La actividad bancaria

Romero, José I.

CITA: ROMERO, José I.: La actividad bancaria, en Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, año 2003, ed. Depalma y Abeledo Perrot online, RDCO 2003-101, Lexis Nº 0021/000292
Este trabajo nos introduce en las distintas caras del sistema bancario argentino, y de la actividad
bancaria en particular. Asimismo, profundiza sobre el régimen aplicable y se razona, al fin, sobre el
ejercicio abusivo de las operaciones interfinancieras y sus distintas variantes.
I. INTRODUCCIÓN
En un sistema cerrado como es el del derecho argentino, la delimitación de cuál es la actividad bancaria
tiene gran importancia para establecer adecuadamente los sujetos comprendidos en la regulación, las
normas aplicables y el alcance del ejercicio de la policía del sistema, en razón de las circunstancias
objetivas que determinan esa sumisión. El asunto aparece dentro del sistema de la ley vigente, como
una construcción difusa, ya que la norma resuelve la cuestión de un modo que no es del todo adecuado,
que exige un intento clarificatorio en orden a lo cual este trabajo pretende ser una colaboración.
La materia de la actividad bancaria se inserta en el tema mucho más amplio del objeto del derecho
bancario y la naturaleza de su regulación propia, que obligarán a algunas consideraciones y
precisiones.
La primera cuestión, la primera de las precisiones a efectuar, es de orden terminológico, en especial en
lo referente a la expresión financiero o financiera, de uso frecuente en la ley y en la doctrina; en el
derecho, esta palabra se ha utilizado para referirse no solamente a esta materia, sino también para
identificar el derecho tributario. Por ello, y con deliberado propósito de evitar confusiones, se ha de
prescindir de esa expresión para utilizar siempre el término bancario para identificar la materia y el
derecho que la regula. En algunas ocasiones se ha propuesto como medida identificatoria adicional
referirse al sujeto como derecho financiero bancario, pero parece sobreabundante, pudiendo utilizarse
una denominación clara, además de advertir que en la doctrina europea, en muchas ocasiones se utiliza
esta denominación para englobar los preceptos relativos a la carga impositiva que pesa sobre las
operaciones de banca (1).
La delimitación de lo que es la actividad bancaria adquiere relevancia en nuestro sistema porque, tal
como ha sido concebido, es el elemento principal para determinar su aplicación y justificar el ejercicio
del poder de policía; esta calidad, por cuanto existen otros supuestos que posibilitan la aplicación de la
ley, aunque en forma parcial, sin que necesariamente obedezca al hecho del ejercicio de actividad
bancaria, cual es la mera decisión del administrador conforme el art. 3º, que se verá más adelante. Pero
además constituye un supuesto especial que se caracteriza por una serie de manifestaciones que
deben ser reconocidas para no recurrir a soluciones inadecuadas. Representa un problema que en sus
implicancias concretas ha motivado disenso y discusiones tanto en nuestro país como en otros lugares,
como se echará de ver a lo largo de esta exposición.
Para entrar en el tema se deben revisar obligadamente algunos tópicos, tal como la naturaleza de la
actividad, asunto que ha dado lugar a distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, en general
tendientes a justificar o sustentar alguna postura política (2), y consecuentemente con ello, la naturaleza
de la regulación del derecho bancario y el criterio delimitatorio, para concluir con el comentario del
régimen legal, tratando de analizar cómo ha sido resuelto por los tribunales y cuáles han sido las
conclusiones de los análisis de los autores.
Ubicación del derecho bancario: derecho público o privado
Consecuentemente con el planteo de la problemática tratada en el punto anterior, y a raíz de la
particularidad de la materia, se ha discutido la naturaleza y ubicación del derecho bancario entre
quienes consideran que se trata de una materia de derecho privado y quienes la consideran de derecho
público (3). Existe también quienes consideran que el derecho bancario participa de ambas naturalezas
(4), una posición que, pese a la gran autoridad de Garrigues, choca con los principios lógicos, en
especial el de identidad, lo que descarta de plano su aceptación. Ripert, por su parte, en su agudo
análisis destaca la imposibilidad de aplicar estas categorías, diciendo que existe una cuestión sin
respuesta: ce nouveau droit professionel est-il droit public ou droit privé? (5).
Es cierto que la explotación de una determinada actividad provoca el ejercicio de una forma especial del
poder de policía, pero no es menos cierto tampoco que no es admisible que una cosa sea dos distintas
al mismo tiempo. Las alternativas son: o no todas las normas son de derecho bancario, siendo algunas
de derecho administrativo (por ejemplo), o todas las normas son de derecho bancario, siendo
inadecuado calificar algunas como de derecho privado y otras de derecho público. Garrigues encuentra
una distinción entre las normas que afectan a los bancos como sujetos de la actividad, que estima de
derecho administrativo y aquellas que afectan la actividad que el banco desarrolla, que considera de
derecho común (6), pero este concepto no parece adecuado para responder a las situaciones que la
normativa presenta, lo que se advierte de inmediato al revisar las exposiciones de los autores; digamos
que se va haciendo cada vez más evidente que el problema no surge de la materia en sí misma, sino
del hecho de que la distinción entre el derecho público y el privado tiene cada día menos virtualidad (7).
En concreto, baste indicar por ejemplo que en lo que se refiere al contrato de cuenta corriente bancaria,
difícil resulta en la instancia actual afirmar que está regido exclusivamente por reglas del derecho
común; similar situación se advierte en cualquier otro contrato u operación, como puede ser el
fideicomiso o el crédito documentario. La particularidad de los contratos cuando se realizan en el ámbito
bancario ha sido destacada desde antiguo y por todos los autores (8).
Lo real es que la división tradicional del derecho en público y privado, que tanto arraigo tiene entre
nosotros, se ve excedida por las circunstancias de la realidad y aparece como impotente para encuadrar
las situaciones que plantea el derecho en la forma que existe actualmente; en ese sentido, las
formulaciones actuales tienden a prescindir de la diferencia entre el derecho privado y público (9), una
división con un origen histórico concreto, muy influida por razones políticas vinculadas al nacimiento de
las nacionalidades y el proceso codificador, y dentro de la cual la materia comercial fue inicialmente
incluida como de derecho público (10).
II. LA ACTIVIDAD BANCARIA
La principal función en esta instancia de determinar a qué debe considerarse actividad bancaria es una
exigencia resultante del hecho de que en el sistema de la ley es delimitatoria de su aplicación y sus
postulados; el mismo problema se ha planteado en el derecho italiano y el francés. La forma de
establecer este ámbito de actuación, puede ser subjetiva a través de la regulación de un determinado
tipo de sujetos, o bien objetiva a través de la descripción de una determinada calidad de actos que,
realizados de determinado modo, confieren una calidad y disparan la aplicación de un sistema.
1. Antecedentes
En nuestro país no hubo un sistema orgánico bancario hasta la sanción del paquete de las leyes 12155
a 12160 que establecieron un régimen de rasgo típicamente subjetivo. La inclusión de un sujeto dentro
del sistema no dependía entonces de la realización objetiva de determinado tipo de actos en las
condiciones previstas por la ley, sino de la admisión o no dentro de la categoría legal de banco, de los
sujetos previamente estructurados a satisfacción del otorgante de la misma; situación algo parecida se
da en Italia. Este temperamento subjetivo fue evolucionando hacia una consideración objetiva de la
actividad, que fue consagrada la sanción de la ley 18061, que estableció un enfoque objetivo de la
materia, más madurado que los anteriores; a partir de entonces el estatuto bancario (ejercicio de la
policía, el sistema general) estuvo determinado por el ejercicio habitual de actos de mediación en el
cambio de crédito. Nuestro derecho se enrola así en las posturas más avanzadas.
2. Naturaleza de la actividad
En lo que se refiere a la naturaleza de la actividad y su encuadramiento en la pirámide jurídica, se han
planteado distintos modos de juzgarla, dividiéndose la doctrina en tres posiciones: quienes la
consideran un servicio público, quienes la consideran un servicio público impropio y quienes la
consideran una mera actividad mercantil. Cada una de las posiciones asumidas tiene su trascendencia,
ya que la atribución de una u otra naturaleza determinará la aplicación de diferente plexo normativo; así
por ejemplo, encuadrada en el concepto de servicio público, su implicancia necesaria será entre otras la
obligación de contratar, etc.
a) La actividad bancaria como de servicio público
Esta calidad le ha sido atribuida en muchas ocasiones, tanto por el legislador, como se advierte en los
considerandos del dec.-ley 13127 de 1957 de modificación del régimen bancario (11) como en
expresiones jurisprudenciales (12). El criterio no tiene seguidores en nuestro derecho hoy; un
temperamento que además se encuentra contradicho por la dificultad de identificar un criterio único para
delimitar el concepto de servicio público (13). El concepto de servicio público tampoco está fuera de
discusiones, entre nosotros la doctrina se inclina hacia un criterio funcional, entendiendo que el servicio
público se caracteriza por a quien va dirigido, es un servicio al público (14), que como tal está regido en
forma exclusiva por reglas de derecho público.
La noción de servicio público, sea propio o impropio (15), conlleva efectos o consecuencias que no se
compadecen con la actividad bancaria: uniformidad: en el sentido de que todos tienen derecho a
acceder al servicio en similares condiciones; generalidad: en el sentido de que todos tienen derecho a
acceder al servicio; obligatoriedad: en el sentido de que el prestador no puede negarse a contratar con
quienes se lo soliciten; y así otras condiciones que no se compadecen realmente con la realidad propia
de la actividad bancaria (16). Ninguno de estos datos se da en la actividad bancaria, a pesar de la
importancia o trascendencia económica que pueda tener; por el contrario, el sistema se basa en un
régimen de libertad de contratación y de competencia, realizada por personas que, en función de la
actividad misma que desarrollan, están sometidos a control. En esta línea, puede decirse con Ferrara
que es de interés público la protección del ahorro y por ende la función bancaria (17), mas no implica
que se trate de un servicio público sino que la intervención estatal obedece a otras circunstancias (18).
b) La actividad bancaria como mera actividad mercantil
La actividad bancaria, constituye una forma especial de la actividad mercantil (19); si bien es una
actividad de naturaleza mercantil, no es menos cierto que por la forma en que se desarrolla, la
organización que requiere, la complejidad y el marco en el que se desenvuelve, se trata de un supuesto
particular y distinto que justifica una regulación propia y distinta (20). El hecho de que la actividad no
constituya un servicio público (propio o impropio) no implica que no tenga particularidades que la
caractericen y que no deba ser objeto de regulación y control; pero aun en tales circunstancias, no
reúne los caracteres y condiciones que tipifican un servicio público en ninguna de sus formas: propio o
impropio (21).
Este modo de concebir la actividad bancaria como una forma especial de la actividad mercantil tiene
amplia raigambre histórica; salvo las consecuencias de la aparición de algunos movimientos políticos de
principios de siglo, la actividad bancaria siempre fue considerada de naturaleza mercantil aunque
especial por sus características, una actividad que comprendía inclusive la emisión de moneda (22).
3. El régimen legal
Los bancos legítimos se encuentran sometidos a un estatuto particular, consagrado en la legislación
vigente a través de las distintas normas; en rigor, si bien su actividad participa de la comercialidad en su
naturaleza, se trata de un ámbito especial de actuación, cuyo alcance es claro en cuanto a los bancos
que operan con la debida autorización (como banco de derecho), pero no ocurre lo mismo en el caso de
aquellos que ejercen la actividad sin la debida autorización (como banco de hecho), o que, teniéndola,
duplican su actuación en un ámbito y otro. El sistema jurídico nacional, siguiendo otros antecedentes, se
ha enrolado desde la sanción de la ley 18061 (23) en un régimen objetivo seguido hasta hoy. Con la
sanción del sistema de la ley 21526, la delimitación del ámbito de aplicación de la ley depende de la
realización habitual de actos de intermediación en el crédito (24); esa realidad determina la sumisión de
quien los realiza al sistema jurídico bancario y determina la aplicabilidad del sistema de policía legal sin
que sea menester que sea un banco autorizado como ocurre en Italia. En este aspecto, los sistemas
europeos son semejantes al nuestro aunque con particularidades como las que acusan los derechos
francés y alemán, que tienen reglas represivas para los bancos de hecho (25); o el derecho italiano,
donde la aplicación de la ley bancaria a la banca de hecho no es automática, y si bien fue admitida lo
fue con renuencia, recurriendo a la analogía y otros remedios (26).
El punto está resuelto en los arts. 1º, 2º y 38, ley 21526, de los que resulta la sumisión al sistema de las
personas en función de su actividad, conforme declara el Cap. I - "Ámbito de aplicación". Así rezan sus
primeros artículos, en especial el 1º y 2º:
"Art. 1º. Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades
privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen
intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros".
"Art. 2º. Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta ley las siguientes clases de
entidades: a) Bancos comerciales; b) Bancos de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías
financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de crédito.
"La enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las
actividades previstas en el art. 1, se encuentren comprendidas en esta ley".
El art. 38, por su parte, agrega un dato al referirse en su primera parte a quienes realicen operaciones
de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actúen en el mercado
del crédito.
Estos preceptos determinan el ámbito general de aplicación del sistema, que puede reducirse a indicar
que cuando exista la realización habitual de actos de intermediación en el crédito, el estatuto bancario
entra en vigor y, en consecuencia, el sistema de policía legal está habilitado para intervenir, aplicando la
ley en su totalidad, ya que los sujetos que sean quienes realizan habitualmente actos de intermediación
en el crédito, sean autorizados o no, quedan comprendidos en el sistema.
Pero existen otras hipótesis en las cuales el poder de policía puede ejercitarse y no es de aplicación la
totalidad de la normativa legal, los que podrían denominarse supuestos de aplicación restringida,
mencionados en el art. 3 de la ley, que serán objeto de análisis más adelante. En estos presupuestos,
no es menester que se configure la actividad que justifica la aplicación general del sistema, ni puede
aplicarse éste en su integridad.
3.1. De aplicación general
Ámbito normativo: el artículo 1 hace una referencia de orden personal, se inicia declarando
comprendidas en esta ley y normas reglamentarias a las personas, etc.; lo que se verá en los párrafos
siguientes.
a) Personas comprendidas
La ley declara comprendidas a "las personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la
Nación, de las provincias o municipalidades", y agrega en el art. 2º: y otras entidades. La ley utiliza un
lenguaje incorrecto e impreciso, ¿qué son entidades privadas? La ley se refiere a entidades privadas o
públicas, etc., utilizando una expresión inexacta, ya que esas expresiones no hacen referencia a
categoría jurídica alguna, además que en realidad está comprendida en el régimen legal toda aquella
persona que realice en forma habitual la actividad intermediadora en el crédito, que la ley regula, como
ha declarado la jurisprudencia (27), sin que sea menester que sea una persona colectiva, aunque no
sean siempre aplicables todos los preceptos de la ley; el texto literal parecería limitar el ámbito de
aplicación, cuando en realidad no hace sino incorporar un error, desde que el régimen es aplicable a
cualquier persona que intermedie habitualmente en el cambio de crédito sin distinciones (28). Referirse
a entidades, o enumerar la clasificación de las personas, no incorpora ningún tipo de precisión ni
claridad.
El artículo 2º es sobreabundante, al incluir una ejemplificación tan innecesaria como sin contenido:
"Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta ley las siguientes clases de
entidades: a) Bancos comerciales; b) Bancos de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías
financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de crédito".
La redacción del texto lleva a pensar que, por oposición, hay quien está tácitamente comprendido en la
ley, lo que no es cierto. La enumeración expresada no significa en modo alguno que otras personas que
ejerzan la actividad no estén comprendidas en el régimen legal por no estar expresadas en la
enunciación. Tanto es así que el mismo artículo en su parte final expresa: "La enumeración que precede
no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las actividades previstas en el art. 1º, se
encuentren comprendidas en esta ley". Lo cual no hace sino ratificar la sobreabundancia e
innecesariedad de este precepto sin contenido normativo específico.
b) La caracterización de la actividad
La caracterización de la actividad es dificultosa porque las leyes en general no formulan un concepto de
banco ni de banquero (29), de donde se discute si un concepto es anterior al otro (30); y en muchas
ocasiones el lenguaje es incorrecto, lo que representa una complicación, desde que, por ejemplo, a la
hora de identificar las operaciones de banca, se mencionan en la ley recursos financieros. Partiendo de
la aplicación de un criterio objetivo, entendiendo como actividad bancaria la realización habitual de
intermediación en el crédito, se sigue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad
está comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio netamente subjetivo, solamente
están incluidos en el sistema aquellas personas que fueren previamente admitidas en él;
consecuentemente con esta postura existen opiniones particulares en el sentido de que para calificar de
bancaria una operación (31), al menos una de las partes debe tener esa calidad, aunque en general se
han dado en el derecho italiano, en el cual la constitución de la sociedad con objeto bancario no se
concluye mientras no cuente con la autorización administrativa para funcionar, a diferencia de nuestro
derecho, que la falta de autorización tan sólo impide comenzar a operar de acuerdo al art. 7º de la Ley
de Entidades Financieras. También se ha discutido la posibilidad de identificar objetivamente las
operaciones bancarias, afirmando que no existen operaciones que en sí mismas puedan ser calificadas
como de intermediación en el crédito, con prescindencia de la calidad de las personas que las realizan
(32).
