I) DERECHO BANCARIO

El Derecho Bancario, dicho de una manera sencilla, aquella parte del ordenamiento jurídico que regula el sistema
bancario y sus relaciones con los clientes.

Básicamente, el derecho bancario es el derecho de los bancos, que resulta de una aproximación académica y sistemática
de lo que es el sistema bancario y las operaciones que estas entidades realizan.

Lo primero que vale la pena resaltar, respecto del derecho bancario, es la noción de banco, y su importancia histórica.
Las investigaciones arqueológico-históricas han permitido señalar que, desde los primeros tiempos de la humanidad han
existido operaciones que comparten características comunes con lo que hoy se entiende por operaciones bancarias.

Así, en el Templo de Uruk, en Mesopotamia, se encuentran rastros de ofrendas entregadas a los sacerdotes a cambio de
préstamo de esclavos y prisioneros. Igualmente en el famoso código de Hammurabi, se infiere que las actividades
comerciales necesitaron de una prolija reglamentación. Pasemos rápidamente por el proceso histórico de la banca:

Grecia y Roma: en estas civilizaciones, la moneda juega un papel muy importante en la vida comercial, y con
ésta existieron actividades de préstamos (trapezitas y argentarii) y de cambio (colubitas y numularii) que florecieron en
las grandes capitales de la antigüedad. Se desarrollaban operaciones de cobro y pago, liquidación de herencia por
remate, entrega de dinero a interés, testificación de contratos, seguro marítimo, recepción de depósito etc.

Edad Media: Como consecuencia de las invasiones bárbaras se congeló el movimiento comercial entre los
pueblos. Con el acenso político de la Iglesia y su concepto de la inmoralidad del préstamo a interés, se retrasó el avance
en pueblos cristianos, mientras otras comunidades, especialmente los judíos, vivieron un notable desarrollo. Durante las
Cruzadas se favoreció el intercambio y la necesidad de transporte de mercancías, con lo que renació el comercio y por
ende la Banca. Se reconocen a varios caballeros banqueros (Templarios) que con su condición militar permitían una
garantía de transporte y conservación de las monedas.

El incremento en el depósito de monedas en cabeza de los banqueros y de los orfebres permitió el uso de
transferencia de bienes y de entrega de crédito con base en los depósitos en su poder, lo que dio lugar al nacimiento de
certificados de depósito como instrumentos de cambio.

El desarrollo de las operaciones mercantiles empezó a mostrar que las monedas metálicas, aunque ventajosas en
muchos aspectos, tenían dificultades, espacialmente respecto del transporte, lo que causó el surgimiento de la llamada
moneda de papel, título representativo de un valor abstracto, relacionado con el respaldo de la entidad emisora. Surge
de esto, un sistema monetario en el cual las disposiciones legales regulan la fabricación y circulación de la moneda y la
refieren a un patrón que sirve de comparación a las demás.

Habiendo hecho estas brevísimas anotaciones, es necesario abordar los elementos principales del derecho bancario. Sea
lo primero señalar un Marco General para la noción de derecho bancario, partiendo de las diferentes acepciones al
derecho bancario y el alcance de su objeto (A), para posteriormente señalar cuáles son las entidades que integran el
sistema Bancario (B); y por último, señalar cuáles son las operaciones tradicionalmente relacionadas al sistema bancario
(C).

A) Marco General

El derecho bancario, como conjunto de normas jurídicas es de por sí complejo, e incluye, por su importancia económica
elementos de derecho público, y por las relaciones comerciales en las que se materializa, elementos de derecho privado,
además de estar determinado, por un sistema unas operaciones y unos bienes que son especiales. Por esta razón
hablaremos en primer lugar de los elementos públicos del derecho bancario (i), en segundo lugar, de los relaciones del
derecho privado bancario (ii) y por último, del objeto del derecho bancario (iii)
 i) Derecho Público Bancario

La actividad bancaria representa un elemento central en la economía y en el mercado de un Estado, dada su importancia
económica, la mayoría de los países tienen, ya sea en sus cartas fundamentales, o en sus leyes, una serie de
calificaciones y de prohibiciones respecto de las actividades bancarias que hacen importante la regulación publica de
esta materia.

Evidentemente, el nivel de intervención estatal está directamente relacionado con las políticas públicas de un gobierno,
pero también existen clasificaciones propias de la concepción misma de la actividad bancaria que afectan el grado de
intervención.

Así la actividad bancaria puede ser considerada por un Estado como un servicio público esencial, en cuyo caso y según la
forma del Estado, esto puede significar que únicamente el Estado pueda prestar el servicio público, o que el Estado
tenga un control casi absoluto sobre la mayoría de los aspectos del sistema bancario; así también la actividad bancaria
puede ser considerada una actividad de interés público, en cuyo caso el papel del Estado puede pasar de Estado
prestador del servicio, a un Estado regulador y controlador de la actividad financiera. O puede ocurrir que se considere
la actividad bancaria netamente particular, en cuyo caso el papel del Estado tiende a ser mínimo, sin que esto suela
significar un descuido sobre el tema.

Existen tres elementos que suelen ser regulados ampliamente por los Estados en lo referente a la actividad bancaria:
Libertad de Entrada. La actividad bancaria suele incluir la necesidad de una autorización previa por parte del
Estado hacia aquella entidad que quiera entrar al mercado financiero, bursátil o asegurador. El Estado, entonces,
interviene en la economía siendo el único que concede permisos indispensables para la prestación del servicio, ya
mediante el sometimiento a unas reglas de adecuación permanencia, ya mediante el otorgamiento de permisos
discrecionales y esenciales, casi caprichosos del Estado.
Intervención permanente: Es la vigilancia y control que realiza el Estado para poder regular el sistema
monetario, con el fin de crear políticas públicas que permitan el correcto funcionamiento de la economía.
Imposición de sanciones.

Ahora bien, las relaciones Estado-Banca están determinadas por los principios propios del derecho público, sin embargo,
en las relaciones Banco-cliente existe una predominancia de los principios privatistas del derecho, por lo que es
necesario analizarlos detenidamente.

ii) Derecho Privado Bancario

El derecho privado bancario regula los contratos celebrados entre las entidades de crédito y sus clientes.

En este campo, el derecho bancario se encuentra inmiscuido en el Derecho Mercantil, por lo que vale la pena rescatar,
que una fuente primaria del derecho privado bancario es la costumbre, que sirve de sustento de la regulación entre las
entidades bancarias y sus clientes.

iii) Objeto del Derecho Bancario

El derecho bancario cobija normas privadas y públicas, sin embargo es necesario que se analicen tres aspectos que
determinan el alcance del derecho bancario.

En primer lugar, el sistema bancario, que comprende todas las entidades que intervienen en relación con las
operaciones bancarias. (I.B)
En segundo lugar, las operaciones de las entidades bancarias, que son operaciones económicas entre el banco y sus
clientes, en lo que interesa al derecho bancario, existen unos contratos que anteceden a la realización de las
operaciones bancarias, de manera que éste es el objeto del derecho bancario (I.C)
En tercer lugar, los bienes objeto de las operaciones, están constituidos, esencialmente, por el dinero y los títulos.
B) Sistema Bancario

Por sistema bancario se entiende el conjunto de autoridades, entidades e instituciones que señalan las normas (i),
realizan (ii) y controlan (iii) la intermediación en el crédito. Además existen ciertas entidades especiales para casos de
fortalecimiento y desarrollo (iv).

i) Entidades Reguladoras

El Estado tiene, dentro de sus muchas prerrogativas, la facultad de regular las operaciones bancarias. Esta facultad se
sustenta en la soberanía monetaria y, en el caso Colombiano, en la calificación de las actividades bancarias como de
“interés público”, siendo esto casi equiparado a la noción de servicio público, o al menos, creando un hibrido que
permite la primacía de la autonomía de la voluntad, pero restringiéndola mediante postulados constitucionales legales e
incluso jurisprudenciales, que acercan el concepto a ideas de relaciones usuario-entidad prestadora, en casos
determinables en que se pueda poner en riesgo la prestación del servicio, o un derecho fundamental.

Con estas características, resulta necesaria una continua y completa regulación sobre lo que significa la actividad
bancaria. La facultad reguladora se encuentra consagrada, en primera medida, en la carta fundamental; dentro del
sistema jerárquico legal, la segunda fuente es el legislador, en el caso colombiano, el Congreso de la República,
mediante la creación de leyes ordinarias que regulan la actividad bancaria. Finalmente, las normas dictadas por la
Superintendencia Bancaria o por organismos autorizados que, enderezan o reglamentan la aplicación de la ley,
acercándola a las funciones bancarias.

La banca central cumple un papel fundamental como entidad reguladora, pues, se encuentra habilitado para desarrollar
políticas y mantener líneas de decisión en materia monetaria y financiera. Dentro del amplio concepto de Banca central,
existen por lo menos dos funciones especiales, unas que le han sido asignadas como suprema autoridad monetaria y
otro, como banco de bancos y banquero del gobierno.

Así, las funciones generales son las siguientes:

 Dictar normas en materia de moneda, crédito, cambios y comercio exterior.
 Emitir la moneda
 Ser banco de bancos
o Depositario de recursos
o Prestamista
o Descontador
o Realizar pagos a terceros
o Encargos fiduciarios
o Ser cámara de compensación
o Liquidador de cuentas
 Ser banquero del gobierno y agente fiscal
 Ser depositario de reservas

ii) Intermediarios Financieros

Esta expresión puede tenerse como sinónima de intermediarios bancarios, si se entiende un sentido amplio de la
palabra “banco”. En este sentido, son intermediarios financieros, los organismos o instituciones encargados de captar
los recursos de capital y transferirlos a los sectores productivos de la actividad económica.

Son intermediarios financieros:

 Bancos comerciales o de depósito: Son comerciales aquellos que captar recursos del mercado y lo juntan a su
propio capital para hacer préstamos a través de contratos de mutuo o de descuento.
  Financieros: captan recursos valiéndose de depósitos o préstamos a mediano y largo plazo, así como de emisión
de bonos y los colocan en operaciones a mediano y largo plazo o inversiones de capital. A diferencia de los
comerciales, cumplen la función de dar crédito para comprar activos de la empresa a alto costo y lenta
amortización.
 Hipotecarios. Se caracterizan por captar dinero a través de bonos hipotecarios generalmente respaldado por
créditos a su favor.
 De ahorro: acogen a pequeños ahorros de la comunidad. Destinan sus recursos a inversiones más seguras que
rentables. Dan créditos de vivienda.
 Fiduciarios: obtienen sus recursos de la transferencia de bienes que se les entregan en virtud de contratos de
fiducia mercantil. La colocación de sus recursos es múltiple y muy amplia pes obedece a las instrucciones de la
clientela.
 De capitalización: utilizan como instrumento de captación el contrato de capitalización que está encaminado a
permitir la formación de un capital a través del ahorro permanente y constante. Los recursos se destinan a
constituir reservas técnicas destinadas a garantizar el rembolso de capitales que se invierten en activos líquidos.
La banca también puede ser nacional o extranjera según el lugar de origen; públicos o privados, según el origen del
capital y la administración; de crédito agrícola, ganadero o minero, según el público objeto con regulaciones
especiales o con prerrogativas derivadas de política públicas.

Cabe mencionar además a los bancos cooperativos, que obedece a la circunstancia de su estructura que está
caracterizada por que es una asociación cooperativa de personas jurídicas o naturales, que supone el esfuerzo
colectivo de los asociados.

iii) Entidades de control

Los bancos, están sometidos a una serie de entidades de control estatales, ya por la figura societaria mercantil misma, ya
por su actividad bancaria.

En un panorama internacional, vale la pena hacer una mención especial al Comité de Basilea, fundado en 1975 por las 10
principales potencias mundiales, que trabaja en contacto con un gran número de supervisores bancarios, en el caso de
Colombia, la Superintendencia Financiera, antes Superintendencia Bancaria.

La labor del comité se ha centrado en la investigación de hacer más eficiente la supervisión y el control sobre los bancos
internacionales, y la formulación de una serie de recomendaciones en materia de regulación prudencial que se refiere al
capital adecuado, la calificación de activos, la participación de los países, la responsabilidad de los directores, etc.

Funciones de las entidades de control:

 Participar en el nacimiento del intermediario
 Llevar el registro mercantil
 Posesionar y calificar a sus directores
 Autorizar la apertura de sucursales o secciones del banco
 Señalar normas de contabilidad
 Aplicar sanciones
 Adoptar medidas de saneamiento
 Facultades jurisdiccionales
 Supervisión consolidada

iv) Entidades de apoyo especial

En este caso, se refiere a entidades que permiten complementar las tareas tradicionales que cumplen las autoridades
que se han señalado y que se les permita el acceso a mecanismos de apoyo y que a su vez los intermediarios
contribuyan a aportar para el soporte y funcionamiento de estas entidades.

Tienen tres funciones principales:

En primer lugar, el fortalecimiento patrimonial, que les permite capitalizar, esto es, suscribir acciones de una entidad y
negociarlas, para poder realizar un verdadero capital para el cumplimiento de ciertos coeficientes exigidos por la ley
como indispensables (tal es el caso de los cupos individuales de crédito y activos ponderados de riesgo). De esta manera
se pueden aportar los recursos de capital exigidos por la entidad de control para restablecer el equilibrio patrimonial. El
fortalecimiento patrimonial también puede verse a través del otorgamiento de créditos que pueden concederse a la
entidad o a sus accionistas, o mediante la vinculación de proyectos o programas de reorganización empresarial
(fusiones, adquisiciones, cesiones, etc.) O mediante la garantía de operaciones para procesos de titularización o
compensación de pérdidas en procesos de reorganización.

En segundo lugar, el apoyo a pequeños depositantes, mediante, por ejemplo el seguro de depósitos, que pueden dar
lugar a graves situaciones como quiebra o liquidación administrativa.

En tercer lugar, la liquidación administrativa, mediante la adición o reforzamiento de las facultades tradicionales para la
liquidación y el seguimiento de actividades.

C) Operaciones Bancarias

La operación bancaria es una operación de crédito realizada por una empresa bancaria, en masa y con carácter
profesional.

i) Operaciones bancarias pasivas

Depósitos irregulares
A término
En Cuenta Corriente
De Ahorro
Emisión de obligaciones y otros títulos
Redescuento
Recepción de crédito

ii) Operaciones Bancarias activas

Préstamos
Anticipos
Descuentos
Apertura de crédito
Crédito documentario
Reporto
Leasing
Factoring

iii) Operaciones bancarias neutras o complementarias

Depósitos
Mandato (Intermediación en cobros y pagos)
Compraventa de títulos acciones y divisas
Cajillas de seguridad
Fideicomiso
Titularización
II) GENERALIDADES DEL CONTRATO BANCARIO

El contrato bancario es aquel acuerdo de voluntades que antecede la realización de las distintas operaciones bancarias.
Dicho de otra manera, el contrato bancario es el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, de las cuales, al
menos una es un banco, en virtud de la cual surgen derechos y obligaciones cuyo objeto corresponde a la creación,
modificación o extinción de una operación bancaria a la cual se refiere el acuerdo.

A) Características
i) Estructura técnica

El derecho bancario se nutre de la realidad operativa. De esta manera existe una relación entre la formulación jurídica y
la realidad técnico-contable de las operaciones a que se refiere.

La actividad bancaria tiene que vincularse con la realidad operativa, esto es, la multiplicidad de servicios bancarios que
son imprecisables en número., y de las que surgen formas, modalidades, recursos e instrumentos operativos cada vez
más exigentes.

ii) Elementos subjetivos

(1) Carácter personalísimo

El manejo del crédito implica la concesión recíproca de confianza y por consiguiente no es dable esperar que cualquier
individuo, solo por pertenecer a la comunidad, pueda imponer al banco la celebración de un contrato.

Los bancos son muy celosos en la escogencia de su clientela, tanto para mantener el nombre y el prestigio que se deriva
de una adecuada selectividad, como para proteger a la comunidad.

En los sistemas bancarios nacionalizados o de banca mixta, donde concurren bancos estatales y privados, a quien
corresponde un particular esfuerzo para atender a personas que no tendrían por qué encontrar respuesta completa de
los bancos privados es al Estado, mediante la introducción de criterios políticos y sociales de subsidio porque, de
aplicarse a los bancos privados, se podrían poner en riesgo los recursos captados de la comunidad.

Representaciones internacionales de este carácter:

Convención de Viena de 1988 (tráfico ilícito de estupefacientes en lo concerniente a lavado de activos (principio
“conoce tu cliente”)
Convención internacional contra la delincuencia transnacional.
OECD: Lucha contra paraísos fiscales (evasión fiscal, lavado de activos, restricción de acceso a información)
Declaraciones de Principios de Basilea

Los contratos bancarios son entonces, intuito personae, lo que explica la terminación unilateral de muchos contratos
bancarios por parte del banco que obedece a que desaparecen o se desmejoran las condiciones de moralidad o
solvencia del cliente que se tuvieron en cuenta al momento de celebrar el negocio.

(2) Contratación profesional

El banco es un profesional que se dedica a la prestación masiva de un servicio para el que se requiere preparación
particular, es reconocido por la comunidad que espera obtener bienes o servicios de satisfactoria calidad y está
dispuesta a reclamar severamente en caso de no obtenerlos.
Esta caracterización de profesional aparece con especial importancia cuando se pone de presente la existencia de una
relación de derecho especial: profesional-consumidor, en la que se exige al profesional, como parte fuerte en la relación,
un comportamiento acorde con el interés comunitario superior que tutela al consumidor.
 (a) Obligaciones profesionales

El conjunto de obligaciones y conductas esperadas de un profesional con complejas y prácticamente indefinidas. El

profesional, como parte fuerte en la relación, impone sus condiciones en mercados que conoce bien y lo hace a través
de la imposición de cláusulas generales de contratación, a los cuales los usuarios simplemente se adhieren.

Son numerosas las obligaciones profesionales que se exigen, y se soporta en principios tradicionales como la buena fe, la
prudencia y la protección del resultado esperado, sin embargo cabe mencionar algunas de estas obligaciones con mayor
cuidado:

Obligación de lealtad: Parte de la buena fe y supone que las partes negocian y se obligan en el ánimo recíproco
de cumplir en forma espontánea las cláusulas que se pactan con el propósito de que el negocio llegue a buen fin y no
con la pretensión oculta de traicionar la confianza depositada en el acuerdo.
Aun cuando el principio es recíproco y concierne a ambas partes a actuar con lealtad frente a la otra, las legislaciones
sancionan con particular severidad los fraudes, casos en los cuales incluso se llegan a sanciones penales y en ciertos
casos los bancos adquieren facultades cuasi públicas como el caso de la ejecución extrajudicial de garantías, que les
permiten certificar los saldos negativos, por esta razón, en algunos sistemas el banco requiere de un especial cuidado y
vigilancia para que no se exceda en sus funciones.
Esta obligación de lealtad implica también, que el banco en caso de un conflicto de intereses entre los propios y los de su
cliente o de un tercero, no podría tomar una decisión que lo favorezca en detrimento de los intereses de su cliente. Sin
embargo, en este último caso, la información dada al cliente puede subsanar este deber de lealtad, pues se cuenta con
un consentimiento informado.

Obligación de información: Una obligación esencial en virtud de la cual el profesional debe hacer conocer al
potencial contratante de manera clara las condiciones y cualidades del bien que le ofrece, los riesgos o precauciones que
han de tenerse y cualquier otra información que se considere de particular importancia para la correcta realización del
contrato. Esta obligación, por supuesto, tiene que conciliarse con las técnicas comerciales tendientes a generar al
comerciante la impresión de las bondades del producto, desviando la atención de sus inconvenientes.
La obligación de informar no se limita únicamente a la información en al momento de la formación del contrato sino que
debe extenderse durante toda la vida del contrato, y es necesario informar pronta y adecuadamente a los clientes sobre
el giro de sus operaciones. Es una obligación de resultado, que no obstante, no se extiende a la de aconsejad o
recomendar, pues en este caso se sugieren vías de acción.

Obligación de eficacia: se refiere a que el cliente tenga fundadas razones para “sentirse en las mejores manos”.
Así el profesional debe conocer de las regulaciones y requisitos que su actividad y su clientela deben satisfacer, los
riesgos que su negocio naturalmente genera o los extraordinarios que su experiencia sugiera como posibles y la forma
más razonable de minimizarlos o evitarlos. Además contar con la organización interna que ha menester para tomar una
correcta decisión.

(b) Responsabilidad profesional

En este caso, se refiere a aquellas conductas del profesional por virtud de la cual puede imputársele su comportamiento
el origen del daño cuya reparación se reclama.

La responsabilidad profesional solo puede desvirtuarse mediante dos postulados, por un lado la causa externa e
insoportable, y por otro lado, la culpa propia del cliente o de un tercero.

La responsabilidad profesional ha estado considerada integrada a sus obligaciones, así si se considera que la actuación
eficaz y prudente es una obligación del banco, la ineficacia o la falta de prudencia que puedan predicarse de su acción se
convierten en forma directa en un incumplimiento.

Por otro lado, por aplicación de la teoría de las actividades peligrosas de ciertos negocios, la ley tiende a consignar
hipótesis de responsabilidad objetiva, en las cuales no es necesario inquirir por la conducta del banco. Ahora bien, esto
aparece altamente morigerado ante la evolución de las obligaciones, pues el resultado es prácticamente idéntico si se
tiene en cuenta la clasificación de las obligaciones como de resultado, en las cuales deberá ser el deudor quien tenga
que probar los hechos o circunstancias eximentes de responsabilidad.

iii) Elementos Objetivos

(1) Vinculación por adhesión

Los servicios bancarios son prestados de forma masiva, sus contratos corresponden a formas seriadas que resultan de la
existencia de condiciones generales en las que los terceros que contratan con el banco se limitan a expresar su
aceptación o rechazo a las condiciones generales.

La vinculación por adhesión presenta des problemas particulares, el primero, la facilidad de creación de elementos
abusivos o sorpresivos en la contratación masiva, pues la parte adherente no tiene mayor facultad de discusión de los
términos del contrato, pues su consentimiento se predica de las cláusulas generales de contratación, sin que esto
invalide el contrato; y el segundo, la imposibilidad o la particular dificultad para modificar el contrato, pues en ciertos
casos se prohíbe la modificación unilateral del contrato por ser considerado abusivo, dejando así un contrato estático
que no responde a la realidad económica.

De esta manera, se establecen puntos intermedios en el que se rechazan las cláusulas de modificación arbitraria en que
se cree un desequilibrio inaceptable, pero que permite la libertad de variación de elementos por parte del contratante,
al tiempo que se crean mecanismos de protección para el cliente que se traducen, por un lado, en el poder corrector del
juez para velar por la defensa de la parte débil, por otro lado, creando normas imperativas o inmodificables de
protección al cliente en el que se establecen reglamentos generales de contratación, calificando de manera anticipada
algunas cláusulas como abusivas y prescribiendo su inclusión (Directiva Europea de 1993). Como tercera opción de
protección aparece la revisión previa por parte de ciertas entidades de control de las reglas generales de contratación
bancarias, tal como sucede en Colombia en los contratos fiduciarios o de los contratos de seguros. Una cuarta opción, es
el ejercicio de class actions o acciones de grupo que permiten el pronunciamiento judicial masivo.

