Estudio de casos sobre la discrecionalidad judicial en colombia como

estímulo a la reproducción del derecho desde la teoría de sistemas de Niklas

Lhumann.

Gelves Daza Christian Fabian1

Cuerpo del articulo

La discrecionalidad judicial ha sido un fenómeno analizado en el derecho

contemporáneo, dentro de un campo en que se ha preguntado sobre la relación

entre derecho y moral, asi como el papel del juez y su centralidad legítima o no

como fuente formal del derecho. Lo que sigue será un análisis a partir de las

distintas posturas alrededor de dicho fenómeno, en donde paralelamente la anomia

como concepto de la sociología el cual actúa como puente entre la teoría clásica

de Emilio Durkheim y el funcional estructuralismo de Talcott Parsons contribuyen al

entendimiento de situaciones de perturbación social a partir de la tendencia

transgresora por la falta de reconocimiento a las normas ya sean jurídicas o

sociales. En este sentido la anomia y su limitación temporal y espacial como

desarrollo académico al concepto, serán materia desde la cual se analizará la

complejidad de la situación la cual pretende entender la presente investigación.

La teoría positivista de Emilio Durkheim (1987) que es un primer acercamiento a los

procesos de integración social muestra el concepto de anomia como una situación

de ausencia de normas y la tendencia transgresora a las mismas. Para Durkheim

1
Gelves Daza Christian Fabian estudiante de Sociologia y Derecho de la Universidad Santo Tomás
sede Bogotá - Colombia, dirección de correo electrónico ; christiangelves@usantotomas.edu.co
cristianfabianmp5@hotmail.com numero de contacto; 3144547474
los bajos niveles de integración social presentarían estados anómicos que por una

parte producirán formas de perturbación social, así como rupturas al interior de las

relaciones sociales, puesto que la división social del trabajo anómica al llegar a un

punto de hiperespecialización de sus funciones internas, deja de producir

solidaridad. Tanto la división social del trabajo, el suicidio anómico y la economía

anómica son conceptos usados por Durkheim para describir por una parte bajos

procesos de integración social con arreglo a las normas sociales, así como

inexistencia de las mismas.

La anomia significa ausencia de normas y en este sentido la falta de la capacidad

reguladora de la sociedad para establecer vínculos directos entre conciencia

colectiva-individuo de este modo, Durkheim (1987 p.219) afirma “si la división del

trabajo no produce solidaridad es porque las relaciones de los órganos no están

reglamentados, es porque están en un estado de anomia”.

Para Talcott Parsons (2008) la anomia es un estado de perturbación del sistema

social. Parsons es quién en primer lugar introduce la noción de desviación colectiva

e individual a las normas pactadas. Al teorizar sobre las condiciones estructurales

de los sistemas de integración como el sistema de la personalidad y el sistema

cultural, establece una conexión entre las diferentes orientaciones motivacionales de

la acción social en el que la desviación involucra rupturas entre los vínculos del

individuo y los sistemas de expectativas. Desde la integración social y la génesis de

la desviación Parsons (2009, p.58) introduce su idea de anomia en donde afirma

“una tendencia motivada para un actor en orden a comportarse en contravención de

una o más pautas normativas institucionalizadas”.

Según se abordó anteriormente, la anomia se presenta como un concepto

descriptivo más no explicativo, es decir, describe aquellas situaciones en las cuales

existen estados anómicos, pero por su parte no introduce causales explicativas para

su comprensión, los conceptos de espacio anómico y tiempo anómico por su parte

presenta la forma en que se llega a normalizar la desviación normativa y las

acciones de los actores al interior de dicha situación.

