Análisis de la ley de entidades financieras.

Rol del Banco Central

Autor: Barreira Delfino, Eduardo A.:
Microjuris online (3-10-2002) Cita: MJ-DOC-2483-AR | ED, 212-649 | MJD2483
Sumario:
1. AUTORIDAD DE APLICACIÓN. - 2. FACULTADES DE LAS PROVINCIAS. - 3.
FACULTADES REGLAMENTARIAS DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA. - 4. EJERCICIO DE LAS
FACULTADES REGLAMENTARIAS.
Existe una realidad internacional que viene desde hace largos años indicando que la política
monetaria de los países se ha convertido en un instrumento fundamental de estabilización macro-
económica. De allí que los bancos centrales no sólo hayan adquirido solidez y poderío institucional
sino que también cada vez es mayor el predicamento de que los bancos centrales deben tener
independencia del poder político.
Funda esta concepción, el lugar trascendente que ocupa el sistema bancario y financiero en el
circuito económico. Nadie duda de que el sector financiero administra la mayor parte de los
activos monetarios de la economía, lo que le permite estar en condiciones de ofrecer y conceder
créditos a las empresas y a los particulares (incluso al sector público).
Para lograr la satisfacción de las necesidades crediticias, el sistema opera una transformación y
una sincronización de montos y plazos, entre los depósitos y los préstamos, procurando conformar
un círculo virtuoso. Y este fenómeno macro-económico con multiplicidad de derivaciones micro-
económicas, explica y justifica el rol que tiene la banca central y el predicamento enunciado más
arriba, a lo cual nuestro país no es ajeno.
En efecto, la ley 24.144 [EDLA, 1992-328] regula el funcionamiento del Banco Central de la
República Argentina, asignándole misiones, funciones y competencias específicas, entre ellas, la
supervisión de las entidades financieras sujetas a la ley 21.526 [EDLA, 71-813], cuyo art. 4º dice:
"Artículo 4º
El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la aplicación de la presente ley, con
todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerden. Dictará las normas reglamentarias
que fueren menester para su cumplimiento, a cuyo efecto deberá establecer regulaciones y
exigencias diferenciadas que ponderen la clase y naturaleza jurídica de las entidades, la cantidad
y ubicación de sus casas, el volumen operativo y las características económicas y sociales de los
sectores atendidos, dictando normas específicas para las cajas de crédito.Ejercerá también la
fiscalización de las entidades en ella comprendidas (texto según la ley 25.782 [EDLA, 2003-B-
66])".
1 - Autoridad de aplicación
Dentro del marco normativo desarrollado, la ley asigna al Banco Central el rol de autoridad de
aplicación del régimen legal de las entidades financieras, con carácter exclusivo y excluyente.
El Estado nacional actúa persiguiendo el bien común, para lo cual debe realizar distintas
funciones, las que están a cargo de diversos órganos, conforme sea la competencia asignada a
cada uno de ellos.
El poder del Estado es uno solo; tal la noción de la unidad del poder, atraído por la unidad del fin
para cuyo logro existe y por la propia unidad del Estado. Pero el poder se desglosa o descompone
en funciones (BIDART CAMPOS, GERMÁN, Derecho Político, LEA, pág. 351).
Entre estas funciones están las denominadas ejecutivas, que son realizadas permanentemente y
que consisten en ejecutar la ley, con miras a orientar y canalizar los actos y conductas de los
administrados hacia los objetivos deseados como así también resolver las situaciones concretas
que se presenten y entren en conflicto con esos objetivos de gobierno.
Pero a veces, estas funciones que competen al Estado nacional son atribuidas a un nuevo ente
separado de la misma, dotado de personalidad jurídica y constituido por órganos que expresan la
voluntad de ese ente. Es decir, que tales funciones son ejercidas por el Estado pero
indirectamente, a través de organismos especiales.
