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Fundamentos" de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial. Sección 1° Disposiciones
generales del Capítulo 12 Contratos Bancarios.
Lo que desde el punto de vista técnico son operaciones bancarias, desde la
perspectiva jurídica son contratos. Como apunta Barreira Delfino “El contrato
financiero es la contracara de la operación financiera y ambos son parte
inseparable del mismo fenómeno: el negocio financiero. El contrato financiero
refleja el contenido jurídico de la relación creada; la operación financiera
comprende el sustrato económico y financiero objeto de esa relación. Si la
operación celebrada no está correctamente sincronizada con el contrato que la
contiene, la posibilidad de conflicto se torna casi inexorable”.
Sin embargo ese postulado empíricamente verificable, en la legislación de
fondo tenía escasa proyección concreta, en tanto los contratos bancarios habían
merecido una moderada captación como se evidencia en el derogado Código de
Comercio con la regulación de un solo contrato típicamente bancario (la cuenta
corriente bancaria), y con otros pocos en la legislación complementaria; (tarjeta
de crédito, leasing y fideicomiso), admitiendo que éstos últimos son expresiones
de sistemas o redes de negocios jurídicos complejos de notable desarrollo en la
actividad bancaria, pero no son excluyentes de otros ámbitos de la actividad
económica en los que puede o no intervenir una entidad financiera.
No existía una metodología legal que sistematizara armónicamente a todos
ellos como a tantas otras operaciones que la práctica bancaria cotidiana
reconoce.
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Nos referimos, fundamentalmente, a las Normas sobre "Protección de usuarios de servicios
financieros", según Comunicación A 5460 del 19/07/2013; a las normas sobre "Depósitos de
ahorro, cuenta sueldo, cuenta gratuita universal y especiales", según Comunicación A 5659 del
31/12/2014; y a las normas sobre "Tasas de interés en las operaciones de crédito", según
Comunicación A 3052 del 23/12/1999. Debe recordarse que la Carta Orgánica del B.C.R.A.
establece una de sus funciones proveer a la protección de los derechos de los usuarios de
servicios financieros y a la defensa de la competencia, coordinando su actuación con las
autoridades públicas competentes en esas materias (Ley 26.739 art. 4º inc. h).
del estatuto del consumidor3— ha dictado también algunas reglas respecto a las
prácticas bancarias que definieron los contornos de varios de esos contratos 4.
Pero más allá de ese inorgánico marco legal —que hasta hace no tantos años
atrás se reducía a muy escasos aspectos de este tipo de contratación que con el
tiempo se ha ido perfeccionando—, el resto del contenido de los diferentes
contratos empleados en la dinámica diaria de esta actividad ha quedado sujeto a
la autonomía unilateral de los bancos, a partir de la confección de formularios
predispuestos con condiciones generales de contratación.
Esa es la esencia del fenómeno contractual que nos ocupa; y de esa realidad
deriva la alta conflictividad que en esta materia llega a los tribunales.
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Conf. art. 41 de la ley 24.241.
4
Ver res. 906/1998, 134/1998, 313/1998, 387/1999, 53/2003, 3/2003 y 9/2004.
oferta y demanda).
De allí que Barbier dice que “…no es posible sostener que el tipo contractual
bancario es idéntico en cualquiera de aquellos mercados (desde una "perspectiva
jurídica")…”
Esta diferenciación, pareciera han apuntado los autores del Código, al incluir
un parágrafo segundo, dentro de las disposiciones generales destinados a
“Contratos Bancarios con Consumidores y Usuarios”, por cuanto, en forma
paralela, volvía al concepto del viejo art. 2º de la ley 24.240 que, en su texto
original, no reconocía el carácter de consumidores o usuarios a quienes
adquirieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros.
Tan específica alusión legal fue suprimida por la ley 26.361, que introdujo
también el concepto legal de "destinatario final" (antes se aludía a "consumo
final").
Por su relevancia, dado que con ellas se indicó que esa redacción reducía la
noción de consumidor resultante de la ley 26.361, nos permitiremos leerlas a
continuación:
De tal manera que hoy se alzan voces sosteniendo que, conforme al texto en
que han quedado redactados los referidos artículos 1092 y 1093 no cabe
distinguir entre personas físicas o jurídicas para ser considerados consumidores,
en tanto y en cuanto sean “destinatarios finales” (es decir no compren para
revender).