Según el sociólogo Morris quien introduce las delimitaciones espaciales y

temporales para el concepto de anomia con la finalidad de hacerlo más práctico

metodológicamente establece un punto de quiebre entre la relación transgresora a

las normas y la forma en que estas llegan a normalizarse. Sobre el concepto de

espacio anómico Morris (2010) afirma;

un conjunto de situaciones en donde las normas sociales y jurídicas son

rechazadas, cuestionadas, e inaplicadas en un territorio específico, este

espacio por su parte puede ser físico, institucional o simbólico, y sigue con el

concepto de tiempo anómico. Un tránsito en el cual se admite el

incumplimiento de las normas usualmente transitorio, con la garantía de que

dicha situación se establezca al orden normativo establecido. (p,86 y 91).

La normalización de la desviación normativa se presentará al interior del espacio

anómico, puesto que al reproducirse la desviación de la norma y el uso de nuevas

formas de regulación normativa se hace difusa la relación entre anómico y nomico.

En este sentido se ha posicionado la discrecionalidad como un factor cotidiano en

los distintos procesos judiciales de administración de justicia, logrando con ello que
dicha práctica pase inadvertida, deseable e incluso inevitable en el sistema legal

contemporáneo.

El concepto de discrecionalidad judicial se enmarca alrededor de las discusiones

sobre las distintas posibilidades de comportamiento cuando se presenta la

indeterminación del derecho, las cuales pueden ser una acción orientada a un fin,

en este caso la aplicación de las reglas jurídicas diseñadas para las situaciones de

elección, o una acción en donde priman los valores de diferente índole ya sean

morales, políticos o económicos. En este sentido para H. Hart el concepto de

discrecionalidad judicial significa una situación en la que la decisión al presentarse

al interior de los dominios del derecho, su fundamentación descansaría en criterios

extrajurídicos (Hart,1980). Hart al presentar los defectos lógicos del sistema jurídico

como las lagunas y las antinomias presenta una de las problemáticas más notorias

del sistema jurídico contemporáneo.

Para Hart una de las principales problemáticas asociadas a la discrecionalidad del

juez es que existe una incapacidad para anticipar las distintas problemáticas que

pueda surgir en la dimensión social, no se podría llegar a esa situación en la que se

pueden especificar por adelantado soluciones a problemas aún desconocidos. Por

tal motivo la discrecionalidad judicial ha llegado a un punto en el que es permisible

y admisible en virtud de que se ha posicionado como algo inevitable e incluso

deseable, en este sentido para Etcheverry siguiendo el mismo hilo analítico de Hart

en cuanto a la relación permisible de la discrecionalidad.

El juez debe ejercer su poder de creación de derecho pero no debe hacerlo

arbitrariamente; es decir, debe siempre tener algunas razones generales que

 justifiquen su decisión y deben actuar como lo haría un legislador

concienzudo, decidiendo de acuerdo a sus propias creencias y valores.

(Etcheverry,2017,P.16)

Lo anterior expresa de inmediato dos situaciones que se podrían presentar como

problemáticas; una concerniente a contradicciones, podríamos decir que hasta

dialécticas, en el que el derecho niega su propia existencia, en el sentido de que el

mismo rompe con el equilibrio entre poderes, atribuyéndole una capacidad de

creación al acto discrecional del juez. Por otra parte, el punto de normalización de

esta situación al interior de la práctica jurídica, presenta que al no poder el derecho

contrarrestar la indeterminación a causa del rápido cambio de los fenómenos

sociales, este tiende a normalizar el conflicto normativo expresado en la práctica

judicial.

Es importante aclarar que esta situación solo se va a presentar en los llamados

casos difíciles en los cuales las decisiones a pesar de que son de alcance nacional,

así como de incidencia coyuntural e incluso histórica, representan situaciones antes

que jurídicas, más bien políticas, sociales e incluso morales. Así pues son las

cortes constitucionales que receptan los llamados casos difíciles, aunque no se

desconoce que en otras instancias judiciales se presenten, la tendencia en ellas es

una aplicación mecánica de las reglas del derecho.

