CÓDIGO PENAL

ARTICULO 310:
Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las
operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o
indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar
con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente.
En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de
intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización
emitida por la autoridad competente.
El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas,
transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o
carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva.
(Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artículo 309 renumerado como artículo 310
por art. 4° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012).

D04 - LA INTERMEDIACIÓN FINANCIERA

Tavarone, Marcelo R.
Publicado en: LA LEY 06/04/2020, 7
Sumario: I. Introducción.— II. ¿Todo es intermediación financiera?— III. Conclusión.
Cita Online: AR/DOC/3890/2019
(*)
I. Introducción
El fallo en análisis nos brinda una interesante oportunidad para analizar ciertos aspectos legales de la
intermediación financiera. Es cierto que el fallo trasciende esa sola cuestión y, de confirmarse los
hechos descriptos en él y quedar firme el pronunciamiento judicial, tendremos que concluir que las
personas condenadas constituían una organización sofisticada (a su manera), que se dedicaba a
perpetrar delitos que incluían la evasión fiscal, el lavado de dinero y, casi de paso, la intermediación
financiera irregular.
No nos detendremos en los aspectos penales del fallo, que han sido sesuda y profundamente
desarrollados por el tribunal, sino que aprovecharemos el pronunciamiento para discutir un tema
espinoso, como es la actividad de intermediación entre la oferta y la demanda de dinero. A ello nos
abocamos a continuación.
De manera categórica, al describir los hechos, el fallo nos dice que se produjo una intermediación
financiera no autorizada. Ello habría sido materializado por los condenados "a través de ofrecimientos a
sus potenciales clientes de una serie de servicios tales como consultoría financiera; préstamos
personales y empresariales y su correspondiente financiamiento; descuentos de cheques (compra de
cheques a un valor inferior al de su libramiento); caución de cheques en garantía de operaciones
financieras; y captación de ahorros del público mediante operaciones de depósito a plazo fijo simulado
bajo la figura de contrato de asistencia financiera; esto es, distintos tipos de operaciones para las cuales
no se encontraban autorizados por el [BCRA]" (1).
Toda una definición por parte de la Justicia. Ahora bien, ¿por qué el Estado persigue y condena la
intermediación financiera no autorizada? O, dicho en otras palabras, ¿por qué es necesaria la
autorización del Estado para llevar a cabo la intermediación financiera? Las respuestas son varias y se
detallan a continuación, pero previo a ello, trataremos de brindar una definición de intermediación
financiera, más allá de que a lo largo del texto vayamos incorporando precisiones adicionales.
Así, para iniciar este análisis, proponemos la siguiente definición: intermediación financiera es la
actividad por la cual una persona jurídica o humana se dedica (2) a intermediar entre la oferta y la
demanda de dinero. Dicho así, parece muy simple. Pero podemos ajustarla un poco más. Así, nos dice
Barreira Delfino (3) que "el término 'intermediación' no debe entenderse en sentido jurídico riguroso,
puesto que los bancos y las entidades financieras no se limitan a actuar como meros intermediarios
acercado la oferta y la demanda, para dejarlas luego en libertad de realizar su negocio jurídico. Todo lo
contrario, el rol de los mismos es más activo e identificable con el típico acto de comercio que consiste
en adquirir a título oneroso la propiedad o el uso de un bien (en este caso, recursos financieros), para
luego, en un segundo paso, transmitir a un tercero tales derechos". También Recio y Viller nos aportan
claridad sobre esta materia, definiendo la intermediación financiera como "la actividad financiera
conformada por medio de la captación habitual y pública de fondos de terceros, unidos o no a los
propios, pero que se los utiliza como tales, y su posterior colocación" (4).
Está claro entonces que quien intermedia en la actividad financiera adquiere para sí el dinero y luego lo
transmite a favor de un tercero. Es decir que el depositante no es acreedor de los deudores de quien
intermedió, sino de este, quien a su vez es acreedor de aquellos a quienes les prestó el dinero. Y como
ocurre con todo préstamo de bienes fungibles, los involucrados que lo reciben se obligan a devolver la
misma cantidad y especie. Y cuando no lo pueden devolver, comienzan los problemas...
Atención: no nos quedemos con esta mera definición introductoria. Es necesario incorporarle elementos
importantes para llegar a una conclusión sobre esta temática. Pero sí utilicémosla como punto de
partida para nuestro análisis.
I.1. La protección de los ahorristas
La primera y más obvia de las razones por las cuales es "bueno" que el Estado regule la actividad de
intermediación financiera es la necesidad de proteger a quienes depositan sus ahorros. Como queda
expuesto en la definición de intermediación financiera, quien recibe los depósitos de dinero (ahorros),
los adquiere para sí. Es decir que, siendo él mismo quien queda obligado a su devolución, claramente
nos hallamos en una zona de peligro si cualquiera (sin control alguno) se dedica a esta actividad y, ya
sea por impericia o por deshonestidad, no devuelve el dinero a los ahorristas.
Esto, de por sí solo, ya es una muy mala noticia. No es bueno que la gente pierda sus ahorros. Y los
gobernantes lo saben, así que deben controlar la actividad de quienes desarrollan esta actividad. Así lo
han hecho mediante el art. 19 de la ley 21.526 de Entidades Financieras, que dispone: "Queda
prohibida toda publicidad o acción tendiente a captar recursos del público por parte de personas o
entidades no autorizadas. Toda transgresión faculta al [BCRA] a disponer su cese inmediato y definitivo,
aplicar las sanciones previstas en el art. 41 e iniciar las acciones penales que pudieren corresponder
asumiendo la calidad de parte querellante". Y ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias penales
por haber transgredido esta norma, tal como lo deja claro el fallo en análisis.
