Derecho Penal uno

TEMA 1: EL DERECHO PENAL EN SENTIDO FORMAL (cap. 1 y 2- Roxin)

1) El derecho penal en sentido formal, el derecho penal como derecho público.

El derecho penal en sentido formal está compuesto por todos los preceptos que
regulan las consecuencias de una conducta conminada con una pena o medida de
seguridad y corrección. Entre los presupuestos del mismo se encuentran la
descripción de conductas delictivas, tales como el homicidio, las lesiones o el
hurto, y las disposiciones sobre el erro, la capacidad de culpabilidad o la legítima
defensa.

El punto de referencia común a todos los preceptos jurídico penales lo componen

pena y medida. Esto significa que le derecho penal en sentido formal está
definido por sus sanciones (si un precepto pertenece al DP, es porque esa
infracción es sancionada mediante penas o medidas de seguridad)

EL código penal tiene:

a) dos penas principales (la pena privativa de libertad –prisión- y la de multa)

y
b) dos penas accesorias (la pena de privación del patrimonio y la de
privación del derecho de conducir).

La diferencia entre una y otra, es que, mientras en las penas principales se

imponen en su caso por si solas, las penas accesorias solo se imponen de
manera conjunta con la pena principal.

Para poder comprenderlo, hace falta una distinción entre sus dos consecuencias
jurídicas:

a) La pena, presupone la culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en

el pasado
b) La medida de seguridad, en cambio, presupone una continuada
peligrosidad del sujeto para el futuro. Si falta la culpabilidad por trastornos
mentales, está excluida la punición del sujeto. En cambio, aunque falte
esta, es posible imponer una medida de seguridad en el caso de que el
sujeto como consecuencia de su estado sea peligroso para la colectividad.
Muchas veces, pena y medida de seguridad se aplican conjuntamente, no hace
falta una alternancia entre ambas. La culpabilidad no es condición de una medida
y tampoco la impide.

II. El derecho penal como derecho público, medidas disciplinarias.

El derecho penal se basa en el principio de subordinación del individuo al poder

del Estado y forma parte del Derecho público.

El ámbito del mismo se extiende más allá del código penal, existe un gran número
de leyes de todos los campos del ordenamiento jurídico que sancionan con pena
la vulneración de determinados preceptos que ellas contienen. A este conjunto de
preceptos penales que son contenidos fuera del Código penal, se lo denomina
“Derecho penal accesorio”.

III. El derecho penal material como parte de la ciencia global del derecho penal.

El mismo trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus

presupuestos y consecuencias, se ocupa de la materia de la justicia penal, y
por eso recibe el nombre de derecho penal material.

Este se delimita de otros campos jurídicos relacionados, que, solo junto con el
derecho penal regulan de manera legal todo el campo de la Justicia penal y hacen
del hecho, el autor y la persecución penal el objeto de los esfuerzos legislativos y
científicos. A continuación las más importantes, a saber:

a) El derecho procesal penal contiene los preceptos que regulan el

esclarecimiento de los hechos punibles y la imposición del derecho del
estado a castigar.
b) El derecho de medición de la pena comprende las aquellas reglas que son
decisorias en cuanto a la clase y cuantía de la pena que se debe imponer.
Esta se ha desarrollado en el lapso de las últimas décadas y se ha
convertido en una disciplina jurídica un tanto autónoma pero sigue
perteneciendo al derecho penal material
c) El derecho penitenciario contiene las disposiciones legales sobre el
cumplimiento de la pena de prisión, así como también las medidas
privativas de Libertad.
d) El derecho penal juvenil trata los delitos de los jóvenes (de 14 a 18 años) y
sus consecuencias, las cuales son parcialmente penales. Contiene
preceptos especiales de Derecho material, procesal, medición de la pena y
penitenciario para jóvenes menores.
 e) La criminología es la ordenada totalidad del saber empírico sobre el delito,
los delincuentes, la reacción social negativas y el control de esa conducta.
Representa el lado empírico de las disciplinas anteriores.

Si se le agregan los conceptos anteriores al Derecho penal material, entonces

cabria definirlo como la ciencia global del derecho penal. El derecho penal material
dice que conductas están prohibidas y con qué penas/medidas se las conmina.
Hoy en día, no es imaginable un derecho penal sin la colaboración de todas las
disciplinas parciales de la ciencia global del derecho penal.

IV. La parte general del derecho penal material.

a) La parte general es un campo parcial del derecho penal material,

comprende las disposiciones válidas para todos los delitos, sobre los
presupuestos y consecuencias de la conducta punible. Se tratan por un
lado las instituciones jurídicas como la legítima defensa, el error, y por el
otro, se regulan también las consecuencias del hecho, las diversas penas y
medidas de seguridad. Esta es un producto de la abstracción.
b) En cambio, la parte especial proporciona las descripciones de los delitos e
indica también la pena prevista para cada uno de ellos.

2) El concepto material de delito. La pena como protección subsidiaria de

bienes jurídicos y su delimitación de sanciones similares a las penales.
I. El concepto material de delito.

El iuspuniendi, el derecho del legislador a establecer penas, permite reconocer

que el legislador constitucional presupone la existencia de un derecho del
Estado a penar, aunque no se dice cómo debe estar configurada la conducta
para que el Estado este legitimado a penarla. El concepto material de delito se
refiere a este tema, la cualidad en cuanto contenido de la actuación punible,
pregunta por los criterios materiales de la conducta punible, es previo al código
penal y le suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo que el
mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva de
“la protección subsidiaria de bienes jurídicos”

II. La lesión de un bien jurídico como presupuesto de la punibilidad.

El derecho penal solo debe asegurar determinados “bienes” previamente dados,

tales como la vida, la integridad corporal, el honor, etc.

Un primer punto a tener en cuenta, es que hasta el año 1969 estaban penadas las
acciones consideradas inmorales de modo general pero que no lesionaban
 bienes ni derechos. La cuestión fue determinar si se podía penar tales
acciones inmorales pero no lesivas de bienes jurídicos.

Un segundo punto, se refiere a la delimitación entre hechos punibles y

contravenciones (multas). Los autores que determinaron el derecho
contravencional, establecieron que el derecho penal tiene que proteger bienes
jurídicos previamente dados (serían los derechos individuales independientes
del estado, tales como, la lesión a la integridad física o de la propiedad)
mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales, que no
protegen bienes existentes sino que ellos mismos son creados por el estado,
deben penarse con sanciones no criminales.

III. La idoneidad de las anteriores definiciones de bien jurídico.

Hasta ahora no se pudo precisar correctamente el concepto de bien jurídico. Por

un lado, porque no es posible limitarlo a los bienes individuales, ya que el
código penal protege muchos bienes jurídicos de la comunidad, tales como el
estado, y por otro lado, se plantea la cuestión de por qué no se puede
considerar a las concepciones morales dominantes como bienes jurídicos
colectivos.

Es difícil tratar de delimitar hechos punibles y contravenciones por medio de un

concepto de bien jurídico, ya que por un lado, hay contravenciones que
menoscaban bienes jurídicos preexistentes de los individuos, y por otro lado,
hay muchos hechos dentro del campo de los delitos económicos, tributarios y
ambientales, cuyos objetos son creados por reglamentaciones del Estado.
Estas reflexiones conducen a un concepto de bien jurídico metodológico, en
donde el mismo sería una forma sintética de pensamiento respecto del sentido
y fin de las concretas normas del derecho penal.

IV. La derivación del bien jurídico de la Constitución

La única restricción para el legislador se encuentra en los principios de la

Constitución. Un concepto de bien jurídico solo se puede derivar de los
cometidos del Estado de Derecho basados en la libertad del individuo. Por lo
tanto, bienes jurídicos son las circunstancias dadas útiles para el individuo y su
libre desarrollo dentro del marco de un sistema social global el cual está
estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema. La misma, abarca tanto aquellos bienes
jurídicos previamente hallados por el Derecho como también los derechos de
 cumplimiento de normas que fueron creados por el Derecho. De esto se
derivan diversas tesis, a saber:

a) Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos y son

inadmisibles.
b) Está prohibido proteger finalidades ideológicas mediante normas jurídico
penales, por ejemplo, el mantenimiento de la pureza de la sangre alemana,
en la cual se basó la prohibición nacionalsocialista de la llamada vergüenza
racial no es un bien jurídico en el sentido aquí descrito.
c) Las inmoralidades no lesionan bienes jurídicos y por lo tanto estas
excluidas del concepto del mismo.
d) No es posible delimitar delitos y contravenciones según el criterio de si una
acción lesiona bienes jurídicos preexistentes o solamente infringe normas
creadas por el estado. Por ejemplo, la prohibición de aparcamiento tiene
por finalidad de impedir un atascamiento en las calles, y por lo tanto,
asegurar de este modo el libre comercio y movimiento, lo cual protege un
bien jurídico.

V. La mutabilidad del concepto de bien jurídico.

El concepto de bien jurídico es normativo pero no estático, ya que está abierto al

cambio social y a los progresos.

VI. La delimitación por su contenido entre la pena y otras sanciones similares a las
penales.

Los hechos punibles y contravenciones no se distinguen por la presencia o la falta

de lesión de un bien jurídico, ya que ambos lesionan a los mismos.
TEMA 2: FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA. (cap. 3- Roxin)

I. Fin de la pena y teorías penales.

Se diferencia el fin de la pena que se ha de imponer en el caso concreto, hay tres

teorías al respecto, a saber:

a) Teoría de la retribución:

Encuentra el sentido de la pena en que mediante la imposición de un mal

merecidamente se retribuye y equilibra la culpabilidad del autor por el hecho
cometido. Sería una teoría absoluta, donde el fin de la pena es independiente
de su efecto social. La pena debe ser justa y esto presupone una
correspondencia entre su duración e intensidad con la gravedad del delito, que
lo compense. (Principio de talión: ojo por ojo, diente por diente)

El mérito de esta teoría es que tiene una capacidad de impresión psicológica

social, ya que proporciona un baremo para la magnitud de la misma. Si la pena
debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, está prohibido dar un
escarmiento mediante una penalización drástica en casos de culpabilidad leve.
Esta idea de retribución, marca un límite al poder punitivo del estado y tiene
una función liberal de salvaguardar la libertad. El problema está en que no se
puede determinar qué pena corresponde con la magnitud de la culpabilidad.

Actualmente, esta teoría no es sostenida. Por un lado la ejecución de la pena que

parte del principio de la imposición de un mal no puede reparar los daños en la
socialización, por lo cual no es medio adecuado de lucha contra la
delincuencia.

b) Teoría de la prevención especial:

Su misión es hacer desistir al autor de futuros delitos, este se dirige contra el autor
individual, es por eso que se habla de prevención especial. Se remonta a los
orígenes del pensamiento penal, ya con platón surgía la idea de “ningún
hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque”.

Su principal expositor es Franz Liszt, quien establece que la misma puede actuar
de tres formas:
 i. Asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el
encierro de estos (persigue la inocuizacion del delincuente habitual
del cual no se puede conseguir que desista ni que mejore);
ii. intimidando al autor mediante la pena para que no cometa futuros
delitos (la intimidación del mero delincuente ocasional);
iii. y preservándole de su reincidencia mediante su corrección. (la
corrección del autor corregible)

La última de las posibilidades es llamada también “resocialización o socialización”.

Esta teoría al seguir este principio cumple con el cometido del Derecho penal, ya
que, además de obligarse a la protección del individuo y de la sociedad, también
ayuda al autor, lo integra. Aunque su puesta en práctica suscita problemas. El
defecto más grave de la misma es que no proporciona un baremo para la pena, el
cual consistiría en retener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera
resocializado, lo que lleva a la introducción de una condena con una pena de
duración no determinada, y también al hecho de que por un delito de menor
importancia se aplicase una pena privativa de la libertad de muchos años.

c) Teoría de la prevención general.

El fin de esta se encuentra en la influencia en la sociedad, que a través de

amenazas penales y la ejecución de la pene debe ser instruida sobre las
prohibiciones legales y apartada de su violación. Tiende a la prevención de delitos,
y como consecuencia la pena se dirige no al autor, sino que a la comunidad en sí.

Esta teoría se deriva de la teoría psicológica de la coacción, donde se debía

provocar en la psiquis del indeciso, sensaciones de desagrado para impedir la
comisión y de esta manera ejercer una coacción psíquica.

Debido a que busca prevenir el delito mediante normas penales, constituye una
teoría de la amenaza penal, y a la vez, por la acción de su efecto, una teoría de la
imposición y de la ejecución de la pena, puesto que de esto depende la eficacia de
su amenaza

El aspecto negativo de la misma está en que solo una parte de las personas con
tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto calculo que les pueda
afectar una “intimidación”, en cambio, el aspecto positivo, se encuentra en el
hecho de que comúnmente se busca la conservación y el refuerzo de la confianza
en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico. La pena tiene la
misión de mostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad
jurídica y reforzar de esta forma la confianza en ella.
Se distinguen efectos o fines de la misma:

1) Efecto de aprendizaje: motivado social/pedagógicamente

2) Ejercicio en la confianza del derecho, originado en la población por la
actividad de la justicia penal
3) Efecto de confianza, surge en el ciudadano cuando ve que el derecho es
cumplido
4) Efecto de pacificación, se produce cuando la conciencia jurídica general se
tranquiliza.

A diferencia de la teoría de la prevención especial, esta cuenta con dos ventajas,

por un lado, demuestra que incluso en ausencia del peligro de repetición del hecho
no se debe renunciar a la pena, la sanción es necesaria porque los delitos que se
quedan sin consecuencias incitan a la imitación. Y por el otro lado, exige
disposiciones exactas, porque el objeto de la prohibición debe estar fijado.

En cuanto a las contras de la misma, no incluye medidas para delimitación de la

duración de la pena, lo que conlleva al peligro de terror estatal.

d) Teorías unificadoras retributivas:

Son combinaciones de las concepciones anteriores, consideran la retribución y la

prevención especial y general como fines de las penas que son perseguidos de
manera simultánea. Esta parte del entendimiento de que ninguna de las teorías
preventivas pueden determinar justamente por si solas el contenido y límite de la
pena. Una teoría mixta de este tenor parte del entendimiento correcto de que ni la
teoría de la retribución ni ninguna de las preventivas, pueden determinadas
justamente por si solas el contenido y los límites de la pena.

e) Teorías unificadoras preventivas:

Solo puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito, de ello resulta que
la prevención especial y general deben configurar de manera conjunta, como fines
de la pena, ya

Que los hechos delictivos pueden ser evitados a través de la influencia sobre el
particular como sobre la colectividad.

El fin de la pena solo es de tipo preventivo, puesto que las normas penales solo
están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden
social que este a su servicio, también la pena concreta,
TEMA 4: PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (cap. 5
y 6-Roxin)

El principio de legalidad (Capitulo 5 – Roxin)

No hay delito ni pena sin ley (nullum crimen, nulla poena sine lege)

Este principio se encontró por primera vez en la Constitución de algunos de los

estados americanos y en la Declaración francesa de los Derechos del hombre y el
ciudadano, mediante las cuales se expresaba que ningún delito grave, menos
grave y ninguna falta pueden ser sancionados con una pena no estuviera
legalmente determinado antes de que se cometiera el hecho. Actualmente, es
un principio fundamental del Estado de derecho, este debe proteger al individuo
mediante el derecho penal y también del derecho penal. El ordenamiento jurídico
debe disponer de métodos adecuados para la prevención del delito, así como
también impone límites al desarrollo de la potestad punitiva, para que el ciudadano
no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria.

El fundamento en el que aún se basa este principio reside en un postulado del

liberalismo político: la exigencia de la vinculación del poder ejecutivo y judicial a
las leyes formuladas de modo abstracto. También por otro lado, otra
fundamentación se encuentra en que, al ser la aplicación de la pena un efecto muy
duro para libertad del ciudadano, mediante la división de poderes se libera al juez
de la función de creación del derecho y se le reduce la función de aplicar el
derecho, mientras que al poder ejecutivo se le excluye la posibilidad de participar
en la punición, impidiendo así el abuso del poder.

Los instrumentos de protección que brinda el Estado de derecho al sujeto son el

principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, los cuales buscan
impedir que se castigue sin responsabilidad individual.

Fue Feuerbach quien ideo la formulación “no hay pena sin ley”, basándose en la
teoría de la pena, ya que si el fin de la pena, o conminación penal, consiste en la
intimidación de delincuentes potenciales, la determinación psíquica que se busca
lograr solo cumplirá su efecto si antes del hecho, se fija en la ley cual es la acción
prohibida, ya que si falta una ley previa o es poco clara, no produce un efecto
intimidatorio.

Actualmente, este principio tiene una exigencia extendida internacionalmente por

casi todo el mundo, ya que se lo considera un principio fundador del Estado de
derecho.
Tiene su base normativa en el artículo 9 del Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP), donde se deja establecido que “nadie podrá ser
privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley”, también en el
artículo 11 de la DUDH, donde establece que nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho
nacional o internacional.

El principio de legalidad se expresa mediante dos formulaciones: no hay crimen

sin ley y no hay pena sin ley.

a) Nullum crimen sine lege – No hay crimen sin ley

Es el postulado básico del Estado de derecho. Un hecho solo será posible de

castigar si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se
cometiera el hecho, lo que quiere decir, que el estado solo podrá tomarlo como
motivo de sanciones jurídico penales si antes lo ha advertido de manera expresa
en la ley y solo es imposible castigar tras la introducción del mismo. Por ejemplo,
cuando aparecieron las máquinas automáticas que funcionan con monedas,
algunas personas se dedicaron a perjudicar a quienes habían hecho instalar tales
aparatos introduciendo en la ranura, en vez de monedas auténticas, pequeñas
fichas metálicas de forma similar, para poder así utilizar gratis los aparatos
automáticos. Tales conductas no se pudieron castigar porque el tipo de la estafa
requiere, que se cree o se mantenga un error, pero un aparato no puede errar.
Liszt denomino al código penal como la carta magna del delincuente, ya que el
mismo especifica que conductas no se pueden hacer, por lo cual, hay
determinadas que de hacerlas, no se obtendría una sanción.

b) Nullum poena sine lege – No hay pena sin ley.

La clase de pena y su posible cuantía deben estar determinadas legalmente antes
del hecho. Su plasmación más importante se encuentra en la prohibición de
agravación retroactiva de la pena. La pena y sus consecuencias accesorias se
determinan por la ley vigente él en momento del hecho. Este principio está
garantizado por la Constitución.

Las cuatro consecuencias del principio de legalidad:

1) Dirigidas al juez:
🡺 Nullum crimen, nula poena sine lege stricta – Prohibición de analogía.
Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía
del argumento de la semejanza. Existen dos tipos: analogía legal, donde la regla
jurídica que se trasladara procede de un precepto concreto, y analogía jurídica,
según si procede de una idea jurídica que se desprenda de varios conceptos. Se
plantea que hay que delimitar la interpretación fiel a la ley, la cual está permitida,
frente a la analogía creadora de derecho. Todos los conceptos de la ley admiten,
en mayor o menor medida, diversos significados, ya que le juez siempre tiene que
elegir entre diversas posibilidades de los mismos, y esto es lo que se llama
interpretación.
Esta prohibición comprende los tipos penales de la parte especial y las
conminaciones de las penas.
Herramientas para evitar la liberalidad del juez:
a. El juez debe atenerse al sentido literal de la norma, únicamente una
interpretación dentro del marco del sentido literal asegura el efecto
preventivo de la ley.
b. Concepción objetiva y subjetiva de la norma: Si bien no son decisivas
las efectivas representaciones de las personas que participaron en el
proceso legislativo, el juez está vinculado a la decisión valorativa político
jurídica del legislador histórico.
c. Contexto sistemático legal: busca tener en cuenta las decisiones de la
norma.
d. Interpretación teleológica: se debe tener en cuenta a la norma según el
fin de esta.

🡺 Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta – Prohibición de derecho

consuetudinario para agravar la pena.
La norma que prescribe la punibilidad solo puede ser determinada legalmente y no
por vía de la costumbre. Lo prohibido no puede encontrar su fundamento en la
costumbre.
No es posible crear nuevos tipos penales o penas típicas mediante el derecho
consuetudinario. A menudo, se dejan campos abiertos y se los encomienda a la
jurisprudencia, pero lo que esta decide es solo el resultado de la interpretación y
no tiene nunca el carácter normativo vinculante del Derecho consuetudinario.

2) Dirigidas al legislador:
🡺 Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia – Prohibición de
retroactividad
Esta se crea bajo el fundamento de que debido a que todo legislador puede caer
en la tentación de agravar posteriormente las previsiones de pena bajo la
impresión de hechos especialmente escandalosos. Un hecho que no era punible
en el momento de su comisión puede ser penado retroactivamente o a una acción
que ya es legalmente punible puede introducírsele retroactivamente una clase de
pena más grave o agravar la pena dentro de la misma clase. Estas son prohibidas,
ya que la punibilidad no estaba declarada y determinada legalmente antes del
hecho. Este es una exigencia irrenunciable del estado de derecho. Cuestiones a
tener en cuenta:
a) La ley que está vigente en el momento del hecho, ha de haber entrado en vigor
ya en ese momento y no puede haber dejado (por derogación o por el
transcurso de un lapso de tiempo) de estar en vigor, y en cuanto al “momento
del hecho” se entiende en el que ha actuado o tendría que haber actuado –en
caso de omisión- el actor.
Este también rige para la pena y sus consecuencias accesorias tales como las
medidas de seguridad. Solo están sujetos a la gravacionretroactuva los
preceptos sobre internamiento en centro psiquiátrico, en centro de
deshabituación y privación del permiso de conducir.
Este principio no rige en el derecho procesal y tampoco en el jurisprudencia, ya
que si esta interpreta la norma de manera más desfavorable que como lo había
hecho la jurisprudencia anterior, el actor deberá soportarlo.
b) Si la ley vigente al terminarse el hecho se modificase antes de la sentencia, se
aplicara la ley más benigna. Y si se deroga un precepto penal tras la comisión
del hecho pero antes del pronunciamiento de la sentencia, hay que absolver al
autor. Hay una excepción en cuanto a las leyes más benignas, y la configura
las leyes temporales, que son aquellas que solo rigen por un lapso de tiempo
determinado, ya sea porque está establecida la fecha en la cual cesaran o
porque se ciñen a situaciones temporales.
🡺 Nullum crimen, nulla poena sine lege certa – Prohibición de leyes
penales y penas indeterminadas.
Debido a que no permiten reconocer que características han de tener las
conductas punibles, la punibilidad debería ser fijada por el juez.
Una ley que es indeterminada o poco precisa no puede favorecer al ciudadano de
la arbitrariedad, debido a que no limita el poder punitivo del estado (iuspuniendi) Si
bien hay un cierto grado de indeterminación en todos los preceptos penales, el
punto decisivo está constituido por aquellos conceptos que necesitan de una
complementación valorativa, es decir, que requieren de un juicio de valor (por
ejemplo, la contravención de las buenas costumbres) es por ello que hay que
encontrar un límite a las indeterminaciones. La solución otorgada, es que un
precepto penal será suficientemente preciso y determinado si y en la medida en
que el mismo pueda deducir un claro fin de protección del legislador y que de
todos modos el tenor literal siga marcando limites a una extensión arbitraria de la
interpretación.

Derecho penal de hecho y derecho penal de autor (capitulo 6 – Roxin)

El principio de culpabilidad se deduce de la constitución y de los tratados

internacionales, y es una garantía la cual se expresa mediante el principio nulla
poena sine culpa – no hay pena sin culpa. Al ser una garantía, lo que persigue es
asegurar algo al individuo frente al estado, de manera que este no pueda aplicar
una pena a aquella persona que no se le impute un delito. Para esto, se necesita
una vinculación subjetiva entre el hecho (delito) y el autor.

Se subdivide en dos principios;

a) exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de este, y

b) prohibición de ejercicio de poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta
adecuada al derecho. La violación del primero, reduce a la persona a una
cosa causante.

Este principio es violado por el versara in re ilícita (quien quiso la causa, quiso el
hecho)

En los tratados se deduce el principio de culpabilidad, fue incorporado luego de la

reforma de 1994.

El principio de culpabilidad distingue entre dos tipos de derecho penales, a saber:

a) Derecho penal de acto/hecho es la regulación legal donde la punibilidad se

vinculas a una acción concreta descrita típicamente y la sanción representa
individualmente al hecho. Propio del Estado de Derecho
b) En cambio, en el derecho penal de autor, la pena se vincula a la
personalidad del autor, y es su asocialidad y el grado de la misma la que
determina la sanción. Propio del Estado totalitario.
Liszt exigía, en principio, la introducción de sentencias penales indeterminadas,
donde la duración de su cumplimiento dependería de que se alcanzara el
fin de la pena, y en cuanto a esto, la personalidad del autor tendría una
importancia fundamental para la determinación como para el juicio de si ha
alcanzado el fin de la pena. Esta concepción se desarrolló durante los años
treinta, y se caracterizaba al autor como un miembro personal de la
comunidad jurídica con una actitud interna jurídica corrompida.
El principio de “no hay pena sin ley” favorece más al primer tipo (derecho penal de
hecho) y el estado liberal siempre se inclinara hacia el mismo. El tema radica en si
el sistema se radica en un hecho concreto o en la personalidad del autor.