En definitiva, seguir una postura como lo ha hecho la teoría jurídica en cuanto a que

los jueces al decidir discrecionalmente crean nuevo derecho y aún más los hacen al

interior de un Estado democrático, no es punto de partida para la investigación

social puesto que la sociología al no expresar decisiones en virtud de una postura

jurídica o política, no introduce valores que determinen los comportamientos de los

individuos, por su parte su tarea es determinar causalmente dicha situación y

cuáles son los efectos históricos que ha tenido en una determinada situación y

consiguientemente en el derecho como fenómeno social, de tal modo la pregunta

aquí es de qué modo dicha práctica ha llegado a normalizarse e incluso ha llegado a

contribuir al desarrollo mismo de las instituciones jurídicas.

Ronald Dworkin adopta una postura específica alrededor del fenómeno de la

discrecionalidad expresada bajo la idea de la “única respuesta correcta”. El juez en

situaciones discrecionales no decide bajo criterios morales o de otra índole como lo

afirma Hart, sino que su decisión está fundamentada en principios y directrices, los

cuales al seguir siendo discrecionalidad en sentido estricto esta tiende a

diferenciarse de dos formas; discrecionalidad débil, asociada a un grado de

arbitrariedad y discrecionalidad fuerte respondiendo a principios y directrices, las

cuales son entendidas como valores concernientes al propio derecho y no de la

persona. De este modo “las directrices hacen referencia a objetos sociales que se

deben alcanzar y se consideran socialmente benéficos [...] los principios por su

parte hacen referencia a criterios auxiliares de la decisión judicial como la justicia,

equidad y el bien común” (Dworkin,1084,p.102).

Para esta segunda situación de discrecionalidad en sentido fuerte desde la idea de

un juez hércules2 los valores y criterios extrajurídicos siguen primando bajo el

calificativo de principios y directrices, puesto que los valores jurídicos y aquellos

2
El juez hércules para Dworkin es aquel juez que al librarse de los aprisionamientos del positivismo
normativo tiene la capacidad de trascender su disciplina y desarrollar su práctica en el campo de la
estadística, sociología y la economía, desarrollando una adecuación ideal para los casos indefinidos
que se le puedan presentar.
objetivos que se consideran benéficos son construidos desde los mismos intereses

del marco de referencia social que constituyen los sistemas jurídicos, precisamente

el relativismo jurídico de Radbruch y su consecuencia política muestra la forma en

que los valores se presentan en el derecho de formas impersonales, los cuales

son susceptibles de múltiples interpretaciones en virtud del marco de referencia

político y social.

La anterior descripción podría ser definida como una serie de conflictos normativos,

en que tanto intereses personales e impersonales entrarían en conflicto con

propiamente criterios derivados del derecho.

El concepto de conflicto normativo para el sociólogo Ehrlich (2005) será entendido

como la incapacidad de un sujeto colectivo para determinar un conjunto de

referentes normativos para los asociados. Según este autor, las normas al

encontrarse en un conflicto, pueden ser aplicadas en forma pragmática, las que se

creen útiles, o las adoptadas convenientemente, las cuales entran en conflicto con

aquellas normas que se han considerado pactadas o normales.

Conclusión

La descentralización del sujeto es una de las características más notorias de la

teoría social contemporánea. La sustitución del sujeto- actor como premisa del

individualismo metodológico, ha derivado en un modelo teórico que parte de

definiciones como acción comunicativa (Jurgen Habermas), expresiones cotidianas

de poder (Michel Foucault) o sistemas clausurados en su operación -autopoiesis-

(Niklas Luhmann). El constructivismo, post- estructuralismo y teoría de sistemas,

son algunas de las corrientes teóricas que a grandes rasgos componen lo que
actualmente en las ciencias sociales se conoce como el paradigma

complejo-sistémico.

Partiendo de que la formación de la sociedad contemporánea responde a las

descripciones de un modelo teórico altamente abstracto y complejo constituido por

hipótesis con altas incidencias en el campo de la investigación empírica. Se ha

propuesto la teoría crítica de Niklas Luhmann conjunto a la teórica crítica de Jürgen

Habermas para el análisis del trabajo como categoría analítica del derecho.