Esto ha llevado a Villegas a sostener que: “Dado que el " cliente " del banco es
siempre un " consumidor " , conforme las reglas de los arts. 1092 y 1093, también
resultan aplicables a los contratos bancarios las reglas del Título III sobre
Contratos de consumo (arts. 1092 al art. 1122). En efecto, las reglas para
establecer si un contrato es de consumo se fijan en el art. 1092 que, reiterando
los términos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, con las modificaciones
de la ley 26.361 de 2008, prescribe que "se considera consumidor a la persona
física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social ". Y el " cliente bancario " sea un individuo o un ente social, contrata el
servicio bancario como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
social. El cliente del banco no contrata créditos u otros servicios
complementarios para " traficar " con ellos”. De tal forma, el criterio que aplicó
el BCRA siguiendo la redacción original de la Ley de Defensa del Consumidor
“…para clasificar esos créditos en " créditos comerciales " y diferenciarlos de
los " créditos de consumo " que comprendía únicamente los créditos para la
vivienda, compra de automotores y de tarjetas de crédito. Eliminada
esa restricción al alcance del término " consumidor " por la ley 26.361 esa
distinción de la normativa del Banco Central carece de aplicación. De modo que
diferenciar normas para regular los Contratos bancarios con consumidores y
usuarios, como se hace en el Parágrafo 2ª del Capítulo 12, resulta totalmente
innecesario y lo que es más grave, introduce un elemento de confusión para los
intérpretes. Máxime que esas reglas (arts. 1384 a 1389), resultan más limitadas
que las que derivan del Título III del Libro III (arts. 1092 al 1122). Concluyendo se
trata de un error metodológico, porque a los " contratos bancarios " le son
aplicables todas las normas de Defensa del Consumidor, tanto las que surgen de
las previstas en este Código, como las que se consagran en la ley 24.240 con las
modificaciones de la ley 26.361. Razón por lo que las disposiciones de los arts.
1384 al 1389, resultan claramente innecesarias y lo que es más grave
contraproducentes…Como dispensa a ese error cabe recordar que el Proyecto de
Reformas elaborado por la Comisión contenía un texto diferente para los arts.
1092 y 1093, donde sí resultaba necesaria esa doble regulación. Texto que fuera
modificado por el Poder Ejecutivo Nacional en el Proyecto elevado a
consideración del Congreso Nacional, convertido en ley…”.
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CNCom., Sala C, "Fondo de Garantías Buenos Aires SAPEM c. Palacios Paula s/ Ejecución
prendaria", del 18/09/2012
interjurisdiccional6 o “…un contrato de leasing en el que el objeto recibido por el
tomador fue adquirido por éste a efectos de destinarlo a su propia hacienda...En
el caso, la demandada no accedió a dicho bien a efectos de revenderlo, sino de
aplicarlo a su propia gestión, convirtiéndose así en consumidora final de tal bien,
sin que ni su calidad de comerciante, ni su pretendida —y dudosa actividad
comercial— obsten a concluir del modo anticipado..."7, o “…un contrato de
mutuo...en que no habiendo prueba en contrario, hay que asumir en el caso que
el demandado accedió a los fondos dados en mutuo —no para hacerlos recircular
en el marco de una actividad financiera, situación que habría podido conducir a
no hacer operativa la tutela del régimen impuesto por la ley 24.240— sino a fines
de aplicarlos a su propia gestión, convirtiéndose así en consumidor final de
aquéllos (arg. art. 36, ley 24.240)..."8. Completaremos este panorama
jurisprudencial, con un reciente fallo de la misma Sala, en el que se dijo "...no
resulta posible descartar que las sociedades comerciales que fueron clientes de la
entidad encartada revistan la calidad de usuarias frente al Banco Patagonia. Ello
por cuanto la cantidad de operaciones diarias que efectuara cada usuaria no
modifica el hecho de que el banco les prestó un servicio financiero, cuyas reglas
se encontraban estandarizadas, del cual las empresas eran consumidoras finales,
tal y como sucedería con otros productos financieros. En este caso, los clientes
beneficiarios de este servicio obtenían para sí el financiamiento de operaciones
que excedían su límite para girar en descubierto, situación análoga a la del
otorgamiento de un préstamo..."9.
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CNCom., Sala C, "Alenco SAIC c. Zurita Ramón Alberto s/ Ejecución Prendaria", del 28/06/2012.