Al respecto, cabe señalar que tanto la intermediación financiera irregular como la captación de ahorros
del público sin contar con autorización previa del BCRA pueden resultar en la aplicación de sanciones
de orden administrativo por parte de dicha entidad, conforme a lo previsto por el art. 41 de la ley 21.526
(5) y también en una condena penal por aplicación del art. 310 del Cód. Penal (6). En tal sentido, la
pretendida defensa de los condenados, fundada en el principio non bis in idem, fue rechazada por el
tribunal, dado que no puede afirmarse que la aplicación de ambas sanciones constituya una
transgresión al principio constitucional que veda el juzgamiento de un mismo hecho que ya cuenta con
sentencia firme.
Así, pues, las sanciones que persiguen el art. 41 de la ley 21.526 y el art. 310 del Cód. Penal son de
distinto tipo (administrativo y penal, respectivamente) y nada obsta a que se apliquen ambas por el
mismo hecho, dentro de la órbita de competencia que corresponden al BCRA y a la justicia penal, según
el caso. Ello ha sido así contemplado, inclusive, en el propio art. 41 de la ley 21.526, que en su parte
final dispone que, en caso de detectar la comisión de delitos, el BCRA promoverá las acciones penales
que correspondan, pudiendo en dicho caso asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua
con el ministerio fiscal.
I.2. La protección del sistema bancario
Los problemas pueden ser aún más graves que la pérdida de sus ahorros por parte de quienes
realizaron depósitos. Es que ellos son una parte del sistema bancario (el lado "pasivo" de los bancos) y
podríamos hallarnos ante el hecho de la destrucción de no solamente el "lado" pasivo, sino también del
lado "activo".
Es que, como es sabido, los bancos se endeudan para llevar a cabo su actividad (leverage) (7) y esa
circunstancia hace que su actividad pueda tornarse vulnerable cuando, por una mala gestión de sus
activos o por efectos producidos por la macroeconomía, pierden liquidez (o solvencia) y ya no
solamente se ven impedidos de devolver depósitos, sino de continuar su actividad y prestar dinero como
forma de movilizar los recursos de la economía. El llamado riesgo sistémico debe ser prevenido y, para
ello, las autoridades de supervisión (el BCRA, en nuestro país) regulan, controlan y supervisan la
actividad bancaria, imponiendo capitales mínimos, normas sobre fraccionamiento crediticio, etcétera.
Es que una mala gestión de la actividad financiera puede destruir el crédito y, con ello, causar daños
importantes a la economía. Y, más allá del malestar de la gente, los gobernantes saben que deben
impedir que ello ocurra. Así que se impone la necesidad de supervisar la actividad financiera y, para
ello, la primera medida consiste en seleccionar a las personas (con base en capacidades técnicas y
morales) que se desempeñarán en ella (8).
En efecto, la primera herramienta de control de la actividad bancaria está dada por la necesidad de las
entidades financieras de obtener una autorización para actuar como tales. Mediante este mecanismo,
se busca evitar el acceso a la actividad bancaria por parte de aquellos que no reúnan condiciones de
solvencia económica y moral o que no cuenten con capacidad técnica para llevar adelante dicha
actividad.
Sin embargo, este es un instrumento que debe ser empleado con debida prudencia, dado que, si bien
no es conveniente permitir el acceso indiscriminado a la actividad bancaria por parte de los individuos y
las empresas, tampoco es conveniente restringir dicho acceso en forma excesiva, lo cual podría
conducir a un deterioro del grado de competitividad del mercado financiero. En tal sentido, debe
mantenerse un cuidadoso equilibrio entre estabilidad y eficiencia de la actividad bancaria (9).
En línea con lo expuesto, las entidades financieras, para ser tales y operar en la intermediación
financiera, requieren autorización del Estado, que la otorga por intermedio del organismo que regula
dicha actividad, siendo el BCRA, en el caso de la Argentina. Así lo dispone el art. 7º de la ley 21.526,
que dispone: "Las entidades comprendidas en esta Ley no podrán iniciar sus actividades sin previa
autorización del Banco Central de la República Argentina...".
I.3. Los aspectos macroeconómicos y monetarios
En nuestro país el BCRA tiene a su cargo tanto la supervisión del sistema financiero como la
implementación de la política monetaria. Si bien están íntimamente vinculadas entre sí, ambas
actividades no son ajenas a posibles contradicciones y no siempre el interés de quien supervisa las
entidades financieras se lleva bien con el interés de quien implementa la política monetaria (p. ej., el
supervisor podría promover una política de mayor "liquidez" mediante emisión monetaria, mientras que
la autoridad monetaria puede querer restringirla para prevenir problemas inflacionarios) (10).
Pero dejemos de lado los conflictos de interés y enfoquémonos sobre los puntos en común. Es que la
supervisión de la intermediación financiera puede tener una incidencia sustancial en la política
monetaria.
Ello es así en virtud del denominado "efecto multiplicador del crédito". En efecto, el dinero emitido por
los bancos centrales no constituye el total de la oferta monetaria, debiendo en tal sentido tenerse en
cuenta el efecto de las acciones que producen los bancos, que expanden los fondos del sistema
mediante el otorgamiento de créditos. De tal forma, el dinero emitido por los bancos centrales constituye
la base monetaria, que puede encontrarse como efectivo en manos del público y depósito de las
entidades bancarias en el Banco Central, bajo la forma de encajes. Estos últimos se conforman
mediante coeficientes técnicos que establece el referido Banco Central y tienen la finalidad de
garantizar la solidez del sistema, además de regular la política de crédito y liquidez (11).
Ahora bien, el efecto multiplicador del crédito es ocasionado por el hecho de que los fondos ingresados
a las entidades financieras son prestados a empresas y personas, pero al reingresar al sistema
(mediante nuevos depósitos en los bancos y nuevos créditos) ponen en marcha un ciclo expansivo de
creación de medios de pago (12).