Teniendo consideraciones como el concepto de consenso, que, si bien es

transversal, para Luhmann es la relación entre sistema y entorno donde la relación

es siempre consenso al ver los sistemas como estructuras autónomas auto

reproducible en el mismo; y para Habermmas es el sentido último del discurso.

En términos de sistema, Luhmann plantea un sistema clausurado en su operación

que es determinado por la auto-reproducción de redes de operación internas. En el

que se hay un sistema que establece límites, funciones y su propia autonomía con

el cual se produce así mismo y se diferencia funcionalmente de otros sistemas,

denominado teóricamente como diferenciación funcional en el que se diferencia

entre sistema y entorno. Puesto que

Para Luhmann (1998b), los seres humanos, como sistemas psíquicos, son el

entorno de la sociedad, no son componentes de la misma. Es decir, entre el

ser humano y la sociedad se da la relación existente entre un sistema y su

entorno. Lo interesante de esta concepción es que los subsistemas de cada

sistema no son componentes sino entornos. Y esto da cuenta de la alta

complejidad del sistema y de los subsistemas que, a la vez, son un sistema

 autorreferente y autopoiético, manteniendo su apertura, clausura operativa y

autonomía. (Caña, 2016:24)

Los cambios, efectos y procesos son entendidos cómo estímulos, y no cómo

determinaciones causales ya que estas son respuestas internas al sistema. Si bien,

la pregunta sobre cómo es posible el sistema de derecho como resultado de la

sociedad, no es premisa fundamental de su teoría -esto hace innovador a Luhmann,

puesto que se distancia de la sociología jurídica tradicional la cual pone al derecho

en un plano de causa y efecto de la dimensión social-; Luhmann comprende cómo

se produce la unidad del derecho mediante su propia operación, función y enlace

comunicativo.

El derecho establece límites frente a su entorno mediante sus operaciones. El

sistema produce operaciones propias anticipando y recurriendo a operaciones

internas, determinando así, que pertenece al sistema y que no, aquí las operaciones

se entienden como enlaces comunicativos, desde los cuales se construye un código

entre la dicotomía derecho/no derecho, este código va a subordinar todas las

operaciones del sistema; Considerando que “cada subsistema tiene un código a

través del cual establece una distinción. Cualquier información de un subsistema se

analiza mediante este código. Cada subsistema social selecciona información según

sus propias distinciones” (Caña, 2016: 54)

Las estructuras sociales se han volcado por lo tanto a problemas de legitimidad

derivados de la diferenciación como lo menciona Habermas, quien estructura el

derecho como una medida de control. Concorde a los pensamientos de Luhmann

quien caracteriza a la sociedad moderna con una profunda crisis convertida en un

déficit estructural de integración no niega un orden social diferenciado en sistemas

autónomos; por ejemplo

La emergencia del sistema político moderno hizo necesaria la diferenciación de un

contexto que monopolizara la violencia y adquiriera la capacidad de ejecutar

decisiones colectivamente vinculantes (…) A su vez, se precisa de una

semántica jurídica que asegure la eficacia y globalidad de la vinculación

decisional, como las constituciones modernas, el principio de la división de

los poderes y la dogmática político-jurídica y administrativa. (Luhmann citado

en Chavez & Mujica, 2014: 15)

La función del derecho por lo tanto se convierte en un tema controversial, Luhmann

concluye esta función como la estabilización de las expectativas normativas-

cognitivas entre el problema social y la funcionalidad que presenta el derecho,

clasificadas como las expectativas cognoscitivas, las cuales son la serie de

derechos que se creen por propios aun cuando la realidad o el ambiente lo

contradiga, persistiendo la expectativa sobre la frustración frente al derecho.