En la actualidad, está vigente el derecho penal de hecho, aunque se sostiene que

en la parte especial del Código penal, hay influencias del derecho penal de autor.

El principio de culpabilidad se relaciona también con otro principio: el de lesividad.

Este encuentra su base en el art.19 de la Constitución Nacional, donde se deja
expuesto que las acciones que no lesionen a nadie están fuera de la injerencia
estatal. Este obedece a que es absurdo que se aplique una pena cuando nada se
afectó.

Este principio exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado, esta
exigencia es una limitación al poder punitivo del estado.
TEMA 5: DOGMATICA JURIDICO PENAL (cap. 7- Roxin)

La dogmática jurídico penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación y

elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina
científica en el campo del derecho penal. Se diferencia de la historia del derecho
penal debido a su referencia al derecho vigente y sus métodos.

Su campo principal es la teoría del delito, que abarca los presupuestos generales
de la acción punible. La dogmática de la teoría general del delito es la formación y
evolución de un sistema de derecho penal, el cual, según Kant, es la unidad de
conocimientos bajo una idea, ordenadas según principios.

Toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que
cumple con otros presupuestos de punibilidad. Por lo tanto, esa conducta punible
presenta cuatro elementos comunes, a los cuales se les añade un presupuesto de
punibilidad.

Categorías de la teoría del delito:

1) Acción: Debe ocurrir una acción. Esta es una conducta humana

significativa en el mundo exterior, el cual es dominado o dominable por la
voluntad. Por lo cual, no son acciones los efectos producidos por fuerzas de
animales o naturales, actos de personas jurídicas, etc.
2) Tipicidad: La acción debe ser típica, debe coincidir con una de las
descripciones de delitos de las más importantes reunidas en la parte
especial del Código penal.
3) Antijuricidad: La acción, ya típica, debe ser antijurídica, es decir, prohibida.
Una conducta típica puede no ser antijurídica si concurre en una causa de
justificación.
En este tercer "escalón del delito" debería hablarse de "injusto" y no de mera
"antijuridicidad". Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las
acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las
acciones típicas pueden ser injusto penal. En cambio, la antijuridicidad no
es una categoría especial del Derecho penal, sino de todo el ordenamiento
jurídico: hay conductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho civil o
el Derecho público y no obstante ser irrelevantes a efectos penales.
4) Culpabilidad: La acción típica y antijurídica, debe ser culpable, es decir, el
autor debe poder hacerse responsable por ella, la misma debe poder ser
reprochable.
La diferencia entre la falta de antijuricidad y falta de culpabilidad entre justificación
y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida
 como legal, está permitida y debe ser soportada por todos, mientras que
una conducta exculpada no es aprobada y por ello esta no permitida y
prohibida, únicamente no se castiga pero debe ser soportada por quien es
la víctima.
5) Punibilidad: Uno de los supuestos, es aquel que especifica que una acción
típica, antijurídica y culpable, es punible. En algunos preceptos penales
concretos se añaden preceptos de punibilidad. Estos son llamados
condiciones objetivas de punibilidad.

Evolución histórica de la teoría del delito: En un primer momento, las

categorías básicas descriptas fueron desarrolladas por la ciencia. La acción
apareció como la base del sistema de delito. El concepto de tipo fue creado por
Beling, mientras que el de antijuricidad como algo distinto de la culpabilidad es
desarrollado por Ihering.

El desarrollo histórico de la teoría del delito tiene tres etapas, a saber:

1) Teoría causalista: Para atribuirle la responsabilidad a la persona solo hace

falta la comprobación de la causa, se toma como consecuencia al efecto.
Se basa en la causa-efecto. Acción es un movimiento voluntario del
cuerpo que causa un resultado, una modificación en el mundo
material. La voluntariedad, es necesaria para ordenar el movimiento. Existe
acción si objetivamente alguien emprendió cualquier movimiento o no
movimiento, a lo que subjetivamente se añade la comprobación de que en
ese movimiento corporal o falta de movimiento animaba una voluntad.
Acción es aquello que produce un resultado en el mundo exterior.
Para otros autores, el concepto de acción debía realizarse desde un modo
valorativo, ya que el ser no es nada sin el deber ser. En base a esto, se
llega a otra definición de acción: es la manifestación de voluntad
derivada de un mínimo de querer que produce una modificación en el
mundo exterior o lo deja inerte cuando el derecho esperaba que lo
modificara. Se introduce el elemento normativo-valorativo y la omisión.
2) Teoría finalista: Exponente: HanzWelzel. Acción es considerada siempre
con una finalidad determinada de actuar conscientemente en función de un
resultado propuesto voluntariamente. La acción y omisión son dos
subclases de la conducta típica. El autor de omisión es castigado por eso
mismo, por no haber evitado. La acción humana se caracteriza por su
sentido, en un contexto social donde el sentido tiene especial significación
porque si el derecho es un ordenamiento para los hombres no puede
mandar o prohibir procesos causales.
Algunos autores modernos buscaron construir un concepto de acción que
abarcase la omisión, así se llega a un concepto de acción donde seria no
evitar lo evitable en posición de garante.
3) Teoría funcionalista: Se ofrecen diversas teorías para superar a las
anteriores, ya sean las síntesis neoclásicos-finalistas, sistema racional-final
y el sistema funcionalista normativista. Funcionalismo hace referencia al
conjunto de hechos fisiológicos o de otra índole que suceden en un
organismo o sistema.
Según el funcionalismo racional, acción es la manifestación o exteriorización
de la personalidad. Pero esta, no es más que la suma de la acción del
hombre y, de serlo, decir que en ellas se manifiesta la personalidad, es no
decir nada.

Esquema de la teoría del delito:

TEMA 6: ACCION (cap. 8- Roxin)

Acción (Capitulo 8 – Roxin)

Tiene tres elementos:

a) Elemento básico: Es la base de las otras cuestiones. Debe suministrar un

concepto para todas las formas de manifestar la conducta punible. Debe
designar algo que se encuentre en los hechos dolosos e imprudentes como
en los delitos de omisión y que suponga el elemento común al que se
puedan reconducir todas las manifestaciones especiales de la conducta
punible.
b) Elemento de enlace o unión: Debe enlazar entre sí a todas las concretas
categorías del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito y experimentando una caracterización cada vez más
exacta mediante ciertos atributos adicionales. De aquí se derivan dos
requisitos:
1. Neutralidad del concepto de acción: por un lado, el concepto de
acción debe ser neutral frente al tipo, la antijuricidad y culpabilidad,
por lo que no puede incluir en su concepto, elementos de los otros.
2. No invadir: por el otro lado, no debe invadir el campo del tipo pero
tampoco puede estar vacío de contenido, sino que tiene que poseer
suficiente fuerza expresiva.
c) Elemento limite o de garantía: Debe excluir todo lo que no se toma en
consideración para un enjuiciamiento jurídico penal, así como los hechos
causados por animales, actos de personas jurídicas, meros pensamientos y
actitudes internas, etc.

Evolución del concepto de acción:

1) Concepto preclásico: Solo se considera acción a la acción dolosa,

equiparándola a la imputación del hecho completo.
2) Concepto clásico: Acción es la producción, reconducible a una voluntad
humana, de una modificación del mundo exterior. Es decir, que solo existirá
la acción cuando se modifique el mundo exterior. Para la modificación del
mismo, solo bastaría con cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea.
Esta primera definición no causaba nada en cuanto a la omisión, es por eso
que se la transformo en la siguiente: acción es una conducta voluntaria
hacia el mundo exterior, una modificación/causación o no evitación de una
modificación del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.
 3) Concepto final: Acción humana es el ejercicio de la actividad final. Actividad
final es una producción consciente de efectos partiendo de un objetivo, la
cual determinada finalmente el curso causal externo. Es decir, hay delito
cuando se despliega una actividad en miras de una finalidad. El problema
de esta es que excluye el acto omisivo.
4) Concepto social: Se define a la acción como toda aquella conducta
socialmente relevante, se ve en el concepto de lo social un elemento
esencial para la acción. Tiene varios problemas, por un lado, no cumple su
función delimitadora, ya que los meros pensamientos no son socialmente
relevantes. Otro de sus problemas, es que hay una dificultad en cuanto al
elemento de enlace, apenas se puede delimitar del elemento valorativo, ya
que la valoración social y jurídica entran en relación. Como conclusión, se
puede decir que la relevancia social no es adecuada como un elemento de
encale, ya que hay acciones socialmente relevantes pero también las hay
irrelevantes, por lo que, la relevancia social puede estar o no en la acción, y
de no estarlo, esta no desaparece.
5) Concepto negativo: Hay acción cuando el sujeto podría haber evitado el
resultado, y está obligado a evitarlo. Se le imputa al sujeto un resultado si
no lo ha evitado, aunque podía y debía evitarlo, debido a que el derecho se
lo exigía. Parte de la base de la evitabilidad, tanto el sujeto que cometió
como aquel que omitió, se encuentran obligados a evitar, el primero en
cuanto se hubiera retraído de cometer el hecho, y el segundo, en cuanto
hubiese actuado para impedir el resultado. A ambos tipos, se les cuestiona
un “no evitar evitable” Este concepto negativo ofrece una caracterización
del actuar típico, ya que el concepto de la “no evitación” solo tendrá sentido
si se presupone un deber de evitar.
6) Concepto de absorción: Conduce a estudiar a la acción conjuntamente con
la tipicidad, ya que no se puede dejar de hablar de una “acción típica”
7) Concepto personal: La acción se produce como manifestación de la
personalidad. En este sentido, será acción todo aquello que se pueda
atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, es decir,
que abarca un aspecto corporal y un aspecto anímico de la persona, de
faltar uno de estos, no habrá una manifestación de la personalidad.
Se cubre los aspectos de la acción, omisión, dolo y culpa. Se entiende que las
acciones dolosas e imprudentes son, al igual que las omisiones,
manifestaciones de la personalidad.
Se plantea un problema respecto de la omisión, ya que esta no puede prescindir
de la valoración jurídica, llegara a ser una manifestación de la personalidad
si hay una expectativa de acción.
Como elemento limite o de garantía, se delimita la falta de acción, a saber:
🡺 Efectos que proceden de animales, no hay una responsabilidad penal, pero
puede haberla dentro de otra esfera del derecho (ej., civil)
🡺 Actos de personas jurídicas, les falta una sustancia psíquico-espiritual para
manifestarse, solo los “órganos” humanos, es decir, las personas físicas
que componen a la persona jurídica pueden actuar, entonces, hay que
penar a estos.
🡺 Meros pensamientos, actitudes internas y demás efectos que permanezcan
en la esfera interna. Por ejemplo, la planificación delictiva. Según Ulpiano,
nadie sufrirá una pena por sus pensamientos.
🡺 Vis absoluta, cuando el cuerpo humano funciona como una masa mecánica
sin que el espíritu y la psiquis hayan participado de algún modo en el
suceso. Rige en casos de narcosis, delirio de alto grado, estados de
desmayo o inconsciencia absoluta.
🡺 Movimientos reflejos o automatizados, producidos bajo impulsos afectivo de
alta intensidad o en embriaguez sin sentido
🡺 Inconsciencia
🡺 Sueño – estados hipnóticos.
TEMA 7: LA TEORIA DEL TIPO. TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO.
DISVALOR DE ACCION Y DISVALOR DE RESULTADO. CLASES DE TIPO (cap.
10- Roxin)

La teoría del tipo (capitulo 10 – Roxin)

Según Beling, el tipo puede cumplir 3 cometidos, a saber:

1) Función sistemática: abarca el conjunto de los elementos que dan como

resultado saber de qué delito típicamente se trata. Es decir, los elementos
que si o si deben estar para ser un delito.
2) Función político criminal/de garantía: Solo un Derecho penal en el que la
conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipos, se adecua al
principio del Estado de derecho “no hay crimen sin ley”, se relaciona con el
principio de legalidad.
3) Función dogmática: Conjunto de elementos cuyo desconociendo excluye
el dolo.

Para este autor, el tipo se caracteriza por ser objetivo, es decir, se excluye del
mismo a cualquier proceso subjetivo, y no valorativo, porque no tiene ninguna
valoración legal que aluda a la antijuricidad de la actuación típica. Esta teoría de la
objetividad, evoluciono al descubrirse una segunda clase de tipo, el subjetivo,
donde se demostraba que muchas veces el injusto del hecho dependía de la
dirección de la voluntad del autor (de momentos subjetivos) No se puede renunciar
a criterios subjetivos (por ejemplo, el cazador furtivo no acecha la pieza
objetivamente si no tiene la voluntad de matarla, así mismo, otro ejemplo, la
sustracción de cosas ajenas provocando un error pero sin el ánimo de apropiación
jurídica, no constituye un tipo delictivo.

La primera tesis de Beling, fue abandonada. Es Mayer quien revisa su teoría,

donde, partiendo del principio del carácter no valorativo del tipo, según él, la
realización del tipo es un indicio de la antijuricidad, pero las dos guardaban
relación entre sí. El tipo es un indicio denotador de la antijuricidad, pero no es
componente de la misma. El carácter no valorativo del tipo está asegurado por el
hecho de que los elementos del tipo son “descriptivos”, pero no contienen su
valoración, sino que esta se encuentra en los elementos normativos.

En cuanto a la teoría de los elementos negativos del tipo, esta se refiere a que hay
determinados elementos de justificación que se convierten en elementos negativos
ya que su no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del tipo. Mientras que,
en el caso de las circunstancias justificantes sucede al revés, de modo que su
presencia excluye el tipo, mientras que su negación, conduce a la realización del
mismo.

Teoría de la adecuación social: Desarrollada por Welzel. La misma expone que

las acciones que se mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el
orden ético-social de la vida en comunidad, y que son socialmente adecuadas, no
pueden encajar nunca en un tipo aunque según su tenor literal se las pudiese
subsumir dentro del mismo. (Por ejemplo, la entrega al cartero de un regalo usual
en año nuevo, debido a la aprobación generalizada, no se considerara como un
delito) Según esta teoría, las acciones usuales que están aprobadas por la
comunidad y por ello a efectos jurídicos penales, no pueden ser consideradas
típicas o antijurídicas.

Hay muchas conductas que son tenidas en cuenta como socialmente adecuadas,
a saber:

a) Riesgo jurídicamente protegido; lo compone, por ejemplo, la participación

en el tráfico ferroviario, viario o aéreo, se mantiene dentro del riesgo usual y
por ello no caracterizan un riesgo de lesión en el caso de que se produzca
un resultado así.
b) Exclusión del tipo de las acciones insignificantes y socialmente toleradas de
modo general; por ejemplo, el regalo que se le hace al cartero para año
nuevo. En estos casos, no se realiza el tipo respectivo, debido a su
aprobación social

Tipo objetivo y tipo subjetivo:

1) Tipo objetivo: Compuesto por:

a) Sujeto activo: quien realiza la acción.
b) Acción
c) Resultado

Se debe aclarar o especificar las características que debe tener la relación entre
sujeto activo y resultado para que s ele pueda imputar al sujeto activo el resultado
como acción suya, propia del mismo. A la constatación de los presupuestos que
es licito considerar el resultado como obra de un cierto sujeto, se le denomina
imputación al tipo objetivo.

Junto a esos elementos (sujeto activo, acción y resultado – SAR) pertenecen

además, otros elementos.
 🡺 Elementos descriptivos: requieren una percepción sensorial, reproducen
ciertos datos, procesos corporales, los cuales son verificados de modo
cognoscitivo (relacionado con el conocimiento adquirido por el medio
ambiente) por el juez.
🡺 Elementos normativos: requieren una compresión espiritual, en cambio,
estos elementos, a diferencia de los primeros, requieren una valoración, ya
sea jurídica (ej., ajeno) o cultural (ej., acciones sexuales de cierta
relevancia)

2) Tipo subjetivo: Como contraposición a la doctrina de que solo los

elementos objetivos pertenecen al tipo, se impuso la concepción de que el
tipo esta también conformado por elementos subjetivos, compuesto por el
dolo y por otros elementos subjetivos del tipo adicionales al dolo, aunque
estos últimos no se dan siempre.
🡺 Dolo: Conocimiento (saber) y la voluntad (querer) de los elementos del tipo
objetivo. (Por ejemplo, quien sustrae una cosa ajena, que confunde con la
suya propia, actúa sin saber en referencia a lo “ajeno”, por lo tanto, falta el
dolo” – En cambio, un homicidio es doloso, cuando quiero matar y el
resultado es la muerte, lo conozco y lo quiero)
El dolo, indica una forma de actuar del sujeto.
Saber y querer

Clasificación de los delitos de elementos subjetivos:

a) Delitos de intención: la intención subjetiva del autor debe ir dirigida a
un resultado que va más allá del tipo objetivo. Se habla también de
delitos con tendencia interna trascendente. A su vez, se subdivide en
delitos mutilados de dos actos, donde el resultado adicional es
provocado por una acción ulterior, y delitos cortados de resultado, donde
el segundo resultado ulterior debe producirlo la propia acción típica sin
una segunda acción adicional.
b) Delitos de tendencia: el resultado que se provoca vas más allá de la
acción que se realiza.
c) Delitos de clasificación: la acción muestra un proceso interno en el
autor, por ejemplo, el falso testimonio, no se considera como criterio de
 la falsedad la corrección/incorrección, sino la desviación de una
manifestación de la convicción del declarante.

Clases de tipos:

1) Delitos de resultado; el resultado consiste en una consecuencia de lesión

o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del
autor. (Por ejemplo, el homicidio, entre la acción (disparar el revólver) y el
resultado (muerte de la víctima) hay una diferencia temporal y espacial)y
delitos de mera actividad, la realización del tipo coincide con el último
acto de la acción y por tanto no hay un resultado separable de ella, es decir,
que tanto el resultado como la acción se producen en el mismo momento.
(Por ejemplo, falso testimonio.)
2) Delitos permanentes; el delito no concluye con la realización del tipo, sino
que se mantiene por la voluntad delictiva del autor. (Por ejemplo, el
secuestro) y delitos de estado, los hechos concluyen con la probación de
un determinado estado, es decir, que son instantáneos, suceden en el
momento (por ejemplo, los delitos de homicidios)
3) Delitos de lesión; el objeto de la acción ha de ser realmente dañado para
que haya un hecho consumado (por ejemplo, delitos de homicidio) y delitos
de peligro; el hecho solo supone una amenaza más o menos intensa para
el objeto de la acción. Este último a su vez se subdivide entre, delitos de
peligro concreto (donde la realización del tipo presupone que el objeto de la
acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual) y
delitos de peligro abstracto (donde la peligrosidad típica de una acción es
motivo para su penalización)
4) Delitos simples; protegen un solo bien jurídico (por ejemplo, el homicidio,
las lesiones, etc.) y delitos compuestos; protegen varios bienes jurídicos
(por ejemplo, el hurto, el cual se dirige contra la propiedad y la custodia)
5) Delitos de un acto; requieren una sola acción en el hecho (por ejemplo, los
daños) y delitos de varios actos, requieren varias acciones en el hecho
(por ejemplo, el robo, ya que a la primera acción –violencia- le sigue una
segunda acción – sustracción de la cosa)
6) Delitos comunes; el sujeto activo puede ser cualquier persona, y delitos
especiales; solo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad
(por ejemplo, delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo)
TEMA 8: LA IMPUTACION AL TIPO OBJETIVO (Rusconi)

El elemento más problemático de la imputación objetiva es el de la relación de

causalidad entre acción y resultado. Este problema de la relación de
causalidad es una de las cuestiones que más han ocupado a la ciencia del
derecho penal.
Para establecer las condiciones bajo las cuales se imputara un resultado
disvalioso a una cierta acción, se deben establecer tres teorías, a saber:
1) Teoría de la condición o de la equivalencia: según esta, todas las
condiciones son, equivalentemente, causas, y a esto, se suma la
introducción de un sistema de comprobación hipotética: será
considerada causa aquella condición que suprimida mentalmente haga
desaparecer el resultado.
Críticas:
a) A igual causa, igual resultado: a partir de la objeción referida a los
casos en los cuales el sistema de supresión mental hipotética
brindaba soluciones alejadas del sentimiento jurídico. Por ejemplo, el
supuesto de un conductor que, por imprudencia, atropella a un
peatón que, sin embargo, iba a ser atropellado con las mismas
consecuencias fatales por otro conductor igual de imprudente.
b) Causalidad acumulativa: dos causas concurrían en la producción de
un resultado, en forma desligada, pero cada una de ellas tenía
suficiente poder como para producir por sí sola la consumación del
resultado. La supresión de cada una de ellas no hacia desaparecer
el resultado, con lo cual, ninguna de las dos era causa.
c) Causalidad general: Se desconoce la relación causal, por lo que es
imposible preguntarse qué sucedería si se suprimiera determinada
condición, justamente, porque se desconoce que condición hay que
suprimir. Es por eso que se recurre a un sistema estadístico.
d) Casos de la omisión y delitos culposos: En el caso de la omisión, el
sujeto no tiene una condición positiva, por lo cual no hay certeza
acerca de la relación entre un no obrar y un resultado. Es decir, no
hay causalidad. En el caso de los delitos culposos, no hay
causalidad física.
e) Casos causales irregulares dolosos, se explica mejor teniendo en
cuenta el siguiente ejemplo: maría envía a pablo a un bosque un día
de tormenta con la esperanza de que esa aniquilado allí por un rayo.
El resultado se produce. De sostener que maría ha obrado con dolo
 de matar, la existencia de una relación de causalidad implicaría la
presencia de los dos requisitos para la punición.
2) Teoría de la causalidad adecuada: Busca solucionar el problema de la
punibilidad, presente en la anterior teoría.
No cualquier condición es causa, sino solo aquella que es entendida para
ciertos parámetros estadísticos como una acción adecuada para la
producción de ese resultado. Tiene dos requisitos:
a) Las condiciones conocidas por el saber de un hombre prudente y;
b) Aquellas que el autor conocía especialmente.

Una de sus críticas, fue que no era legítimo hacer depender la comprobación de la
relación de imputación de la previsibilidad o el conocimiento del autor,
también entre otras de las razones, esta que desde el punto de vista
causal, una acción puede producir un resultado imprevisible.

3) Teoría de la relevancia típica: Ubicada dentro de la tipicidad objetiva.

La relación causal es examinada desde el punto de vista de la teoría de
la equivalencia de las condiciones (primera teoría), luego se produce
una valoración de la interpretación de los tipos penales, donde quedan
al descubiertos nexos causales que no interesan al derecho penal y que
por ese motivo, no podían ser vinculados al resultado disvalioso.
Solo es causa si es relevante en el código penal.
Esta teoría, es el antecedente de la teoría de la imputación objetiva.

La teoría de la imputación objetiva: desarrollo un conjunto de principios que

permiten resolver el problema de la imputación a nivel del injusto de un modo
correcto y razonable. Lo que busca es establecer un sistema metodológico similar
al que tiene la teoría del delito, donde la acción analizada supere un conjunto de
filtros sistemáticos para determinar si hay una atribución del resultado o riesgo
determinado. El modelo que se propone es el de la imputación objetiva.

Sigue la idea de las reglas de imputación, las cuales tienen la función de definir el
ámbito y extensión de la norma imperativa.

El sistema dogmático, sigue un modelo que prescinde del juicio tradicional de

causalidad. Ya que esta teoría de la imputación objetiva se basa en un concepto
diferente al de causalidad natural.

