T3 Fonaments

FUNDAMENTOS DEL DERECHO Autor: Dr. D.
Varona
PENAL CURSO 2021-2022
DERECHO PENAL SUBJETIVO: LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL.
Introducción:
Sirven para dar forma al derecho penal, porque actúan como límites al ius puniendi.
- la finalidad de los principios del derecho penal: límites al ius puniendi. (¿por qué
limitar el ius puniendi?: el carácter problemático del derecho penal) Porque
limitan al legislador y al aplicador del derecho penal. Lo limitan (al legislador) en
el momento de crear la norma y al aplicador en el momento de aplicar. Cumplen
una doble función:
- Depuradora: Existe un órgano que se denomina TC que va a expulsar al

ordenamiento jurídico aquellas normas que no respeten los principios del derecho
penal.
- Interpretativa: STS 24/2004  Funcionan como criterios de interpretación (para el

aplicador) de normas penales. Operan des de un doble campo:
1) Estos principios se dirigen al legislador, cuando crea derecho penal que tiene
que respetar estos principios. Si hace lo que le da la gana, se activará la
función activadora.
2) Se dirigen al aplicador porque funcionan como criterios de interpretación de

las normas penales.
- Origen de los principios limitadores del ius puniendi:
a) Los fundamentos filosófico-políticos del derecho penal: las doctrinas de

justificación del castigo.
b) Derecho penal y modelo de Estado.
Plasmación normativa: Constitución y leyes. La particular relevancia de la plasmación

constitucional. Son principios constitucionales recogidos en la constitución. Está dentro
del catalogo de derecho fundamentales.
-
 Ventajas (carácter reforzado y control específico –TC-):

1)La constitución es la norma suprema y por tanto todo tiene
que basarse en ella. Va a significar que todos los gobiernos
van a tener que respetar estos principios.
2)El TC va a velar por el respeto de estos principios y esto

supone que el ciudadano pueda acudir al TC para vulnerar
alguno de los principios vía recurso de amparo.
 Inconvenientes (vaguedad y “tensiones orgánicas”):

1)La constitución es poco precisa y por lo tanto la
explicación de los principios es inexistente. Es desventaja
porque si quiero entender el contenido de un principio voy a
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FUNDAMENTOS DEL DERECHO Autor: Dr. D. Varona
tener que hacer una búsqueda jurisprudencial. Existe un

reconocimiento supranacional vía CEDH. El máximo
interprete de CEDH es TEDH.
 las “sentencias interpretativas” del TC
* STC 24/2004, FJ 7: los principios limitadores del ius puniendi como

criterios de interpretación de las normas penales.
- Esquema de los límites al ius puniendi:
A) Principios o límites de la criminalización de conductas:

r e s p o n d e n a e s t a p r e g u n t a ¿Qué castigar? Estudiaremos
aquí los siguientes principios:
a. El principio de lesividad u ofensividad (protección de bienes

jurídicos):
b. El principio de ultima ratio o subsidiariedad:
c. El principio de legalidad:
d. El principio de culpabilidad:
B) Principios o límites de la sanción penal: responden a ¿Cómo

castigar? Aquí estudiaremos los siguientes principios:
a. El principio de humanidad de las penas:
b. El principio de proporcionalidad de las penas:
c. El principio de igualdad:
Los principios constitucionales limitadores del ius puniendi que pueden

encontrarse en cualquier manual de derecho penal serán estudiados en referencia, pues,
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a este orden, para facilitar así la comprensión de su función básica y poder situarlos en
su contexto más general.
A) PRINCIPIOS RELATIVOS A LA CRIMINALIZACIÓN.
EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD U OFENSIVIDAD

(PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS).
- Según este principio, el Derecho Penal sólo puede utilizarse para la protección
de bienes jurídicos frente a actos dañosos. Este principio implica en realidad dos
exigencias diferenciadas.
- Es un limite al ius puniendi.
a) el derecho penal sólo puede utilizarse para proteger bienes
jurídicos Cuestiones:
 ¿Qué es un bien jurídico?: interés digno de protección. No se

castigan, se protegen. (ej: la vida es bien jurídico). Un bien
jurídico es un interés social que tiene la particularidad de ser
digno de protección penal. Cuando es digno de protección
entonces es bien jurídico. No todos los intereses son dignos
de protección penal.--> relevancia
Es relevante dependiendo de: 1)la evolución de la sociedad
2)Modelo de estado en el que se diseñe. (ej: en uno religioso
y uno laico).
 bien jurídico y modelo de Estado
 diferencia entre bienes jurídicos

individuales: Interés digno de protección de
titularidad y disfrute individual (ej: que
castiga?matar, que protege? La vida). y
colectivos: interés digno de protección de
titularidad y disfrute conjunto. (ej: delito de
multa por conducir borracho) Protege la
seguridad vial.
*Concepto indeterminado y cambiante (ejemplo: vida y salud animales)
 ¿Cómo protege el derecho penal los bienes jurídicos?
 razones instrumentales (miedo) / razones

normativas (rehabilitación/respeto ley) para
obedecer la ley
b) sólo pueden castigarse los comportamientos lesivos o con capacidad

para lesionar bienes jurídicos.
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Solo pueden castigarse actos directamente lesivos (para el bien

jurídico) y actos con potencial lesivo.
 diferencia entre delitos de lesión y delitos de peligro:

El delito de lesión castiga un comportamiento
directamente lesivo. Castiga el legislador la privación total o
parcial un bien juridico total o parcial. (ej: hurto)
Delito de peligro castiga un comportamiento con
potencial lesivo. El legislador castiga la posibilidad de que
esa lesión total o parcial de un bien jurídico esté en peligro.
Lo que se protege es un bien jurídico colectivo. Lo q se pone
en peligro es un bien jurídico individual.
La diferencia es que solo tiene sentido si se hace de bienes

jurídicos individuales. Ej: homicidio. Protege la vida y se
lesiona la vida (q es bien jurídico individual).
 delitos de peligro concreto / peligro abstracto (su

problemática especial).
Abstracto: El legislador exige es la realización de una

conducta que de forma estadística o general se muestra
como peligrosa. En el juicio se tendrá que demostrar es que
se realizó la conducta peligrosa. ( Ej: art 379.2 CP) Superas
la tasa de alcohol y por tanto es peligroso.
Art.564 CP: castiga tener una arma sin licencia.
El juez no puede valorar si hay peligro real.
Concreto: El legislador castiga la existencia de un peligro

real para el bien jurídico. Ej: art 380 CP. Conducción
temeraria protege la seguridad vial (bien j. colectivo).
Necesitamos una prueba para el juicio
- ¿Cómo limita este principio el uso del Derecho Penal?: consecuencias prácticas
del principio: Dos dimensiones—Limite doble dimensión—los principios actúan
para limitar al legislador
(1) Como límite al legislador (¿qué castigar?)
 No pueden considerarse ofensivos los comportamientos que

