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Universidad Pública de El Alto- Carrera de Derecho

Materia: Introducción al Derecho

TEMA 7
FUENTES DEL DERECHO

1. ACEPCIONES DEL TÉRMINO “FUENTES DEL DERECHO”

“Fuente” es aquello de donde surge algo; el manantial del que brota a flor de
tierra el agua. En sentido figurado se habla de “fuentes del derecho” para eludir
las normas jurídicas.
La amplitud de esta frase “fuentes del derecho” requiere las siguientes
distinciones:
El origen primero del derecho, es decir, aquello de donde germina su ser.
(FUENTES REALES)
Lo que configura las normas jurídicas con caracteres externos específicos y
diversos a los de las demás normas. (FUENTES FORMALES)
El centro de donde procede su fuerza de imposición social (FUENTES DE
VALIDEZ)
Los medios que permiten conocer el derecho. (FUENTES DE CONOCIMIENTO)
Además se puede afirmar también que la norma jurídica es “fuentes de deberes
y derechos subjetivos”
CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO
2. FUENTES REALES
Las fuentes reales o materiales, proporcionan el contenido de las normas
jurídicas, la sustancia de sus preceptos, la disposición misma, lo que manda
imperativamente, aquello que es coercitivamente impuesto a la población. Ejm.
En la Ley de Reforma Agraria ese anhelo, respaldado por la idea de justicia, que
asigna la propiedad de la tierra a quien la trabaja, es su elemento real. Las
fuentes reales proveen ese quid que es la materia de las normas jurídicas.
Las comunidades humanas desde sus orígenes admiten reglas de convivencia
que se manifiestan en tradiciones, costumbres, modos de vida y en normas
jurídicas consuetudinarias, vigorosamente adentradas en el pueblo. Es por esto
que los cambios de régimen jurídico que comportan un rompimiento con los
cánones tradicionales, pasan por un periodo de adaptación hasta que adviene
una ecuación entre las viejas tradiciones y la nueva regulación jurídica.
Los factores naturales, económicos, históricos, racionales, valorativos y
específicamente humanos proporcionan las bases, los contenidos y la
orientación de las normas jurídicas, formando la atmósfera en que se generan,
desarrolla y tiene aplicación; al final, con inequívocos síntomas, delatan su
incongruencia con la realidad y determinan su caída, para dar paso a nuevos
preceptos.

3. FUENTES FORMALES
Las fuentes reales suministran el contenido, las fuentes formales modelan la
exterior fisonomía de los preceptos del derecho, les dan una apariencia especial

Docente: Lic. Veronica Marquez Maydana 1

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por cuyos rasgos podemos reconocerlos y distinguirlos de otras especies de

normas.
Es privilegio de las fuentes formales conferir esos signos en que se ostentan la
coercitividad del derecho. Las fuentes formales son los procedimientos que
confieren a las reglas de conducta, los caracteres del derecho; este
procedimiento que son varios, legislativo, consuetudinario, jurisprudencia,
administrativo y manifestación de voluntad de personas jurídicas, dan origen a
estas especies de normas: ley, costumbre jurídica, sentencia, resolución
administrativa y contratos.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES

Las fuentes formales se agrupan en generales y particulares; son generales las
que originan normas jurídicas para un número indeterminado de personas, para
el común de las gentes. Las particulares producen normas individualizadas,
cuyas disposiciones alcanzan a una o varias personas, siempre nominalmente
identificadas.
Las fuentes formales del derecho de un Estado se reparten así:

FUENTES FORMALES
GENERALES PARTICULARES
✓ Proceso constituyente: ✓ Proceso judicial: sentencia
Constitución ✓ Procedimiento Administrativo:
✓ Procedimiento legislativo: Ley resolución administrativa
✓ Proceso consuetudinario: ✓ Autonomía de la voluntad: acto
costumbre jurídica jurídico privado, contratos
✓ Procedimiento reglamentario: convención
reglamentos