Establece tres dimensiones del juicio de imputación, a saber:

1) Creación de la base del juicio de imputación; busca establecer si una
acción ha generado un riesgo jurídico penalmente relevante. ¿Hay que
tener en cuenta diversos aspectos de esta, saber:
a) Riesgo y elevación del riesgo latente; establece que no habrá
imputación objetiva si el sujeto ha generado un riesgo menor a efectos
de suplantar un riesgo mayor latente en el caso de la vida real.
b) Riesgo permitido: Hay una acción que genera un riesgo, el cual se
eleva por encima del nivel de riesgo latente, pero el comportamiento se
expresa en el marco de un margen de permisión normativa dentro del
umbral de riesgo permitido. Este configura un límite a la tipicidad.
2) Juicio de imputación strictocensu, se ocupa de si la acción (ya definida
como relevante) es factible de atribuirle un resultado lesivo o la generación
de un peligro concreto. Busca sentar las bases normativas para poder
imputar legítimamente el resultado a la conducta. Está conformado por un
conjunto de filtros, a saber:
a) Principio de protección de la norma: El resultado NO será imputable
a la acción debido a que se encuentra fuera del fin que procura la
esfera de protección de la misma norma. Por ejemplo, la norma que
impone la obligación de no superar la velocidad de 100km por hora en
las autopistas, no tiene por finalidad evitar la muerte de un suicida que
espera que el auto pase delante de él para arrojarse.
b) Principio de imputación a la víctima: NO habrá imputación objetiva
si la lesión del bien jurídico es solo o en gran parte atribuible a la
responsabilidad de la víctima. Es decir, no puede haber imputación
objetiva cuando la acción de lesión del bien jurídico sea aceptada por la
supuesta víctima.
c) Principio de prohibición de regreso: No será imputable un resultado a
la primera acción cuando este se produzca luego de una segunda
acción que explica en su totalidad la producción del daño, más allá de
que exista una conexión causal entre la primera acción y la lesión del
bien jurídico. Por ejemplo, si un automovilista atropella a un peatón
causándole una lesión leve, el peatón muere en la ambulancia luego de
que esta viaja 10 horas sin llegar a destino, olvidándose de que llevaban
a un paciente que se desangraba.
Este adquiere el nombre de interrupción del curso causal. La intervención de
un tercero o de la propia víctima, culposa o dolosa, interrumpía el curso
causal desplegado por el primer agente.
d) Comportamiento alternativo correcto: No habrá imputación objetiva
cuando supuesto hipotéticamente un comportamiento el resultado se
 hubiera producido igual. El nexo necesario entre la conducta disvaliosa y
producción del resultado tiene que constatar que el riesgo creado con la
acción imprudente o dolosa, ha incidido en la producción de ese
resultado. De afirmarse, que el resultado se hubiera producido igual,
quiere decir que el riesgo de la acción no ha empeorado las cosas.
e) Principio de confianza: Tampoco habrá imputación objetiva cuando la
acción del autor se enmarca en una confianza permitida sobre que
los demás actuaran de modo correcto. Por ejemplo, como sucede en los
equipos de trabajo como el equipo quirúrgico.
3) Instancia de corrección político-criminal: Tiene dos criterios, a saber:
a) Criterio de insignificancia: Quedan fuera de la imputación objetiva
aquellos casos que, si bien han superado los obstáculos anteriores,
expresan una lesión del bien jurídico que por su poca trascendencia
no debería ser considerado materialmente como una infracción
relevante desde el punto de vista jurídico penal.
b) Criterio de adecuación social: En ocasiones los tipos penales
incorporan, desde un punto de vista gramatical, conductas que están
adecuadas a los parámetros éticos-sociales. En estos casos, mantener
vigente la prohibición para el caso individual carece de sentido. El
derecho penal debe ocuparse de aquellos comportamientos que se
alejan de estos criterios. El derecho penal no puede considerar como
anti normativas a conductas que son valoradas favorablemente por la
comunidad.

Todo error sobre la existencia o el alcanza de un principio de imputación tiene los

efectos de un error de tipo y afecta a la presencia del dolo típico. El alcance
regulador de la norma no puede ser definido por el conocimiento del autor y de
eso se trata en la teoría de la imputación objetiva.
TEMA 9: DOLO Y ERROR DE TIPO. EL CONSENTIMIENTO (cap. 12 y 13-
Roxin)

Dolo:

- Pertenece a la parte subjetiva del tipo, ya que está destinado a la

realización del mismo.
- Indica la forma de actuar del sujeto
- Se lo define como el “saber y querer” (conocimiento y voluntad) de las
circunstancias del tipo legal, es decir, saber que se está haciendo y querer
hacerlo.
- La realización del plan constituye su esencia.

Tipos de dolo:

1) Dolo directo de 1º grado (intención/inmediato): El sujeto quiere la acción y

el resultado y actúa para obtenerlo. No hay graduaciones en cuanto al
conocimiento y la voluntad, ambos están presentes en igual cantidad. Ej.
Disparar a un hombre y matarlo con toda intención y sabiendo que el
homicidio está tipificado en el Código Penal.
2) Dolo directo de 2º grado (de consecuencias necesarias): el dolo típico es
una consecuencia necesaria. Se produce un efecto mayor al deseado.
Abarca consecuencias que, aunque el sujeto no las persigue, sabe con
seguridad que sucederán. Ej. una persona pretende matar al presidente
activando una bomba en el avión donde este viaja, aunque el sujeto no
persigue la muerte de todos los pasajeros, sabe que ocurrirá.
3) Dolo eventual (indirecto/condicional): El autor quiere los medios para
realizar la acción pero el resultado se presenta solo como posible (aunque
cierto), más lejano. Si hace estos resultados quedan como posible, el sujeto
no tiene la certeza de si se producirán, pero aunque los advierte no detiene
su accionar.

Diferencia del dolo eventual con la culpa con representación:

Dolo eventual Culpa con representación

El resultado se presenta como posible
aunque esto NO detiene el accionar de
la persona 🡪acepta las consecuencias
El resultado se presenta al sujeto como posible,
el sujeto NO quiere el resultado, este se produce como
una mala elección de los medios.
El sujeto cree que no va a poder evitar el resultado con los
medios que decide utilizar.
La distinción y determinación conceptual más exacta de las 3 formas de dolo es
importante, ya que el legislador no siempre castiga cualquiera actuación dolosa
así sin más, sino que ejerce una determinada intención.

La intención, es la persecución dirigida a un fin del resultado típico. Este concepto

funciona como un DENOMINADOR COMUN a los distintos tipos penales.

Los resultados conscientemente causados y deseados, son SIEMPRE

intencionales, aun cuando su producción NO sea segura o NO sea la finalidad
última.

El conocimiento (elemento del dolo) es la base legal de lo que es el dolo (art.42

del CP🡪tentativa), ya que al ser total, excluye el conocimiento potencial y sirve así
como forma residual para la tipicidad culposa.

El dolo cumple además, una función reductora del Derecho penal, al encontrarse
en un delito determinado, no hay termino amplio y se impone así en limite al poder
punitivo.

Error de tipo o de hecho: Este error de tipo excluye al dolo y recae sobre
elementos del tipo objetivo. Es una carga negativa del dolo, es decir, la anula.

🡪Concepto: Es una construcción reductora de imputación subjetiva por lo tanto su

importancia sistemática reside en excluir la tipicidad.

Quien en la comisión del hecho NO conoce una circunstancia que pertenece al

tipo legal, no actúa de forma dolosa. Este conocimiento que se menciona, cuya
falta excluye el dolo típico, hace referencia al elemento intelectual del dolo; el
saber. Si no existe este elemento, es decir, si falta, hay error.

Por ejemplo, quien no se da cuenta de que el supuesto espantapájaros sobre el

que dispara, es Santiago, no actúa con dolo.

La falta de representación requerida por el dolo (querer-saber) hace que se

produzca el error y que el dolo no sea efectivo.

🡪Tipos de error:

a) Error vencible: el sujeto aplica el cuidado debido y no cae en el tipo doloso,

sino que sale del error. Ejemplo: unos amigos que salen a cazar y uno para
hacerle una broma pesada a otro, hace ruido de osos, por lo que dispara.
 b) Error invencible: el sujeto, aun llevando a cabo toda diligencia o cuidado
debido, NO sale del error. Ejemplo: un inspector municipal pone una faja de
clausura en un local, el propietario, al ser analfabeto, piensa que es una
broma y lo ignora.

Diferencia del error de tipo con el error de prohibición:

Error de tipo Error de prohibición

No presupone ninguna falsa El sujeto conoce todas las
suposición, sino la falta de correcta circunstancias del hecho y actúa
representación dolosamente, pero considera permitido
(no antijurídico) su hecho.

Clases de error de tipo:

1) Desviaciones habituales del curso causal: Por ejemplo, María dispara con
dolo a Pablo pero este solo resulta herido de manera poco peligrosa, y
muere víctima de un incendio durante el tratamiento de la herida en el
hospital. El modo concreto de realización del resultado NO fue abarcado
por maría, porque falta dolo según el tipo que describe el homicidio.
(relacionado con la prohibición de regreso)
2) Error de golpe (aberratio ictus): A consecuencia de una desviación del
curso causal, el resultado tiene lugar en un objeto de la acción diferente o
igual que el sujeto quería alcanzar. Por ejemplo: María quiere matar de un
disparo a Pablo, pero en vez de que el disparo alcance a Pablo, el mismo
alcanza a Marcos, que estaba al lado.
3) Cambio de dolo (objeto del hecho): El sujeto durante la ejecución de un
hecho desplaza conscientemente la dirección de su agresión de un objeto a
otro. Por ejemplo, un sujeto penetra mediante la fuerza a un lugar para
sustraer un valioso anillo, pero después, en lugar de eso, se apodera de oro
objeto.
4) Dolusgeneralis: Son sucesos de 2 actos, en los que el sujeto cree haber
producido el resultado con la primera parte de la acción, cuando en realidad
el resultado solo tiene lugar mediante la segunda parte de la acción, que
según la representación del sujeto, solo debería servir para encubrir el
 hecho, ya consumado anteriormente. Ejemplo: María lesiona a Pablo con
dolo de homicidio, toma erróneamente por muerto a este y, para encubrir el
delitl, lanza el supuesto cadáver al agua, donde entonces si se produce la
muerte de Pablo, al ahogarse.
5) Error en el objeto: Confusión en el objeto del hecho. Por ejemplo, dos
amigos salen de caza, uno se esconde tras un árbol y asusta al otro, quien
creía que era un oso, por lo cual dispara y lo mata.

Consentimiento:

a) Diferencia con el acuerdo:

El consentimiento ANTES se distinguía del acuerdo.
Se entendía que el acuerdo era de carácter tácito y que excluía la tipicidad, por
ejemplo, si una persona en grave injerencia se dirige a una guardia de
hospital, se sabe que su intención es que lo curen, por más que no lo pueda
manifestar. Mientras que en el caso del consentimiento, debía ser expreso y
se analizaba en la antijuricidad, se debía aceptar la afectación al bien
jurídico. Por ejemplo, consintiendo a la realización de una cirugía plástica.
En el consentimiento se analiza el bien jurídico de quien lo da, por ejemplo, si una
persona caminando por la calle te corta un mechón de pelo, habrá una
lesión del bien jurídico, pero si estas en el peluquero y este corta un
mechón de pelo, no hay lesión. Conclusión: el consentimiento ANULA EL
TIPO.
Actualmente, se sabe que si el sujeto da su consentimiento, se excluye la
tipicidad, sea un acuerdo tácito o un consentimiento expreso.
El argumento para la aceptación de que todo consentimiento eficaz excluye al tipo
radica en la teoría liberal del bien jurídico, referido al individuo. Si los bienes
jurídicos sirven para el libre desarrollo de los mismos, no puede existir
lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se basa en una
disposición del portador del bien que no menoscaba su desarrollo, sino que,
por el contrario, constituye una expresión. De esta manera, la propiedad no
es una figura cuya lesión puede ser justificada mediante el consentimiento,
es más bien una designación para la facultad del portador del bien jurídico
de aprovechar la cosa que le pertenece para que sirva para el libre
desarrollo de su personalidad, con la cual puede proceder a su antojo. Si el
propietario en virtud de una decisión libre consciente en el menoscabo o
destrucción de su cosa, o incluso lo solicita, no existe en ello ninguna lesión
de la posición del propietario, sino una cooperación en su ejercicio
libremente.
b) Tipos con nula o limitada posibilidad de consentimiento:
Está excluido de antemano un consentimiento en bienes jurídicos cuya lesión se
dirige contra la comunidad. Incluso si es una persona individual la que
resulta afectada por el hecho, ella no puede consentir la lesión porque el
bien jurídico no está a su disposición. Pero el consentimiento del portador
del bien jurídico tampoco excluye en todos casos la realización de la
tipicidad. Esto rige en casos, donde se requiere una cooperación de la
víctima y que sirven para su protección.
c) Manifestación, objeto, momento y revocación del consentimiento:
En cuanto a la manifestación, se exterioriza de cualquier forma, aunque no
necesariamente de forma expresa, sino que basta con una acción
concluyente. Por ejemplo, quien se implica en una pelea amistosa,
consiente implícitamente en las pequeñas lesiones que pudieran derivar de
ella, aunque hay ciertos límites en este consentimiento, ya que, en las
peleas no está permitido morder al oponente, por lo que el sujeto que se
involucra NO otorga su consentimiento sobre esto (caso del boxeo)
En cuanto al objeto, implica tanto la acción del autor como también el resultado, ya
que esta es una parte esencial del tipo.
En cuanto al momento y revocación del mismo, el consentimiento debe ser
prestado ANTES del hecho, y es libremente revocable. Para poder
revocarlo, hace falta una manifestación al exterior, no es suficiente con un
cambio de parecer internamente.
d) Representación en el consentimiento:
Si el portador del bien jurídico carece de la capacidad de entendimiento, entonces
puede otorgar en su lugar el consentimiento el cuidador legitimado, quien
es a la vez, el representante legal.
e) Casos de exclusión del consentimiento:
i. Construcción del legislador: a veces la misma persona creada por el
legislador, excluye el consentimiento. Ejemplo: el legislador asume
que no hubo consentimiento en una violación sexual a una menor de
15 años.
ii. Cuando se afecta a la vida humana: ejemplo, eutanasia.
iii. En acciones donde parece inadecuado prestar el consentimiento, por
ejemplo, el sadomasoquismo.
iv. En los vicios de la voluntad: no pueden ser aplicables las normas
jurídico penales sobre el significado de estos. En el derecho penal,
debe constar en el momento de la intervención, si el hecho es
punible, es decir, si el consentimiento es eficaz o no, y los errores
convierten, sin duda alguna, en ineficaz al mismo.
o Error: un consentimiento influido por el error es nulo, aunque este no
haya sido causado por engaño sino por origen en la persona que
consiente.
o Engaño: una persona nunca prestaría su consentimiento si supiera
que la acción se trata de un engaño, por lo cual el consentimiento se
excluirá si la persona fue engañada.
o Amenazas y violencia: se consideran ineficaces los consentimientos
que hayan sido provocados por amenazas, es decir, aquellas que
afectan la libertad de decisión.
TEMA 10: ANTIJURICIDAD (cap. 14 al 18- Roxin)

ANTIJURIDICIDAD: Determina bajo qué condiciones y casos la conducta típica es

contraria al derecho. Se analizan normas permisivas y prohibitivas. Una conducta
típica es antijurídica sino hay una causa de justificación como por ejemplo; la
legítima defensa, estado de necesidad etc.

ACCIÓN + TIPICA + ANTIJURIDICA = INJUSTO PENAL filtro de

culpabilidad.

Si se otorga un permiso, la conducta no será antijurídica (defensa propia) estamos

frente a una causa de justificación que la otorga el ordenamiento jurídico en su
totalidad, es decir, la norma permisiva la ampara. Es decir, sería ilógico otorgar un
permiso o justificación en un solo ámbito del ordenamiento jurídico.

I. Antijuridicidad e injusto

Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación o de

exclusión del injusto (como la legítima defensa) La diferencia entre antijuridicidad e
injusto es que la primera designa una propiedad de la acción típica, es decir, su
contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras que
por injusto se entiende la propia acción, típica y antijurídica (3 categorías).

La antijuricidad puede ser de dos tipos: formal o material.

🡺 Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que

contraviene una prohibición o mandato legal;
🡺 En cambio, será materialmente antijurídica en la medida en que en ella se
plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se
puede combatir suficientemente con medios extrapenales.

El contenido material del injusto tiene importancia tanto para el tipo (como tipo o
clase de injusto) como para la antijuridicidad (la concreta afirmación o negación
del injusto). En el aspecto valorativo del tipo el injusto material representa una
lesión de bienes jurídicos que son necesarios combatir con los medios del Dcho.
Penal. Desde el punto de vista de la antijuridicidad, el injusto material de la lesión
de bienes jurídicos puede excluirse por el hecho de que en caso de colisión de dos
bienes jurídicos se prefiere el interés por el bien jurídico más valorado al menos
valorado. Se puede decir que, la acción antijurídica es lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico (BJ). Con la antijuridicidad se puede graduar el injusto según su
gravedad. También el principio de la antijuridicidad material es decisivo para
desarrollar y determinar el contenido de las causas de justificación.

El concepto del ‘’ injusto’’ como acción típicamente antijurídica es igual de formal

que la antijuridicidad como cualidad de esa acción; y solo se puede comprobar
que el injusto es ‘’graduable’’ si se tiene presente su lado material, es decir, la
donosidad social lesiva de bienes jurídicos.

II. Injusto y espacio fuera del Derecho

Se parte de la base de que una conducta típica, es, o conforme a Derecho o

antijurídica, según que entre en juego o no una causa de exclusión del injusto. En
el ámbito del injusto no se puede aceptar en absoluto la construcción del espacio
fuera del Derecho. Una vez que una conducta se valora como típica y por tanto se
da una lesión de un BJ, el Derecho ya no se puede sustraer a una valoración por
el sistema de ‘’retirar sus normas’’ en determinados casos. En otras palabras, se
da una regulación permisiva.

La legítima defensa sirve para la afirmación del Derecho frente al injusto e implica
la reprobación de la agresión.

La juridicidad o antijuridicidad de una conducta, se determina para todo el ámbito

del ordenamiento jurídico, sería ilógica que una conducta autorizada en todo el
campo del ord. Jurídico, fuera penada, en el derecho penal.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:
 Las causas de justificación responden a dos causas: aquellas que apuntan a la
especial situación del autor y aquellas que apuntan a los bienes jurídicos.

Una conducta típica estará justificada cuando sea ‘’el medio adecuado (correcto) ’’
para conseguir un ‘’fin reconocido por el legislador como justificado (correcto) ’’
según la teoría del fin. Las causas de justificación habilitan al sujeto a actuar de
cierta manera, es una acción típica antijurídica. El consentimiento es un caso de
atipicidad o exclusión del tipo y por eso no pertenece al sistema de las causas de
justificación.

Características comunes de todas las causas de justificación:

a) Estado de necesidad, todas se dan bajo esto.

b) Provienen de todo el ordenamiento jurídico
c) Normas permisivas de realizar una acción típica
d) Excluyen responsabilidad de administración, civil, penal.
e) Alcanza al autor y a los cómplices
f) La creación voluntaria no ampara, es decir, si yo creo el estado de
necesidad para ampararme, no estará justificado.

1) Aquellas que apuntan a la especial situación del autor: es la LEGÍTIMA

DEFENSA.
Esta establecida en el art.34 inc.6 del Código penal:

Del artículo precedente surgen los REQUISITOS para que haya legítima defensa:

1. Agresión ilegitima: Ataque que sufre el sujeto, por ejemplo, el sujeto A es

el agresor y el sujeto B es el agredido, no hay o tiene derecho a atacarme,
 la agresión tiene que ser actual o inminente para que el código me
ampare en la legítima defensa.
2. Racionalidad del medio: es la conducta defensiva, medio más defensivo
pero menos lesivo, en otras palabras, ES RACIONAL el medio menos
lesivo pero todavía idóneo para repeler la acción (dependiendo de la
circunstancia)
3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, la
provocación intencionada de la situación, por parte del sujeto excluye la
justificación (fraude de ley). No se puede provocar intencionadamente la
situación y luego pretender ampararte en la legítima defensa.

Hay dos tipos más de legítima defensa:

a) Legítima defensa de 3º: Establecido en el art.34 inciso 7:

La defensa de un tercero frente a agresiones antijurídicas, en principio no rige

nada distinto que respecto de la autodefensa o legítima defensa en sentido
estricto, puesto que el legislador las ha equiparado a ambas al definir la legítima
defensa como la defensa que ‘’es necesaria para impedir o repeler una agresión
actual antijurídica contra uno mismo o contra otro’’, el derecho a la defensa de un
tercero sólo es aplicable en la medida en que el agredido quiera ser defendido,
esto se deriva del principio de protección individual.

b) Legítima defensa presunta: Establecida en el art.34 inciso 6 ultima parte,

se presupone que existen las tres condiciones (tiempo, modo y lugar)

El derecho a la legítima defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la

protección individual y el prevalecimiento del Derecho, es decir, la justificación
por legítima defensa presupone siempre que la acción típica sea necesaria para
impedir o repeler una agresión antijurídica a un BJ individual. Por regla general el
ciudadano no puede hacer frente con la legítima defensa a una perturbación del
orden público en la medida en que no sean simultáneamente lesionados sus
derechos.

🡺 Principios fundamentales del derecho de legítima defensa:

Por otra parte, el derecho a defender a 3ros sólo se da en la medida en que el

agredido quiera ser defendido; si no quiere, no precisa protección individual. El
legislador, al permitir toda defensa necesaria para la protección del particular,
persigue un fin de prevención general. Donde esté totalmente excluido el elemento
del prevalecimiento del Derecho, ya no cabe legítima defensa: frente a peligros
que no se basen en un desvalor de acción humano (como pueden ser amenazas
procedentes de modo incontrolable de supuestos de falta de acción o de acciones
que no infrinjan el cuidado debido), no cabe defenderse mediante legítima
defensa, sino sólo dentro de los límites del estado de necesidad justificante.

🡺 La agresión en la legítima defensa:

La agresión implica una amenaza a un bien jurídico por una conducta humana.
Esta debe cumplir con ciertos requisitos, a saber:

a) Debe ser antijurídica: La antijuridicidad de la agresión coincide con el

concepto de antijuridicidad de la teoría del delito. Por tanto, una agresión no
es ya antijurídica cuando amenace provocar un desvalor del resultado, sino
que tiene que suponer también un desvalor de la acción.

Casos que excluyen la antijuricidad de la agresión:

⎯ En primer lugar, falta la antijuridicidad cuando el agresor está

amparado por una causa de justificación, por lo cual la agresión no
supone ni desvalor de acción o resultado.
⎯ En segundo lugar, no hay legítima defensa si la agresión está
amparada por el consentimiento
⎯ En conclusión, la legítima defensa debe afirmar el Derecho frente al
injusto y no sólo frente a la culpabilidad; y debe dejar claro quién está
del lado del Derecho y quién en el de injusto.
b) Debe ser actual e inminente: Una agresión es actual cuando es
inmediatamente inminente, o precisamente está teniendo lugar o todavía
prosigue, sólo es preciso interpretar el comienzo y el fin de la actualidad.
En cambio, una agresión que sigue en la fase de preparación que aún no
esté próxima a la tentativa nunca puede fundamentar legítima defensa.
También es posible actuar en legítima defensa contra una agresión que aun
 continúe y que, aunque este formalmente consumada, aun no esté
materialmente terminada.

Supuestos que excluyen la legitima defensa:

a) Ataques de animales
b) B) personas jurídicas, debido a que las mismas no pueden actuar en el
sentido del derecho penal. NO se puede actuar en legítima defensa frente a
una asociación, una sociedad anónima o el estado. Aunque si hay un
verdadero derecho a la legítima defensa frente a los órganos humanos de
la persona jurídica, cuando actúen jurídicamente.
c) Una persona es puesta en peligro por la falta de acción. No agrede quien
golpea a su alrededor en un ataque convulsivo epiléptico o durante el sueño
d) La tentativa inidónea, por ejemplo, quien sabe que la pistola del agresor no
está cargada, no puede abatirlo de un disparo.
e) La agresión no requiere de una conducta final del agresor, también puede
producirse mediante una omisión

🡺 Los bienes defendibles

En principio son legítimamente defendibles todos los bienes jurídicos

individuales, o sea vida, salud, libertad. No es preciso que los bienes estén
protegidos jurídico penalmente para que sean susceptibles de legítima defensa.

No todos los derechos individuales están protegidos contra toda forma de

perturbación, por ejemplo, nadie tiene derecho a la legítima defensa frente a quien
le quita la novia.

En cuanto a la defensa, esta también debe cumplir con ciertos requisitos para
que sea tomada en cuenta, a saber:

a) La defensa ha de ser idónea: si alguien que me agrede físicamente, yo en

pago le rajo los neumáticos de su auto, ello no está amparado por legítima
defensa. (relacionado con la racionalidad del medio)
b) Debe ser el medio más benigno posible: quien pueda repeler al agresor
son sus puños o a patadas, no puede echar mano al cuchillo o al revolver; y
quien pueda intimidar al agresor amenazándole con un arma contundente,
no puede disparar sin más.
c) Debe ser necesaria: No toda defensa necesaria es también ‘’requerida o
indicada’’ o sea, permitida, ejemplo, si alguien mata de un tiro a un nene
para impedir un hurto de fruta, podrá ser necesario para repeler la agresión
 si no se puede preservar de otro modo la propiedad. La necesidad de la
defensa no está vinculada a la proporcionalidad entre el daño causado y el
impedido. Quien con una conducta antijurídica provoque a otro a cometer
una agresión con intención de dañarle, no puede ampararse en legítima
defensa. (relacionado con la falta de provocación suficiente por quien se
defiende)

2) AQUELLAS QUE APUNTAN A BIENES JURIDICOS: Es el ESTADO DE

NECESIDAD JUSTIFICANTE.

Estado de necesidad justificante: Se encuentra establecido en el ART.34

INCISO 3.

Es una causa de justificación y se analiza en la antijuricidad. Surge con la colisión

de dos bienes jurídicos de distinto valor cuando se sacrifica el de menor
valor para salvar el de mayor valor (por ejemplo, entrar en la propiedad ajena,
rompiendo una puerta, que se está incendiando para salvarle la vida a un nene).
Ello se fundamenta en la prevalencia del interés preponderante.

Hay una ponderación de bienes jurídicos de diferente jerarquía, así lo deja en

claro el artículo 34 inciso 3 cuando expresa lo siguiente:

Una de las diferencias con la legítima defensa, es que mientras en esta ultima la
lesión es humana, en el estado de necesidad justificante, la lesión puede ser por
causa de la naturaleza.