El planteo de quienes sostienen esta postura no es indiferente; nuestro sistema, a similitud del italiano
(33), declara acto de comercio a toda operación de banco, en el inc. 3º del art. 8º, lo que parece dar
sustento a esta opinión, en el que subyace la idea de empresa, actos en masa, contratación adhesiva,
etc. Esto implicaría que la caracterización de los actos depende del sujeto y su modo de actuar antes
que de lo que implican en sí mismos; este temperamento también ha tenido expresión en algunos
pronunciamientos de nuestros tribunales (34) en cuanto estos actos normalmente son realizados en
forma de empresa (35), una exigencia que no está contenida en la ley. Más complica la situación el
hecho de que el concepto de banco no ha resultado claramente de nuestra ley ni de la jurisprudencia, y
ha sido objeto de un arduo debate (36). Tal vez deba decirse que se trata de operaciones de
intermediación que pueden configurarse a través de uno o más contratos, las que permiten hablar de
actividad bancaria cuando son habituales.
La lectura del susodicho inc. 3º no se entiende como referida a un sujeto determinado, sino a una
determinada categoría de actos de intermediación (37), por lo que la interpretación se hace coherente
con el precepto establecido en la ley vigente 21526; esta ley, a no dudarlo, utiliza un criterio objetivo de
delimitación de su ámbito cuando se remite a la realización habitual de intermediación entre la oferta y
la demanda de recursos financieros o de crédito en el texto; no se trata solamente de una determinada
categoría de actos sino de su realización en forma habitual en la medida en que son el instrumento para
la intermediación. El Código de Comercio se enroló en una postura objetiva, de donde la interpretación
del inc. 3º debe hacerse dentro de su misma ideología.
En cuanto a la definición concreta de la norma legal, la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha
adentrado en su análisis sino que se remite a la repetición de su contenido literal, sin entrar en un
estudio de su contenido, ni su implicancia; antes bien, los pronunciamientos judiciales ponen énfasis en
otras circunstancias como la celebración de actos en masa, la importancia, la cantidad, etc., como modo
de justificación de la intervención del BCRA (38), pero sin analizar el contenido de la ley, que no tiene
similar requisito. Apartándose de esta línea general, existen fallos en que se diferencia adecuadamente
las situaciones (39), aunque en general el aporte de los pronunciamientos en este sentido no es
sustancial.
Determinar que el legislador ha seguido un criterio objetivo en el orden bancario es de suma
importancia. Es que a partir de la sanción de la ley 18061, el legislador ha recurrido a los postulados de
la economía aplicando el temperamento y las conclusiones resultantes de una antigua y elaborada
doctrina, que atribuye, como elemento determinante de la comercialidad, la intermediación. Ésa fue la
postura en la que se enroló nuestro Código de Comercio, que estableció un sistema objetivo, en la línea
del Código de Comercio francés, incorporando en los arts. 5º a 8º un conjunto delimitatorios de la
aplicación de las normas previstas para la materia mercantil (40); las regulaciones de estos preceptos
también ha provocado alguna discusión en la materia.
En la misma línea intelectual, el derecho bancario, una especialidad dentro del anterior, asume también
un criterio netamente objetivo para delimitar el ámbito de aplicación de la normativa en una materia,
cuya comercialidad generalmente no se discute (41); pero existen pronunciamientos que se han
apartado de este modo de ver la cuestión: la jurisprudencia de la Cámara Federal Contencioso
Administrativa de la Capital Federal no es estable; la sala II tiene resuelto que la actividad bancaria tiene
características que la diferencian de otras de carácter comercial, aunque el argumento esgrimido para
diferenciar la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al control del BCRA no parece que este dato
tenga entidad como para fundar la conclusión (42), lo que parecería hacer depender la caracterización
de la actividad de la existencia o no del control administrativo, postulado que no es correcto.
Al igual que dentro del sistema del Código de Comercio, la ley presupone actos que por su naturaleza
tienen una calidad que existe de por sí y es anterior a la ley, un conjunto de actos que al ser realizados
habitualmente configuran una situación de hecho frente a la cual el legislador ha decidido establecer
una normativa tendiente a regular su realización mediante un cuerpo de disposiciones especiales,
haciendo de la norma una parte integrada de un sistema orgánico, un estatuto particular. Esos actos
tienen una característica eficiente por sí mismos sin necesidad de ajustarse a las disposiciones y el
control del BCRA para adquirirla; en el caso de la ley 21526, contrariamente a lo resuelto por la cámara
en el caso citado, la condición de los actos no surge de la necesidad de sujetarse al control del BCRA,
sino que resulta objetivamente; tanto es así que cuando la actividad se ejerce al margen de la
autorización previa, no deja por ello de serlo; existe determinado tipo de operaciones que aisladamente
no consituyen una operación de banco, pero que ejercitadas habitualmente son configuratorias de la
calidad (43).
Adviértase que este criterio objetivo, al identificar la materia en función de determinadas operaciones,
permite delimitar adecuadamente la materia bancaria y de modo que quien realice la actividad, sea
dentro de la ley o sea al margen del cumplimiento de las exigencias formales de la misma, esté también
sometido a sus preceptos y la jurisdicción propia del área bancaria, y que le sean aplicables preceptos
propios de la actividad, como por ejemplo aquellos que impiden la presentación en concurso como se
resolvió en el caso "Maiorano", o el régimen sancionatorio (44).
No se confunda la actividad con los contratos que se utilizan en ella, ya que la actividad de
intermediación se da, casi puede decirse que necesariamente, mediante contratos unilaterales. La
doctrina no es pacífica: en nuestro medio se divide entre aquellos que entienden que para que pueda
hablarse de operación bancaria es menester que se trate de la operación de una institución bancaria, en
frente de aquellos que consideran que debe distinguirse entre lo que son los actos en sí mismos que
tienen naturaleza propia independiente y lo que constituye la actividad bancaria, resultante de la
intermediación habitual en el crédito, usando normalmente de aquellos contratos que son el vehículo
correcto para la realización (45).
Lo cierto es que para que el crédito pueda desarrollarse es menester que quien dispone de capitales
entre en relación con quien los necesita, de donde surge una actividad y una categoría de personas,
que son los intermediarios en las operaciones de crédito (46), que realizan una determinada calidad de
actos complejos, instrumentados en diversos contratos, intermediarios que en algunos casos se admite
que puedan ser distintas clases de personas (47), inclusive personas físicas, distinguiendo su actividad
de aquella de los banqueros propiamente dichos, pero siempre sometidos a la misma regulación. Esta
distinción, en nuestro derecho, implica indicar la posibilidad o imposibilidad de acceder al mercado
autorizado o, si se quiere, legítimo.
La actividad de los intermediarios plantea algunos interrogantes relativos a su caracterización, que no
han llegado a discutirse en nuestra doctrina pero que fueron objeto de tratamiento en la doctrina
extranjera; uno de ellos se refiere a la posibilidad de que el ejercicio de la intermediación sea realizada
recurriendo a capitales propios o ajenos y la modalidad con que se realice la intermediación (p. ej. la
intermediación en los pagos, etc.), que presentan algunas dificultades para el encuadramiento de la
actividad (48), por cuanto si bien existe el crédito, es difícil de identificar en el supuesto un caso de
intermediación.
La actividad tiene dos polos que pueden verse separada o unilateralmente: la captación de depósitos y
la colocación de fondos; nada impide que estos actos se ejerciten aislada o unilateralmente. En el caso
de los actos unilaterales o la actividad de aquellos que solamente toman créditos o tan sólo los otorgan,
no puede hablarse propiamente de mediación o intermediación, de modo que su actuar queda fuera del
ámbito de aplicación de la ley y al margen de la autoridad de control (49). En Italia, donde el sistema
delimita la actividad con criterio similar a nuestra ley, se planteó el cuestionamiento de la posibilidad de
encuadrar en la ley la actuación de quien tomaba fondos del público pero no otorgaba crédito, dejando
la actividad crediticia en una sola fase; con fundamento en que para que exista intermediación es
menester que se den ambos extremos de la actividad sin perjuicio de que el contrato de que se trate
sea un contrato de crédito (50). El asunto fue resuelto en el caso "Giuffrè", ocasión en que se entendió
inaplicable la ley y consecuentemente la normativa de control; por el contrario, la Corte de Apelaciones
de Génova, en el caso "Banco de Cavi" (51), se pronunció en contrario, aunque de modo indirecto, al
recriminar al órgano de control su inactividad, crítica que se fundó en la injustificada tolerancia del uso
de la denominación banco por parte de quien no tenía la calidad. Similar cuestión se ha planteado para
la actividad crediticia sin recurrir al ahorro o a la inversión pública un caso en el cual se ha entendido
inaplicable la ley y el consiguiente control de parte del Banco de Italia (52).
Entre nosotros el tema no ha sido demasiado tratado, pero la solución es similar a la expuesta,
ratificada por la conducta que observa el BCRA en el ejercicio de la policía del sistema. El criterio
prevalente aquí como en el extranjero ha sido considerar que la actividad intermediadora en el crédito
no se configura si falta alguno de los elementos (53), y Fanelli (54). Isaac Halperin expresa que quien
ejerce la actividad colocando dineros propios no realiza operaciones de banco (55) y por ende no está
sujeto a la normativa de la Ley de Entidades Financieras; en rigor es la expresión de la postura sentada
por la jurisprudencia (56) que estableció que para que el contrato de mutuo sea considerado acto de
comercio, es menester que el tomador sea comerciante, de modo que los préstamos realizados por
particulares, aun cuando se haga de ello profesión habitual, no constituyen actos de comercio (57). Mas,
siendo que la operación de banco es un acto de comercio objetivo, lo es en razón de ser un acto de
intermediación, complejo y ordenado, por lo que la operación de banco, que permite describir al
banquero de hecho, está configurada cuando no presta su propio dinero sino que éste, a su vez, le ha
sido prestado (58), quedando excluido quien presta dineros propios sin intermediar (59).
El problema de las distintas formas en que puede desarrollarse la actividad ha sido advertido por la
jurisprudencia nacional, que se ha pronunciando indicando que los términos mediación o intermediación
no deben ser entendidos en sentido riguroso, ya que los bancos no se limitan a arrimar las partes para
que celebren el negocio sino que su papel es más activo (60) y complejo, incluyendo no sólo la
negociación de la moneda corriente, sino también la de documentos y papeles, de distinto modo pero
siempre reconociendo la existencia de los dos extremos de la mediación en el crédito, de manera que si
no se encuentran presentes ambos extremos, la actividad no puede encuadrarse en los términos de la
ley.
c) La habitualidad
Como elemento del concepto legal caracterizante de la actividad, la habitualidad adquiere relevancia en
cuanto en virtud de ella quedan descalificados los actos ocasionales que no resultan materia de
regulación, ni quedan sometidos al control del BCRA aun cuando sean estructural e intrínsecamente
actos de mediación en el crédito. Así como en orden a la obtención de la calidad de comerciante, el
legislador requirió que el ejercicio de actos de comercio deba hacerse en forma de profesión habitual,
de acuerdo a los requisitos establecidos en el art. 1º, CCom.; en el orden bancario el legislador ha
tenido un temperamento análogo, ya que no queda sometido a la normativa de la legislación bancaria
cualquiera que realice intermediación en el cambio de créditos, sino solamente aquel que realiza este
tipo de actos con habitualidad; esta analogía ha sido recogida por la Cámara Nacional Federal, que ha
interpretado la habitualidad de un modo análogo al del acto de comercio, como una reiteración más o
menos prolongada (61).
En busca de un concepto de habitualidad, puede decirse que es la reiteración más o menos constante y
durable de actos de una misma especie, lo que ha llevado a algunos tribunales a encontrar como
fundamental en la determinación de estos actos el modo de realización, cuando en realidad este dato no
es el determinante de la calidad de los actos, sino de la actividad. La realización masiva de un tipo de
actos no hace a su calidad, sino en el mejor de los casos califica una actividad, en función de la
especialidad propia de sus actos o la finalidad o instrumentación que de ellos se hiciere; en nuestro
sistema la ley no requiere la presencia de sujetos especiales ni de formas de realización, sino tan sólo
que se realicen habitualmente y con el fin de intermediar (62).
De modo que a similitud del sistema del Código de Comercio, en que la adquisición de la calidad de
comerciante se produce cuando se realizan actos de comercio haciendo de ello la profesión habitual, sin
que sean menester formalidades ni elementos externos de ninguna especie para que una persona sea
considerada comerciante, en el sistema de derecho bancario argentino se hace aplicable la legislación
especial a toda persona que realice actos de intermediación en el crédito en forma habitual (63),
excluyendo de su ámbito a quienes ocasionalmente realizaran este tipo de actos.
Se trata de un supuesto de comercialidad de la actividad, distinto de la calidad de los contratos por la
realidad en cuyo marco se desarrollan este tipo de operaciones, normalmente en forma organizada, con
carácter profesional, situación que se constituye en dominante (64).
Al igual que en otros sistemas, nuestro legislador enumera elementos caracterizantes de la actividad,
como la habitualidad, para luego hacer una enumeración de las operaciones típicamente bancarias,
esencialmente representadas en las operaciones pasivas (65), sin que pase de ser una mera
enumeración. Pero valga reiterar que se omite una definición de la actividad de la banca, y de las
operaciones de banca, que es el único elemento definitorio de su naturaleza en razón de su función
económica.
d) Los recursos financieros
Nuestra ley hace referencia en el art. 1º a los recursos financieros, una expresión incorrecta de
contenido indefinido. En procura de identificar el contenido de la actividad a regular, la doctrina ha
sustentado distintas posturas que ostentan un dato común: todas ellas coinciden en que se trata de una
actividad de intermediación y todas ellas hacen referencia al crédito. Dos elementos en ella pueden
identificarse: intermediación y crédito, además de la habitualidad antes comentada.
Atribuir calidad a la actividad intermediadora de recursos financieros, importa generar un elemento de
vaguedad y confusión. Recursos: la expresión recurso es multívoca; baste revisar sus acepciones en el
diccionario de la Real Academia: acción y efecto de recurrir; medio para conseguir lo que se pretende;
memorial, solicitud por escrito; vuelta o retorno de una cosa por el lugar donde salió, etc. Ninguna de
esas acepciones es adecuada para identificar la actividad bancaria. La misma observación merece la
expresión financiero, introducida en la ley de un modo poco feliz.
En general y a despecho de la expresión textual de la ley, se ha entendido a la actividad bancaria como
de intermediación habitual en el cambio de crédito; aunque en algunos casos se limita a la mediación en
operaciones sobre dinero y sobre títulos (66), utilizando expresiones que aparecen como limitando
innecesariamente el ámbito del crédito sin advertir que tanto el dinero como los títulos no son sino
vehículos instrumentales para la viabilización de aquél.
El concepto de crédito (67) u operación de crédito es de naturaleza esencialmente económica (68), de
donde lo toma el derecho para su regulación; en el ámbito económico el crédito se concibe en general
como una prestación presente contra una promesa de prestación diferida; utilizando en el caso el
vocablo prestación como sinónimo del objeto de una obligación. En este orden, el concepto se
estructura sobre una idea de bilateralidad que describe una situación de desplazamiento patrimonial,
que es ajena al derecho, en cuyo ámbito estos contratos son generalmente unilaterales, como ocurre
con los de mutuo o depósito, en función de su naturaleza real (69). En otros términos, no coincide el
concepto de los contratos utilizados para intermediar en el crédito o los contratos de crédito, con lo que
es una operación de crédito; pero eso no impide que la celebración de alguno de los contratos
mencionados realmente se origine en un acto de desplazamiento patrimonial. En todos los casos de las
operaciones de crédito, de operaciones bancarias u operaciones de intermediación en el crédito, se
hallan presentes dos datos propios y correlativos: la existencia de una remesa en el sentido de la
transferencia o pase en propiedad de una cosa y consecuentemente el desplazamiento temporario de la
obligación correlativa que implica un otorgamiento de confianza, fiducia, que normalmente está fundada
en la solvencia del tomador.