Este fenómeno de la descentralización administrativa importa la distribución de competencias
públicas entre entidades administrativas independientes del poder central con personalidad
jurídica propia y con un ámbito de competencia territorial o funcional exclusivo. Su razón de ser se
fundamenta en la especialización técnica y profesional que exigen ciertas funciones del Estado, lo
que torna necesario crear determinados organismos para que tengan a su cargo tales funciones
especiales y actúen desvinculados del poder central, con el fin de lograr la optimización de su
prestación al gozar la autoridad de aplicación del régimen de que se trate, de mayor inmediatez,
especialización y celeridad.
Bajo este enfoque, el Banco Central fue creado y es reconocido como entidad descentralizada y
autárquica del Estado nacional, para ser el órgano ejecutor de la ley de entidades financieras y de
conducción y contralor del sistema financiero (art. 1º, Carta Orgánica aprobada por ley 24.144). O
sea que el Banco Central es un organismo integrante del Estado como entidad autárquica para
cumplir las funciones inherentes al ámbito mencionado.
En este sentido, el art. 4º, inc. b) de la Carta Orgánica aprobada por ley 24.144, asigna al Banco
Central la función de "vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley de
entidades financieras y demás normas que, en su consecuencia, se dicten".
Ergo, queda bien delimitado el campo de actuación del Banco Central al atribuírsele competencia
territorial (todo el país) y funcional (regulación monetaria y superintendencia de la actividad
financiera). De modo tal que la intervención del Banco Central, en el campo financiero, es
excluyente de cualquier otra autoridad.
Resulta que, en la actual organización institucional del país, los bancos y entidades financieras
tienen una singular importancia en la economía moderna y nacional, por cuanto ellos son
depositarios del crédito público. De allí surge la necesidad de la intervención estatal para
supervisar, regular y establecer normas precisas que garanticen toda operación de las que se
trata.
Procede apuntar que, si una actividad se proyecta sobre toda la sociedad, gravita en ella, incide
en su ordenamiento y en su estabilidad, va de suyo que interesa al Estado. Y es por esta alta
razón, que el Estado legisla, regula y controla dicha actividad y se le otorga poder al Banco
Central para la fiscalización del funcionamiento de los bancos y entidades financieras.
La medida de la intensidad de ese interés del Estado está en relación directa con la mayor o
menor incidencia o gravitación que precisamente la actividad misma tenga sobre la sociedad en
su conjunto; es decir, sobre "lo público".
De más está decir que la actividad bancaria y financiera tiene honda resonancia en la dinámica de
la sociedad. Es por ello que se ha dictado la ley de entidades financieras y afines y se le ha
otorgado poder al Banco Central para la fiscalización permanente del funcionamiento de aquéllas
(CNCrim. Fed, sala I, 11-4-79, LL, 1979-B-417).
No caben dudas, entonces, de que existe un evidente interés público en la materia regulada por la
ley 21.526 y, es por esta razón, que se delega en el Banco Central la fiscalización permanente de
las entidades financieras y sus actividades. Es que la razón esencial en la que se sustenta la
potestad fiscalizadora consiste en el resguardo de la estabilidad y del equilibrio de las
transacciones financieras, que hacen al orden público financiero, considerando toda la comunidad
en su conjunto, toda la sociedad en general.
En esa línea, se entiende la razón por la que el contralor es permanente y que comprende desde
la autorización para operar hasta la cancelación de la misma. Tal enfoque no vulnera principios
constitucionales, pues precisamente, la razones de bien público y de necesario gobierno a que
responde la legislación reguladora y ordenadora de la actividad bancaria y financiera, encuentran
base normativa en las cláusulas del art. 67, incs. 5°, 16 y 28 de la Constitución Nacional (CS, 29-
7-63, LL, 112-716; CS, 19-11-81, ED, 97-812; etc.), o sea, del art. 75, incs.6º, 18 y 32 después de
la reforma de 1994, referidas a las atribuciones del Congreso de la Nación.
Sin embargo, aunque acorde con lo expuesto, procede resaltar que la ley 24.144 introduce la
novedad de crear la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias como órgano
desconcentrado, dependiente funcionalmente en forma directa del Presidente del Banco Central.