La conciencia de producir algo conforme a Derecho elimina el desvalor de la

acción y el injusto. Una acción que esté amparada por una causa de justificación
es en todo caso conforme a Derecho. Nunca cabe legítima defensa que
presupone una agresión antijurídica, contra una causa de justificación. En cambio
el estado de necesidad no presupone una agresión antijurídica, sino un peligro
que no se pueda contrarrestar de otro modo.

Los casos de estado de necesidad deben analizarse en parte como causas de

justificación y en parte como de exculpación.

● Estado de necesidad justificante; (como causa de justificación) surge con

la colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor cuando se sacrifica el de
menor valor para salvar el de mayor valor (por ejemplo, entrar en la
 propiedad ajena para salvar la vida). Ello se fundamenta en la prevalencia
del interés preponderante.

● Estado de necesidad exculpante o disculpante; (como causa de

inculpabilidad) surge del conflicto de dos bienes jurídicos del mismo valor,
cuando se sacrifica uno de ellos (por ejemplo, matar a otro para salvar la
vida propia). Ello de fundamenta en el principio de no exigibilidad. (No se
le puede exigir a una persona que sea un héroe)

Diferencias
Estado de necesidad justificante Estado de necesidad exculpante
Ponderación de bienes jurídicos: hay uno Los bienes jurídicos son de igual
de menor valor que el otro. Por ejemplo, jerarquía, por ejemplo, dos vidas
una casa y una vida humana. humanas.
Se produce una acción típica pero se No hay una acción típica y antijurídica,
evita un mal mayor. ya que no se le puede pedir al sujeto
que actué de otra manera.
Excluye la punibilidad Excluye la culpabilidad
Prevalencia del interés preponderante Principio de no exigibilidad

Es razonable que ciertas acciones, no previstas en el código penal, no sean

penadas, puesto que el derecho observa que una persona realiza una acción para
proteger un BJ, el resultado es favorable por eso el estado no puede sancionarlo.

El peligro para un bien jurídico cualquiera, es suficiente para recurrir al estado de

necesidad justificante. Este bien jurídico, no debe pertenecer solo al propio sujeto
que actúa ante un estado de necesidad. También lo son los bienes jurídicos de la
comunidad.

🡺 Elementos del estado de necesidad justificante:

1. Tiene que haber un peligro a un BJ, la fuente del peligro puede ser
diverso, por naturaleza, accidentes provocados por el hombre, disturbios en
la vía pública, y también creados por el propio hombre.
2. Inminencia, no tiene el mismo alcance que la legítima defensa, no hay
ninguna acción que lo pueda evitar, si o si va a ocurrir. La permanencia es
de la situación peligrosa, ejemplo: la existencia de un edificio en ruina.
3. El medio empleado debe ser adecuado, y el más benigno frente a todos los
diversos medios que haya disponibles, es decir, el menos lesivo para
bienes jurídicos ajenos.
En el estado de necesidad se busca evitar el mal, o eliminar el mal mayor y
no se habla de la racionalidad del medio (es diferente a la legítima defensa)

🡺 Ejercicio de un derecho: El ARTÍCULO 34 INCISO 4 alude a ciertos casos

donde determinadas acciones están permitidas solo para ciertas personas,
a pesar de que implican una lesión a bienes jurídicos, es decir, están
justificadas:

Quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de

coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos, las cuales pueden ser las
coacciones, detenciones, lesiones y su licitud, las mismas presuponen una norma
de intervención, y operan como causa de justificación.

🡺 Coacción por parte del Estado: se producen daños, lesiones, afectaciones

al derecho de propiedad, distintos tipos de usos de fuerza: privación de
delito, de libertad, etc. Se pueden tipificar en la parte especial del tipo penal,
el límite lo regula la norma de actuación por ej.: en un allanamiento se
precisa una orden escrita de un juez competente.

Un presupuesto básico es el de licitud, se tiene que obrar lícito por parte de la

autoridad, primero se tiene que responder a la ley, decreto, resolución y segundo
el funcionario tiene que ser competente material y territorialmente, se está
actuando dentro de sus facultades. En el presupuesto formal se tiene que
respetar la forma, esta puede ser escrita u oral.

El derecho de corrección se plantea como posible causa de justificación no sólo

respecto de las lesiones sino también respecto de las detenciones o coacciones.

🡺 Causas de justificación por riesgo permitido:

Por regla general, el riesgo permitido es un factor que excluye ya el tipo delictivo y
con ello la imputación al tipo objetivo.

Hay acciones como la participación el tráfico viario, la construcción de plantas

industriales, entre otros, que de cumplir los preceptos legales, están autorizadas
de modo general, es decir, sin una ponderación de intereses referida al caso
concreto.

Se encuentran dos categorías de consentimiento, a saber:

 1) Consentimiento expreso: cuando la víctima expresa su voluntad (sea
verbal o escrito) excluye la tipicidad. En cambio, el consentimiento presunto
no hace que la acción sea licita, es una causa de justificación, la víctima no
expresa el consentimiento (acción típica pero se excluye la antijuridicidad,
yo presumo lo que el sujeto ha querido, colisión entre lo real y lo presunto)
Elevo el riesgo se convierte en permitido, el ordenamiento dice que hay una
escala de valoración objetiva.
2) Consentimiento presunto: es una causa de justificación quien invoca un
consentimiento presunto se interfiere sin permiso, y por ello realizando el
tipo delictivo, en los bienes jurídicos de otro, y sólo puede estar justificado
por el hecho de que se presume su consentimiento según un juicio objetivo.
Aquí colisionan la voluntad presumida por el agente y la voluntad real
posiblemente opuesta del titular del bien jurídico.

Dogmáticamente el consentimiento presunto se sitúa entre el consentimiento y el

estado de necesidad justificante, pero afirma su autonomía frente a ambos. El
consentimiento presunto es una construcción normativa.

Del estado de necesidad justificante se diferencia el consentimiento presunto en

que la justificación no depende de una ponderación objetiva de intereses, sino de
la voluntad hipotética del titular del bien jurídico. Se trata de un ‘’juicio de
probabilidad que expresa que el afectado, si hubiera poseído un completo
conocimiento de la situación de hecho, desde su punto de vista personal hubiera
consentido la acción’’. El consentimiento presunto es una ‘’causa de exclusión del
injusto penal’’ limitada al Derecho penal.

Ambos son causa de justificación que salvaguardan intereses legítimos.

El riesgo permitido excluye el tipo por ejemplo el consentimiento de la víctima.

TEMA 11: CULPABILIDAD (Zaffaroni)

La culpabilidad se entiende como un juicio que permite vincular en forma

personalizada el injusto a su autor, y, de este modo, operar como el principal
indicador, que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la magnitud del
poder punitivo que puede ejercerse sobre este.
Al entender la culpabilidad como un juicio personalizado, el cual le reprocha al
autor el injusto, se considera el ámbito de autodeterminación con el que actuó. De
aquí se sigue con el principio de que a nadie puede reprochársele con un injusto si
no ha sido resultado de su libre determinación, y que no puede hacérselo en
medida que supere su ámbito de autodeterminación, sea un mínimo requisito de
racionalidad. Este ámbito de autodeterminación NO se vincula con el libre
albedrio.

Es cierto que todas nos movemos con cierto ámbito de decisión que no es infinito
ni idéntico en todas las circunstancias, hay quienes afirman que esto es una
ficción o ilusión.

Cabe destacar, que lo que se reprocha, es el hecho en sí, la acción típica y

antijurídica, y no lo que es; se debe mantener estrictamente el derecho penal de
acto. Sin embargo, esto no significa que para establecer el juicio de reproche
personalizado no deba tomarse en cuenta la personalidad del agente/sujeto, pero
según se la tome en cuenta en una culpabilidad de acto (siguiendo principios
liberales y constitucionales) o de autor (siguiendo principios de carácter o
personalidad) dentro de un esquema autoritario e inconstitucional.

La culpabilidad puede ser de dos tipos:

a) De acto: la personalidad sirve como catálogo, por así decirlo, de posibles

conductas que el sujeto tenía a su disposición, de las cuales pudo elegir. No
se reprocha la personalidad en sí, sino el ámbito de decisión que su
personalidad contribuyo a configurar. Marca el máximo reproche que
permite habilitar poder punitivo.
b) De actor: No importa, como en el anterior, el catálogo de conductas, sino
que se reprocha la personalidad en si del autor. Por ejemplo, una persona
negra de bajos recursos, que robe, será castigada por eso mismo, y el
injusto penal que ha cometido servirá como base o excusa para penarlo.

La selección criminalizante se lleva a cabo principalmente en razón de

estereotipos y recae sobre criminalidad grosera practicada por personas de las
clases más subalternas, sin entrenamiento para cometer hechos sofisticados, y
por ende, de más difícil captación por el derecho penal. La mayoría de los
criminalizados no lo son por lo que hicieron sino porque lo hacen groseramente
y eso los coloca al alcance del sistema penal.
Esto lleva a la conclusión de que el sistema penal presenta diferentes grados de
peligrosidad según los status de los habitantes:

1) La peligrosidad es mayor para los hombres, adolescentes, jóvenes,

desocupados y sin inserción estudiantil, inmigrantes, menos inteligentes,
aquellos que se asemejan a la identidad negativa del delincuente, quienes
están peor vestidos, etc.
2) Por el contrario, es menor, para las mujeres, los más adultos y viejos, los
que tienen trabajo e inserción estudiantil, los nacionales, los más hábiles,
etc.

Dado el deterioro de las condiciones sociales en toda la región, se afirma que la

mayoría de la población en toda la población está en un estado de vulnerabilidad.
También que la selección se produce en razón de una situación de vulnerabilidad,
pero este estado de vulnerabilidad no es reprochable ni debe serlo, sino que se
debe reprochar el esfuerzo personal por alcanzar la situación en que el poder
punitivo se concreta.

Para concluir, la culpabilidad por la vulnerabilidad no es una alternativa a la

culpabilidad como reproche formalmente ético, sino un paso que supera a esta,
pero que la sigue conservando en ella misma. Por lo tanto, el concepto de
culpabilidad penal otorgado al principio, se amplia, con lo cual se podría decir que
culpabilidad es, entonces, el juicio necesario para vincular en forma personalizada
el injusto al autor, y en su caso, operar como principal indicador del máximo de la
magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre este. Este juicio es el
resultado de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de
autodeterminación de la persona en el momento del derecho, con el juicio de
reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en
que el sistema penal concreto su peligrosidad.

La culpabilidad en sentido estricto, sigue el principio de “no hay pena sin

reprochabilidad” (nulla poena sine culpa) no hay delito, cuando el autor no
haya tenido en el momento de la acción un cierto margen de decisión o libertad
para decidir. No se trata de imaginar lo que hubiese hecho un tercero, sino que se
busca averiguar cuál fue el ámbito de autodeterminación del propio autor en esa
determinada circunstancia y no el que hubiera tenido otro que no fuese él.

Los ámbitos de autodeterminación pueden ser amplios, donde habrá mayor

reprochabilidad, o pequeños, donde habrá menos reprochabilidad.
 Si el ámbito de autodeterminación alcanza un umbral mínimo, no s ele podrá exigir
jurídicamente al agente una conducta diferente de la realizada, por lo tanto, la
inexigibilidad es el elemento común de las causas de exculpación.

CAUSAS DE EXCULPACIÓN:

Obedecen a dos situaciones, a saber:

1) INEXIGIBILIDAD DE LA COMPRENSION DE LA ANTIJURICIDAD DEL

INJUSTO: provistos en el ART. 34 INCISO 1del Código penal.

La antijuricidad es un valor, ya que el derecho señala una determinada acción como

mala. Para poder comprender una valoración no basta con conocerla, sino que
hay que incorporarla, incluir en sí mismo una cosa. El conocimiento no
garantiza la comprensión. Quien no sea capaz de vivenciar su condición de
persona no podrá comprender, por tanto, un desvalor jurídico en el marco de
una comunidad de individuos. No puede comprender quien no se reconoce
como persona, por lo tanto, el autor del injusto, casi nunca comprende bien la
antijuricidad.
La exigibilidad de comprensión es graduable, en cuanto por regla general, cuanto
mayor sea el esfuerzo que la comprensión demande al sujeto, menor será
la reprochabilidad, y viceversa. También, presupone el conocimiento.
a) Incapacidad psíquica de comprensión de la antijuricidad de su
conducta: Se utiliza imputabilidad en un sentido amplio para determinar la
posibilidad de cargar a alguien con algo (ponerle a cargo). Para reprocharle
una conducta típica y antijurídica (in injusto) aun autor es necesario que
este haya tenido cierto grado de capacidad psíquica que le hubiese
permitido disponer de un ámbito de autodeterminación.
Comúnmente se habla de autores imputables e inimputables, pero esto es
erróneo, debido a que en realidad, es el hecho el cual es imputable o
inimputable al autor. Para poder reprocharle al autor, este debe haber
comprendido y adecuado la naturaleza antijurídica del hecho que estaba
cometiendo.
La inimputabilidad requiere de una perturbación de la consciencia, la misma
es una formulación clínica. Lo que interesa en cuanto a la misma, es el
grado de esfuerzo que la persona debe haber realizado para comprender la
antijuricidad de la conducta. La perturbación de la consciencia es producida
por dos causales, a saber:
I. insuficiencia de las facultades mentales: Son las oligofrenias
(idiocias, imbecibilidad y debilidad mental) también forma parte de
las mismas, las influencias de las multitudes, el miedo incapacitante
(art.34 inciso 1)
II. alteración de las facultades mentales. Son las psicosis. (artículo 34
inciso 1)

La inimputabilidad se debe comprobar en el momento del hecho, ni antes ni

después, sino durante el hecho. Frente a esto, surge la teoría de la
actioliberae in causa, la misma se desarrolló siguiendo el principio de que
el sujeto no es libre en el momento del hecho, pero sí de la causa, en
contraposición de la teoría de versari in re ilícita, quien quiso la cusa,
quiso el efecto. Algunos casos en el que el sujeto es inimputable en el
momento de la realización del resultado típico suscitan la cuestión de si el
que actúa no puede ser castigado sin embargo cuando, en un momento
anterior en que todavía era imputable, estableció dolosamente o
imprudentemente una casusa del resultado. El ejemplo principal lo ofrecen
los hechos cometidos en estado de inimputabilidad debida al consumo de
alcohol. El sujeto se embriaga para vencer sus inhibiciones y dar una paliza
a su enemigo en estado de inimputabilidad o imprudentemente no repara
en que durante la embriaguez empleara violencia sobre su enemigo.

En el primer caso se debe castigar por lesiones dolosas y en el segundo por

lesiones imprudentes. Se ha impuesto también para una conducta punible
de esa índole la denominación “actio libera in causa” que significa que una
acción libre en la causa.

Muchos códigos establecen, no una exclusión de la reprochabilidad, pero si una

disminución de la misma. Por ejemplo, con la emoción violenta.

b) Error de prohibición invencible: Se encuentra establecido en el artículo

34 inciso 1: “o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.”
Forman parte de los errores exculpantes. No se puede reprochar a quien no sabe
que su acción está penada. Para la correcta valoración del mismo se deben
evaluar tres aspectos.
 ⎯ Si al sujeto le fue posible acudir a algún medio idóneo de información
⎯ Si la urgencia de la toma de decisión le impidió informarse/reflexionar al
respecto
⎯ Si podía imaginarse la criminalidad de su conducta.
A su vez, este tipo puede subdividirse en:
I. Error de conocimiento de prohibición: Por ejemplo, la mujer que
proviene de un país donde el aborto no es punible y se practica un
aborto en argentina, donde si lo es.
II. Error de alcance de la prohibición: son falsas suposiciones del
cumplimiento de un deber jurídico, consentimiento, fomento por el
derecho y riesgos no prohibidos.
III. Error de comprensión de prohibición por falsa suposición de la
existencia legal de una causa de justificación.
IV. Error indirecto de prohibición por falsa suposición de un supuesto factico
de justificación: quien cree que es agredido y se defiende. Por ejemplo,
quien cree que su hijo está secuestrado y por eso roba un banco para
pagar el rescate, piensa que actúa bajo una causa de justificación.

Los errores pueden ser:

i. de tipo directo (aquellos que recaen sobre la norma, sobre la

representación jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva). El
desconocimiento de la norma puede ser porque el autor desconoce
su existencia legal o porque la conoce y no sabe que su conducta
choca con ella. Este puede ser de hecho o de derecho.
ii. de tipo indirecto (falsa creencia de la operatividad de un precepto
permisivo en el caso concreto). Recae en la falsa suposición de que
existe una causa de justificación o en la falsa suposición de
circunstancias que hacen a una situación objetiva de justificación.
2) INEXIGIBILIDAD DE PROVIENE DE UNA CONSTELACION SITUACIONAL
GRAVEMENTE REDUCTORA DE LA AUTODETERMINACION : Provistos en el
art.34 inciso 2 del Código Penal

a) Estado de necesidad disculpante: Su fundamento esta en el art. 34

inciso 2: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente”. Tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor que el que
se causa, este mismo puede provenir de un acto humano como de la
naturaleza. La coacción es uno de sus presupuestos.
Requisitos:
I. Existencia de un peligro hacia un bien jurídico.
II. El mal grave e inminente puede provenir de cualquier fuente y
amenazar a cualquier bien jurídico. El ejemplo clásico, es el de la tabla
de Carneades, el náufrago que quita al otro la tabla que solo alcanza
para mantener a flote una persona (titanic)
III. El mal afectado puede o no recaer sobre uno mismo, sino que puede
recaer sobre un 3.
b) Incapacidad psíquica de adecuación de la conducta pese a la
comprensión de la antijuricidad. Su fundamento está en el art.34 inciso 1,
el cual establece que no es imputable la acción de quien “no haya podido
en el momento del hecho, ya sea, por insuficiencia de sus facultades o por
alteraciones morbosas de las mismas, dirigir su acción” El sujeto puede
comprender la antijuricidad de su conducta, pero padece una incapacidad
que hace inexigible la adecuación de su conducta a esa comprensión.

Exceso en la legítima defensa: Tiene su base en el ARTICULO 35 del Código

Penal.
Interpretaciones del mismo: Por un lado, para algunos autores, abarcaría
conductas culposas, mientras que para otros, abarca conductas dolosas. Por otro
lado, abarca acciones previas que registran una atenuación fundada en un erro de
hecho vencible, que las hace culposas.

Hay dos tipos de exceso en la legítima defensa:

1) Extensivo: Aquel que se ejerce por más tiempo del necesario.

2) Intensivo: Aquel que continua con mayor intensidad, sin importar el tiempo.
TEMA 12: PUNIBILIDAD (Zaffaroni)

Al declarar la agencia judicial la comisión de un delito, esta puede estar facultada

a habilitar el poder punitivo o a carecer de esta facultad. Esto es la teoría de la
responsabilidad, la posibilidad que tiene la agencia de responder con pena: frente
a la posibilidad de responder con la habilitación de poder punitivo la agencia
judicial no solo se hace responsable de la criminalización del sujeto elegido sino
que le incumbe e análisis de los supuestos legales de exclusión y cancelación de
la punibilidad.

De la comisión de un delito no se sigue necesariamente una pena, ya que resulta

evidente que hay casos en que no todo lo que merece una pena debe recibir un
castigo.

Una parte de la doctrina considera que el juez al cancelar o excluir la pena,

constituye una condición o presupuestos para un hecho sea delito.

Una vez que se comete un delito, la respuesta penal opera con determinadas
condiciones, según el ámbito, a saber:

1) Derecho penal: Prescribe la pena. Son excusas absolutorias, ya que

excluyen o cancelan la punibilidad. Pueden ser de dos tipos:
a) excluyen: Estas son siempre personales y anteriores al hecho. Es la
imposibilidad de ejercer poder punitivo cuando la hipótesis contemplada
en la ley existe con anterioridad a la comisión del delito. Por ejemplo, el
artículo 185 y el artículo 88.

b) cancelan: Son posteriores al hecho. A diferencia de las anteriores, estas

son sobrevinientes al hecho. Dentro de este tipo se encuentran:
 i. Prescripción de la pena: se diferencia de la prescripción de la
acción penal. La única pena que no prescribe es la relacionada
con los crímenes de guerra y lesa humanidad conforme a la
C.I.C.G.L.H y al art.65 del CP.
Los restantes plazos de prescripción son: 20 años para la prisión y
reclusión perpetua; un tiempo igual al de la condena en la prisión
temporal y 2 años para la pena de multa. La prescripción de la
pena comienza a correr desde la medianoche en que se notificare
al condenado la sentencia firme.

ii. Perdón e indulto: tanto una como la otra, cancelan la posibilidad

de penar. El único requisito es el informe previo del tribunal sobre
los datos de las causas. El perdón, es dentro de los casos de
acción privada.

2) Derecho procesal penal: Son motivos de persecución/perseguibilidad.

(art.67) Se denominan obstáculos de perseguibilidad penal.
a) prescripción de la acción penal: se diferencia de la prescripción de la pena.
El plazo del juicio debe realizarse en un tiempo razonable. La amenaza
penal no puede quedar suspendida ilimitadamente y los plazos del código
penal son el marco máximo de posibilidad de perseguir punitivamente.
La prescripción comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió
el delito, y si este fuera continuo, desde que deja de cometerse.
En la práctica, el código penal no prescribe ningún delito.
Es la extinción de un derecho que poseo para reclamar ante un delito.
El artículo 67 establece que la Prescripción de la acción penal se suspenderá en
el caso de delitos donde haya involucrado menores (art. 119 al 130 – art. 145 bis)

b) modalidades formales del proceso de criminalización privada secundaria o

actuación por parte de la víctima para seguir al autor del injusto según si
son:
o Delitos privados: La ley requiere que el proceso lo lleve adelante la
parte ofendida, la persecución y acusación privada remplazan a la
pública. Estos delitos son: calumnias, injurias, violación de secretos,
concurrencia desleal (art.159) y el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar cuando la víctima fuera el cónyuge.
o Delitos dependientes de instancia privada
Radica en el interés exclusivo de la víctima, la acción puede ser revocada
antes de la sentencia firme. Abarca los delitos del art.119, 120 y 130
o lesiones en el art.91.
La victima denuncia, pero después el juicio “va” solo como si fuera de
derecho público.
TEMA 13: EL DELITO IMPRUDENTE (TIPO CULPOSO) (Zaffaroni)

La imprudencia, como la denomina Roxin, o el tipo culposo, es un problema de

la tipicidad; ya que una conducta imprudente puede estar justificada o exculpada
en el caso concreto, pero en la tipicidad se decidirá si es imprudente.

El tipo culposo tiene dos tipos de elementos:

1) Elementos objetivos: Sujeto, acción y resultado

2) Elementos subjetivos: Culpa

Al mismo se le puede aplicar la teoría de la imputación objetiva🡪

Respecto a las concepciones del tipo culposo, hay dos clases de teorías distintas
unas de otras:

1) Por un lado, están las teorías clásicas, las cuales sostienen que la
culpabilidad culposa es disminuida, que en el comportamiento culposo se
estudia el desvalor de la conducta, y que el desvalor en la acción crea
una culpabilidad culposa.
2) Por otro lado, están las teorías modernas, que sostienen que la
imprudencia se trata en la tipicidad y NO en la culpabilidad. El tipo culposo
tiene una propia estructura dentro del tipo: se estudia como su elemento
subjetivo.

Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en comisión por
negligencia, pero solo algunas están tipificadas (por ejemplo, la comisión culposa
por hurto, por robo, etc., son atípicas). Las viejas legislaciones penaban la
comisión culposa de cualquier delito, sin embargo, hoy todas las legislaciones
siguen el criterio que implementa la ley argentina, es decir, el del numero cerrado
(numerus clausus) de tipos culposos.

Recepción del tipo culposo en las legislaciones:

a) Algunas legislaciones le dan un tratamiento diferente a los tipos culposos

en las descripciones del Código penal, ya que sostienen que a cada tipo
doloso, se le describe en paralelo su correspondiente tipo culposo.
(Cada tipo, tiene su propio tipo culposo)
b) Para otras legislaciones, como la española, a partir del concepto de culpa
dado por el propio CP, se puede convertir un tipo doloso en uno
culposo. (El tipo culposo es una conversión)
c) En argentina, hay algunos tipos culposos previstos en el CP, y para
construir el concepto de culpa, se necesita el art.84 del CP. (Solo algunos
tipos culposos están previstos)

Al tomar en cuenta el art.84 del CP, podemos llegar a una definición de culpa:
“la culpa es el actuar (o no actuar, en casos de tipos culposos omisivos) con
imprudencia, negligencia o impericia”

La imprudencia hace referencia a un exceso en el accionar, mientras que con la

negligencia se indica una falta de idealización de una conducta adecuada, por
hacer de menos (por ejemplo, no saber manejar e igual hacerlo)

Para que exista la tipicidad culposa, debe haber resultado.

Acción en tipo culposo: se da por una mala programación o mala elección de

medios en la realización de una acción, lo que produce un resultado. Esta se
diferencia de la acción dolosa, ya que NO se busca el resultado, no hay un deseo
por realizarlo, sino que el resultado se produce por un defecto en la propia
actividad o en la mala elección de los medios para llevarla a cabo.