4. Aplicación extendida
La ley prevé la posibilidad de hacer una aplicación extendida, aunque parcial, del régimen policial que
contiene, disponiendo en el art. 3º:
"Las disposiciones de la presente ley podrán aplicarse a personas y entidades públicas y privadas no
comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina lo
aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia".
4.1. Actividad comprendida
El caso al que se refiere el precepto es bien distinto de los anteriores: ya no se refiere de la actividad
reglada, intermediación habitual en el crédito, sino que se trata de la constatación de un hecho
independiente que determina la decisión de intervenir, fundada en el volumen de sus operaciones y
razones de política monetaria y crediticia al solo criterio del BCRA.
La jurisprudencia ha distinguido claramente entre lo que debe entenderse como actividad reglada,
consistente en la adquisición y correlativa transferencia de derecho o intermediación en el cambio de
crédito, y otro tipo de actividades; las primeras determinan ipso iure la aplicación de la ley, en tanto que
en otros casos se requiere una disposición expresa del BCRA para aplicar la ley, con fundamento no ya
en la calidad de la operación, sino cuando lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de
política monetaria y crediticia (70). En Italia la jurisprudencia rechazó una solución semejante a la de
este artículo, inclusive cuando quien realizaba la actividad bancaria lo hacía en concurso con otra (71).
4.2. Autoridad de aplicación
De allí se siguen algunas consecuencias a destacar: a) que para poder aplicar la ley a otras personas
es necesario un juicio expreso del BCRA; b) que la decisión del BCRA debe darse a través de su
órgano de gobierno, esto es el directorio; c) que la decisión del directorio debe ser fundada; d) que la
decisión del BCRA solamente puede darse fundada en el volumen de sus operaciones y razones de
política monetaria y crediticia, e) que en atención al contenido de la decisión y su fundamento, debe
tener una expresión de la medida de la aplicación.
4.3. Disposiciones aplicables, o límites de la intervención
La limitación de las facultades del BCRA debe juzgarse en la medida en que la intervención policial
tiene fundamento en el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia; ello
implica el reconocimiento al poder de aquellas facultades que expresamente le fueron conferidas, cual
es la posibilidad de intervención en su documentación y contabilidad a la que puede tener acceso, con
la finalidad de fiscalizarla y obtener y exigir informaciones, pero no cabe aplicar el régimen
sancionatorio, ni el régimen de liquidez y solvencia, ni el art. 35 bis, ni el régimen especial de la quiebra,
ni el régimen especial de privilegios, ni los preceptos relativos a las exigencias legales y reglamentarias
para las personas que ejercen la actividad bancaria, como capitales, régimen informativo, contable, etc.
III. OPERACIONES BANCARIAS
En orden a las operaciones de banco, la doctrina se ha dividido -como se indicó en párrafos anteriores-
en dos posturas fundamentales: una, mayoritaria (72), según la cual las operaciones de banco son en sí
mismas típicamente intermediadoras en el crédito sin que su calidad provenga de la forma en que se
realizan los actos mediante los cuales se realiza una actividad de intermediación en el crédito, son tales
con independencia del modo de su realización o de la cantidad que se haga o de la condición personal
de su autor; no es lícito atribuir al acto una calidad en virtud de la forma de realización antes de que por
su forma en sí; de lo contrario parecería que se entra en una argumentación circular, donde cada
término constituye el precedente del otro.
Se ha sentado en páginas anteriores posición en el sentido de que debe distinguirse entre las
operaciones y contratos mediante los cuales se realiza una actividad compleja como la bancaria, que en
muchos casos no implicarán, individualmente considerados, una intermediación en el cambio de crédito,
como en el caso del mutuo, y lo que es la actividad del sujeto que los emplea para ella, por lo que
insertos en esa actividad o en la mecánica de una operatoria compleja y habitual, permitirán configurar
la calidad de banquero en función de tratarse de una forma instrumental para la intermediación habitual
en el cambio de crédito.
Pero también existe una posición minoritaria, que sigue la doctrina que Arcangeli (73) sostuvo,
expresando que si bien tomados aisladamente las operaciones de banco son similares a los contratos
civiles y comerciales, no pueden existir como operación de banco, sino que deben ser tomadas en el
marco de la actividad o en relación con la persona del banquero que las ejerce; esta posición fue
seguida por Siburu (74) entre nosotros, al estudiar el art. 8º, inc. 3º, CCom., siempre con marcada
influencia de la idea de empresa, según la cual para que pueda hablarse de operación de banco debe
hacerse en forma de empresa (75), como ya se ha visto.
En contratos como el depósito o el mutuo, la comercialidad o su calidad de bancario no está
determinado por su estructura formal, sino por su instrumentación para una actividad o por el contenido
de la contratación. Lo cual hace conveniente, cuando se trata de hablar de la actividad bancaria,
referirse a operaciones y contratos (76), ya que la actividad propia de la intermediación del crédito se
realiza con una serie compleja de actos que en general exceden el límite de lo que se concibe como
contratos. La doctrina ha efectuado esta división entre operaciones y contratos, y si bien no se trata
propiamente de categorías jurídicas, su empleo en términos concretos ha sido fructífero (77) ya que,
como enseña Garrigues, lo que realmente define un banco no es pactar contratos que también
concluyen quienes no son banqueros, sino el hacer de la repetición de esos actos jurídicos una industria
especial, caracterizada por la interposición en el crédito (78).
No es menos cierto que los mismos contratos del derecho común, insertos en la especialidad de la
actividad bancaria, adquieren singulares manifestaciones (79) que obligan a hacer una aplicación
cuidadosa de sus reglas y preceptos. Valga indicar, ejemplificativamente, que en el ámbito bancario el
mutuo o préstamo tiende a ser juzgado como meramente consensual; que el depósito, cuya naturaleza
es discutible, tiene singularidades; que es frecuente recurrir a la prenda común, que normalmente no
tiene desplazamiento; que el instituto de la carta de crédito tiene una significación bien distinta de la que
establece el Código de Comercio y su obligatoriedad no se cuestiona; que las reglas probatorias son
sensiblemente más laxas y permisivas, rigiendo en realidad un régimen de altísima informalidad; que la
compensación opera como una llave sustancial del sistema (80).
1. Clasificación
Se han hecho distintas clasificaciones de las operaciones bancarias, según el criterio con el que se
propongan: Así, según el sujeto pasivo, se habla de crédito público y crédito privado; según la
nacionalidad de los contrayentes, se habla de crédito interno y crédito internacional; según la garantía
otorgada, se divide en operaciones personales y reales (o con garantía prendaria o hipotecaria).
También se ha distinguido las operaciones según la actividad del banco, separándolas entre aquellas en
que el banco da crédito, en las que toma crédito y aquellas en las cuales ni toma ni da crédito (81). La
Lumia trae al caso una distinción elaborada por la doctrina alemana, que divide las operaciones
bancarias en fundamentales o características y accesorias o subsidiarias; al primer grupo corresponden
todas aquellas en las cuales el banco asume una actividad intermediaria del crédito y determina el
surgimiento de operaciones activas o pasivas; en tanto las subsidiarias se refieren a todas aquellas que
no encajan en la función económica propia de la banca, pero que se realizan como modo de ejercicio de
su propia actividad.
La más común y conocida de las clasificación de las operaciones bancarias es la de activas, pasivas y
neutras, correspondiendo a la primera categoría todas aquellas operaciones en que el banco es
acreedor, en tanto que cuando es deudor la operación encaja en la segunda categoría, reservándose la
última para aquellos casos en que el banco interviene sin asumir ninguna de ambas calidades. A la
segunda categoría corresponde esencialmente dos contratos: el mutuo y el depósito irregular (82). En
rigor, operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o pérdidas) constituye dos
momentos de una única función económica, la intermediación en el crédito, con la consiguiente relación
de interdependencia que se expresa en una importante regla económica, cuya aplicación se ejercerá en
función del conocimiento del mercado y la profesionalidad de los banqueros, bajo la vigilancia del policía
del sistema, sustentada por las previsiones de una prudente liquidez. La división de las operaciones
según este criterio está muy extendida y aceptada, aunque se señalan ocasiones en las que las
operaciones pueden ser calificadas jurídicamente como pasivas en tanto económicamente son activas
(83).
2. Operaciones permitidas
En un sistema como el nuestro, a pesar del régimen de libertad que establece nuestra constitución, las
operaciones permitidas en el sistema bancario se hallan tasadas, directa o indirectamente (art. 27, ley
21526), y reglamentadas por el BCRA (84), que ha establecido la posibilidad de obtener autorizaciones
especiales (art. 28) y ha detallado las operaciones prohibidas. El sistema de operaciones permitidas se
refiere, por cierto, a los bancos que cuentan con autorización para funcionar, ya que el ejercicio habitual
de actividad de intermediación en el crédito no está permitido sin autorización previa. Es sistema está
en el Cap. IX de la ley bajo el título "Operaciones prohibidas y limitadas" que como su nombre expresa,
indica dos tipos de operaciones, las prohibidas y las limitadas.
Las permitidas están expresadas en el articulado a partir del art. 21, referido en general a los bancos
comerciales, para enumerar luego distintos tipos de entidades financieras y las operaciones admitidas
en los arts. 22 a 26, sobre las cuales incide luego la reglamentación.
El art. 27, por otra parte, autorizó las operaciones entre bancos, resolución novedosa dentro del
sistema.
3. Operaciones prohibidas
En orden a las operaciones prohibidas, cabe distinguir entre el caso de personas autorizadas a ejercer o
no autorizadas, porque en el último de los casos las prohibiciones no existen, en razón de que la
autorización para funcionar se refiere tan sólo al ejercicio habitual de la actividad y no a la realización de
actos aislados. La prohibición que contiene la ley es ordenatoria de una actividad realizada pública y
habitualmente y controlada, pero no afecta la realización de actos aislados por personas que se
encuentran al margen del sistema, ni a aquellos que explotan de hecho la actividad, que tienen
prohibida la actividad misma según resulta del art. 7º.
La prohibición de operar se agrupa en dos grandes categorías: la prohibición para actuar en función de
la falta de autorización previa para funcionar, que implica la prohibición de todo tipo de realización
habitual de operaciones bancarias, y lo que constituye la prohibición de realizar ciertas y determinadas
operaciones, que afecta a los bancos autorizados a funcionar, que se hallan tasadas en el art. 28, que
incluye una serie de supuestos que no significan una prohibición absoluta sino que puede ser objeto de
una dispensa por parte del BCRA, que deberá otorgar con carácter general, fijando límites y condiciones
(inc. a), o bien en cada caso en especial, como acontece en el caso del inc. b.
"Art. 28. Las entidades comprendidas en esta ley no podrán:
"a) Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase, salvo
con expresa autorización del Banco Central, quien la deberá otorgar con carácter general y
estableciendo en la misma límites y condiciones que garanticen la no afectación de la solvencia y
patrimonio de la entidad. Cuando ello ocurriere, la superintendencia deberá adoptar los recaudos
necesarios para un particular control de estas actividades;
"b) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central de la República
Argentina;
"c) Aceptar en garantía sus propias acciones;
"d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas vinculadas con ellos, en
condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela; y
"e) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción de los bancos comerciales".
La misma autorización mencionada precedentemente se hace necesaria cuando un banco sea titular de
acciones de otro de acuerdo a lo que establece el art. 29 de la ley que también le faculta a adquirir
acciones y obligaciones de servicios públicos en la medida en que sean necesarios para obtener su
prestación, en cuyo caso el mismo precepto establece la limitación. Siendo entidades autorizadas y
sometidas al estatuto, el precepto prohibitivo configura un caso de falta de legitimación del banco para
la realización de estos actos, de modo que si incurriere en ellos serían inválidos por ser ajenos a su
objeto social.
Desde otro punto de vista, configuran irregularidades susceptibles de represión de acuerdo con el
sistema sancionario del estatuto legal.
Complementariamente, el BCRA, en ejercicio de sus funciones, tiene la facultad de establecer
regulaciones sobre distintas cuestiones operativas relativas a su actividad propia; el art. 30 incluye una
serie de condiciones para el otorgamiento o realización de operaciones, según su regulación, debiendo
cubrir reservas, efectivo mínimo y demás exigencias legales.
a) Ámbito
El artículo expresa incorrectamente que la prohibición afecta a todas las personas comprendidas en
esta ley, cuando en realidad se refiere sólo a quienes tienen autorización para ejercer la actividad; el
ámbito de aplicación de la ley puede comprender a personas que no están autorizadas para funcionar y
ejercen la actividad, como ya se ha visto, para las cuales las prohibiciones no tienen sentido, o personas
eventualmente sujetas a la intervención y control del BCRA por los motivos del art. 3º, en cuyo supuesto
tiene menos aplicación.
b) Carácter de la enumeración
El listado del art. 28, como toda norma prohibitiva, debe ser interpretada limitativamente por cuanto la
enumeración es taxativa, ya que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que la ley no prohíbe, conforme establece el art. 19 de nuestra Constitución Nacional;
contrariamente a este precepto, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado entendiendo que las
facultades de actuar de los bancos deben entenderse restrictivamente, en el sentido de que no pueden
realizar otra actividad que aquella para la que están expresamente facultados (85).
c) Efectos
Por otro lado, interesa determinar la consecuencia de su realización a pesar de la prohibición.
En nuestro derecho existen situaciones similares en el orden comercial general, en las cuales se
estableció una prohibición como las contenidas en el art. 24, CCom. En ese marco, la prohibición de
realizar un acto no implica su invalidez, ya que no se trata de supuestos de incapacidad del sujeto, ni de
falta de legitimación, consecuencia de lo cual esta sanción no existe prevista en la ley para el caso. El
art. 24, CCom. con análogo criterio, hace mención de los "prohibidos por incapacidad legal": en realidad
no se trata de incapaces, sino de personas sobre las que pesa un estado de interdicción para la
realización de actos; actos que si -no obstante ello- se realizan, son válidos, aunque determinan otros
efectos.
En el caso de la Ley de Entidades Financieras, el sistema es diferente: la incursión en actividades
prohibidas provocará la aplicación de las sanciones que por derecho correspondan. Pero los bancos
tienen un objeto determinado, que es la actuación en los límites que autoriza la ley, lo que importa que
la realización de actividades para las cuales la ley no habilita quita legitimación a quien las realizare,
convirtiéndose en actos inimputables, con un vicio sustancial; son actos manifiestamente ajenos al
objeto social. Así ocurriría por ejemplo en el caso de que el banco desviara una porción fundamental de
su patrimonio a una explotación de otra índole, como puede ser la agropecuaria y comercial; este tipo
de consecuencias se deriva de la integración del estatuto bancario, en el cual el sistema societario
constituye la base sobre la cual deben estructurarse los operadores, que resultarán habilitados para el
cumplimiento de su objeto en la medida en que éste sea legítimo. Toda actuación, fuera del marco de la
ley, adolece de ilicitud, que en este caso afecta tanto a los actos concretos como a la actividad en sí
misma.
Es un supuesto distinto de los casos de abuso del derecho que se revisan posteriormente.
4. Operaciones lícitas e ilícitas
Dado el sistema legal, surge automáticamente una distinción entre las que son operaciones lícitas e
ilícitas, un tema que lleva necesariamente a otros supuestos como la actividad ilícita a través de la
realización de operaciones lícitas.
a) Operaciones lícitas y actividad lícita
Se ha dicho en párrafos anteriores que la actividad bancaria se caracteriza por la forma de su
realización, por la complejidad, la profesionalidad y por configurar un modo de intermediación en el
crédito, realizado habitualmente; se trata de operaciones lícitas que para conformar una actividad lícita
deben ser realizadas por un banco de derecho.
También se ha indicado que esta actividad se desarrolla a través de operaciones y contratos cuya
naturaleza no depende del hecho de ser realizados por un banquero, por lo que no necesariamente
tienen que ser realizados o celebrados por quien tiene esta calidad. Los actos pueden ser válidos y
lícitos y pueden o no estar sometidos al control y al sistema.