(2) Secreto Bancario

El secreto bancario, aunque obligación profesional, es la necesidad de conservar la privacidad de las fuentes, destino,
cuantía, etc., de las operaciones bancarias celebradas por la clientela, así como la de los informes particulares sobre
actividades comerciales.

Sin embargo esta obligación no es absoluta y está determinada por criterios externos al banco pues no cobija datos que
puedan obtenerse de otras fuentes al alcance de todas las personas. De la misma manera, no puede el banco hacer valer
el secreto bancario frente a la experiencia comercial que han tenido sus clientes, o a información que el banco está
legalmente obligado a suministrar a funcionarios estatales en investigaciones judiciales, o a particulares en forma
indirecta cuando ellos se encuentren en una posición que les permita conocer de dicha información.

Cabe una mención a la llamada “información negativa legítimamente obtenida” que se requiere al inadecuado manejo
hecho por los clientes de las facultades o servicios ofrecidos a ellos por las entidades. En estos casos se considera que se
protege a la comunidad al determinar a los malos clientes del sistema para prevenir vinculaciones innecesarias.

iv) Internacionalización

El sistema bancario está constituido sobre la costumbre internacional asimilada e invocada en los negocios jurídicos, tal
como ocurre con las reglas y usos uniformes de crédito documentario, recopiladas por la Cámara de Comercio
Internacional que se traducen en una legislación prácticamente uniforme. Los resultados de UNICITRAL y UNIDROIT a
través de proyectos de leyes modelos amplían la tendencia a la uniformidad legislativa.

Ejemplos de esto son: letras de cambios y pagarés, leasing financiero internacional, factoring internacional, cartas de
crédito stand by, leyes de insolvencia, transferencia de créditos, etc.
B) Banca Electrónica

Un cambio importante de la final del S XX y principalmente de la primera década del S XXI, se refiere al rompimiento de
la comunicación entre el banco y el cliente mediante mensajes intercambiados en el hall bancario para sustituirla por la
transmisión de datos mediante la utilización de impulsos eléctricos en el que se desvincula el espacio físico.

Esta realidad afecta el sistema bancario en varios aspectos, por un lado se modifica la estructura de costos en la que los
fijos se han venido disminuyendo y los variables relacionados con la red de oficinas y personal especializado se vuelven
más marginales. Por otro lado, se han incrementado los riesgos de fraude y de mala fe tienden a crecer en forma
importante.

Las posibilidades de utilización de nuevos sistemas de comunicación ha cambiado las posibilidades de prestación de
servicios, sin que se cambie per se el soporte conceptual de las relaciones jurídicas. La relación negociar sigue siendo la
misma, lo que se sustituye es el esquema de la contratación bancaria generando interrogantes técnicos, operativos y
jurídicos, sobre los efectos que se pueden producir.

i) Ventajas para la clientela

(1) Caja

El sistema de pagos, esto es, la provisión de un servicio de caja a los clientes para que estos puedan depositar los pagos
a su favor y ordenar, con cargo a sus fondos, la realización de pagos de las deudas que tienen a terceros, ha sufrido un
cambio importante, pues se hace ahora a través de una transferencia electrónica de fondos. Además, para depositar o
retirar físicamente dinero, existen los cajeros automáticos, o ATM, así que ya no se hace necesaria la presencia personal
en el hall bancario.

(2) Crédito

La posibilidad de conectarse con una central a través de cualquier terminal pública a través de las claves de
identificación, hacen que cualquiera de las formas de obtención de créditos puedan hacerse de esta forma:

Mutuo: mediante el suministro de información básica, el banco puede autorizar el desembolso de un crédito
abonándolo a la cuenta corriente. Por lo pronto, los créditos comerciales o hipotecarios requieren una intervención más
compleja pues requieren envío de documentación, análisis de riesgos, estudio de viabilidad y capacidad de repago, lo
que indica un estudio ulterior por parte del banco.

Apertura de crédito: La obtención de línea de crédito es igualmente factible, aun cuando se necesita constancia
por escrito del contrato porque las legislaciones han venido asignando un valor similar a la firma electrónica y al
documento constituido sobre ella, que al documento de papel.

Crédito documentario: la presencia forzosa de documentos para el ejercicio de los derechos del beneficiario
hace interesante la aplicación de este contrato, pero desde 1994 se ha iniciado un proyecto (BOLERO) que permitiría a
las compañías importadoras y exportadoras, a los bancos, y a las empresas transportadoras la capacidad de intercambiar
electrónicamente a través de Internet la información y documentos propios de una transacción comercial con el fin de
eliminar el intercambio de documentos físicos.

(3) Transferencias

La intermediación en cobros y pagos, soportada por el contrato de mandato, se ha traducido en la transferencia masiva
y electrónica de fondos. Esto se permite de dos formas: la autorización al banco para la recepción de pagos de terceros
(las cuentas de servicios públicos), y la autorización de debitar de su cuenta los pagos a terceros (débito automático de
servicios públicos, colegios, etc.)
 (4) Futuro

La tendencia será poder hacer todo electrónicamente, logrando así una desmaterialización de los títulos o el
truncamiento de su circulación a partir de cierto momento.

ii) Redes de enrutamiento

En el momento en el que el cliente pretende realizar un pago mediante cheque, tarjeta de crédito, tarjeta débito, orden
de transferencia de fondos, etc., se activan una serie de dispositivos tecnológicos entran en juego nuevos participantes
con el fin de que se abone en cuenta del acreedor el monto pagado y se descuente de la cuenta del deudor el mismo
montos.

La evolución de estas redes se puede ver de la siguiente manera:

Etapa Uno. Cada banco crea sus propias redes mediante la instalación de ATMs que permiten el uso exclusivo de sus
propios clientes, sin que se permita a clientes de otros bancos el uso de estos, aun cuando funcionen en la
misma plaza.
Etapa Dos. Con el aumento del uso de las tarjetas se volvió ineficiente la red independiente, por lo que se crearon
alianzas entre los bancos para la interconexión de las redes.
Etapa Tres. Cuando varios bancos comenzaban a vincularse, el manejo de las alianzas se hizo más complicado, con lo
que se crearon unos sistemas electrónicos de cómputo (SWITCH) que intercambiaban datos a muy altas
velocidades, entre varios puntos, esto es, bancos que pertenecen a una misma red.
Etapa Cuatro. Posteriormente se instalaron Point of Sales, en establecen en varios establecimientos de
comercio. Cuando se pagaba un servicio en un establecimiento de comercio se usaba el POS que enrutaba la
transacción por el por el SWITCH hacia el Banco emisor quien daba la autorización y la reenviaba al punto de
origen en el establecimiento de comercio
Etapa Cinco. Se crearon varias redes interbancarias de manera que existen varios SWITCH haciendo que se
permita la aceptación de cualquier tarjeta en los puntos de origen. Así, el tarjetahabiente hace uso de su tarjeta
en un punto de origen que no estuviese afiliado a la red que enruta las transacciones a su banco emisor, el
SWITCH al que hace parte del ATM o del POS, transfiere la información al SWITCH del banco emisor quien
reenruta al banco y este realiza el proceso de verificación y reenvía la información de vuelta a través del sistema.

El proceso operativo en esta última etapa se realiza en una cámara de compensación en la red que concluye la
transacción en ese mismo momento.
En tarjetas de crédito: se otorga la autorización al comercio sin necesidad de acudir al banco emisor, pues la
historia en línea del cupo del crédito rotatorio reposa en los sistemas de la red.
En tarjetas débito la autorización tiene que provenir directamente del banco emisor, toda vez que el saldo o el
sobregiro de la cuenta corriente o de ahorros del tarjetahabiente debe ser debitado al momento de efectuarse la
transacción.

La autorización en cualquiera de los dos casos se hace en tiempo real pero, por razones prácticas, es posible que la
compensación solo se realice al final del día.

iii) Dinero Plástico

El dinero constituye un instrumento de pago que permite, por consiguiente, que se adquieran por los titulares, bienes y
servicios, esto es, que se satisfaga la obligación económica de pago que surge como contraprestación en los negocios de
cambio de cosas por dinero.

El dinero plástico fue el precursor dentro de la banca electrónica que ha creado una revolución financiera fortalecida por
internet.

Existen dos grupos de dinero plástico:

 Los que se conectan a través de una red: Tarjetas de crédito y tarjetas débito
Los que no necesitan de la red: Tarjetas inteligentes.

Técnicamente, el dinero plástico no sirve solo como instrumento de pago, sino que además permite acceder a diferentes
servicios bancarios y a la consulta de información.

(1) Tarjeta de crédito

Trabaja bajo dos sistemas:

Uno cerrado, que hace que la relación entre el titular de la tarjeta y el comercio recaiga únicamente en la
empresa administradora, siendo ésta la encargada de procesar las transacciones y de facturar a cada cliente; y,
Uno abierto en el que la relación entre titular y comercio recae en los bancos emisores y pagadores, en el que el
banco emisor es responsable de la relación con el tarjetahabiente.

Existen distintas relaciones que hay que tener en cuenta:

Dueño de marca y titular de marca: Contrato de licencia o de uso de marca.
Banco emisor y tarjetahabiente: Apertura de crédito
Tarjetahabiente y comercio: Compraventa
Banco emisor y comercio: Puede ser directa (franquicia) o indirecta (administrador).
Banco adquirente y comercio: Obligación del comercio de entregar los vouchers (1 generación)
Banco emisor y banco adquirente: Acreditación de cuenta.
Bancos y red: Interconexión.

(2) Tarjetas débito

Es el plástico dotado de una banda magnética que sirve como medio de pago mediante su utilización en los POS como
instrumentos para disponer de los fondos de una cuenta corriente/de ahorros.

Opera en un esquema muy similar salvo las relaciones entre tarjetahabiente y banco emisor, pues el sustento jurídico en
este caso es un depósito irregular que parte del supuesto de fondos pre constituidos en el banco emisor.

(3) Tarjetas inteligentes

Es un plástico con un chip integrado del que existen dos categorías:

De memoria, dentro de las cuales existen algunas desechables (recargas telefónicas) o recargables.
De microprocesador, que pueden contener desde una aplicación, como en el caso de los monederos
electrónicos, o la información sobre el dueño de la tarjeta, el banco, el pago, entre otras cosas.

iv) Home Banking

Es la posibilidad de acceder directamente al banco desde fuera. La banca a distancia permite entre otras cosas:
prestación de servicio 24 horas, acceso desde múltiples locaciones, reducción de costos, acceso rápido a la información
financiera, eliminación de incomodidades.

Puede lograrse a través de varias herramientas:

(1) Teléfono

El cliente puede acceder a una central bancaria mediante el suministro de su número de cuenta y clave personal,
permitiéndole impartir órdenes de gestión y servicios de información que no se pueden obtener de un ATM.
 (2) Computador

Se puede lograr por tres vías:

Red directa: mediante la dotación de terminales de computador con un software adecuado que permite el
acceso directo al estado de cuentas y especialmente de portafolios de inversión combinando la posibilidad de obtener
servicios bancarios con la operación de mercado de valores.

Internet: La obtención de servicios fundamentales que permite el acceso sin necesidad de montar una red
especial directa en el PC de cada usuario.

Otros medios: Existen sistemas distintos que, usando nuevas tecnologías, permiten la interconexión de redes
especiales, tal es el caso de los teléfonos inteligentes, los centros de video e incluso los comandos de televisión como
terminales o dispositivos de acceso.

v) Transferencia electrónica de fondos

(1) SWIFT

La Society for world-wide interbank communication (SWIFT), permite garantizar a nivel mundial las operaciones
interbancarias relacionadas, fundamentalmente, con el comercio exterior ante el crecimiento de las órdenes de pago
transfronterizos que permite comunicar en tiempo real las transacciones financieras internacionales.

(2) ACH

Las Automated Clearing Houses, son redes de pagos en las cuales, una caja de compensación automatizada efectúa
pagos electrónicos o transferencias 3electrónicas de fondos. Es decir, la ACH es la que efectúa el procesamiento y las
transacciones electrónicas para realizar pagos en entidades.

vi) Riesgos

Este cambio en la forma como los bancos realizan los acercamientos a sus clientes no están exentas de riesgos.

Específicamente, existen ciertos factores que generan dudas respecto de su forma de solución:
La autenticidad de las partes que dicen intervenir en la relación
El riesgo de confidencialidad de la información que se envía y se recibe
La falta de regulación y conocimiento sobre las variables que intervienen

(1) Naturaleza

De esta manera, existen tres riesgos que pueden ser identificados: Un riesgo operacional, un riesgo legal y un riesgo de
reputación.

Los riesgos operacionales incluyen riesgos de seguridad que comprenden tanto ataques externos como internos
así como indebidas utilizaciones de los sistemas de computación del banco. Esto, desde luego, puede generar
responsabilidades derivadas de fraudes cometidos contra los intereses de la clientela, que se incrementan teniendo en
cuenta la experimentación con nuevos software, y la falta de capacitación de los usuarios.

Los riesgos de reputación tienen que ver con la imagen que tenga la clientela del banco, porque usualmente lo
que se conocen son las malas noticias, y dado que la banca vive de la alto nivel de confianza que le otorgue la
comunidad, la inseguridad, falta de profesionalismo o incompetencia respecto de las nuevas tecnologías van a repercutir
en la imagen que se tenga frente a la comunidad.

Los riesgos legales, aun cuando se haya avanzado mucho en el tema, se refieren a las regulaciones en materia de
comercio electrónico, firma electrónica, formación de contratos, etc.
 (2) Respuestas

Las respuestas se refieren a creación de mecanismos de seguridad (como el Secure Socket Layer (SSL)) que responden
mediante los siguientes puntos:

Encriptación de datos.
Certificación de la firma
Instrumentos que permitan la disminución de riesgos
Legislaciones que establezcan reglas claras y represión o control de ciertas actividades

vii) Dinero electrónico

(1) Cheque electrónico
(2) Dinero digital

viii) Bases de datos

Las bases de datos tienen un campo muy amplio pues significan la posibilidad de recoger información, ordenarla en
soportes de computador, hacerla accesible y con base en ella estar en condiciones de suministrarla en forma adecuada y
oportuna.

Dentro de la actividad bancaria hay dos clases de bases de datos

(1) Centrales de riesgo

Se presentan, especialmente, las centrales de riesgo de mercado de valores y las de mercado de crédito.

Mercado de valores: para completar la información que se debe tener sobre una empresa que va a poner
papeles en circulación, se ha establecido que los valores que se negocian en el mercado tengan que ser objeto de la
clasificación de una empresa especializada, la cual lleva a cabo una evaluación crítica de cada emisión, que mide en
últimas su riesgo crediticio.

Estas informaciones que dicen con la calidad de la emisión y no con la del emisor suelen concentrarse en centrales a las
cuales es posible que el mercado acceda para tener, no solo información actualizada, sino universal de los que cotizan
en su mercado.

Mercado de crédito: Éstas registran los volúmenes de endeudamiento que una persona natural o jurídica, tiene
con el sector financiero, o que ha podido tener durante un determinado período antecedente. Suelen estar identificados
con un número y se suministran a través de informes abstractos pero indicativos.

(2) Centrales de información crediticia negativa

Son las centrales de construcción bancaria que pueden recuperar y ofrecer a sus afiliados o a terceros, información
respecto a conductas relevantes que podrían calificarse como de mal manejo bancario y que se constituyen en alerta
para el resto del mercado.

Usualmente se refiere a información sobre:

Cuentas corrientes canceladas

Cartera Castigada
Sobre las bases de datos es necesario hacer una mención al derecho fundamental de Habeas data, que busca garantizar
al cliente el acceso al registro, la posibilidad de actualizar datos atrasados, de corregir la información inexacta, la de
asegurar la confidencialidad de la misma, para que no haya consulta indebida y la de cancelar la información sobre
aspectos que no tengan relación directa sobre la validez objetiva de la que se conserva.

ix) Depósitos centralizados de valores

(1) Contrato de depósito de valores
(2) Derechos y obligaciones de las partes
(a) Depositante
(b) DCV

x) Operaciones interbancarias
(1) Compensación de cheques
(2) Otros servicios electrónicos
III) CONTRATOS QUE ANTECEDEN LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES PASIVAS
A) Depósitos Bancarios

Los depósitos constituyen la fuente principal de recursos externos de los bancos, y por consiguiente, los contratos que
anteceden la realización de estas operaciones son de fundamental importancia. Sin embargo la expresión depósitos
bancarios es amplia y equivoca desde el punto de vista jurídico, siempre que el término no corresponde con el
contenido que se le da al término en el derecho civil y mercantil.

El depósito bancario corresponde, en su mayoría a una modalidad del depósito que debería, en opinión de algunos,
llamarse de otra forma.

i) Regulares

El depósito es un contrato por el cual una persona entrega una cosa mueble a otra para que ésta la conserve en su poder
y se la restituya cuando el depositante así lo requiera. Las legislaciones lo consideran como un contrato real.

La obligación fundamental del depositario consiste en conservar y custodiar la cosa que se ha recibido y devolverla al
requerimiento de su propietario (depositante)

El depósito civil es naturalmente gratuito, entre tanto que el contrato mercantil es remunerado pues se reconoce una
comisión como contraprestación por el servicio que se presta.

Este tipo de depósito tiene una aplicación limitada en materia de servicios bancarios y la celebración del contrato
respectivo no conduce a la obtención de recursos, pues estos permanecen en propiedad del depositante.

ii) Irregulares

El depósito es irregular cuando el bien entregado es una cosa fungible o consumible, de manera que la obligación del
depositario se sustituye por la de entregar una cosa del mismo género. En estos casos, el depositario adquiere la
propiedad de los bienes que recibe y puede disponer libremente de ellos, en cuanto su obligación se reduce a tener que
devolver una cantidad equivalente.

En el negocio bancario, el depósito irregular si reviste de especial importancia, en particular el depósito de dinero o de
títulos, pues permite el acceso a recursos por parte del Banco.

(1) De dinero

Dado que el banco recibe los dineros y adquiere su propiedad le es posible disponer de los mismos y obtener de su
colocación en el mercado el lucro indispensable para pagar la remuneración que originan y los costos de su
administración.

El depósito de dinero permite una doble disponibilidad de recursos que se predica como consecuencia de las partes
intervinientes.
El cliente puede disponer de los recursos en cuanto existe un crédito a su favor, el cual será exigible de
inmediato en los depósitos a la vista y que, aun en el caso de los depósitos a término, podría permitirle hacer lo propio si
renuncia a los intereses derivados del plazo en la opinión de numerosos autores.
Simultáneamente el banco puede disponer de los recursos colocándolos en operaciones activas de las cuales
deriva su beneficio.

Multiplicador bancario: con base en el depósito de su cliente, el banco otorga un crédito y abona la suma resultante en
otra cuenta. El recurso inicial se multiplica, pues habrá dos clientes que pueden disponer, en cierta medida, de una
misma suma en forma simultánea.
Diferencias:

Depósito a la vista/Mutuo: En el mutuo existe un plazo a favor del mutuario para su devolución, mientras que en
el depósito a vista el mismo es exigible en cualquier momento por el depositante. En el caso del mutuo mercantil, es
naturalmente remunerado, en los depósitos bancarios no existe remuneración a favor del depositante, salvo en casos
excepcionales.
Depósito a término/Mutuo: En relación con el plazo se ha observado que en el mutuo tiene que ser respetado,
por fuerza, por el mutuante. En el depósito el término continúa a valor del depositante y por tanto estaría en posibilidad
de exigir la inmediata devolución del dinero mediante la renuncia a la remuneración. Además la remuneración recibida
por el depositante suele ser muy inferior a la que podría obtener de celebrar un mutuo con un particular.

(a) Obligaciones del banco

Las obligaciones en cabeza del banco pueden considerarse de tres maneras:

La devolución de la suma recibida: La oportunidad en este caso depende de que el depósito sea a la vista, a plazo o de su
exigibilidad. La obligación se cumple mediante la entrega de especies monetarias que correspondan al monto inicial
recibido.

Custodia de los dineros depositados: Es una obligación genérica que incluye el mantenimiento, la conservación y la
inversión de los recursos captados.
Esta obligación incluye la de crear reservas de liquidez, congelando parte de los recursos captados y la de crear
cupos individuales de créditos tendientes a evitar que una persona reciba un volumen excesivo de crédito respecto al
capital y reserva de la institución.

Pago de intereses, que corresponde en principio a los depósitos a plazo.

(b) Clasificación

Existen varios criterios de clasificación, se destacan:

Por su exigibilidad, pueden ser a la vista (aquellos que pueden exigirse de inmediato), a término (se ha previsto un plazo
a cuyo vencimiento el reembolso puede ser demandado por su titular) o con preaviso (no existe plazo determinado,
pero se ha establecido la necesidad de dar un aviso con cierto número de días, semanas o meses de anticipación).

Por la función social: Pueden ser de ahorro o en cuenta corriente.

Por cumplir una función especial pueden ser: en garantía, irregulares y traslaticios de la propiedad.

(2) De títulos

Este depósito versa, de ordinario, sobre títulos-valores, es decir, sobre documentos necesarios para ejercer el derecho
literal que en ellos se consignan.

Por lo general se trata de títulos de contenido crediticio o de participación.

(a) Modalidades

Depósitos simples o a la orden de una persona. Implican una sola operación, el cliente deposita los títulos, el banco se
hace propietario y devuelve el equivalente in integrum.
Depósitos en cuenta. Cuando existe la posibilidad de incrementar el monto y número de los títulos en poder del banco o
hacer retiros parciales.
 (b) Obligaciones

El banco como depositario tiene la obligación fundamental de devolver igual cantidad de títulos de la misma especie y
calidad de los recibidos. Se trata de una obligación de género.

Obligación de remuneración, corre a cargo del banco y debe pagarla al cliente

B) Depósitos en Cuenta Corriente

Con la expresión “cuenta corriente” se denominan dos actos en el código de comercio y una noción general de
contabilidad que también se debe tener en cuenta para lograr diferenciarlas:

Noción contable:

Es obligación del comerciante llevar libros de comercio y en ellos los registros contables de todas sus actividades.

Cuando existe una relación con un cliente y ésta afecte una cuenta de abonos y cargos, en lenguaje contable se dice que
hay una cuenta corriente, es decir el movimiento de débitos y créditos que establezcan un saldo permanente a favor o
en contra del comerciante son llamados cuentas corrientes contables.

Por ser los bancos comerciantes y llevar contabilidad mercantil, es necesario que lleven este tipo de cuentas, pues en su
negocio más que en ningún otro se crean relaciones contantes con sus clientes, de débitos y créditos

Cuenta corriente mercantil

Cuando dos personas mantienen relaciones de negocios más o menos permanentes durante un tiempo relativamente
largo, se consagra la realidad de la relación permanente pero acompañándola de un elemento de certeza, aplazando la
fecha de exigibilidad y precisando una fecha de corte, en la cual se deduce de manera inequívoca la existencia de un
saldo a cargo de una de las partes.

Los créditos y débitos derivados de las remesas mutuas de las partes se considerarán como partidas indivisibles de
abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo que sólo el saldo que resulte a la clausura de la
cuenta constituirá un crédito exigible.

La clausura y la liquidación de la cuenta en los períodos de cierre no producirán la terminación del contrato, sino en los
casos previstos en el Artículo 1261

La cuenta corriente mercantil se surte de esta cuenta corriente contable y la utiliza dándole ciertas características
especiales es decir, utiliza esas relaciones de negocios más o menos permanentes y les añade un elemento de certeza,
aplazando la exigibilidad de las obligaciones reciprocas y precisando una fecha de corte, en la cual se deduce de manera
inequívoca la existencia de un saldo a cargo de una de las partes.