¿Cómo no va a pretender la autoridad monetaria controlar este proceso? Por supuesto que debe
hacerlo y lo hace. Con ello, simplemente, pretendemos demostrar que regular el acceso a la actividad
financiera (bajo la forma de intermediación) no solo tiene una finalidad basada en proteger a los
ahorristas y el crédito, sino que también apunta al manejo de la política monetaria de los gobiernos,
aspecto este inherente a la soberanía y la potestad gubernamental en materia económica.
I.4. Fuera del sistema
Pero no todo es tan sencillo. Es muy importante proteger a los ahorristas, al sistema financiero y a la
política monetaria. Además, todo esto es muy glamoroso. Pero hay aspectos menos glamorosos: ¿qué
hacemos con todos aquellos que están fuera del sistema?
Y con "fuera del sistema" nos referimos a aquellos que por incapacidad propia o de los gobiernos se
han quedado fuera del sistema financiero. No están ni quieren estar bancarizados y el Estado no ha
creado las condiciones necesarias para que puedan acceder a una oferta adecuada y sustentable de
servicios financieros.
Esas personas no tienen acceso al crédito y es entonces cuando aparecen otros actores que pueden
suplir esa falencia. Por supuesto que para brindarles servicios financieros los mismos actores necesitan
recursos y la obtención de esos recursos es lo que nos obliga a analizar con mayor cuidado y detalle la
definición de intermediación financiera que brindamos más arriba en el punto I.
A ese mayor cuidado y nivel de detalle nos abocaremos en el punto II de este trabajo.
II. ¿Todo es intermediación financiera?
Como quedara expuesto más arriba, la intermediación financiera va más allá de la mera función de
acercar la oferta y la demanda de dinero. En realidad, quien lleva a cabo dicha intermediación adquiere
para sí el dinero y vuelve a prestarlo a otras personas que, a su vez, también lo adquieren para sí.
Dicho en otras palabras, el "intermediador" se endeuda y luego usa el dinero que le prestaron para
volver a prestarlo.
Desde un plano estrictamente teórico, lo único que puede hacerse sin caer en la intermediación
financiera es prestar el capital propio. Pero esta es una respuesta de escaso valor práctico: el capital
propio no puede crecer de manera infinita y en algún momento será necesario financiarse de alguna
manera. Esas formas de financiación deben ser analizadas para entender cuándo se infringe y cuándo
no se infringe el art. 7º de la ley 21.526 y, por supuesto, el art. 310 del Cód. Penal.
II.1. Habitualidad
Tal como lo señala Barreira Delfino (13), la habitualidad constituye un elemento necesario para que se
configure la intermediación financiera que la ley 21.526 y el art. 310 del Cód. Penal buscan encuadrar.
Tal afirmación tiene sustento en la ley 21.526, que en su art. 1º dispone que "[q]uedan comprendidas en
esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas
de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y
la demanda de recursos financieros". Y también el art. 38 de la misma ley destaca la importancia de la
habitualidad, al disponer que "[c]uando personas no autorizadas realicen operaciones de intermediación
habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actúen en el mercado del crédito, el
[BCRA] podrá requerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de sus libros y
documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aquel podrá solicitar orden de allanamiento y
el auxilio de la fuerza pública. El [BCRA], comprobada la realización de operaciones que no se ajusten a
las condiciones especificadas en las disposiciones de esta Ley, se encontrará facultado para: a)
Disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad, y b) Aplicar las sanciones previstas en el art. 41"
(el destacado me pertenece en ambos casos).
Obsérvese además que, si bien el art. 310 del Cód. Penal no utiliza la palabra "habitual", sí se refiere a
"actividades" de intermediación financiera. Sin duda alguna, la utilización del plural para "actividad" hace
referencia a una situación de continuidad y repetición equivalente a la habitualidad.
Es decir que endeudarse en forma esporádica para luego usar esos fondos para otorgar préstamos no
justifica la intervención del BCRA. Por supuesto, el carácter de habitual o esporádico debe determinarse
en cada caso con base en una valoración de circunstancias de hecho. Pero está claro que quien
ocasionalmente se endeudó y luego prestó dinero, sin hacer de ello una actividad habitual, no puede ser
considerado como incurso en actividad de intermediación financiera habitual y, por ello, sujeto a
autorización del referido BCRA.
II.2. Publicidad
Sin bien existen destacados autores que hacen referencia a la necesidad de que exista "publicidad"
(14), no compartimos esta visión. No al menos en el sentido de que deba existir una publicidad similar a
la "oferta pública" que contempla la ley 26.831.
La captación de fondos y la intermediación misma pueden llevarse a cabo de manera más o menos
discreta, sin grandes anuncios, sin ofrecimientos dirigidos al público o a grupos indeterminados de
personas y, aun así, se puede estar incumpliendo con las prohibiciones de la ley 21.526 y del art. 310,
Cód. Penal. En tal sentido, la invitación a realizar "depósitos" (a menudo encubiertos bajo otras formas
jurídicas) puede llevarse a cabo en forma individual, caso por caso, sin caer en la necesidad de
ofrecimientos generalizados.
II.3. Capital propio
El otorgamiento de crédito con capital propio es una actividad que, en la Argentina, no requiere
autorización del BCRA. Y ello es así porque cuando se presta dinero a partir de dicho capital propio no
hay ninguna chance de "intermediar". Es verdad que el art. 3º de la ley 21.526 contiene una excepción a
esta regla, otorgando una "superfacultad" al BCRA, pero aun el ejercicio de esa facultad es algo
excepcional y su aplicación no requiere la efectiva existencia de una intermediación financiera irregular
ni de, mucho menos, una violación de la ley 21.526 ni del art. 310 del Cód. Penal.