Pero cuando mediante esos contratos se configura una actividad de intermediación habitual en el
crédito, solamente puede ser ejercitada lícitamente si se reúnen los recaudos de ley que se concretan
en la autorización administrativa para funcionar (86), de donde se sigue que el ejercicio de la actividad
bancaria, al margen de la autorización susodicha, constituye una actividad ilícita. El ejercicio de la
actividad bancaria solamente puede realizarse por quienes, habiendo solicitado autorización para
realizarla al BCRA, la hubieren obtenido; así dispone el Cap. III - "Autorización y condiciones para
funcionar: Art. 7º.- Las entidades comprendidas en esta ley no podrán iniciar sus actividades sin previa
autorización del Banco Central de la República Argentina". La ley se refiere a la iniciación de las
actividades por parte de los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma, lo que implica
que la prohibición se refiere a todo tipo de sujetos, incluidos quienes violentando la prohibición
ejercieren la actividad (87).
La decisión de la autorización o no para el ejercicio de la autoridad queda en manos del BCRA, el que
ejerce el poder de policía financiero y la otorgará o no considerando los extremos mencionados en el
art. 8º de la ley, que establece: "Art. 8º.- Al considerarse la autorización para funcionar se evaluará la
conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares
del mercado y los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad
financiera".
b) Operaciones lícitas y actividad ilícita
Como se advierte, deben distinguirse claramente las operaciones de la actividad; dentro del sistema
jurídico argentino el ejercicio lícito de la actividad bancaria supone el previo otorgamiento de la
autorización por el BCRA, de modo que el ejercicio de la actividad sin contar con la previa autorización,
importa un comportamiento al margen de la ley, aun cuando las operaciones y contratos que se realicen
no sean ilícitos en sí mismos. Esto lleva a dos problemas normalmente englobados en el mismo título:
por una parte, lo que significa el ejercicio abusivo de la banca legítima que realiza una actividad ilícita en
el marco del ejercicio del negocio para el cual está habilitada, y por el otro lado, al problema de las que
se han dado en llamar mesas de dinero, o de la banca de hecho (88), en oposición a la idea de banca
de derecho.
IV. LA BANCA DE HECHO
1. Descripción
Desde que el régimen bancario autorizó la operatoria entre entidades se desarrolló lo que se ha dado en
llamar el mercado interbancario, esto es, el de las relaciones entre bancos, normalmente mediante un
sistema directo y eficiente, que dio lugar a las llamadas operaciones de call money, por el hecho de
concluirse por vía telefónica. Para esta operatoria, que es perfectamente lícita y regular, se estructuró
en una dependencia que normalmente se denominó mesa de dinero. Pero desde que existe la actividad
bancaria sometida a autorización, y consecuentemente el estatuto del banquero, aparece el fenómeno
de la actividad marginal en distintas formas, sea al margen de la autorización, o sea al margen de las
normas estatutarias.
Con el tiempo la expresión mesa de dinero se generalizó, y ha sido utilizada para identificar una realidad
económica que suele presentarse de un modo un tanto disímil, que en general ostenta una
característica estructural permanente; en general suele denominarse mesa de dinero a una operatoria
de toma y colocación de fondos y documentos, o sea de intermediación en el crédito, realizada de un
modo informal. Pero el modo de presentarse es bien diverso. Dentro del mercado interbancario, la
operación intermediadora del crédito a través de operaciones de call money es perfectamente lícita.
Pero no es menos cierto que se ha utilizado esta forma de operar para introducir otras formas o
modalidades operatorias de actividad difícilmente aceptables. La experiencia acusa muchas situaciones.
Se han dado casos como el de bancos que, estando debidamente autorizados para funcionar, operaron
su mesa de dinero a través de una sociedad en la cual teóricamente nada tenían que ver, la cual
tomaba fondos del público, constituyéndose en una suerte de pantalla a través de una actividad
consociada en la que el banco atendía todos los requerimientos crediticios emanados de la sociedad,
mientras vinieran a través de ésta o con instrumentos emanados de ella. Se atienden todos sus pagos y
se negocian todos sus cheques, lo que evidencia que se está utilizando como un instrumento para
esconder una actuación al margen del mercado legítimo del crédito; estas sociedades, que aparecen
como intermediarios, no podrían actuar sin el beneplácito del banco. Ese caso configura un claro
supuesto de instrumentación de la personalidad societaria, abusando del derecho que la ley otorga (89),
lo que autoriza su desestimación, a similitud de lo que ocurriera en el caso "Swift-Deltec" (90). También
suele operarse mediante la aceptación de depósitos fuera del mecanismo normal de captación de
inversiones del banco, para colocarlos dentro de la operatoria de la mesa, no siempre en operaciones
bancarias; normalmente, se trata de fondos cuyo origen no puede ser justificado por los inversores
irregulares.
Todas estas formas de operar implican la realización de una actividad ilícita en el marco de una
actividad lícita, lo cual importa, además de la infracción al estatuto bancario, un caso previsto y
sancionado por la Ley de Sociedades, y la configuración de un supuesto de uso abusivo del derecho
que confiere la ley al reconocer la calidad de sujeto de derecho y a habilitarle para una actuación
legítima; en última instancia un uso abusivo e irregular del recurso de la personalidad societaria.
Son claros casos de abuso del derecho: el banco, abusando de su legitimación para operar en el
mercado, lo hace ilícitamente en perjuicio de los propios intereses y de los de sus inversores, aunque a
ese respecto bien vale aclarar que no son lo mismo los inversores de la mesa que los inversores
legítimos regulares, cuya conducta nada tiene que ver. El abuso puede darse a través de la admisión
privilegiada de una determinada sociedad, o cualquier otro modo de la instrumentación de la persona
jurídica, para realizar una operatoria irregular a través de actos formalmente regulares. Se quiere
esconder una actividad detrás de contratos que en sí mismos son regulares, pero el abuso se configura
en la actividad, en el uso abusivo de los actos, utilizados como instrumento o pantalla para otros fines.
En cuanto a los inversores, debe distinguirse claramente de aquellos que entran en el circuito normal
del banco, de los que concurren a la mesa, a cuyo respecto son aplicables las mismas consideraciones
que corresponden al tomador.
La operatoria de hecho, paralela a la legítima (91), es frecuente hallarla en el seno de estructuras de
prestigio, con cuya actividad parecería confundirse, aunque en muchas ocasiones sin vinculación
jurídica con éstas y a veces sin tomar en cuenta que el objeto del titular es diferente o no lo admite. Las
mesas de dinero, originadas en la década del `70 en el seno de los bancos como oficinas
especializadas en la toma y colocación de crédito a corto plazo especialmente entre bancos, posibilitó
que a partir del ejercicio de actos legítimos en el marco de la operatoria controlada por el BCRA se
derivara la aparición de un sinnúmero de intermediarios en el mercado del crédito, que asumieron
distintas modalidades para una operatoria informal y paralela en la que aparecieron inversores
independientes y tomadores particulares. Se generalizó la instalación de distinto tipo de
emprendimientos que nada tenían que ver con la intermediación regular bancaria, para participar en el
mercado de este dinero obtenido por vía telefónica y rápidamente, en otro tipo de explotaciones: muy
frecuente fue su instalación en el seno de las agencias extrabursátiles, agentes del mercado abierto, por
ejemplo, sociedades cuyo objeto nada tenía que ver con el mercado legítimo del crédito y sin embargo
participaban en él.
En el mundo en general se ha denominado banco de hecho o banca de hecho (92) al fenómeno
absolutamente marginal a la operación de la actividad bancaria de derecho o legítima, que deja de lado
el sistema bancario. Pero las distintas realidades posibilitan algunas otras definiciones o
denominaciones como banquero abusivo, empresa bancaria no autorizada o irregular, haciendo
referencia a otros aspectos del fenómeno. De hecho, que difícilmente la banca de hecho o mesa de
dinero se presente independientemente, sino que en general aparece vinculada a otra actividad aunque
no necesariamente ocurre así: o la banca de derecho, agencia de bolsa, extrabursátil, o muchas otras
variadas formas, como el caso de los escribanos en Francia.
Así, es frecuente encontrar que en el seno material de los bancos autorizados, inclusive en aquéllos que
son de propiedad del Estado, exista un área identificada como la mesa de dinero, encargada de las
operaciones interbancarias, dedicada a realizar numerosas operaciones con un marcado informalismo,
pero sometidas a un régimen regular. Estas mismas dependencias pueden actuar irregularmente,
tomando fondos o colocándolos, sin someterse directa ni indirectamente a la normativa que regula la
actividad bancaria, haciendo ejercicio abusivo de su derecho para realizar una actividad ilícita en el
marco de un objeto lícito.
Si bien es cierto que por lo común estas oficinas funcionan en el seno de un banco y en forma
íntimamente relacionada con su actividad, no es menos cierto que su presencia y explotación no es
exclusivo de los bancos, ya que se pueden encontrar vinculadas en otros sujetos, casi siempre con una
estructura que institucionalmente goza de un reconocimiento y prestigio que la mesa de dinero de por sí
no tiene; así, se suelen hallar estas unidades operativas en grandes empresas, agencias de bolsa,
agencias de mercado abierto, en manos de un prestamista individual e inclusive en el seno de
instituciones que nada tienen que ver con el ámbito bancario (93).
Ocasiones hay en que la expresión mesa de dinero se utiliza personificándola como un sujeto
independiente (94), o cuanto menos identificándola como un área de marcada independencia e
individualidad, pero en todos estos casos ya estamos en presencia de una actividad ilícita o prohibida.
Al margen de la operatoria normal del mercado interbancario, por variadas que sean las formas en las
que las mesas se presentan, pueden identificarse rasgos generales comunes: son oficinas en que se
toman y colocan préstamos o créditos; normalmente están vinculadas a una actividad acreditada y
prestigiosa, pero actúan paralelamente a ésta, en una difusa condición que sugiere independencia
jurídica, aparentando una vinculación; su modo de actuar es extremadamente informal, y se realiza con
una notable ligereza documental a través de operaciones que en muchos casos jamás son
instrumentadas formalmente; la misma informalidad les hace operar en un marco de extrema libertad,
en el cual los documentos utilizados normalmente son los cheques, no siempre del titular de la mesa, y
ningún otro más. Desarrollan su actividad en ausencia de controles, paralela e informalmente, por lo que
tienen muy bajos costos administrativos, circunstancias éstas que constituyen un gran atractivo para
colocar fondos, acrecentado por el pago de intereses sustancialmente superiores. Es frecuente la
aparición de intermediarios, personales o sociales, formalmente independientes del tomador, que sirven
para pretender la desvinculación del operador frente a la falta de pago del deudor, así pues, la segunda
situación, la de la actividad bancaria absolutamente al margen de la ley, o de hecho, sin autorización
para funcionar. Estos casos, sobre todo de entes colectivos, constituyen un supuesto de abuso de la
personalidad similar al anterior; en todos, ante el caso de una actividad ilícita.
Estas circunstancias no afectan sólo la conducta del intermediario, sino que inciden también en el juicio
de la conducta del tomador y el colocador de fondos, que a la hora de los beneficios participan
calladamente de ellos (95); las condiciones y la modalidad de la operatoria irregular son de cabal
conocimiento tanto de los operadores de la mesa como de sus clientes, tomadores y colocadores de
fondos; aunque es harto frecuente que, ante dificultades de cobro o de pago, se asuma por sus
acreedores la postura de ahorrista burlado, y se aduzca una inocencia difícil de concebir, aunque en
casos haya sido de recibo.
2. Régimen legal; aplicación del estatuto bancario
En un sistema como el nuestro, en el que el control del BCRA está impuesto en función de la actividad,
no cabe duda de que la banca de hecho está sometida a la aplicación de lo que se ha dado en llamar el
estatuto bancario consagrado en el plexo normativo que regula la actividad, un sistema que representa
un límite a la libertad de iniciativa (96). Pero la particularidad de la manifestación de esta operatoria
obliga a detenerse en el problema de los límites de la aplicación de este estatuto, que ha de variar en
función de la calidad del sujeto y el sistema en que se halle inmerso.
Un primer fenómeno que puede discriminarse es la existencia de la banca de hecho individualmente y
sola, es decir con independencia de otra actividad, de la existencia de banca de hecho vinculada con
otra actividad, cualquiera sea ésta, o en el seno de una sociedad. A su vez, dentro de este último
supuesto, la solución ha de ser distinta si nos encontramos con un banco de hecho o mesa de dinero en
el seno de una sociedad civil o comercial cualquiera, con otro objeto comercial, o en el seno de una
sociedad cuya actividad depende de autorización administrativa. En este último caso, cabe discriminar
también según la autorización de que se trate, o sea la actividad de que se trate, como por ejemplo si se
trata de un banco que opera contando con la autorización del BCRA para hacerlo o si nos hallamos
frente a otro tipo de sujeto o comerciante, como pueden ser las compañías de seguros, los agentes del
mercado abierto (extrabursátiles) o los agentes de bolsa, por ejemplo. Las soluciones habrán de ser
necesariamente diferentes en estos casos, ya que cuando la operatoria irregular se da en el seno de un
autorizado, estamos ante un caso de abuso del derecho, pero no ante la explotación de una banca de
hecho.
La doctrina universal está de acuerdo en reconocer que cualquiera que sea la forma que adopte la
actividad de la banca de hecho, está sometida a las reglas mercantiles, pero no ocurre lo mismo con
relación a las normas propias de las empresa bancarias (97). Entre nosotros, se impone la solución
dividiendo dos situaciones: cuando la banca irregular se ejercita en el seno de una actividad bancaria
debidamente autorizada, no cabe duda de que corresponde aplicar la totalidad de la normativa propia
del derecho bancario. En los restantes casos, por el contrario, la aplicación ha de ser necesariamente
limitada, quedando pendiente de definir qué normas se aplican y cuáles no. En Italia la doctrina se ha
dividido en dos posturas bien diferenciadas entre los que consideran que el estatuto bancario debe
aplicarse globalmente, en todos los casos (98), y quienes juzgan que la aplicación debe ser parcial y
discriminada (99), en ambos casos con apoyo en decisiones jurisprudenciales. Por otra parte, una
importante doctrina entiende que no debe aplicarse (100).
En lo que se refiere a los bancos autorizados, o si se quiere entidades del sistema, no cabe duda de
que son aplicables a la operatoria de la mesa de dinero todas las normas legales y reglamentarias,
incluido relaciones técnicas, contables, prohibiciones, etc. Se trata de una aplicación global, sin
restricciones de ninguna especie, frente a la cual la operatoria de la mesa, cuando es irregular,
representa un supuesto de irregularidad diferente del resto de los casos.
En los otros casos, la situación difiere (101), planteándose en definitiva cuál es el límite de la
intervención de la autoridad del control y de la aplicabilidad de la normativa. Que la banca de hecho está
incluida en el sistema y sometida al control del BCRA no puede dudarse a partir de la norma de los arts.
1º, 2º y 3º de la Ley de Entidades Financieras, pero quedan puntos por determinar como el momento a
partir del cual es legítima la intervención de la autoridad de control y la extensión de sus facultades.
La ley prevé la intervención cuando alguien realice la actividad, pero ¿es necesario esperar a que la
actividad se esté desarrollando o puede intervenirse preventivamente? Si la sumisión a la ley implica
disciplina de control y disciplina sancionatoria (102), no se advierte que sea necesario esperar a que el
obrar ilícito se concrete si se constatan actos preparatorios o indicios positivos en ese sentido, de donde
resulta Federico, que es lícita una intervención preventiva (103) para impedir que se consume.