Ejemplo: La empresa A surte de llantas a Bogotá y B es un comercializador de camiones y automóviles. A y B establecen

un contrato de cuenta corriente mercantil por medio del cual A le compra unos camiones a B para trasportar sus llantas
y B le compra las llantas de los camiones y automóviles que comercializa. Establecen como fecha cierta 2 años al cabo de
los cuales se comparan las cifras se compensan las deudas (es decir se le resta a los activos los pasivos) y del resultado
que de aquí, la parte que haya quedado con saldo a favor puede exigirle a la otra que le pague lo que le quede debiendo.

Características:

Continuidad: Hay una relación permanente de negocios entre las partes.

Por verificarse: Existen unas remesas reciprocas entre las partes de manera que en principio no se sabe quién resultará
deudor y quien acreedor

Es única: Aglutina todas las obligaciones mutuas que surgen entre las partes como consecuencia de sus remesas

Indivisible: No es posible exigir ninguna de las obligaciones de manera separada, es decir ninguna de las partes puede
exigir alguna de las obligaciones que aparezcan en la cuenta corriente contable, hasta que no se llegue la fecha cierta.

Cuenta Corriente Bancaria

“ARTÍCULO 1382. Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de
consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos
mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco.
Todo depósito constituido a la vista se entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario.”

El Contrato de cuenta corriente bancaria (En algunos países llamado contrato de cuenta de cheques) es un contrato
especifico donde son facultados los titulares para hacer depósitos y retiros en dinero, producen estos últimos mediante
la utilización de un título-valor denominado cheque. Es el cheque en estos contratos el titulo típico de disposición de
recursos.

i) Diferencias con la cuenta corriente mercantil

Aunque hay ciertas diferencias, doctrinal y jurisprudencialmente se ha comenzado a tratar el contrato de cuenta
corriente bancario como un tipo de contrato de cuenta corriente mercantil. Sin embargo hay unas diferencias entre unos
y otros.

Cuenta Corriente Mercantil Cuenta Corriente Bancaria

La obligación solo es exigible en el momento del corte
Un hecho determinante en estos contratos es la
compensación
Las relaciones entre las partes quedan todas integradas al
banco
La obligación es exigible permanentemente.
Solo en los países que se perite el sobregiro en los
cheques se puede hablar de compensación
Puede haber otras relaciones entre las partes.

ii) Naturaleza jurídica

Existen dos definiciones, que aunque con pocas diferencias en su definición traen bastantes diferencias en
consecuencias jurídicas:

a) El contrato de cuenta corriente bancaria o de cheque, es aquel por el cual como consecuencia de un deposito
irregular de dinero hecho por un cliente o de una apertura de crédito a su favor este tiene la facultad de disponer de su
saldo mediante el giro de chuques o en otras formas estipuladas en la ley o convenidas con el banco.

Lo que quiso decir esta definición en otras palabras es, que este contrato es una modalidad de depósito irregular y por
consiguiente el contenido y las consecuencias derivadas del contrato son las que a éste corresponden.

b) El contrato de cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista queda facultado para hacer depósitos en dinero o títulos
y disponer de saldos a su favor derivados de la constitución del depósito o de otros contratos, mediante el gro de
cheques o en otra forma establecida por la ley o previamente convenida con el banco (esta es la más valida)

En esta segunda definición se habla de una facultad de una de las partes para hacer un depósito y desde ese momento,
gozar de otras facultades adicionales que implican obligaciones para el banco y para cliente. Dentro de esta definición
cabe decir que en un primer momento existe una obligación del banco de hacer, es decir, recibir los depósitos y en un
segundo instante de su ejecución, producido que fuese el deposito surgirán obligaciones reciprocas entre las partes.

Autónomo y principal: Existe por si solo sin subordinación de ningún otro

Real o Consensual: Existen dos teorías

Si es real: se perfeccionará por la entrega de la suma correspondiente en cuanto se haya estructurado sobre la
base de un depósito irregular de dinero.

Es Consensual si la posibilidad de hacer este depósito surge de la preexistencia del contrato. Y también lo será
cuando se vincule a una apertura de crédito (la C.S.J. acoge esta segunda teoría)

Unilateral o Bilateral: Depende, si se acoge la teoría en la que el contrato no es otra cosa que un deposito irregular de
dinero, solo nace la obligación para el banco de devolver la suma depositada, si se acoge la otra podrían nacer
obligaciones también para el cliente si la ley o el contrato con el banco le impone alguna carga.

Oneroso y conmutativo: Ambas partes obtienen beneficios que pueden entenderse como equivalentes

De tracto sucesivo: las obligaciones de ambas partes se presentan dentro de un periodo de tiempo indefinido. Es uno de
los mayores argumentos para decir que el contrato es consensual.

De adhesión: Sin importar que este tipo de contrato este tipificado en la ley, son los bancos, los que imponen de manera
uniforme y general a los clientes el contrato, de manera que no les es posible discutir los términos del mismo. En el
mejor de los casos pueden lograr alguna adiciones que consulten la peculiaridad del servicio que ellos esperan obtener y
en cuán importante es el cliente para el banco se darán estos cambios o no.

iii) Apertura de la cuenta

Al igual que cualquier contrato, debe llenar los requisitos de existencia, validez y oponibilidad. En algunas legislaciones
se establece que si el banco contratare con un incapaz sin saberlo, basta devolver el dinero, para asumir que las cosas
regresaron a su estado natural. Esto no libera al banco de la investigación que debe hacerle a cada persona con la que va
a contratar.

(1) Apertura

Para abrir una cuenta el banco debe hacer una investigación que le permita identificar a su eventual contratante y sobre
todo de su moralidad y buena reputación, pues en contrarios bancarios la confianza y la buena fe de las partes supone
que gocen de las más altas cualidades, las cuales se presumen con respecto al banco.

Aquí no solo se busca precisar la identidad de la persona natural sino también de la persona jurídica y es por ello que se
suele pedir todos los documentos que exige la ley y que permitan demostrar la existencia de la sociedad, algunos son: el
de constitución, la estructura orgánica, las facultades del representante legal, la existencia de permisos de
funcionamiento etc.

En cuanto a la solvencia moral se logra investigando los antecedentes comerciales del interesado, tomando todas las
referencias comerciales y bancarias posibles precisando la forma como cumplió con estas obligaciones.

Con respecto a la solvencia económica es necesario que dé a conocer sus estados financieros para que el banco pueda
conocer la composición de su patrimonio.
Estas dos verificaciones se hacen por el mandato que establece que el banco debe conocer a su cliente, para evitar las
relaciones con personas indeseables y para contribuir eficazmente con el lavado de activos.

Comprende la subscripción misma del contrato o del reglamento de cuenta corriente bancaria, los registro de firmas del
titular de la cuenta y de sus representantes. En este punto el banco también pide ciertas facultades, sino están
previamente estipuladas en el contrato para poder verificar ciertos cargos en cuenta o producir compensaciones.

(2) Pluralidad de titulares

Una cuenta corriente puede ser abierta a nombre de una o más personas, esto establece tres teorías
Pluralidad Solidaria: Esto traduce que dos o más personas son titulares de la cuenta y por ello pueden disponer
de la totalidad del saldo, y a su vez la obligación del banco se entiende satisfecha pagándole a cualquiera de las dos
partes. Aunque se genera una duda, que pasa si se pide un embargo de la cuenta ¿Qué se debe hacer? Se tiende a
pensar que se debe embargar la cuenta completa por que la inequidad que pudiese estarse generando en contra del
otro titular no sería mayor a la cual se estaría llevando al supuesto acreedor si no se hiciere así. Igual sucedería en caso
de compensación legal o convencional cuando naciera una obligación a favor del banco, pero solo a cargo de uno de los
titulares.

Pluralidad conjunta o colectiva: Esta se da en el supuesto que se habrá la cuenta con dos o más titulares, pero no
sea posible disponer de los fondos sino con la firma de la totalidad de ellos. En este caso no hay solidaridad y en caso de
embargo solo podría embargarse la cuota respectiva del titular de la cuenta.

Librador Facultativo: Esta teoría supone que hay un solo titular de la cuenta pero que hay otra(s) persona(s) para
disponer de los saldos existentes en la cuenta. Las diferencias con las anteriores son evidentes pues en esto el tercero
actúa como un representante del titular de la cuenta, como mandatario y por ende se le puede revocar la
representación. En este no hay otra cosa que una pluralidad de personas autorizadas para girar contra la cuenta. En caso
de embargo va evidentemente en contra del titular.

(3) Cheque

Se le dice que el cheque es un documento típico porque, aunque no es el único mecanismo que tiene el
cuentacorrentista para disponer de sus fondos, si ha sido el método por excelencia que se ha implementado para este
fin

Una de las grandes ventajas de este contrato es el de poder disponer a todo tiempo de los recursos sin perder en ningún
momento la tranquilidad de la custodia. Si fuera una tenencia simple, esta tranquilidad se perdería a la hora de utilizar
los fondos depositados, en cambio, con el cheque se puede disponer de los fondos sin tener la tenencia material de los
mismos. Por ello se puede decir que por mucho tiempo fue el medio selecto para utilizar los fondos disponibles en estas
cuentas, por más que no fueran obligatorios. Hoy en día los cheques poco a poco están cayendo en desuso.

Por otro lado también se le llama típico porque en la actualidad y en gran número de países el cheque es un título valor
que solo puede librarse a cargo de un banco, gracias a un contrato celebrado entre el cliente y el banco y la existencia de
unos saldos en poder del banquero como consecuencia del depósito o de la apertura de crédito. En América latina varias
legislaciones presumen la existencia del contrato de cuenta corriente bancaria o de cheques por la entrega que el banco
haga a su cliente del formulario o formularios respectos. (714 C. de Co.).

El cheque supone una doble serie de relaciones:

a) la relación librador (el cuentacorrentista) y el banco: Gracias a esta relación el autorizado puede disponer de los
fondos mediante la utilización del cheque.

b) La relación librador – beneficiario o siguientes tenedores.

Los efectos jurídicos del cheque se regulan mediante la aplicación de las normas generales de los títulos valores y de las
particulares del cheque como uno de ellos.

iv) Obligaciones del banco

(1) Recibir depósitos

La principal obligación que tiene el banco (para los que consideran que el contrato es consensual) es recibir los depósitos
que quiera efectuar su cliente, pero aun si se estima que el contrato es real, en cuyo caso el deposito inicial no sería el
cumplimento de una obligación sino el elemento esencial para el nacimiento del contrato, debe admitirse que, a partir
de este momento, la posibilidad que el cliente tiene de verificar sucesivos depósitos no puede implicar la celebración de
sucesivos contratos de depósito, porque sería artificioso, más bien es una facultad del cliente y una obligación del banco
de recibirlos dentro de un contrato integrado y autónomo, cuya principal finalidad es poder consignar en forma regular
sumas de dinero u otros títulos y disponer de ellos.

El banco debe recibir:

Sumas de dinero en efectivo (con especies monetarias cuya circulación esté admitida en el país. En Colombia se
permite excepcionalmente la creación con divisas internacionales) verificado el depósito traslaticio, el banco adquiere la
propiedad, pero automática y simultáneamente surge el derecho de crédito a favor del cliente para disponer de la suma
depositada.

Títulos valores (particularmente cheques): La disponibilidad, por parte del titular, de las sumas correspondientes
a consignaciones en cheques depende, ante todo de la persona, del librado pues pueden depositarse cheques a cargo
del mismo banco o de otros.

Así los librados sobre el mismo banco facultan al cliente para librar cheques o hacer retiros contra los fondos respectivos
casi automáticamente.

Pero para los cheques librados a cargo de otro banco, las legislaciones suelen sentar el principio en el que los cheques se
reciben en consignación “salvo buen cobro” y solo pueden disponerse del dinero si ellos son descargados por el banco
librado. La suma dependerá de un plazo fluctuante según el tiempo que se requiera para confirmar el pago del
instrumento.

En nuestro país el instrumento para confirmar este pago es llamado compensación interbancaria. Esta
compensación interbancaria puede hacerse de dos formas:

Forma tradicional: Se lleva a un punto central todos los cheques y los bancos después de descontarse lo
que se deben se entregan los cheques para verificar su validez.
De forma moderna: Entrega electrónica de las cifras a cargo de sus congéneres.

El negocio del banco no consiste en adquirir cheques y correr los riesgos propios de la eventual insolvencia del deudor,
sino prestar el servicio a su clientela de usar su estructura y la propia del sistema bancario, en particular, la de la cámara
o sistema de compensación, para presentarlos al cobro a los librados.

El titular de la cuenta no puede disponer de los saldos sino cuando se produzca la confirmación del pago después de un
determinado plazo previamente estableció por el banco, dentro del cual se considera que este ha podido obtener la
confirmación o el rechazo de la orden de pago.

Algunos señalan que el banco NUNCA adquiere la propiedad de los cheques, solo actúa como un mandatario para el
cobro.
De cualquier forma, si el banco no adquiere la propiedad del cheque se aplica el principio de “salvo buen cobro” en caso
de no pago del cheque del banco está autorizado para debitar la suma correspondiente y aun para ejercer las acciones
judiciales contra las partes intervinientes en el título.

Otros títulos: Esta posibilidad depende de las practicas del país y de cada banco, aplicando el principio en el cual
el cliente no podrá disponer de la suma sino cuando los títulos sean pagados y el principio de que los riesgos de su envió
corren por cuenta del cliente.

Un recibo que acredite la constitución de un depósito de importación

Un título representativo de un depósito judicial que entrega al banco para que lo presente por sus
propios canales.
“Vouchers” pagarés suscritos por los clientes de tarjeta de crédito a favor de los establecimientos
afiliados, los cuales para hacer efectivos los depositan.

Depósitos hechos por terceros: Hay que señalar dos situaciones.

Cuando existe autorización (agente o empleado del cliente) En este caso no hay problema.

Cuando no existe autorización del titular y se pretenda derivar consecuencias jurídicas. Aunque parece lógico que el
banco no deba recibir dicha acción, el banco puede inferir en sana lógica que el nombre y el número de la cuenta
respectiva fueron suministrados por el titular, dado que el principio de reserva bancaria, el banco no suministra estos
datos a un tercero.

En este caso los jueces no podrían admitir esa consignación como pago, especialmente porque el pago consiste en la
satisfacción de la obligación la forma originalmente convenida y debe hacerse al acreedor a sus causahabientes.

Depósitos nocturnos (Art 2246 – 2249 C.C)

No se trata propiamente de un depósito de dinero sino de un depósito de “saco o cofre cerrados” que suponen contener
dinero, es decir, el banco sólo responde por que el recipiente se mantenga sin fractura y luego en horas hábiles de la
institución, procedan a identificarlos, abrirlos y sacar los dineros o valores allí contenidos y proceder a hacer el
correspondiente depósito de la cuenta, cuya plena prueba es el recibo del depósito expedido por el banco.

(2) Facilitar documentos o esqueletos

Formularios de consignación: El depósito en cuenta corriente impone la elaboración de una relación detallada donde
aparezcan, al menos, la suma en efectivo y los cheques con indicación del librado y su N° de identificación, entre otros
datos que debe ser suministrados continua y uniformemente a sus clientes. Pueden ser usados como prueba de la
consignación.

La obligación del banco consiste en expedir un recibo que acredite la verificación del depósito, para lo cual la
elaboración previa de formularios de consignación permite conciliar el necesario manejo operativo a través de formatos
uniformes con la posibilidad de entregar copia de los mismos rubricada por un funcionario del banco y de ordinario
amparada por un registro contable impreso.

Cheques o chequeras: Los cheques, se fabrican con frecuencia en papeles de alguna garantía que están protegidos por
fondos de determinados colores, marcas de agua, tintas fugitivas, etc., en mayor o menor grado según las condiciones
del país.

La obligación del banco de facilitar a sus clientes cheques o chequeras tiene razón de ser, desde el punto de vista jurídico
en cuanto la ley establezca como requisito esencial que el cheque deba expedirse de tal forma. Tal es el caso del
proyecto INTAL y la legislación colombiana, que sanciona la emisión de un título en forma de cheque en formulario
distinto.
 (3) Llevar cuenta corriente

El sustento de la cuenta corriente radica en la anotación contable que permite registrar los abonos y retiros del cliente y
la existencia de un saldo a su favor o en su contra. Esta obligación es, ante todo, una necesidad imprescindible para el
banco pues no podría concebirse una adecuada atención del movimiento constante de abonos y retiros sin un sustento
contable que le permitiera determinar en forma inmediata la existencia de saldos disponibles a favor de su cliente.

Esta obligación puede traer aparejada la de devolver los cheques que se han librado durante el mismo periodo y que
deben reposar en poder del banco porque se le han presentado a sus cajas o a través de la cámara de compensación.

El envío del extracto tiene además una significativa importancia pues a partir de la fecha en que el cliente queda
notificado del estado de su cuenta puede formular objeciones o reparos que la misma le produzca, porque se haya
omitido una consignación o se haya registrado por suma diferente o por que aparezcan débitos en la cuenta que no se
justifiquen en sentir de su titular.

(4) Pagar los cheques

(a) Verificación de requisitos

El primer examen que el banco debe hacer del cheque es la verificación de los requisitos esenciales para tenerse como
título valor, estos son:

Banco librado (destinatario de la orden de pago): El cheque debe contener el nombre del banco librado, este
requisito suele salvarse mediante la impresión en las mismas chequeras hechas por la institución del crédito pero que
son indispensables para verificar que se trata de un cheque girado a cargo de ese banco y no de otro.

Derecho incorporado y oportunidad de su ejercicio (principio pagadero a la vista): Debe expresar la orden
incondicional de pago. La inclusión de una cláusula que establezca lo contrario (no pagadero a la vista) produce una de
dos consecuencias: o la invalidez del instrumento o la de considerar la anotación como no puesta.

Fecha y lugar de creación: Son requisitos esenciales para determinar los plazos legales de presentación.

Legitimación del tenedor:

A la orden: El tenedor deberá ser el último eslabón de una cadena interrumpida de endosos
Al portador: Cualquier tenedor que lo presente está legitimado para cobrarlo.

Firma del suscriptor.

Además, deben verificarse una serie de requisitos internos por parte del banco, los cuales resaltan:

Chequera del librador: La verificación de este elemento resulta de la comparación con el N° del cheque y los
registros establecidos.

Regulación formal: Que el título-valor sea claro, sin correcciones, ni adulteraciones.

Concordancia entre las cantidades mencionadas (art. 623 C. de Co.)

(b) No pago
(i) Justas causas

Se establecen tres justas causas principales para justificar el no pago de un cheque:

Incumplimiento de los requisitos de existencia del cheque

Incumplimiento de los requisitos de regularidad (insuficiencia de fondos)
Presentación extemporánea del cheque (caducidad)

(ii) Responsabilidad

Indemnización al titular pos los daños. El banco salvo cheques certificados o semejantes no responde frente al tenedor
por no pago.

(c) Pago parcial

Consiste en la posibilidad de descargar el instrumento por una parte de su valor. Obedece a circunstancias de hecho,
pues no se trata de una facultad discrecional del banco, habiendo fondos suficientes debe pagarse el cheque por su
valor total.

Una cosa es que el banco en sus relaciones con el librador, su cliente, tenga la obligación de ofrecer pago parcial a los
tenedores de los cheques y en beneficio de éstos y de las partes que los anteceden; y otra que por el cumplimiento de
esa obligación en beneficio de terceros el titular quede revelado de tener provisión que respalde su orden de pago, pues
esta resulta de la relación contractual y es presupuesto necesario para que el titular pueda girar cheques (Art 248 C
penal).

(d) Responsabilidad por mal pago

Desde la ley 46 de 1923 sobre los instrumentos negociables, se le impuso al banco una responsabilidad sobre los
cheques adulterados, fundamentados se en una teoría la de la objetiva, por el hecho de ser una actividad peligrosa. Si
me lucro por una actividad peligrosa, debo asumir la responsabilidad de esa actividad. Pero esto tiene una excepción
que es cuando el banco establece que el cliente tuvo la culpa, esto abre dos caminos si es absoluta de cliente es
responsabilidad de él, pero también es posible que haya culpa compartida.

“ARTÍCULO 732. <RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR PAGO DE CHEQUE FALSO O SUMA ADULTERADA>. Todo banco
será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado,
salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses después de que se le devuelva el cheque,
que el título era falso o que la cantidad de él se había aumentado.

Si la falsedad o alteración se debiere a culpa del librador, el banco quedará exonerado de responsabilidad.”

Características

1) Depositante (titular o cualquiera)

2) Falso o aumentado
3) 3 meses /devolución
4) Culpa de librador

“ARTÍCULO 1391. <RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR PAGO DE CHEQUES FALSOS O ALTERADOS>. Todo banco es
responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo
que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes.
La responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del
cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago. “

1.) Cuentacorrentista (titular de la cuenta)

2.) Falso o alterado
3.) 6 meses después de que tenga noticia
4.) Culpa de librador o de aquellos que puedan tener responsabilidad
Basta demostrar que el cheque es falsificado para mostrar la culpa del banco

Solución argentina: Todo cliente es responsable por un cheque falso o alterado, a menos que demuestre culpa del
banco, este es culpable cuando las alteraciones sean notables a simple vista. Ley 24.452 artículo 36.

Esto lo que quiere decir es: si yo firmo un cheque y me lo falsifican es más fácil que yo denuncie a quien se lo giré, que el
banco vislumbre la falsificación.

“ARTÍCULO 733. <APLICACIÓN DE LA OBJECIÓN AL PAGO DE UN CHEQUE CUANDO NO SE DA AVISO OPORTUNO AL

BANCO POR PÉRDIDA DE FORMULARIOS>. El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no
hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren
notorias.”

Si el cliente pierde el cheque o la chequera, y no denuncia a tiempo, el banco solo responderá por que sea falsa o la
alteración sea notaria. Esto debe ser, breve, para que lo cubra del 733 del C de Co.

“ARTÍCULO 722. <LIBRADOR QUE SIN JUSTA CAUSA NIEGA PAGO DEL CHEQUE - SANCIONES>. Cuando sin causa justa se
niegue el librado a pagar un cheque o no haga el ofrecimiento de pago parcial prevenido en los artículos anteriores,
pagará al librador, a título de sanción, una suma equivalente al 20% del importe del cheque o del saldo disponible, sin
perjuicio de que dicho librador persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que se le ocasionen.”

(20%)

Girador = librador
Banco = Librado
Beneficiario = Tenedor

El tenedor no tiene acción cambiaria contra el banco, entonces tiene que irse a donde el librador, que el si tiene acción

En este caso el tenedor no puede pedir el 20%

“ARTÍCULO 731. <SANCIÓN AL LIBRADOR DE UN CHEQUE NO PAGADO POR SU CULPA>. El librador de un cheque
presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin
perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione.”

(20%)

Aparte del 20% se puede demandar por daños y perjuicios, al culpable, es decir, una clausula penal moratoria de
carácter legal

Compensación de deudas:
ARTÍCULO 1385. <OPERANCIA DE LA COMPENSACIÓN DE DEUDAS>. El banco podrá, salvo pacto en contrario, acreditar o
debitar en la cuenta corriente de su titular el importe de las obligaciones exigibles de que sean recíprocamente
deudores o acreedores.

