos y de la elaboración del nuevo texto constitucional
corresponde a un grupo de expertos y personas consideradas como notables en una
determinada sociedad, que generalmente incluye abogados y/u otros profesionales
relacionados con el área del derecho constitucional o las ciencias sociales.”51

La historia chilena analizada en este capítulo muestra cómo esta dificultad en la elaboración de
la constitución ha fundamentado que sean los abogados quienes capturen el proceso de
discusión, elaboración y redacción de la Carta Magna, lo cual no se condice en ningún caso
con las necesidades que representa la población chilena. Como señala el profesor Carlos peña
“los abogados latinoamericanos, desde entonces, parecieron más preocupados de la forma de
gobierno, que del grado de gobernabilidad con que, en cada caso, contaban”52. El proceso
constituyente debe ser democrático, sin embargo, debe tener en cuenta las dificultades técnicas
de elaborar una constitución. En dicho contexto, el abogado tiene un papel fundamental que
jugar que veremos a continuación.

51
INFORME PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (2015). “Mecanismos
de cambio Constitucional en el mundo”. P. 13.
52
Ídem. P. 9.
 4. CONSTRUYENDO EL DEBER DEL ABOGADO EN LOS PROCESOS
CONSTITUYENTES.

Hemos intentado establecer la necesidad de contar con un proceso constituyente genuinamente

democrático y participativo, tanto por razones históricas, como por razones conceptuales
asociadas al concepto de soberanía popular y de constitución. No obstante, también analizamos
que dicho proceso democrático debe tener en cuenta las complejidades técnicas que suponen
la elaboración de dicho texto normativo. Así, la pregunta que nos hacemos es la siguiente:
¿Cuál es, en este contexto, la labor de la profesión jurídica, entendiendo que no puede capturar
el proceso, arguyendo mayor capacidad intelectual, pero que, simultáneamente, el sistema
político, económico y jurídico requiere la realización de una tarea técnicamente compleja para
la cual están debidamente preparados los abogados? A esta pregunta respondemos con dos
deberes generales: un deber de asesoría en razón de una relación formal, por un lado, y un deber
basado en el aporte al desarrollo de la cultura jurídica, por el otro. Desde ya, es necesario decir
que los deberes que se intentan esgrimir acá son para abogados en ejercicio de sus funciones o
practicando la profesión, no a aquellos que participen del proceso en calidad de miembros del
órgano constituyente.

4.1 Asesorías personales y neutrales

Por relación formal entenderemos aquellas labores de los abogados en las cuales estos prestan
servicios profesionales en razón de un contrato, un acuerdo, o alguna solicitud. Así, esta
relación es aquella que diariamente practican los abogados. Ahora bien, en el contexto de un
proceso constituyente nos parece que se suscitan dos formas en que el abogado, en una relación
formal, puede cumplir su labor de apoyo técnico en la formación de una constitución: Como
asesores personales de constituyentes elegidos democráticamente y como asesores neutrales.

La asesoría técnica a los constituyentes nos parece de vital importancia para poder equilibrar
la idea de democracia y técnica constitucional, en tanto, el constituyente responde al mandato
popular por el que fue elegido, mientras que el abogado tiene el deber de: informar las
consecuencias jurídicas del establecimiento de una específica disposición en la Constitución,
indicando su impacto jurídico en instituciones constitucionales y legales; aconsejar la redacción
de una norma que impida que su textura abierta sea objeto de cualquier tipo de interpretación,
pero que al mismo tiempo habilite para la concreción legal de dicha disposición; indicar el
estudio de experiencias comparadas en materia constitucional que aporten a una ideal
regulación de ciertas instituciones o derechos; señalar los compromisos firmados en tratados
internacionales por Chile, sobre todo en materia de Derechos Humanos; y otras formas de
asesoría que sean requeridas en su calidad de abogado para así materializar normativamente de
la manera más adecuada la voluntad popular.

El deber de asesoría técnica se puede prestar como asesoría personal, que, en materia de
formación de la ley en el congreso “se define como aquella prestada por asesores designados
personalmente por el propio parlamentario. Al designarlos y despedirlos, éste se asegura de
que sus asesores tomen en cuenta sus principios y posiciones políticas”53. De esta manera, en
caso de requerirlo, el constituyente estaría siendo asesorado constantemente por un abogado,
quien velaría por concretar sus lineamientos políticos en materia constitucional. Esta asesoría
sin duda alguna aporta a un debate eminentemente político que se daría en un órgano
constituyente, para que este no deje de lado la importancia técnica de regular una constitución.
Es necesario señalar que en este caso la relación abogado-constituyente es de naturaleza más
vertical que en una relación abogado-cliente, en tanto, quien siempre debe tener la última
palabra es el constituyente.