sólo lesionan a uno mismo (“delitos sin víctima”: por
ejemplo, consumo de droga, suicidio,
autolesión...aquellos que lesionan a uno mismo) y
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tampoco aquéllos realizados entre adultos en los que media

el consentimiento (relación sado-masoquista, prostitución),
si bien se imponen límites cuando afectan a determinados
bienes que el Estado considera indisponibles, así como a la
intervención de terceros (ej. inducción o cooperación al
suicidio).
 No pueden protegerse valores puramente morales u

opiniones distintas (por ejemplo, moral religiosa, blasfemia,
homosexualidad...)…pero ¿no protege el Derecho Penal
ciertos valores? (sí, pero valores en una sociedad
democrática, pluralista)
o El problema de la diferencia entre libertad de

opinión/expresión y el honor de terceros (en
particular sobre-protección ciertos colectivos –ej.
Corona, vid. caso El Jueves, STEDH caso Otegi,
caso quema fotos Rey en Girona (STC 177/2015 vs.
STEDH 13-3-2018, Stern Taulats y Roura
Capellera contra España), caso pitada himno
o El problema del “discurso del odio”: STC 235/2007:

sobre la constitucionalidad del art. 607.2 CP
(negación vs justificación del holocausto).
Jurisprudencia reciente: STC 112/2016 (sobre art.
578 CP) vs. STS 12-4-2011 (caso Kalki)
o Derecho Penal y valores: ultraje a la bandera (art.

543 CP), exhibicionismo, zoofilia (art. 337 CP)
 No pueden castigarse penalmente aquellas conductas en las

cuales el posible daño al bien jurídico es mínimo, remoto o
improbable (discusión sobre los delitos de peligro abstracto
y los delitos basados en la mera posesión)
(2) Como límite al aplicador/juez (en la interpretación )
 No basta con la criminalización de una conducta y la

consiguiente mención al bien jurídico protegido para que la
prohibición penal esté ya legitimada. Hace falta algo más:
identificar el daño concreto (lesividad) al bien jurídico que
la conducta penalizada supone. No se reconoce de manera
autónoma, sino vinculada al principio de proporcionalidad.
Un claro ejemplo de ello se observa en la interpretación que

los tribunales penales han realizado del art. 379 CP (vid.
STC 68/2004, FJ 2) (otros ejemplos: art. 563 CP (STC
24/2004, FJ 5-8), y la polémica sobre la “dosis mínima
psicoactiva” de droga respecto al art. 368 CP, vid. STS 12-
3-2004, RJ 2004/1117)
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o Vid. STS 28-5-2012 sobre art. 318 bis (FD 6º:

“Cuando una conducta pese a encajar aparentemente
en una comparación superficial en la descripción
típica no comporte ni afectación actual ni peligro de
afectación del bien que la ley quiere tutelar y quepa
una lectura de la norma que deje fuera de su radio de
acción a tal conducta, esa será la jurídicamente
correcta.”
o Pero….reforma CP LO 15/2007 sobre delitos de

tráfico (¿lesividad presunta u objetivación del
peligro?)
- Por otra parte, en una vertiente distinta, el principio de lesividad también

implica que a mayor lesividad de la conducta mayor pena debe imponer el
legislador. Éste es un aspecto del principio de lesividad que de hecho se
relaciona con otro principio que estudiaremos: el principio de proporcionalidad.
- reconocimiento constitucional del principio de protección de bienes jurídicos
 Por lo que respecta al primer aspecto del principio (protección de

bienes jurídicos) cabe decir que el TC no lo ha reconocido
autónomamente, sino en relación con el principio de
proporcionalidad.
 STC 105/1988 (FJ 2º): “ha de considerarse necesario (...)

que la restricción de libertad individual que toda norma
penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la
necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean
constitucionalmente legítimos en un Estado social y
democrático de Derecho”.
 STC 136/1999 (FJ 23): la protección de bienes jurídicos

forma parte del juicio de proporcionalidad en sentido
amplio de la pena, pues para valorarla se ha de indagar “en
primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma
cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de
protección de la misma, son suficientemente relevantes”
 STC 24/2004 (FJ 5): “…la imposición de sanciones penales

sólo puede considerarse proporcionada y
constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para
proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas
lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad
o antijuricidad material)”.
 Por lo que respecta al aspecto de la lesividad del comportamiento

prohibido con respecto al bien jurídico protegido por la norma
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penal, nuestro TC no ha dudado en reconocerlo como un criterio

básico de interpretación de la ley penal
 El ejemplo del art. 379 CP (STC 68/2004)
 El caso de la STC 24/2004 (delimitación del concepto de

“arma prohibida” del art. 563 CP)
 Jurisprudencia relevante: STC 235/2007 (sobre la

constitucionalidad del art. 607.2 CP):
o FJ 6º: “…nuestro ordenamiento constitucional no

permite la tipificación como delito de la mera
transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que
se trate de ideas execrables por resultar contrarias a
la dignidad humana…”
o FJ 8º: “…la referida conducta [mera negación del

delito] permanece en un estadio previo al que
justifica la intervención del derecho penal, en cuanto
no constituye, siquiera, un peligro potencial para los
bienes jurídicos tutelados por la norma en
cuestión…”
 No obstante, el TC manifestó en la STC 161/1997 (FJ 13) que “El

peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el
próximo”.
- problemática fundamental del principio de ofensividad: ¿qué capacidad

limitadora del ius puniendi tiene el principio de ofensividad?
 “principio de expulsión” vs. “principio interpretativo” (en la

interpretación de los delitos debe darse preferencia a aquélla que
implique indudablemente una afección real –lesividad- al bien
jurídico protegido por la norma, descartándose aquéllas
interpretaciones puramente formales de la ley)
*** por tanto (muy importante!): los principios limitadores del ius
puniendi tienen una doble dimensión: (1) límites al legislador a la hora
de crear delitos; (2) límites al juez a la hora de aplicar la norma penal
(interpretación siempre acorde con dichos principios)
 relación entre el principio de ofensividad y el principio de ultima

ratio
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EL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO O SUBSIDIARIEDAD.
- significado: al Derecho penal, como mecanismo sancionador, solo puede

acudir el Estado para tratar de solucionar un problema social, cuando no existan vías
alternativas, de eficacia similar, que puedan hacer frente a dicho problema social.
Podría explicarse de dos maneras diferentes. 1)afirmar que en base a ese principio la
intervención penal solo estarà (falten coses). 2)en base a ese principio la vía penal solo
va estar justificada si no existe una medida alternativa que presente una eficacia igual o
muy similar a la eficacia que presentaría la vía penal para solucionar el problema que se
trata. De esto se deduce que el derecho penal es la ultima ratio a la que hay que acudir el
estado. Solo puede hacer eso si no existe una medida alternativa que presente la misma
eficacia o una similar.
.
 el carácter problemático del derecho penal como mecanismo de