La importancia de la finalidad en el tipo culposo:

Siguiendo a Zaffaroni, todas las acciones, ya sean dolosas o culposas, tienen

una finalidad. La importancia de la misma en el tipo culposo, radica en que si se
la desconoce, no se podrá saber la imprudencia o mala elección de los
medios que se realizó, es decir, cuál era el deber de cuidado que le incumbía
al agente, ya que no hay uno solo para todas las acciones: hay uno para conducir,
otro para cortar árboles, entre otros. Si no sabemos qué acción realizaba el
agente, no podremos preguntarnos por el deber de cuidado que debe violar la
acción.
Esto obedece a que los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, que
necesitan de una norma de cuidado que los complete o cierre, que se explica
porque es imposible prever las innumerables formas en que la realización de una
acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. El tipo culposo
impone, por ende, un avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad:
en el primero se averigua, conforme a la acción realizada, cual es el deber de
cuidado, y en el segundo, se averigua si la acción lo viola.

La violación al deber objetivo de cuidado:

Mientras que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido
por ella, el tipo culposo lo hace por la programación de la causalidad, por violar
un deber de cuidado, produce el resultado típico. Esto no significa que la acción
imprudente no tenga finalidad: simplemente que no se individualiza a la conducta
prohibida en razón de esa finalidad, sino en razón de la falta de cuidado con que
se la persigue. Por ejemplo, no se pena la acción final de conducir un vehículo,
sino de hacerlo a exceso de velocidad, o sea, programando la causalidad en forma
que genere un peligro mayor que el creado por la circulación vehicular y que se
concrete una lesión.

La violación al deber objetivo de cuidado explica por qué se acotan las

tipicidades culposas: no se pueden describir todos los delitos que pueden ser
culposos, no se puede pensar en todas las formas de realizar una acción de forma
imprudente o negligente, es imposible de tipificar ya que si alguna quedara
excluida, también quedaría excluida del castigo.

Actividades con regulación reglamentaria

Si NO podemos guiarnos por una violación al deber objetivo de cuidado, es decir,

si es una actividad que cuenta con regulación reglamentaria, se cae en una ley
penal en blanco: en ese caso, lo indicado es ver cómo se debía llevar a cabo
correctamente la actividad y compararla con el resultado: hay que ver si hubo
incumplimiento al deber objetivo de cuidado por imprudencia o negligencia. Si
hay una ley que regula la actividad, se completa el tipo culposo con un
elemento normativo, por ejemplo, una ley de tránsito, que regula las actividades
vehicular, o una ley de construcción: se ve si se respetó dicha ley, si la
construcción se hizo de acuerdo a la ley, el resultado NO se dio por una violación
al deber objetivo de cuidado (por ejemplo, si se derrumba un edificio por casos
fortuitos pero las instalaciones e infraestructura estaban hechas correctamente
según la ley de construcción, NO hubo violación a deber objetivo de cuidado).

¿Cómo fijo la violación a un deber objetivo de cuidado?

Algunas teorías tomaban criterios del derecho civil, tales como por ejemplo, el
buen padre de familia: la legislación deja un tipo culposo abierto a llenar con los
distintos criterios del juez que le toca decidir la causa.

Zaffaroni dice que en el caso de las acciones que no contienen reglamento que
las regule, se debe fijar la violación al deber objetivo de cuidado, y hay 3 teorías
que intentan hacerlo:

1) La primera teoría dice que debe tenerse en cuenta el cumplimiento del

standard medio de cada actividad; pero de esta forma se viola el principio
de legalidad: hay personas que no saben qué se exige prudentemente
para realizar una actividad. Por ejemplo, si un pintor está realizando su
labor en un andamio con sogas podridas, no puedo exigirle que sepa que
eso trae riesgos.
2) En cambio, para la segunda teoría, deben considerarse los
conocimientos individuales de la persona que actuó en el caso
determinado; pero así se viola el principio de igualdad ante la ley: no es
legal exigirle a cada persona un standard diferente de prudencia.
3) La tercera, que propone Zaffaroni, es que debe tomarse en cuenta un
standard mínimo: que se lleven a cabo medidas mínimas de seguridad
que rigen determinadas profesión para que no se produzca el resultado.
Además debe haber un nexo de causalidad entre la acción y el
resultado, y que NO se viole el principio de legalidad: a todos los sujetos
voy a exigirles lo mismo.

Además de lo previsto por el art.84 CP para determinar si un delito es o no

culposo, también hay que tener en cuenta lo que se describe por ley, contrato y
precedente (al igual que tipo omisivo), especialmente si se trata de una actividad
reglamentada; hay que ver si se cumplió con lo descrito.
El resultado NUNCA coincide con la finalidad de la acción; hay un QUIEBRE: la
mala utilización de los medios o la mala organización de una actividad

A veces se reconoce como creación de un peligro suficiente la infracción a

normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado como realización de
ese peligro: el límite de velocidad, el sentido o dirección del tránsito, le prohibición
de fumar en depósitos con productos inflamables, etc.

Clasificación de la culpa: La culpa puede clasificarse en dos formas, a saber:

1) Culpa consciente o con representación: la persona considera posible

que se realice el tipo legal, pero no obstante actúa en confianza de que
no lo realizara.
2) Culpa inconsciente o sin representación: la persona no advierte la
realización de un tipo a consecuencia de su falta de observación del
cuidado debido; no tiene consciencia de la creación de peligro (que
siempre es de un resultado)

En la culpa consciente hay un tipo subjetivo (la representación de las

circunstancias del hecho como un peligro no permitido y en la confianza en la
ausencia de realización del tipo), mientras que en la inconsciente falta el tipo
subjetivo, ya que precisamente el sujeto no ha incluido en su representación los
elementos y presupuestos del tipo objetivo.

Sin embargo, estas clases de culpa NO señalan grados de la misma: no es cierto

que la culpa consciente sea más grave que la inconsciente (muchas veces
es mayor el contenido del injusto de la acción de quien ni siquiera se
representa la creación de un peligro con altísima probabilidad de concreción)

Grados de culpa

A. Culpa temeraria: el tercero observador ve que se viola un deber objetivo

de cuidado; percibe muy claramente la representación del riesgo, parece
que el plan va dirigido a un resultado pero se domina la acción y el sujeto
confía en que el resultado NO se va a concretar. Por ejemplo, un sujeto que
se mete en su moto en contramano: el tercero observador observa la
peligrosidad pero la persona cree que no va a producir resultado (NO quiere
que se produzca). Se roza el dolo eventual.
B. Culpa no temeraria: el tercero observador ve que la acción se hace con
imprudencia o negligencia y que hay pocas posibilidades de que se
produzca el resultado
TEMA 14: EL DELITO OMISIVO (TIPO OMISIVO) (Zaffaroni)

El código penal contiene, además de delitos de acción, los delitos de omisión,

los cuales prohíben no hacer u omitir determinada conducta. Por ejemplo, en
el art.162 se sanciona el delito de acción, ya que incrimina a aquel que se apodera
de una cosa ajena. En el art.108 se sanciona la omisión de auxilio a determinada
persona.

Si bien comisión y omisión son modalidades del comportamiento humano, la

diferencia entre uno y otro está en que los delitos de comisión el sujeto actúa y
su infracción reside en hacer lo que está prohibido, mientras que en los delitos
de omisión el autor no ejecuta la acción ordenada y su infracción reside en
desobedecer un mandato de acción.

La diferencia fundamental entre la acción y la omisión reside en la causalidad, ya

que mientras que en los delitos de acción se causa el resultado, no se puede decir
lo mismo de los delitos de omisión, porque no hay ningún resultado causado;
quien omite nada hace y por lo tanto no puede causar nada.

En la acción, el agente impulsa un curso causal desplegando una energía positiva,

en la omisión el agente deja de emplear la energía necesaria para interrumpir un
nexo causal que no hay creado. En síntesis, no puede formularse en la comisión
una imputación similar a la que se realiza en los delitos de acción.

Por lo cual, la imputación por delito omisivo depende de la inactividad del autor y
requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la acción ordenada.
El dominio potencial del hecho que tiene una persona para poder revertir un
proceso causal ya iniciado, convierte su “no hacer” en omisión.
Clases de omisión:

1) Delitos propios de omisión / omisión propia / simple omisión: Estas

descriptos de manera expresa en las leyes penales bajo las siguientes
modalidades:
a) La ley contiene un tipo penal que sanciona una simple omisión, por
ejemplo, el art.108 que se refiere a la omisión de auxilio.
b) La ley incluye bajo la amenaza penal la comisión de la acción que
produce el resultado como la omisión de evitarlo, por ejemplo, el
art.248. (Abuso de autoridad y violación de los deberes de los
funcionarios públicos)

Tipo objetivo: Estos delitos están caracterizados por estar descriptos legalmente
y porque su consumación solo exige el incumplimiento de un mandato de
acción. Tiene tres elementos:

I. No realización de la acción ordenada: Falta la tipicidad cuando el

obligado cumple exitosamente el mandato y también cuando en
forma seria trata de cumplirlo aunque no alcance el fin buscado. Por
lo tanto, realiza el tipo el agente obligado a actuar.
II. La situación típica que genera el deber: las circunstancias deben
surgir del texto legal (ej.: el art.108 del CP describe las
circunstancias en las que cualquier persona tiene el deber de obrar)
III. Poder de hecho para realizar la acción: la omisión solo es típica si
el sujeto obligado tiene capacidad para desarrollar la acción
mandada. (Ej.: una persona paralitica que no auxilia a un menor de
10 años que se está ahogando en una piscina, no puede
considerárselo obligado a actuar, dado el impedimento físico que
tiene.) Sin embargo, es necesario que el omitente no cuente con
otros medios que le permitan realizar la acción ordenada.
2) Delitos impropios de omisión / omisión impropia / comisión por
omisión: Son una creación teórica y de la jurisprudencia, deducida de
mandatos contenidos en los tipos de acción. La tipificación se genera de la
conversión de una norma prohibitiva (ej.; no mataras) en una imperativa
(ej.; deberás respetar la vida)
Tipo objetivo: tiene un problema fundamental, que es el tratar de solucionar
problemas de la política criminal y de respetar el principio de legalidad.
Se imputa al omitente la comisión de un resultado de un tipo que no menciona
expresamente su “comisión por omisión”, lo que no es compatible con el
principio de legalidad.
El problema se encuentra en la dificultad de fundar la existencia de estos delitos
en el marco del estado de derecho. Existieron muchos esfuerzos para
buscar una solución satisfactoria:
1) Primero se procuró fundamentar la existencia de una relación causal,
pero esto fracaso ante la evidencia de que la omisión nunca puede ser
la causa del resultado.
2) Segundo, apareció la teoría de la acción esperada, que admitía la
existencia de causalidad, sosteniendo que existía responsabilidad por
omisión impropia cuando el orden jurídico espera que el sujeto actué.
Esta teoría fue adoptada por la doctrina argentina clásica.
3) En tercer lugar, la doctrina que hoy es la dominante, es la teoría de la
posición de garante, que tiene origen en el finalismo. Supone una
reducción del ámbito de estos delitos, al acotar el círculo de autores
involucrados.

Tiene cinco elementos:

a) Omisión de la acción ordenada

b) Poder de realizar la acción
c) Deber de la situación típica
d) Posición de garante: se presenta cuando hay una relación especial con
la víctima. El sujeto ha sido puesto por el Derecho en estrecha relación
con la protección de un bien jurídico. La omisión impropia solo puede
ser imputada a quien tenga la calidad de garante. Son delitos
especiales.
Un sujeto puede estar en posición de garante en 2 situaciones, a saber.
I. Cuando se encuentra al cuidado de un bien jurídico, que puede
ser lesionado por cualquier fuente de peligro (ej.; una niñera)
II. Cuando esta al cuidado de una fuente de peligro que puede
lesionar a cualquier bien jurídico (ej.; bomberos)

La posición de garante es generada por las siguientes fuentes:

i. La ley: El sujeto es garante en relación a un bien jurídico, cuando

un precepto legal le impone el deber de actuar. Ejemplo: el deber
de garantía de los padres respecto de sus hijos es consecuencia
de que el art.367 del CCC les impone el deber de alimentación.
ii. El contrato: El sujeto es garante cuando mediante una forma
contractual tomo a su cargo el cuidado. Ejemplo: la enfermera o
el guardavidas.
 iii. La conducta precedente contraria a derecho: un sujeto es garante
cuando el peligro fue consecuencia de su hecho anterior.
Ejemplo: un automovilista que ha causado un accidente y omite
procurar cuidado médico al accidentado. No cualquier hecho
coloca al sujeto en posición de garante, sino que solo aquel que
es contrario a derecho.
iv. Otras fuentes tales como las que surgen de las relaciones de
lealtad o de la vida, son consideradas como deberes morales.
e) Que la omisión de evitar el resultado sea equivalente a causarlo
(resultado): En los delitos impropios de omisión se imputa al garante el
resultado como si lo hubiera causado. Ejemplo: Se imputa homicidio a la
madre que omitió dar alimentos a su hijo, que murió por inanición. El
resultado es un elemento del tipo objetivo.

Con la teoría de la posición de garante no puede considerarse como preservado el

principio de legalidad. En nuestro país no hay ninguna forma prevista legalmente
que describa en forma expresa la comisión por omisión. Esta objeción
constitucional no queda superada por la autoría de la imputación objetiva, ya que
las fuentes de deber de la posición de garante no surgen de la ley penal.

Tipo subjetivo de los delitos impropios de omisión y propios de omisión:

Ya sea uno u otro, el autor debe conocer los elementos del tipo objetivo, a saber:

a) Que omite
b) Que concurre la situación típica
c) Que tiene el poder de hecho para realizarla

Un error superable abre la posibilidad de la imputación por delito culposo.

En la omisión impropia el sujeto debe conocer la posición de garante y debe

asumir el resultado. El dolo no requiere el conocimiento. En la omisión no se debe
hablar de dolo, sino de cuasidolo.

Para concluir, sea un delito propio o impropio de omisión, se aplican las mismas
reglas que determinan la antijuridicidad en los delitos de acción, ya que el
comportamiento será contrario a derecho siempre y cuando no esté justificado por
una norma permisiva.

Criterios de distinción:
Los delitos impropios de omisión se distinguen de los delitos propios, porque no
están expresamente tipificados en la ley.

Desde un punto de vista material, la omisión será propia cuando el hecho punible
se agote en la no realización de una acción exigida por la ley, y será impropia,
cuando se imponga al autor un deber de evitar el resultado. Por lo tanto, la
omisión propia es la contrapartida de los delitos de pura actividad, y la impropia de
los delitos de resultado.
TEMA 15: TENTATIVA (Zaffaroni)

La tentativa de delito es una acción objetiva y típica del respectivo delito, aunque
diferente, en función de un dispositivo amplificador de la tipicidad, que permite
captar la acción en su dinámica desde el comienzo de su ejecución hasta que se
completa la tipicidad del delito consumado. Se trata de un delito incompleto porque
todavía no fue integrado completamente, debido a que los caracteres típicos no
han sido realizados en el tiempo. No hay un delito de tentativa, sino tentativas
de delitos.

La criminalización primaria se lleva a cabo mediante tipos penales, de los cuales

se distinguen:

a) Un núcleo de tipos que exigen lesiones a derechos y libertades básicas –

vida, integridad física, etc.-
b) Un conjunto periférico de tipos en que la punición se anticipa a las
conductas lesivas.

El segundo orden es el que da lugar a los delitos de peligro, con los cuales se
conecta la tentativa, mediante una relación específica: la tentativa de delito
sintetiza una formula general con la que se criminaliza en razón del peligro
de lesión.

Desde la decisión como producto de la imaginación del autor, hasta el agotamiento

de la ejecución del delito, tiene lugar un proceso temporal (exteriorizado
parcialmente) que se llama camino del crimen o, mejor dicho, iter criminis, el cual
se compone por:

1) Concepción
2) Decisión
3) Preparación
4) Comienzo de ejecución
5) Culminación de la acción típica
6) Acontecer del resultado típico
7) Agotamiento del hecho

La dificultad de la tentativa radica en que por razones de seguridad jurídica, el tipo

solo puede tomar en cuenta algunos segmentos temporales para prohibir, mientras
que los restantes que no sean expresivos de una proximidad con la lesión, no son
trascendentes.
Se toman en cuenta dos reglas orientadoras o requisitos:

a) Las etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto NO pueden
ser nunca alcanzadas por la tipicidad
b) Pese a que trascienda el mundo objetivo, tampoco es punible la
preparación.

La limitación de la prohibición se impone a momentos no exteriorizados en actos, y

aquellos que aun exteriorizados no conllevan un peligro para la libertad.

La prohibición de penar actos preparatorios tiene excepciones, y para eso se

distinguen dos caminos diferentes para penarlos.

1) El primero de ellos, consiste en extender lo prohibido excediendo el ámbito

de la tentativa hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria. Este
grupo de casos está compuesto por los delitos incompletos más amplios
que la tentativa. (Por ejemplo, conspiración para cometer traición, para
cometer rebelión, etc.)
2) El segundo de ellos, es la tipificación independiente de ciertos casos
preparatorios pero que implican otras lesividades que exceden las del delito
tentado.

Fundamento de la punición de la tentativa:

Existen varias teorías respecto al fundamento, a saber:

1) Teoría objetiva: la ley pena la tentativa porque IMPLICA UN PELIGRO

PARA EL BIEN JURÍDICO. Según esta posición, es atípica toda acción que
no hubiera determinado que el bien jurídico en concreto haya corrido algún
peligro. Por ejemplo, quien penetrase en una habitación que no hubiese
nada que hurtar, no cometería tentativa de hurto. Como consecuencia de
esta teoría, la pena debe ser menor que la del delito consumado, ya que el
peligro siempre importa un injusto menor que la lesión.
2) Teoría subjetiva: funda la punibilidad en la tentativa en la VOLUNTAD
DEL AUTOR CONTRARIA AL DERECHO . Con la tentativa se busca
reprimir la voluntad criminal. Se tiende a arrimar por completo a la punición
del ánimo y a la extensión del ámbito punible a los actos preparatorios,
desconociendo el aspecto objetivo del injusto.
3) Teoría de la impresión: Surge como un límite a la teoría subjetiva, ya
que esta no permitía distinguir entre los actos preparatorios y la tentativa en
sí. Según la misma, la punibilidad de la tentativa es admisible cuando la
actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para
 conmover la confianza en la vigencia del orden normativo. Para esta teoría,
es peligrosa cualquier acción que produce en la comunidad la
IMPRESIÓN DE UNA AGRESIÓN AL DERECHO y que perjudica su
segura validez. Convierte a la tentativa en un delito de lesión, ya que exige
una afectación al sentimiento de confianza, y para saber si este ha sido
lesionado o no, debe apelarse a lo que realmente sucede en la confianza
pública.

(La tentativa puede ser atípica ya sea por ausencia de un elemento del tipo
sistemático, por cumplimiento de un deber cuando la obligación es frustrada por
un tercero que la impide, por las insignificancias de peligro en los mismos casos
que la consumación seria insignificante, por el consentimiento, etc.)

Al ser la tentativa la conducta punible que se encuentra entre la preparación (no

punible) y la consumación del delito, la consumación supone entonces la completa
realización del tipo penal, sin embargo, NO siempre la consumación agota la
ejecución del delito, ya que muchas veces la consumación formal se distancia
del agotamiento natural dando lugar a un periodo en el que el delito está
consumado pero no agotado.

Es claro que en el delito permanente, el agotamiento se separa cronológicamente

de la consumación. (Por ejemplo, el secuestro se consuma con la privación de la
libertad, pero se agota recién cuando cesa esta). Puede presentarse la separación
entre consumación y agotamiento en tipos que no la requieren, por ejemplo,
cuando alguien hurta una cantidad de sillas y se las lleva en distintos viajes. El
delito está consumado con el apoderamiento de las sillas, pero no está agotado
hasta que no se hurte la última silla.

La separación del agotamiento respecto de la consumación tiene 3

consecuencias, a saber:

1) En cuanto a la participación, ya que aquel que intervenga antes del

agotamiento seria participe y no encubridor.
2) En cuanto a la prescripción, porque comenzaría a correr desde el último
acto de agotamiento
3) En cuanto a la realización de circunstancias agravantes introducidas con
posterioridad a la consumación, dando lugar a una tipicidad calificada.

Tipicidad objetiva de la tentativa:

La distinción entre actos preparatorios y actos tentativos es uno de los
problemas más difíciles de la tentativa. Surgen varias teorías al respecto, a saber:

1) Teorías subjetivas: Muchos autores niegan la posibilidad de distinguir

entre actos preparatorios y ejecutivos, y por ende, buscan penar a los actos
preparatorios. Estas teorías pretenden extender la punibilidad a todos los
actos preparatorios por lejanos que sean a la consumación o a esos
actos que sean síntoma de la peligrosidad del autor.
2) Teorías positivistas: Surgen frente a las anteriores. Estas admiten la
posibilidad de esta distinción entre preparación y ejecución. Estas se
pueden subdividir en tres teorías más:
a) Teoría formal objetiva, la cual exige que el autor haya realizado en forma
efectiva una parte de la propia conducta típica, penetrando así el núcleo del
tipo. Indica como comienzo de ejecución el inicio de realización del
verbo típico, lo que no tendría lugar cuando el ladrón aún no hay extendido
la mano hacia el objeto.
b) Teoría material objetiva: la misma incluye en la tentativa las acciones que,
por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen como parte
integrante de ella, según una natural concepción. Según esta tesis,
extraer un arma sería lo mismo que comenzar a matar, pero esto no es
correcto en su natural significación.
c) Teoría objetiva individual: permite una mayor aproximación a la
determinación del momento en que el peligro de lesión comienza a ser
típicamente relevante. Toma en consideración al plan concreto del autor,
ya que mediante este se distingue aquellas acciones inmediatamente
anteriores a la acción de comenzar a matar, se tratara de un acto
ejecutivo, en cambio, cuando en ese plan se deban realizar otras acciones
intermedias a la del verbo típico, se trata de un acto preparatorio.
Siempre que un delito queda en la tentativa, es porque fallo el plan concreto del
autor. Este error reconoce diversos grados que deben ser tenidos en cuenta
siguiendo la representación del autor. Esta teoría tiene la ventaja de
introducir un elemento individualizador de la relevancia del peligro, que es
un dato subjetivo, pero que no subjetiviza el peligro, porque su naturaleza
es susceptible de ser valorada por un tercero en cuanto a la determinación
de la proximidad inmediata a la realización típica.

Como conclusión, el comienzo de la ejecución del delito NO es el comienzo de

ejecución de la acción del verbo típico, sino que también abarca los actos que,
siguiendo el plan concreto del autor, son inmediatamente anteriores al comienzo
de la ejecución e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico.

Tipicidad subjetiva de la tentativa:

La tentativa en lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo.

No hay un dolo de tentativa, sino un dolo en la tentativa ex ante, es decir, mirado
en el momento del comienzo de ejecución. El dolo de tentativa es distinto al dolo
de la consumación; el dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del
delito que se quería consumar. Se trata del dolo del delito consumado pero en
potencia, lo cual da lugar a que sean distintos.

Culpabilidad y tentativa:

La culpabilidad tiene que acompañar la acción desde el momento de ejecución y

se debe mantener hasta la consumación. Desde el momento en que tiene lugar el
primer acto de ejecución hasta que se consuma el hecho, media un intervalo que
bien puede ser total o parcialmente cubierto por la culpabilidad: a quien no se le
pueda reprochar el comienzo de la ejecución, continúe su acción y la consume
cuando cesaron las circunstancias que fundaban esa inculpabilidad, e
inversamente, también es posible que quien comienza una ejecución con un
injusto reprochable, la continúe hasta su consumación en circunstancias que no
hagan reprochable la conducta.

Siempre que un delito queda en grado de tentativa es porque la acción ejecutiva

no fue la adecuada (idónea) para consumarlo. Esto plantea un problema de
tipicidad objetiva, si bien hubo actos ejecutivos, no puede decirse que cualquier
acción dirigida al resultado sea típica de tentativa, púes a veces la inadecuación
puede ser totalmente disparatada. Esto obliga a distinguir grados de idoneidad o
inidoneidad de las conductas de tentativa.

Por lo general, se identifica la tentativa inidónea con el delito imposible del último
párrafo del art.44 del CP, aunque esta interpretación viola el art.19 constitucional,
es decir, pretende tipificar acciones que no ponen en peligro el bien jurídico.

Hay supuestos de TENTATIVA APARENTE, en donde NO hay tentativa, ya sea

por diversas causas:

a) Por ausencia de tipo o ausencia de tipicidad sistemática; esto se puede

presentar por:
i. Falta de algún elemento del tipo legal (ausencia de tipo en sentido
estricto)
 ii. Falta la cosa elegida como medio (atipicidad por falta de medio)
iii. Ex ante el medio elegido carece en absoluto de cualquier idoneidad
para continuar el hecho (atipicidad por falta de medio idóneo)

En cambio, en los supuestos de DELITO IMPOSIBLE, ex ante el medio fue idóneo

y hubo peligro, pero no obstante, ex post, dada la:

a) forma inadecuada en que se usó el medio,

b) grave defecto del medio,
c) accidente del objeto, o
d) previa neutralización del peligro,
se determina una imposibilidad absoluta de consumarlo.