Por otro lado, como asesoría neutral el abogado puede apoyar en un proceso constituyente
prestando servicios profesionales por medio de presentaciones ante comisiones o ante el mismo
órgano constituyente. En el funcionamiento del congreso son constantes estas exposiciones y
se ha señalado que “Los asesores, en este caso, están obligados a servir a todos los
parlamentarios en forma equitativa y sin diferencias arbitrarias. Este tipo de asesoría
promueve un debate más informado transversalmente y facilita el diálogo entre partidos
rivales. Ello no sólo perfecciona el contenido de las políticas públicas, sino que también eleva
la legitimidad de las mismas”.54 El mismo deber podría darse para el caso de un órgano
constituyente que requiera los saberes y estudios de abogados que hayan cultivado la rama del
derecho público u otras materias específicas que puedan ser afectadas por una eventual
disposición constitucional. Otra manera de prestar la asesoría técnica neutral es como abogados
secretarios de una comisión, que estén encargados de aconsejar de manera general sobre

53
SOTO, Sebastián; VALDÉS, Salvador (2009). “¿Cómo fortalecer la labor legislativa del Congreso?”. Revista
Centro de Estudios Públicos, N°114. P. 58.
54
Ídem.
cuestiones jurídico-legislativas, sobre todo procedimentales. En ellos también cobra relevancia
la asesoría en la redacción de las disposiciones constitucionales.

Un ejemplo de un cumplimiento de este deber, basado en una relación formal, por parte de
abogados es la comisión técnica constituyente conformada para elaborar las cuestiones
procedimentales del proceso constituyente que se avecina en Chile para el 2020. Dicha
comisión estuvo compuesta por: Arturo Fermandois, abogado, Gastón Gómez, abogado
constitucionalista, David Huina, abogado, Ernesto Silva, abogado, Isabel Aninat, abogada, José
Francisco García, abogado constitucionalista, Sebastián Soto, abogado miembro del Consejo
de Defensa del Estado, Sebastián Aylwin, abogado, Claudia Heiss, cientista política, Gabriel
Osorio, abogado, Alejandra Zúñiga, abogada, Pamela Figueroa, cientista política, Cristina
Escudero, cientista política, y Emilio Oñate, abogado. 11 abogados y 3 cientistas políticos. Esta
comisión se asemeja a la idea de asesoría neutra, en tanto establecen un procedimiento común
de forma equitativa para todos respondiendo a su calidad de expertos, aunque fueron
nombrados por los partidos políticos firmantes del acuerdo. Lo relevante acá, sin embargo, es
mostrar que los abogados no deben ser los encargados de señalar el contenido de la carta
fundamental, sino asesorar en los procedimientos y en cuestiones técnicas para asegurar un
proceso democrático y un resultado adecuado.