control social (intensidad /gravedad de la intervención penal e
inidoneidad del derecho penal como medio de solución de los
problemas sociales)
 el carácter subsidiario del derecho penal como mecanismo de

control social
El estado va a tener que acudir a medios de control social no
sancionadores. Ej: política educativa.
El derecho penal es subsidiario a los otros controles sociales. Es
subsidiario porque (dos razones) la primera tiene que ver que el
derecho penal genera unas consecuencias muy intensas. No sirve
para arreglar problemas el derecho penal y no tenemos que abusar de
él. El derecho penal castiga o absuelve.
 ejemplos
o protección del cheque como medio de pago (del

delito de cheque en descubierto al art. 108 LCCH)
o protección del honor (delitos de calumnias e injurias

vs. LO 1/1982 de protección civil del honor,
intimidad personal y familiar y propia imagen)
- el principio de ultima ratio en el ordenamiento español.
 la Constitución da libertad al legislador para decidir el nivel de

protección de los bienes jurídicos (excepción: art. 46 CE). Esta
absoluta libertad presenta 2 excepciones (art.46 y 45 CE) 46 habla
de patrimonio artístico cultural e histórico  este bien jurídico
usted protégelo penalmente.
 Art.45 bien jurídico medio ambiente este precepto es más loable
ya que le dice al legislador le dice que lo proteja penalmente o
administrativa.
La norma general es la plena libertad y ante esto el legislador
podría haber hecho 1)el absoluto respeto al principio de la ultima
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ratio y voy acudir al derecho penal subsidiariamente. 2)que no

respete el principio y acude al derecho penal cuando es necesario y
cuando no. De estas dos posturas el legislador a adoptado la
segunda por el mito de la prevención general. La prevención
general nos dice que a partir del derecho penal como amenaza
efectiva prevé delitos. Con la segunda corremos el riesgo de caer en
el derecho penal simbolico y la expansión del derecho penal.
 ¿Cómo ha utilizado el legislador esa libertad?: expansión del

derecho penal.
 el derecho penal como primera ratio: populismo punitivo

(frenesí de reformas en los últimos años)
 causas y riesgos de la expansión del derecho penal
 el mito de la prevención general: De estas dos

posturas el legislador a adoptado la segunda
por el mito de la prevención general. La
prevención general nos dice que a partir del
derecho penal como amenaza efectiva prevé
delitos.
 derecho penal simbólico: El derecho penal

simbólico se cae cuando el legislador penal
usa el derecho penal como un instrumento
para tranquilizar a la sociedad, a la
ciudadanía.
Caer en la expansión del derecho penal es

utilizar el derecho penal como única ratio y
prioritaria. Hay poca expansión del dercho
penal.
 desconfianza de los ciudadanos en el derecho

penal:
 ¿Qué es lo que ha dicho el Tribunal Constitucional sobre ello?

(sentencias básicas: STC 55/1996, 161/1997 y 136/1999, FJ 23):
(1) Reconocimiento del principio
 ya la STC 341/1993 (FJ 9) alude al “carácter fragmentario y

subsidiario del Derecho Penal” (pero sin situarlo
formalmente dentro de algún derecho o principio). Quiere
decir que es subsidiario que es el último recurso y
fragmentario de fragmento. El TC está reconociendo este
principio y que por tanto existe.
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 el principio de ultima ratio forma parte del principio de

proporcionalidad de la pena en sentido amplio.
 Test constitucional (STC 136/1999, FJ 23): Este test de

proporcionalidad sirve para saber si la norma es
constitucional o inconstitucional. Se compone de 4
requisitos.
 Lo primero que tenemos que ver es si bien

jurídico protegido suficientemente
relevante: es un juicio de ofensividad.
 Lo segundo es que tenemos que someter a un

juicio de adecuación: la norma penal debe
ser idónea para proteger el bien jurídico. Es
un juicio de última ratio y extraemos que
este principio tampoco se recoge de manera
autónoma .
 necesidad: la norma penal debe ser

necesaria por no existir otras alternativas.
Someter a la norma al juicio de necesidad,
es necesario cuanodo no existen
alternativas.
 proporcionalidad en sentido estricto: la pena

no debe ser excesiva en relación con la
entidad del delito. Tiene que ver con el
principio de proporcionalidad.
(2) Pero…entendimiento muy restrictivo del principio
 juicio de necesidad: el punto de partida es la amplia libertad

del legislador por lo que respecta a la decisión de penalizar
una conducta y castigarla con una pena concreta.
 Por tanto, sólo si “resulta evidente la manifiesta suficiencia

de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para
la consecución igualmente eficaz de las finalidades
deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión
de la norma del ordenamiento” (STC 161/1997 F.J. 9). En
suma: “Las medidas alternativas han de ser, pues,
palmariamente de menor intensidad coactiva y de una
funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique
por desproporcionada” (STC 161/1997 F.J. 11º). El
recurrente se da cuenta de que la negativa al sometimiento
de las pruebas de alcohol esta sancionada penalmente y
administrativamente.
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 Duplicidad sancionadora: se puede sancionar con dos cosas,

penalmente y administrativamente. Solo es inconstitucional
si existe una medida alternativa que regule estos requisitos
 Sin embargo, también en la aplicación de este test el TC ha

sido muy permisivo: vid STC 161/1997 F.J. 11 versus voto
particular de GARCÍA MANZANO (vid. recientemente
decisiones del TC sobre la protección penal reforzada de los
delitos relacionados con la violencia machista –STC
59/2008, 45/2009, 127/2009 y 60/2010)
o el problema de fondo es que el TC considera que,

por principio, a mayor severidad = mayor eficacia
de la sanción
o éste es de hecho, el problema de este principio:

¿cómo valorar la “eficacia” de una norma? Cual es el problema
de fondo? saber que es la eficacia. La norma va a ser eficaz
cuando prevenga delitos. No hay nada más severo que el
derecho penal y nada más eficaz que el derecho penal. Las
normas son más eficaces cuanto mayor sea la eficacia del
castigo. Es eficaz cuando mayor certeza del castigo hay.
 STC 60/2010 (FJ 22) “…sólo quepa declarar la

inconstitucionalidad, por su desproporción, de la ley penal
cuando el exceso o desequilibrio imputado a la medida que
incorpore resulte verdaderamente manifiesto o evidente.
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(…) No le es dado, en fin, a este Tribunal ir más allá en su

labor de enjuiciamiento sin invadir el margen de libre
configuración de delitos y penas que corresponde al
legislador democrático…”
 No obstante, hay que tener en cuenta que el principio de

ultima ratio también tiene “eficacia interpretativa”
 STC 24/2004
 abundantes ejemplos en la jurisprudencia
penal (en la interpretación de los tipos
penales hay que dar preferencia a aquélla
que permite distinguir ilícitos penales de otro
tipo de ilícitos –particularmente sanciones
administrativas-, ya que la expansión del
derecho penal ha provocado frecuentes
duplicidades sancionatorias)
 art. 380 CP
 art. 318 bis CP
 el art. 270 CP y los “top manta”
OJO: ¿existe una obligación de proteger ciertos b.j. penalmente y/o una obligación de
perseguir penalmente la violación de ciertos derechos?: sí, así se deduce de la
jurisprudencia del TEDH, que respecto de determinados derechos fundamentales ha
establecido la obligación del legislador de criminalizar sus vulneraciones, la de ciertos
agentes (fiscales, policía) de perseguirlos, y la de los jueces de castigarlos
adecuadamente.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Formulación clásica (nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta, stricta,
praevia i certa, FEUERBACH) y reconocimiento actual (art. 7 CEDH, art. 25.1 CE). No
hay delito si no hay una ley escrita, estricta, previa y cierta. Tiene un gran
reconocimiento a nivel internacional (tedh) y a nivel nacional. Tiene un doble
fundamento que tiene que ver con la seguridad de los ciudadanos y con el principio de la
democracia.
- fundamento:
a) seguridad de los ciudadanos (interdicción de la arbitrariedad Estatal en la

definición de los delitos y las penas): seguridad versus “protección pública” y
versus igualdad (STC 67/1998: art. 487 bis ACP que castigaba sólo en caso de
uniones matrimoniales)
b) principio democrático (parlamento versus jueces). Cuando se dicat la ley el

juez queda ligado a ello y se consigue el respeto de la separación de poderes.
- alcance: el alcance es garantías contenidas en el principio de legalidad:

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a) garantía criminal: art. 1.1. CP:
Explica que no me van a poder juzgar por un delito que anteriormente no lo era.
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b) garantía penal: art. 2 CP: No será castigado ningún delito con pena que no se
haya previsto por ley anterior a su perpetración creceran igualmente de efectos
retroactivo las leyes que carezcan de seguridad. Si cometo un homicidio me
impondrán la pena que hoy es vigente, no la que pueda ser mañana.
c) garantía jurisdiccional: art. 3.1 CP (excepción: prisión preventiva y medidas

cautelares: arts. 34.1 y 58 CP): No podrán ejecutarse pena ni medida de
seguridad son en virtud de sentencia firme dictada por el juez de acuerdo con
las leyes procesales. Quiere decir que no se puede ejecutar una pena hasta
que la sentencia no sea firme.
d) garantía de ejecución: art. 3.2 CP: Tampoco podrá ejecutarse pena en otra
forma que en la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan ni por
otras circunstancias expresadas en su texto.
- contenido del principio de legalidad: la doctrina establecida por el Tribunal

Constitucional.
El T.C., a lo largo de sus sentencias, ha establecido el contenido

constitucionalmente reconocido y protegido del principio de legalidad (art. 25.1
CE). Para ello, diferencia entre el aspecto formal del principio de legalidad
(legalidad formal), y su aspecto material (legalidad material).
La legalidad formal: hace referencia al órgano y procedimiento adecuado para

elaborar las normas penales.
La legalidad material: hace referencia a cómo han de ser reguladas y aplicadas las
leyes penales.
LEGALIDAD FORMAL: RESERVA ABSOLUTA DE LEY.
La exigencia de legalidad formal abarca en realidad dos requisitos diferenciados:
1. Reserva de Ley en materia penal: no la explica en clase y sale en

examen.
2. El carácter absoluto de la reserva de ley:
(1) Reserva de Ley en materia penal: fuentes del Derecho Penal.
 Exclusión de todo lo que no sea una norma: la costumbre (STC

26/1994 FJ 5), las decisiones judiciales (jurisprudencia), las
opiniones doctrinales. No pueden ser fuente directa del Derecho
Penal (¿y fuente indirecta?: el papel de la jurisprudencia y la
doctrina en la interpretación del derecho penal).
 Exclusión de normas que no tengan rango de ley: normas

reglamentarias del poder ejecutivo.
 ¿Vale cualquier tipo de ley?: el problema de la referencia del art.

CE a la “legislación”. Discusión: ¿Ley Orgánica o Ley Ordinaria
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para la elaboración de leyes penales?.
 Art. 81. CE: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo

de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas…” (arts. 15 a 29 CE)
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 El problema: ¿toda ley penal afecta a estos derechos

fundamentales?. (ejemplos a discutir: prisión, multa,
privación permiso de conducir) (vid. STC 24/2004, FJ 2)
(2) El carácter absoluto de la reserva de ley: prohibición de la remisión normativa

que pueda vulnerar la garantía constituida por el principio de legalidad.
Ejemplo: “Será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años quien

realice vertidos no permitidos por las autoridades encargadas de velar
por el medio ambiente”.
El problema de las leyes penales en blanco: leyes que remiten la

determinación de su contenido a una norma de rango inferior. Principio de
legalidad versus necesidades de la rápida adaptación.
 Ejemplos: arts. 334, 361, 380
 Requisitos establecidos por el T.C. para la admisión de las leyes

penales en blanco (STC 127/1990):
 Reenvío normativo expreso

 Justificado por razón del bien jurídico protegido por la
norma penal (vid. STC 35/2005, FJ 3)
 La ley penal debe especificar la pena
 La ley penal debe además contener el núcleo esencial de la
prohibición para satisfacer la exigencia de certeza. Esto es,
que se dé la suficiente concreción como para que la
conducta calificada de delictiva quede suficientemente
precisa en la ley penal (pero el TC interpreta de forma muy
generosa este requisito: vid. STC 120/1998)
La competencia penal de las CCAA vía leyes penales en blanco: art. 149.6 CE
versus STC 120/1998
 STC 120/1998: se acepta con un límite: la normativa de la

CCAA no puede introducir “divergencias irrazonables y
desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen
jurídico aplicable en otras partes del territorio”.
 Jurisprudencia relevante:
 STS 8-2-2000 (RJ 2000/311)