Es decir, que la Superintendencia no sale de la órbita del Banco Central, no se configura un nuevo
sujeto público de derecho sino que es parte integrante del Banco Central pero con especial
autonomía y facultades primordialmente de tipo ejecutivo, recayendo en el Directorio del Banco
Central las funciones esenciales relacionadas con las políticas sobre el funcionamiento del
sistema financiero y de las entidades que lo componen en su calidad de agentes autorizados.
A través de la creación de la Superintendencia, se ven diferenciadas las funciones primordiales
del Banco Central como encargado de la política monetaria, de las funciones que le competen
como supervisor del funcionamiento del sistema financiero.
Queda así estatuido el denominado poder de policía financiero que no es otra cosa que la
potestad asignada por ley para llevar adelante la función fiscalizadora o supervisora, que
comprende los aspectos siguientes:
- El "control de legalidad" respecto al encuadramiento legal, reglamentario y estatutario de los
actos celebrados por las entidades financieras y, específicamente, por el órgano de dirección y
administración.
- El "control de gestión" acerca del mérito, oportunidad o conveniencia de la actuación ponderando
la prudencia, acierto y eficacia en el manejo de los intereses comunes, especialmente, en lo
atinente al resguardo de la liquidez y solvencia comprometida.
Es importante resaltar la trascendencia de la fiscalización en el ámbito bancario y financiero. En la
tarea de control del funcionamiento de las entidades financieras, la lógica y el tecnicismo de la
operatoria indica que ella debe realizarse en sede administrativa, a través de un ente altamente
especializado.
El ejercicio del denominado "poder de policía financiero" no parece ser una función de la
judicatura. Desde lejos viene la máxima de que los jueces juzgan, no administran y esta función
de juzgar se encuentra en un tramo más elevado que la de administrar ese poder asignado.
La función de vigilar, supervisar, monitorear, prevenir, anticiparse con cautela, es típicamente
administrativa. En esta tesitura, tal función es previa, es anterior a la función judicial.
Sería una instancia originaria, primaria, inicial, para derivar luego -en su caso- a la función
juzgadora, de revisión judicial de actos celebrados en la instancia administrativa.
En función de lo expuesto, considero que el rol del Banco Central como autoridad legal de
supervisión exclusiva y excluyente, tiene pleno fundamento jurídico y, a la vez, económico, por la
gravitación que el funcionamiento de las entidades financieras tiene sobre la sociedad y los
intereses generales e individuales que se encuentran comprometidos alrededor de la actividad,
circunstancia que deriva hacia una inexorable convergencia del derecho privado y del derecho
público.
2 - Facultades de las provincias
Existe una línea de pensamiento que sostiene la tesis de que las provincias pueden ejercer el
poder de policía financiero, sobre las entidades que desarrollen sus actividades dentro de su
respectiva jurisdicción, al entender que dicha potestad es uno de los poderes no delegados en la
Nación, conforme lo prescripto por el art. 121 de la Constitución Nacional (ex 104 anterior a la
reforma de 1994).
Diversas constituciones provinciales han previsto el condicionamiento de la autorización local; tal
es el caso de Neuquén, Córdoba, Mendoza, La Rioja, La Pampa o Santiago del Estero. Incluso
algunas de esas provincias han dictado leyes sobre el particular. En esta tesitura se encuentran
enroladas las provincias de La Pampa (ley 816), Entre Ríos (ley 7789), Río Negro (ley 2243), San
Luis (ley 4609), Neuquén (ley 1552), Santa Cruz (ley 2043) (BENÉLBAZ, HÉCTOR y COLL,
OSVALDO, Sistema bancario moderno, Buenos Aires, Depalma, 1994, I-285).
Las citadas leyes determinan que las entidades financieras que decidan realizar sus actividades
dentro del territorio provincial, deben contar con la previa autorización de la provincia y quedar
sujetas a su fiscalización, de modo de cuidar que la entidad a instalarse contribuya a la promoción
de la economía local o que la plaza financiera no llegue a saturarse o que la canalización de los
fondos que recaude no se desvíe hacia préstamos fuera del ámbito provincial.
¿Cómo se concilian los postulados de las leyes provinciales citadas con la afirmación de la
legislación nacional que erige al Banco Central como única autoridad de aplicación y contralor de
la normativa financiera en todo el territorio del país?