Esta compensación no operará en tratándose de cuentas colectivas respecto de deudas que no corran a cargo de todos
los titulares de la cuenta corriente.

Tampoco operará cuando el cuentacorrentista o cualquiera de los cuentacorrentistas haya sido declarado en quiebra* o
se le haya abierto concurso de acreedores.

El banco puede utilizar la cuenta para que se compensen las deudas.

a) Pago realizado sin la debida verificación de los requisitos de validez y regularidad del cheque, que originará
responsabilidad si se acredita relación causal del daño con la conducta del banco.
b) Pago por la falsificación de la firma o del formulario o adulteraciones en el texto que por ser un hecho doloso permite
presumir que se han realizado para producir daño patrimonial al cliente.

Dos teorías:

a) Riesgo creado o de la responsabilidad profesional: la actividad bancaria supone riesgo que debe ser asumido por
quien profesionalmente se beneficia con los resultados de la misma.

b) De la culpa: calificación subjetiva de la conducta del banco y del titular en la adulteración. Existiendo presunción de
responsabilidad en cabeza del banco.

(e) Terminación del contrato

Soluciones de las legislaciones frente al pago de cheques girados antes de la terminación:

a) Plazo de gracia: durante este plazo durante el cual no se pueda terminar el contrato y el banco está obligado a pagar.
Sería más adecuada la terminación de la cuenta con previo aviso

b) Terminación inmediata a la notificación de su decisión al cliente pero obligándose a pagar los cheques que se
presenten hasta concurrencia del saldo disponible (art 1389 C de Co)

(5) No pagar los cheques

Obligación que se tiene frente a cheques que deberían pagarse por existir:
a) Orden de no pago
b) Quiebra o concurso
c) Caducidad y prescripción

(6) Pagar intereses

En los casos en los que el banco, por mandato legal o por haber previsto en el contrato, deba reconocer intereses sobre
los saldos a favor de su clientela, ésta es una obligación a su cargo que cumplirá pagándolos con la periodicidad
convenida mediante abono en la misma cuenta y sobre bases de liquidación constituidas por los promedios obtenidos
durante el lapso respectivo o por el mínimo saldo registrado en el periodo.

(7) Reserva o secreto bancario

Obligación genérica de los bancos, se traduce en la necesidad que tiene la institución de conservar en forma confidencial
y abstenerse de comunicar a terceros la información privada que ha recibido de sus clientes.

v) Obligaciones del cliente

(1) Mantener fondos suficientes

La manutención de fondos en poder del banco o la existencia de una provisión que justifican la posibilidad para el cliente
de impartir órdenes a cardo del librado.

La provisión es, por lo tanto, un concepto jurídico que implica para el titular disponer de un crédito a cargo del banco,
cualquiera que sea la causa que vincule a este último como sujeto pasivo de la obligación.

Cuenta Corriente al Descubierto: Autorización del banco por vía de apertura de crédito. Cuando el titular imparte una
orden de pago por una cantidad superior a la que se dispone (sobregiro)
 (2) Custodiar la chequera

Por el sentido de prudencia del titular, se debe conservar el carné de cheques o chequera con las debidas precauciones y
seguridades.

Esta obligación deriva en consecuencias gravosas para quien no lo haga o no advierta oportunamente al banco de la
falta o desaparición de ellos.
El banco puede exonerarse de responsabilidad probando la falta de diligencia del titular.

(3) Usar los documentos o esqueletos

Es la obligación de librar las órdenes de pago en forma de cheque en los formularios impresos por el banco, o cuya
impresión por el cliente haya sido autorizada por aquel.

(4) Devolver los cheques

El caso de terminación de la cuenta, el cliente está obligado a devolver al banco los esqueletos no utilizados, ya que a
partir del momento de la terminación del contrato carece de derecho alguno para librar cheques a cargo del
establecimiento.

vi) Facultades
(1) Del banco
(a) Compensación

No es la compensación permanente producida en las cuentas corrientes bancarias que se da, por ejemplo, en el
sobregiro. Es la posibilidad de aplicar la compensación, cuando por disposición legal o contractual, se prevé que en
cierta manera el contrato de cuenta corriente bancaria regule contable y jurídicamente relaciones de crédito y deuda
entre las partes, de manera que si existe un saldo a favor el cliente y a cargo del banco, originado en una relación
jurídica distinta, el establecimiento de crédito deudor pueda solucionar su obligación abonando el importe
correspondiente en la cuenta corriente del acreedor.

(b) Exigir sobregiros

Poco se tiene que decir sobre esta facultad, que se refiere a una forma de concesión de crédito, es normal que el banco
una vez prestado el servicio y honrada la firma de su cliente, pueda demandarle el reembolso de inmediato.

(2) Del cliente

(a) Disponer de los fondos

El cliente puede disponer de sus fondos, es decir, de obtener su reembolso directo o destinarlos a alguna finalidad,
incluida su entrega a un tercero.
Puede disponer de sus fondos mediante varias figuras:

Recibo directo
Cheque de ventanilla
Cheque ordinario
Transferencias
Tarjeta Débito
Cargo en cuenta
 (b) Crear y demandar cheques especiales

No negociables:
No se puede realizar el endoso, se debe realizar una cesión ordinaria. Pero el cheque es siempre endosable a favor del
banco para que lo presente para su cobro.
a) Cheque a favor del librado:
b) Cheque Certificado

Cruzado:
Busca que el cheque sea cobrado por una persona determinada (un banco) excluyendo el pago por ventanilla, es un
cheque negociable, endosable, pero su último tenedor debe depositarlo en su cuenta corriente. Rodríguez Azuero no
admite: que el cheque cruzado debe ser siempre nominativo (a la orden) porque lo mismo ocurre si el cheque es al
portador en cuanto el tomador indeterminado se individualiza en el momento de consignar el cheque y el banco tanto
puede dar fe sobre la legitimidad de su posesión como identificarlo plenamente para todos su efectos.

Para abono en cuenta:

Busca que el cheque no sea pagado en efectivo sino por un asiento contable en la cuenta corriente del cliente en su
banco.

Certificado:
Importa la única excepción al principio en cual el banco no adquiere la responsabilidad cambiaria frente al tenedor el
cheque, pues garantiza que tiene fondos y será pagado a su presentación dentro de los términos legales.
Una vez realizada, autoriza el cargo inmediato en cuenta de la suma correspondiente de manera que los derechos del
tenedor no puedan verse afectados por circunstancias externas.

Con provisión garantizada:

Concluye con sus elementos impresos la cuantía máxima hasta la cual puede ser librado con certeza de que contará con
fondos. Implica para el banco responsabilidad directa con el tenedor.

La existencia de un plazo máximo dentro del cual el banco responde por la existencia de fondos, implica que en el
cheque aparezca expresa la fecha de su creación (entrega por el banco) a partir de la cual se cuenta dicho termino, a la
cual deberá agregarse la fecha de emisión.

De Caja o de gerencia:
Posibilidad del banco de girar cheques a su propio cargo. Librador y librado son una misma persona, promesas de pago
del banco librado a su propio cargo o a cargo de una de sus sucursales por lo que en la práctica es recomendable no
negociable. Para evitar el riesgo de no poder dar la orden de no pago en caso de pérdida del mismo, no se puede admitir
la revocación de su propia promesa de pago.

De Viajero:
Cheque a cargo del propio banco, el cual responde frente a los tomadores como consecuencia de su propia promesa de
pago, hasta cuando se pone en ejecución por voluntad del beneficiario. Además de la suscripción del creador, requiere
de doble firma por parte del beneficiario (una ante el banco librado o el agente que los coloque en el mercado y otra
ante la sucursal o corresponsal cuando se presenta para su pago) los términos de prescripción y presentación son más
largos que los de los cheques ordinarios.

(c) Revocar su orden de pago

 vii) Terminación del contrato.

Cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato, si lo termina el banco éste deberá pagar los cheques
girados con anterioridad a la terminación si hubiere provisión de fondos.

Posibilidades:
A Término fijo: por la expiración del plazo
A término indefinido:
a) Mutuo Acuerdo
b) Mandato Legal
c) Unilateral con o sin preaviso (según lo señalado por la ley).

Causales:
Muerte del titular: El contrato es intuito personae. Los saldos existentes entran a ser parte de los bienes
destinados a la sucesión. Nos significa que el banco pueda negarse a pagar los cheques librados válida y regularmente
expedidos antes de su muerte
Quiebra
Mal manejo
Extinción o movilización del saldo sin que vuelvan a hacerse depósitos durante un tiempo determinado.

C) Depósitos a término

Un depósito es a término cuando el depositante no puede exigir la devolución de la suma sin haber transcurrido el plazo
previsto en el contrato. Es una excepción al principio general según el cual el depositante puede pedir en cualquier
momento la devolución del bien objeto de contrato, que se explica por la remuneración que la entidad le reconoce en
los depósitos a término, a cambio de poder emplear en sus operaciones activas los recursos obtenidos.

En este caso, el DAT es muy similar al mutuo, las diferencias radican en consideración a las razones por las cuales se
contrata.

i) Clases
(1) A plazo

Existe un término antes de cuyo transcurso no puede exigirse la devolución del dinero.

(2) Con preaviso

No existe un plazo fijo y determinado, es decir, una fecha cierta en la cual el banco sepa que el depósito puede ser
retirado. Hay un plazo mínimo para avisarle al banco que el dinero será retirado.

(3) Supletorios

Aun cuando pueda parecer un contrasentido, lo cierto es que algunas legislaciones regulan una hipótesis según la cual, si
se deposita una suma a término o con preaviso sin especificarse con precisión uno u otro, ellos se suplirán por uno
establecido en la ley (30 días en Colombia)

ii) Documentos
(1) Recibos

La primera y más sencilla de las formas, es un documento en el que constan los elementos significativos del contrato
(fechas de realización y vencimiento, monto, tasa de interés, etc.)
Se trata de un simple documento de deber, no negociable y que acredita la constitución del depósito.

(2) CDT

Es la posibilidad de representar el derecho derivado en un documento dotado de las características y prerrogativas de

los títulos-valores, susceptible de circular y revistiendo las formas de nominativo, a la orden o al portador, según las
disposiciones específicas de cada país.

Esta representación comporta evidentes ventajas para las partes: Para el cliente porque puede negociarlo o descontarlo
fácilmente a un tercero. Para el banco porque si el titular tiene necesidad de su dinero podrá optar por solicitar el dinero
o negociar el título con un tercero.

Entre CDT y bonos hay varias diferencias, pues los segundos se caracterizan por ser emitidos en forma serial y masiva a
favor de tomadores indeterminados al momento de la emisión y tienen unas complejas reglas de vigilancia. Los CDT
obedecen a un contrato específico son consecuencia documental de la celebración del contrato.

D) Depósitos de ahorro

Se trata de un depósito irregular que comparte con el DAT la finalidad de conservar parte de los ingresos de las personas
en previsión de necesidades futuras. A diferencia, el DAT es un ahorrador rentista, en el caso del DDA es un ahorrador
cuya finalidad es contar con un mecanismo de conservación del capital, y su custodia y manejo por parte del banco.

i) Características

Proviene de los recursos de los pequeños ahorradores, esto se traduce en la existencia de un número elevado de
clientes de ahorros y da bajos promedios en cuenta. La concurrencia de ambos factores origina elevados costos
operativos para las instituciones y explica que las tasas de interés sean más bajas.

La gente ahorra para precaverse ante una necesidad futura e imprevista, por lo tanto existe una mayor permanencia en
los depósitos.

Al ser un depósito dirigido a los pequeños ahorradores se establecen limitaciones respecto de la cuantía máxima que
puede mantenerse.

ii) Clases
(1) Simples y en cuenta

Los depósitos simples son aquellos en el que la constitución del depósito implica el ingreso del dinero, y su retiro
concluye el contrato.
El depósito en cuenta es aquel en que el titular puede hacer abonos y retiros en forma ininterrumpida durante la
duración del contrato.

(2) A la vista y a plazo

Por su exigibilidad puede ser a la vista o a plazo.

Es a la vista cuando puede exigirse el rembolso en cualquier momento y a plazo cuando se señala un momento para su
retiro.

(3) Contractual o de ahorro periódico

Es contractual cuando el monto y la periodicidad del depósito obedecen a la simple iniciativa del ahorrador.
Es de ahorro periódico cuando se pacta un programa convenido desde el principio con el banco y está enderezado a
acumular una cierta cantidad de dinero que le permita al ahorrador obtener un préstamo de la institución de crédito.

iii) Documento representativo

(1) Libreta
(2) Estampillas de ahorro
iv) Privilegios
(1) Inembargabilidad
(2) Entrega a herederos
(3) Tratamiento fiscal
(4) Créditos privilegiados

E) Emisión de obligaciones y otros títulos

Las sociedades pueden captar recursos de dos maneras y en ambas hay una participación de los bancos.

Emisiones hechas por las mismas sociedades: en este evento recurren al mercado de capitales para captar los
recursos directamente. El banco interviene apenas como agente fiduciario.
Crédito: Cuando se le solicita un crédito a un determinado banco

Diferencias:
a) Para quien recibe el crédito no se exige la emisión documental que es necesaria para colocar el papel.
b) Los contratos de créditos pueden negociarse para obtener desembolsos parciales o bajo un sistema rotatorio, en
virtud del cual los abonos reconstituyen la disponibilidad. En colocación de bonos solo se recibe en un momento y por
una sola vez el dinero.
c) Cualquiera que cumpla con los requisitos típicos puede ser deudor de un banco, en cambio, la emisión de papeles se
limita a determinadas sociedades.
d) Los emisores acuden a mercados amplios de inversionistas potenciales que les dan tasas de interés más bajas que las
que normalmente les daría un banco
e) para los bancos a veces es mejor invertir en acciones, que prestar el dinero directamente pues las reglas del crédito
son mucho más estrictas. Esto ha llevado a que los bancos utilicen más la compra de acciones.
f) la Emisión supone un registro detallado y permanente del actuar de la empresa, esto a veces no es muy conveniente,
mientras, que al banco se necesita suministrarle información precisa y suficiente, pero está sujeta a ser reserva.
g) Es más fácil renegociar unas condiciones con un banco que con un número muy grande de interlocutores pues se
dificulta más organizarlos.

i) Obligaciones bonos o debentures

Son títulos – valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad
anónima. Se utiliza para aumentar los recursos externos invitando a los terceros a hacerles un préstamo colectivo en el
cual a cambio de no gozar de los eventuales beneficios que les corresponderían de ser socio y haber hecho un aumento
de capital, pueden contar con una rentabilidad, en principio fija y susceptible de mejor por sorteos, cuando tal sistema
está previsto.

Los terceros ven integrados sus derechos en un titulo –valor que representa la parte proporcional en que cada uno d
eellos participa en relación con el crédito.

Por se título valor tiene dos características:

1) Es título de contenido crediticio, pero además de eso sino que faculta al tenedor para participar por ejemplo en
la asamblea de tenedores, cuando tal órgano existe.
2) Constituye una modalidad tipia de los llamados títulos- valores seriales. Se expide un número seriado de este
titulo que va dirigido a un número indeterminado de posibles tomadores.
Paralelo entre obligaciones y acciones:

TEMA ACCIONES OBLIGACIONES

Animo de asociarse Surge por quien las tienen por
que obtiene ciertos derechos
adquiridos como participar en
la asamblea, su relación con la
sociedad no tiene un tiempo
fijo.
Colocación Se colocan mínimo a su valor
nominal: se respaldan en la
propia capacidad operativa de
la empresa y representan la
participación en el patrimonio
Readquisición Esta ligada a ciertos requisitos
legales y/o estatutarios
Es un acreedor externo, por un
plazo, no le importa la suerte
dela sociedad mientras tenga
con que pagarle, sus ganancias
no están sujetas a las
utilidades de la sociedad.
Se colocan a descuento:
pueden emitirse respaldados
por garantías específicas; estos
últimos,
Pueden Readquirirse sin
ningún tipo de limitación

ii) Emisión por sociedades mercantiles

Los bancos aquí solo actúan en este proceso como alguien a quien se le otorga un encargo fiduciario

La emisión de bonos u obligaciones generalmente se limita a las sociedades cuya característica es ser sociedades de
capital, esto es fácil de entender si se tiene en cuenta que estas son más vigiladas por el Estado que las otras.

(1) Requisitos mínimos

Capital suscrito íntegramente pagado

Colocación completa de títulos emitidos anteriormente: SI no es la primera vez que la sociedad acude a esta forma de
financiamiento, deben, antes de colocar títulos nuevos, sacar los títulos emitidos con anterioridad, a menos que se logre
demostrar el por qué se deben colocar títulos nuevos y dejar guardados los anteriores.

Emisión limitada del capital de reserva: se pueden establecer excepciones cuando existen garantías suficientes para las
entidades que puedes quedar afectadas. También puede establecerse otra excepción cuando los recursos recogidos
vallan a aumentar la capacidad instalada de la empresa, pues esto le sirve de garantía adicional a los acreedores.

(2) Proceso de emisión

Decisión del órgano competente: La junta directiva o quien la ley o los estatutos designen.

Prospecto o proyecto de emisión: Como debe haber una autorización también gubernativa, debe crearse un proyecto
donde estén todos los datos necesarios para lograr esta aprobación. Entre los datos están: estados financieros, la
entidad fiduciaria que será representante de los tenedores, el monto, la vigencia.

Contrato o acto de emisión: conseguida la autorización tanto de la junta directiva como de la entidad del gobierno,
además de todos los documentos necesarios, es obligación que la sociedad saque un documento que contenga la
totalidad de requisitos necesarios, la época en la que los terceros interesados están en condiciones de tomar los bonos u
obligaciones y por ultimo quien será el representante de los tenedores.
La conclusión del proceso, hay un acto notarial, seguido de la inscripción en el registro de comercio además de una copia
del documento con la constancia del registro debe enviarse a la entidad encargada de emitir su aprobación para que
esta pueda verificar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la ley.

(3) Intervención estatal

La intervención del Estado obedece en general para defender a los acreedores, además de vigilar a favor de los
inversionistas el buen empleo de los recursos obtenidos.

Autorización previa y control ulterior: La sociedad no solo debe someter la emisión de títulos a la autorización
estatal, sino también debe someter los recursos obtenidos a un control.

Facultades del Estado:

Exigir garantías:
Velar por el destino del empréstito: debe haber un seguimiento de los recursos captados
Vigilar el cumplimento de las obligaciones derivadas de los títulos.
Presenciar los sorteos: Si el rembolso se hace por medio de sorteos, el estado está facultado por intermedio de un
delegado.
Enviar observadores a la asamblea general de tenedores (si esta existe en la legislación)
Convocar la asamblea general de tenedores (si existe en la legislación)
Imponer sanciones: en caso de incumplimiento el estado puede imponer sanciones para que la sociedad determinada
corrija su actitud.

(4) Títulos

Los títulos pueden ser a la orden (deberá agregarse al endoso y la entrega la inscripción en el registro de los libros que
para ese efecto lleva la sociedad, o al portador (bastaré la simple entrega) esto sirve para saber quién está legitimado
para su cobro

Por series y valores: son títulos seriales aquellos que se emiten en gran número ara ser ofrecidos a tomadores
indeterminados, las series permiten determinar obligaciones diferentes en cada uno de ellos, además sirve para de la
suma seriada saber cuánto dinero se pidió en esa emisión de título

Contenido: debe contener la incorporación de un derecho a ese título, debe seguir los requisitos de literalidad,
legitimación y autonomía si la ley le pide algunos requisitos debe contenerlos. Entre otras cosas que deben contener:
i) Sobre la sociedad cosas como nombre, domicilio, capital, reservas, etc.

ii) sobre la emisión: cuantía series, números, valores, primas, tipo de interés, forma, lugar y lazo del capital y de
los intereses, garantía.

(5) Obligaciones
(a) De la sociedad emisora

Rembolsar el empréstito: es la obligación fundamental y es la de rembolsar las sumas recibidas de los terceros a los
cuales hacen referencia los títulos.
Pagar remuneración: se debe pagar una remuneración durante el tiempo en que los recursos permanecen en su poder.
Publicar los estados contables: Es posible que se impongan cargas adicionales como una mayor frecuencia en las
publicaciones, incluyendo estado contables más detallados y con referencia a los proyectos de inversión.
Suministrar información eventual
Pagar el representante legal de los tenedores y las asambleas (si existen en el sistema legislativo)
Establecer un código de buen gobierno
 (b) De los tenedores y su representante

Del Representante

Nombramiento por la sociedad emisora: Se trata de nombrar a quien ha de ser representante de los tenedores. Es
indispensable su designación cono representante de los futuros tenedores antes de aparecer los presuntos
representados.
Funciones:
Verificar la exactitud de los documentos y requisitos a llenar
Velar porque se cumplan las formalidades prescritas por la ley
Exigir garantías
Representar a los tenedores en guarda al interés colectivo
Denunciar irregularidades
Solicitar al Estado informes y visitas
Promover medidas de conservación y seguridad
Exigir depósito oportuno de fondos
Asistir a los sorteos y comprobar que los bonos y cupones reembolsados se anulen de inmediato.
Actuar en nombre de los tenedores en proceso concursales y de liquidación
Convocar y presidir la asamblea de tenedores con voz pero sin voto.

De los tenedores y la asamblea general

Las propias de un tenedor de un título valor.

Ejercitar acciones judiciales
Convocar a los tenedores
Proteger los intereses comunes de los tenedores de bonos

(6) Bonos convertibles en acciones

Los bonos que se entreguen pueden ser facultativa u obligatoriamente convertibles en acciones.

Son facultativos cuando se agrega la posibilidad de que los bonos sean convertibles en acciones, caso en el cual se
establece un plazo y unas bases inmodificables para la conversión, de manera que los tenedores tengan la seguridad que
durante el término establecido, podrán hacer uso de la facultad consagrada a su favor.

Son obligatorios cuando forzosamente la sociedad como los tenedores están obligados a convertirlos, al vencimiento del
plazo, en las condiciones que se señalen, por acciones libradas de la sociedad. El tenedor del bono no tienen derecho a
que se le pague una suma de dinero, sino a recibir en su momento, un título corporativo que represente sus derechos
como accionista de la entidad emisora.

iii) Emisión por entidad crediticia

Es la operación pasiva mediante la cual los bancos captan recursos y se agrega a la posibilidad anterior cuando le es
permitida a los bancos.

(1) Títulos propiamente dichos

(2) Acceso a mercados internacionales
(3) Obligaciones de la sociedad emisora
(4) Otros títulos
(a) Billetes
(b) Cheques de viajero
(c) Cheques con provisión garantizada
 (d) Estampillas de ahorro
F) Redescuento
i) Control
(1) Cuantitativo
(2) Cualitativo
(3) Tasa, margen y porcentaje de redescuento
ii) Requisito
(1) Naturaleza del redescuento
(2) Plazo
(3) Garantías
(4) Tipos de interés
(5) Objeto del préstamo

IV) CONTRATOS QUE ANTECEDEN LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES ACTIVAS

A) Mutuo

El contrato de mutuo es aquel por medio del cual una persona (Mutuario) recibe una suma de dinero, con cargo de
restitución en un tiempo y condiciones señaladas. En el caso del contrato bancario es típicamente mercantil por dos
razones: primera, es oneroso, contrario al mutuo civil que es, en principio, gratuito; y segunda, es realizada por un
banco, quien es comerciante, y cuyos contratos son inevitablemente, regidos por la ley mercantil.