 STC 24/2004: núcleo esencial de la prohibición y labor del
TC
 STC 283/2006: no es posible una “remisión normativa en
cadena”
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 STC 101/2012: inconstitucionalidad del delito establecido

en el art. 335 CP (redacción anterior reforma 2003)
LEGALIDAD MATERIAL: LEY ESTRICTA Y PREVIA.
Aspectos de la legalidad material reconocidos por el T.C.:
1. Taxatividad de la ley penal (lex stricta): Algo taxativo es algo claro ley
penal clara. Las leyes penales han de determinar de forma suficiente la
conducta punible y las penas asociadas a ella. Estamos, pues, ante un
mandato de determinación al legislador, reconocido implícitamente en el art.
4.1. CP, que el legislador tiene que ser claro y preciso a la hora de crear la
norma penal. Por otra parte, el principio de taxatividad también tiene por
objetivo la aplicación calculable e igualitaria de la ley.
- STC 151/1997: el principio de legalidad comporta, en primer lugar, “un

mandato frente al legislador, el de taxatividad, según el cual han de
configurarse las leyes sancionadoras llevando a cabo el "máximo esfuerzo
posible" (STC 62/1982) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para
que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y
prever así, las consecuencias de sus acciones”.
- Pero…si uno echa un rápido vistazo al CP puede encontrar fácilmente:

Ataques generales:
 tipos penales que no expresan claramente cuál es el

comportamiento prohibido, pudiendo así acoger en su seno gran
cantidad de conductas diversas (ej. art. 173, 368 –“de otro modo”-
577.1 CP) –cláusulas analógicas en la propia ley penal, 368, 577.1 –
Clausulas abiertas se caracterizan por no ser concreto.
 uso de conceptos indeterminados o vagos (ej. “naturaleza”, art.

22.8 CP), y conceptos que dependen de la ideología del aplicador
(ej. “escarnio” en el art. 525, “exhibición obscena”, “pornografía”,
en los artículos 185 y 186 CP).
Concepto vago: art 368 CP. Indeterminados los conceptos de
ofrecer, facilitar…
Ideologia: dependiendo de la ideología del juez se lo tomará de una
manera o de otra. Art. 185 CP. Art. 186 CP.
 términos dogmáticos, sólo accesibles al “experto jurídico” (ej. dolo,

imprudencia) Aquellos términos del CP que solo conoce el experto
jurídico.
- Los problemas de fondo: indeterminación del lenguaje y determinación de

la conducta punible versus eficiencia de la administración penal (mayor
poder para los aplicadores). No se puede exigir 100 %taxatividad y el
legislador no es 100% taxativo porque trabaja con el lenguaje que es muy
amplio e impreciso no se puede exigir que utilice un 100% de taxatividad.
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PAUTAS PARA EL EXAMEN
- Nuestro T.C. ha sido muy permisivo ya desde sus inicios (vid. STC
62/1982 sobre el antiguo delito de “escándalo público”, que declaró acorde
con la Constitución el empleo de términos tan valorativos como “decencia
pública”, “pudor” y “buenas costumbres”). Más recientemente, la STC
151/1997 afirma la compatibilidad con el principio de legalidad de las
cláusulas normativas abiertas o necesitadas de complementación judicial ya
que “el lenguaje es relativamente vago y versátil, las normas son
necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad
normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (…) el propio legislador
puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la
18
realidad…” (STC 151/1997, FJ 4). De muy reciente fecha vid. STC 146/2017, que
considera compatible con el principio de legalidad la redacción del art. 368 CP
(Caso “Club de Cannabis”; FJ 3). El TC es permisivo con la taxatividad. Con el
tema de las drogas es muy permisivo y también en materia de terrorismo.
Pero la admisión de la vaguedad se supedita al cumplimiento de los

siguientes requisitos: a) que la concreción judicial de tales cláusulas sea
factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, el aplicador
de la norma debe seguir pautas objetivas y no discrecionales; b) las cláusulas
abiertas son constitucionalmente admisibles y el legislador las puede
establecer cuando, desde la perspectiva constitucional, exista una fuerte
necesidad de tutela y sea imposible otorgarla adecuadamente en términos
más precisos; c) y por último, que se cumpla la exigencia de motivación, esto
es, que el juez o aplicador de la ley haga expreso su razonamiento sobre la
concreción de la cláusula en el caso concreto.
Además, para el TC los términos imprecisos de una norma penal pueden

quedar “clarificados por una interpretación regular y estable de la
jurisprudencia aplicativa” (ATC 67/2018 sobre inconstitucionalidad art. 384
CP
 Particularmente permisivo es además en referencia a ciertos delitos

(vid. STC 136/1999, FJ 30 que acepta atenuación taxatividad en
relación con el terrorismo)
 También es permisivo con respecto a los términos dogmáticos (vid.

STC 55/1987, FJ 2, sobre taxatividad y delitos imprudentes)
 Jurisprudencia relevante: STC 48/2003, de 12 de marzo de 2003

(FJ 11º), sobre la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos
políticos
 STC 136/1999 (caso Mesa HB): la indeterminación del precepto

puede ser un argumento a valorar a la hora de enjuiciar la
proporcionalidad de la pena de un delito (FJ 29 in fine y 30: lo que
el TC sugiere es que un tipo penal poco taxativo debe tener un
marco penal amplio para facilitar la graduación de la pena)
- El mandato de determinación se predica también respecto a las

consecuencias del delito: esto es, la determinación de la pena aplicable. Ello
permite poner en duda la constitucionalidad de la pena de “prisión
permanente revisable”, pues no aparece definida la duración exacta de la
pena de prisión (art. 92.1 CP).
2. Prohibición de la aplicación analógica in malam partem y la garantía de la

aplicación “razonable” del Derecho Penal.
- ¿Qué es la analogía?: aplicación de la norma a supuestos no regulados

expresamente en su letra pero que se parecen o son semejantes a los
contemplados en ella (art. 4.1 Cód.Civil).
19
- ¿Se puede utilizar en Derecho Penal?: No, en Derecho Penal existe una
garantía de aplicación estricta de las normas penales. Estamos así ante una
garantía exigible al órgano judicial (art. 4.1. y 4.2 CP) que forma parte del
contenido del principio de legalidad.
 STC 133/1987: “el principio de legalidad ... significa un rechazo de

la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide,
como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en
legislador” (FJ 4).
 Ejemplo de aplicación analógica: sentencias del TS que

condenaban por hurto a los que realizaban una defraudación de
fluido eléctrico mediante la alteración de los contadores (se
aplicaba analógicamente el concepto de “cosa mueble”)
 OJO! a veces en la propia ley penal hay cláusulas analógicas (ej.