¿Cómo se solucionarían los conflictos de competencia que pudieren emerger entre la Nación y las
provincias por la aplicación de normas y facultades que se superponen, se interrelacionan, se
contradicen, o incluso se contraponen?
Es bien sabido que el ejercicio del poder de policía puede ser exclusivo del Estado nacional (por
haber sido delegado), concurrente con las provincias o exclusivo de las provincias (por no haber
sido delegado).
Al respecto, no me cabe duda de que las entidades financieras tienen una singular importancia en
la economía moderna y nacional, por cuanto ellas son depositarias del crédito público que crea la
confianza del inversor o ahorrista y así acumulan dinero para conceder en préstamo un capital que
da poder adquisitivo a empresas comerciales, industriales y aun a particulares para ayudar a su
desarrollo económico-financiero, adquirir mercaderías o producir bienes o para abonar materias
primas y mano de obra.
Por ende, sus derivaciones y su incidencia sobre la economía del país, se relacionan de modo
directo con fines federales de superior jerarquía. De allí el carácter federal que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación reiteradamente ha asignado a la ley de la materia.
Así, la política monetaria, crediticia y cambiaria y las lógicas actividades de fiscalización de dichas
políticas, constituyen actividades exclusivas y excluyentes del Banco Central, por constituir la ley
de entidades financieras una ley especial de carácter federal. El concepto de "ley especial" es
sinónimo de "legislación federal" y comprende aquellas leyes que, sin pertenecer a las estructuras
dogmáticas de los Códigos de fondo, está facultado a dictar el Congreso Nacional en miras de un
interés nacional y con aplicación a todo el territorio de la República.
Pero además, se ha puntualizado acertadamente que compete al Estado nacional reglar todo lo
atinente al comercio de las provincias entre sí, en uso de la llamada "cláusula de comercio"
contenida en el art. 75, inc. 13 de la Constitución Nacional (ex 67, en el texto anterior a la reforma
de 1994), por lo que, participando la actividad financiera (intermediación en el cambio de dinero)
de la naturaleza y características de las actividades comerciales (intermediación en el cambio de
cosas) y no existiendo dudas de los alcances extraterritoriales de la operatoria financiera en sus
diversas modalidades, es evidente que se trata de una actividad que encuadra dentro de la
materia del comercio interprovincial o transprovincial, cuya reglamentación y gobierno han sido
expresamente delegados al Estado nacional, razón por la cual ello queda vedado a los Estados
provinciales, según el art. 108 de la Constitución Nacional (hoy 126 luego de la reforma de 1994)
(GIMÉNEZ LASSAGA, EDUARDO, Facultades provinciales de autorización y fiscalización,
Publicación de las 1ª Jornadas de Derecho Bancario del año 1988, pág.157).
Bajo otra perspectiva, es sabido que el llamado poder de policía tiene dos criterios interpretativos
acerca de sus alcances naturales, a saber:
- Limitado y Circunscripto a los ámbitos de la salubridad, moralidad y seguridad de la población.
- Amplio y Comprensivo de todos aquellos aspectos que hagan al bien común o al bienestar
general.
Contestes con lo expresado, el poder de policía desde su concepción amplia -hoy predominante-
en lo atinente a la actividad financiera, permite concluir que compete exclusiva y excluyentemente
al Estado nacional, por delegación expresa de lo que es materia federal.
En cambio, el poder de policía desde su concepción limitada, compete a los Estados provinciales,
pudiendo dictar normas sobre ubicación de las entidades actuantes en su jurisdicción, permisos y
habilitaciones en materia de seguridad e higiene, horarios de funcionamiento al público, etcétera.
Incluso en forma concurrente con el Estado nacional; concurrencia que debe ser a título de
colaboración con el Banco Central, para la plena y eficaz vigencia de la legislación en la materia.
En caso de colisión, la normativa y las facultades federales siempre deberán prevalecer sobre
aquellas de índole local.