Por otra parte, ¿cuál es el límite de la intervención de la autoridad de control o de sumisión de la banca
de hecho a los preceptos propios del estatuto? Inicialmente se pueden detectar los aspectos positivos,
es decir las normas que son aplicables.
a) Régimen publicitario
De conformidad a lo establecido en el art. 19, solamente las entidades autorizadas pueden utilizar las
denominaciones contenidas en la ley; la prohibición incluye cualquier forma similar o derivada que
pueda provocar confusiones. Paralelamente, constatada la infracción el BCRA está facultado para
disponer inmediatamente el cese de la actividad y disparar el mecanismo sancionatorio establecido en
el art. 41.
b) Liquidez y solvencia
Pese a que el art. 30 de la ley se refiere a las entidades comprendidas en esta ley, para establecer la
obligación de ajustarse a las normas sobre liquidez y solvencia, este plexo normativo no es aplicable a
los agentes económicos u operadores que están absolutamente fuera del sistema de la ley y actúan
como banca de hecho; consecuentemente, no están sujetas a las reglas sobre responsabilidad
patrimonial ni las referidas a regularización y saneamiento (arts. 34 y ss.), ni están afectados por el
sistema de cargos que rige en el marco de ese ordenamiento. Del mismo modo, no son sujetos que
puedan estar comprendidos en los sistemas de reestructuración que fueron establecidos con la
modificación que introdujo el art. 35 bis. Si bien el banquero de hecho está asimilado a la banca por su
regulación y sumisión al control, no puede gozar de los beneficios que la ley tiene previstos para quien
ejerce la actividad dentro del orden (104).
c) Régimen informativo, contable y de control
Este régimen plantea una situación diferente, porque si bien el hecho de la actuación al margen importa
que no se presente la información que regularmente exige el BCRA a las entidades del sistema, no es
menos cierto que las facultades de control sí les afectan, debiendo permitir el acceso a su
documentación y contabilidad conforme establece el art. 37, para lo cual existe una previsión expresa
en el art. 38 : "Cuando personas no autorizadas realicen operaciones de intermediación habitual entre la
oferta y la demanda de recursos financieros o actúen en el mercado del crédito, el Banco Central de la
República Argentina podrá requerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de
sus libros y documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aquél podrá solicitar orden de
allanamiento y el auxilio de la fuerza pública". A esas facultades agréguese el facultamiento al BCRA
para adoptar medidas que pueden llevar al cese inmediato o definitivo de la actividad irregular y a la
aplicación de sanciones conforme el art. 41, según dispone el mismo art. 38 en su última parte: "El
Banco Central de la República Argentina, comprobada la realización de operaciones que no se ajusten
a las condiciones especificadas en las disposiciones de esta ley, se encontrará facultado para: a)
Disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad, y b) Aplicar las sanciones previstas en el art. 41 ".
Estas facultades plantean el problema de la admisibilidad de la intervención administrativa, a favor de la
cual se pronuncia la doctrina italiana a partir de la distinción efectuada en las formas de control: así
como el control preventivo se ejercita al momento de la constitución de la sociedad que pretenderá
actuar como banco, el control permanente de la actividad justifica medidas como ésta, tendientes a
asegurar el correcto funcionamiento del sistema (105).
d) Secreto
Por cierto que el régimen establecido en el arts. 39 y ss. de la ley que permite invocar el secreto está
absolutamente descalificado para ser invocado contra terceros por los que actúan irregularmente como
banca de hecho, sin perjuicio de la obligación de secreto de los negocios mercantiles que establece el
estatuto del comerciante, el que no podrá ser invocado frente al BCRA, por la aplicación de las normas
propias del estatuto bancario, en contra del BCRA.
e) Régimen sancionatorio
El régimen sancionatorio establecido en los arts. 41 y ss. de la Ley de Entidades Financieras resulta
aplicable en los supuestos determinados por los arts. 19 y 38 de la misma ley; pero no todo el régimen
puede aplicarse, ya que no toda infracción a la ley, normas reglamentarias o resoluciones que dicte el
BCRA puede determinar una sanción. En rigor, dado el principio de reserva de la ley penal, solamente
puede aplicarse el régimen en la medida que se trate de situaciones previstas normativamente por la ley
con anterioridad. Con esas limitaciones, el régimen es de aplicación, como surge de los artículos
citados.
f) Liquidación
En los derechos en que existe el sistema de liquidación coactiva administrativa, también llamada
liquidación sin quiebra, se ha planteado la discusión entre los que entienden que la banca de hecho
debe estar sometida al régimen de la quiebra común, y aquellos que consideran que es susceptible de
ser sometida al régimen de la liquidación forzosa administrativa (106). Desaparecido un instituto similar
que existía entre nosotros (107), en la legislación actual existe un sistema de liquidación judicial
establecido en los arts. 48 y ss. y un régimen de la quiebra, que está en los arts. 50 y ss.
Puede discutirse en nuestro sistema la posibilidad de disponer la liquidación judicial de la banca
irregular, desde que ha sido prevista en el marco de la revocación de la autorización para funcionar,
como modo de liquidar las operaciones sin necesidad de llegar a la quiebra de quien venía actuando
como banco hasta el momento de la revocación, por lo que la solución no había de ser aplicable a
quienes actuaron al margen de la ley. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 38, inc. a), el BCRA está
facultado para disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad irregular, lo que de hecho implica
una causal de disolución en el caso de que se venga ejercitando por un sujeto colectivo, lo que lleva
necesariamente a la liquidación. Cuando se tratare de sujetos colectivos, el régimen no ha de estar
determinado por la sola Ley de Entidades Financieras, sino por la Ley de Sociedades Comerciales, que
en su art. 18 obliga a la realización de la liquidación por quien el tribunal designe, debiendo ingresar en
el patrimonio estatal el remanente, para ser aplicado al fomento de la educación común cuando la
sociedad tiene objeto ilícito. El mismo régimen debe aplicarse conforme el art. 19 en aquellos supuestos
en que la sociedad tiene objeto lícito, pero su actividad es ilícita y con menores diferencias, también
cuando la sociedad tiene objeto prohibido. En resumen, como se ha declarado en numerosas
ocasiones, se trata de una actividad ilícita que no admite las soluciones previstas para casos de licitud.
Estos preceptos descartan de plano la posibilidad de que la liquidación esté a cargo del propio
interesado, un beneficio (108) que tiene el estatuto bancario limitado a quienes ejercieron la actividad
dentro del sistema; en los restantes casos, la designación estará a cargo del tribunal competente.
El sistema de la liquidación remite a la quiebra, en cuyo título se revisarán otros asuntos relativos a esta
problemática.
g) Quiebra
En orden a la quiebra, incide poderosamente la licitud de esta operatoria; en general ha de advertirse
que las autoridades administrativas que tienen a su cargo el control del desenvolvimiento y gestión de la
actividad más importante, como es el mercado bancario, han manifestado una gran tolerancia con
relación a la actividad de las mesas de dinero, que hace pensar que su operación ha sido juzgada como
una actividad lícita que no merece objeción ninguna; esta conducta ha sido acompañada con un
cuidadoso control de que la operatoria de las entidades se mantuviere al margen de la gestión propia de
la mesa, que se ha juzgado independiente y marginada del control de la autoridad administrativa que
controla y juzga la operatoria y actividad bancaria. Esto, insisto, implica que la actividad de las mesas de
dinero es una actividad lícita, aun cuando la misma se lleve a cabo en el seno de las entidades
financieras siempre y cuando sus cuentas sean independientes. Los tribunales han manifestado una
posición contraria, entendiendo que la actividad de la mesa de dinero constituye una actividad ilícita
(109), como consecuencia de ser ejercitada sin cumplir con el requisito de la autorización previa,
aunque han aplicado limitadamente sus consecuencias, o al menos en forma diferenciada.
El primer problema que se plantea sobre la posibilidad de los bancos de hecho de acceder al beneficio
del concurso preventivo ha sido resuelto de distinto modo. En nuestra jurisprudencia, ha habido
pronunciamientos en sentido negativo, por aplicación del art. 50, LEF que declara enfáticamente que no
podrán solicitar la formación de concurso preventivo, norma que se entiende aplicable en virtud de los
preceptos antes invocados (110). La solución es adecuada y correcta. Pero ha habido casos en que la
decisión no ha sido clara, y que indirectamente se ha pronunciado de diferente modo, sobre todo en
orden a la consideración de la verificación de los créditos. El tema de la verificación de los créditos se
vincula con problema de la eficacia del régimen de los contratos que será motivo de algunos párrafos
más adelante, sin perjuicio de que se incluyan consideraciones en este punto.
En el caso "Piekar" (111), promovido por un inversor de fondos contra un banco autorizado que
explotaba una mesa, el tribunal no declaró ilícita la actividad, sino que recurrió al hecho de la violación
de los reglamentos que rigen la actividad bancaria, con la finalidad de responsabilizar al presidente en el
pago de la obligación incumplida, pero sin adentrarse en las consecuencias derivadas de la actividad
ilícita. En rigor, este decisorio no sólo importa un reconocimiento de la validez de la obligación contraída
en el marco de una actividad ilícita, sino inclusive de la extensión de la responsabilidad al presidente de
la sociedad que la realizaba; en estos casos juega poderosamente la presunción (falsa) de la inocencia
y el engaño al inversor. En el caso "Romeo" (112) se arribó a una solución similar, extensiva de la
responsabilidad. En otros casos, como el caso "Cordeu" antes citado, el tribunal, sin llegar a declarar
ilícita la actividad, la juzgó al margen de la ley, una expresión difusa que puede juzgarse equivalente
pero evita aplicar las consecuencias inmediatas de la ilicitud, como son los arts. 18, 19 y 20, LS (113).
Con particularidades, la jurisprudencia de los tribunales en general se ha inclinado por aceptar la licitud
de la actividad de las mesas de dinero, en pronunciamientos dictados cuando se trata de asegurar la
percepción del crédito de parte de los inversores. Así lo ha declarado en interesantes pronunciamientos
(114), reconociendo no sólo la licitud de la actividad de las mesas de dinero, sino también el derecho del
profesional, que proporcionó asesoramiento financiero y bursátil para su erección, a percibir honorarios
por su labor en materia de constitución de una de ellas, agregando elogiosos conceptos de su prestigio.
En ocasiones la valoración de la actividad se ha asimilado a la de los bancos, afirmando que con
abstracción de la profesión de los contratantes, sobre entendiendo así la licitud de la actividad de las
mesas de dinero diciendo que debe ser reputada objetivamente comercial, ya que como actividad de
interposición en el cambio de dinero, resulta asimilada a la actividad bancaria (115) postura de un
reconocido acierto pero solamente en cuanto al reconocimiento de la intermediación; como se advierte,
se reconoce su licitud y se le asimila a la actividad propia de los bancos.
Por su parte, la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca tuvo ocasión de pronunciarse afirmando que
las entidades financieras están autorizadas a actuar en el mercado del crédito con la forma de las
mesas de dinero en virtud del facultamiento de la Ley de Entidades Financieras (arts. 21 y 28), lo que
implica pronunciarse por la licitud de la operatoria (116), con fundamento en la Ley de Entidades
Financieras, pero sin discriminar lo que constituye la operatoria regular y la que se realiza abusando de
la autorización conferida o al margen de las autorizaciones y el control; el fallo parecería convalidado
por el comportamiento inveterado e invariable de la autoridad administrativa de control.
En el mismo sentido, ha sido invariable la conducta de los tribunales especializados en sociedades y
concursos de la ciudad de Córdoba, que han admitido unánimemente la verificación de los créditos
originados en operaciones de mesas de dinero, con una llamativa particularidad en el sentido de asumir
una posición benévola y permisiva cuando se trata de alegación y prueba de la causa, generando un
estándar de protección al inversor en este depósito marginal, separando el acto concreto de los efectos
de la actividad. De alguna manera, se ha procurado viabilizar las verificaciones de crédito que conforme
la ley y la jurisprudencia aplicable a las insinuaciones concursales deberían ser rechazadas; una suerte
de privilegio para estos acreedores partícipes de una actividad ilícita en perjuicio de quienes tienen sus
créditos provenientes de una actividad mercantil. En el mismo sentido existen pronunciamientos de los
tribunales nacionales (117), juzgando que habiendo sido acreditada la existencia de una mesa de
dinero, debe considerarse acreditada la causa de la obligación con la mera entrega de un cheque;
documento éste que, con la misma finalidad e inteligencia, en ocasiones se entendió que era
documento suficiente para explicitar y acreditar la causa del crédito, en función del entorno en que fue
emitido (118). Es más, ha habido declaraciones formales en pro de la liberación de exigencias a los
acreedores insinuantes, con fundamento en la marcada simplificación de la instrumentación de las
operaciones de mesa (119), arguyendo que conspira contra la posibilidad de arrimar demasiada prueba,
aunque siempre manteniendo el principio de que corresponde la carga de explicar la causa de la
obligación a quien pretende la verificación; y que cuando se trata de la operatoria de la mesa de dinero,
la causa debe tenerse por acreditada con la entrega del cheque en que se instrumentó el crédito del
insinuante (120).
De más está decir que estos pronunciamientos se alejan del valor justicia, apoyándose en ligeras
presunciones de inocencia y protección del inversor en esta suerte de operaciones, una inocencia más
difícil de probar que la causa de sus obligaciones.
Por el contrario, se indicó antes que ha habido pronunciamientos que sin llegar a declarar ilícita la
operatoria de la mesa de dinero, han entendido que su constitución ha sido un recurso para violar la ley
y que puede ser considerada como una infracción a las reglas administrativas determinantes de que la
conducta del presidente pueda ser encuadrada en el supuesto del art. 54, LS, lo que implica solidarizar
al presidente del banco por los perjuicios provocados a los acreedores involucrados a quienes debe la
restitución de las sumas invertidas en la mesa (121); pero debe advertirse que este modo de razonar se
endereza a justificar el reclamo del inversor para facilitarle la percepción cuestionada de su crédito, más
que a juzgar la actividad de la mesa propiamente dicha, motivo por el cual no se avanza en las
consecuencias que de allí se derivan. El pronunciamiento acoge como válida la particular postura de los
inversores, que aparecen amparados por una inocencia un tanto incomprensible que a juicio del mismo
tribunal resulta que la volición habría sido afectada por el hecho de que la mesa operaba en el seno de
una sucursal bancaria y en su contexto material, distorsionando de esa forma el discernimiento de los
inversores que fueron inducidos a operar en la mesa. El fundamento, si bien discutible, se encuentra
expresado en que el tribunal entendió que la constitución y operación en forma paralela del banco y de
una mesa de dinero implica una infracción a las reglas administrativas del obrar bancario, explicable en
la necesidad de tomar dinero en condiciones más libres y favorables para asegurar una renta mayor,
operatoria dentro de la cual el tribunal juzga al inversor como una víctima seducida por un lucro vedado
y se niega a considerarle como un cómplice en la realización de los actos. En general puede advertirse
en los fallos una tendencia a justificar que el inversor pueda ejercitar su derecho creditorio no solamente
contra su deudor, sino también en contra del presidente de la entidad, responsabilizándole por una
actividad irregular; con esa finalidad, las acusaciones.
Algunos fallos parecerían inclinarse por la ilicitud de la operatoria, sin llegar a diferenciar claramente si
se trata de una ilicitud que afecta a cada acto individualmente o a la actividad en sí; ocurrió con el
pronunciamiento de la sala A de la Cámara Comercial de la Capital Federal, que sancionó a un síndico
con la remoción a causa de la inversión por éste de una importante suma en una mesa de dinero (122);
en este caso debe advertirse que la sanción no provino del hecho de haber contratado con una mesa,
sino del apartamiento injustificado de la que había sido la conducta hasta ese momento y la
prescindencia de aprobación judicial.
En el caso "Lajst" se ha entendido también que cuando actúa una mesa de dinero estamos frente a
operaciones que configuran una banca de hecho, y que por tanto estas operaciones deben ser
consideradas como actos de comercio, aun cuando sean actos ilícitos que forman parte o constituyen la
manifestación de una actividad ilícita (123), lo que implica que a la comercialidad se arriba a través de
los ilícitos comerciales (124). No es el objeto de este trabajo, pero creo importante indicar la
admisibilidad de actos ilícitos como actos de comercio.
Por otra parte, y descartando el supuesto de que quien invierte en una mesa de dinero es un inocente
inversor engañado, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba tuvo ocasión de
pronunciarse en el caso "Girula" (125). En lo que se refiere al contrato en sí mismo y a la posibilidad de
exigencia en juicio de las prestaciones acordadas, el pronunciamiento marca un viraje absoluto y
riguroso, ya que prescinde de todos los criterios sentados en los antecedentes antes mencionados, para
declarar que la operación misma consistente en la imposición de fondos en una mesa de dinero importa
un acto ilícito y consecuentemente es nulo de nulidad absoluta, contra la cual ninguna de las partes
puede alzarse por cuanto la ley veda invocar la propia torpeza: nemo auditur proriam turpitudinem
alegans.