7
CNCom., Sala C, "Toyota Cía. Financiera de Argentina c. Labonatur SRL y otro s/ Ejecutivo", del
05/06/2012.
8
CNCom., Sala C, "Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo San Pedro Ltda. c. Nicoli Roberto
s/ Ejecutivo", del 26/06/2012.
9
CNCom., Sala C, "Consumidores Financieros c. Banco Patagonia SA s/ sumarísimo", del
11/11/2014, de los fundamentos del Dr. Eduardo Machin.
i) el financiamiento empresarial no se encuentra excluido de la tutela de los
consumidores.
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Ver apartado 1.1.1.
información por parte de los usuarios de servicios financieros que revistan el
carácter de consumidores finales o de micro, pequeñas y medianas empresas
(MiPyMEs), en este último caso de acuerdo con las normas sobre "Determinación
de la condición de micro, pequeña y mediana empresa...", enumerando, luego,
una serie de recaudos informativos que habrán de cumplirse.
Con prescindencia de ese posible razonamiento, que no paso por alto que
sería contrario a lo que el apartado 1.1.1 incluye bajo la órbita de esta normativa
"como usuario de servicios financieros", lo que se pone de relieve, es que,
consumidora o no, hoy la empresa es parte del sistema tuitivo que encabeza el
BCRA como autoridad de control y reguladora del sistema financiero.
a) Obligación de informar
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Procede señalar que el art. 14, inc. v) de la ley 24.144 autoriza la extensión de la Ley de
Entidades Financieras a otros, "cuando así lo aconsejen el volumen de las operaciones o razones
de política monetaria, cambiaria o crediticia". En cambio, el art. 3º de la ley 21.526 lo justifica
"cuando lo aconsejen el volumen de las operaciones y razones de política monetaria y crediticia".
Las diferencias es sutil pero trascendente.
una de las variantes del producto y/o servicio en cuestión. También deben
informar las promociones y bonificaciones ofrecidas, con indicación precisa de
las fechas de comienzo y finalización, así como sus modalidades, condiciones y
limitaciones pertinentes. El acceso a toda esta información deberá ser fácil y
directo desde la página de inicio del sitio de Internet institucional y ocupar un
lugar destacado --en cuanto a visibilidad y tamaño-- en la mencionada página12.
El Art. 1380 del CCC dispone: “Forma. Los contratos deben instrumentarse
por escrito, conforme a los medios regulados por este Código. El cliente tiene
derecho a que se le entregue un ejemplar”.
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Véase "Normativa/Texto ordenado sobre protección de los usuarios de servicios financieros",
en www.bcra.gov.ar.
Otro aspecto importante reside en tener presente que el contrato escrito
configura el título de deuda de la obligación bancaria y, conforme sea su
naturaleza, dependerá la suerte de la acción judicial de reclamo que pretenda el
acreedor para reclamar y cobrar la obligación principal incumplida y garantizada.
El derecho del cliente a exigir un ejemplar del contrato bancario
celebrado, lo que conlleva la obligación del banco de entregarlo. Se aclara así las
discrepancias acerca de si correspondía o no cumplir con la obligación del doble
ejemplar.
De esta manera, el cliente puede contar en su poder con el instrumento
contractual suscripto con el banco, con constancia de su entrega o acuse de
recibo por parte del banco. Por consiguiente, la prueba del conocimiento de los
alcances de la relación contractual constituida queda plenamente acreditada, por
lo que ya no le será posible al cliente invocar el desconocimiento de los términos
y condiciones del contrato que ha suscripto, particularmente, cuando ha
incurrido en mora y pretende obstaculizar el derecho de cobro del banco
afectado por la demora o el incumplimiento.
Un aspecto tangencial que merece la formalidad escrita es lo que
entiende por firma de los instrumentos el nuevo Código, al especificar que la
firma "debe consistir en el nombre del firmante o en un signo" (art. 288, CCC).
c) Contenido contractual
a) El sustrato financiero
Cabe una muy breve mención de las normas generales del CCC relativas a los
intereses en el CCC. Expresa al respecto la Comisión Redactora que, en lo
sustancial, ha adoptado el sistema del Código Civil procurando simplificarlo y
hacerlo más comprensible.
Así, la clasificación de los intereses incluye.
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La norma se refiere al art. 3º de la Ley de Entidades Financieras (21.526) según el cual: "Las
disposiciones de la presente Ley podrán aplicarse a personas y entidades públicas y privadas no
comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina
lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia".