Reitero, no me caben dudas de que, de conformidad con la interpretación literal de la Constitución
Nacional, sus cláusulas asignan precisamente al Gobierno nacional la competencia exclusiva para
legislar en lo ateniente al tráfico comercial y bancario que se desarrolle en todo el territorio del
país como así también para reglamentar esa materia delegada por las provincias al poder federal.
Resulta ilustrativo el Informe presentado por OTTO NIEMEYER en el año 1933, en la antesala de
la creación del Banco Central de la República Argentina, en cuya parte pertinente dice así:
El sistema económico está expuesto en la Argentina a tensiones más grandes que aquellas
experimentadas en países de estructura económica más diversificada.
Una base tan poco firme ofrece problemas especiales para las instituciones de crédito de un país.
Los bancos reaccionan en forma sumamente sensible contra toda variación en las demandas que
le dirigen la industria y el comercio y, si no se ejerce ningún control central para amortiguar el
efecto de esas variaciones, las fluctuaciones creadas por las causas generales tienden a
intensificarse alternativamente por inflaciones y contracciones violentas del crédito bancario.
En la Argentina no existe un control central o de coordinación de los bancos, y el sistema
monetario del país, según lo establecen las leyes 2741 y 3871 (cuando funciona y no está
interrumpido por efecto de leyes de emergencia), tiende a favorecer antes que a suavizar aquellas
expansiones y contracciones alternadas. En teoría, el volumen de la circulación es regulado no
por la política deliberada de un Banco Central, sino automáticamente por la afluencia y salida de
oro en la Caja de Conversión. [.] No es probable que país alguno que sufre fluctuaciones naturales
tan acentuadas en sus actividades económicas como la Argentina, pueda soportar por mucho
tiempo un ajuste automático tan directo y rígido entre la cantidad del medio circulante y el balance
de pagos externos. Si bien es verdad que una cierta correlación entre ambos es de fundamental
importancia, cuando ella llega a ser demasiado rígida, el engranaje se rompe por su propia falta
de elasticidad (LORENZO, HÉCTOR H., Funciones del Estado a través del Banco Central, Buenos
Aires, Edición del Autor, 2001, pág.310).
Estimo elocuentes estos conceptos, porque explican la trascendencia institucional del Banco
Central y su naturaleza federal, a los fines de permitir una conducción monetaria unificada en su
diseño e independiente en su gestión.
3 - Facultades reglamentarias de la actividad financiera
Toda ley sustancial -como es la ley 21.526- por su naturaleza, es general, objetiva y obligatoria,
razón por la cual deja para su reglamentación, todos aquellos aspectos necesarios o convenientes
para posibilitar una adecuada aplicación o ejecución de la normativa de fondo.
Por ende, la reglamentación de la ley sustancial tiene por finalidad determinar la forma de
aplicarla, interpretarla o ejecutarla, fijando las pautas para ello.
Ergo, los alcances de las facultades reglamentarias están en razón inversa de los detalles y las
precisiones que la ley contiene. La norma reglamentaria persigue determinar las circunstancias de
lugar, tiempo y modo como la ley debe llevarse desde el esquema lógico de su formulación hasta
la realidad vital que tiene la vocación de regir.
En materia financiera son más amplias las facultades reglamentarias que se reconocen a las
autoridades de aplicación, cuando más esquemáticas son las leyes que rigen la actividad. Pero
aunque el grado de ejercicio de la facultad reglamentaria puede ser relativamente mayor o menor,
de todas maneras existe y es una herramienta fundamental para influir decididamente sobre la
situación y actuación de las entidades financieras y sobre la tarea que desarrollan dentro de la
comunidad.
A nivel del derecho comparado, esta facultad reglamentaria suele estar atribuida a dos tipos
distintos de autoridad:
- Cuando se trata de reglamentar las actividades que influyen sobre el concierto general de la
economía, el órgano competente suele ser el banco central o la junta monetaria o el ministerio del
ramo.
- Cuando simplemente se trata de disciplinar formas de comportamiento bancario que hacen a la
liquidez y solvencia como al buen funcionamiento de los agentes autorizados a intermediar
financieramente, la potestad reglamentaria se sitúa normalmente en el órgano de contralor y
supervisión operativo, el cual puede ser el propio banco central u otra entidad autónoma distinta.