5. FUENTES DE VALIDEZ
Partimos de la evidencia de que una es válida cuando tiene fuerza obligatoria
frente a aquellos cuya conducta regula.
Ahora bien, una norma jurídica es válida y tiene fuerza obligatoria a condición de
que forme parte de un sistema jurídico positivo que sea considerado en su
totalidad eficaz, esto es, que la conducta de la población en general se ajusta a
las prescripciones de sus normas, pese a las violaciones aisladas.
La necesidad pertenecía a una norma de orden jurídico que le infunde validez
implica que ha sido elaborado por un órgano y mediante un procedimiento
predeterminado por una norma superior, pues bien, a esta norma superior
también le viene su validez de otra mayor jerarquía que le habilita para dicho fin.
De igual se va remontando la validación de las normas escalón tras escalón,

Docente: Lic. Veronica Marquez Maydana 2

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cada vez más elevados hasta llegar a la validez de la norma máxima, la

Constitución.
No hay un principio que explique la validez de todas las normas jurídicas, en las
subordinadas, todo se reduce a derivar su valor jurídico de las subordinadas. En
las supremas, a más de referir de manera casuista sus orígenes, tenemos que
recurrir, en último extremos, a un principio hipotético: Trataremos de explicar
mejor este punto con la fundamentación doctrinaria del Profesor Hans Kelsen y
la pirámide jurídica.

6. ORDN JERARQUICO NORMATIVO (PIRÁMIDE JURÍDICA)

Entre varias especies de la normas jurídicas positivas hay una relación armónica
que no es de simple coordinación en un mismo nivel, efectivamente la totalidad
delas normas jurídicas de un estado guardan entre un orden d prelación están
dispuestas jerárquicamente ofreciendo la imagen de una pirámide en cuya
cúspide se hallan las de mas alto rango, que se agrupan en la Constitución, en
seguida estas leyes luego los reglamentos continua las normas nacidas de la
voluntad de las personas y que alcanzan relativa generalidad.
Está expresión que dará entender que la totalidad de las normas jurídicas de un
estado guardan entre sí un orden de prelación: están dispuestas jerárquicamente
ofreciendo la imagen de un pirámide en cuya cúspide de hallan las de más alto
rango, que se agrupan en la Constitución; enseguida están las leyes; luego los
reglamentos; en algunos casos, continúan la degradación descendente , normas
de alguna generalidad provenientes de los negocios jurídicos; en el último
escalón se hallan las sentencias y las resoluciones administrativas que son
normas individualizadas, porque consignan nominalmente (con nombre y
apellido) el sujeto en quien recae la obligación de ejecutar, como su deber
jurídico, un acto usualmente precisado hasta en sus detalles.
En resumen podemos expresar que todas las normas jurídicas, directamente o
a través de etapas intermediarias, refieren su validez a la Constitución.

7. FUENTES DE VALIDES DE LA CONSTITUCIÓN

Respecto a la interrogante acerca de la fuente de validez de la Constitución,
respondemos que su origen esta en un suceso histórico que marco un principio
de un nuevo derecho por ejemplo: la declaración de la independencia del Alto
Perú que al elegir un nuevo Estado, nuestra Republica también instituyo un
nuevo derecho.
Indudablemente, en la vida de los pueblos hay acontecimiento que promueven
la aparición de legisladores originarios, cuya labor como dice esta Stammier, es
la formación originaria del derecho. Y ha implantado el nuevo derecho, se
organiza o tiende s ello, hasta culminar con una nueva Constitución positiva,
generalmente escrita, como base de un ordenamiento jurídico sistemático.

Docente: Lic. Veronica Marquez Maydana 3

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Prácticamente puede reducirse a cuatro tipos de hechos históricos con tan

extraordinaria significación jurídica que instauran un nuevo derecho, según la
máxima latina “Ex facto iusoritor”
El nacimiento de un nuevo derecho tiene lugar cuando surge un legislador
originario, hecho histórico que Stammler lo denomina “Formación originaria del
Estado”