Por último, cuando el medio ex ante fue idóneo y hubo peligro, y ex post, no se
comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, hubo TENTATIVA.

TENTATIVAS APARENTES: son casos de atipicidad sistemáticas determinadas

ex ante por la absoluta imposibilidad del resultado de la acción. Ab initio faltan
elementos del tipo objetivo, ya sea como la vida humana en el homicidio, la cosa
ajena en el hurto, la calidad en el sujeto activo, la del sujeto pasivo, etc. La
tentativa es aparente porque los elementos del tipo objetivo solo existente en la
imaginación del autor. Sería un error de tipo al revés. En conclusión; se invierte un
error sobre el objeto, sobre la calidad del sujeto activo o sobre los medios y
circunstancias que el autor solo imagina pero que no existen en el mundo.

En Alemania, se plantea una tesis subjetiva de la tentativa aparente, la cual

considera una tentativa punible la inidoneidad del objeto, consagrando la tipicidad
de la acción de quien quiere matar a un muerto o apoderarse de la cosa propia.

Esta forma de atipicidad es posible distinguirla del DELITO IMAGINARIO O

PUTATIVO, ya que en este último la inversión está dada por el error de
prohibición, (aunque el delito es tan imaginario en un caso como en el otro). No se
puede fundar la tipicidad de un hecho que solo existe en la imaginación el autor.

En síntesis, cualquier intento de la tentativa por abarcar una carencia de tipo por
ausencia de un requisito sistemático, deriva en subsumir como tentativa un hecho
que no es comienzo de ejecución, por lo tanto se estaría violando el principio de
legalidad (no es delito el comienzo de ejecución de lo que no puede ser delito) y el
de lesividad (abracaría conductas que no lesionan ningún bien jurídico)

- Tentativas aparentes por falta de medio: Existen tipos que limitan los
medios (formulación casuística) y otros que no lo hacen (formulación libre).
En estos últimos el agente puede escoger el medio. El plan del autor
 presupone los medios, es decir, los incluye en el. Cuando el autor escoge
determinado medio y cree que lo está aplicando, pero en la realidad no
existe, NO puede determinarse ningún comienzo de ejecución.

En estas tentativas, el sujeto cree comenzar la ejecución con la ilusión de estar

empleando el medio elegido según su plan (por ejemplo, un sujeto que cree estará
atacando a su enemigo con una ametralladora y tiene una escoba en la mano, el
que cree poner veneno en la comida y pone sal, etc.), pero en la realidad, no
comienza nada porque hace algo completamente diferente de lo planeado. En
síntesis, no hay comienzo de ejecución y tampoco hay tentativa.

- Tentativas aparentes por falta de medio idóneo: También falta la

tipicidad objetiva. En estos casos, el sujeto no cree que está poniendo
veneno, sino que sabe que se trata de sal y cree que con la misma matara
a una persona sana, o cree que con pinchar un muñeco puede matar a
alguien. El sujeto formula y comienza la ejecución de su plan, pero es
irracional, ya que eligió un no medio. Se trata de los casos de tentativas
supersticiosas o irreales.

El medio ex ante resulta absolutamente inadecuado para poder producir el

resultado.

Un sector cree que estas tentativas deben ser punibles, mientras que otros creen
que no son punibles por el solo hecho de que falta la tentativa. La doctrina
nacional entiende que el delito imposible del último párrafo del art.44 CP, debió
entenderse como tentativa inidónea, sentando el fundamento del mismo en la
peligrosidad del autor, sin embargo, la identificación del delito imposible con la
tentativa inidónea es meramente doctrinaria, ya que la ley no se refiere nunca a
este último concepto.

El art.19 constitucional, tiene como condición fundamental para la aplicación

del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idóneo y haya habido
peligro. Partiendo de esto, el ultimo parrado del art.44 trata de casos en que, pese
a que ex ante el medio fue idóneo y el 3° observador puede haber creído que
existía un peligro para el bien jurídico, el delito haya sido imposible ex post; es
decir, este articulo impone una distinción ex post.

El código indica que hay un injusto de menor entidad en la tentativa cuando ex

post se verifica que la consumación del delito era imposible. Esto se vincula con la
clasificación entre inidoneidad absoluta y relativa. El art.41 inc1, establece una
escala menor según la extensión del peligro causado, al determinar que pese a
que ex ante el medio fue idóneo y el agente comenzó a ejecutar su plan con el
medio y no con otra cosa, ex post se concluye que el delito no podía haberse
consumado, por distintas razones:

a) Por la forma inadecuada en que se usó el medio – fuga en automóvil por

quien no sabe conducir -
b) Por un grave defecto del medio – arma trabada -
c) Por un accidente del objeto del delito – el dinero estaba en el otro bolsillo -
d) Por una previa neutralización del delito

Desistimiento:

El art.43 establece que el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando

desistiere voluntariamente del delito.

El desistimiento implica el cancelamiento del peligro de lesión, tratándose de una

etapa posterior atípica. El desarrollo del iter criminis, al igual que hace que la
consumación niegue la tentativa, también hace que el desistimiento voluntario,
aparezca como negación de la tipicidad precedente.

Si el comienzo de ejecución es objetiva y subjetivamente típico, no se logra

comprender como un acto posterior puede eliminar lo que antes se afirmó como
prohibido. Sin embargo, la revocación cancela el peligro de lesión, y esto ocurro
porque el plan en una etapa posterior sufre una modificación/evolución: el autor
decide anular de manera voluntaria una tipicidad ya iniciada.

La tentativa puede desistirse cuando objetivamente no exista para el autor una

imposibilidad de consumación, de lo contrario, ya no es un desistimiento
voluntario. El art.43 prevé la condición de que el desistimiento sea voluntario, ya
sea cuando el agente se representa un fracaso que no existe renunciando
voluntariamente a la realización del hecho. Sin embargo, se discute mucho cuando
el desistimiento es voluntario y cuando no lo es: así, quien abandona la conducta
de apoderamiento porque cree erróneamente que la billetera no tiene dinero,
desiste si l apone nuevamente en su lugar (sería el caso de la tentativa
inacabada). También, quien desactiva la bomba por creer falsamente que no
estallara (caso de tentativa acabada)

Una parte de la doctrina piensa que la posibilidad de desistir caduca cuando el

autor asumió el fracaso, porque en cualquier caso le faltara al autor la consciencia
de haber abandonado el hecho. Este criterio toma en consideración lo que el autor
imagina, lo hace por la interferencia de sus propias creencias falsas y no por
razones ajenas a su voluntad.

No desiste de manera voluntaria, por ejemplo, quien llega hasta la bóveda del
banco pero fracasa en hallar la combinación ya sea porque suena una alarma o
porque interviene un guardia, pero si cualquiera de estas circunstancias fuese solo
imaginada por el agente, lo hará de manera impune. El temor, el miedo o la duda
son motivaciones que pueden llegar a desistir voluntariamente al agente, ya que el
mismo puede estar fundado en un temor a la pena o en un imprevisto adoptada
como mala señal (ej. Un gato negro que se cruza).

En conclusión, el desistimiento depende siempre de la inexistencia de condiciones

objetivas reales que impidan o dificulten gravemente, sin que sea relevante la
motivación de la voluntad.

El desistimiento voluntaria no lo será cuando haya una acción especial por parte
del sistema punitivo o cuando el sujeto este coaccionado, por ejemplo, ante la
presencia de un policía o de una alarma.

Es necesario establecer una diferencia entre la tentativa acabada e inacabada,

aunque el art.43 no la realice.

● Tentativa inacabada: se interrumpe la acción ejecutiva. Es imprescindible,

que el desistimiento que interrumpe la acción ejecutiva impida la
consumación del delito o que se consume por una desviación esencial del
curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza que el
resultado no sea atribuible a él. Por ejemplo, si al desarmar un explosivo
que todavía no ha sido activado, un policía dispara al autor y se produce la
explosión, igualmente habrá desistimiento. No habrá, en cambio, cuando la
víctima sale del alcance del rifle, el autor no desiste del homicidio sino que
no puede consumarlo.
● Tentativa acabada: se realiza toda la acción ejecutiva sin que sea
necesaria ninguna posterior intervención del autor para consumar el
resultado. La consumación depende de la no intervención futura de parte
del autor. El desistimiento debe manifestarse en la forma de una actividad,
porque solo se puede revocar mediante acciones de evitación.

La determinación se realiza siempre apelando al plan concreto del autor.

En cuanto al desistimiento y la concurrencia de personas, para que haya

participación esta debe haberse hecho efectiva, se debe haber consumado, ya
que lo que interesa es que se retire oportunamente el aporte al hecho antes de la
consumación.

Tentativa calificada: tiene lugar al abarcar simultáneamente la consumación de

otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresión. La consecuencia que tiene esta
cuando el sujeto desiste, es que queda impune solo la tentativa como tal, pero no
los delitos que hayan consumado en su curso. Por ejemplo, el desistimiento de la
tentativa de violación, dejara subsistente la privación ilegal de la libertad.

La tentativa también es posible tanto en los delitos propios como impropios de

omisión, es decir, ya hay tentativa con el primer hacer distinto al debido. Por
ejemplo, el guardia que encuentra a un ebrio tendido sobre las vías del ferrocarril y
decide moverlo más tarde, porque cuenta con toda la noche dado que el próximo
tren pasara a la mañana del día siguiente, no es autor de tentativa de abandono.
Sin embargo, la situación típica solo aparecerá cuando se aproxime el horario del
tren, ya que recién en ese momento el guardia tiene el deber de actuar, debido a
la posición de garante.

La tentativa se encuentra establecida en los artículos 42, 43 y 44 del código

penal.
TEMA 16: AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL (Zaffaroni)

Se denomina participación, concurrencia o concurso de personas en el delito a la

situación que se genera cuando en un delito concurren con frecuencia dos o
más personas son similares o diferentes roles.

La palabra participación tiene dos sentidos:

1) Sentido amplio, es la pluralidad de personas tomando parte en el delito

como participantes, sea el carácter que sea.
2) Sentido estricto o limitado, hay participación cuando una o más personas
toman parte en el delito ajeno, siendo participes solo los cómplices y los
instigadores, con exclusión de los autores.

Los conceptos de autores, instigadores o cómplices, son de carácter jurídicos, ya

que el derecho penal los precisa y delimita bastante finamente, pero en su esencia
también son conceptos que provienen del mundo, es decir, tienen base ontica, la
cual no puede ser ignorada por el derecho penal.

El código penal argentino respeta esta base ontica al referirse en el art.47 a la

complicidad y cómplice, y deja en claro que cómplice es quien coopera en el
delito ajeno, quien coopera con el autor. La instigación aparece reconocida en
la parte especial, donde en el art.83 se pena a quien instigare a otro al suicidio y el
art.99 al que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo.

Queda en claro, entonces, que el CP rechaza la teoría del autor único, respetando
la base ontica de los conceptos de autor, cómplice e instigador. Pero también
adopta un criterio especial para la fijación de las penas, al introducir una distinción
entre los cómplices, según que estos sean cómplices simples/secundarios o
cómplices primarios, que son aquellos que prestan al hecho una cooperación
imprescindible para su realización conforme al plan concreto, pero que no puede
ser considerados como autores porque carecen de los requisitos típicos para
serlo.

Mientras que los cómplices secundarios tienen una pena atenuada, los
cómplices primarios tienen la misma pena que el autor.

También, impone la pena del autor al que se vale de quien no domina el hecho,
que a veces es autor (autoría mediata) pero que en otras ocasiones puede no
serlo porque le faltan los caracteres específicos exigidos para este. Para eso, el
CP crea una figura especial de autor de determinación de delito.

Los ejecutores, determinadores y cooperadores (ya sean necesarios o no) son

figuras que crea la ley para individualizar las penas, pero que no niegan la
distinción de base ontica entre autor, instigador y cómplice, sino que es tarea del
derecho penal averiguar en cada supuesto cuales de esas figuras corresponden a
los conceptos de base ontica.

Ni la doctrina del autor único logro obviar la distinción entre autor y participe, ya
que la doctrina de los países que la adoptaron debieron recurrir a ella para evitar
absurdos.

Para diferenciar entre autor y participe se enunciaron diversos criterios, a saber:

1) Criterio objetivo: Para la teoría formal objetiva, autor es quien realiza la

conducta típica. Pero esto es limitado y estrecho, ya que si dos personas
asaltan a un 3° mientras que uno lo amenaza con un arma y otra le despoja
de sus pertenencias, la primera habría cometido un delito de coacción y la
segunda uno de hurto y ninguna seria autor del robo. También, quedan
fuera los supuestos de autoría mediata, porque quien cambia las balas de
fogueo de representación teatral por balas de plomo, no realiza la acción
típica de matar.
Para la teoría material objetiva, se establece una diferencia cuantitativa entre
el aporte del autor y el del participe en el plano de la causalidad.
2) Criterio subjetivo: partiendo de la tesis de la equivalencia de las
condiciones, caracterizaba al autor mediante un elemento del ánimo
(subjetivo), así, sería autor quien quiere el hecho como propio en razón
del Animus auctoris con que opera. Sin embargo este concepto tiene
diversos problemas. Primero, no explica cómo pueden ser autores aquellos
que no reúnen los requisitos típicos para serlos. Segundo, conforme a
nuestra ley, los cómplices primarios o cooperadores necesarios, no tienen
ningún privilegio, de modo que no debería considerárselos como autores.
Tercero, no queda claro que es el Animus auctoris, por cuanto,
frecuentemente, se acude al interés que el agente tenga en el resultado, lo
que lleva a soluciones poco convincentes.
3) El finalismo propuso una nueva teoría final objetiva, sobre la base del
dominio del hecho y que puede ser considerada seguida por la doctrina
mayoritaria, siendo hasta hoy la que ofrece las mejores soluciones. Según
esta teoría, autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el
curso causal, puede decidir sobre el sí y el cómo o, de forma más breve,
 quien puede decidir la configuración central del acontecimiento. De varios
concurrentes en un hecho, es autor quien actúa con una plenitud de poder
tal que es comparable con la del autor individual.

El dominio del hecho es concebido desde una forma concreta, que pueden ser
las siguientes:

a) Dominio de la acción, es lo que tiene el autor que realiza el tipo de propia

mano
b) Dominio funcional del hecho, es la idea central de la coautoría, cuando
presenta en la forma de una división de la tarea en la etapa ejecutiva
c) Dominio de la voluntad, es la idea decisiva de la autoría mediata, y tiene
lugar cuando se domina la voluntad de otro, ya sea por necesidad o por
error.

Queda claro que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza personalmente la
totalidad de la conducta descripta en el tipo, es decir, domina el hecho quien
realiza personalmente la acción típica.

Con autor directo se refiere cuando el agente cumple objetiva y subjetivamente

con la conducta típica en forma directa, no hay duda acerca de que tiene en sus
manos el curso del devenir central del hecho.

En cambio, por contraposición, con autor mediato o indirecto (autoría indirecta)

se refiere cuando el agente se vale de otro que actúa pero no comete el injusto, ya
sea porque actúa sin tipicidad objetiva, sin dolo o de manera justificada. Por
ejemplo, el que para cometer un homicidio se vale del actor mediante el reemplazo
de balas de fogueo por otras de plomo, indiscutiblemente tiene en sus manos el
dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace (hay un error de tipo). En
síntesis, tiene el dominio del hecho porque se está valiendo del permiso legal que
tiene el otro a raíz de la situación en que él le ha colocado.

Autor directo

Autor mediato
La autoría mediata no siempre presupone una autoría directa por parte del
interpuesto, porque en el caso del que actúa sin dolo, no puede ser autor doloso
del delito. La expresión autoría mediata indica autoría mediante determinación de
otro, pero no un autor mediante otro autor, porque como se acaba de señalar, con
frecuencia, no es autor.

También se suele decir que hay autoría mediata, cuando el agente se vale de
otro que actúa inculpablemente, es decir, de otro que comete un injusto inculpable,
ya sea por un error de prohibición o por una situación de necesidad. También tiene
el dominio del hecho el que se vale de otro que se halla en error de tipo, porque el
interpuesto no tiene la dirección de la acción hacia el resultado, o quien se sirve
del que cumple con un deber jurídico porque el determinado esta conminado por el
orden jurídico a realizar la conducta y el determinador crea la circunstancia en que
esa conminación opera.

Hay comienzo de ejecución y por tanto acto ejecutivo o tentativa, cuando el

determinador con dominio del hecho inicia la determinación del interpuesto,
aunque no logre determinarlo, puesto que allí comienza la configuración del
hecho, en tanto no puede decirse lo mismo en el caso en que el interpuesto solo
sea inculpable. Por ejemplo, si el acto descubre las balas de plomo y no dispara,
habrá tentativa de homicidio, pero no habrá tentativa si el delirante en lugar de
agredir al vecino, lo abraza y besa.

La determinación del inculpable por lo general es instigación pero no autoría.

Roxin elaboro una teoría según la cual el dominio del hecho se da por fuerza de
un aparato organizado de poder, sosteniendo que los conceptos usuales no son
aplicables cuando se trata de crímenes de estado, de guerra y organización en
que el determinador y determinado cometen el mismo delito, siendo decisivo el
carácter del último.

La coautoría:

Pueden concurrir varios autores en un delito, si cada uno de los autores del delito
realiza la totalidad de la conducta típica, se está frente a una autoría
concomitante, ya que cada uno tendrá el dominio del hecho.

También los hechos pueden darse por otra manera, donde haya una división de
tareas, provocando una confusión entre coautoría y participación. De modo que si
alguien se apodera del dinero en un banco mientras otro mantiene a todo el
personal contra la pared con un arma, no es que uno esté cometiendo un hurto y
el otro coacciones, sino que ambos cometen el delito a mano armada.

Estos casos donde hay una división de tareas, se resuelve por el llamado
dominio funcional del hecho, que tiene lugar cuando el aporte que cada uno
realiza al hecho es de tal naturaleza que, conforme al plan concreto, sin ese
aporte el hecho no podría haberse llevado a cabo. En estos casos, hay un
supuesto de coautoría. Siempre se define teniendo en cuenta el plan concreto del
hecho si, por ejemplo, el campana es coautor o participe.

En la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos
exigidos para ser autor, y cuando estos falten, por mucho que exista la división de
trabajo y un aporte necesario para la realización del hecho conforme al plan
concreto, NO HABRÁ COAUTORÍA, sino que habrá complicidad necesaria.

El art.45 del CP al determinar que “los que tomasen parte en la ejecución del
hecho…tendrán la pena establecida para el delito” se refiere al autor y al coautor.

También la figura del determinador, encierra casos de autoría junto a supuestos

instigación, debido a que el que determina a otro puede ser autor mediato pero
también determina a otro quien se vale del que no realiza conducta. Estas figuras
se encuentran en el art.45 cuando se refiere a los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.

Autoría dolosa y culposa:

La autoría dolosa está configurada sobre la base del dominio del hecho, y la
autoría culposa encuentra su fundamento en la causación, autor culposo es el
que causa un resultado determinado por una acción violatoria de un deber de
cuidado.

Esta diferencia entre una y otra es importante para la participación, la cual queda
limitada solamente a los delitos dolosos. Solo se puede participar en autoría
dolosa, porque en la culposa, todo el que pone una causa para un resultado, será
un autor. No es posible la participación culposa en delito doloso ni la participación
dolosa en delito culposo. Por ejemplo, no hay participación culposa en delito
doloso cuando alguien le presta su arma su vecino, quien le argumenta que debe
regresar tarde y teme un asalto, y el vecino comete un homicidio con la misma.
Tampoco hay participación dolosa en delito culposo cuando un sujeto le indica a
un miope que solo ve un bulto que dispare sobre esta porque se trata de un jabalí.
Ni tampoco hay participación culposa en delito culposo cuando quien va junto al
chofer y le convence de que viole una norma de tránsito y con ello se produce
lesiones a una persona.

Se le llaman delitos de propia mano a los que el tipo exige que puedan ser
cometidos por el autor realizando personalmente la acción típica. Estos son: la
violación, el falso testimonio y el auto aborto.

Estos delitos no deben confundirse con los delitos propios en los que el autor
debe presentar determinados caracteres exigidos en el tipo objetivo, por oposición
a los delitos comunia, en los que el autor puede ser cualquiera.

El cómplice primario:

La coautoría funcional se distingue de la participación porque hay una división

del trabajo que implica un aporte necesario para la realización del hecho conforme
al plan concreto de este. El art. 45 establece que aquellos que prestasen al autor
o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse,
tendrán la pena establecida para el delito. Quienes no prestan este auxilio, NO son
autores.
 1) Ejecutor o autor directo, actúa como el autor individual cuando ejecuta
personalmente la acción típica: por ejemplo, el que hace cinco disparos
contra otro para matarlo y lo mata.
a) El autor directo, al actuar como un autor individual, debe presentar los
caracteres requeridos en el tipo objetivos de los delitos propios. Por
ejemplo, quien no es pariente no puede ser autor de parricidio.
b) La autoría directa puede darse en forma de autoría concomitante,
cuando varios realizan la acción típica. Por ejemplo, dos o más
personas ejercen violencia sobre la víctima y la despojan.
c) La autoría directa puede asumir también la forma de coautoría, por
reparto funcional de las tareas, cuando entre los concurrentes se
reparten el trabajo criminal, haciendo cada uno un aporte sin el cual el
plan concreto del hecho no podría realizarse. Por ejemplo, uno apunta a
la víctima para intimidarla y otro la despoja.
Tres situaciones donde NO hay coautoría funcional:
i. NO hay coautoría funcional cuando el que hace el aporte
necesario no presenta las características típicas del autor en los
delitos propios: no es funcionario, no es pariente. En este caso
será cómplice primario o secundario.
ii. Tampoco la hay en los delitos de propia mano: el que tiene a la
mujer para que otro la viole no es coautor, sino que será, al igual
que el anterior, cómplice primario o secundario.
iii. Por último, tampoco la hay cuando el aporte necesario se hace
en la etapa preparatoria sin que el agente participe en la
ejecución del hecho. Hay un cómplice primario o secundario.
2) Determinador:
🡺 Autores
a) Será autor directo cuando se valga de alguien que no realiza la
conducta: el que empuja a otro contra una vidriera.
b) Sera autor mediato cuando:
1. se vale de alguien que cual en error de tipo: el que el cambia las
balas de fogueo por balas de plomo
2. se vale de alguien que cumple un deber jurídico: el policía que
detiene a un sospechoso falsamente denunciado por una
pretendida victima
3. se vale de alguien que actúa justificadamente: el que coacciona a
otro con un revolver para que escriba una carta injuriosa.

Supuestos donde NO hay autoría mediata:

 i. cuando no presente los caracteres típicos del autor en los delitos
propios: el que amenaza de muerte a un funcionario público para
que cometa un cohecho, no puede ser autor mediato de cohecho,
pues no es funcionario público.
ii. En los delitos de propia mano, no es autor mediato de violación el
que hace incurrir en error a otro para que tenga acceso carnal
con una mujer.
iii. Tampoco es autor mediato cuando se vale solo de alguien que
está amparado por una causa de inculpabilidad: el que convence
a otro de que tiene derecho a violentar la puerta de una casa y
ocuparla, cuando carece de este derecho.

Supuestos donde NO hay autoría directa:

i. Cuando determina a otro que no realiza la conducta y se trata de

delito de propia mano: no es autor directo el que hipnotiza a otro
para que en tal estado viole a una mujer.
ii. Cuando determina a otro que no realiza la conducta y se trata de
un delito propio, del que no presenta caracteres típicos: el que
hipnotiza a un funcionario público para que en tal estado acepte
una dadiva.
🡺 Participación

La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma

de instigación o de complicidad. En forma negativa, puede decirse que el participe
es quien es alcanzado por la pena sin ser autor.

Se está frente a un concepto referenciado, indica una relación y esto confiere a la

participación su naturaleza accesoria. La participación debe ser siempre accesoria
de un injusto doloso ajeno, no puede haber participación criminal en la conducta
de otro si esta no es típica y antijurídica.

Sin embargo, hay quienes sostienen que la participación no es accesoria, y

afirman que se trata de delitos independientes, es decir, de una autoría de
participación, que opera con un desvalor propio, en forma independiente del
desvalor de la conducta en que se participa.
Dentro de la posición que sostiene el carácter accesorio de la participación,
existen diversas tesis, a saber:

1) Teoría de la accesoriedad mínima: la participación es accesoria de un

conducta típica
2) Teoría de la accesoriedad limitada: la participación es accesoria de una
acción típica y antijurídica, es decir, de un injusto.
3) Teoría de la accesoriedad extrema: la participación es accesoria de una
conducta típica, antijurídica y culpable, es decir, un delito.

Tanto la accesoriedad extrema como la mínima están vinculadas a la sistemática

objetivo (subjetivo del delito.

La participación necesaria genera confusiones. Tiene lugar cuando el propio tipo

penal requiere una coautoría, de modo que no se trata de casos de participación,
sino de coautoría o autoría plural necesaria (robo en banda, por ejemplo). Hay
otros supuestos en que el tipo requiere comportamientos de la propia víctima,
como la estafa, sin cuyas acciones el delito quedaría en grado de tentativa. En
otros casos el tipo demanda la concurrencia de terceras personas que deban
realizar la conducta típica, pero sin las cuales el hecho no configuraría el tipo
penal correspondiente, como es la intervención de los padrinos en el duelo. Estos
casos nombrados anteriormente no tienen que ver con la definición de
participación en sentido estricto.