En nuestro país, el Banco Central tiene asignada la competencia para reglamentar ambos
aspectos, con el propósito de afirmar una conducción unívoca en materia de política monetaria y
de supervisión bancaria, en virtud de considerarse más eficiente y estabilizadora.
Recuérdese que la potestad reglamentaria pertenece al Poder Ejecutivo Nacional, conforme al art.
99, inc. 2º de la Constitución Nacional (ex 86, inc. 2º anterior a la reforma de 1994) y ello es así
"en virtud del principio de la división de los poderes, es decir, el de la relativa independencia que
cada uno de los poderes tiene para obrar dentro de su propia esfera (BIELSA, RAFAEL, Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1957, II-182).
Dicha norma constitucional sirve de apoyatura para el dictado de los denominados decretos
"reglamentos de ejecución", que tienden a facilitar la ejecución de una ley, cuando ella deba ser
aplicada por la misma Administración.
Ahora bien, tal concepción es trasladable al Banco Central, en su carácter de organismo del
Estado nacional, con propia personalidad jurídica, circunstancia que lo erige en un ente de
administración indirecta que deriva del Poder Legislativo nacional, para cumplir el rol de autoridad
de aplicación del régimen legal de las entidades financieras. Consecuentemente, su intervención
para tal cometido lleva implícita la facultad de dictar las normas reglamentarias que sean
menester, siempre que sean dictadas en uso facultades explícitamente conferidas por ley.
Si bien, como principio, la reglamentación de las leyes corresponde al Presidente de la Nación,
nada obsta para que la ley asigne a un organismo descentralizado o autárquico, como es el Banco
Central, la facultad de dictar normas específicas a las cuales debe ajustarse la actividad
financiera, cuando están de por medio las exigencias provenientes de la complejidad de las
funciones del Estado, toda vez que las atribuciones de que se trata no son aquellas a las que
puede considerarse como indelegables en razón de su naturaleza (CS, 7-11-69, ED, 29-552).
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación es pacífica en la
consideración de que existe una delegación de facultades propias del Poder Legislativo en el
Banco Central de la República Argentina, del denominado poder de policía financiero y bancario,
entidad pública que el Congreso ha creado para delegarle esa función, con sustento en las
atribuciones que la Constitución le asigna.
Pues bien, en forma sintética puede decirse que la función de policía financiera y bancaria del
Estado nacional abarca esencialmente dos aspectos; la de emitir moneda de curso legal forzoso
en todo el ámbito de la República Argentina y la de autorizar, regular y fiscalizar el funcionamiento
del sector financiero y bancario, actividades para cuyo desarrollo el legislador ha creado una
misma autoridad administrativa independiente: el Banco Central de la República Argentina
(MERTEHIKIAN, EDUARDO, Servicio Público, Policía y Fomento, Buenos Aires, Ediciones RAP,
2004, pág. 709 y sigs.).
Siguiendo esta línea de pensamiento, la jurisprudencia ha confirmado en reiteradas oportunidades
que las normas reglamentarias de carácter general (resoluciones, circulares, comunicaciones,
disposiciones, etc.), en ejercicio de facultades delegadas, revisten el carácter de leyes en sentido
material y que constituyen una regla social obligatoria, que, como tal, tiene carácter imperativo y
es de observancia obligatoria. Ello, en virtud de que se considera que las normas reglamentarias
son establecidas en atención a intereses sociales públicos y colectivos, para posibilitar el ejercicio
eficaz del poder de policía y de fiscalización y coadyuvar al cumplimiento de los fines perseguidos
por la ley principal.
A su vez, no debe olvidarse que la actividad financiera tiene una naturaleza muy peculiar por su
carácter sistémico, que la diferencia de otras de carácter comercial y es, precisamente, esa
particularidad, la que conduce a la necesidad de ajustarse a disposiciones especiales y al control
exclusivo del Banco Central.