A diferencia del caso "Lajst", en el que se declaró la ilicitud de la actividad facilitándole al acreedor en
virtud de eso mismo la cobranza de su crédito, en el caso "Girula" esa ilicitud constituye el fundamento
para rechazarlo; no discrimina si se trata de un acto aislado o no. El juzgador expresa en respaldo de su
decisión que la operatoria de las mesas de dinero configura una forma de actividad de objeto prohibido
ya que se trata de intermediación financiera, que solamente puede realizarse con la autorización previa
de la autoridad de control, lo que caracteriza a esta actividad financiera en ilícita en cuanto a los hechos
contrarios al derecho son puestos en la misma línea que los hechos imposibles (jurídicamente), lo que
le lleva a afirmar más adelante que jamás se podrá citar la protección de la justicia para asegurar su
ejecución. Como se advierte, según el criterio expuesto, la actividad de las mesas de dinero, desde
todos los ángulos, es reputada como una actividad ilícita, insusceptible de protección jurídica.
Esa actividad de intermediación en el cambio de crédito realizada en la forma comúnmente denominada
mesa de dinero es, a criterio del máximo tribunal de la provincia, un acto ilícito, tanto si se realiza
aisladamente como si se realiza en forma habitual, razón por la cual descalifica toda presunción de
inocencia de los que concurrieron a la misma, afirmando que esta actividad corre a cuenta y riesgo de
quienes la estaban practicando por fuera de la ley. Adviértase la variación del criterio: el llamado
inversor ya no se ve como un inocente cliente que fue seducido y desviado a una inversión en la mesa
de dinero, sino como el avisado partícipe de un negocio al margen de la ley que justifica La negación del
amparo jurisdiccional a quien pretende por esta vía el cumplimiento de la prestación acordada en una
convención ilícita, solución novedosa y rigurosa que halla fundamento en el principio superior de justicia,
que impide que los tribunales intercedan por las personas que invocan su propia inmoralidad, realizando
una amplia referencia doctrinaria que busca apoyo de autoridad para apoyar la regla nemo auditur
propiam turpitudinem alegans, que aplica rigurosamente, negando al inversor todo derecho a pretender
la cobranza de su acreencia.
Si bien no delinea claramente a qué considera acto aislado de mesa de dinero, no es menos cierto que
marca un viraje jurispudencial: ya no solamente habrá de denegarse el acceso al concurso del bancario
de hecho, sino que además habrá de rechazarse la acción tendiente al cobro de parte del inversor
marginal (126). El decisorio implica la descalificación de los criterios a que se hizo referencia en los
párrafos anteriores. Declara que la acción, sin importar cuál sea ésta, es improcedente contra la
sociedad en la que funcionó la mesa de dinero; no existe acción contra el deudor ni contra de sus
directores, o los que firmaron el documento, sin que tenga importancia que el documento fuere firmado
en nombre de la misma sociedad en cuyo ámbito se explotaba la mesa, o que fuere firmado a nombre
de otra sociedad.
La sanción es absoluta como medio eficaz para evitar los actos jurídicos ilícitos, inmorales y contrarios a
las buenas costumbres, porque se trata de obligaciones sin causa lícita o carentes de causa de las que
no pueden surgir obligaciones válidas (127); esto, valga la redundancia, por cuanto el negocio base de
la acción es nulo de nulidad absoluta porque responde a una causa y objeto prohibidos por la ley
(argumento de los arts. 502 y 953, CCiv.) aplicando las consecuencias jurídicas que se derivan de tal
sanción, cual es la negación de la posibilidad de accionar o repetir por el pago efectuado en ejecución
de una convención que debiese procurar a cada una de las partes una ventaja ilícita e inmoral.
A tal extremo la sanción descalificatoria de parte del tribunal, que niega toda acción al inversor
colocador de fondos en la mesa, diciendo en apoyo de su postura que la solución contraria importaría
reconocer el derecho a repetir la prestación cumplida por quien intervino en una contratación prohibida,
sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba. La nueva línea argumental y su diferencia con las
anteriores posiciones antes expuestas es clara en una prohibición que le cierra todo tipo de acción,
contra cualquier persona en cuyo sentido manifiesta la negación de posibilidad de ejercer cualquier tipo
de acción derivada de la convención ilícita, es obvio que la improcedencia del reclamo impetrado en
autos se extiende respecto a la totalidad de los demandados, incluyendo a los directivos que hayan
intervenido premeditadamente en la contratación prohibida.
En similar sentido existen numerosos pronunciamientos declarando ilícita la actividad bancaria de
hecho, sin entrar en la consideración de los actos particulares, sino refiriéndose a la proscripción de la
operatoria en forma de mesa de dinero, ilicitud en virtud de la cual se ha denegado la posibilidad de la
apertura del concurso preventivo, apoyándose además en la prohibición que contiene la Ley de
Entidades Financieras (128). Por el contrario, muchos concursos han sido abiertos, sin llegar a un
pronunciamiento de instancia sobre su licitud o ilicitud. Provinciali hace referencia al asunto dentro del
tema amplio de la empresa con fin ilícito, pronunciándose por la posibilidad de estas empresas de ser
declaradas en quiebra, frente a quienes discuten esa posibilidad; el autor hace referencia a doctrina y
jurisprudencia en ambos sentidos (129). Asume la posición positiva, porque la sociedad con objeto
mercantil es titular de una empresa mercantil con todas sus consecuencias, por el solo hecho de su
constitución, aunque su exposición se refiere más a la posibilidad de la quiebra que la del concurso,
discutiendo si corresponde la liquidación coactiva administrativa o la quiebra común (130). Por su parte,
la jurisprudencia, apartándose de criterios anteriores sustentados en una doctrina casi unánime, ha
admitido la concreción de actos aislados de comercio de carácter ilícito (131).
Lo que surge a la vista es que la explotación de las mesas de dinero constituye una forma de actividad
ilícita distinta de los meros actos aislados que pueden tener o no esa calidad; para que pueda hablarse
de actividad ilícita, es necesario el desarrollo de una serie de actos que importen el ejercicio de una
actividad prohibida (por el tipo, la falta de tipo o la falta de autorización) o el desvío de una actividad
lícita, lo que no se configura con un mero acto aislado. Así, la actividad ilícita puede estar configurada
por actos que, considerados aisladamente, sean reputados lícitos, aunque esta calidad sea discutible
como ocurrió en el caso "Girula" resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, al que me
referí en párrafos anteriores. Cuando la actividad sea ejercitada por una sociedad comercial,
corresponderá hacer aplicación de los preceptos contenidos en los arts. 18 y 19, ley 19550, que prevén
la situación de las sociedades con objeto lícito con actividad ilícita o con objeto ilícito (132); sobre el
punto los autores distinguen la procedencia de la aplicación de uno u otro artículo, indicando que el 18
se refiere a la ilicitud del objeto social estáticamente considerado (133), en tanto el art. 19 atiende a otro
supuesto que impone revisar no el objeto social según fue contratado, sino la actividad del sujeto en su
manifestación real (134).
Existen otras formas operatorias que configuran operatorias que formalmente son lícitas, pero que
pueden resultar ilícitas por la forma en que se realizan o el modo como se utilizan para inducir a
tomadores y colocadores; sin que sea así en todos los casos, suele configurarse también en el caso por
ejemplo de las llamadas operaciones off shore (135). A su respecto, se ha escrito bastante, aunque
generalmente a nivel meramente periodístico. En rigor, a este respecto se plantea una vez más la
situación antes indicada; no puede decirse que una operación de las llamadas off shore por realizarse
con una institución extranjera a través de un banco nacional sea en sí misma una operación ilegítima,
ya que esa afirmación importa desconocer la realidad de una operatoria lícita entre países o fuera de
ellos. Pero difiere mucho la situación cuando este tipo de operatoria está configurada para
instrumentarla con una finalidad diferente, al margen de la ley. Ese supuesto hace que la actividad
encuadre nuevamente en la situación expuesta al tratar el ejercicio abusivo de las operaciones
interfinancieras.
La búsqueda de responsabilizar las instituciones por estas operaciones ha tenido malos resultados
hasta la fecha, pese a los esfuerzos de los interesados.
NOTAS:
(1) LA LUMIA, Isidoro, "Materia bancaria e diritto bancario", Rivista di Diritto Commerciali, parte prima,
vol. XIX 1921, Francesco Vallardi, Milano, 1921, p. 121. Este excelente trabajo de La Lumia es la
introducción al curso de derecho bancario en el Instituto Jurídico de la Universidad de Perugia.
(2) Es evidente que la intervención estatal es un fenómeno de este siglo que tiene difícil justificación
teórica, salvo el sustento que le proporcionan las ideologías políticas que determinan en general una
involución de los principios de autonomía y democracia en pro de un difuso interés público.
(3) La Corte Suprema en fallo del 23/4/1985 en autos "Freiman, Héctor y otro v. BCRA" (LL, 1985-C-
261) así lo declaró, entendiendo que el complejo normativo bancario excede el ámbito del derecho
privado y se coloca en el ámbito del derecho público. En el derecho italiano se constata una evolución
similar, con encontradas opiniones, como se verá. En realidad, la categoría derecho público o privado
no responde a la realidad del estatuto bancario.
(4) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, Madrid, 1975, p. 3. Es el temperamento de la Cámara
Federal de Rosario, sala B, 15/8/1978, "Brusau, Pedro v. Banco de la Nación Argentina", JA, 1979-IV-
119.
(5) RIPERT, Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1946, p. 44.
(6) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, Madrid, 1975, p. 3. En el mismo sentido LA LUMIA,
Isidoro, Materia bancaria..., cit., entendiendo que la materia bancaria es esencialmente comercial y
propia del ámbito de esta materia, aunque concurren a regular la actividad preceptos de otra índole,
como los de derecho penal bancario, derecho financiero bancario y derecho administrativo bancario,
que no encajan en la calificación de derecho privado. Entre nosotros la corte ha distinguido atribuyendo
al derecho administrativo la regulación de las relaciones entre los bancos y el BCRA (CSJN, 8/11/1981,
"Banco de Río Negro y Neuquén SA v. BCRA", LL, 1982-A-503).
(7) FARGOSI, Horacio P., "La actividad financiera privada: ¿Un servicio público impropio?", RDCO, año
XI, 1978, p. 739. Asume en este punto la posición de Siburu (SIBURU, Juan B., Comentario al Código
de Comercio argentino, T. I, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1923, nro. 12), a la que he adherido y
desarrollado en mi Manual de derecho comercial, Depalma, Buenos Aires, 1996, & 4.
(8) Véase por todos a FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit.; GARRIGUES, Joaquín, Contratos
bancarios, cit., ps. 6 y ss. y 31 y ss. También pueden encontrarse importantes referencias históricas en
COTTELY, Esteban, Derecho bancario; conceptos generales e historia, Arayú, Buenos Aires, 1956, p.
95.
(9) Véase en ese sentido GALGANO, Francesco, "Prólogo" al Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico dell'economía, vol. I, Cedam, Padova, 1977, aunque la idea se repite a lo largo de este
importante trabajo. En el mismo sentido he expresado mi opinión con anterioridad en relación al derecho
comercial y la unificación (Manual de derecho comercial, cit., & 4). En los proyectos de unificación se ha
manifestado también esta imposibilidad material de realizarla, salvo en unos pocos aspectos relativos a
las obligaciones, dejando al margen todas las materias especiales de la comercialidad.
(10) GALGANO, Francisco, Historia del derecho mercantil, Colección Papel 451, Laia, Barcelona, 1980,
passim, en especial ps. 67 y ss. y 83 y ss.
(11) Puede consultarse en ADLA, 1957-XVII-A, ps. 852 y ss.
(12) Cám. Nac. Com., sala A, 13/3/1986, "SKP Establecimientos Metalúrgicos SA v. The First national
Bank of Boston", ED, 120-653. FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit., p. 739, en especial su nota
46.
(13) A este respecto Fargosi, en la obra citada ("La actividad financiera...", cit., ps. 753/4) y las
numerosas referencias doctrinarias que al respecto contiene, especialmente Bielsa, Marienhoff y Diez,
poniendo una voz de alerta en el sentido de que se recurre a esta idea, vaga, subjetiva y arbitraria, que
pone en peligro abandonar al administrador las funciones del legislativo.
(14) Véase por todos MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, T. II, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 21 y ss., donde se encuentra un amplio estudio de la materia.
(15) La idea de servicio público propio e impropio no es admitida en el derecho francés, en donde rige
otra idea en cuanto al mismo (véase MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., cit., T. II, p. 22, donde
establece el concepto de servicio público).
(16) Véase por todos MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., cit., T. II, ps. 21 y ss. BIELSA, Rafael,
Derecho administrativo, T. I, La Ley, Buenos Aires, 1967, ps. 56 y 509. En especial sobre el concepto: p.
457; definición: 462; servicios impropios: p. 459.
(17) FERRARA (jr), Francesco, "Le banche e le operazione di banche", en Scritti minori, T. III, Giuffrè,
Milán, 1977, p. 311; SANTOS, Vicente, "El banco de hecho", en Homenaje a Garrigues, T. III, Tecnos,
Madrid, 1971, p. 259, muy influido por la doctrina del derecho continental.
(18) Al decir de Lanza, el boom del derecho público obedece a la general involución de los principios de
autonomía y democracia que se evidenciaron en esos tiempos en que opinaba, de donde el gran
desarrollo de la intervención estatal (LANZA, Amilcare, "Banchiere di fatto, banchiere abusivo e
banchiere assimilato", en Banca e Borsa e T. de C, año XXVIII, fasc. I, gen. mar., 1965, p. 87).
(19) En este sentido hay unanimidad doctrinaria; puede agregarse a la doctrina citada las enseñanzas
de LANGLE, Emilio, Manual de derecho mercantil, T. III, Bosch, Barcelona, 1959, ps. 399 y ss.;
GIERKE, Julius von, Derecho comercial y de la navegación, T. I, TEA, Buenos Aires, 1957, ps. 67 y ss.;
RIPERT, Georges, Tratado elemental de derecho comercial, T. I, TEA, Buenos Aires 1954, p. 222, que
enfatiza indicando que inclusive la operatoria de los bancos públicos tiene carácter mercantil; MOSSA,
Lorenzo, Derecho mercantil, Parte Primera, Uteha, Buenos Aires, ps. 274 y ss.; VIVANTE, César, Traité
de droit commercial, T. I, Giard y Brière, Paris, 1910, p. 53; URÍA, Rodrigo, Derecho mercantil, Marcial
Pons, Madrid, 1997, ps. 841 y ss. Por el contrario, entre nosotros, Malagarriga ha sostenido que los
bancos públicos no son comerciales, sin perjuicio de la comercialidad de sus operaciones
(MALAGARRIGA, Carlos, Tratado elemental de derecho comercial, T. I, TEA, Buenos Aires, 1951, p.
74).
(20) FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit., p. 739; CSJN, 1º/4/1986, "Banco Vicente López Coop.
Ltdo. s/quiebra", LL, 1986-D-243; 17/4/1986, "Cía. Financiera Castelar SA v. Res. 700 del BCRA", ED,
120-337 y con sentido relativamente similar Cám. Cont.-Adm. Fed., sala II, 2/12/1982, "Crédito Defensa
SA v. BCRA", ED, 103-496. Garrigues, por su parte, no duda en entender a este derecho como
autónomo y parte del mercantil, pero limita su consideración al ámbito contractual (GARRIGUES,
Joaquín, Contratos bancarios, p. 6). En el mismo sentido COTTELY, Esteban, Derecho bancario..., cit.,
p. 95, pero con una marcada tendencia hacia la línea del derecho económico.
(21) FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", obra y lugar citados. En el mismo sentido pero sin el
desarrollo de Fargosi, ver BENÉLBAZ, Héctor - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno, T. II,
Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 208. En Italia es frecuente recurrir a la noción de interés público para
dar el por qué de esta regulación.
(22) Puede verse una amplia exposición histórica en HAMEL, Joseph, Banques et opérationes de
banque, T. I, Rousseau et Cie. Editeurs, Paris, 1933, p. 13; COTTELY, Esteban, Derecho bancario...,
cit., p. 279. También hay referencias en DIFRIERI, Jorge, Moneda y bancos en la República Argentina,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, p. 9. Sobre el derecho en Roma: MOMMSEN, Theodore, Manuel
des antiquités romaines: de l'organisation financière chez les romains, Joachim Marquardt-Paris, FR:
Thorin, Ernest, 1888. GARZÓN, Félix T., Historia del Banco Provincial y del Banco de Córdoba,
Mercatali, Buenos Aires, 1923.
(23) En rigor, el dec.-ley 13127, en su art. 1º, estableció una regla similar haciendo referencia a aquellos
cuya actividad principal consista en la recepción de depósitos y el otorgamiento de préstamos, lo que
significa un importantísimo antecedente (ADLA, XVII-A-1957, p. 853). No se observa igual condición en
otros antecedentes, como el dec. 14962/1944 (ADLA, VI-1946, p. 564).
