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el Sistema Financiero
Argentino
Derecho Bancario
y Mercado de
Capitales
El Derecho Bancario y el
Sistema Financiero Argentino
Definición
Autonomía
La autonomía didáctica tal vez sea la que menos diferencias genera debido a que
actualmente el Derecho Bancario es objeto de estudio específico, y prueba de
ello es que constituye una asignatura en las mayorías de las universidades del
país y también del mundo.
Caracteres
4) La formalidad: las formas a seguir por los bancos tienen origen, en parte,
en las exigencias de la autoridad de aplicación que en aras de la seguridad
y el interés público imponen permanentes recaudos en la contratación.
Paralelamente, también en la celeridad y reiteración de los actos
bancarios que conllevan a reglas uniformes, y es por ello que la mayoría
de los contratos son de adhesión a condiciones generales.
5) La profesionalidad: la habitualidad y especialidad de la actividad
desarrollada por las entidades financieras lleva a que pueda
considerársela profesional. Esta nota genera, desde el punto de vista
jurídico, importantes consecuencias que, tal vez, no se perciben tanto en
las mismas normas sino, fundamentalmente, en la interpretación. Basta
repasar cualquier repertorio de jurisprudencia para advertir cómo la
profesionalidad constituye el norte en la valoración de los conflictos
bancarios.
Del concepto que esboza la norma se advierte, aún sin mayores conocimientos,
que existen cientos de operaciones que realizan los bancos y que no se
encuentran definidas o comprendidas dentro de dicha noción, y son estas las que
llamamos accesorias o complementarias. Sin ir más lejos, y a los fines de poder
graficar lo que decimos, el contrato de caja de seguridad (que desarrollaremos
1 Art. 1. Ley Nº 21.526 - Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
luego, pero que de seguro todos en algún momento lo han escuchado nombrar)
es un servicio que habitualmente prestan los bancos, pero que nada tiene que
ver con la idea de intermediación de recursos financieros. Consecuentemente,
si una empresa sólo ofrece el servicio de caja de seguridad no está comprendida
por la ley y, por ende, tampoco podemos decir que desarrolle actividad
financiera. De esto se sigue que aun cuando los bancos han ido evolucionando, y
actualmente desarrollan una variada gama de operaciones, sigue siendo una
actividad puntual la que los tipifica y coloca bajo el ámbito de aplicación de la
ley, y esto es, la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recurso
financieros.
El hecho de que dentro del universo de operaciones que pueden celebrar los
bancos sean algunas puntuales las tipificadas en dicha actividad, más aún, con la
implicancia de la incorporación de esta materia al nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, direcciona el foco de atención hacia el cual la comisión reformadora
quiso incorporar la reglamentación de la actividad bancaria.
La Actividad Típica
Naturaleza jurídica
Sin perjuicio de ello, no dejan de reconocer el interés público que existe en esta
actividad y, por ende, la necesidad de control tendiente a la protección de los
intereses económicos de la comunidad. Justamente, es en mérito de este
trascendente interés que el Estado delega el poder de policía financiero en
manos del Banco Central de la República Argentina, que es la autoridad de
aplicación de la Ley de Entidades Financieras.
La institucionalización
Sin perjuicio de ello, no queda exenta del ámbito de aplicación de la ley y del
poder de policía que ejerce el Central, que podrá requerirlo y en su caso
sancionarlo. Va de suyo que al detectarse este tipo de operatoria, lo natural y
como primera medida ha de ser procurar el cese de dicha actuación.
La Supervisión
El operar con recursos de terceros: el hecho de que sean los bancos los
receptores naturales del ahorro y a la vez que sean estos mismos recursos
los que prestan, despierta sobre la actividad un interés mayúsculo y
motoriza todo el control que se despliega sobre la práctica que realizan
estas entidades. Indudablemente, y tal como sucede en la práctica, si los
banqueros prestaran su propia plata, se despejaría esta preocupación y
por ende el control. En efecto, las personas que prestan su propia plata
prima facie no se encuentran alcanzadas por la ley.
Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del
dinero. Es de advertir que el dinero posee valor, entre otros aspectos, por ser un
recurso escaso; al haber mayor circulante, salvo que fuere acompañado de un
crecimiento económico, indudablemente tiene a perder valor, es por tal razón
que el Estado también interviene para controlar este aspecto y procura preservar
el valor del dinero.