art. 239 1º), pero este no es un problema en realidad de aplicación
analógica judicial, sino de falta de taxatividad del legislador.
- Excepción: analogía in bonam partem (art. 21.7 CP).
- El problema: la diferencia entre la interpretación extensiva (posible) y la

interpretación analógica (prohibida). La interpretación es la búsqueda de un
sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible (en el
lenguaje común). Por el contrario, la analogía supone la aplicación de la ley
a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su
letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal
 Ejemplo: “art. 195 CP: “el que no socorriere a una persona que se
halla desamparada y en peligro manifiesto y grave”.
 HART: diferencia entre el “núcleo de certeza”, la “zona de

penumbra” y lo que queda fuera de ambas zonas.
- El dilema en la jurisprudencia constitucional: ¿hasta dónde es posible

controlar la interpretación efectuada por los tribunales penales?: la garantía
de una aplicación “razonable” del derecho penal
 STC 25/1999 (FJ 3º): “no compete al Tribunal Constitucional

establecer cuál sea la interpretación más correcta o adecuada de las
leyes penales. Nuestra función se contrae a salvaguardar el
principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1 C.E. y, en
consecuencia, excluir en el ámbito penal la creación judicial del
derecho y, con ella, las interpretaciones imprevisibles,
incompatibles con el tenor literal de los preceptos aplicables o
inadecuadas a los valores que con ellos se intenta tutelar”.
 STC 126/2001: “Precisando nuestro canon de control de

constitucionalidad, cabe hablar de aplicación analógica o extensiva
20
in malam partem, vulneradora de aquel principio de legalidad,

cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios,
sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la
utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el
ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de
interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado
todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones
recurridas…” (véase un ejemplo reciente de la aplicación de esta
doctrina en la STC 34/2009 –FJ 6-, sobre el delito del art. 197 CP)
 STC 262/2006 (FJ 4): “el derecho a la legalidad penal (… se

quiebra) cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como
probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que
resulta aplicado. En tales supuestos la condena penal resulta
sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de
contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión
judicial que rompe el monopolio legislativo en la definición de las
conductas delictivas. En el examen de razonabilidad de la
subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de
los criterios es el del respeto al tenor literal de la norma, “pues el
legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con
palabras es conocido por sus destinatarios. Este respeto no
garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las
garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la
arbitrariedad pues [sc. vaguedad lenguaje, abstracción norma]”. Así
“no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones
sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos
ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada.
Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones
que por su soporte metodológico –una argumentación ilógica o
indiscutiblemente extravagante- o axiológica –una base valorativa
ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento
constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la
orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus
destinatarios”
 La jurisprudencia constitucional muestra casos en los que el TC ha

llegado bastante lejos en el control de la interpretación llevada a
cabo por los tribunales
 Ejemplos: STC 13/2003; STC 24/2004 (sentencia

interpretativa para salvar la constitucionalidad del art. 563
CP, continuada en la STC 51/2005); STC 57/2010; STC
185/2014 sobre constitucionalidad falta hurtos reiterados
- Control del resultado y control del camino seguido para llegar a él

(métodos interpretativos reconocidos en Derecho Penal: interpretación
gramatical, histórica, sistemática y teleológica).
21
3. Prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (principio de

irretroactividad).
- Problemática: la ley penal en el tiempo.
- Principio fundamental: irretroactividad de las leyes penales (arts. 9.1 y

CE, arts. 1 y 2 CP). Ello implica la necesidad de una ley
previa que defina como delito la conducta realizada.
 Se aplica la ley vigente en el momento de realizar el hecho

delictivo (art. 7 CP: teoría de la acción)
Ley 1…………hecho..…..………Ley 2….........(juicio)
- vinculación con el principio de legalidad: irretroactividad de la ley penal y

garantía de seguridad jurídica / libertad del ciudadano.
- Excepción: retroactividad de las leyes penales favorables (art. 2.2. CP)
Ley 1…………hecho..…..………Ley 2….........(juicio)


despenaliza / atenúa la pena
 Alcance: art. 2.2 CP (tras sentencia firme, cumpliendo condena,

¿ejecutada ya la pena?: antecedentes/reincidencia –Disp.Transit.
6.1ª CP 1995-)
 Fundamento: cambio de valoración jurídica / necesidad de pena
 Determinación: caso concreto (límite: prohibición de lex tertia –

Disp.Transit. 2ª-) / oír reo (art. 2.2. CP)
 Reconocimiento constitucional: el T.C. no lo ha incluido dentro del

contenido del principio de legalidad establecido en el art. 25 CE,
sino que lo deriva del art. 9.3 (problema: no recurso de amparo).
Pero cuando está reconocida por ley (así CP) el juez debe atenerse
a él, para no infringir la legalidad (STC 232/1997: condena por
exhibicionismo ante mayores de edad, ratificada en apelación
cuando ya estaba en vigor el art. 185 CP 1995).
22
 Supuestos problemáticos: ley penal intermedia y leyes penales

temporales (art. 2.2 CP)
 Ley penal intermedia: esquema
Ley 1………hecho..……..Ley 2…..........Ley 3…(juicio/condena)

Ley Penal Intermedia
(ley más favorable)
ej.: abuso ….…CP 1973……………CP 1995………..CP vigente…………….

sexual (6m – 6años) (multa) (reforma 1999: 1 a 3 años)
 Argumentos a favor y en contra de la aplicación de la ley

penal intermedia
 Ley penal temporal: art. 2.2 CP.
 Otro problema: ¿retroactividad favorable de las decisiones

judiciales?.
 STC que expulsan una norma penal por inconstitucional /

declaran inconstitucional una determinada interpretación
(STC 150/1997)
 meros cambios interpretativos (ej. art. 369 CP, STS 6-11-

2001, RJ 2001/7873. El Acuerdo del TS de 19-10-2001, que
ratifica el cambio interpretativo declara expresamente que
“no procederá la revisión de las sentencias firmes, sin
perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes
de indulto para que las condenas se correspondan a lo que
resulte del presente acuerdo”)
4. Ne bis in idem: prohibición de la doble condena por los mismos hechos.
- vinculación con el principio de legalidad: exigencia de seguridad jurídica (STC

177/1999, FJ 3)
- contenido básico: un mismo hecho, realizado por la misma persona, no puede

dar lugar a la doble sanción, siempre que ambas normas tengan el mismo
fundamento sancionador. Por tanto, cuando una persona realiza un hecho
subsumible en dos normas prohibitivas que tienen el mismo fundamento, sólo se
puede aplicar una de ellas.
23
 ejemplo: conducción ebria (art. 379 CP y sanción adva.)
 La doble sanción puede ser penal (ej. art. 67 CP –vid. STC