En efecto, el citado art. 3º dispone que las disposiciones de la citada ley podrán aplicarse a personas y
entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del BCRA lo
aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia. En la medida en
que el organismo haga una aplicación de esta norma, ella resulta inobjetable, pero, como quedara
dicho, se trata de una norma excepcional para casos excepcionales, de modo que quien preste dinero a
partir de su capital propio, no tiene por qué preocuparse de obtener autorización del BCRA.
El problema radica en que, como quedara expuesto más arriba, el referido capital propio no puede
crecer ilimitadamente y, normalmente, el éxito de quienes prestan (sobre todo cuando hay una demanda
no atendida por las entidades financieras) los obliga a aumentar su capacidad prestable. Pensar que
ello solo puede hacerse mediante capital propio es impracticable y, de hecho, obsérvese con qué
agudeza observa esta circunstancia el fallo bajo análisis, cuando señala que "[s]e descarta que las
operaciones de CBI hayan sido realizadas en su totalidad con capital propio o pasivos bancarios, ya que
la captación de inversiones de terceros indeterminados ha quedado acabadamente demostrada
conforme las consideraciones que anteceden, y esto debe necesariamente vincularse al análisis de
composición patrimonial referido".
II.4. Toma de depósitos
Desde luego que la toma de depósitos es una posibilidad claramente denegada por la ley. Así lo
dispone el art. 19 de la ley 21.526 (y lo sanciona el art. 310, Cód. Penal) y surge de los más elementales
principios de supervisión de la actividad bancaria. Claramente, quien recibe depósitos del público,
independientemente de la creatividad que se emplee para denominarlos (p. ej., "fondos en confianza" o
"mutuo"), está transgrediendo la norma a menos que cuente con una autorización del BCRA para operar
como entidad financiera.
Claro está que deben descartarse las formas encubiertas de tomar depósitos, tales como mutuos
dinerarios (que parecen haber sido empleados en el caso bajo análisis) (15) u obligaciones negociables
privadas (es decir, emitidas fuera del régimen de oferta pública). Independientemente de la
instrumentación legal, el efecto económico de estas transacciones es prácticamente el mismo: recibir
dinero de los inversores. Ciertamente, si agregamos su posterior uso para financiar a terceros y
habitualidad, estaremos claramente ante un supuesto de intermediación financiera irregular, sin perjuicio
de transgredir la prohibición del citado art. 19 de la ley 21.526.
II.5. Titulización
Quien se financia titulizando créditos no realiza intermediación financiera, por más que utilice los fondos
provenientes de tal titulización para otorgar financiamientos. Así de terminante nos parece la cuestión.
Es que, en efecto, quien asume el carácter de fiduciante bajo un fideicomiso financiero para ceder al
fiduciario créditos que pasan a integrar el patrimonio fideicomitido de un fideicomiso bajo el cual se
emitirán títulos valores, para que luego, con los fondos provenientes de su suscripción por parte de los
inversores, el fiduciario pague al fiduciante el precio de los créditos cedidos, no se endeudó.
Y el punto central es ese: el fiduciante no se endeudó, sino que transfirió créditos al fiduciario para
luego, una vez monetizados esos créditos, usar los fondos líquidos para otorgar nuevos préstamos. No
hay endeudamiento del fiduciante. Hay un acto de disposición de créditos y no se trata de un caso de
intermediación financiera.
Por supuesto que no estamos refiriéndonos al burdo supuesto en que el dueño de los créditos se
endeuda y cede la cartera en garantía de esa deuda. Insistimos: el dueño de los créditos dispuso de
ellos y obtuvo un precio en fondos líquidos.
Podremos distinguir luego si esa titulización es pública o privada, es decir, si se realiza o no dentro del
ámbito de la oferta pública y, en consecuencia, queda sujeta o no a la autorización por parte de la
Comisión Nacional de Valores. Esa circunstancia dependerá de si los títulos valores fiduciarios (emitidos
en virtud del fideicomiso financiero) son ofrecidos o no al público o, para ser más precisos, si existe
respecto de dichos títulos valores una "[i]nvitación [hecha] a personas en general o a sectores o a
grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con [dichos] valores negociables, efectuada
por los emisores, por sus tenedores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en
forma exclusiva o parcial al comercio de aquellos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones
periodísticas, transmisiones radiotelefónicas, telefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas,
colocación de afiches, letreros o carteles, programas, medios electrónicos incluyendo el uso de correo
electrónico y redes sociales, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de
difusión" (conf. art. 2º, ley 26.831).
De existir un ofrecimiento de tales características, la titulización deberá ser previamente aprobada por la
referida Comisión Nacional de Valores, con sujeción a los recaudos establecidos por el Código Civil y
Comercial en materia de fideicomisos (16), la citada ley 26.831 y las Normas del referido organismo.
Pero ello no obstará a la calificación del acto como de una disposición de activos y no como un
endeudamiento contraído en el marco de la intermediación financiera.
Ciertamente, aunque luego utilice los fondos líquidos obtenidos a partir de la titulización para brindar
financiamientos, no quedará encuadrado en la prohibición de realizar intermediación financiera, por la
simple razón de que ello no constituye dicha intermediación. Debemos ser especialmente cautos al
interpretar la norma, sobre todo a partir de la creación de un tipo penal (art. 310, Cód. Penal), lo cual
lleva la cuestión a un ámbito que no admite analogías ni interpretaciones basadas en la "realidad
económica".
Es que, en efecto, el concepto de la "realidad económica", establecido por el art. 47, inc. e), de la ley
11.683 (17) en materia impositiva, no puede regir en el ámbito penal. De acuerdo con dicho principio, el
derecho tributario centra su análisis en la finalidad económica de las partes de un determinado acto
jurídico, desconociendo la eficacia jurídica de tales actos cuando las partes han elegido una forma
jurídica inapropiada para el caso, cuya elección se basa exclusivamente en defraudar al Fisco. Así, por
ejemplo, se ha afirmado que esta visión no puede trasladarse al ámbito penal cambiario, pues implicaría
dejar de lado el principio de legalidad, al enredar al ciudadano con interpretaciones que van más allá del
tipo penal específico (18).