Constituye un elemento esencial del contrato de mutuo, la remuneración que debe recibir el banco por el préstamo del
dinero, remuneración que, igualmente está justificada por la calidad de comerciante del banco, y de manera aún más
particular, por el hecho de que el banco está prestando dineros que no le corresponden (son únicamente los dineros del
banco, sino son también aquellos que el banco a su vez está recibiendo en depósito, emisión, o, según el caso, mutuo)

El contrato de mutuo es un contrato traslativo de la propiedad, que se diferencia del comodato pues su objeto es el
traslado de bienes fungibles, entre tanto que el segundo es de bienes ciertos con cargo de restitución, no en su género,
sino en especie.

i) Caracteres jurídicos

Es un contrato principal, típico, oneroso en cuanto mercantil, unilateral pues solo surgen obligaciones respecto del
mutuario y real.

ii) Obligaciones
(1) Del mutuante

El mutuante carece de obligaciones a su cargo. Sin embargo la práctica ha generado modalidades mixtas en las que el
banco entrega una suma de dinero y se compromete a hacer entregas futuras, en ese caso parece que lo que se
presenta es un contrato de mutuo al que le sigue una apertura de crédito por el resto del dinero.

(2) Del mutuario

(a) Pagar los intereses

La simple celebración del contrato origina a cargo del deudor la obligación de pagar la remuneración. Ante el silencio de
las partes en el contrato, la ley establece por vía supletiva la posibilidad de determinar el monto de tales intereses, ya
mediante una tasa legal e interés o mediante una tasa de interés corriente.

El interés se encuentra limitado respecto de la tasa y en cuanto a la posibilidad de capitalizarlos.

Respecto de la tasa: Implica la posibilidad que el Estado se reserva y que se traduce en disposiciones legislativas
de regular los intereses que pueden pactar las partes en el contrato. Se puede concebir respecto a dos momentos en el
contrato, una la que se cobra durante la vigencia del contrato que corresponde al precio del dinero o a la remuneración
por el sacrificio que hace el acreedor al privarse, durante un cierto tiempo de la disponibilidad de los recursos. Y otra,
por el incumplimiento se puede imponer una sanción que consiste en cobrar una tasa de interés superior llamada
moratoria.
La importancia es que no se puede pactar tasa suprior a la legal, la ley consagra posibilidad que el
deudor pueda pedir una reducción judicial de los intereses cuando excedan el tope máximo, y a que el acreedor
sea condenado no solo a perder el exceso sino todos los intereses. Sanción de tipo civil para la usura, o cobro
excesivo de intereses, por considerar en la relación al deudor como la parte débil, y si el acreedor pone a su
arbitrio los intereses puede resultar carga inequitativa.

También existen otros mecanismos para limitar la libertad:

• Por las leyes civiles y comerciales que el son aplicables por vía general.
• Por la aplicación de los limites, que establece el banco central como autoridad monetaria.
• Por el otorgamiento de créditos de fomento. Porque dada la naturaleza de este crédito la entidad de fomento
que lo administra señala las tasas máximas que pueden cobrarse, si pretende acceder al redescuento.
• Por la existencia de límites máximos tolerables sin incurrir en el delito de usura, cuando tal conducta está
tipificada penalmente.

Respecto de la capitalización: La posibilidad de capitalizar los intereses para que estos se agreguen a la suma
mutuada y produzcan nuevos réditos (anatocismo) también se limitan con frecuencia. Para buscar una solución
equitativa en materia mercantil que sancione, por lo demás al deudor incumplido, algunas legislaciones consagran la
posibilidad de realizar dicha acumulación, no en forma automática y sucesiva, pero si una vez haya transcurrido un
determinado tiempo o frente a ciertas hipótesis, como la novación de la deuda, consagrada un nuevo documento, la
presentación de una demanda judicial enderezada el cobro del capital y los intereses.

También es importante anotar que en la legislación existe une presunción según la cual la expedición de un recibo
produce ciertas consecuencias jurídicas, entre las que rescatan que:
La expedición de recibo por la cancelación de capital hace que se presuma que se cancelaron debidamente los
intereses.
La expedición de recibo por uno o más periodos determinados, hace presumir que los periodos anteriores se
encuentran debidamente cancelados.

En el caso concreto del mutuo, las sumas recibidas por el acreedor se imputan primero a los intereses y luego a capital y
en relación con los intereses, primero a los más antiguos que a los más recientes.

(b) Restituir el bien o la suma recibidos

La suma mutuada se debe restituir por el deudor en la fecha prevista en el contrato, si se ha pactado plazo o cuando se
cumpla la condición, cuando sea hecho futuro e incierto. Cuando no restablezca plazo para el reembolso se puede
establecer plazo por vía supletiva, contado a partir de la fecha de celebración del contrato o el requerimiento hecho al
deudor o se deja en manos del juez establecer la fecha en la cual se debe devolver la suma.

Puede suceder que el deudor esté obligado a devolver por cuotas, en este caso habrá tantas épocas o fechas de
vencimiento, como plazos haya, se podría pactar cláusula aclaratoria, y ante el incumplimiento del deudor en el pago de
los intereses o de las cuotas de capital, el acreedor puede pedir anticipadamente la totalidad de la deuda.

Se puede pagar con moneda nacional aun las pactadas en divisa extranjera. Es lo que se conoce con el nombre de
“poder liberatorio de la moneda nacional” puede ocurrir o que el deudor invocando este principio paga en moneda
nacional a la tasa de cambio vigente en ese momento, o la pérdida o aumento del valor de la divisa en beneficio o
perjuicio del acreedor.

Aun pagando en moneda nacional queda el problema de la tasa de cambio, si la restricción es total y se prohíben las
llamadas “cláusulas valutarias” por medio de las cuales se liga la obligación dineraria a un patrón exógeno, como una
divisa un metal precioso, el pago se hará en moneda nacional a la tasa de cambio vigente en el momento de contraerse
la obligación si existe alguna excepción, como podrían ser las operaciones de comercio exterior, el pago será hecho en
moneda nacional pero a la tasa de cambio vigente en el momento de hacerse efectivo.

Se ha venido aplicando a obligaciones dinerarias cláusula de ajuste por razones de equidad y justicia, cuando fenómenos
inflacionarios sostenidos deterioran la capacidad adquisitiva de la moneda y conducen a generar graves desequilibrios
de aplicarse con rigor el principio del nominalismo y la interpretación exegética de muchas normas.

Se parte de la base que si en el transcurso del tiempo erosiona la capacidad adquisitiva de almoneda de la deuda, es
necesario devolvérsele para cumplir con el propósito resarcitorio o para que el acreedor no reciba menos o se frustre el
propósito de reparar el daño emergente que sufrió.

iii) Modalidades o clases

(1) Por su instrumentación

Préstamo cambiario:
La modalidad más extendida es la que se traduce en la inscripción, por parte del deudor, de un titulo valor a favor del
banco, generalmente un pagare, y sirve para incorporar la mayor parte de los préstamos celebrados.

La entidad goza de los privilegios y prerrogativas propios de los títulos valores que garantizan al máximo su posición
como acreedor y facilitan en alto grado las transferencias de derechos incorporados. El pagare lo que permite es
consagrar una obligación que se traduce en una suma de dinero, a cierto plazo y mediante el reconocimiento de una
tasa de interés. Esto tiene para el banco la ventaja de su fácil movilización a través del descuento en el banco central o
mediante la obtención de créditos o anticipo con garantía de los mismos.

Crédito de cuenta:
A través de cuenta corriente o por su contrato en el banco otorga crédito para ser manejado a través de ella mediante el
giro de cheques a cargo de la institución, caso en el cual no existe un documento específico que represente el cerdito.

Es posible que el deudor firme un documento obligándose a responder ante el banco hasta por cierta cuantía pero,
incluso en ese evento, la determinación del saldo a su cago no surgirá del documento en que figuren los abonos ya
realizados, sino del corte de la cuantía que habrá sido afectada, por sucesivos depósitos y retiros.

El deudor puede firmar garantías en blanco con instrucciones de ser llenadas por el monto que resulte en un momento a
su cargo, para dotar a la institución de un instrumento idóneo y ágil para intentar el cobro judicial de la deuda, en caso
de que no sea satisfecha en forma oportuna.

Sobregiro o descubierto:
Mientras el crédito en cuenta surge de un acuerdo previo entre el banco y el cliente, el sobregiro o descubierto implica
concesión de un crédito no demandada formalmente, sino resultante de un acuerdo concomitante con la presentación
del cheque. Y se habla de acuerdo, porque cuando el cliente, libra a cargo suyo un cheque por una cuantía superior al
saldo disponible, le está formulando una propuesta de contratación, es decir, invitándole a que le conceda un crédito
por la diferencia o la totalidad, sino existiera saldo. El banco si hace el pago esta perfeccionando el acuerdo por la
entrega hecha en cuenta para atender el faltante.

Los sobregiros, si concedidos son exigibles de inmediato, por regla general.

Fuera de esta posibilidad o de la firma de un documento para ser llenado por el saldo, se trata de un crédito en blanco
sin respaldo específico ni incorporación en un título.
 (2) Por su plazo

No es lo mismo otorgar un crédito por necesidades de capital de trabajo que para inversiones en maquinaria y equipo,
cuya amortización, por fuerza, se debe hacer en un plazo superior.

Corto:
Es peculiar en bancos de depósito, que captan parte de sus recursos mediante la recepción de depósitos en cuenta
corriente, así reciban tantos depósitos de ahorro y a término y que estos tengan una partición porcentual cada vez más
importantes, frente a la totalidad del depósito. Como los primeros son exigibles a la vista el banco no debe
comprometer sus recursos a inversiones y colocaciones a mediano y largo plazo. Por esto son utilizados en principio para
préstamos de la misma naturaleza, generalmente a favor de comerciantes que movilizan y liquidan sus inventarios con
rapidez o particulares, para gastos de consumo, que los atienden con ingresos de capital o trabajo.

Mediano o largo:

Existe lógica relación entre las fuentes y los mecanismos de captación de recursos, de una parte y los plazos de
colocación de la otra. Es el caso de los bancos o las sociedades financieras que captan recursos mediante depósitos a
término o emisión de obligaciones a mediano plazo con los cuales financian los programas de su clientela. El banco debe
hacer análisis dinámico de los proyectos de inversión y de las condiciones de mercado que les permita colegir que la
solvencia actual de su presunto deudor va a mantenerse en el futuro permitiéndole atender las obligaciones a su cargo,
la colocación de recursos a mediano y largo plazo demanda la constitución de sólidas garantías, para cubrir el riesgo de
eventuales impredecibles trastornos en el curso del negocio.

(3) Por sus garantías

Las garantías constituyen contrato accesorio, vinculado a uno principal y tienden a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de este último. Para evitar los perjuicios causados por el incumplimiento debido o la mala fe, la
impericia y otras razones que afecten la capacidad de pago de sus deudores, los acreedores pueden exigir a la
constitución de garantías.

Clases De Garantías

La doctrina las ha clasificado en dos grandes grupos: las personales y las reales, y esto es así por la naturaleza de los
derechos que resultan de su constitución, según se trate de derechos de crédito, o frente a determinadas personas o de
derechos sobre los bienes objeto del contrato. Garantía personal: fianza; y real: prenda e hipoteca.

Fianza:

Es una obligación accesoria por medio de la cual una o varias personas responden ante el acreedor por el cumplimiento
de una obligación ajena a favor de este último. Por medio de la fianza se puede garantizar el cumplimiento de cualquier
clase de obligaciones: pura y simple, condicional o a plazo; obligaciones futuras o cubrir solo una parte de unas y otras,
en general comprende no solo obligaciones principales sino también accesorias, que de acuerdo con el contrato o la ley
se derivan de la misma.

En derecho civil, la fianza se distingue por la existencia de dos prerrogativas a favor del fiador, conocidas con el nombre
de beneficio de excusión o división. En el primero, el fiador ocupa posición subsidiaria por cuanto está facultado para
exigirle al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor principal y solo en caso de insolvencia o de
resultar negativas las gestiones de cobro directo proceda, entonces sí en su contra. En el segundo la existencia de
número plural de fiadores permite a cualquiera de ellos, demandando para el pago, solicitar la división de la deuda entre
los cofiadores de manera que sólo sea obligado al pago de la parte proporcional.
Ambos beneficios son susceptibles de renuncia y desaparecen por mandato legal, en el primer caso cuando la fianza es
solidaria, el acreedor puede demandar de cualquiera el pago de la totalidad de la deuda, en cuanto a la división.
También el objeto mismo de lo obligación garantizada puede imponer al fiador la necesidad de cumplirla in integrum,
por no ser susceptible de división, sin perjuicio de que repita más tarde contra los demás fiadores, por su cuota, y contra
el deudor principal, por la totalidad.

En materia comercial, la tendencia es que los fiadores de obligados mercantiles se obliguen en forma solidaria de
manera que no goce ninguno de ellos de los beneficios mencionados.

Si la obligación principal consta en un documento, los mismos pueden consignarse los términos de la garantía, existen
sin embargo, dos modalidades vinculadas ambas con los títulos valores.

De una parte, está el aval mediante el cual se garantiza en todo o parte el pago de un titulo valor que, por regla
general, debe figurar en el mismo instrumento, por aplicación del principio de literalidad. Debe advertirse por quien se
avala, esto es a quien se garantiza, so pena de entenderse que se avala a la parte que libere un mayor número de
obligados. Quien avala no está haciendo nada distinto de garantizar personalmente el cumplimiento de una obligación
principal, en relación con la cual es extraño porque no ha intervenido en el proceso cambiario, propio del título
respectivo.

Que tanto el acreedor del título, cuando se trata de una orden de pago, como cualquiera de los intervinientes en la
circulación del instrumento, se encuentran respondiendo por la solvencia del deudor, y garantizan el cumplimiento de la
obligación principal. Esto sucede cuando una persona gira una letra de cambio a cargo de un tercero, caso en el cual
garantiza que la letra será aceptada o pagada, y que, en caso contrario responderá ante el beneficiario por el pago de los
instrumentos, igual ocurre cuando ese beneficiario lo transfiere por la vía del endoso, pues aquí y a diferencia de lo que
ocurre ordinariamente con la cesión de créditos, el endosante garantiza a su endosatario que el titulo será pagado a su
presentación oportuna y si así no sucede, el responderá por la obligación incorporada. La facultad que tiene el tenedor
de ejercitar acciones de regreso contra los endosantes que le precedieron, dirigidas a obtener el pago cuando no se ha
realizado por el deudor principal. Esto no se debe confundir con la solidaridad propiamente dicha que supone existencia
de una misma obligación y se presenta cuando existe una parte plural caso en el cual el ultimo tenedor se puede dirigir
contra cualquiera de ellos por la totalidad, en virtud de que son obligados solidarios.

Prenda:

Contrato en el que se entrega cosa mueble al acreedor para asegurar su crédito. Este es un simple tenedor del mueble y
por lo tanto no puede usar ni disponer de él, salvo autorización expresa. Para recuperar la tenencia del bien el deudor
debe pagar la deuda principal y sus accesorios garantizados.

El acreedor tiene unos derechos frente al bien dado en garantía el primero de retenerlo hasta que no sea
satisfecha la obligación, y ante incumplimiento de la obligación proceder por vía judicial para que el bien se remate y con
el producto se pague.

Existe rechazo de pacto comisorio por medio del cual el deudor faculta al acreedor para que en caso de
incumplimiento se apropie del bien, sus razones son morales y económicas y busca conservar el equilibrio de todo
contrato, para proteger a la parte más débil, pues el bien dado es superior a la deuda.

En el derecho bancario, se ha concedido a establecimiento de crédito u organizaciones auxiliares, como los

almacenes generales de depósito, la posibilidad de rematar los bienes en su poder, que garantizan sus derechos o los de
terceros mediante sistemas de intervención judicial y que no implican siempre una subasta pública.

Otra facultad de la que goza el acreedor prendario es la de pedir la sustitución de la prenda si se presenta desmejoras en
la misma. La prenda en general se constituye por la entrega de los bienes, al de créditos mediante la notificación al
deudor y la de títulos valores mediante la entrega y el endoso restrictivo, en prenda o en garantía, que no confiere al
endosatario los derechos plenos del propietario sino apenas los de cobrar, protestar y endosar el instrumento con la
misma restricción, y desde luego los derechos generales de un acreedor prendario.

En caso de incumplimiento de la obligación principal y el banco recibe en garantía títulos valores aceptados a favor de su
cliente, deudor, y procede a cobrarlos, ¿qué sucede con los dineros recaudados? ¿es necesario que el banco solicite
remate judicial para que con el producido se satisfagan la obligación y los accesorios? Parece ilógico, pues el remate de
los bienes está destinado a convertidos precisamente, en numerario y en hipótesis del Prof. El acreedor tiene el dinero
en su poder, de manera que el procedimiento judicial nada agregaría por este aspecto. Por lo tanto, salvo disposición en
contrario la suma resultante del cobro puede aplicarse en forma directa a la obligación incumplida, no porque exista
pacto comisorio, sino por virtud de la compensación, que supone existencia de obligaciones liquidas, homogéneas y
reciprocas, será por este modo de extinguir las obligaciones, no por un pacto comisorio que se aplique a la deuda el
producido del recaudo de los títulos.

Como derecho real confiere al acreedor prendario los derechos de persecución y preferencia.

En materia mercantil de acuerdo con la naturaleza real del contrato el mismo se conserva en manos del deudor, quien lo
tiene en nombre y por cuenta de su acreedor. Se trata de la prenda sin tenencia en donde u en especial para cierto tipo
de bienes vinculados a una explotación económica, agrícola, industrial o comercial, su retiro y entrega al acreedor
causarían trastornos severos al deudor hasta el punto de perturbarle completamente su actividad económica y
comprometer su capacidad de pago.
En este caso y si se llenan los requisitos previstos por la ley el bien se conservara en poder del deudor dándole al
contrato una publicidad que indique a los terceros que soportan un gravamen.

Hipoteca
Garantía sobre inmuebles, naves o aeronaves que permanecen en poder del deudor. Es necesario no solo otorgarlas por
escrito y con ciertas formalidades sino que el documento debe registrarse ante el mismo funcionario que lleva la
matricula inmobiliaria para que al expedir los certificados respectivos los terceros puedan constatar la existencia de un
gravamen hipotecario. A diferencia de la prenda el bien puede ser enajenado por su propietario salvo prohibición de la
ley o el contrato, con la carga para el adquirente de soportar el mismo gravamen a favor del acreedor.

Anticresis
Se entrega en administración un inmueble para que con su producto se cancele una obligación principal a la cual se
vincula contra la tesis el derecho real se esgrime que el contrato no confiere derecho de persecución y preferencia y que
por consiguiente, no existe un derecho sobre la cosa oponible universalmente a terceros, contra la tesis de un simple
derecho personal se advierte que el producido queda directa e íntegramente vinculado al cumplimiento de la obligación,
quienes sostienen tesis intermedia han dicho que se trata de derechos personales contra el dueño del inmueble, quien
por lo tanto enajenarlo válidamente, sin que el adquirente soporte ningún gravamen patrimonial sobre el bien, pero
existe derecho real sobre los frutos, ese sí oponible a terceros y en concreto al eventual adquirente quien tendrá que
privarse del producido hasta la cancelación de la obligación.

Fiducia en garantía
Es posible para el deudor transferir bienes muebles e inmuebles a una entidad fiduciaria, con instrucciones precisas e
irrevocables en el sentido de venderlos y con su producto pagar obligación preexistente.

Garantías de primera demanda

El acreedor puede exigir el pago sin que quepa proponérsele excepciones por parte del garante. La práctica financiera
internacional ha venido haciendo uso de garantías primera demanda bien en la forma de garantías bancarias, ya a través
de emisión de cartas de crédito denominadas stand by las primeras están asociadas principalmente a oblaciones no
monetarias en el marco del contrato de construcción, principalmente si hay elementos internacionales. Las segundas se
han aplicados más el problema es la desprotección en que queda el deudor ante el cobro malicioso por parte del
acreedor.

(4) Por su destino

Los créditos pueden ser calificados según su comportamiento, y pueden ser normal, subnormal, deficiente, de difícil
cobro, irrecuperable. Sin embargo, la cartera, según si destinación puede ser clasificada como crédito al consumo (el
destinado a atender las necesidades de tesorería de los comerciantes o de consumo de los particulares), a la producción
(destinado a la creación de riqueza por extracción, elaboración, transformación o comercialización de bienes o servicios),
de habilitación (destinado a la adquisición de materias primas y materiales, al pago de jornales, salarios y en general a
gastos directos de explotación de una actividad), refraccionario (destinado a la adquisición de maquinaria y a la
realización de obras necesarias para la producción de la empresa) y microcrédito .

(5) Por su objeto

Pueden ser de dinero, de títulos o de firma.

B) Crédito de firma

Cubre todas aquellas operaciones que celebran los bancos a favor de sus clientes que no impliquen un desembolso
efectivo e inmediato de dinero y les permitan obtenerlo de manos de terceros u obtener una ventaja económica
equivalente a la que hubiesen conseguido de haber recibido el dinero. Es la posibilidad, no de tener el dinero, sino de
sino de la certeza de que el banco lo otorgará cuando se requiera.

Existen dos etapas en el cumplimiento de un crédito de firma. Una en la cual el banco se obliga de diversas maneras a
prestarle a su cliente sus servicios o a responder por él o por las obligaciones que contraiga; y una segunda en donde el
eventual incumplimiento por parte de su cliente y la carencia de provisión llevan al banco a hacer un desembolso
efectivo de dinero.

C) Apertura de crédito

El acreditamiento, o apertura de crédito, se define como la posibilidad dada al acreditado (cliente) de acudir al
patrimonio del acreditante (banco) hasta concurrencia de una suma determinada, poder o facultad de que goza el
acreditado para utilizar, a su arbitrio, la suma puesta a su disposición, dentro de ciertas condiciones.

Este contrato constituye la respuesta del derecho bancario a las necesidades futuras de su cliente, esto es mientras el
mutuo atiende necesidades presentes, la apertura asegura necesidades futuras.

Se entiende como el contrato en virtud del cual el banco se compromete con su cliente a concederle crédito de suma de
dinero o de firma, directamente a él o a un tercero que le indique, dentro de ciertos límites cuantitativos y mediante el
pago por el acreditado de una remuneración. El objeto es contar con una disponibilidad, esto es, con la posibilidad de
obtener crédito de dinero o de firma durante cierto tiempo.

Para satisfacer la expectativa, el contrato brinda una solución que sin tener que soportar los costos financieros que
resultarían de un desembolso inmediato, el cliente tiene la certeza de contar con el dinero en el instante en que las
circunstancias así lo indiquen.

Lo que buscan las partes no es la entrega inmediata de una suma de dinero, necesidad que sería satisfecha mediante un
mutuo; sino contar con una seguridad futura de poder disponer, en un cierto momento y por decisión unilateral suya, de
los recursos requeridos.

Es un contrato principal, oneroso, conmutativo, de ejecución sucesiva, por lo menos potencialmente hablando, pues las
obligaciones de las partes están concebidas para que se cumplan durante periodo de tiempo más o menos largo y no en
una sola vez, ni mucho menos en forma simultánea con su celebración.