154/1990, sobre ne bis in idem en el ámbito del concurso de delitos
y la reciente 91/2009, FJ 6 b)-) o penal y administrativa
- Aspectos del ne bis in idem:
 ne bis in idem material: imposibilidad doble condena
 ne bis in idem procesal (STC 77/1983, FJ 3 y 4):
 imposibilidad de doble proceso (STC 159/1987)
 preferencia de la vía penal sobre la administrativa
 respeto de la “cosa juzgada” (imposibilidad de “dos

verdades”)
- Supuestos problemáticos:
 vulneración de la preferencia penal por parte de la propia

administración: de la STC 177/1999, pasando por la STC 152/2001
a la STC 2/2003 (ratificada en STC 334/2005, FJ 2)
 supuestos de relación de especial sujeción con la Administración:

el caso de la STC 234/1991 (pena y sanción adva. deben obedecer a
un distinto fundamento, esto es, que “el interés jurídicamente
protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esta
protección”, FJ 2)
 véase el caso y la decisión de la STS 12-6-1998 (RJ

1998/5554).
 Jurisprudencia relevante: STC 180/2004, ATC 141/2004
(sanción penal y administrativa a abogado: no bis in idem
por distinto fundamento)
 Tipos penales que castigan la reiteración delictiva:
 constitucionalidad de la agravante de reincidencia: STC

150/1991
 tipos penales que castigan un conjunto delictivo y los
delitos particulares: STC 77/2010 (sobre la
constitucionalidad del art. 173.2 CP, vid. también STC
188/2005)
24
* CONCLUSIÓN: ¿se encuentra en crisis actualmente el principio de legalidad?

(transformación de las fuentes de creación del derecho –creciente
internacionalización- y desplazamiento de poder a los jueces –falta de
taxatividad, crecientes remisiones, etc.-)
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
- contenido básico: la sanción penal exige un vínculo personal entre el autor y el

daño. No basta con la mera causación (vínculo causal/objetivo) de un daño.
 ¿Por qué?:
 el derecho penal como mecanismo censurador / preventivo

 diferencia entre castigar y compensar
*por ejemplo: SAP Barcelona caso Tous: absuelto de

homicidio por error/miedo pero condenado civilmente a
resarcir a la víctima
 concepción de la persona en derecho penal (vinculación con

el principio de dignidad)
- reconocimiento constitucional: la STC 150/1991, que se ocupó de la

constitucionalidad de la agravante de reincidencia, declaró que:
... la C.E. consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio

estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería
constitucionalmente legítimo un derecho penal "de autor" que determinara
las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de
éste en la comisión de los hechos. Pero la consagración constitucional de
este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya
convertido en norma un determinado modo de entenderlo, como es el de la
“normalidad de la motivación”. (F.J. 4º)
- aspectos básicos del principio de culpabilidad:
 principio de personalidad de las penas: la pena debe alcanzar sólo

al culpable, no a terceras personas no responsables (STC 146/1994)
(ejemplo: responsabilidad familiar)
 STC 59/2008: ¿castigar más al hombre maltratador supone

castigarlo por lo que han hecho otros hombres en el pasado
y en el presente?
 STC 60/2010: ¿imponer obligatoriamente la pena de
alejamiento en supuestos de violencia de género implica un
castigo a la propia víctima?
 principio de responsabilidad por el hecho: objeto del castigo deben

serlo determinados comportamientos y no formas o maneras de ser
25
(derecho penal del hecho versus derecho penal de autor): “no sería
constitucionalmente legítimo un derecho penal “de autor” que
determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no
según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos” (STC
150/1991, FJ 4)
 vid. también STC 270/1994 (F.J.6)

 vid. agravante del art. 22.4ª CP: ¿derecho penal de autor?
 principio de dolo o culpa: requisito de la sanción penal es la

existencia de dolo o culpa: arts. 5 y 10 CP (exclusión de la
responsabilidad objetiva y de los delitos cualificados por el
resultado): no cabe “la imposición de sanciones por el mero
resultado y sin atender a la conducta diligente del sujeto
sancionado, a si concurría dolo, culpa o negligencia grave y culpa o
negligencia leve o simple negligencia” (STC 76/1990, FJ 4)
 vid. también STC 253/1993(FJ 3)
 principio de culpabilidad stricto sensu: la sanción penal exige que

la persona haya tenido una justa oportunidad de evitar la comisión
del delito (causas de inculpabilidad)
 STC 24/1993 (cuestión de inconstitucionalidad sobre el

antiguo art. 8.1 CP, que regulaba el tratamiento penal de la
enajenación mental)
 STC 59/2008 (FJ 11): “…la responsabilidad penal es

personal, por los hechos y subjetiva: que sólo cabe imponer
una pena al autor del delito por la comisión del mismo en el
uso de su autonomía personal”.
B) LOS PRINCIPIOS DE LA SANCIÓN PENAL.
B.1.) EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS.
- contenido básico: las sanciones penales, aun siendo lógicamente un castigo

(privación de derechos), no pueden vulnerar la dignidad de la persona.
 Ejemplos: tortura, penas corporales, pena de muerte
- la vulneración de la dignidad de la persona en la imposición de un castigo

puede deberse
 al tipo de pena impuesta (penas corporales, pena de muerte)
 a la duración de la pena (cadena perpetua: TEDH y “derecho a la

esperanza”)
26
 a las condiciones de ejecución de la pena (aislamiento en prisión,

exclusión total de la posibilidad de relacionarse con el exterior –
ejemplo actual: presos en Guantánamo-)
- reconocimiento constitucional:
 art. 15 CE: nadie puede ser sometido a “torturas ni a penas o tratos

inhumanos o degradantes”.
 art. 25.2 CE: la pena privativa de libertad estará orientada a la

reeducación y reinserción social del condenado y no podrá consistir
en trabajos forzados.
 STC 65/1986 (F.J. 4º): “la calificación de una pena como inhumana
o degradante depende de la ejecución de la pena y de las
modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza
la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas
inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de
envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y
superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la
condena”.
 Existe jurisprudencia constitucional sobre condiciones de la pena

de prisión y principio de humanidad (STC 2/1987, STC 89/1987, y
la reciente 89/2006)
- ¿Es inhumana la pena de “prisión permanente revisable”, introducida en el CP

por la LO 1/2015?
 Jurisprudencia del TEDH con respecto al art. 3 CEDH

 Proceso y plazos de revisión
 Pronóstico de reinserción favorable
B.2.) EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
- contenido básico: la sanción penal debe ser proporcional a la gravedad del

hecho cometido (lesividad hecho) y a la culpabilidad del autor.
- fundamentación del principio de proporcionalidad:
 utilitarista: prevención selectiva
 retribucionista: graduación del merecimiento en atención al daño
- reconocimiento constitucional: STC 136/1999 (FJ 23). En esta sentencia se

desarrolla el “test de proporcionalidad” (ya reconocido anteriormente), cuyos pasos son
los siguientes:
27
 (1) Bien protegible: la norma debe proteger un bien que no esté