Los bancos son empresas que crean y multiplican el crédito, vale decir que su
actividad no se limita a intermediar con el dinero, sino que también transforman
y crean medios de pago. A los fines de poder entender esto, podemos graficarlo
a partir de una persona que realiza un depósito de pesos un mil ($ 1.000). El
banco luego presta parte de dicho dinero a otra persona, verbigracia, pesos
novecientos ($ 900) (puesto que está obligado a conservar una parte del depósito
que se conoce como encaje), a la cual probablemente se lo acredite en una
cuenta, y en el caso de que no, de seguro esa persona, una vez que se la
entreguen, la llevará a otro banco o se la dará a otra persona que naturalmente
lo llevará a un banco y depositará pesos novecientos ($ 900). Este banco luego
también volverá a prestar parte de dicho depósito repitiéndose la operación.
De esto se sigue que el dinero que emite el Banco Central no es el único dinero
utilizable por la comunidad, sino que existe la creación secundaria generada a
partir de la misma operatoria que realizan los bancos.
El dinero es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere
curso legal, es decir, esa aptitud de cancelar deudas. La facultad de emitir dinero
es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su poder
soberano. En este sentido, el art. 75 inc. 6 y 11 de la Constitución Nacional
establece que corresponde al Congreso: “6.) Establecer y reglamentar un banco
federal con facultades de emitir moneda...”2; “11.) Hacer sellar moneda, fijar su
valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas
para toda la Nación”3.
Por su parte, el art. 30 de la Carta Orgánica del Banco Central (Ley Nº 24.144)
establece: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y
monedas de la Nación...”4.
Función del dinero
El dinero cumple distintas funciones dentro de la economía, así tenemos que es:
Medida de valor y unidad de cuenta: esta función resulta del hecho de ser
un parámetro para mensurar el valor de todos los bienes y servicios.
de la República Argentina.
las partes están obligadas a recibirlas. Esta cualidad debe resultar de la misma
ley. Así el art. 31 de la Carta Orgánica del BCRA (Banco Central de la República
Argentina) establece: “Los billetes y monedas tendrán curso legal en todo el
territorio de la República Argentina...”5.
A partir del año 2002, cambió de régimen, y desde entonces nuestra moneda
pasó a ser inconvertible y, por ende, de curso forzoso, ya que para realizarla,
necesariamente hay que hacerla circular.
El régimen cambiario.
El Banco Central es la autoridad de aplicación de todo lo que es el régimen
cambiario, esto es, la compra o venta de monedas y billetes extranjeros, oro
amonedado, cheques de viajero y/o giros o transferencias de divisas extranjeras.
Esta función resulta no sólo de lo establecido en el Art. 4 inc. e de la Carta
Orgánica (CO), sino de lo establecido en el art. 1 de la Ley Nº 18.924, que rige la
actividad de las casas de cambio.
Cabe agregar que la actividad cambiaria se reglamenta y supervisa por parte del
Banco Central, quien ejerce el poder de policía.
5
Art. 31. Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Ley 24.144. Banco Central
de la República Argentina.
El Mercado: Tipos de mercado:
monetario, de crédito, cambiario y de
capitales. Funciones.
Las transferencias de recursos se realizan mediante instrumentos financieros
que poseen distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez,
rentabilidad y riesgos. Los bancos forman parte de los agentes que intervienen
en el proceso de transferencia, puesto que facilitan la intermediación de estos
instrumentos y a la vez crean nuevos instrumentos reduciendo el costo que
implicaría un intercambio directo.
Los bancos cumplen una amplia gama de funciones que, aun cuando no sea
sencillo enunciarlas, las podríamos resumir en las siguientes:
Proveer los medios de pago: desde hace muchos años, existe una gran
tendencia a la bancarización, no sólo porque permite fiscalizar el dinero
circulante, lo que hace que el Estado en su función recaudadora fuerce a
esta situación, sino fundamentalmente por la mayor seguridad y
practicidad que reporta. De la mano con lo planteado, también se van
desarrollando múltiples herramientas de pago que a la vez facilitan la
disponibilidad de los fondos.
Resulta útil recordar que si bien las nuevas herramientas son propias de la
modernidad, la intervención de los bancos en la canalización de pagos no
es nueva.