Otro de los problemas que surgen, es en cuanto la participación y el

encubrimiento, ya que el último tiene lugar cuando ya se ha consumado el delito,
por lo que no puede considerársele como una participación en el delito, sino como
una cooperación posterior al autor.

No siempre es posible determinar cuándo termina la ejecución y ya no es posible

la participación, pudiendo darse así una acción típica de encubrimiento. En los
delitos permanentes (ejemplo, el secuestro), será en el momento en que la
persona recupera su libertad y muere. Pero en los delitos no permanentes,
también puede darse la separación entre la consumación y el agotamiento.

Debido a que la participación lo es en un injusto doloso, externa u objetivamente,

requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la
participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.

a) Participación ineficaz: Hay tentativa de participación cuando esta resulta

ineficaz, por ejemplo, cuando alguien quiere instigar a quien ya está
decidido, cuando alguien quiere cooperar con un elemento inútil, etc.
 b) Participación en cadena: La participación puede darse también en forma
de cadena, esto es lo que se denomina participación en cadena. La misma
tiene lugar cuando se instiga a instigar, se induce a la complicidad, se es
cómplice en la instigación o se es cómplice del cómplice. Es decir, habrá
participación en cadena, cuando se decide a alguien para que convenza a
otro de que elimine a su enemigo.

Concurrencia de participaciones: Es posible que concurran diferentes formas de

participación: el que instiga también puede coopera en la ejecución del hecho. En
estos supuestos, las formas más graves de participación absorberán a las más
leves: la instigación y la complicidad primaria, absorberán a la complicidad
secundaria.

🡺 Excepción a la participación: El art.49 del CP establece que no se

consideran participes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. Es
decir, no es participe de injurias por la prensa, el kiosquero que vende el
diario.
🡺 Error en la participación: El art.47 del CP establece que si de las
circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que le
cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en
razón del hecho que prometió ejecutar.
🡺 Error de tipo en la participación: La tipicidad de la participación cesara
tanto por el error vencible como por el invencible, dado que no existe la
participación culposa. Es decir, quien quiere cooperar en un hurto, pero
ignora que el autor, antes de recibir su cooperación, rompió la puerta del
lugar, objetivamente está cooperando en un robo con fuerza en las
cosas, pero solo será penado como complica de un hurto.
🡺 Errores sobre el dominio del hecho: cuando el error recae sobre la
magnitud e importancia del aporte, como sucede cuando quien cree
estar solo cooperando, en realidad, hace una contribución indispensable
según el plan concreto del hecho, o sea, que quien en realidad tiene el
dominio del hecho (es coautor) lo ignora y cree que es cómplice.
🡺 Agente provocador: Se denomina así al que instiga a otro a cometer
un delito con fines de investigación policial. Como principio general, se
considera que el agente provocador actúa típicamente. La ley pena a
quien determina a otro a cometer un delito, sin distinguir si se trata de un
delito tentado o consumador.
 c) Instigación: Es una forma de determinación en la que el determinador no
tiene el dominio del hecho: determinar significa hacer surgir en el autor la
decisión al hecho, es decir, provocar que el autor se decida. El dolo del
inductor está dirigido a un determinado hecho, y por lo que la inducción
desaparece cuando no puede individualizarse la persona a quien se dirige
la instigación o da lugar a otra tipicidad cuando es pública e indeterminada.

De lo anterior queda claro que NO PUEDE SER OBJETO IDÓNEO DE LA

INSTIGACIÓN QUIEN YA ESTA DECIDIDO EN EL HECHO . No es necesario que
el instigador haga surgir la idea misma en el autor, sino que esta puede estar
instalada en el autor, siempre y cuando el instigador sea el que lo decida a
ejecutarla. El instigador hace decidir.

NO PUEDE HABER INSTIGACIÓN CUANDO UN SUJETO YA SE DECIDIÓ AL

HECHO, aunque el reforzamiento de la decisión ya tomada, puede constituir una
complicidad intelectual en la forma de un aporte psíquico al acto, que queda
típicamente abarcado por la cooperación prestada de cualquier otro modo a la
ejecución del hecho, ya sea si es un consejo técnico o la promesa de ofrecer
ayuda luego del hecho.

Se plantea una discusión en cuanto al medio por el que es susceptible de

cometerse una instigación. Siempre la instigación se lleva a cabo por un medio
psíquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse el psiquismo ajeno para
que el autor tome la decisión. Por ende, para que haya instigación, siempre debe
haber un contacto psíquico entre el instigador y el autor.

En realidad, el problema se confunde con la admisión de tentaciones y medios

similares. La instigación debe ser directa, lo que excluye los medios indirectos
tales como las incitaciones sutiles o tentaciones.

3) Cooperadores:
🡺 Complicidad secundaria: es una cooperación dolosa que se presta
al autor de un injusto penal doloso. Es la ayuda que el autor acepta,
en forma tácita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere una
cierta coordinación entre el autor y el cómplice hasta la obtención del
resultado típico.
El conocimiento de la ayuda y su aceptación por parte del autor, son
presupuestos objetivos de la tipicidad de la participación secundaria. Si
el autor no se entera de la ayuda que s ele presta, o si la rechaza, no
puede haber nunca complicidad secundaria. Sin embargo, no es
 necesario que sepa concretamente de quien proviene la ayuda ni alguna
formalidad para aceptarla.
Para que exista la complicidad secundaria, la cooperación no debe ser
necesaria para la comisión del hecho, ya que de lo contrario se está
ante un caso de complicidad primaria.
Entre los cómplices simples, es decir, quienes cooperan de modo no necesario
a la comisión del hecho, la ley no distingue categorías, y aplica a todos
la escala reducida y remite el art.41 para sus consecuencias en cuanto a
la importancia del aporte.
Un requisito necesario, es que el aporte que realice el cómplice sea causal
para el resultado. La mediación de una relación causal entre el aporte y
el resultado es requisito de cualquier forma de participación, y por ende,
también de la complicidad.
La cooperación puede ser de varias formas:
a) Cooperación física: es la acción que facilita la conducta del autor.
b) cooperación psíquica o intelectual: pueden distinguirse dos
formas:
i. consejo técnico, quien da indicaciones que facilitan el hecho,
sea que estas lleguen a su conocimiento por vía de su
experiencia o capacitación personal.
ii. reforzamiento de la idea del autor, en cuanto a esta, debe ser
manejada con cuidado, ya que la única forma de participación
que hay en nuestra ley, es la promesa anterior al delito y está
sometida a la condición de ser cumplida con posterioridad. Es
cómplice quien promete al ladrón que le ocultara en su casa,
pero no será punible si luego no lo oculta, es decir, el
incumplimiento de la promesa es una causa de cancelación
de la penalidad. Las promesas deben ser anteriores y la
ayuda posterior al mismo.

La complicidad secundaria puede tener lugar tanto en los actos preparatorios

como en los ejecutivos, y aun después de la consumación, siempre y
cuando sea antes del agotamiento.
TEMA 17: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CONCURSO DE DELITOS
(Zaffaroni)

Siguiendo el derecho penal de acto estricto, cuando un sujeto comete un delito

habrá lugar a la aplicación de una pena, y al cometer varios delitos podrá
aplicársele varias penas, y ello por cuanto de mediar una conducta habrá un delito,
y cuando haya varias conductas, habrá varios delitos. Es decir, a una conducta le
corresponde un delito, y le podrá corresponder una pena. Y a varias
conductas varios delitos y varias penas.

Ahora bien, si una conducta encuadra en más de un tipo penal, no por ello pasa a
ser más de un delito, ya que cuando hay varias conductas que caen dentro del
mismo o no tipo penal, habrá varios delitos.

El código penal hace una distinción entre:

a) casos en que una conducta (delito) resulta típica de varios tipos penales, se
llama CONCURSO IDEAL porque concurren varios tipos en una misma
conducta.
Se adopta el principio de absorción, siguiendo al ARTÍCULO 54,cuando un
hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicara solamente la que
fijare pena mayor
b) casos en los que haya que penar varios delitos (varias conductas), se llama
CONCURSO REAL porque concurren varios delitos en un mismo
pronunciamiento judicial (o sentencia) Por ejemplo: Hay un robo y un
homicidio cometido por la misma persona.

Se hace una escala penal entre el mínimo mayor (8 años) y la suma aritmética de
los máximos (25 + 5=30)
Siguiendo el ARTÍCULO 55, se forma una escala penal que parte del mínimo
mayor de todas las escalas y llega a un máximo que es el resultado de la
suma de todos los máximos, pero que nunca podrá exceder los 50 años de
prisión.
El problema reside en determinar cuándo hay un delito, y cuando hay pluralidad de
delitos. Lo decisivo es establecer cuando debe valorarse lo actuado como una
única conducta y cuando como una pluralidad de conductas. El art.54, al decir
cuando “un hecho” cayere bajo más de una sanción, hace plantear el
cuestionamiento de cuando hay un hecho y cuando son varios. Un hecho es una
conducta, una acción.

Para solucionarlo, se plantean dos tesis:

1) Tesis realista, la circunstancia de que varios tipos penales le asignen a una

misma conducta la calidad de varias veces prohibida o desvalorada, no
tiene la eficacia de multiplicar la conducta.
2) Tesis idealista, se sostiene que los tipos crean las conductas, y que en el
concurso ideal hay varias conductas y varios delitos.

El criterio para establecer si hay uno o varios delitos puede consistir en el número
de resultados, ya que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultados.

Hay un mínimo de unidad de conducta y es la unidad biológica o fisiológica: un

solo movimiento, pero este criterio fisiológico no puede servirnos para saber
cuándo hay una conducta y cuando varias.

Es evidente que hay tipos que requieren una gran pluralidad de movimientos, tales
como la estafa. Si bien la unidad fisiológica (un solo movimiento) no puede ser
más que una conducta, varios movimientos también pueden serlo.
Consecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: el que
arroja una bomba aunque hiera o mate a varios, realiza solo una.

El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que
esos puedan ser considerados como una conducta única, requieren
necesariamente que haya un plan común, es decir, una unidad de resolución. Esta
unidad es necesaria para que se considere a todos los movimientos voluntarios
como una conducta, pero no es suficiente: un sujeto puede resolver
simultáneamente asaltar diez comercios diferentes en diez meses sucesivos y
también cometer dos homicidios, sin que por ello deba considerarse todo como
una conducta.

Para considerar que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya
un factor final que les dé sentido (es decir, el plan unitario) pero también es
necesario que haya un factor normativo o jurídico que la convierta en una unidad
de desvalor. Este factor se extrae por vía de interpretación.

Es por eso que hay que determinar cuándo se da este factor normativo, para
saber cuándo los movimientos unidos por el factor final tienen un sentido unitario
para la prohibición:

Hay unidad de conducta en los siguientes casos:

a) casos de movimientos voluntarios que responden a un plan común

(factor final) y que son típicos de un tipo que admite una pluralidad eventual
de movimientos. Por ejemplo, la conducta homicida.
b) cuando el tipo requiere expresamente la pluralidad de movimientos, por
ejemplo, la violación propia, donde el sujeto debe violentar/intimidar y tener
acceso carnal. Es decir, hay unidad de conducta cuando se trate de tipos de
pluralidad necesaria de movimientos.
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo
del tipo del primero, lo que significa que la ley desvalora una conducta
subjetivamente encaminada a consumar ambos y que no pasa de la etapa
preparatoria del segundo. Por ejemplo, el que mata para robar y luego
consuma el robo.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento
del primero, ya que si bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el
segundo, se presume su relevante posibilidad o peligro por sí o por otro.
e) En el delito permanente o continuo, todos los actos que tienen por objeto
mantener el estado consumativo presentan una unidad de conducta.
f) Cuando se trate de tipos que admiten el cumplimiento por un medio
simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben
ser considerados como una conducta. Así, puede instigarse mediante
cualquier acto que en el contexto situacional dado, tenga un valor simbólico.
g) En el caso de la omisión, la unidad de conducta se verifica cuando el
agente omite evitar varios resultados contra el mismo deber de garante.
h) En la tipicidad culposa, la unidad de acción tiene lugar aunque
sobrevengan una multiplicidad de resultados.

En algunos tipos penales, la repetición de las conductas típicas no implican un

concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es
decir, mayor contenido de injusto de la conducta.

En los delitos continuados, se requieren, en el aspecto subjetivo, la unidad de

conducta, el facto final o psicológico, es decir, una unidad de dolo o resolución: si
el que hurta diariamente una pequeña cantidad de dinero, no lo hace con una
decisión única, ya sea apoderarse del dinero para pagar una deuda, sino que lo
hace porque se siente tentado, no habrá continuidad en la conducta, sino tantas
conductas como decisiones tome. En el aspecto objetivo, se requiere la identidad
del bien jurídico afectado y la identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque
este último requisito es relativo, pues puede darse continuidad con tipos
calificativos y básicos

🡺 Concurso ideal y unidad de conducta: Se ha establecido que cuando

hay una unidad de conducta, hay solo un delito, pero no siempre que
haya un solo delito hay una sola tipicidad. En los casos que con
pluralidad de movimientos hay unidad de conducta porque se dan los
factores final y normativo, hay generalmente tipicidad de un solo tipo
penal, por ejemplo, en los casos a, b, e, f y g, pero hay tipicidad plural
en el caso c y d.
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de
conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere
una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el
curso de un robo decide matar a la víctima sin relación con el robo, sino
porque en ese momento descubrió que era un antiguo enemigo, no
concurre en ningún concurso ideal, porque falta la unidad de conducta.
El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, debe tratarse de
concurso ideal heterogéneo, es decir, que haya varios tipos penales
diferentes. En cambio, si hay conductas que violan varias veces las
mismas normas, hay un concurso ideal homogéneo.
🡺 Concurso real y pluralidad de conductas: Debido a que en el
concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una
misma sentencia judicial, se lo denomina concurso material, por
oposición al llamado concurso formal o ideal.
En el concurso ideal concurren leyes en una conducta, mientras que en el
material concurren conductas en una sentencia. En el ideal, concurren
leyes para calificar pluralmente un mismo delito, mientras que en el
material concurren delitos a los que debe dictarse una única sentencia y
una única pena.
El concurso real puede ser:
a) Homogéneo: donde hay varios delitos típicos del mismo tipo penal
(varias violaciones)
b) Heterogéneo: varios delitos con tipicidades diferentes (1 violación, 1
robo, 1 hurto, etc.)
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que un
examen más cuidadoso permite percatarse que el fenómeno es
aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos, la
concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al
otro o a los otros. Estos casos se suelen llamar concurrencia impropia,
concurso aparente de tipos o leyes o unidad de ley.

Existen tres principios que se usan para descartar la aplicación de tipos penales
en los casos de concurrencia aparente:

1) Principio de especialidad: Hay un encerramiento conceptual,

responde a la regla según la cual la ley especial deroga a la
general, según este principio, un tipo que tiene, además de los
caracteres generales, algunos más, deviene especial respecto del
que tiene menor número de características, al que excluye por
general. Es decir, la ley general queda derogada por la ley especial.
Por ejemplo: un homicidio con arma. NO se imputa el homicidio por
un lado y la tenencia por el otro.
2) Principio de consunción: Hay un encerramiento material. Una de
las conductas está encerrada por otra. Por ejemplo, si yo quiero
matar a alguien y produzco daños en la ropa, no se me denuncia por
homicidio y lesiones leves, porque la lesión está incluida en el 1º
tipo.
3) Principio de subsidiariedad: Una conducta posterior cancela una
conducta anterior. Por ejemplo, en el homicidio, NO se denuncia la
tentativa de homicidio, sino el hecho consumado y agotado.
TEMA 18: MANIFIESTACIONES PUNITIVAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD Y
OTROS DERECHOS (Zaffaroni)

Pena es la coerción estatal que importa una privación de derechos o infligir un

dolor, que NO PERSIGUE un fin reparador ni de neutralización de un daño en
curso o un peligro inminente.

En base a esto, se pueden distinguir distintos tipos de penas:

1. Penas que se imponen de hecho, al margen de toda legalidad

2. Penas que se imponen al amparo de leyes punitivas latentes o
eventuales
3. Penas que se imponen en función de leyes penales manifiestas.

En cuanto a las ultimas, ellas son las únicas que habilitan el poder punitivo, de
acuerdo el art.5 del CP., el cual establece como penas principales, a la reclusión,
prisión, multa e inhabilitación.

Clasificación de las manifestaciones punitivas:

⮚ De acuerdo a los derechos sobre los cuales recaen / de acuerdo al bien

jurídico afectado:
1. Privativa de la libertad Reclusión y prisión
2. Afecta al patrimonio Multa
3. Privativa de otros derechos Inhabilitación
4. Privativa de la vida Pena capital / Pena de muerte
⮚ De acuerdo a la graduación:
1. Flexibles: en general las penas lo son. Establece un mínimo y un
máximo, y el juez puede oscilar entre ellos.
Hay un margen de graduación de la pena.
2. Rígidas: no hay margen de graduación de la pena.
⮚ De acuerdo a la autonomía:
1. Principales: Son penas autónomas, siempre deben ser impuestas.
Conformadas por: prisión, multa e inhabilitación (artículo 5 CP)
2. Accesorias: siguen la suerte de la pena principal. No pueden ser
impuestas si, en primer lugar, no se impuso una pena principal. Por
ejemplo, la inhabilitación absoluta del artículo 12, reclusión por
indeterminado del articulo 52 (pena accesoria más grave), etc.
Conformadas por: inhabilitación y decomiso,
⮚ Según la forma de aplicación:
 1. Exclusivas: se aplica una sola clase o forma de pena prevista en el
artículo. Por ejemplo, en el artículo 129 pena las exhibiciones obscenas
solo con multa, el artículo 83 pena la instigación al suicidio solo con
prisión, etc.
2. Conjuntas: dos clases de penas que se aplican de forma conjunta.
Existe conjunción. Se utilizan las nociones “y” o “e”. Por ejemplo, la
usura se establece en el artículo 175 “prisión Y multa”, en el artículo 84
homicidio culposo “prisión E inhabilitación”
3. Alternativas: también habrá dos clases de penas pero se elegirá solo
uno. La elección de una excluye a la otra. Se aplica la noción “o”. Por
ejemplo, en el artículo 79 se establece la prisión O reclusión, etc. Puede
ser paralela, si cambia únicamente la calidad de pena, por ejemplo,
pena de reclusión alternando con la prisión, o no paralela, si cambia la
calidad y la pena, por ejemplo, pena de prisión o multa.

PENA DE MUERTE O PENA CAPITAL

Es la más radical de las viejas penas corporales que se ejecutaban sobre el

cuerpo del propio condenado. El estado tenía la función de la administración de la
muerte.

Está prohibida, desde 1853, en la CN por causas políticas, aunque es dudosa que
la misma sea considerada como una pena, ya que es más adecuado considerarla
como una forma de tormento. La CADH sanciona en el derecho interno la cláusula
de abolición progresiva e irreversible, por la cual, no es posible establecerla en los
casos en que no estaba vigente, como tampoco establecerla en los casos para los
cuales se hubiera derogado.

De modo, que la pena de muerte está prohibida en la legislación argentina, y a

partir de 2008, queda también prohibida en el código de justicia militar. Sin
embargo, se la volvía a implementar en la legislación argentina con el regreso de
los gobiernos de facto, aunque nunca haciéndola efectiva.

La última vez que se ejecuto fue en el siglo pasado, en 1914, con motivos de un
homicidio que ocurrió en la ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, con la
presencia de los gobiernos de facto, muchas veces se la volvió a implementar en
la legislación.

La pena de muerte dio lugar a debates en torno a su legitimidad y conveniencia.

Los argumentos en su contra se fueron renovando y existe una tendencia a la
supresión en el mundo: está eliminada por completo en 35 países, 27 países no la
aplican desde hace años y solo son 100 países los que la mantienen y hacen
efectiva.

Como consecuencia de una interpretación constitucional, se podría decir que las

penas de reclusión, o mejor dicho, medidas de seguridad, establecidas en el art.34
1º y 2º párrafo, son inconstitucionales. Es la única pena perpetua que existe en el
código penal, ya que su término no depende de nada que pueda hacer la persona
para ponerle un fin.

🡪La más grave limitación a la libertad ambulatoria tiene lugar cuando se

somete a una persona a una institución total o de secuestro, en donde la misma
realiza la totalidad más importante de sus actividades cotidianas. Esta, opera
como un eje del sistema de penas, asumiéndola como algo natural u ordinario
cuando, en rigor, solo se remonta a dos siglos de antigüedad, los cuales le
valieron para demostrar o evidenciar los más severos cuestionamientos y su crisis
constitucional.

RECLUSION

La historia de la legislación argentina, conoció una pluralidad de penas privativas

de libertad, tales como el presidio, penitenciaria, prisión y arresto, las cuales, en el
código de 1921 quedaron reducidas a dos: reclusión y prisión.

Tiene un carácter más infamante que la otra, hoy está expresamente prohibida en
la constitución. En la argentina, la distinción entre prisión y reclusión fue suprimida
en todos los proyectos posteriores a 1921.

El carácter infamante estaría dado por la posibilidad de trabajos públicos, lo que

implicaba un sometimiento del sujeto a la vergüenza pública. Una de las
diferencias con la pena de prisión, estaba dada por la ejecución, ya que una pena
era diferente si se ejecutaba de modo diferente: la pena de reclusión era más
gravosa en su ejecución, al punto que incluso se excluía de ella a los hombres
débiles y mayores de 60 años

Las penas fijas son inconstitucionales. El principio de irracionalidad mínima de la

respuesta punitiva requiere que la pena guarde proporción con la magnitud del
delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuación a cada caso
concreto en el juicio de determinación. La pena privativa de libertad perpetúa
lesión gravemente la intangibilidad de la persona humana, en razón de que genera
graves trastornos de personalidad, como toda pena privativa de libertad de larga
duración. Como consecuencia, se debe considerar que cualquier humano tiene
conciencia autónoma e intangible que le permite decidir, lo que también exige el
reconocimiento de la igualdad jurídica.

En este sentido, un límite temporal impide que de un delito emerja una

consecuencia jurídica negativa imborrable para toda la vida del sujeto, de
aceptarse lo contrario, se estaría creando una muerte civil, que daría como
consecuencia la creación de una categoría de ciudadanos degradados.

La pena de prisión perpetua no es tal, ya que todo penado goza de la libertad

condicional a los 20 años, plazo elevado para los condenados a esa pena por
delitos cometidos a 35 años. De esta forma, con el límite de 20 o 35 años, la pena
no es legalmente perpetua, ya que además al condenado le corresponde el
régimen de salidas transitorias y de semilibertad.

🡪Pena de relegación o reclusión: El art.52 establece bajo el nombre de medida,

una pena de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, en supuestos de multirreincidencia. Esta pena de reclusión accesoria
termina por vía de la libertad condicional a los 5 años de cumplida la condena, y a
los 5 años siguientes de la libertad concedida.

La particularidad de esta pena se encuentra dada por la indeterminación, ya que

su duración no es fija, aunque en cualquier caso, debe ser considerada superior a
los 5 años, puesto que antes de ese término no es admisible la libertad
condicional.

La detención domiciliaria funciona en las siguientes hipótesis o condiciones:

a. Para penas de hasta seis meses, a las mujeres honestas, a los mayores de
60 años y a las personas valetudinarias, aquella enfermiza o delicada.
b. Para penas superiores a seis meses, a los mayores de 70 años y a los
enfermos terminales.

PENA DE MULTA

Prevista en el art.5, opera sobre el patrimonio del condenado, con el limite

constitucional de la prohibición de confiscación.

Existen diferentes sistemas de regulación de la multa, a saber:

 1. Sistema de suma total, es el tradicional, según el cual el juez
condena a una cantidad concreta, es decir, un monto global que
resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del delito y
situación económica del condenado.
2. Sistema de tiempo o plazo de multa, el juez individualiza en
cada caso concreto la cuantía correspondiente a cada tipo o
porción, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado,
de manera que le quede cantidad mínima necesaria para sus
obligaciones elementales. La multa se paga a lo largo del tiempo,
en plazos fijos según los ingresos, de modo que se prolonga en
elación progresiva o regresiva según los mismos.
3. Sistema de los días multa o días de multa, se determina la
gravedad de la multa por un número de dinero días, según la
gravedad del delito. Cada día equivale a una concreta cantidad
de dinero, según la posición económica del condenado. La ley fija
el número de días de multa que se imponen como pena a cada
delito, según la gravedad de este. Establecerá un número
proporcionalmente igual al de días que le correspondería de
privación de libertad si se le aplicase una pena.

En el código argentino rige el método tradicional de suma total, aun cuando sus
defectos atañen a la desigualdad.