constitucionalmente proscrito ni que sea socialmente irrelevante.
 (2) Adecuación: la norma penal debe ser un medio idóneo para

proteger el bien en cuestión.
 (3) Necesidad: el bien protegido por la norma penal no debe ser

adecuadamente protegible con una reacción de tipo no penal.
 (4) Proporcionalidad en sentido estricto: la pena no debe ser

excesiva en relación con la entidad del delito.
- en realidad sólo el último aspecto (4) corresponde con lo que la doctrina penal
ha considerado tradicionalmente el principio de proporcionalidad. De ahí que el propio
TC denomine a este último aspecto “proporcionalidad en sentido estricto”
- por lo que respecta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, cabe

decir que nuestro TC ha sido muy condescendiente con el legislador
 vid. ya STC 65/1986

 la doctrina general se plasmó en la STC 55/1996 y 161/1997 (FJ 9
y 12 y ss.)
 la “excepción”: STC 136/1999 (FJ 29 y ss.)
 jurisprudencia reciente:
 ATC 233/2004 sobre constitucionalidad nueva regulación

delito de violencia doméstica que eleva determinados
hechos de delito a falta
 STC 59/2008 (también STC 45 y 127/2009) que castiga

más gravemente el maltrato cuando el autor es un hombre:
el TC lo considera acorde con la Constitución porque la
conducta del art. 153.1 contiene un plus de lesividad (FJ 9)
B.3.) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
El principio de igualdad, reconocido en el art. 14 CE, puede considerarse un

límite tanto en la creación como en la aplicación de la ley penal.
Frente al legislador el principio de igualdad representa, en el momento de la

formulación de la norma penal, una prohibición de las diferencias de trato injustificadas
o discriminatorias. Por su parte, frente al Juez la igualdad se predica de la aplicación de
la ley: que supuestos iguales sean tratados de forma igual.
En realidad, el principio de igualdad en la creación de la ley penal tiene que ver

con el principio de proporcionalidad (ordinal): comportamientos de gravedad semejante
deben tratarse por la ley penal de manera semejante.
28
o STC 59/2008 sobre “discriminación” sujeto activo en el delito de maltrato

del art. 153 CP
Respecto a la aplicación concreta de la ley penal en el Código Penal se contienen

toda una serie de disposiciones que tratan de asegurar la igualdad de trato en la
determinación de la pena (circunstancias atenuantes y agravantes), pero aún así existe
siempre un margen de discrecionalidad del juez en la aplicación de la ley. Este margen
no puede convertirse, sin embargo, en puro arbitrio. Por ello, nuestro TC también ha
reconocido la vulneración del principio de igualdad cuando supuestos semejantes son
tratados de forma desigual por los tribunales.
 Existe doctrina constitucional sobre la igualdad en la aplicación

concreta de la ley (vid. por ejemplo la reciente STC 27/2006).
 Vid. un ejemplo de esta doctrina en sede penal en RJ 2004/7694
29

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FUNDAMENTOS DEL DERECHO Autor: Dr. D.

DERECHO PENAL SUBJETIVO: LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL.

- Depuradora: Existe un órgano que se denomina TC que va a expulsar al

- Interpretativa: STS 24/2004  Funcionan como criterios de interpretación (para el

2) Se dirigen al aplicador porque funcionan como criterios de interpretación de

- Origen de los principios limitadores del ius puniendi:

a) Los fundamentos filosófico-políticos del derecho penal: las doctrinas de

b) Derecho penal y modelo de Estado.

Plasmación normativa: Constitución y leyes. La particular relevancia de la plasmación

 Ventajas (carácter reforzado y control específico –TC-):

2)El TC va a velar por el respeto de estos principios y esto

 Inconvenientes (vaguedad y “tensiones orgánicas”):

tener que hacer una búsqueda jurisprudencial. Existe un

 las “sentencias interpretativas” del TC

* STC 24/2004, FJ 7: los principios limitadores del ius puniendi como

- Esquema de los límites al ius puniendi:

A) Principios o límites de la criminalización de conductas:

a. El principio de lesividad u ofensividad (protección de bienes

b. El principio de ultima ratio o subsidiariedad:

B) Principios o límites de la sanción penal: responden a ¿Cómo

a. El principio de humanidad de las penas:

b. El principio de proporcionalidad de las penas:

Los principios constitucionales limitadores del ius puniendi que pueden

A) PRINCIPIOS RELATIVOS A LA CRIMINALIZACIÓN.

EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD U OFENSIVIDAD

a) el derecho penal sólo puede utilizarse para proteger bienes

 ¿Qué es un bien jurídico?: interés digno de protección. No se

 bien jurídico y modelo de Estado

 diferencia entre bienes jurídicos

*Concepto indeterminado y cambiante (ejemplo: vida y salud animales)

 ¿Cómo protege el derecho penal los bienes jurídicos?

 razones instrumentales (miedo) / razones

b) sólo pueden castigarse los comportamientos lesivos o con capacidad

Solo pueden castigarse actos directamente lesivos (para el bien

 diferencia entre delitos de lesión y delitos de peligro:

La diferencia es que solo tiene sentido si se hace de bienes

 delitos de peligro concreto / peligro abstracto (su

Abstracto: El legislador exige es la realización de una

Concreto: El legislador castiga la existencia de un peligro

(1) Como límite al legislador (¿qué castigar?)

 No pueden considerarse ofensivos los comportamientos que

tampoco aquéllos realizados entre adultos en los que media

 No pueden protegerse valores puramente morales u

o El problema de la diferencia entre libertad de

o El problema del “discurso del odio”: STC 235/2007:

o Derecho Penal y valores: ultraje a la bandera (art.

 No pueden castigarse penalmente aquellas conductas en las

(2) Como límite al aplicador/juez (en la interpretación )

 No basta con la criminalización de una conducta y la

Un claro ejemplo de ello se observa en la interpretación que

o Vid. STS 28-5-2012 sobre art. 318 bis (FD 6º:

o Pero….reforma CP LO 15/2007 sobre delitos de

- Por otra parte, en una vertiente distinta, el principio de lesividad también

- reconocimiento constitucional del principio de protección de bienes jurídicos

 Por lo que respecta al primer aspecto del principio (protección de

 STC 105/1988 (FJ 2º): “ha de considerarse necesario (...)

 STC 136/1999 (FJ 23): la protección de bienes jurídicos

 STC 24/2004 (FJ 5): “…la imposición de sanciones penales

 Por lo que respecta al aspecto de la lesividad del comportamiento

penal, nuestro TC no ha dudado en reconocerlo como un criterio

 El ejemplo del art. 379 CP (STC 68/2004)

 El caso de la STC 24/2004 (delimitación del concepto de

 Jurisprudencia relevante: STC 235/2007 (sobre la