Actualmente, nos atrevemos a decir, que rara vez se paga con billetes o
monedas, salvo en operaciones muy pequeñas, sino que la mayoría de las
veces se recurre a instrumentos que provee el mismo sistema financiero,
como lo son las tarjetas de débito, crédito, cheques, transferencias
electrónicas.
Es de allí que hoy podamos considerar a los bancos como los proveedores
naturales de los medios de pago.
Así, de esta manera, pagaban el crédito, vale decir, su casa, sobre la base del
mismo importe que pagaban de alquiler. De esta manera, se favorece y
direccionan recursos hacia un sector de la economía al que se pretende ayudar.
Es de esta manera que los bancos también cumplen una función secundaria,
puesto que son el medio a través del cual se pueden asignar recursos.
Como dinero se han utilizado los más diversos elementos (sal, piedras preciosas,
semillas, etc.) hasta que se llegó a los metales. En forma de moneda, aparece el
dinero por primera vez en el siglo VII a. C., siendo las “cecas” las más antiguas en
Persia. No obstante, la creación de monedas también se fue generalizando.
La existencia de distintas clases de dinero dio lugar a la aparición de cambistas,
que eran personas que se dedicaban a cambiar las distintas monedas. Por otra
parte, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de que
alguien se dedicase a canalizar los pagos en dinero de estas operaciones. Es de
allí que encontramos en la antigüedad como negocio bancario típico la
aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito a favor del viajero
y otros instrumentos para pago.
Edad Antigua
1. Babilonia:
2. Grecia:
3. Egipto:
Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que aquí,
bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Sistema
Bancario, por el cual el Estado se reservaba el monopolio de la actividad bancaria.
Aquí en Egipto se limitaron los intereses bajo tasas legales.
4. Roma: Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del S.
III a.C., cuando los bancos se constituían bajo el modelo griego. El comercio
bancario era ejercido, generalmente, por particulares que lo hacían en forma
individual, o bien en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya
comunes en la antigüedad: recibían depósitos, daban préstamos, etc.
Edad Media
Edad Moderna
“Entre los Siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que
fue luego paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales”
(Castellanos & D`Felice, 2008, p. 31). La caída de importantes bancos y banqueros
llevó a que el Estado creara un banco estatal que era el “Banco de Rialto”, a partir
del cual no pudieron seguir funcionando los bancos privados.
Antecedentes
En el año 1822, se crea en nuestro país el primer banco privado que es el Banco
de Buenos Aires. En esta etapa no existía ningún tipo de control sobre la actividad
bancaria. En efecto, recién a partir del año 1862 toma alguna importancia la
actividad por la instalación de bancos extranjeros (Banco de Londres y Río de la
Plata, Banco de Italia, etc.).
Régimen de 1935:
El régimen de 1946:
Se inicia con el Decreto 8503/46, a través del cual se nacionaliza el Banco Central,
convirtiéndolo en una entidad autárquica del Estado. En la nota de elevación del
decreto, se señala que la independencia se puede lograr de esta forma. El Estado
asume el control total de la política financiera de la nación. Se declaró patrimonio
nacional el capital del Banco Central y por lógica consecuencia, también se
modificaron las autoridades.
El régimen de 1957:
Esta ley fue dictada en el año 1969 y con un sentido netamente federal. La
concepción regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y
sus múltiples matices. Por otra parte, amplió el sistema financiero incluyendo no
sólo a los bancos sino a todos los que intermedian con recursos financieros,
quedando así comprendidas las compañías financieras, sociedades de crédito
para consumo y las cajas de crédito. Se clasificaron los bancos autorizándoseles
a cada uno de ellos determinadas actividades, adoptando así el modelo de la
especialidad.
Este nuevo concepto recoge la experiencia a fin de que pueda abarcar novedosos
desarrollos. A la vez deja en claro que no regula actos aislados sino que está
diseccionado a la secuencia coordinada de la práctica.
También debe ser pública. Por último, introduce el secreto bancario, el cual antes
sólo existía en relación con la información que obtenía el Banco Central.
El régimen de 1973:
El régimen de 1977:
La Ley Nº 21.144 fue una de las que introdujo sustanciales reformas en aspectos
tales como el secreto bancario, el régimen de sanciones y recursos, etc.