Por lo tanto, el derecho resuelve un problema temporal de la comunicación del

entorno, al ver que el código comunicativo del derecho se estabiliza y tiene que

orientarse en la producción de expectativas de sentido. Premisa de Luhmman que

reproduce el derecho y es razón de que existan sin número de comunicaciones

codificadas al interior del mismo; las cuales responden al sin fin de comunicaciones

entre los diferentes campos especializados del derecho que a su vez se componen

por las diferentes problemáticas sociales.

En este sentido, la función del derecho se reconocerá cuando haya perturbaciones

en los sistemas vecinos, precisamente, debido a que no se han estabilizado las

expectativas normativas-cognoscitivas. Perturbaciones denominadas por Luhmann

como el problema fundamental del derecho, ya que persisten las tensiones entre

dimensión temporal y dimensión social, es decir, el problema de que el conjunto de

comunicaciones jurídicas no puede sostenerse en contra de una realidad en

continuo cambio.

Es decir, el derecho no se debe comprender como un conjunto de normas sino

como un conjunto de actos normativos. Aun cuando el derecho se produzca a través

de las estructuras y soportes normativos; la realidad no es adquirida bajo las

cuestiones escritas, si no descansa sobre los enlaces comunicativos que

promueven; “a system constitutes itself through a process of auto-catalysis or

self-selection by reference to its difference from an environment” (Luhmann, 88

citado en Kaspar, 2007) ya que el derecho no se le ha de considerar legitimo por las

consideraciones de la norma sino por el entorno gracias al consenso, siendo este

último como el enlace comunicativo desde el cual el derecho ve la probabilidad de

encontrar cierto grado de obediencia frente a sus límites, operaciones, funciones y

comunicaciones.

En cuanto a las expectativas normativas, bajo los postulados de Luhmann, serian el

enlace comunicativo con el cual el derecho se reproduce eficazmente; y cómo se ha

mencionado anteriormente, son establecidas bajo la búsqueda de estabilizar las

problemáticas sociales.

Por lo tanto, la desintegración social es una opción latente en las sociedades que no

cumplan con la expectativa normativa, ya que cómo categoría -en referencia al

derecho el problema social- es una de las diferentes posibilidades de

comportamiento frente a la frustración de la expectativa, en el que se mantiene o se

renuncia los comportamientos.

Por consiguiente, el derecho logra estabilizar las expectativas en relación a un

problema social. El trabajo como categoría históricamente determinada ha sufrido

una serie de cambios, por los cuales, llega a la actualidad como una acción

comunicativa del entrono que muestra la desintegración a causa de una

desregulación generalizada, denominada la precarización del trabajo y entablada a

través de relaciones laborales por prestación de servicios.

La especialización flexible es un enlace comunicativo que muestra esta categoría

como el resultado de dos factores determinantes; por un lado, la influencia del

desarrollo tecnológico en los procesos productivos, y por el otro, la tendencia cada

vez más generalizada a la desconcentración productiva basada en pequeñas y

medianas empresas. Es decir, la segmentación de las escalas de producción, y la

difuminación de la relación entre trabajo y derecho en términos de seguridad laboral.

La especialización flexible del espacio productivo ha sido la ruptura de la

centralización progresiva de la producción y la concentración del capital, ya que el

cambio del espacio laboral ha influido en los diferentes sistemas, afectando

directamente la medición de la calidad del lugar por parte del derecho y su entorno

sobre los sistemas sociales.

A modo de conclusión se justifica que la especialización flexible ha sido escogida

cómo punto de partida para el análisis de Luhmann, ya que entre los sistemas

sociales. El trabajo precarizado designa una operación del sistema social, en el que

una des especialización de los trabajadores profesionales es consecuencia del

creciente trabajo multifuncional, a través de figuras como los trabajadores rutinarios

o los empleados ocasionales. Ya que, en respuesta al marco económico, la

introducción de la organización laboral textil ha sido un evento determinante para

demostrar cómo el sistema legal responde a la sociedad en sí misma.

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