4.2. Debate público y educación cívica

Durante la gestación del proceso constituyente que se avecina para Chile en 2020 hemos podido
ver que la opinión pública ha estado tomada principalmente por cuestiones que tiende a debatir
el derecho constitucional: Cartas firmadas por abogados en favor del acuerdo constituyente y
los quórums ahí establecidos, cartas firmadas por otros profesionales jurídicos e historiadores
que rechazan el alto quórum y las restricciones al órgano, los debates por la llamada “hoja en
blanco” y como ello muestra un proceso constituyente derivado u originario, la idea de la
“constitución mínima”, el respeto a los Derechos Humanos, etc. La externalización desde las
academias o desde la llamada “cultura jurídica interna” hacia lo público es un deber de los
abogados en un proceso constituyente. Vale decir, aquello que es objeto de asesoría en el seno
del órgano constituyente, también debe publicitarse para que los ciudadanos de un país puedan
identificar las consecuencias jurídicas y la idoneidad de ciertas propuestas constituyentes.
Por otro lado, ese deber de poner en la opinión pública una discusión de manera, por cierto,
honesta intelectualmente, debe ir acompañado de un deber más concreto de educación cívica
que implique la enseñanza de conceptos jurídicos, como la supremacía constitucional o los
derechos fundamentales, de la estructura de la constitución, la división de poderes, los tipos de
gobierno, etc. Sólo de esa manera un proceso constituyente podrá ser realmente democrático,
inclusivo y participativo, teniendo en cuenta que puede haber votaciones ciudadanas sobre el
mecanismo constituyente, sobre los miembros del órgano constituyente, puede haber
referéndums (los cuales son habituales en experiencias comparadas de asambleas
constituyentes) y la votación para la ratificación final. El informe del Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo señala que “un mecanismo de participación ciudadana que puede
ser gatillado transversalmente en todas las etapas de un proceso constituyente, es la educación
cívica que se entrega a la comunidad (…) Se trata de una modalidad de participación pasiva
y de carácter informativo, pero que a la vez puede detonar una participación más directa y
activa en otros espacios. La educación cívica podría estar a cargo del propio Gobierno, de la
asamblea o congreso constituyentes, de los partidos políticos, organismos internacionales, y/o
de organizaciones o movimientos ciudadanos, entre otros.”55

Acá los abogados tendrían un rol principal y los mecanismos son variados: Por un lado, el
abogado individualmente puede participar en organizaciones vecinales, en colegios, en
sindicatos, empresas y cualquier tipo de grupo intermedio en el cual su organización permita
educar a una mayor cantidad de personas. Por otro lado, las facultades de Derecho de todo el
país cobran vital importancia con la formación de talleres, cursos On-line, elaboración de
documentos de fácil acceso a la comunidad, entre otros. Así también, organismos nacionales o
internacionales que se dediquen a materias específicas pueden aportar a la educación cívica
enseñando la adecuada regulación de dichas materias, por ejemplo, en materia de aguas,
educación, salud, etc. En consecuencia, hay un deber fundamental del abogado basado en la
socialización del conocimiento que permita generar las condiciones para un voto y discusión
informados.

55
INFORME PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (2015). Op. Cit. P. 18.
 5. CONCLUSIONES

Con el objeto de establecer el deber del abogado en los procesos constituyentes, este artículo
ha estudiado y revisado los distintos momentos constituyentes en la historia de Chile. Pudimos
ver cómo una elite ilustrada fue capaz de comprender los conceptos iusracionalistas y dar pie
al constitucionalismo chileno, en la época de construcción del Estado. Posteriormente, con una
sociedad más heterogenia socialmente, una “cuestión social” latente y un mundo político
incapaz de satisfacer las demandas populares, una serie de abogados comandados por Arturo
Alessandri, consolidan un Estado presidencial que promete establecer el llamado Estado Social
de Derecho. Finalmente, este recorrido histórico finaliza con la llegada de la dictadura y la
Constitución de 1980, texto que da un giro completo al sistema económico, político y social
chileno. Los juristas de la Comisión Ortúzar en conjunto con los economistas denominados
Chicago Boys, sientan las bases de este momento Constituyente y establecen cual será el
camino del país por un largo tiempo.

En segundo lugar, a partir de esta revisión, entendimos que los procesos constituyentes han
sido incapaces de desarrollarse democráticamente, entendiendo este como un momento en
donde el poder constituyente radica, y es ejercido por el pueblo soberano. Y es que, la norma
constitucional es el pilar de todo un sistema jurídico extremadamente complejo, lo que, a la
postre, su debida redacción, tendrá consecuencias en prácticamente todos los ámbitos del
Estado y la sociedad chilena. De esta manera, han sido los abogados quienes han capturado
estos procesos, en desmedro de las necesidades que representa la población chilena.

Por último, comprendiendo que la Constitución es una decisión de la comunidad política en su

conjunto, la que, se ha visto distorsionada por la labor técnica de los abogados, es que, hemos
construido deberes generales para quienes, en el ejercicio de la profesión, participen de un
proceso constituyente. En primer lugar, una obligación de asesoría tanto personal como neutral
y, en segundo término, un deber de aportar en el debate público y en la enseñanza de conceptos
jurídicos, por medio de la educación cívica. En suma, para que un proceso constituyente sea
verdaderamente democrático, es necesaria la participación ciudadana acompañada por estos
deberes en el ejercicio de la profesión legal.
 6. BILIOGRAFÍA

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