Más aún, en esa tesitura las disposiciones de la superintendencia y demás circulares emanadas
del Banco Central, podrán ser opuestas a terceros contratantes con entidades financieras,
siempre que las mismas sean válidas a la luz de los principios que informan el derecho
constitucional, o sea que hayan sido dictadas en ejercicio de las funciones que por ley le
corresponden y sólo dentro del marco que tal ley le fija. O sea, que si las mismas son válidamente
dictadas, vinculan no sólo a las entidades a las que están dirigidas sino también a quienes
contratan con ellas (CNCom., sala C, 2-8-90, causa "De Padova c. Citibank NA").
Adviértase que los terceros que contratan con las entidades financieras saben de antemano que
su cocontratante es un ente sujeto a la fiscalización y superintendencia del Banco Central y, en
consecuencia, debe cumplirse con las disposiciones e instrucciones que la autoridad rectora haya
dictado, puesto que en caso contrario puede ser pasible de las sanciones previstas en el art. 41 de
la ley 21.526.
La actividad financiera, por su complejidad, dinámica, trascendencia y tecnicismo, exige una
regulación prudencial, permanente y profesionalizada, pero si bien la facultad reglamentaria que
se reconoce al Banco Central es amplísima, ello no significa que sea ilimitada.
Los límites, a mi entender, están dados por cuatro principios rectores, a saber:
- Adecuación a la ley sustancial, no alterando su sentido ni incurriendo en desviaciones de su letra
ni de su espíritu.
- Inadmisibilidad de situaciones nuevas no previstas en las leyes de fondo.
- Irretroactividad de su aplicación, cuidando de no afectar derechos adquiridos, en consonancia
con lo prescripto por el art. 3º del cód.civil.
- Circunscripción al tratamiento de los aspectos operativos y técnicos de la actividad financiera y
su contralor como así también el funcionamiento social de las entidades dejando de lado los
aspectos orgánicos societarios, según el tipo de constitución, cuestión que compete a otros
organismos de jurisdicción local.
Téngase presente que las normas reguladoras de la actividad bancaria constituyen un derecho
especial, no común, de características ya no sólo privatistas sino con un marcado color
publicístico, de naturaleza claramente federal, lo que explica que la ley troncal -ley 21.526- y el
conjunto de normas reglamentarias, sean ajenos por su naturaleza a la materia comercial
codificada, exorbita sus límites, por lo que no se encuentra incorporada al Código de Comercio.
Otro enfoque que no debe desdeñarse dentro del objetivo normativo principal de la regulación
prudencial, consiste en la resolución de problemas de riesgo moral que genera la actividad,
teniendo en cuenta que la base de la dinámica bancaria reside en la captación de fondos de
depositantes -en su mayoría pequeños ahorristas- quienes no tienen capacidad ni información
para monitorear eficientemente el comportamiento del banco acerca del destino que el mismo
haya dado a los fondos depositados.
Por último y en función de una perspectiva macro-económica, otro ángulo a ponderar, para
justificar la regulación prudencial bancaria y financiera, es el que tiene que ver con las
posibilidades de que las entidades insolventes les generen externalidades negativas a las
entidades solventes (DEWATRIPONT, MATHIAS y TIROLE, JEAN, The prudential regulation of
banks, Cambridge, MIT Press, 1994).
4 - Ejercicio de las facultades reglamentarias
El Banco Central cumple su cometido reglamentario a través del dictado de "circulares" y
"comunicaciones" que revisten el carácter de actos administrativos de alcance general, por lo que
su eficacia (fuerza y poder para obrar) hacia terceros depende de su publicación (art. 11, ley
19.549 [ED, 42-917]). De tal modo, sus efectos recién se producirán una vez publicados:
- Desde el día que expresamente se determine (art.2º, cód. civil y art. 103, decreto 1759/72).
- Después de los ocho (8) días contados a partir del día siguiente al que tuvo lugar su publicación
oficial (art. 2º, cód. civil y art. 103, decreto 1759/72), de no haberse fijado expresamente el inicio
de su vigencia.
De no efectuarse la publicación de la circular, el pertinente acto administrativo no adquiere
vigencia y, por consiguiente, no existe obligación de cumplimiento por parte de los destinatarios, o
bien los destinatarios pueden presentarse espontáneamente y tomar conocimiento del acto, para
pedir el cumplimiento del mismo.