Es contrato bilateral por que al momento de su celebración surgen obligaciones a cargo de las dos partes: del banco
conceder créditos de dinero o de firma con cargo a la disponibilidad y del cliente remunerar por el servicio.
Es consensual, no es real, esto es, que no se requiera de entrega de cosa alguna para su perfeccionamiento.

i) Momentos del contrato

En el contrato hay dos momentos.

El primero toca con el perfeccionamiento mismo del contrato, cuando el banco e obliga a tener a disposición del cliente
hasta determinadas sumas de dinero, u otorgarle el crédito de dinero o de firma hasta una cierta cuantía.

El segundo dice con la utilización hecha por el cliente de los recursos puestos da su disposición, que conduce a una
nueva etapa del negocio del contrato en la cual la posición jurada de las partes será distinta, según las modalidades. Si la
utilización parcial y en dinero, el cliente se convierte en deudor del banco por la suma recibida pero continua siendo
acreedor por el resto. Si se hace, a través de crédito de firma, a favor del propio cliente o de un tercero, mediante el aval
de una letra de cambia.

ii) Elementos
(1) Cuantía

El contrato precisa de cuantía máxima hasta la cual el banco esté dispuesto a obligarse, la cual, de ordinario, comprende
desembolsos por capital e intereses y las comisiones y gastos en que deba incurrir para el debido cumplimiento de sus
obligaciones.
Es frecuente que se establezcan restricciones dentro de cuantía a global cuando se dice que se desembolsara por
entregas donde cada una no podrá ser superior a cierta suma.

(2) Plazo

Es posible celebrarlo a término indefinido. Cuando hay un plazo se refiere por regla general a la duración del contrato o
termino durante el cual el banco se obliga a mantener la disponibilidad a favor de su cliente y este puede impartir las
ordenas de pago correspondientes.

El termino de duración del contrato, piense en línea de crédito que se conceda a un año de plazo contado a partir de su
celebración. Y al mismo tiempo se establece que cada utilización deberá reembolsarse dentro de los 90 días siguientes,
se presenta un segundo plazo que en la práctica se traduce en que dure la vigencia del contrato, estarán corriendo
tantos plazos como utilizaciones parciales que haya hecho el cliente.

Otro plazo puede coexistir, como lo que establezca el banco para el caso de utilizaciones parciales, al decir que el cliente
no podrá hacerlas por más de un determinado porcentaje del total, limitación cuantitativa, y que, además entre cada
utilización debe mediar un plazo no inferior a cierto número de días.

Plazos y limitaciones cuantitativas que se explican cuando son cuantías apreciables y el banco no quiere verse
sorprendido con su utilización de la totalidad y opta porque se fraccione y escalone en el tiempo.

(3) Forma de utilización

Utilización directa por el acreditado o por terceros que actúen siguiendo sus instrucciones. La utilización por terceros se
debe pactar en opinión del Prof. Si bien cabe la posibilidad que su admisión por parte del banco importe un cargo a la
línea, sin haberse acordado tal modalidad.

(4) Remuneración
La forma de la remuneración que consiste en un sistema mixto compuesto por comisiones por la simple disponibilidad,
más comisiones en la concesión de crédito de firma e intereses por los desembolsos realmente efectuados, cuando
suponen una financiación.

(5) Garantías

Si para responder por las eventuales obligaciones a su cargo se conviene que el cliente preste garantías o se obligue a
suscribir pagarés, de estas circunstancias se deberá dejar constancia en el contrato, por regla general.

(6) Causales de terminación unilateral

Si la ley no las consagra se deben pactar en el contrato. Lo mejor es que cuando no existe plazo, se consagre preaviso.

iii) Naturaleza jurídica

(1) Mutuo

Fue abandonada cuando la doctrina encontró que la disponibilidad era un elemento peculiar distinto al contrato.

El mutuo es contrato real, mientras apertura es consensual; en aquel la entrega de la suma es requisito esencial para el
nacimiento del contrato, mientras en este nace por el acuerdo de voluntades y las entrega que se realicen no están
enderezadas a perfeccionar el contrato sino cumplir obligación previamente contraída; y además, en la apertura de
crédito y crédito de firma no hay desembolso de dinero ni de entrega de bien fungible alguno.

Se dijo por algunos autores que se trataba de mutuo consensual perfeccionable por el simple acuerdo de voluntades y
no por la entrega de la cosa. La tesis se podría aceptar, pero es obvio que, los sistemas que regulan natural la teoría no
constituye nada distinto que una desnaturalización del mutuo, a lo que se añade como el caso anterior que no operaria
de apertura de crédito de firma.

Se ha hablado de la teoría del mutuo-depósito según el cual, el banco otorga un crédito y lo entrega constituyéndose
deposito irregular a favor de su cliente en el mismo banco, del cual se puede disponer desde ese momento. Implicaría
celebración de doble contrato de mutuo, uno a favor del clientes y otro del banco, constituido por éste si se asimila al
depósito irregular de dinero a un mutuo, sino porque tampoco podría explicar el fenómeno de la apertura de crédito de
firma.

(2) Contrato preliminar

Se sostiene que el contrato preliminar se caracteriza porque el contrato definitivo que se lleve a cabo es un simple
desarrollo estructural y corresponde en un todo a la naturaleza del primero. Si esto es así, puede afirmarse que en la
apertura de crédito no hay contrato preliminar pues los actos o contratos que el banco celebra en desarrollo son de la
más variada especie sin que exista identidad con la naturaleza jurídica del primero.

A demás se nota que muchas de las conductas que el banco puede adoptar en la práctica no corresponden a formas
contractuales, sino a actos unilaterales como el pago de una determinada suma a un tercero, la cancelación de un
pagare, etc.

(3) Contrato principal

Se trata de un contrato definitivo que se perfecciona por el simple acuerdo de las partes, del cual surge una
disponibilidad a favor del acreditado y que se traduce en una serie de actos solitarios, surgidos de la decisión unilateral
de este último y que corresponden a la obligación contraída por el acreditante.
 iv) Clases de apertura
(1) Por el objeto

Puede ser de dinero o de firma.

Es de dinero cuando la utilización se hace mediante desembolso de numerario a favor del acreditado o de un tercero. Y
es de firma cuando la capacidad de crédito del banco que surge de su intervención como suscriptor de un documento y
le posibilita al acreditado o a un tercero para acreditarse recursos.

Tal sucede en todos los supuesto en los cuales el banco se constituye en fiador de una obligación cualquiera o avalista o
aceptante de un titulo valor

Diferencias entre el crédito de firma de que se habla acá, y el crédito de firma del mutuo.

En el llamado crédito de firma, el banco, como resultado inmediato y automático del contrato otorga su aval, garantía,
aceptación, etc. mientras en el caso de la apertura el banco se obliga, pro futuro a avalar garantizar aceptar, etc. si se
quiere, la diferencia se vincula al desarrollo tecnológico de la operación, pues mientras en el crédito de firma el objeto
del contrato es obtenerlo de manera inmediata el cliente solicita y obtiene del banco el aval de una letra de cambio, en
la apertura el objeto es la seguridad de que en el futuro podrá obtenerse el aval de uno o más títulos valores

(2) Por la forma de disposición

Puede ser simple o rotatoria.

Simple: Hay apertura o línea de crédito simple cuando la utilización de fondos puestos a su disposición se agota para el
acreditado su derecho y satisface, en consecuencia la obligación del banco. Debe suponerse que de no haberse pactado
nada sobre el particular, será simple la apertura de crédito que se establezca.

Rotatoria: Reponiendo con ello los saldos o las sumas a su favor, por lo tanto se utiliza la totalidad del crédito pero lo
reembolsa, vigente aun el contrato podrá de nuevo hacer utilizaciones por todo o parte de la suma puesta a su
disposición.

Hay sistema de cuenta corriente contable en el sentido que existe crédito a favor del cliente que se disminuyen por
retiros que hagan y se reconstituyen por los abonos.

v) Obligaciones del banco

(1) Disponibilidad

Consiste en la obligación general que asume el banco de conceder crédito de dinero o de firma a su cliente

Puede haber disponibilidad:

Por entrega de dinero, por abono en cuenta corriente bancaria

No se debe confundir con crédito rotatorio o de cuenta corriente, consiste en la posibilidad de hacer el abono en la
cuenta corriente bancaria del cliente, a instancias de este último. Se conoce como adelanto o avance de cuenta
corriente.

Por sobregiros o descubiertos

Cada uno de los cheques librados sin fondos suficientes será pagado con cargo a la línea de crédito existente. Si se abona
en cuenta cierta cantidad, sobre ella comenzaran a correr los intereses correspondientes aunque no se utilice de
inmediato o solo sea de forma parcial. En cambio cuando se utiliza el mecanismo de sobregiro, el cliente no paga
intereses sino el crédito realmente utilizado.
 Por aceptaciones
Utilización de la apertura de crédito expedir al banco que acepte títulos de cambio girados por el propio librador a su
orden o a la de un tercero o girado por un tercero en las mismas condiciones y de acuerdo con las instrucciones del
acreditado. Ahora bien, si el banco acepta titulo valor, concede crédito de firma y asume obligación concreta y a plazo
que deberá satisfacer al momento del vencimiento del instrumento.

Se pueden presentar 2 hipótesis: que haya provisión suficiente constituida por el cliente, caso en el cual la obligación
surgida de la apertura de crédito habrá quedado satisfecha por la simple concesión de un crédito de firma; o que no
exista dicha previsión, supuesto en el cual el banco se verá obligado a pagar y conceder crédito de dinero tornándose
acreedor por una suma cierta y exigible a cargo de su cliente.

Por garantías
Cabe también que el banco cumpla su obligación otorgando una garantía, respecto a una obligación cualquiera o una
incorporada en titulo valor, mediante la utilización del aval, en este caso, como expediente típico de estos títulos.

A diferencia de las aceptaciones, no se trata de asumir obligación a plazos sino de contraer obligación contingente, en
cuanto solo será preciso hacer el desembolso si el principal obligado no satisface las deudas derivadas del contrato
garantizado. Caben allí también las hipótesis de que exista provisión suficiente, en cuyo caso el banco pagara pero no
habrá, propiamente, posesión de créditos sino intermediación en los pagos o prestación de un servicio o que no exista,
caso en el cual el crédito de firma otorgado se agrega un crédito de dinero efectivamente concedido.

(2) Embargos de terceros

Se pregunta si el banco deberá atender los embargos decretados a favor de terceras personas a favor de terceras
personas respecto a las sumas que constituyen la disponibilidad a favor de su cliente.

Como se trata de situación en potencia que se concreta mediante la manifestación unilateral del acreditado, la mayor
parte de autores se inclinan por sostener que no es posible embargar el derecho o mejor que aun que cuando pudiese
sostener que el derecho es susceptible de embargo, en la práctica los resultados del mismo seria nugatorios, pues
faltaría la expresión de voluntad del acreditado para que la suma de dinero ingrese en verdad a su patrimonio o el banco
se obligue frente a terceros, de acuerdo con lo previsto por el contrato.

Por esta misma razón la doctrina se ha inclinado por negar la posibilidad de compensar la obligación a cargo del banco
derivadas de la celebración del contrato con cualquiera de las otras obligaciones del acreditado. Piénsese en pagare que
se vence vigente la apertura y aun sin utilizar solo cabría la compensación si el acreditado demandase la entrega de
dinero porque en ese supuesto, el derecho en potencia se convertiría en derecho actual y concreto.

vi) Obligaciones del cliente

(1) Pagar la comisión o comisiones y el interés

Doble remuneración a cargo del cliente: Una fija y resultante de su celebración y otra eventual y variable según que se
utilice la línea: la primera es el precio por la congelación de recursos o disposición de intervenir por la firma, la segunda,
destinada a satisfacer el precio de las utilizaciones en la medida en que ellas se produzcan.

Por consiguiente la solo circunstancia de la apertura de la línea de crédito implica el reconocimiento de una comisión
que puede liquidarse en consideración al tiempo en que la apertura permanezca vigente, pero una vez el crédito se
utilice, se presentan 2 posibilidades: que allá crédito de firma, caso en el cual habrá lugar al pago de una segunda
comisión correspondiente a la emisión a la carta de crédito, al aceptación, el aval, el otorgamiento de la garantía, etc. o
si de crédito de dinero se trata, al pago de una tasa de interés sobre la cuantía y sobre el plazo convenido.

La comisión en cierta manera no es solo el reconocimiento para la congelación de los recursos que hace el banco, sino el
crédito que se paga por tener que utilizar el crédito correspondiente.
 (2) Rembolsar las sumas utilizadas

Si el cliente, llegado el momento, ejercita la facultad derivada del contrato de recibir el crédito de dinero o de firma, u en
cuando se hagan los desembolsos, con sus propios fondos, surge a cargo de él la obligación propia de toda operación de
crédito.

vii) Terminación del contrato

(1) Plazo
El contrato puede ser a término fijo o indefinido. En el primer caso la terminación del contrato se producirá por el
vencimiento del plazo fijo, en el segundo por la manifestación unilateral con o sin preaviso según lo establezca el
contrato o la legislación.

(2) Otras formas

Por haberse utilizado el crédito

Cuando la apertura del crédito es simple, la utilización total del crédito pone fin al contrato

Por decisión unilateral en contratos a término fijo

Puede resultar de una autorización unilateral o de facultades reservadas a ambas o alguna de las partes en el contrato
respectivo. Si el desistimiento unilateral no está permitido en la ley sino que resulta del contrato, en especial cuando se
consagra a favor de una sola de las partes, de seguro el banco, pues en el primer momento es el único interesado en
hacerlo, la terminación puede dar lugar a eventuales acciones de responsabilidad pues no es claro que existiendo un
plazo y una obligación, el deudor de la misma pueda relevarse de su cumplimiento sin ninguna consecuencia.

Por hallarse cualquiera de las parte en quiebra, liquidación administrativa o judicial

Se trata de una terminación por decisión unilateral sino una terminación por mandato expreso de la ley.

Por la muerte del acreditado o la disolución de la sociedad respectiva

La apertura implica relación intuito persona de manera que no puede afirmarse, en principio, que subsistan las
obligaciones del banco a su cargo y a favor de los herederos.

viii) Tarjeta de crédito

Por virtud de la celebración de este contrato el banco se compromete con su cliente a concederle crédito en forma
rotatoria y hasta por un determinado monto o por cuantía indeterminada, mediante el pago a los terceros que
presenten sus facturas firmadas.

En primer término, los terceros a quienes el banco se compromete a pagar son determinados por el cliente cuando este
utilice sus servicios, pero dentro de un universo previamente establecido por el banco, en segundo lugar, la apertura del
crédito que se concede, esto es la disponibilidad a favor del cliente, solo puede ser utilizada mediante la adquisición de
bienes y servicios ofrecidos por ese universo de terceros y sopor otros.

La mecánica de utilización de las tarjetas de crédito bancarias, permite a sus tenedores dirigirse a cualquiera de los
establecimientos afiliados al sistema, para adquirir en ellos bienes y servicios que serán cancelados al contado, mediante
la firma de un comprobante de venta o utilización de servicios, dentro de los cupos previamente asignados al
establecimientos que le permitan recibirlo son consulta especifica o valido por vía telefónica.

En sistemas de segunda o tercera generación la tarjeta se utiliza pasándola por una terminal electrónica, independiente
o integrada a la caja del establecimiento, por lo que la autorización de pago se obtiene automáticamente y directamente
de una central común, cuñado se trata de entidades de una misma red, o a través de ella, de la central de la red a la cual
pertenezca el emisor de la tarjeta. Esto ha generado el diseño y puesta en funcionamiento de cámaras o sistemas de
compensación, en virtud de las cuales los bancos donde los establecimientos tienen sus cuentas, reciben los
comprobantes en depósito, actuando como bancos adquirentes.

D) Crédito documentario

Es el acuerdo mediante el cual el banco a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente se compromete
directamente o por intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario una suma de dinero contra la
presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos.

Existencia de una relación tripartita en la cual intervienen dos personas ligadas entre sí por un contrato fundamental, en
la cual el obligado a pagar la suma de dinero le solicita al banco la apertura de un crédito para que pueda pagarle al
acreedor.
i) Partes que intervienen

Ordenante: El ordenante es quien demanda la apertura del crédito y es la parte que está ligada por un contrato
fundamental donde está obligado a pagar una suma de dinero. El banco debe abrir el crédito en los términos
establecidos por el ordenante.
Banco Emisor: Es el banco que procede a abrir el crédito asumiendo el compromiso de darle aviso oportuno al
beneficiario por sí mismo cuando tenga una sucursal en el lugar del pago.
Banco Notificador: Ante la inexistencia de una sucursal del banco emisor en el lugar donde debe hacerse el pago
el banco corresponsal tendrá que notificar al beneficiario de la apertura del crédito y deberá suministrar un ejemplar del
documento respectivo.
Banco Pagador: Es el mismo que ha notificado el crédito, es un banco que paga por haberse cumplido los
requisitos previstos por el crédito.
Banco Negociador: Aquel banco que procede a pagar sin que haya sido designado para el pago.
Banco de Reembolso: cuando el banco emisor se compromete a reembolsar al pagador las sumas que éste ha
desembolsado en su nombre.
Beneficiario: Es la persona que tiene el derecho a exigir el pago.

ii) Naturaleza jurídica

(1) Mandato

Se ha sostenido que lo que ocurre entre el banco emisor y el otorgante es un mandato, en virtud del cual el otorgante
(mandante) ordena a su banco (mandatario) que desembolse cierta cantidad de dinero a favor del beneficiario bajo el
cumplimiento de ciertas condiciones. Sin embargo, hay dos objeciones:

La primera, el mandato es, por naturaleza, revocable, y el crédito no lo es de acuerdo con las actuales RUU.
La segunda, que esta teoría no explica las relaciones entre el banco y el beneficiario, pues en el mandato con
representación loas obligaciones siempre radican en cabeza del mandatario y no del mandante, como ocurre en este
caso.

Aún si se tratase de una comisión, en la que se obra por cuenta del comitente pero en nombre propio, no explica la
verdadera intervención del emisor, pues este actúa en nombre y representación de su cliente, aun cuando sea el
obligado directo.

(2) Cesión de crédito

Supone que la celebración del contrato genera un derecho de crédito a favor del ordenante y que permite que éste lo
ceda al beneficiario para que éste, como cesionario, cobre el pago al banco emisor.

Se han formulado como críticas:

 En la cesión el deudor se obliga frente al cesionario en virtud de la notificación que se le hace, mientras que en el
crédito documentario la obligación del banco surge por su simple manifestación de voluntad.
El deudor cedido puede proponer al cesionario as excepciones que tuviera contra el cedente, en el crédito
documentario esto no ocurre.
En la cesión el cedente no responde por la solvencia del deudor cedido, en el crédito documentario, el
ordenante sigue vinculado a la satisfacción de la obligación.

(3) Estipulación a favor de un tercero

Se basa en el acuerdo de dos partes del que surgen obligaciones para una de ellas a favor de un tercero.

Diferencias:
La estipulación se perfecciona por la aceptación del beneficiario, el crédito documentario por la remisión de la
carta por el emisor.
El banco no queda obligado frente al tercero como consecuencia de se acuerdo con el ordenante, sino que es
preciso el envío de la carta de crédito para que, como consecuencia de su manifestación, quede vinculado frente al
tercero.

(4) Delegación imperfecta pasiva

Es la sustitución o agregación, ya sea de deudores o de acreedores. En este caso se concibe una relación tripartita
estructurada sobre la teoría del mandato que sirve para explicar las relaciones con los bancos confirmantes y el
beneficiario y que permite entender cómo responden dichas partes en el negocio jurídico.

(5) Negocio jurídico complejo

Se entiende que existen varias relaciones jurídicas que se anudan en el crédito documentario (relación sustancial entre
ordenante-beneficiario, relación financiera entre ordenante (cliente)-banco, relación de delegación entre el banco
emisor y los otros bancos.)

iii) Caracteres jurídicos

Es un contrato principal, oneroso y conmutativo, de ejecución sucesiva, bilateral y consensual.

iv) Carta de crédito

Es el documento mediante el cual se instrumentaliza el crédito documentario y corresponde a las instrucciones que el
ordenante y que refleja las obligaciones de éste con acreedor.

Tiene un contenido mínimo:

(a) Nombres
(b) Objeto
(c) Sumas
(d) Plazo
(e) Documentos
(f) Otros elementos formales
Entre los que destacan: Número de crédito, forma de reembolso, Avisos a terceros, autorizaciones de cargo, garantías,
etc.

v) Clases de crédito
(1) Revocable o irrevocable

La modalidad revocable ha sido eliminada de las RUU pues presumen que sea irrevocable, esto es, que constituye un
compromiso en firme por parte del banco emisor de pagar, aceptar giros o negociar los giros librados.
 (2) Divisible e indivisible

Divisibles: Posibilidad de hacer expediciones parciales.

Indivisibles: Su utilización se realiza una sola vez

(3) Rotatorio

Es en una sola carta de crédito, que sirve para pagar varias obligaciones (contratos de tracto sucesivo)

(4) Transferible

El beneficiario de una carta de crédito le entrega los documentos a un tercero para que el los presente y cobre el dinero.
En la carta de crédito tiene que decir que es transferible.

(5) Circular

No se designa un banco para el pago, sino que se envían para que le beneficiario la cobre en cualquier banco.

(6) Otros
(a) A la vista o a plazo
(b) Con cláusula roja o verde

Cláusula Roja: Entrega total o parcial de los dineros con la promesa por parte del vendedor de entregar los documentos.
Cláusula Verde: Se le desembolsan dineros a medida que el vendedor entrega los documentos.

(c) Back to back

Un banco le abre una carta de crédito con el producto de una carta de crédito.

(d) Stand-by

Crédito que se paga contra documentos.

vi) Obligaciones del banco emisor

(1) Establecer la carta de crédito

Es una obligación frente al ordenante. Se refiere a la posibilidad de un tercero de usar la disponibilidad que el banco
genera a favor del ordenante, para lo cual es necesario que se comuniquen los términos y condiciones frente a los cuales
el banco se obligará a realizar el pago. Es la concreción formal de los términos del contrato de crédito documentario que
hace surgir a cargo de éste una obligación directa en tanto no sea revocada la orden o hasta el vencimiento del plazo.

(2) Verificar el cumplimiento de las obligaciones

Es una obligación frente al beneficiario que consiste en la presentación de todos los documentos establecidos en el
crédito dentro del plazo previsto.

Verificación formal: Es la obligación de estudiar los documentos presentados por el beneficiario a través del
principio de la apariencia formal o conformidad extrínseca.

Rechazo de los documentos irregulares o demorados. El banco está en la obligación de rechazar los documentos
cuando éstos, o no cumplen las condiciones de apariencia formal demandadas por el otorgante o generalmente
aceptadas según las reglas y usos uniformes; o son entregados fuera del término señalado en el contrato.
 Rechazo de los documentos por el banco emisor, la misma obligación anterior aplica al banco corresponsal, de
manera que según la teoría de la delegación imperfecta, corresponde al banco emisor realizar una segunda revisión
formal de los documentos cuando éstos hayan sido enviados por el banco corresponsal/pagador posterior al
desembolso del dinero. El banco emisor debe tener en cuenta los mismos criterios antes señalados y:
Calificarlos al recibirlos en un plazo no superior a 5 días hábiles.
Devolverlos (los documentos) al banco o al beneficiario según el caso, en caso contrario perderá el
derecho de reclamación al pago.