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El Banco Central considera que no son conceptos computables los gastos de escribanía,
impuestos nacionales, provinciales o municipales que graven los préstamos e intereses. Las
entidades deberán exponer en pizarras colocadas en los locales de atención al público, además
de las TNA y la TEA, el CFT.
Iguales conceptos deben consignarse en la publicidad a efectuar en medios gráficos
masivos o en forma individual, y específicamente establece que el CFT debe publicarse en una
tipografía de tamaño mayor o igual a la más grande que se utilice para informar el nivel de la tasa
nominal anual y/o la cantidad de cuotas y/o su importe. Véase "Normativa/Texto ordenado
sobre tasas de interés sobre operaciones de crédito", en www.bcra.gov.ar. "Portal del Cliente
Bancario" (www.clientebancario.gov.ar.)
cualquier precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo del
cliente. Si no determina la tasa de interés, es aplicable la nominal mínima y
máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del
sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina a la fecha del
desembolso o de la imposición. Las cláusulas de remisión a los usos para la
determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones
contractuales se tienen por no escritas”.
En suma:
* Con fundamento análogo, el segundo párrafo del art. 1381 tiene por no
escritas las cláusulas que remiten a los usos para determinar las tasas así como
cualquier otro precio o condición contractual. Una vez más, la transparencia es
indispensable para la validez de los acuerdos de partes.
Por otra parte y conforme al art. 1384 queda ratificado que las normas sobre
contratos de consumo (arts. 1093 y siguientes del Código) se aplican a los
contratos bancarios celebrados con consumidores.
Igualmente hay que considerar que las entidades financieras deben satisfacer
las legítimas expectativas de sus clientes de poder confiar en ellas y que
corresponde demandarles la prestación del servicio profesional a que están
obligadas. También cabe juzgarlas conforme al estándar de mayor
responsabilidad que les incumbe y aplicar —en cuanto corresponda al caso
resuelto— la normativa de defensa del consumidor. Todo ello es plenamente
compatible con la validez de todo pacto que respete tales principios y
prescripciones por lo que, sostenemos, no cabe descalificar los acuerdos de
manera apriorística.
Sentado ello, cumplidas las exigencias del Código que hemos referenciado así
como las que derivan de otras normas aplicables y de las reglamentaciones del
BCRA, si los términos contractuales son precisos y han sido informados al
cliente —en especial los referidos al costo financiero total—, es lógico concluir
que las convenciones sobre intereses serán válidas, como principio y salvo
excepciones expresamente previstas por la ley.
Son aplicables, en esa dirección, los arts. 767, 768 y 769 del CCCN que, como
ya lo expusimos, establecen la validez de los intereses convenidos entre las
partes como compensatorios, moratorios y punitorios.
Del mismo modo serán válidos los acuerdos de acumulación de los intereses
al capital en los términos de los citados arts. 770 —acumulación acotada a una
periodicidad no inferior a seis meses— y 1398 —capitalización mensual de los
acrecidos en el contrato de cuenta corriente bancaria—.
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Comunicación BCRA "A" 3052.
El nuevo Código amplía la seguridad jurídica de las transacciones al delimitar
los supuestos de invalidez y abuso. Esto posibilita regresar a un enfoque
jurídicamente más racional: el de considerar inicialmente válidas y exigibles las
convenciones —en el caso, sobre intereses— celebradas en base a normas que
les otorgan certidumbre y transparencia.
Los contratos bancarios quedan sometidos a los principios generales de los contratos de consumo
Trato digno que el banco de dispensar 1097. Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y
al cliente usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los
tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Trato equitativo y no discriminatorio 1098. Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y
no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional
de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.
Suministro de información cierta 1100. Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y
detallada, comprensible y gratuita detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee,
las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe
ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Acatamiento de las prohibiciones en 1101. Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
publicidad dirigida al público a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor,
cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al
consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa
para su salud o seguridad.
Lineamientos previstos para 1119. Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo
considerar que cláusulas revisten el sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre
carácter de abusivas y cuándo existe los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
una situación jurídica abusiva 1120. Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo
resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.
Sometimiento al contralor judicial de 1122. Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley
las cláusulas abusivas y facultad especial, por las siguientes reglas:
integradora del juez si declara la a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control;
nulidad parcial del contrato b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad;
d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo
dispuesto en el artículo 1075.