La falta de vigencia puede acarrear también que el propio Banco Central rectifique su decisión y
deje sin efecto el acto.
Pero también cabe señalar que las entidades financieras sujetas a la ley 21.526, a mi criterio, no
revisten carácter de terceros ante el Banco Central sino de vinculados, a raíz del sometimiento a
su fiscalización, por lo cual, la publicidad de las disposiciones emanadas del ente rector, se rige
por otros parámetros, a saber:
- Las notificaciones se llevan a cabo mediante comunicaciones electrónicas a través del "Sistema
de Telecomunicaciones del Área Financiera" (STAF), considerándose válidas y eficaces, a todos
sus efectos legales y probatorios, a partir del día siguiente al de la fecha que figure en sus
respectivos textos, una vez que los mensajes hayan ingresado en las bandejas de entrada de los
usuarios del sistema (entidades financieras y otros oportunamente habilitados), salvo que se
prevea una fecha determinada de entrada en vigencia.
- Las entidades no podrán alegar el desconocimiento de la normativa, una vez cursada por el
Banco Central la transmisión electrónica de la comunicación pertinente, a partir de la cual se torna
de aplicación obligatoria.
De modo, que la eficacia jurídica de las normas que dicte el Banco Central se desdobla en dos
segmentos conforme su entrada en vigencia: para la entidad financiera, desde la notificación
electrónica recibida, y para los terceros, desde la publicación en el Boletín Oficial, conforme lo
prescripto por el Código Civil.
Esta doble segmentación puede generar que un tercero sea notificado por la entidad de una
norma general cuya publicación aún está pendiente, en cuyo caso toma conocimiento de la misma
a partir de ese momento y queda sometido a sus prescripciones, siendo improcedente excusarse
en no cumplir bajo el pretexto de que resta la publicación oficial.
En otro orden de ideas, el sistema de emisión de circulares y de comunicaciones del Banco
Central está estructurado de la manera que se explicita seguidamente.
Las normas -una vez ordenadas- están agrupadas en circulares, cada una de las cuales
contendrá el texto de un tema que, a su vez, está dividido en capítulos, cuya numeración de
páginas será independiente.
A cada "circular" se le asigna además de su título temático, la sigla correspondiente a su
abreviatura (ejemplo: temario "Circulación Monetaria", abreviatura CIRMO; temario "Títulos
Públicos Nacionales", abreviatura TINAC; temario "Liquidez y Solvencia", abreviatura LISOL;
temario "Operaciones Pasivas", abreviatura OPASI; temario "Operaciones Activas", abreviatura
OPRAC; etc.).
La abreviatura tiene por finalidad facilitar las tareas de ubicación e identificación de las normas.
Las emisiones, modificaciones, aclaraciones o informaciones relativas a las "circulares" que se
dictan, son dadas a conocer mediante "comunicaciones" según el grupo ("A", "B" o "C") al que
pertenece, los que se diferencian por su contenido y alcances, a saber:
- Comunicaciones "A" que tratan temas inherentes a aquellos aspectos normativos de carácter
permanente.
- Comunicaciones "B" que se refieren a los aspectos normativos de carácter transitorio o
circunstancial.
- Comunicaciones "C" que tienen carácter informativo.
Esta distinción no afecta la categoría de las normas, que revisten igual naturaleza y
obligatoriedad, en su caso.
Por último, resta señalar que las comunicaciones pueden comprender uno o más temarios,
conforme sea el contenido de la medida adoptada y sus derivaciones técnicas.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA RECOMENDADA PARA ACTUALIZAR EL TEMA:
MUIÑO, Orlando M.: “LA REFORMA A LA CARTA ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA (Mediante Ley 26.739) ¿AVANCE O RETROCESO? En Estudios de
Derecho Empresario, Escuela Comercialista de Córdoba y sus proyecciones, ed. Universidad
Nacional de Córdoba, vol. 18, publicado: 2019-04-29, p. 278 y revista online:
www.revistas.unc.edu.ar