Así, por ejemplo, en el fallo "BBVA Banco Francés" (19) la Justicia en lo Penal Económico sostuvo
"[q]ue, corresponde descartar la aplicación del criterio de realidad económica pues por aquel no puede
soslayarse que, más allá de los efectos —en aquella realidad— que pueda tener la operatoria
investigada, su realización no es violatoria de las disposiciones aludidas por el BCRA al formular los
cargos". Es que la aplicación del principio de realidad económica no está permitida en materia penal, so
pena de transgredir el principio de legalidad, consagrado en el art. 18 de la CN.
En igual sentido, se ha dicho que "en cuanto a la aplicación del principio de la realidad económica en
materia penal (...), no existe disposición legal alguna en materia penal cambiaria que permita extender
la aplicación del criterio de la 'realidad económica' aplicado en materia tributaria con fundamento en una
disposición expresa contenida en el art. 2º de la ley 11.683 (t.o. por dec. 821/1998, con sus
modificaciones), según el cual las transacciones deberían jurídicamente recibir el tratamiento que les
corresponde según su 'realidad económica', y prescindiendo de la forma jurídica utilizada por las partes
para ocultar su verdadera intención (lo cual conduciría, además a la aplicación de la analogía vedada en
materia penal)" (20).
Dicho en otras palabras: la titulización mediante fideicomiso constituye un acto de disposición para
hacerse de fondos líquidos, pero de ninguna manera puede encuadrarse en la prohibición legal de
intermediación financiera. Sin perjuicio de ello, cabe dejar a salvo la eventual aplicación del art. 3º de la
ley 21.526 que, más allá de que —como quedara expuesto en el punto II.2 más arriba— se trata de una
"superfacultad" que podría resultar excesiva en determinados casos, en tanto y en cuanto se haga uso
de ella en forma adecuada, podría justificar la intervención del organismo, más allá de que ello no
requeriría la existencia de una efectiva intermediación financiera.
II.6. "Ventas" de cartera (21)
De manera similar a como lo expusimos respecto de las titulizaciones, quien cede una cartera de
créditos no se endeuda para prestar. Y aquí tampoco es válida la aplicación del principio de la "realidad
económica".
Así, pues, en tanto y en cuanto haya existido una efectiva venta de cartera y el cedente haya recibido
fondos líquidos como contraprestación por su transferencia, aunque use esos fondos con posterioridad
para otorgar financiamientos, no nos hallaremos ante un supuesto de intermediación financiera. Ello es
así por cuanto falta el elemento fáctico inicial, esto es, el endeudamiento por parte de quien luego presta
dinero.
Consecuentemente, tampoco la operatoria de financiamiento mediante la modalidad de venta de cartera
para otorgar créditos da lugar a la necesidad de contar con autorización del BCRA en los términos de la
ley 21.526. Ciertamente, como quedara también expuesto en el punto II.5, queda a salvo la facultad del
referido BCRA de intervenir en virtud de lo dispuesto por el art. 3º de la ley 21.526, cuando las
circunstancias del caso lo justifiquen.
II.7. Préstamos y emisión de títulos de deuda locales e internacionales
Existen otras formas de fondear la actividad financiera y no necesariamente todas ellas configuran
intermediación financiera habitual. Analizamos dichos mecanismos a continuación.
II.7.a. Mutuos
El otorgamiento de mutuos por parte de inversores parece ser la forma típica en que se fondeaban
quienes fueron condenados por el fallo bajo análisis. Y tal parece ser la forma usual de fondeo de la
intermediación financiera irregular, en la que los mutuos reemplazarían los típicos depósitos que
realizan los ahorristas de los bancos.
Pero es necesario ser prudentes en este punto. Así como una golondrina no hace verano, tampoco un
mutuo aislado o esporádico no implica per se intermediación financiera. Huelga señalar que no parece
ser el caso que se describe en el fallo analizado, donde los condenados tomaban fondos de inversores
mediante mutuos que se llevaban a cabo con habitualidad y en forma continuada (22). Tal circunstancia
es la que lleva al tribunal a concluir que "se ha logrado establecer que (...) tomaba depósitos, como
principal pasivo de la empresa y luego los colocaba en el sistema financiero a través de diversas
actividades y otorgaba créditos, ya sea mediante el descuento de cheques de terceros, como a través
de mutuos a favor de diversas empresas. En resumen, por vía de los depósitos se financia el
otorgamiento de los préstamos y a través de estos se posibilita, aun teóricamente, la restitución de los
depósitos, motivo por el cual la calidad de la cartera de préstamos configura el basamento natural y a la
vez inexorable de la cartera de depósitos". Y esos depósitos a los que hace referencia se estructuraban
mediante los referidos mutuos.
En función de ello, en tanto y en cuanto exista habitualidad, quien se haga de fondos tomando mutuos
para luego prestar esos fondos estará infringiendo la prohibición legal de intermediación financiera sin
autorización previa del BCRA.
II.7.b. Obligaciones negociables
Las obligaciones negociables constituyen títulos de deuda emitidos por las personas jurídicas
autorizadas al efecto por las sociedades por acciones, sociedades de responsabilidad limitada,
cooperativas, asociaciones civiles constituidas en el país y las sucursales de las sociedades por
acciones constituidas en el extranjero para obtener financiamiento (23). Las obligaciones negociables
pueden emitirse con o sin oferta pública (24).