(3) Pagar

Se traduce en el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo del beneficiario que da lugar a que el banco pague la
obligación que consta en la carta de crédito que está respaldando. Puede realizarse a través de sumas de dinero o
títulos-valores.

Puede realizarlo directamente o a través de corresponsal.

Si el banco no paga, por razones ajenas al crédito, por ejemplo cuando existen razones delictivas o de mala fe, debe
contar con elementos probatorios indiscutibles, y en este caso podría encontrarse con la posibilidad de justificarse por el
principio de que “la mala fe todo lo corrompe”.

(4) Enviar los documentos al ordenante

Se explica siempre que el ordenante requiere de los documentos para verificar que se esté cumpliendo efectivamente
con la relación sustancial que sostiene el crédito documentario.

(5) Transferir el crédito

(6) Reembolsar al pagador

Cuando el pago se realiza a través de un corresponsal el emisor está en la obligación de reembolsar al pagador todo lo
que haya gastado, posterior al recibo y revisión formal de los documentos.

vii) Obligaciones del ordenante

(1) Pagar la comisión

Es la contraprestación que recibe el emisor por la disponibilidad del dinero

(2) Hacer provisión oportuna o reembolsar la suma pagada

En caso de que el crédito documentario esté respaldado contra la cuenta corriente del cliente, éste debe tener los
recursos suficientes para pagar el dinero que está respaldado por la carta de crédito, y en todo caso, debe reembolsar el
dinero que el banco haya pagado en cualquier caso.

(3) Pagar los intereses pactados

Es la obligación que se deriva del préstamo de dinero por parte del banco.

viii) Obligaciones del beneficiario

Se refiere a la obligación de presentar los documentos dentro del plazo del contrato (ya sea un plazo final o un plazo
preciso después del embarque)

ix) Facultades del beneficiario

 (1) Despachos parciales

Salvo pacto en contrario, el beneficiario tiene la posibilidad de hacer despachos parciales de las mercancías y por ende,
solicitar con los documentos pertinentes el desembolso parcial del dinero representado en la carta de crédito.

(2) Transferir la carta

La carta, aun cuando no es un título-valor, puede ser transferida por el beneficiario bajo expresa autorización del banco.

(3) Ceder los derechos derivados del crédito

No se refiere a la transferencia de la carta para que un tercero se convierta en el beneficiario contra entrega de los
documentos, sino de la cesión del derecho al pago.

E) Anticipo

Es, en principio, un mutuo prendario, es el préstamo otorgado por un establecimiento bancario con garantía prendaria
por parte del deudor.

i) Naturaleza Jurídica
(1) Descuento

El descuento, aunque similar en su contenido, se refiere únicamente al préstamo otorgado contra la entrega de créditos
no exigibles (no vencidos) a terceros.

Además el descontador se hace dueño de los créditos, entre tanto que el anticipo, el bien funciona como garantía
prendaria.
(2) Mutuo

La única diferencia con el mutuo es que éste es real, entre tanto que aquel sería consensual.

(3) Reporto

En el reporte, el reportador entrega una suma de dinero como precio de adquisición de unos títulos del reportado que
este último se compromete a comprar dentro de un plazo determinado.

ii) Objeto del contrato

Es muy amplio puesto que aplica a todo bien mueble que no se encuentre fuera del comercio. Las posibilidades más
frecuentes: Mercancías, Títulos y cartera en operaciones interbancarias.

iii) Derechos y obligaciones de las partes (Ver mutuo)

F) Descuento

Entrega de una suma de dinero por parte del banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestación de un
crédito no vencido a cargo del tercero.

El monto de la entrega realizada por el banco está determinado por el valor del crédito transferido menos el interés
equivalente al plazo pendiente entre la fecha descuento y la del vencimiento del título. (El banco concede un préstamo
cobrando anticipadamente los intereses. Los intereses se descuentan sobre los títulos, específicamente sobre su plazo).

El contrato de descuento es principal, conmutativo, oneroso, real y bilateral.

 i) Naturaleza jurídica
(1) Cesión

La causa que lleva al banco a contratar no es la de adquirir el crédito, sino que el banco actúa en función de una tasa de
interés, que no es otra cosa que la tasa de descuento.

Además, cuando se trata de descuento de títulos, ellos no se transfieren a través de una cesión, sino de un endoso, que
trae consecuencias distintas tanto para endosante como endosatario.

Por último, al hablar de las obligaciones del descontado, una de las características peculiares es el reembolso de la suma
recibida, sin intentar el cobro del crédito cedido.

(2) Compraventa

No es aceptable, pues el descuento es real. Además en la compraventa el adquirente considera el precio del bien que va
a ingresar a su patrimonio y la utilidad que pueda obtener al realizarlo, en el descuento en cambio, el elemento lucrativo
no radica en la diferencia de precios entre adquisición y recuperación, sino en el rendimiento del capital que se coloca
en manos de descontado.

En la compraventa, una vez pagado el precio y entregada la cosa se extinguen las obligaciones*, mientras que en el
descuento, la transferencia del crédito es pro-soluto no pro-solvendo, por lo tanto deja a cargo del descontado la
obligación de pagar o reembolsar la suma recibida.

(3) Mutuo mercantil

Contra esto se ha dicho que, de ser un mutuo con garantía, no tendría razón de ser a transmisión del crédito en
propiedad.

ii) Objeto del contrato

El objeto es doble, para el cliente es la recepción de la suma de dinero y para el banco su colocación contra el recibo del
crédito que se le transfiere.

(1) Títulos valores

(2) Créditos no incorporados a títulos valores
(3) Créditos en libros
(4) Requisitos de los créditos frente al banco central (redescuento)

iii) Obligaciones
(1) Del cliente
(a) Transferir los créditos
(b) Reembolsar la suma recibida
(c) Pagar la remuneración

Anotaciones sobre el interés:

Para construir una Tasa de interés, se debe tener en cuenta:

Inflación
Riesgo,
Administración del crédito,
Margen de utilidad.
Tasa de interés corriente y moratoria, llevan implícita la desvalorización del dinero.

Junta directiva del banco de la república puede limitar interés: pero esto no es muy práctico, en cuanto si el interés
pagado a los ahorradores es muy bajo, ellos no hacen depósitos y bancos no pueden hacer préstamos (esto conllevaría a
un mercado extra-bancario).

Límite al interés:
1.5% IBC. Si esto se excede, hay sanción:
Penal: delito de usura.
Civil: Perder el interés.
Comercial: perder lo cobrado en exceso más multa de = valor.

Cláusulas de ajuste: Cuando la inflación se acentúa, el dinero se desvaloriza, para ajustarlo hay dos teorías:
Teoría valorista o realista: traer a valor presente para tener igual poder adquisitivo.
T. nominalista: 10’ de 1999 se paga con 10’ de 2009.

Pero si pagar bien es pagar lo que se debe, lo que se debe es dejar al deudor satisfecho.
Si se indexa deuda: el interés máximo a cobrar sería el legal que es el 6%.
Por eso al construir tasa de interés corriente y moratoria se debe contar desvalorización (estas la llevan implícita).

Dificultades de este Contrato:

Incertidumbre de tasa, en cuanto la certificación de la Superintendencia Financiera puede variar.
Se construyó mal el sistema de interés porque plazo y mora tienen el mismo límite, entonces da lo mismo estar
al día o no. Igual se va a pagar 1.5% de interés.
Diferencia en las tasas: Para grandes empresarios, Pymes, personas naturales, jurídicas, etc. Todo esto sin estar
contemplado en la legislación, puesto que se veía mal políticamente cobrarle tasas más caras a los pobres (esto
técnicamente es correcto porque conllevan más riesgo).

(2) Del banco

(a) Entregar la suma de dinero
(b) Presentar los documentos al cobro
(c) Medidas conservatorias
(i) Protesto
(ii) Aviso de rechazo
iv) Terminación del contrato

Son de recibo los medios generales para extinguir las obligaciones.

G) Factoring
Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar
asistencia técnica y administrativa.

El crédito no se otorga en función de la capacidad de pago del cliente del banco sino de la calidad y capacidad de pago
de los deudores finales del cliente.

Es un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y conmutativo, de tracto sucesivo, atípico e innominado*

i) Naturaleza jurídica
(1) Apertura de crédito

Se supone que el factor genera una disponibilidad de crédito en cabeza de su cliente contra la entrega de las facturas o
cuentas de cobro. Sin embargo, esto no satisface las modalidades más usuales de factoring, además en la apertura de
crédito, es obligación del acreditado reembolsar las sumas que el banco haya tenido que desembolsar en el
cumplimiento del contrato, tal no ocurre en el factoring.

(2) Descuento

Aun cuando existe una enorme similitud entre las figuras, se diferencian en los casos en que el factoring no implica el
desembolso inmediato, contra la transmisión de las facturas, sino que solo es llevado a cabo al vencimiento de la
factura.

Además se diferencias siempre que el factoring es pro-solutum, esto es, en pago, no pro solvendo. Así, el factor asume
en su totalidad el riesgo de la insolvencia del deudor.

(3) Compraventa

La adquisición del derecho por parte del factor, cuya existencia le garantiza el cliente, pero sin responder por la
solvencia del deudor.

ii) Modalidades
(1) Según el tipo de sociedad

Tradicional o ampliado.

Es tradicional cuando la prestación fundamental consiste en la adquisición de los créditos sin recursos contra su cliente.
Es ampliado cuando los factores ofrecen un conjunto de servicios complementarios que se van a mencionar más
adelante.

(2) Según la forma de ejecución

Puede ser con o sin notificación.

Es con notificación cuando el cliente se obliga a notificar a todos sus compradores de la existencia del contrato, no solo
por aviso comercial, sino mediante la inclusión de una cláusula en cada una de las facturas, en donde se deje constancia
que el crédito correspondiente solo podrá ser pagado al factor.

Es sin notificación, cuando la existencia del factor pasa desapercibida para los deudores, quienes en forma ordinaria
proceden a pagarle sus créditos en el momento previsto y la sociedad adherente se obliga a transferirle de inmediato los
montos al factor. En este casi el factor se limita a cubrir los riesgos de insolvencia y a financiar al cliente.

(3) Según la financiación

Puede ser al vencimiento o a la vista, según el momento en el que el factor se obliga a pagar las facturas, ya sea al
vencimiento o a cierto plazo promedio de sus vencimientos, o que las abona de inmediato

iii) Servicios del factor

Asunción del riesgo Crediticio: Careciendo de recurso contra el vendedor (cliente), el riesgo de un no pago por parte del
deudor corre a su cargo.
Administración de los deudores:
Manejo y control de facturas.
Cobro y reembolso de la facturas
Contabilidad de la cartera.
Financiación sobre facturas o sobre inventarios.
 iv) Obligaciones del factor

Pagar el precio: Pagar el precio de las facturas no vencidas en el momento en que sean presentadas cobrando al cliente
una tasa de interés.
Asumir el riego Financiero: Renuncia de las acciones contra el cliente.
Recuperar el Crédito

v) Obligaciones del cliente

Consultar la totalidad de los pedidos: Poner en conocimiento al factor de la totalidad de sus pedidos.
Enviar la totalidad de las facturas: Para evitar la selección negativa del cliente, lo que resultaría peligroso para el factor.
Garantizar la existencia del crédito
Notificar a los deudores: Avisarles a los deudores de la celebración del contrato y señalando en cada factura que el
crédito fue transferido el factor, por ello sólo a él será posible hacerle el pago.
Remunerar al factor:
a. Comisión sobre el volumen de las facturas o créditos transferidos.
b. Tasa de interés adicional por la financiación concedida.

vi) Terminación del contrato

Mutuo consentimiento
Vencimiento del plazo
Extinción de cualquiera de las personas jurídicas
Todas las causales de extinción de las obligaciones.

H) Reporto

Contrato por medio del cual el reportador (banco), adquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago
de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un
precio aumentado o del mismo precio más una prima, comisión o interés.

Existe una doble transmisión

El contrato recae sobre títulos fungibles (seriales y al portador), de fácil consecución en el mercado y permiten en la
práctica sustituir los recibidos por otros de idéntica especie y calidad.

i) Naturaleza Jurídica
(1) Préstamo
(2) Compraventa
(3) Contrato autónomo

ii) Obligaciones del banco

Conservación jurídica de los títulos, que quiere decir que tiene q tomar medidas que garanticen la posibilidad de
adquirir otro tanto en el mercado para satisfacer en tiempo la obligación de transmitirlos al reportado.
Ejercitar derechos derivados del título, para mantener la integridad económica de los títulos.
Retransmitir los títulos.

iii) Obligaciones del reportado

Readquirir los títulos, esto se hace por el mismo precio recibido por él más intereses.
Pagar la remuneración: Reconocimiento pecuniario que hace el reportado al reportador por la concesión del dinero y
por la conservación de los títulos y su posterior devolución.
Hacer provisión
Reembolsar los gastos que el reportador hubiere tenido en la conservación de los títulos.

iv) Plazo y terminación

El contrato se entenderá celebrado por un plazo que no exceda el último día hábil del mes respectivo, a menos a la fecha
de contratación sea posterior al día 20 de dicho mes, caso en el cual se entenderá que el plazo de liquidación se traslada
al último día hábil del mes siguiente.
De ninguna manera el plazo extenderá más de 45 días.

Terminación:
a. Vencimiento del plazo acordado.
b. Incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de los contratantes.

I) Leasing o arrendamiento financiero

El nombre del contrato viene del verbo to lease que significa tomar en arriendo. Sin embargo, el contrato de arriendo no
es suficiente para explicar el leasing, además en la práctica muchas obligaciones que serían propias del arrendador
pasan a serlo del arrendatario.

Se puede definir el contrato, en su forma más representativa, como aquel por virtud del cual una sociedad especializada
adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que le entrega a título de alquiler, mediante el pago de una
remuneración y con la opción para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas
condiciones o de adquirir los bienes en su poder.

Un contrato principal, atípico en la mayoría de los países, consensual, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo,
bilateral, (aunque si se incorpora al proveedor será plurilateral).

El contrato de leasing implica 3 momentos:

El cliente identifica sus necesidades y obtiene la seguridad de que la sociedad especializada va a adquirir los
bienes y se los transferirá a título de arrendamiento, con la contraprestación a su cargo de comprometerse a tomarlos
en arrendamiento por un determinado período.
La etapa central, que corresponde a la ejecución del contrato, y que se caracteriza por ser inmodificable por el
arrendatario. (El plazo no lo puede cambiar).
Si al vencimiento del plazo el arrendatario no quiere devolver los bienes recibidos, puede optar por prorrogar el
arrendamiento en nuevas condiciones de remuneración más ventajosas, pues los bienes ya están depreciados, o
adquirirlos por un valor residual que debe estar pactado desde un comienzo, o debe ser determinado por principios
establecidos en el contrato, o de común acuerdo.

i) Naturaleza Jurídica

Como no es suficiente decir que se trata de un arrendamiento, hay varias teorías según se tenga o no en cuenta al
proveedor dentro de la estructura contractual. Algunos han dicho que se trata de un mandato, por lo que la sociedad de
leasing sería mandataria del cliente al adquirir los bienes. Sin embargo esto no tiene sentido pues de ser así los bienes
adquiridos se radicarían en el patrimonio del mandante. Sin embargo, esta es la posición adoptada por la Convención
Universal sobre Leasing Internacional, no ha sido ratificado por Colombia.

Otros dicen que se trata de un contrato mixto, con elementos de la compraventa y del arrendamiento, y se aplican las
disposiciones dependiendo del tiempo en que se esté.
Azuero se inclina por decir que se trata de un contrato de arrendamiento con promesa unilateral de venta, que confiere
al usuario la opción de adquirir los bienes al vencimiento del plazo inicialmente convenido. A esta posición se le critica
por COILLOT, que la opción de compra es apenas una de las posibilidades que tiene el cliente, además de continuar el
arrendamiento en nuevas condiciones, o devolver el bien.

Pero Azuero dice que estas posibilidades son, la primera no es otra cosa que prorrogar el plazo del contrato en
condiciones distintas de remuneración, y la segunda es la consecuencia normal de terminar el contrato.

ii) Objeto

Bienes de equipo. Lo más común y respecto de los cuales el desarrollo del leasing es más notable, es que recaiga
sobre bienes de equipo o de capital, que son bienes por lo general muebles, (que pasan a ser inmuebles por
incorporación), que el industrial utiliza como instrumento fundamental para la producción de los bienes resultantes de
su proceso industrial. Por eso las sociedades de leasing miran mucho si con la rentabilidad que generan estos bienes es
posible pagar el canon.

Inmuebles. Aunque lo más común es que sea sobre bienes muebles, también puede ser sobre inmuebles. Aquí
surgen particularidades porque los inmuebles, a diferencia de las máquinas que se deprecian, pueden llegar a
valorizarse. Por eso las fórmulas usadas para los contratos de leasing sobre inmuebles suelen ser mucho más complejas.

iii) Clases
(1) Operativo

Distinto al que se ha venido tratando hasta ahora, y es el que ocurre respecto de bienes con mucha demanda, lo que
hace que puedan volverse a arrendar con facilidad. Se consagra a menudo a favor del arrendatario la facultad de
terminar el contrato en cualquier momento, por obsolescencia de los bienes arrendados para recibir otros más
modernos. Por esos los cánones ya no se miran exclusivamente como una amortización, aunque la tienen en cuenta, y
suelen ser más altos

(2) Financiero

Se puede definir el contrato, en su forma más representativa, como aquel por virtud del cual una sociedad especializada
adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que le entrega a título de alquiler, mediante el pago de una
remuneración y con la opción para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas
condiciones o de adquirir los bienes en su poder.

(3) Leaseback

El cliente mismo hace el papel de proveedor, en la medida en que el propietario de bienes y equipos que requiere
capital de trabajo, procede a vendérselos a la sociedad de leasing, la cual a su turno se los arrienda dentro del marco
general que hemos venido tratando.

(4) Renting

Similar al operativo. Se trata de otra modalidad de alquiler a largo plazo, pero que no contempla a priori la opción de
compra al final del periodo contratado. En este caso el cliente busca, más que la inversión de un bien, la funcionalidad.

(5) Otras formas

Leasing Nacional e Internacional o Cross border leasing. La sociedad de leasing y el arrendatario se encuentran bajo la
jurisdicción de legislaciones distintas. Es normal que se diga que las controversias se sometan a la legislación del país de
la arrendadora.
Cabe mencionar aquí el Leveraged Lease, donde la sociedad de leasing aporta únicamente una porción del precio, y el
resto es aportado por inversionistas sin relación alguna con la mencionada sociedad, que se usa cuando se requieren
capitales importantes.

iv) Obligaciones
(1) Del arrendatario

Cuando se hable de las obligaciones de las partes, se hará en referencia al leasing financiero de equipo, no de inmuebles.

Escoger el Material.

Esta escogencia es un antecedente del contrato, y es más una facultad del cliente. Lo que pasa es que se incluye aquí
como obligación porque sin que el cliente no escoja la maquinaria, la sociedad de leasing no puede comprarlos para
alquilárseos. Esta libre escogencia lo diferencia del renting, en donde el cliente está obligado a escoger el bien del stock
en poder de la sociedad arrendadora. Igualmente, la libre escogencia del bien explica el hecho de que la sociedad de
leasing pueda evaluar la rentabilidad de ese bien, y que se desprenda de buena parte de sus obligaciones.

Pagar el precio o canon.

El precio resulta del establecimiento de la cuota de amortización fiscal que, a su turno, es función de la vida útil probable
del bien sobre el cual recae; de los intereses que se originarían por el aporte del capital equivalente y de los beneficios
que espera obtener la sociedad arrendadora luego de atender sus gastos generales.

Por esto, el costo mensual para el usuario suele ser superior a la tasa de interés que debería pagar por la obtención a
crédito del capital necesario para comprar el equipo, obtenido a un plazo idéntico al del contrato de leasing.

Con el objeto de garantizar el pago, se contituyen diversas garantías como en cualquier operación de crédito.

Se pueden exigir seguros para cubrir eventos en los que se dañe la maquiaria y entonces el arrendatario se vea en
dificultades para pagar.

El incumplimiento puede dar lugar a ejercer la acción resolutoria del 1546, y por lo general se incluyen cláusulas penales,
que consagran como indemnización el monto de las sumas debidas por el arrendatario, quien además por el sólo
incumplimiento estaría obligado a devolver el bien.

Esta sanción tan drástica se justifica porque los bienes dados en leasing suelen ser muy particulares, lo que hace que sea
muy dificil para la sociedad de leasing encontrar interesados, y si los encuentra, querrán condiciones más favorables de
contratación. Pero no deja de ser discutible la cláusula, en la medida en que el cliente tiene que seguir pagando sus
obligaciones, sin poder usar el bien, es decir, cuando el objeto de la obligación ha debido devolverse.

Asumir las obligaciones desplazables

En el contrato se incluyen cláusulas de conformidad con las que el arrendador, para desentenderse de los bienes
adquiridos, transfiere la totalidad de sus obligaciones, bien al proveedor, o al arrendatario. En general es posible el
desplazamiento por el paralelismo que existe entre los contratos de venta y arrendamiento pues en ambos el bien debe
entregarse, y en ambos debe garantizarse que el mismo esté libre de vicios.

En el arrendamiento el arrendador debe entregar la cosa, garantizar que sirve para el fin previsto, y garantizar el goce
pacífico de la cosa. Respecto de la obligación de entregar, la tendencia es que se transfiera al proveedor, y entonces
también es el cliente quien debe dejar constancia expresa de que recibió loc bienes, que se encuentran en buen estado y
de conformidad con el fin del contrato. El cliente como arrendatario asume las cargas propias del arrendador en materia
de asumir toda clase de costos de reparaciones, pues debe mantener en perfecto estado los bienes.
Pero si las reparaciones son causadas por vicios ocultos, nuevamente se trasladan las obligaciones al proveedor, y así se
establece una relación entre éste y el arrendatario. En cuando a la perturbación en el goce de la cosa, si es perturbación
de hecho, tendría que el arrendatario afrontar la defensa de los bienes, y si es perturbación de derecho por parte de un
tercero, podría el arrendador desplazar la obligación de defensa al proveedor, si se trata de un tercero que tenga diga
tiene una relación con aquel, pero en caso distinto, parecería que la sociedad de leasing si tendría que defender el bien,
en cuanto ella es la propietaria.
En el leasing operativo o renting, como el fin del contrato es distinto e incluso se puede devolver el bien en cualquier
momento para cambiarlo por otro, por lo cual a la sociedad de leasing le interesa mucho más el buen estado del bien,
las reparaciones y manutención están a cargo de éstar, aunque en el mayor de los casos lo hace a costa del arrendatario.

Contratar seguros.

Para cubrir el bien de todo tipo de riesgos, incluso de caso fortuito o fuerza mayor. Las asume el arrendatario
directamente, o indirectamente se la cobran dentro del precio del arrendamiento.

Devolver el bien.

En cuando el arrendatario no ejercite la opción de compra o prorrogue el contrato en nuevas condiciones, debe devolver
el bien en buen estao salvo el deterioro natural. Sino, debe indemnizar los daños, obligación sin embargo que queda
cubierta por lo general por el seguro.