(24) Ver MESSINEO, Francisco, "Ancora sul concetto di contrato bancario", en Banca e borsa, parte I,
1962, p. 481, aunque el concepto es generalmente aceptado; en el derecho italiano cabe indicar la
variación sufrida a partir de 1942. La idea de la intermediación, que planteara Rocco como eje de la
comercialidad, es reconocida por los autores: LANGLE, Emilio, Manual..., cit., T. III, p. 399; GIERKE,
Julius von, Derecho comercial..., cit., T. I, p. 67; MOSSA, Lorenzo, Derecho mercantil, cit., p. 274;
VIVANTE, César, Traité..., cit., T. I, p. 155; URÍA, Rodrigo, Derecho mercantil, cit., p. 841. En nuestro
derecho SIBURU, Juan B., Comentario..., cit., T. II, p. 100, tratando las operaciones de banco y
FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit.; FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial
argentino, T. I, Zavalía, Buenos Aires, 1969, p. 143; HALPERIN, Isaac, Curso de derecho comercial, T.
I, p. 44; SATANOWSKY, Marcos, Tratado de derecho comercial, T. II, TEA, Buenos Aires, 1957, p. 111.
En la jurisprudencia se ha manifestado esta idea por ejemplo en Cám. Nac. Com., sala E, 22/3/1990,
"Santángelo, José M.", ED, 139-512; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 7/10/1982, "Cía. Franco Suiza
de Inversiones SA, sumario BCRA", ED, 103-603.
(25) SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., p. 259. Entre nosotros el Poder Ejecutivo remitió al Congreso
un proyecto en enero de 1984, que preveía penas de dos a dieciocho meses; no fue sancionado.
(26) Véase por todos: GRASSO, Pietro G., "Il divieto di analogia e prouvedimenti con forza di legge: in
tema di estensione della lege bancaria ad altri soggestti", parte I, Banca e Borsa, 1964, p. 465.
(27) CSJN, 17/4/1986, "Cía. Financiera Castelar SA v. Res. 700 del BCRA", ED, 120-340; GARRIGUES,
Joaquín, Contratos bancarios, cit., p. 4. Es el criterio de la ley italiana también; véase MINERVINI,
Gustavo, "Banca, attività bancaria, contratti bancari", Banca e Borsa, parte 1, 1962, p. 313. En similar
sentido MESSINEO, Francisco, "Ancora...", cit., p. 481.
(28) MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit., p. 313; MOLLE, Giàcomo, "Il caso Giuffrè e la legge bancaria",
Rev. Dir. Comm. 1960-I-409; MOLLE, Giàcomo, "Ancora sull caso Giuffrè", Riv. Dir. Comm. 1961-II-277;
MESSINEO, Francisco, "Ancora...", cit., p. 481.
(29) No es propio de la ley incorporar definiciones, sino reglas. En otros derechos la situación es similar:
LANGLE, Emilio, Manual..., cit., T. III, p. 399; GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., p. 4. En Italia se
ha discutido si esta actividad determina el concepto de banco y de banquero o si, por el contrario, estos
conceptos son autónomos; esta segunda tesis puede decirse que ha cedido a la primera porque sus
argumentos son flacos (MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit., p. 313).
(30) Véase en especial, MINERVINI, Gustavo, obra y lugar citados, y MESSINEO, Francisco, obra y
lugar citados, con sus diferencias.
(31) En ese sentido ARCANGELI, Ageo, "Contributi alla teoría generale degli atti di commercio", Riv. Dir.
Comm., 1904-I-23 y ss. También ARCANGELI, Ageo, "Il servizio bancario delle cassete-forti di
custodia", Riv. Dir. Comm., 1905-I-264.
(32) ARCANGELI, Ageo, "Contributi...", cit., p. 23. y también el mismo ARCANGELI, "Il servizio...", cit.,
p. 264. En el mismo sentido la CSJN, 1º/4/1986, "Banco de Vicente López Coop. Ltdo. s/quiebra", LL,
1986-D-243. El tema ha sido objeto de discusión entre Minervini (citado) y Messineo (citado), con agudo
análisis discutiendo si la calidad profesional deriva de la calidad del sujeto (Minervini) o si por el
contrario la calidad de banca deriva de la actividad (Messineo). En el derecho francés RIPERT,
Georges, Tratado elemental..., cit., T. I, p. 222, donde destaca que incluso adquiere la calidad de
comerciante quien realiza operaciones no permitidas, jurisprudencia que se ha aplicado inclusive a los
notarios.
(33) En realidad, nuestro sistema fue muy similar al italiano anterior al `42, que a partir de la sanción del
Código Civil ha marcado algunas diferencias.
(34) CSJN, 8/11/1981, "Banco de Río Negro y Neuquén SA v. BCRA", LL, 1982-A-503; SANTOS,
Vicente, "El banco...", cit., p. 259.
(35) En este sentido SIBURU, Juan B., Comentario..., cit., p. 100, tratando las operaciones de banco y
FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit., p. 739. También los fallos (Cám. Civ 2ª de la Capital,
6/3/1947, "Gardella de Zenner, Clelia F. M. s/concurso", LL, 46-581). La expresión empresa debe
utilizarse con máximo cuidado ya que tampoco tiene en derecho una representación unívoca y provoca
no pocas confusiones, como demostró Gierke; Satanowsky, por su parte, la descalifica como elemento
ordenador, acusando que no es más que la consecuencia de la penetración del ordenamiento
corporativo en el sistema de derecho comercial (SATANOWSKY, Marcos, "La reforma de la legislación
comercial en la Rusia soviética y la Italia fascista", en Estudios de derecho comercial, T. I, TEA, Buenos
Aires, 1950, ps. 75/76). En contra FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial..., cit., ps. 140 y
ss.; HALPERIN, Isaac, Curso..., cit., p. 44, y especialmente SATANOWSKY, Marcos, Tratado..., cit., T.
II, p. 110. También MALAGARRIGA, Carlos, Tratado..., cit., T. I, p. 70.
(36) MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit., p. 313.
(37) Como indica Fargosi (FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit., p. 741), la norma de este inc. 3º
es otra categoría del acto objetivo de comercio. RIPERT, Georges, Tratado elemental..., cit., T. I, p. 222;
VIVANTE, César, Traité..., cit., T. I, p. 161.
(38) En ese sentido pueden verse los pronunciamientos dictados: CSJN, 5/12/1983, "Cordeu, Alberto F.
y otros v. Res. del BCRA", ED, 108-309; CSJN, 17/4/1986, "Cía. Financiera Castelar SA v. Res. 700 del
BCRA", ED, 120-337; CSJN, 19/11/1981, "Banco de Río Negro y Neuquén SA v. BCRA", LL, 1982-A-
502; Cám. Cont.-Adm. Fed., sala II, 2/12/1982, "Crédito Defensa SA v. BCRA", ED, 103-496.
(39) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 7/10/1982, "Cía. Franco Suiza de Inversiones SA", ED, 103-
603.
(40) La solución de nuestro Código para los actos unilateralmente mercantiles ha sido objeto de
discusión en la doctrina italiana, aunque en general se inclina por una solución similar a la nuestra (ver
LA LUMIA, Isidoro, Materia bancaria..., cit.; MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit. y MESSINEO, Francisco,
"Ancora...", cit.).
(41) Véase la doctrina citada en notas anteriores y GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., LA LUMIA,
Isidoro, Materia bancaria..., cit.; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 7/10/1982, "Cía. Franco Suiza de
Inversiones SA", ED, 103-603; MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit.
(42) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 2/12/1982, "Crédito Defensa SA v. BCRA", ED, 103-497.
También CSJN, 19/11/1918, "Banco de Río Negro y Neuquén SA v. BCRA", LL, 1982-A-503; 7/11/1969,
"Banco Israelita del Río de la Plata", LL, 137-316. En el mismo sentido FARGOSI, Horacio P., "La
actividad...", cit.
(43) SIBURU, Juan B., Comentario..., cit., T. II, p. 100, que atribuye la comercialidad a los actos en
forma de empresa. Pesan en este modo de entender la cuestión las ideas de Arcangeli, discutidas por
Bolaffio. La misma idea de la empresa aparece en otros autores como Mossa (Derecho mercantil, cit.,
parte primera, p. 274). Fontanarrosa (Derecho comercial..., cit., T. I, p. 143) se aparta de ese modo de
pensar siguiendo a Bolaffio; también se aparta Halperin (Curso..., cit., T. I, p. 44). Igual parece el
pensamiento de Gierke (Derecho comercial y..., cit., T. I, p. 67) ni por Vivante (Traité..., cit., T. I ps.
161/164). Ver SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., p. 260.
(44) Así se resolvió entendiendo que la imposibilidad de estar en concurso no solamente afecta a
quienes ejercitan la actividad regularmente, sino también a aquellos que la ejercitan irregularmente
(CSJN, 13/3/1990, "Maiorano, Francisco s/concurso preventivo", ED, 139.507). Hay fallos en contra. El
sistema sancionatorio existe en Europa (SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., p. 259).
(45) SIBURU, Juan B., Comentario..., cit., T. II p. 100, tratando las operaciones de banco y FARGOSI,
Horacio P., "La actividad...", cit.; Cám. Civ 2ª de la Capital, 6/3/1947, "Gardella de Zenner, Clelia F. M. -
concurso", LL, 46-581; FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial..., cit., ps. 140 y ss.,
HALPERIN, Isaac, Curso..., cit., p. 44, y especialmente SATANOWSKY, Marcos, Tratado..., cit., p. 110;
MALAGARRIGA, Carlos, Tratado..., cit., p. 70.
(46) MOLLE, Giàcomo, "Ancora...", cit.; MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit. y MESSINEO, Francisco,
"Ancora...", cit.; GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., p. 4. Igual concepto expresan FARGOSI,
Horacio P., "La actividad...", cit., p. 747; GRASSO, Pietro G., "Il divieto...", cit., p. 465.
(47) Ver LA LUMIA, Isidoro, Materia bancaria..., cit.; MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit.; Ripert trae al
caso la jurisprudencia que se aplicó en Francia a los notarios, entendiendo que quien opera, aunque lo
haga clandestinamente, realiza operaciones comerciales (Tratado elemental..., cit., T. I, p. 222), como
ya se ha indicado.
(48) LA LUMIA, Isidoro, Materia bancaria..., cit.; MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit.; SATANOWSKY,
Marcos, Tratado..., cit., p. 110; GRASSO, Pietro G., "Il divieto...", cit., p. 472, entre otros.
(49) GRASSO, Pietro G., "Il divieto...", cit., p. 472, entre otros.
(50) Ver LA LUMIA, Isidoro, Materia bancaria..., cit. y MESSINEO, Francisco, "Ancora...", cit.
(51) Corte de Apelaciones de Génova, 15/1/1958, en Riv. Dir. Comm., 1958-II-52; GRASSO, Pietro G.,
"Il divieto...", cit., p. 465; el estudio del profesor de la Universidad de Urbino es muy ilustrativo.
(52) Véase MINERVINI, Gustavo, Banca, attività bancaria, contratti bancari, parte I, Banca e Borsa,
1962, p. 313. también MARTORANO, Federico, "L'impresa bancaria non autorizzata", Banca e Borsa e
Titoli di Credito, año XXIX, fasc. II, abr.-giugn. 1966, I, ps. 159/160.
(53) En Italia ha habido voces en contra, como el caso de FORMIGGINI, "Attività bancaria illecita", Riv.
Dir. Civ., 1960-II-63.
(54) "Il caso Giuffrè ed il conceto di impresa bancaria di cui all'art 2195", Riv. Dir. Comm., 1961-II-231; el
autor reproduce en lo sustancial los criterios de Formiggini. En el sentido de que es insuficiente para
configurar la actividad la captación de ahorros o el ejercicio del crédito, independientemente, GRASSO,
Pietro G., "Il divieto...", cit., ps. 467 y ss.
(55) HALPERIN, Isaac, Curso..., cit., p. 44.
(56) Cám. Civ. 2ª Capital, 6/3/1947, "Gardella de Zenner, Clelia F. M. (concurso)", LL, 46-581.
(57) En contra de esta posición, FERNÁNDEZ, Raymundo L., Código de Comercio comentado, T. I,
Amorrortu, Buenos Aires, 1951, p. 51, por la analogía existente entre las operaciones de las compañías
de crédito hipotecario y las operaciones bancarias.
(58) Véase el comentario de GOLDSCHMIDT, Roberto, "Acerca de la calidad de comerciante del
prestamista", LL, 46-581. Nótese que se trata de dos contratos.
(59) Éste no parece haber sido el criterio que siguió el legislador que proyectó la ley penal financiera en
enero de 1984, que proyectó sancionar la captación y la colocación de fondos, de un modo que
parecería comprender el préstamo unilateral.
(60) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 7/10/1982, "Cía. Franco Suiza de Inversiones SA", ED, 103-
603; CSJN, 5/12/1983, "Cordeu, Alberto F. y otros v. Res. del BCRA", ED, 108-309; Cám. Nac. Com.,
sala E, 22/5/1990, "Santángelo, José M.", ED, 139-512. Existe un acuerdo general en el sentido de que
el contrato bancario tiene una naturaleza independiente de la actividad bancaria, caracterizada por el
hecho de la intermediación en el crédito concebida como recepción de ahorro y colocación de crédito,
sin que importe su forma instrumental (MESSINEO, Francisco, "Ancora...", cit., en debate contra
Minervini).
(61) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 7/10/1982, "Cía. Franco Suiza de Inversiones SA", ED, 103-
603. El tribunal entendió que el extremo estaba configurado en este caso en que se extendió la
actividad a lo largo de ocho meses. La habitualidad es también una exigencia en el derecho español
(SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., ps. 260/4).
(62) En ese sentido Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 7/10/1982, "Cía. Franco Suiza de Inversiones
SA", ED, 103-603. También Goldschmidt se expresa en el sentido del texto (GOLDSCHMIDT, Roberto,
"Acerca de la calidad...", cit., p. 581).
(63) Por influencia de la doctrina italiana, es frecuente que en los autores se hallen expresiones de
exigencias que no están en la ley, como la necesidad de que sea realizado por una empresa; esta idea,
fue expresada por Arcangeli y recibida por Siburu (GOLDSCHMIDT, Roberto, "Acerca de la calidad...",
cit., p. 581).
(64) FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit., p. 743.
(65) Lo mismo ocurre en otros sistemas (GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., p. 5; LANGLE, Emilio,
Manual..., cit., T. III, p. 426; SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., ps. 258 y ss.).
(66) GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., p. 5; FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit.; Cám.
Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 7/10/1982, "Cía. Franco Suiza de Inversiones SA", ED, 103-603.
(67) Sobre el concepto de crédito y su incidencia en el derecho puede verse el Cap. I de COTTELY,
Esteban, Derecho bancario..., cit.; sobre la noción jurídica de crédito puede verse en el mismo autor el
Cap. VI.
(68) Puede verse entre nosotros COTTELY, Esteban, Derecho bancario..., cit., p. 65.
(69) LA LUMIA, Isidoro, Materia bancaria..., cit., p. 121. Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 7/10/1982,
"Cía. Franco Suiza de Inversiones SA", ED, 103-603.
(70) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 7/10/1982, "Cía. Franco Suiza de Inversiones SA", ED, 103-
603.
(71) MINERVINI, Gustavo, Banca..., cit., comentando el caso "Malvezzi Campeggi".
(72) CASTILLO, Ramón S., Curso de derecho comercial, T. I, nro. 94; FONTANARROSA, Rodolfo O.,
Derecho comercial..., cit., ps. 140/143/147; HALPERIN, Isaac, Curso..., cit., p. 44; SATANOWSKY,
Marcos, Tratado..., cit., ps. 110 y 124; MALAGARRIGA, Carlos, Tratado..., cit., p. 70; GARRIGUES,
Joaquín, Contratos..., cit., ps. 10 y ss. En el derecho italiano y con sus particularidades puede revisarse
los dos trabajos de ARCANGELI, Ageo, "Il servizio...", cit.
(73) Contributi..., cit., ps. 23 y ss.
(74) SIBURU, Juan B., Comentario..., cit., T. II, p. 100, que, insisto, la tomó de la doctrina italiana que
niega la posibilidad de la operación aislada de banco (ver ARCANGELI, Ageo, "Il servizio...", cit.).
(75) En ese sentido FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit., ps. 742 y las citas anteriores.
(76) Sobre el contrato bancario, GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., ps. 31 y ss.