Ahora bien, cuando la suscripción es privada, no se observan diferencias relevantes con un mutuo, más
allá de las diferencias entre ambos instrumentos. Con ello queremos señalar que la situación será la
misma que se describe en el punto II.7.a: si existiera habitualidad, quedarían equiparadas a los
depósitos que hubiera tomado una entidad financiera y, en consecuencia, muy probablemente
estaremos ante un supuesto de intermediación financiera irregular. Nuevamente, cuando la suscripción
sea aislada o esporádica, no debería tenerse por configurada dicha intermediación.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando las obligaciones negociables son colocadas mediante oferta pública?
En tal sentido, no puede ignorarse que en estos casos las emisiones estarán sujetas al contralor de la
Comisión Nacional de Valores y que los inversores contarán con un nivel de protección mucho mayor al
que puede brindar una suscripción privada. En efecto, la publicación de prospectos, calificaciones de
riesgo, balances, hechos relevantes, etc., reduce sensiblemente las probabilidades de fraude contra los
inversores. Consecuentemente, en estos casos (oferta pública) no puede afirmarse a la ligera que se
infringe la ley, sobre todo cuando el emisor pueda demostrar que la emisión no fondea exclusivamente
el otorgamiento de créditos, sino que financia en general su actividad, sirviéndole para sostener su
funcionamiento.
II.7.c. Mutuos y obligaciones negociables internacionales
Podría sostenerse que, a efectos de ser una verdadera intermediación, ella debería ocurrir dentro de un
determinado mercado. Eso es lo que habría ocurrido en el caso bajo análisis, donde los condenados —
según el texto del fallo en cuestión— tomaban fondos localmente para prestarlos también localmente.
¿Pero qué sucede cuando se reciben fondos desde el exterior, ya sea mediante préstamos o emisiones
internacionales de obligaciones negociables, para luego prestarlos localmente? ¿Estamos realmente en
presencia de una intermediación? Porque claramente se está operando en dos mercados separados,
uno internacional —con inversores del exterior— y otro local —con deudores domiciliados en la
Argentina—.
Es cuando menos discutible que dicho caso, realmente, implique una intermediación, teniendo en
cuenta que el costado pasivo de la operatoria (el endeudamiento) ocurre en un mercado, en tanto que el
lado activo (la actividad de prestamista) ocurre en otro mercado. En estos casos deberá estarse a las
características propias de la operatoria para determinar si efectivamente ha mediado intermediación
financiera.
III. Conclusión
El pronunciamiento del Tribunal Oral Nº 2 de Córdoba brinda una oportunidad muy interesante para
analizar la problemática de la intermediación financiera irregular. Ella, de acuerdo con lo resuelto en el
fallo y conforme al análisis llevado a cabo en este trabajo, debe ser sancionada por el BCRA de acuerdo
con el art. 41 de la ley 21.526, ello sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan en virtud del
art. 310 del Cód. Penal.
Pero debemos ser prudentes a la hora de determinar si existe o no intermediación financiera irregular.
En efecto, existen casos en los cuales otros actores distintos de las entidades financieras brindan
financiamiento a personas e inclusive empresas que, por distintas razones, no tienen acceso al sistema
financiero.
En tales casos, en tanto y en cuanto la operatoria no constituya una verdadera transgresión a la
normativa aquí analizada, no debe caerse en el análisis superficial y creer que ella viola el derecho
aplicable per se. Es que, como hemos intentado explicar en este trabajo, existen diversas situaciones en
las cuales se puede brindar asistencia financiera sin caer en la prohibición de intermediar irregularmente
en la oferta y la demanda de dinero.
(*) Abogado (con honores) por Universidad de Buenos Aires. Maestría en Derecho Bancario y
Financiero en LL.M. Queen Mary, University of London. Especialista en derecho bancario y financiero.
Profesor de posgrado en su especialidad en la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Católica
Argentina.
NOTAS:
(1) Nos referiremos al Banco Central de la República Argentina como "BCRA" o "Banco Central".
(2) El uso de la expresión "se dedica a" es intencionado. Apunta a ir identificando la necesidad de
"habitualidad" para que nos encontremos en el ámbito de competencia del Banco Central.
(3) BARREIRA DELFINO, Eduardo, "¿Qué es el delito de intermediación financiera?", ZonaBancos.com,
31/12/2011.
(4) RECIO, José — VILLER, Julio, "El Banco Central y la intermediación financiera. Límites de su
competencia", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 7.
(5) Art. 41, ley 21.526: "Quedarán sujetas a sanción por el [BCRA] las infracciones a la presente ley, sus
normas reglamentarias y resoluciones que dicte el [BCRA] en ejercicio de sus facultades. Las sanciones
serán aplicadas por el presidente del Banco Central de la República Argentina, o la autoridad
competente, a las personas o entidades o ambas a la vez, que sean responsables de las infracciones
enunciadas precedentemente, previo sumario que se instruirá con audiencia de los imputados, con
sujeción a las normas de procedimiento que establezca la indicada institución y podrá consistir, en
forma aislada o acumulativa, en: 1. Llamado de atención. 2. Apercibimiento. 3. Multas. 4. Inhabilitación
temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente bancaria. 5. Inhabilitación temporaria o
permanente para desempeñarse como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros
de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores, gerentes, auditores, socios o accionistas de las
entidades comprendidas en la presente ley. 6. Revocación de la autorización para funcionar. El [BCRA]
reglamentará la aplicación de las multas, teniendo en cuenta para su fijación los siguientes factores:
Magnitud de la infracción. Perjuicio ocasionado a terceros. Beneficio generado para el infractor.
Volumen operativo del infractor. Responsabilidad patrimonial de la entidad. Si del sumario se
desprendiere la comisión de delitos, el [BCRA] promoverá las acciones penales que correspondieran, en
cuyo caso podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el ministerio fiscal".