8. FORMACIÓN ORIGINARIA DEL DERECHO

Al estudiar el mandato arbitrio adelantamos que siempre es posible hallar en la
historia de los estados un momento en que, por obra de un usurpador triunfante,
surge un derecho nuevo, por completo independiente y sin ninguna relación con
el anterior, al que le es completamente extraño. Consideramos éste y otros casos
de aparición de un nuevo orden jurídico:
Ocupación originaria: Entre los primeros ocupantes de un territorio hasta
entonces deshabitado y siempre que lo hagan por su cuenta y a su propio
nombre, y no como representantes del estado cuyo derecho hasta entonces
acataron, brota necesariamente, una regulación nueva de sus actos sociales
que, aunque incipiente, una ordenación jurídica. ¡Ubi societas, ibi jus¡
Donde hay sociedad, hay derecho. Y donde hay derecho hay personas que se ocupan
de crear normas jurídicas, aplicarlas y explicarlas.
Tratados ex novo: El tratado que da origen a una nueva Confederación funda
un orden jurídico enteramente nuevo, del que son dependientes los estados
dignatarios. Se podría decir que esto es un vicio de legalidad, pretender que la
fuente de validez del derecho de la Confederación sea su aprobación por los
parlamentos de los países pactantes. Su competencia no puede llegar tan lejos;
cada uno de ellos fue constituido como parlamento “soberano” y como tal no
puede reconocer ni admitir legítimamente sobre sí ninguna instancia legisladora
superior (la de la Confederación).
No se pude deducir el valor jurídico de estos tratados de las aprobaciones
parlamentarias de los países confederados, con la Confederación nace un nuevo
derecho, aparte y por encima de las constituciones de los estados confederados.
La Revolución: Una concepción jurídica de la “revolución” no requiere que
después de abatido el régimen de gobierno se implante un orden social y político
distinto al anterior; comprende incluso al llamado “golpe de Estado”, simple
cambio ilegítimo de gobernantes. Las normas que se dicta se conocen con el
nombre de decretos, leyes.
Muy de nuestro tiempo es la formación originaria del derecho por decisión de
una metrópoli que se desvincula de su colonia o territorio dependiente,
reconociéndole soberanía. Con el nuevo Estado se erige un nuevo orden jurídico,
nuevos estados de América Central, África y Asia se fundaron así.

Docente: Lic. Veronica Marquez Maydana 4

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9. NORMA FUNDAMENTAL DEL NUEVO DERECHO.

La enumeración de los casos de instauración de un nuevo derecho nos muestra
que el revolucionario triunfante, el dirigente de una nueva sociedad asentada en
tierra de nadie, los que rigen una Confederación de Estados y quienes asumen
el gobierno de una nación recién independizada, son legisladores originarios; sus
mandatos crean un nuevo orden jurídico. Su voluntad vale como derecho
originario cuando es obedecida por la generalidad de la población del Estado. Y
esa voluntad es eficiente como fuente originaria del derecho, porque una norma
fundamental le confiere el poder creador del derecho. Esta norma que es la
norma básica de acuerdo con la cual tienen que ser dictadas todas las otras
normas del nuevo orden jurídico, proclama a la colectividad que se debe conducir
en la forma prescrita por la primera autoridad que ella unge. Su escuela formula
(obedece a legislador originario).
Interpretar las prescripciones y mandatos de dicha fuente originaria como
normanas obligatorias solo es posible condicionar de que la norma mas básica
sea considerada valida. Se trata de una norma no positiva, no puesta “si no
supuesta” en virtud de ella cuando el primer legislador manifiesta como lo
voluntad suya para arreglar la vida social tiene carácter jurídico, esta
compenetrado del sentido del deber ser.

10. PODER CONSTITUYENTE.

La potestad de creación del derecho que le otorga la norma hipotética
fundamental, puede ser delegada por el legislador originario a otros órganos.
Cuando la hace en una asamblea representativa del pueblo, surge el llamado
“Poder Constituyente” que implantará una nueva Constitución como sostén de
otra pirámide jurídica, de un nuevo orden jurídico constitucional.

11. FUENTES DE CONOCIMIENTO.

Para conocer el derecho positivo del presente y del pasado, tenemos que recurrir
a los documentos en que están está normas: códigos, gacetas, anuarios, anules,
etc. Tratándose del derecho antiguo son fuentes de conocimiento las
inscripciones en mármol, bronce, piedra, etc.; las leyendas en los edificios y
monumentos que se han conservado; los relatos y preceptos escritos en papiros
y libros que han podido salvarse de la destrucción; en fin todo aquello en que ha
quedado registrada la norma jurídica. Todo cuanto permite conocer las normas
jurídicas, incluso la expresión oral, predominante en los pueblos primitivos, es
una fuente de conocimiento del derecho.
Las fuentes del conocimiento, la ley, la doctrina, la jurisprudencia, la realidad
social-jurídica son las que permiten subsumir los hechos que se producen en la
vida real (criterios para elaborar normas).

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