(77) FARGOSI, Horacio P., "La actividad...", cit., ps. 743/745; GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit.,
ps. 10 y ss.
(78) GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., p. 12. En esta actividad, el mecanismo de la concesión de
crédito es siempre jurídico (GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., p. 35).
(79) GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., p. 39; COTTELY, Esteban, Derecho bancario..., cit., p.
138.
(80) Sobre la compensación, puede verse GARRIGUES, Joaquín, Contratos..., cit., p. 39. En cuanto a la
importancia que ha revestido su reconocimiento y aplicación, HAMEL, Joseph, Banques..., cit., p. 45.
(81) LA LUMIA, Isidoro, Materia bancaria..., cit.
(82) Con relación al depósito bancario, las opiniones no son coincidentes. Se ha discutido en muchos
casos que los llamados depósitos bancarios realmente lo sean, entendiendo que en todos los casos se
está en presencia de un contrato de mutuo. Me he ocupado antes in extenso de ese tema en "La
naturaleza jurídica de los depósitos bancarios", JA, 1995-III-816. Puede verse también en el & 4 del
trabajo de ARCANGELI, Ageo, "Il servizio...", cit., p. 264, entre otros.
(83) LA LUMIA, Isidoro, Materia bancaria..., cit.
(84) La facultad reglamentaria, originada en el ejercicio del poder de policía, no sólo ha sido convalidada
por los tribunales, sino que la jurisprudencia ha entendido que toda limitación debe ser interpretada
restrictivamente (CSJN, 9/3/1993, "Durañona, Elena v. Banco Central de la República Argentina", LL,
1994-A-18).
(85) Cám. Nac. Com., sala A, 13/3/1986, "SKP Establecimientos Metalúrgicos SA v. The First National
Bank of Boston", ED, 120-657. Parecería adherirse a la parte de la doctrina italiana que considera que
la autorización para funcionar no constituye tan sólo la remoción de un límite impuesto a la actividad,
sino la admisión de la actividad privada en un sector reservado al Estado (GRASSO, Pietro G., "Il
divieto...", cit., p. 470).
(86) El tema de la autorización para funcionar no es objeto de este trabajo; sobre el punto puede verse
FARGOSI, Horacio P., "La autorización para funcionar de las entidades financieras", en Estudios de
derecho societario, Ábaco, Buenos Aires, 1978, p. 241; SPAGNUOLO VIGORITA, Vincenzo, "Notte
sull'autorizzazione all'apertura di istituti di credito", Banca e Borsa e Titoli di Credito, 1962, Parte I, p. 3.
(87) Esta actividad ilícita no tiene represión penal en nuestro sistema; en enero de 1984 se remitió al
Congreso un proyecto de ley penal financiera con una represión de dos a dieciocho meses para los
infractores, que no ha sido sancionada.
(88) También se ha denominado banco de hecho (SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., p. 257). El uso
de esta expresión no ha sido aceptado unánimemente, Provinciali se opone a su uso por distintos
motivos que refiere Santos en el trabajo comentado.
(89) Sobre el punto existe importante doctrina: SERICK, Rolf, Apariencia y realidad en las sociedades
mercantiles, Ariel, Barcelona, 1958; DOBSON, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica, Depalma,
Buenos Aires, 1985.
(90) Una descripción del caso, aplicada a la problemática que invoco, puede verse en DOBSON, Juan
M., El abuso..., cit., p. 436. En el mismo trabajo puede verse el estudio del abuso a través de la persona
(p. 611).
(91) Al decir de Ripert, la voluntad del legislador, expresada en una normativa profusa que cambia
continuamente, se manifiesta en el ámbito económico a través de normas prohibitivas, que concluyen
normalmente en el desarrollo de un gran mercado paralelo que llama "mercado negro" (RIPERT,
Georges, Aspects juridiques..., cit., p. 43).
(92) LANZA, Amilcare, "Banchiere...", cit., p. 116; LIBONATI, Bernardino, "Legge bancaria e `banca di
fatto'", Riv. Dir. Comm., 1965-II-53; MARTORANO, Federico, "L'impresa...", cit., p. 151; PORCELLI, Luis
A., "Banca de hecho. Responsabilidad de los bancos frente a la emisión de los denominados
certificados off shore", LL, 1995-C-988. PRATIS, Carlo M., "Poteri degli organi preposti alla disciplina
della attività creditizia sulla imprese bancarie abusive", Banca e Borsa e T. de C., año XXVIII, fasc. I,
giugn.-mar., 1965, p. 1, del área de comentarios de jurisprudencia. SANTOS, Vicente, "El banco...", cit.,
p. 257, entre otros.
(93) Así ocurrió en el caso "Girula", que juzgó la explotación de una mesa de dinero por una asociación
mutual, en la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, en sentencia nro. 91,
27/7/2001, "Girula, Dante Raúl v. Mutual de Asociados del Club Tiro Federal General San Martín de Isla
Verde y otros s/demanda ordinaria, apelación, recurso de casación" ("G" - 5/00).
(94) Benélbaz y Coll se refieren a esta posibilidad, marcando su disenso pero sin entrar en análisis de la
cuestión (ver en Sistema bancario..., cit., T. I, p. 331).
(95) La jurisprudencia no lo ha visto así (Cám. Nac. Com., sala D, 18/3/1977, "Piekar, Jaime y otro v.
Peña, Jaime J. y otros", LL, 1997-E-477).
(96) MARTORANO, Federico, "L'impresa...", cit., p. 164. La condición del banquero legítimo (por
oposición al banquero de hecho) no siempre ha sido considerada del mismo modo (GRASSO, Pietro G.,
"Il divieto...", cit., ps. 469 y 470).
(97) Inclusive se ha invocado la posibilidad de una autorización tácita o implícita, solución que se ha
rechazado con fundamento en la rigurosidad del sistema (GRASSO, Pietro G., "Il divieto...", cit., p. 470).
(98) LIBONATI, Bernardino, "Legge bancaria...", cit., 1965-II-53. Ver también SANTOS, Vicente, "El
banco...", cit., p. 260.
(99) MARTORANO, Federico, "L'impresa...", cit., p. 151. SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., p. 260.
(100) GRASSO, Pietro G., "Il divieto...", cit., p. 465; LANZA, Amilcare, "Banchiere...", cit., p. 83.
(101) En este sentido la opinión de MARTORANO, Federico, "L'impresa...", cit., p. 151; PRATIS, Carlo
M., "Poteri...", cit., p. 5.
(102) MARTORANO, Federico, "L'impresa...", cit., p. 162; PRATIS, Carlo M., "Poteri...", cit., p. 5.
(103) En el mismo sentido MARTORANO, "L'impresa...", cit., p. 165.
(104) LANZA, Amilcare, "Banchiere...", cit., p. 87.
(105) FERRARA (jr.), Francesco, "Le banche...", cit., p. 345, que la fundamenta en el hecho de tratarse
de una medida cautelar; PRATIS, Carlo M., "Poteri...", cit., p. 5; MARTORANO, Federico, "L'impresa...",
cit., p. 162.
(106) GRASSO, Pietro G., "Il divieto...", cit., p. 465. LANZA, Amilcare, "Banchiere...", cit., ps. 94/97 y
MARTORANO, Federico, "L'impresa...", cit., p. 151, son contrarios a su aplicabilidad; en tanto son
favorables PRATIS, Carlo M., "Poteri...", cit., ps. 17/21; MOLLE, Giàcomo, Contratos bancarios, p. 20;
LIBONATI, Bernardino, "Legge bancaria...", cit., p. 69 (aunque con salvedades). PROVINCIALI, Renzo,
Tratado de derecho de quiebra, T. I, AHR, Barcelona, 1958, p. 186; en amplitud sobre la misma
liquidación, en el T. III, ps. 345 y ss. FERRARA (jr.), Francesco, "Le banche...", cit., ps. 338 y ss.
(107) LENA PAZ, Juan A., "La liquidación de las entidades financieras comprendidas en la ley 18061 ".
JA, 1971-732-Doctrina; ROMERO, José Ignacio, "Notas sobre el concurso por liquidación
administrativa", LL, 155-905.
(108) La calidad de beneficio no es compartida por la doctrina; hay autores que consideran que la
liquidación coactiva administrativa no es un beneficio sino una sanción (PRATIS, Carlo M., "Poteri...",
cit., p. 21). En general la doctrina italiana asume posturas diferentes a partir del caso de la Società
Finanziaria Italiana (SFI) sobre el cual existen agudos comentarios; a partir de ese decisorio parecería
predominar la postura que admite la liquidación coactiva administrativa, variando la postura
predominante anterior de sumisión al derecho común (GRASSO, Pietro G., "Il divieto...", cit., p. 466).
(109) CSJN, 5/12/1983, "Cordeu, Alberto F. y otros v. Res. del BCRA", ED, 108-309.
(110) CSJN, 13/3/1990, "Maiorano, Francisco s/concurso preventivo", ED, 139-507. Cám. Nac. Com.,
sala E, 22/5/1990, "Santángelo, José M.", ED, 139-512; Benélbaz y Coll citan como precedente en
sentido contrario el caso "Lajst", pero una revisión de su contenido no autoriza a sostener la conclusión
(BENÉLBAZ, Héctor - COLL, Osvaldo, Sistema bancario..., cit., T. II, p. 208).
(111) Cám. Nac. Com., sala D, 18/3/1977, "Piekar, Jaime y otro v. Peña, Jaime J. y otros", LL, 1997-E-
477.
(112) Cám. Nac. Com., sala A, 29/9/1999, "Romeo, Anunciada M. E. v. Peña, Jaime y otras s/ordinario";
el fallo viene publicado acompañado de un interesante estudio de Efraín Hugo Richard, enfocado
especialmente a los aspectos societarios ("Banca de hecho. Actividad ilícita", Revista de las Sociedades
y Concursos, nro. 7, nov.-dic. 2000, Ad-Hoc, Buenos Aires, ps. 29 y ss.).
(113) En España, Santos se ha pronunciado por la inaplicabilidad de esta solución (SANTOS, Vicente,
"El banco...", cit., p. 259). En el derecho italiano se ha dicho que si se constituye una sociedad con
objeto bancario, ésta es nula (MARTORANO, Federico, "L'impresa...", cit., p. 173), pero que el problema
es distinto si la sociedad tiene un objeto lícito y realiza actividad bancaria, porque en ese supuesto no se
presenta el problema de la autorización como requisito para su constitución (MARTORANO, Federico,
"L'impresa...", cit., p. 174, comentando el caso "SFI"); Carlo María Pratis, por su parte, enseña que las
sociedades constituidas con objeto bancario no son personas mientras no cuenten con la autorización
("Poteri...", cit., 1965-II-11; GRASSO, Pietro G., "Il divieto...", cit., p. 470). Entre nosotros, la solución
más correcta es la defendida por Efraín Hugo Richard, enfocado especialmente a los aspectos
societarios ("Banca de hecho...", cit., ps. 29 y ss.).
(114) Cám. Nac. Civ., sala A, 16/12/1980, "Illía, Carlos A. v. Buenos Aires Building SA", LL, 1981-D-598;
ED, 93-308.
(115) Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 31/8/1988, "Ihidoype,
Domingo v. Lucchini, Carlos A.", LL, 1989-B-434.
(116) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 29/8/1986, "Banco de Río Negro y Neuquén SA v. Erlij,
Ricardo y otro", LL, 1988-B-152.
(117) Cám. Nac. Com., sala D, 8/7/1988, "Amat, Ana s/concurso civil s/inc. de verificación de crédito
promovido por Rens, Carlos", LL, 1990-B-2; Cám. Nac. Com., sala E, 22/8/1986, "Lajst, Julio V.
s/quiebra s/incidente de impugnación de crédito por López Yáñez, Juan", LL, 1986-E-67; ED, 123-190.
En la misma línea, Cám. Nac. Com., sala E, 13/9/1990, "Lemes Bacigaluz, Carlos s/conc. prev. s/inc. de
rev. promovido por Levy, Abraham", LL, 1991-D-507.
(118) Cám. Nac. Com., sala E, 22/8/1986, "Lajst, Julio V. s/quiebra s/incidente de impugnación de
crédito por López Yáñez, Juan", LL, 1986-E-67; ED, 123-190.
(119) Cám. 1ª Apel. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 24/11/1992, "Serantes, Jorge E. s/incidente de
revisión de Germain, Esteban A.", LL, 1993-B-302; Cám. Nac. Com., sala D, 8/7/1988, "Amat, Ana M.
s/concurso civil s/inc. de verif. de crédito promovido por Rens, Carlos", LL, 1990-B-2; Cám. Nac. Com.,
sala E, 22/8/1986, "Lajst, Julio V. quiebra s/incidente de impugnación de crédito por López Yáñez,
Juan", LL, 1986-E-67; ED, 123-190.
(120) Cám. Nac. Com., sala D, 8/7/1988, "Amat, Ana M. s/concurso civil s/inc. de verif. de crédito
promovido por Rens, Carlos", LL, 1990-B-2; Cám. Nac. Com., sala E, 22/8/1986, "Lajst, Julio V.
s/quiebra s/incidente de impugnación de crédito por López Yáñez, Juan", LL, 1986-E-67; ED, 123-190.
(121) Cám. Nac. Com., sala D, 18/3/1977, "Piekar, Jaime y otro v. Peña, Jaime J. y otros", LL, 1997-E-
477; Cám. Nac. Com., sala A, 29/9/1999, "Romeo, Anunciada M. E. v. Peña, Jaime y otras s/ordinario";
el fallo viene publicado acompañado de un interesante estudio de Efraín Hugo Richard, enfocado
especialmente a los aspectos societarios ("Banca de hecho...", cit., ps. 29 y ss.).
(122) Cám. Nac. Com., sala A, 6/4/1976, "Fasa s/quiebra", LL, 1979-B-495.
(123) En el mismo sentido RICHARD, Efraín H., "Banca de hecho...", cit., p. 33.
(124) Cám. Nac. Com., sala E, 22/8/1986, "Lajst, Julio V. s/quiebra s/incidente de impugnación de
crédito por López Yáñez, Juan", LL, 1986-E-67.
(125) Sentencia nro. 91, 27/7/2001, "Girula, Dante Raúl v. Mutual de Asociados del Club Tiro Federal
General San Martín de Isla Verde y otros s/demanda ordinaria, apelación, recurso de casación" ("G" -
5/00), el fallo se publicó junto con un comentario sobre "Las mesas de dinero y su operatoria", en
RDCO, año 2001 p. 851; en similar sentido, la opinión del fiscal en el asunto "Lajst, Julio V. s/quiebra
s/incidente de impugnación de crédito por López Yáñez, Juan", LL, 1986-E-67.
(126) El tema ha sido considerado en la doctrina extranjera, con pronunciamientos en el sentido de la
validez de los contratos (SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., p. 266).
(127) En contra Santos, diciendo que de la ilicitud de la actividad no deriva necesariamente la ilicitud e
ineficacia de los actos realizados (SANTOS, Vicente, "El banco...", cit., p. 267).
(128) CSJN, 13/3/1990, "Maiorano, Francisco s/concurso preventivo", ED, 139-507; Cám. Nac. Com.,
sala E, 22/5/1990, "Santángelo, José M.", ED, 139-512. Benélbaz y Coll, citan como precedente en
sentido contrario el caso "Lajst", pero una revisión de su contenido no autoriza a sostener la conclusión
(BENÉLBAZ, Héctor - COLL, Osvaldo, Sistema bancario..., cit., p. 208).
(129) PROVINCIALI, Renzo, Tratado..., cit., p. 186, en especial la nota 28.
(130) En el mismo sentido José A. Ramírez, haciendo referencia al derecho español, en la misma obra
PROVINCIALI, Renzo, Tratado..., cit., p. 187.
(131) Cám. Nac. Com., sala E, 22/8/1986, "Lajst, Julio V. s/quiebra s/incidente de impugnación de
crédito por López Yáñez, Juan", LL, 1986-E-67; ED, 123-190.
(132) Puede verse ampliamente el estudio de sus implicancias y consecuencias en RICHARD, Efraín
H., "Banca de hecho...", cit., p. 33.
(133) FARGOSI, Horacio P., "Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida", RDCO, año XII p.
13.
(134) FARGOSI, Horacio P., "Sociedades...", cit., ps. 13 y ss. y RICHARD, Efraín H., "Banca de
hecho...", cit., p. 43, donde discute las opiniones de Fargosi.
(135) PORCELLI, Luis A., "Banca de hecho...", cit., p. 988.