(6) En su parte pertinente, el referido art. 310, Cód. Penal dice: "Será reprimido con prisión de uno [1] a
cuatro [4] años, multa de dos [2] a ocho [8] veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación
especial hasta seis [6] años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare
actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con
autorización emitida por la autoridad de supervisión competente. En igual pena incurrirá quien captare
ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición
de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización emitida por la autoridad
competente. El monto mínimo de la pena se elevará a dos [2] años cuando se hubieran utilizado
publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones
cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones
impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva".
(7) El leverage hace referencia al "apalancamiento" propio de la actividad bancaria, que permite a las
entidades financieras hacerse de recursos dinerarios mediante endeudamiento para luego proveer
crédito a sus clientes.
(8) Véase LASTRA, Rosa M., "Central Banking and Banking Regulation", Financial Markets Group,
London School of Economics and Political Science, London, 1996, p. 110.
(9) Ibid.; TAVARONE, Marcelo R. — BALESTRA, Rocío, "Regulación y supervisión de la actividad
bancaria", Bancos y Empresas, 1, año 1, 2004, p. 39.
(10) No siempre ha sido esta la solución adoptada por los ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo,
naciones como el Reino Unido y Singapur, así como Chile, han puesto en manos de distintas
autoridades la supervisión del sistema bancario y el manejo de la política financiera (ibid., p. 36).
(11) http://www.eumed.net/diccionario/definicion.php?dic=4&def=983.
(12) Ibid.
(13) BARREIRA DELFINO, Eduardo, ob. cit.
(14) Ibid., y su análisis de la publicidad y el hecho de dirigirse abiertamente a la comunidad como
elementos configurativos esenciales de la intermediación financiera.
(15) En efecto, a lo largo del fallo del Tribunal Oral de Córdoba Nº 2 encontramos alusiones como esta:
"alegando una falsa solvencia y legalidad, los nombrados: a) captaron ahorros del público mediante
operaciones de depósito a plazo fijo, simulados bajo la figura de contratos de asistencia financiera
pactando el pago de un interés de entre un 24 y un 32 por ciento anual sobre saldos para operaciones
en pesos y un interés del 12 por ciento anual sobre saldo para operaciones en dólares"; o esta otra "[l]a
actividad comienza, conforme se desprende de los hechos objeto del proceso, con la captación de
recursos financieros de personas indeterminadas, efectuando luego una interposición lucrativa en el
crédito entre un oferente de ese recurso financiero y el demandante de dicho recurso. Así, se utilizó el
ofrecimiento de la operatoria cajas de seguridad, dentro de un mercado con alta demanda luego del
corralito financiero del año 2001 en la Argentina, para luego ofrecer a las personas que concurrían a
contratar el servicio operaciones distintas, en general simuladas bajo la figura de 'contratos de
asistencia financiera' o 'mutuos', pactando un interés en contraprestación que osciló entre el 24 y 32 por
ciento anual para operaciones en pesos y 12 por ciento anual para operaciones en dólares".
(16) La descripción de los recaudos establecidos por estas normas para el establecimiento de un
fideicomiso financiero excede el alcance de este trabajo. No obstante, a título meramente indicativo,
señálase que el art. 1690, Cód. Civil, dispone que "[f]ideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso
sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como
fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes
transmitidos". El destacado me pertenece y busca resaltar las dos características más distintivas del
fideicomiso financiero, es decir: la necesidad de contar con un fiduciario calificado y la emisión de títulos
valores cuyo pago será atendido con el patrimonio fideicomitido. Ciertamente, estas características aquí
apuntadas son comunes a todos los fideicomisos financieros, sean o no constituidos en el marco del
régimen de oferta pública.
(17) Art. 47, inc. e), ley 11.683: "Se presume, salvo prueba en contrario, que existe la voluntad de
producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas (...) e) Cuando se declaren o
hagan valer tributariamente formas o estructuras jurídicas inadecuadas o impropias de las prácticas de
comercio, siempre que ello oculte o tergiverse la realidad o finalidad económica de los actos, relaciones
o situaciones con incidencia directa sobre la determinación de los impuestos".
(18) TAVARONE, Marcelo R., "Contado con liquidación y ley penal en blanco", LA LEY, 2015-C, 6.
(19) JNPenal Econ. Nº 3, Sec. Nº 6, 16/05/2014, "BBVA Banco Francés SA s/ inf. ley 24.144", reg. 156,
F. 1147-1174, Sec. 6, 2014.
(20) MATARASSO, Gabriel G. — ABELLEYRA, Diego J. — BOLOTNIKOFF, Pablo, "Jornadas sobre el
Régimen Penal Cambiario organizadas por el Banco Central de la República Argentina", Buenos Aires,
10, 11 y 12/08/2009.
(21) Se hace referencia a una "venta" de cartera, aunque técnicamente no se trata de un contrato de
"venta" una cesión de derechos, pero seguimos en esto la terminología que se usa en la jerga práctica
de estas transacciones.
(22) El fallo contiene numerosas referencias a esta circunstancia. Así, p. ej., afirma que "[t]ales
actividades, se llevaron a cabo con la participación de (...) quien garantizó las obligaciones asumidas
por (...) en contratos de asistencia financiera (mutuos) celebrados con determinados clientes,
expidiendo recibos de (...), persona jurídica que administraba, en garantía de cumplimento de dichos
contratos con la finalidad de otorgarle la posibilidad a quien aportaba dinero para la supuesta asistencia
financiera de cobrarse con la entrega de vehículos por el nombrado comercializados en caso de
incumplimiento". También al traer a colación la declaración de un testigo, se señala que el mismo
declaró que "luego de informarse, hizo contratos de mutuos firmados y sellados por ellos, en pesos,
dólares y euros (...) iba al cajero y operaba en ventanilla y le daban un recibo de". En otro lugar se
afirma que "[s]e presentaron 114 acreedores. Con la documentación respaldatoria. Era una tarea
compleja, ya que la mayoría eran préstamos con mutuos". Y también se citan testimonios que llevan a
concluir que "realizaban ofrecimientos a sus potenciales clientes de una serie de servicios tales como
consultoría financiera; préstamos personales y empresariales con su correspondiente financiamiento;
descuentos de cheques —operación consistente en la compra de cheques a un valor inferior al de su
libramiento—; caución de cheques en garantía de operaciones financieras; y captación de ahorros del
público mediante operaciones de depósito a plazo fijo simulando contratos de 'asistencia financiera' o
también 'mutuos'; todas operaciones para las cuales no se encontraban autorizados por el [BCRA]" (el
destacado me pertenece en todas estas citas).