(2) De la sociedad arrendadora

Sus obligaciones suelen simplificarse al máximo. Mientras el arrendatario asume los riesgos industriales y técnicos, la
sociedad de leasing pretende asumir únicamente los financieros.

Comprar los bienes al proveedor.

Una vez se firma el contrato, que es consensual, ya la sociedad se obliga a comprar los bienes que el cliente escogió, y
que ella aceptó comprar después de su análisis. De esta obligación surge una relación autónoma de compraventa entre
el provedor y la sociedad de leasing. Pero, como vimos, al proveedor se le vincula a la relación fundamental cuando se le
entregan ciertas obligaciones.

Entregar los bienes.

Aunque esta debería entregar los bienes porque es la propietaria, la tendencia es que le pase esta obligación al
proveedor.

Garantizar el disfrute del bien y sus condiciones intrínsecas.

v) Facultades del arrendatario

Continuar el arrendamiento.

La prórroga en el plazo del arrendamiento se caracterizan porque las condiciones económicas deben variar
sutancialmente, pues como ya vimos, el canon mensual en el leasing surge de sumar, entre otras cosas, la amortización
del bien, pero si ya se terminó el leasing significa que la cuota de amortización debe desaparecer. Por eso el precio será
inferior. De todas formas, es conveniente que la forma de determinar el precio se encuentre en el contrato.

Comprar los bienes al arrendador.

Es muy importante que desde el inicio se pacte en el contrato, o el precio, o la forma para determinarlo para que haya
claridad al respecto. En el fondo, si no se incluye esto, no podría hablarse de opción de compra por cuanto no se dicen
los elementos esenciales de la misma. En Colombia el Consejo de Estado a considerado esencial la existencia de la
opción de compra, la cual diferencia al leasing del simple arrendamiento.

vi) Duración y terminación del contrato

Es importante para ambas partes porque para el arrendador supone la existencia de un lapso mínimo indispensable para
la amortización fiscal de los bienes, y para el arrendatario es el tiempo necesario para aprovechar en forma adecuada los
bienes, en su explotación. Un término muy común es el de 5 años.

No hay técnicamente doble plazo, pero si se decide prorrogar el contrato si.

Terminación Anticipada.

Causales imputables sólo al arrendatario. Las causales de terminación sólo son imputables al arrendatario,
porque cumplida la obligación por el arrendador de comprar el bien, éste se sustrae del cumplimiento de cualquier otra
obligación.

Destrucción de la cosa. Pues a partir de ese momento, es imposible utilizar los bienes recibidos. Por eso debe
terminar el contrato pero pereciendo la cosa a manos del arrendatario, éste debe responder ante el arrendador, y
cuando sea por caso fortuito o fuerza mayor, la pérdida la cubren los seguros.

Obsolescencia del material. Esto se reserva sólo a algunas formas de leasing, en concreto al operativo y renting,
donde se consagra casi siempre la posibilidad de que el arrendatario termine el contrato y celebre uno nuevo. En el
leasing financiero, la obsolescencia del material es un riesgo a cargo del arrendatario.

*Además de estas causales están las propias de los contratos bilaterales, como el mutuo consentimiento, el
desistimiento (de estar pactado), la quiebra del deudor, etc.

V) OPERACIONES QUE ANTECEDEN LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES NEUTRAS

A) Mandato

Es un contrato en virtud del cual una parte se obliga para con otra a realizar uno o más negocios jurídicos en beneficio
de quien confiere el encargo. Esto significa que no solo se actúe por cuenta del mandante sino en nombre de éste, lo
que significa que normalmente al mandato va unida la representación.

El mandato llamado mercantil no es otro que una modalidad del civil, con notas de distinción dada la especificidad del
estatuto mercantil.

[ARTÍCULO 1262. <DEFINICIÓN DE MANDATO COMERCIAL>. El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se
obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.

El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.

Conferida la representación, se aplicarán además las normas del Capítulo II del Título I de este Libro.]

Una especie de mandato mercantil se refiere a la comisión, contrato mediante el cual el mandatario (comisionista) actua
por cuenta del mandante, pero a nombre propio para realizar los encargos.

Respecto de la representación, existen tres figuras especiales que merecen mención:

 Representación legal: En contraposición a la voluntaria, la representación legal es la que surge de las
disposiciones legales, sin atención a la voluntad de las partes. Tal es el caso de la representación de los menores en
cabeza de sus padres.
Representación presunta: Se refiere a aquellos casos en que la ley presume ciertos casos de autorización para
realizar las actuaciones, tal es el caso de los representantes de una sociedad o de un factor, que se presume que actúan
en nombre de la sociedad desde el momento en que sean nombrados/consten en la escritura pública.
Representación aparente: Es una protección legal a los terceros respecto de las actuaciones del mandante que
dan a entender que un tercero le está representando sin que esto sea cierto, en estos casos se protege a los terceros
otorgándole una representación para el negocio que las actuaciones del mandante generaron.

i) Obligaciones
(1) Del banco

La principal obligación del mandatario es la de cumplir el encargo de acuerdo con las órdenes e instrucciones del
mandante.

ARTÍCULO 1263. <CONTENIDO DEL MANDATO>. El mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y
aquellos que sean necesarios para su cumplimiento.

En mandato general no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados,
salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial.

En caso de insuficiencia de las órdenes se deberá consultar al mandante, aunque se establecen excepciones en aquellos
casos en los que la consulta al mandante se torna imposible. En estos casos el carácter profesional del banco obliga a
una especial lealtad y profesionalismo al momento de interpretar el silencio del mandante.

ARTÍCULO 1266. <LIMITES DEL MANDATO Y ACTUACIONES>. El mandatario no podrá exceder los límites de su encargo.

Los actos cumplidos más allá de dichos límites sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique.

El mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle
comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación.

Consecuentes a la principal obligación del mandatario están:

Obrar en interés del mandante

Custodiar los bienes

ARTÍCULO 1273. <DEBER DE CUSTODIA>. El mandatario deberá proveer a la custodia de las cosas que le sean expedidas
por cuenta del mandante, y tutelar los derechos de éste en relación con el transportador o terceros.

En caso de urgencia el mandatario podrá proceder a la venta de dichas cosas en bolsas o martillos.

ARTÍCULO 1275. <DEBER DE CUSTODIA CUANDO NO SE ACEPTA EL ENCARGO>. Las personas que se ocupen
profesionalmente en actividades comprendidas por el mandato, que no acepten el encargo que se les ha conferido,
estarán obligadas a tomar las medidas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la
protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente
aceptado el mandato.

Asegurar las mercancías

Responder por obligaciones de terceros: No es una obligación que surja naturalmente del contrato, sin embargo es una
posibilidad excepcional que se presenta cuando el mandatario se compromete a garantizar el cumplimiento de una
obligación asumida por un tercero, en estos casos se denomina star del credere al mandatario o comisionista que se
convierten en “fiadores” del tercero.

Cobrar los créditos

Rendir cuentas
ARTÍCULO 1268. <DEBER DE INFORMACIÓN>. El mandatario deberá informar al mandante de la marcha del negocio;
rendirle cuenta detallada y justificada de la gestión y entregarle todo lo que haya recibido por causa del mandato, dentro
de los tres días siguientes a la terminación del mismo.

El mandatario pagará al mandante intereses por razón de la suma que esté obligado a entregarle, en caso de mora.

(2) Del mandante

Remunerar al mandatario: Aun cuando el contrato de mandato civil es esencialmente gratuito, el carácter mercantil de
la actividad bancaria, hace que sea necesaria una remuneración a cargo del mandante, en la práctica bancaria es común
cobrar una comisión que tenga en cuenta el monto del encargo.

ARTÍCULO 1264. <REMUNERACIÓN DEL MANDATARIO>. El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o
usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos.

Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario tendrá derecho a un honorario
que se fijará tomado en cuenta el valor de los servicios prestados y la remuneración total del mandato. Si la
remuneración pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá demandar su reducción, probando que
la remuneración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la estipulada o acreditando por medio de
peritos la desproporción, a falta de remuneración usual.

La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente pagada después de la ejecución
del mandato.

Proveerlo de fondos o reembolsarle los utilizados

Asumir las obligaciones derivadas de la actuación del mandatario

ii) Facultades y Prohibiciones al mandatario

(1) Facultades
(a) Retener
ARTÍCULO 1277. <FORMA DE PAGO DEL MANDATARIO>. El mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados
del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante y, en todo caso, con la
preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones laborales.

(b) Vender los bienes recibidos

ARTÍCULO 1273.2: En caso de urgencia el mandatario podrá proceder a la venta de dichas cosas en bolsas o martillos.

(2) Prohibiciones
 (a) Aprovecharse de las cosas recibidas

ARTÍCULO 1271. <PROHIBICIÓN DE USAR LOS FONDOS DEL MANDANTE>. El mandatario no podrá emplear en sus
propios negocios los fondos que le suministre el mandante y, si lo hace, abonará a éste el interés legal desde el día en
que infrinja la prohibición y le indemnizará los daños que le cause, sin perjuicio de las sanciones penales
correspondientes al abuso de confianza.

La misma regla se aplicará cuando el mandatario dé a los dineros suministrados un destino distinto del expresamente
indicado.

(b) Contratar consigo mismo

ARTÍCULO 1274. <PROHIBICIÓN AL MANDATARIO DE HACER CONTRAPARTE DEL MANDANTE>. El mandatario no podrá
hacer de contraparte del mandante, salvo expresa autorización de éste.

(c) Alterar las marcas

ARTÍCULO 1296. <OBLIGACIÓN DE IDENTIFICAR LAS MERCADERIAS>. Los comisionistas no podrán alterar las marcas de
los efectos que hayan comprado o vendido por cuenta ajena, ni tener bajo una misma marca efectos de la misma especie
pertenecientes a distintos dueños, sin distinguirlos por una contramarca que designe la propiedad respectiva de cada
comitente.

(d) Delegar o sustituir en otro el encargo

ARTÍCULO 1291. <PROHIBICIÓN DE DELEGAR SU COMETIDO SIN AUTORIZACIÓN>. La comisión será desempeñada
personalmente por el comisionista, quien no podrá delegar su cometido sin autorización expresa.

Bajo su responsabilidad podrá emplear, en el desempeño de la comisión, dependientes en operaciones que, según la
costumbre, se confíen a éstos.

(e) Vender a crédito

iii) Terminación del contrato

ARTÍCULO 1279. <REVOCACIÓN TOTAL O PARCIAL DEL MANDATO>. El mandante podrá revocar total o parcialmente el
mandato a menos que se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del
mandatario o de un tercero, en cuyo caso sólo podrá revocarse por justa causa.

ARTÍCULO 1280. <REVOCACIÓN ABUSIVA>. En todos los casos de revocación abusiva del mandato, quedará obligado el
mandante a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizar los perjuicios que le cause.

ARTÍCULO 1281. <REVOCACIÓN EN CASO DE PLURALIDAD DEL MANDANTES>. El mandato conferido por varias personas,
sólo podrá revocarse por todos los mandantes, excepto que haya justa causa.

ARTÍCULO 1282. <EFECTOS DE LA REVOCACIÓN>. La revocación producirá efectos a partir del momento en que el
mandatario tenga conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2199 del Código Civil.

ARTÍCULO 1283. <RENUNCIA DEL MANDATARIO POR JUSTA CAUSA>. Si el mandato ha sido pactado en interés del
mandante o de un tercero, sólo podrá renunciarlo el mandatario por justa causa, so pena de indemnizar los perjuicios
que al mandante o al tercero ocasione la renuncia abusiva.
ARTÍCULO 1284. <MANDATO CONFERIDO EN INTERÉS DEL MANDATARIO O UN TERCERO>. El mandato conferido
también en interés del mandatario o de un tercero no terminará por la muerte o la inhabilitación del mandante.

ARTÍCULO 1285. <MUERTE, INTERDICCION, INSOLVENCIA Y LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA DEL MANDATARIO>. En caso de
muerte, interdicción, insolvencia o quiebra del mandatario, sus herederos o representantes darán inmediato aviso al
mandante del acaecimiento del hecho y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan, so pena de
indemnizar los perjuicios que su culpa cause al mandante.
<Notas de vigencia>

ARTÍCULO 1286. <RENUNCIA DEL ENCARGO O SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN POR FALTA DE FONDOS>. Cuando el
mandato requiera provisión de fondos y el mandante no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el mandatario
podrá renunciar su encargo o suspender su ejecución.

Cuando el mandatario se comprometa a anticipar fondos para el desempeño del mandato, estará obligado a suplirlos,
excepto en el caso de suspensión de pagos o quiebra del mandante.

iv) Aplicaciones en operaciones bancarias.

El contrato de mandato mercantil presenta diferentes beneficios respecto de las operaciones bancarias que pueden ser
llevadas a cabo en el marco de este contrato.
Intermediación en los pagos
Servicio de caja
Giros o transferencias
Intermediación en los cobros
Encargos fiduciarios o de confianza
Corresponsales no bancarios

B) Fideicomiso

ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual
una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario,
quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho
de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia
Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

Se clasifica como operación neutra, porque no se permite una libre colocación, está condicionada.

Se considera un negocio fiduciario porque en este se limita el derecho de propiedad del fiduciario, impidiendo así
abusos.

Es un contrato principal, oneroso, de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, atípico e innominado.

Bilateral: Aunque hay una relación tripartita, en Colombia se toma como bilateral a pesar de las 3 partes, se perfecciona
con acuerdo de voluntades entre fideicomitente y fiduciario.

Además, es un contrato consensual, salvo que se trate de bienes inmuebles.

ARTÍCULO 1228. <CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA>. La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública
registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida Mortis causa, deberá serlo por testamento.

i) Diferencias con otras figuras

(1) Propiedad fiduciaria

Es una forma de limitación de la propiedad en la cual la propiedad está sujeta a la caga de pasar a otra persona por el
hecho de verificarse una condición.

(2) Albaceazgo fiduciario

Es un encargo secreto dado por el testador a su albacea para el cumplimiento de un fin lícito.

(3) Trust

Relación fiduciaria respecto a determinados bienes por el cual la persona que posee (trustee) está obligada en derecho
de equidad a manejaros en beneficio de un tercero como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el
trust.

Elementos:
a. Personales:
Constituyente: Creador del trust, su razón de ser desaparece al separar el derecho de su patrimonio.
Trustee: El que recibe el título legal, debe tener capacidad. Aceptación tácita o expresa. Sus obligaciones
están señaladas por ley. Debe llevar cuenta de gestión ($) y conservar los bienes.
Beneficiario: Su derecho se protege basándose en principios de derecho en equidad. Debe ser persona
determinada si es un trust privado. Los bienes del trust nunca entran a su patrimonio. Tiene acción contra el
trustee para que ejecute operaciones, contratos, o que se abstenga de hacerlo. Puede perseguir los bienes del
trust en manos de terceros.

b. Patrimoniales: Conjunto de bienes que constituyen una unidad independiente y se afectan a un mismo fin.

Clases:
a. Voluntario:
Expreso, si se constituye de una forma manifiesta, o
Implícito si se infiere la voluntad de las partes.
b. Por ministerio de la ley:
Interpretativo: si se impone a alguien que obtiene ventajas personales de una posición fiduciaria, o
Resultante, en el que se grava a una persona que posee uno bienes destinados a un trust que no puede
crearse mientras estén en posesión de esa persona.
c. Simple: Si el trustee es un simple intermediario para el paso de los bienes.
d. Especial: Impone al trustee una serie de cargas.
e. Público: Se hace como caridad o beneficencia y lo puede exigir el Min. Público.
f. Privado: Interés de particulares.

(4) Negocios fiduciarios

Todas aquellas hipótesis en las cuales existe una finalidad seriamente querida por las partes para la cual se utiliza un
medio jurídico excesivo, en el sentido de que produce mayores efectos jurídicos de aquellos que serían necesarios para
la obtención del fin.

ii) Objeto del contrato

Uno o más bienes.

Patrimonio Autónomo:

Bienes separados del resto del activo: Impide que se confundan los bienes objeto de la fiducia con los del
fiduciario o con otros bienes de fiducias constituidas en la misma entidad.
Exclusión de la prenda general de acreedores del fiduciario: Los acreedores de la entidad no pueden valerse de
la ficción de transmisión de la propiedad para perseguir los bienes de la fiducia.
Exclusión de garantía de acreedores del fiduciante: Al separar los bienes del patrimonio de quien constituye la
fiducia le impide a los acreedores de este perseguir esos bienes.
Exclusión de garantía de acreedores del fideicomisario: El fideicomisario, mientras se ejecuta el contrato no es
propietario de los bienes. Si se hace dueño de los frutos, por lo que los acreedores si los pueden embargar.

iii) Negocios prohibidos

ARTÍCULO 1230. <FIDUCIAS PROHIBIDAS>. Quedan prohibidos:

1) Los negocios fiduciarios secretos;

2) Aquellos en los cuales el beneficio se concede a diversas personas sucesivamente, y

3) <Numeral derogado por el artículo 101 de la Ley 1328 de 2009. > Aquellos cuya duración sea mayor de veinte años. En
caso de que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho límite. Se exceptúan los fideicomisos constituidos en favor
de incapaces y entidades de beneficencia pública o utilidad común.

iv) Obligaciones
(1) Del fiduciante

Remuneración del fiduciario

[ARTÍCULO 1237. <REMUNERACIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>. Todo negocio fiduciario será remunerado conforme a
las tarifas que al efecto expida la Superintendencia Bancaria.]
Reembolsar gastos en los que incurra el fiduciario en desarrollo del fideicomiso.

Saneamiento por evicción.

(2) Del fiduciario

[[ARTÍCULO 1232. <RENUNCIA DEL FIDUCIARIO>. El fiduciario sólo podrá renunciar a su gestión por los motivos
expresamente indicados en el contrato. || A falta de estipulación, se presumen causas justificativas de renuncia las
siguientes: 1) Que el beneficiario no pueda o se niegue a recibir las prestaciones de acuerdo con el acto constitutivo; 2)
Que los bienes fideicomitidos no rindan productos suficientes para cubrir las compensaciones estipuladas a favor del
fiduciario, y 3) Que el fiduciante, sus causahabientes o el beneficiario, en su caso, se nieguen a pagar dichas
compensaciones. || La renuncia del fiduciario requiere autorización previa del Superintendente Bancario.]]
ARTÍCULO 1234. <OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO>. Son deberes indelegables del fiduciario, además de
los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:

1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia;

2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;

3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo,
salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca;
4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario
y aún del mismo constituyente;

5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de
sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las
circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario;

6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que
realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo;

7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el
negocio fiduciario, y

8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.

Hacer inventario y prestar caución: Es excepcional para garantizar el cumplimiento de las cargas y la rectitud en
el manejo de los bienes.
ARTÍCULO 1231. <OBLIGACIÓN DE EFECTUAR INVENTARIO Y CAUCIÓN ESPECIAL>. A petición del fiduciante, del
beneficiario, o de sus ascendientes, en caso de que aún no exista, el juez competente podrá imponer al fiduciario la
obligación de efectuar el inventario de los bienes recibidos en fiducia, así como la de prestar una caución especial.

Mantener los bienes separados del resto de sus activos

ARTÍCULO 1233. <SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS>. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos
deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios,
y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

Transferir los bienes a quien corresponda

ARTÍCULO 1242. <TERMINACIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO Y DESTINO DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS>. Salvo
disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los
bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos.

ARTÍCULO 1244. <INEFICACIA DE ESTIPULACIONES>. Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario
adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos.

v) Derechos
(1) Del fiduciante

ARTÍCULO 1236. <DERECHOS DEL FIDUCIANTE>. Al fiduciante le corresponderán los siguientes derechos:

1) Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos; [Vigilancia del desarrollo
del fideicomiso]

2) Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y
nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar;

[ARTÍCULO 1239. <CAUSALES DE REMOCIÓN DEL FIDUCIARIO>. 1) Si tiene intereses incompatibles con los del
beneficiario; 2) Por incapacidad o inhabilidad; 3) Si se le comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones
como fiduciario, o en cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se dude fundadamente del buen
resultado de la gestión encomendada, y 4) Cuando no acceda a verificar inventario de los bienes objeto de la fiducia, o a
dar caución o tomar las demás medidas de carácter conservativo que le imponga el juez.]
3) Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el
acto de su constitución;

4) Exigir rendición de cuentas;

5) Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, y

6) En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o del
beneficiario o con la esencia de la institución.

(2) Del fideicomisario

A pesar de carecer de derechos reales sobre los bienes, el beneficiario si puede intervenir en la relación si sus derechos
se ven menoscabados o para evitar que se menoscaben:

ARTÍCULO 1235. <OTROS DERECHOS DEL BENEFICIARIO>. El beneficiario tendrá, además de los derechos que le conceden
el acto constitutivo y la ley, los siguientes:

1) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de
ellas;
2) Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años contados desde el día en que el beneficiario
hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien
corresponda;

3) oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que
no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere, y

4) Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el
nombramiento de un administrador interino.

vi) Causales de extinción

ARTÍCULO 1240. <CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>. Son causas de extinción del negocio fiduciario,
además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes:

1) Por haberse realizado plenamente sus fines;

2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos;
3) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley;
4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido;
5) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento
pende la existencia de la fiducia;
6) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como
causa de extinción;
7) Por disolución de la entidad fiduciaria;
8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario;
9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo;
10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y
11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.

vii) Modalidades de fideicomiso en las obligaciones bancarias

 Fideicomiso de administración: Consiste en que el fideicomitente le entrega al fiduciario el o los bienes, y el
fiduciario se encarga de administrar estos recursos de la forma que le indico el fideicomitente, y a entregar los recursos
de la manera indicado en el contrato. Se utiliza mucho por parte de la Admón.

Fideicomiso de inversión: Se le entregan recursos al fiduciario y este se encarga de invertirlos de acuerdo a las
disposiciones del constituyente o de acuerdo al reglamento de la entidad. Genera responsabilidad si se comprueba
negligencia, de lo contrario no porque las inversiones por regla general son de carácter riesgoso.

Fideicomiso en garantía: La transmisión de la propiedad se hace en virtud de obligaciones presentes o futuras y

los bienes se constituyen en una garantía para la entidad fiduciaria, del cumplimiento de dichas obligaciones. Ej.:
Empresario en mala situación económica acuerda entregar todos sus bienes a una sociedad fiduciaria para que
administre los bienes y le vaya pagando con los frutos a los acreedores, en caso de incumplir, se le entregan los bienes
objeto de la garantía a los acreedores.

Fideicomiso testamentario: El que se genera a partir de la voluntad que el de difunto dejó plasmada en el
testamento.

Fideicomiso de Seguros: Se constituye para que a la muerte del asegurado, se entregue cierta suma de dinero
proveniente de la póliza para su explotación y destinación para un fin determinado.

Fideicomiso Inmobiliario: Lo constituye el propietario de un inmueble, a fin de que la fiduciaria administre y

desarrolle un proyecto inmobiliario en un terreno, una vez terminado el proyecto, se transfiere el valor de cada una de
las unidades (aptos.)

Al costo: Quien recibe la unidad conoce un precio posible, que puede variar.
Precio Fijo: Desde un principio quien va a ser beneficiario de la unidad, conoce el precio definitivo de la misma.