Siguiendo el art.5 del CP, la multa tiene el carácter de pena principal, por lo cual:

⮚ Primero puede ser impuesta como pena única,

⮚ Segundo, puede estar conminada en forma conjunta con la pena de
prisión (art.110),
⮚ Tercero, aparece conminada conjuntamente con la pena de
inhabilitación absoluta (art.270)
⮚ Cuarto, otras veces aparece conminada conjuntamente en forma
alternativa con la pena privativa de libertad (art.94)
⮚ Quinto, en los casos con ánimo de lucro, aparece su conminación
conjunta.
La multa tiene una gran importancia, ya que sirve de sustituto a la pena privativa
de libertad, por lo cual, el supuesto de incumplimiento de la misma constituye una
vía indirecta para reintroducir lo que intenta evitar. Sin embargo, antes de proceder
al encierro total, la sustitución puede presentarse en la forma de prisión
discontinua o semidetencion. Pero, incluso antes de esta consecuencia, el art.21
prevé una serie de posibilidades que tienen por fin reducir al mínimo la sustitución
a cualquier forma de cumplimiento que importe privación de libertad.

Para esto, proporciona tres alternativas:

a. El tribunal, antes de transformar la pena de multa en pena de prisión,

procurara la satisfacción de la primera haciéndola efectiva sobre los bienes,
sueldos u otros ingresos del condenado
b. Cuando no fuese posible, puede sustituir esta clase de pena por trabajo
libre, siempre que se presente ocasión para ello
c. Puede autorizar el pago de la multa en cuotas, en los montos y fechas
adecuados a la condición económica del condenado.

En el supuesto de que exista una incapacidad total del penado, se impone la

postergación del cumplimiento de la pena hasta que la persona recupere su
capacidad para cumplirla. Rige el principio de que el derecho no puede obligar a lo
imposible.

Cuando la voluntad del penado diese lugar a que la multa se convierta en pena
privativa de libertad, el tribunal procederá convirtiéndola al régimen de
semidetencion o prisión discontinua, que no excederá un año y medio. Para eso,
no se fija ninguna equivalente entre la pena de multa y la de prisión, sin embargo,
el art.22 dispone que del importe de la multa se descontara la parte proporcional
del tiempo de detención que hubiere sufrido.

El art.22bis dispone que si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá
agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no estuviese
especialmente prevista o lo estuviese solo en forma alternativa con aquella.

En cuanto a los presupuestos materiales, la ley exige el ánimo de lucro y la

resolución judicial fundada, ya que no es de aplicación automática. El ánimo de
lucro es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
 INHABILITACIÓN

Consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al

que comprometen las penas de prisión y de multa.

Hay dos formas posibles de inhabilitación, ya sea absoluta o sea especial.

1. Inhabilitación absoluta: Prevista en el art.19, se trata de la privación de un

número limitado de derechos expresamente previstos en la ley. (Cuando
supera la pena de prisión, se impone como principal)

Puede aplicarse como pena principal o como pena accesoria. Se aplica como una
pena accesoria en el supuesto del art.12, cuando acompaña a la pena privativa
de libertad mayor a tres años, que lleva como inherente a la inhabilitación
absoluta. Esta cesara cuando se agote la pena impuesta, y en el caso de libertad
condicional, tampoco se alteran los principios generales, ya que la pena accesoria
sigue la suerte de la principal cuando esta termina de cumplirse en libertad
condicional.
2. Inhabilitación especial: se impone como pena principal, pudiendo ser temporal o
perpetua. La circunstancia de que en la generalidad de los casos se
imponga en forma conjunta no debe confundirse con la accesoriedad. Se
distingue de la anterior ya que limita a los derechos que guardan una
particular relación con el delito cometido.
Se encuentra prevista en el art.20 y, conjuntamente, en el art.20bis.

La duración de esta pena se establece en cada caso, pero el plazo cuenta desde
el momento de la condena.

El art.20 ter, en su primer párrafo prevé la rehabilitación del condenado a la pena

de inhabilitación absoluta impuesta como pena principal.
En el segundo párrafo, se prevé la rehabilitación para la pena de inhabilitación
especial. Tomando en cuenta la mitad del plazo y se reduce a cinco años si la
pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto
comportamiento, que haya remediado su incompetencia o no sea de temer que
incurra en nuevos abusos.

La norma exige además que el penado repare el daño en la medida de sus

posibilidades, lo que no significa una reparación integral de todo el daño y perjuicio
ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del
inhabilitado.

La pena de inhabilitación absoluta como accesoria de una pena privativa de

libertad mayor de tres años no se aplica aisladamente sino que va acompañada de
una incapacidad civil del penado, que forma parte de un cuadro inhabilitante
general que abarca, la inhabilitación absoluta del art.1 y la inhabilitación de
derechos civiles del art.12
 DECOMISO

El ART.23del código penal dispone que la condena importe la perdida de los

instrumentos del delito, los que con los efectos provenientes del mismo, serán
decomisados a no ser que pertenecieron a un tercero no responsable.

Estos no podrán venderse, sino que se deben destruir, salvo en el caso en que
puedan ser regularmente aprovechados por los gobiernos de la nación o
provincias.

El decomiso es una pena accesoria, ya que se distingue de ciertas medidas de

coacción administrativa directa de carácter policial preventivo (secuestro) y porque
tiene lugar siempre que haya condena.

Se limita al decomiso de los instrumentos del delito, es decir, los que el autor
utilizo dolosamente para cometer el delito, y al de los efectos provenientes del
mismo, ya sea cualquier mercancía (legal o ilegal) obtenida mediante el injusto,
sea que se encuentre en el mismo estado o en otro diferente.
TEMA 19: CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL. LIBERTAD
CONDICIONAL. REINCIDENCIA (Zaffaroni)

La condena condicional encuentra su fundamento en el reconocimiento de la

naturaleza deteriorante de la prisionizacion, como también en la necesidad de su
evitación.

Se reconocen dos sistemas:

1. Modelo anglosajón o probation, se suspende la condena o el juicio.

2. Modelo francés o continental, se condena condicionalmente, siendo este
el sistema que adopta el código en su versión originaria.

La condenación condicional implica una condena sometida a condición resolutoria,

que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, una vez cumplida la
condición, hace desaparecer la pena y la condena. Es decir que, lo que
desaparece, es, según el art.27, la condenación a la pena privativa de libertad,
pero NO la sentencia en sí misma.

Hay dos tipos de requisitos:

1) Requisitos objetivos:
a. La condenación que puede pronunciarse condicionalmente debe ser a una
pena de prisión privativa de libertad que NO exceda los tres años
b. Debe ser la primera condena, el art.26 se refiere a esta.
c. No procederá la condenación condicional para las penas de multa o
inhabilitación.

2) Requisitos subjetivos:

El art.26 establece que la decisión se fundara en la personalidad moral del

condenado, la naturaleza del delito y las circunstancias que lo han rodeado en
cuanto puedan servir para apreciar esa personalidad. El problema de estos
requisitos materiales, ha sido planteado de manera errónea, llegando a sostenerse
que esta no es un derecho del condenado.

Queda claro que una vez que se cumplen con los extremos formales y
materiales que requiere la ley, hay un derecho del procesado a la
condicionalidad, puesto que de lo contrario, implicaría confundir la función
valoradora del juez con una potestad arbitraria.

La expresión “personalidad moral” es inadecuada, ya que si se la entiende como

una exigencia puesta en las virtudes morales del condenado, es contraria al art.19
constitucional. En realidad, con esa expresión se busca establecer que para la
condenación condicional basta con un pronóstico negativo que indique que el
encierro agravara más la personalidad moral del condenado.

La principal condición, sin perjuicio de las que se rigen en el art.27bis, es que el

condenado se abstenga de cometer un nuevo delito durante el término de cuatro
años a partir de la fecha en que la sentencia que impone esta condena condicional
haya quedado firme. Una vez que transcurre ese plazo, sin que el condenado
cometa un nuevo delito, la condenación se tendrá como no pronunciada,
quedando solo como obstáculo para una nueva condenación condicional.

Pero, si en vez de abstenerse de realizar un nuevo delito, dentro de esos 4 años lo

cometiese, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme a lo dispuestos sobre la
acumulación de penas.

🡪Libertad condicional:

La libertad condicional esta prevista en los arts.13 a 17 del CP y atiende a la

recuperación social del condenado.

Fundamento: Viene dado por la presunción de enmienda del sujeto. La misma se

concede una vez cumplida parte de la pena, cuando se emiten índices de
regeneración, con miras a que el penado se reintegre a la sociedad de modo útil.

De lo anterior se desprenden los dos principales fines de la libertad condicional:

1) Recuperación social del condenado

2) Reintegración social del mismo.

La misma es una modalidad del cumplimiento de la pena y su otorgamiento, no

resulta automático por el mero transcurso del tiempo previsto en la norma, sino
que es menester una reflexiva verificación de la presunción de enmienda y de la
adopción por parte del condenado de pautas socializantes que indiquen que está
en el camino correcto del fin de la pena, es decir, de la readaptación social.

Naturaleza jurídica: Esta muy discutida y hay varias opiniones, ya que por un
lado algunos opinan que es una forma de cumplimiento de la pena, para otros es
una suspensión condicional del encierro y para otros es una rectificación de la
sentencia.

1. Forma de cumplimiento de la pena: Es la posición mayoritaria. Una de

sus características es la existencia de un periodo de libertad vigilada, donde
el penado sale de su encierro, pero está sometido a una serie de
obligaciones. Este periodo es la libertad condicional en sí, y forma aparte de
la pena, donde, durante este término, el liberado cumplirá la pena.
Se funda en que tiene lugar luego de un encierro parcial, no se trata de una
suspensión total, ya que el condenado queda sometido a distintas
restricciones.
La ley 24660 adopta un sistema progresivo en donde la ejecución de la pena
privativa de la libertad se atenúa en pos de procurar la reinserción del
condenado, siendo que la libertad condicional forma parte de la última parte
de esta etapa.
La sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad se cumple en encierro,
pero como nuestra ley está adherida a la prevención especial positiva,
siguiendo ciertos presupuestos, la pena impuesta puede, en una última
fase, ser cumplida en libertad bajo determinadas condiciones.
2. Suspensión condicional del encierro: la libertad condicional sería una
suspensión condicional del encierro que se cumple como pena (art.13) o
como medida de seguridad (art.53). El liberado condicionalmente no ha
cumplido la pena o medida, pero tampoco la está cumpliendo en libertad.
Está sometido a un término de prueba destinado a decidir si la sanción se ha de
declarar extinguida por el encierro sufrido o si el condenado la debe seguir
cumpliendo.
El sujeto debe cumplir la totalidad de la pena que falta desde la liberación, sin
computar esta o cumplir las condiciones más allá del tiempo de la condena.
3. Rectificación de la sentencia: La libertad condicional constituye un medio
destinado a reducir el término de la pena impuesta. El tiempo pasado
constituye un acontecimiento irrevocablemente cumplido y si se considera a
la libertad condicional cumplimiento de la condena no podría, nunca,
prolongarse esta.
Requisitos:

1. Cumplimiento de una parte de la pena en encierro carcelario (art.13)

i. El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido 35
años de condena.
ii. El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años que hubiere
cumplido los dos tercios
iii. El condenado a reclusión o prisión, por 3 años o menos, que
hubiere cumplido1 año de reclusión u 8 meses de prisión.

En cuanto a la última surge una discusión entre la doctrina. Ya que alguna parte
de ella niega la posibilidad de que el condenado a pena privativa de libertad por un
lapso menor a un año, en el caso de ser reclusión, o de ocho meses en el caso de
ser prisión, le está vedado el derecho a pedir la libertad condicional, aduciendo
que para tales casos esta la condena condicional, y que no existe ni existe razón
para una libertad condicional basada en la observancia regular de los reglamentos
carcelarios durante un término menor a 8 meses.

🡪Computo de la pena:

a. Conmutación de la pena: El cómputo debe hacerse sobre la base del

descuento de la parte conmutada. El objeto de la misma es el reducir
una condena a términos de justicia, porque la aplicación de la ley puede
resultar algo injusta en el caso determinado.
b. Tiempo cumplido en prisión preventiva: el tiempo que el sujeto ha
cumplido en prisión preventiva ingresa dentro del cómputo del periodo
de detención a los efectos de verificar el cumplimiento de los plazos
previstos en el art.13. Es obvio que todo el periodo que el sujeto
permaneció en libertad durante el proceso, sea por excarcelación u otro
medio alternativo, no se computa a estos efectos. Se encuentra
establecido dentro del artículo 24 del Código penal:
 c. Prisión domiciliaria: es una modalidad del cumplimiento de la pena,
todo el tiempo que el sujeto cumpla pena de esta forma se computara
también a los efectos del art.13.
2. Informes que debe requerir el juez: El art.13 exige que el juez requiera en
forma previa a su resolución dos tipos de informes, uno de conducta,
donde se revela el cumplimiento por parte del condenado con regularidad
de los reglamentos carcelarios, y otro de concepto, el cual es elaborado
por los peritos en pronostico individualizado y favorable de la reinserción
social del condenado.
El art.28 de la ley 24660 establece que “El juez de ejecución o juez competente
podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los
requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del
organismo técnico-criminológico, del Consejo Correccional del
establecimiento y de la dirección del establecimiento penitenciario que
pronostiquen en forma individualizada su reinserción social. Dicho informe
deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los
dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena.”

La frase de “observando con regularidad los reglamentos carcelarios” alude a que

el juez tiene que requiere en forma previa un informe de conducta del
penado. Establecido así en el art.100 de dicha ley, donde se entiende por
conducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden,
la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento.
También, cabe aclarar que la expresión de “informe de peritos” se refiere a que el
juez tiene que solicitar, también previamente, un informe de concepto del
interno.

🡪Los informes NO son vinculantes para el juez. Si bien constituyen un material

importante para la decisión del juez, no necesariamente deben ser seguidos
por este, ya que de ser así, se delegaría la responsabilidad a la autoridad
administrativa. La valoración es solo jurisdiccional, es decir, los organismos
administrativos informan e ilustran con sus informes, pero quien valora la
gravedad de las infracciones es el tribunal.
La libertad condicional se puede obtener con posterioridad, cuando la condena es
independiente de la anterior en el penado agoto la libertad condicional sin
cometer una violación a las reglas del ar.13.

🡪Revocación en otro proceso: Se puede interpretar el art.17, de manera que

cualquier revocación de una libertad condicional dada en un proceso
 anterior juega como obstáculo para la concesión de libertad condicional aun
en un proceso ulterior y distinto de aquel. Sin embargo, esta posición es
extrema y choca contra la prevención especial positiva, viola el principio
constitucional del non bis in idem (no dos veces en el mismo), en la medida
que se toma en cuenta un dato de otro proceso en contra del condenado.

3. Condiciones compromisorias:
a) Es obligatoria o facultativa su imposición: El art.13 al utilizar la frase
“bajo las siguientes condiciones” establece que algunas de las
condiciones pueden o no ser necesarias en el caso concreto. Queda
claro que algunas condiciones son necesarias y deben ser
obligatoriamente impuestas por el tribunal, tales como las previstas en
los incisos 1, 4 y 5:

b) Son taxativas o enunciativas: las condiciones enumeradas en los arts.13

y 27bis son taxativas, es decir, el tribunal no puede crear otras distintas.
c) Tiempo de duración de las reglas: el art.13 in fine dispone que las
condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta 10 años más en las perpetuas, a contar desde el día
del otorgamiento de la libertad condicional. Sin embargo, el legislador
“olvido”, por así decirlo, modificar el art.16 que prevé que la pena
quedara extinguida una vez transcurrido el tiempo de la condena o el
plazo de 5 años que señala el art.13
4. Análisis en especial de las condiciones del art.13:
a) RESIDIR EN EL LUGAR QUE DETERMINE EL AUTO DE SOLTURA:
Su fin es posibilitar la mejor vigilancia del condenado, además de
facilitar el contacto entre el condenado y el tribunal. No tiene por qué ser
el lugar del domicilio habitual del condenado, ni el de la sede del
tribunal. (art.13 inc1)
b) Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto,
especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas
alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes: Las reglas de
inspección son aquellas que debe observar el condenado para controlar
su conducta en libertad, inspeccionar equivale a vigilar o supervisar, es
decir, que reglas de inspección serian reglas de vigilancia. En el caso de
la abstención de bebidas o alcohólicas o de sustancias estupefacientes,
tiene que ver con la naturaleza del delito provocado. (art.13 inc2)
c) Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia: Es
 violatoria de la regla constitucional de igualdad, y traduce el prejuicio
positivista de asociar el crimen a la condición natural de rebeldía al
trabajo y su disciplina por parte de las clases subordinadas. Lesiona
también el principio de igualdad ante la ley, ya que el condenado sin
recursos debe trabajar mientras que aquel que dispone de recursos
puede terminar su pena en el ocio. (art.13 inc3)
d) NO COMETER NUEVOS DELITOS: Solo puede tenerse por cometido
un delito cuando haya recaído en sentencia condenatoria firme. El delito
debe haber sido cometido dentro del periodo de libertad condicional.
(art.13 inc4)
e) SOMETERSE AL CUIDADO DE UN PATRONATO, INDICADO POR
LAS AUTORIDADES COMPETENTES: El patronato tiene funciones de
supervisión, vigilancia, control y asistencia del liberado condicional,
según la ley 24660.
El art.29 de dicha ley dispone:

Mientras que el art.31 señala que:

Se deja en claro que los patronatos de liberados pueden ser organismos oficiales
o asociaciones privadas con personería jurídica.

f) Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que

acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos:
Busca garantizar de esta forma, la obligación de continuidad del
tratamiento fuera del establecimiento donde se efectivizara la condena.
5. Libertad definitiva:
El art.16 dispone que una vez transcurrido el término de la condena, o el plazo de
cinco años que señala el art.13, sin que la libertad condicional haya sido
revocada, la pena quedara extinguida, lo mismo que la inhabilitación
absoluta del art.12
 6. Incumplimiento de las condiciones resolutorias:
El art.15 dispone que la “La libertad condicional será revocada cuando el penado
cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos
casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya
durado la libertad.”
La violación de la obligación de residir en el lugar determinado en el auto de
soltura se perpetra cuando el libertado en forma condicional se ausenta
definitivamente de el en forma dolosa, no en cambio cuando lo hace
negligentemente

🡪Reincidencia:

Cabe aclarar que el art.41 se refiere a la misma como “las reincidencias en que
hubiera incurrido el agente”. La reincidencia es una agravación de la pena en
razón de anteriores delitos. Está asociada con la habitualidad o tendencia, he
incluso ha sido equiparada a la reiteración.

El plus de poder punitivo que habilita la misma está fundado en razón de un

delito que ya fue juzgado o penado anteriormente, y es por eso que implica
una violación al principio non bis in idem (no se puede juzgar dos veces el mismo
hecho). Es por eso, que la reincidencia, implica una inconstitucionalidad y una
incompatibilidad con la civilización.

Según Zaffaroni, la misma oculta en ella el fracaso de la pena. La prisión agrava

el estado de vulnerabilidad deteriorando así a la persona en un sentido físico y
psicológico, donde, luego de ese deterioro, la razón de estado quiere imputarla a
una nueva pena, desligándose de toda responsabilidad productora.

La reincidencia se encuentra establecida en los arts.50 a 53.

El art.50 se refiere a la misma y establece que “habrá reincidencia siempre que

quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta
por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa
clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha

sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar
lugar a extradición.

NO DARÁ LUGAR a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los

previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los
cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá
en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera
transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.”

Efectos de la misma: Por influencia de la teoría de la prevención especial, uno de

sus efectos ha sido siempre el agravamiento de la escala penal del segundo delito,
consecuencia derogada en el derecho argentino a mediados de los 80. Sin
embargo, se mantienen otras consecuencias, a saber:

a) Impedirle la condena de ejecución condicional

b) Obstaculizar su libertad condicional
c) Prever la reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última
condena, en supuestos de multirreincidencia

Objeciones a la misma: Que la comisión de un hecho punible tenga

consecuencias más gravosas para el autor cuando ha cumplido una pena anterior,
es una proposición fundada en criterios de prevención especial.

Clases de reincidencia:
 1) Reincidencia especifica: El condenado es responsable de la comisión de
un hecho punible y realiza otro de la misma naturaleza (por ejemplo, dos
robos)
2) Reincidencia genérica: Cuando los delitos cuya reiteración entra en
consideración son distintos (por ejemplo, un robo y un homicidio) Esta
modalidad es la adoptada por el derecho argentino.
3) Reincidencia real: Exige que la pena anterior haya sido ejecutada
4) Reincidencia ficta: Cuando solo requiere una condena previa, sin
necesidad de que el sujeto la haya cumplido.

La reincidencia es una agravante que encuentra su fundamento en la mayor

culpabilidad del autor, como consecuencia del mayor reproche que se formula a
quien ha demostrado insensibilidad ante una conminación penal que ya conoce.

Prescripción: La pena no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia

cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la
que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

Registro de antecedentes: Todo ente oficial que lleve registros penales se

abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o
sentencia absolutoria.

Reincidencia múltiple: Se impondría reclusión por tiempo indeterminado, como

accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuera múltiple en forma tal
que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) cuatros penas privativas de
libertad (siendo una de ellas mayor a 3 años), 2) cinco penas privativas de libertad
(de 3 años o menores) Establecida en el artículo 52.
TEMA 20: SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA PROBATION (Zaffaroni)

Probation o suspensión del proceso/juicio a prueba: Tiende a evitar las

consecuencias negativas del encarcelamiento. Se encuentra regulada en los
artículos 76, 76 bis y 76ter. Su finalidad es disuadir al imputado de la comisión
de nuevos delitos y facilitar su resocialización, tiende a fortalecer el propósito del
autor de no recaer en el delito y de evitar así que su futuro sea la cárcel como un
destino cierto.
Al tener en cuenta el primer párrafo del artículo precedente, el cual establece que
siempre y cuando la pena de reclusión o prisión no exceda los tres años se podrá
solicitar la suspensión del juicio a prueba, se plantean dos tesis referidas al
mismo.

⮚ Por un lado, una tesis restringida, la cual opinaba que la norma es clara y
su intención también: no puede aplicarse la probation a delitos que
contengan una pena mayor a tres años.
⮚ Por otro lado, una tesis amplia, la cual opinaba que había que atenerse al
hecho o caso en concreto.

Este planteo de ambas tesis surge con el fallo Kosuta (CNCP). Sin embargo en el
fallo "Acosta", la CSN liquidó al Plenario "Kosuta" y su política "literal" para
interpretar el art. 76 bis del C.P., que en el 1er párrafo empieza diciendo: "El
imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba". Lo que la Cámara Nacional de Casación Penal dijo en el fallo Kosuta,
es que por todos los delitos que tienen mayor pena a los tres años, no podía
pedirse la suspensión del juicio a prueba o probation. Lo que sucede es que es
una limitación muy severa al repertorio de causas que puede usarse la probation,
ya que hay muchos hechos menores que por el solo hecho de que la pena en
abstracto llegue a una escala alta, quedan excluidos de la misma (por ejemplo, la
estafa con pena de hasta 6 años)
De los artículos precedentes, surgen los tres requisitos mínimos a tener en
cuenta:

1) Reparación del daño en la medida de lo posible (art.76 bis 2° párrafo)

2) El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno
y tres años (art.76 ter 1° párrafo)
3) Realización de trabajos no remunerados (art.27bis, 8° condición)

Entonces, el requisito máximo seria el consentimiento del fiscal, el mismo

debe estar fundado, ya que de lo contrario, el o los tribunales pueden conceder la
probation si la oposición es infundada o arbitraria.

Con la incorporación de la probation, se agravo el régimen general de la condena

en suspenso, ya que el art.27bis prevé que al suspender condicionalmente la
ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijara
entre 2 y 4 años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o
algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para
prevenir la comisión de nuevos delitos.

1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse
con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas
alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral
o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que
acredite su necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de
instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de
trabajo.

Las reglas de los incisos 3, 4, 5, 6 y 8 comprometen seriamente la libertad y otros

derechos de la persona.
El plazo y efectos del cumplimiento de las reglas, se establece en un periodo de
entre 2 y 4 años según la gravedad del delito, sin perjuicio de su disminución de
acuerdo a las pautas generales de determinación y de su eventual prorroga en
supuesto de incumplimiento del beneficiario.

Todo imputado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene

derecho a requerir la suspensión del juicio a prueba.

Además del requisito material de posibilidad de condenación condicional, la ley

establece otras condiciones positivas y negativas.

1) Condición expositivas: ofrecimiento de reparación a la víctima,

que no debe entenderse como una indemnización, sino según las
posibilidades del imputado. En caso que el delito este conminado
con pena de multa conjunta o alternativa con la de prisión, el
imputado deberá pagar el mínimo de la multa. También deberá
abandonar a favor del estado los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso de recaer condena.
2) Condiciones negativas: el supuesto de funcionario público que
en el ejercicio de sus funciones hubiese participado en el delito y
la hipótesis de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.

En cuanto a las condiciones que queda sometida la probation, se modifica el

término, el cual puede extenderse de 1 a 3 años, estableciendo también otras
consecuencias:

a. Se suspende el plazo de prescripción de la acción penal

b. Si durante el termino de prueba el imputado no comete un nuevo delito y
cumple con las reglas de conducta, se extinguirá la acción penal

Procederá una nueva suspensión del juicio si el nuevo delito fuese cometido
después de transcurridos 8 años a partir del momento en que venció el término
fijado para la prueba del proceso anterior.