(23) Conf. art. 1º, ley 23.576.
(24) Sobre las diferencias entre suscripción privada (sin oferta pública) y colocación con oferta pública,
véase lo indicado en el punto II.4 con relación a lo dispuesto por el art. 2º de la ley 26.831.
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FALLO COMENTADO (síntesis)
Intermediación financiera no autorizada Condena impuesta a los integrantes de una financiera en la
Provincia de Córdoba por realizar operaciones sin autorización del BCRA. Lavado de dinero y evasión
tributaria. Embargos por sumas millonarias. Disidencia parcial.
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL NRO. 2 DE CÓRDOBA
Rodrigo, Eduardo Daniel y otros s/ asociación ilícita, inf. art. 310 • 03/09/2019
LA LEY Online: AR/JUR/39230/2019
SUMARIOS
1 - Los integrantes de una financiera deben ser condenados por el delito de intermediación financiera no
autorizada —además de por el lavado de activos y evasión tributaria—, en tanto se acreditó que
captaban recursos financieros y procedían a otorgar millonarios créditos o préstamos personales y
empresariales, sin la toma de los recaudos mínimos para asegurar su recupero, actuando de manera
lucrativa sin autorización del BCRA conforme lo exige la Ley de Entidades Financieras y el Código
Penal.
2 - Los miembros de una financiera deben ser condenados por el delito de lavado de activos —además
de serlo por intermediación financiera no autorizada y evasión tributaria—, en tanto se encuentra
corroborada la constitución formal de una sociedad con integrantes insolventes, con el único fin de
contar con las formalidades y requisitos bancarios para habilitar una cuenta bancaria exenta del
impuesto al cheque por la actividad que le dieron a la empresa creada, para realizar maniobras
financieras encubiertas, en donde no se identificaban a los verdaderos operadores o beneficiarios; de
hecho no pudo establecerse hasta el momento actividad comercial alguna de la mencionada empresa.
3 - El coimputado, en su rol de directivo de una financiera, debe ser condenado por el delito de evasión
tributaria agravada por el uso de facturas apócrifas —además, de por el delito de intermediación
financiera no autorizada y lavado de activos—, pues al analizar la documentación y elementos
secuestrados en la investigación, el organismo recaudador detectó facturas apócrifas por supuestas
operaciones no realizadas por la firma investigada que fueron utilizadas a fin de computar crédito fiscal
y de esta manera evadir el correspondiente impuesto al IVA.
4 - Los imputados, quienes realizaron actividades ilícitas destinadas a dotar de dinero a una financiera
para luego destinarlo a la intermediación financiera ilegal deben ser absueltos por el delito de asociación
ilícita, en tanto no se acredita el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados.
5 - La conducta de los inculpados no encuadra en la figura especial de defraudación por abuso de
confianza prevista en el art. 173 inc. 2º del Cód. Penal, por cuanto si bien existía una relación jurídica
previa de carácter oneroso a través de la cual inversionistas entregaron su capital a la firma que
aquellos representaban, por un plazo determinado a cambio del pago de un interés mensual, al
encuadrar la realidad de los hechos en un depósito irregular y constituir el dinero un bien fungible,
resulta imposible sostener que los acusados estuvieran obligados a devolver la misma cosa —dinero—
que tomaran en su momento para aplicar al giro comercial de las empresas que respectivamente
dirigían.
6 - El delito de intermediación financiera no autorizada se ha configurado como un delito doloso de
peligro abstracto. No se exige, para la sanción penal, la producción de un resultado (beneficio o daño, o
siquiera la creación de un peligro concreto); la mera realización de la actividad marginal genera la
sanción penal.
7 - Las entidades financieras, autorizadas a captar depósitos, asumen la responsabilidad de restituirlos
ante el requerimiento del cliente, siendo impensable que pueda invocarse la demora o falta de pago del
préstamo otorgado utilizando los recursos captados, para evadir esa responsabilidad.
8 - Corresponde declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la pena de multa conminada por los arts.
310, primer párrafo, y 303, primer párrafo, del Cód. Penal, e imponer en consecuencia al imputado una
multa conforme las pautas del art. 21 de ese ordenamiento —en el caso, por $30.000.000, en un caso
de intermediación financiera no autorizada, lavado de activos y evasión tributaria—, pues el tope mínimo
referido vulnera los principios de proporcionalidad y de humanidad de las penas.
9 - Tanto sobre los hechos acreditados como desde el punto de vista de las exigencias típicas del art.
210, Cód. Penal, se puede sostener la existencia de una asociación ilícita, que se constituyó a partir de
la sanción de la ley 26.733, por parte de los coimputados, como miembros del directorio de una
financiera. De ello dan evidencia los distintos testimonios y elementos de prueba recibidos en el debate,
que demuestran con absoluta contundencia cómo se fueron produciendo diferentes hechos a medida
que surgían las oportunidades del caso: tomas y otorgamientos de préstamos en dinero, descuento de
cheques, compra y venta de divisas, evasión de tributos, como de lavado de activos ilícitos (del voto en
disidencia parcial del Dr. Díaz Gavier).