Apuntes de Construcción Del Pensamiento Juridico U1-4

Construcción del Pensamiento Jurídico.
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE QUERÉTARO.
FACULTAD DE DERECHO.
MATERIAL DE APOYO DE LA MATERIA DE:

(APUNTES)
“CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO”
P R E S E N T A:
M.C. y C. DR. JOSÉ ANTONIO MORALES AVIÑA.
SANTIAGO DE QUERÉTARO, QRO., C.U. AGOSTO DE 2022.
M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 1

UNIDAD I
“INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURIDICO”
 OBJETIVO DE LA UNIDAD:
1.- Definición de Ciencia, Teoría y Filosofía de la Ciencia.
Sin duda, las perspectivas o planos de análisis del derecho son diversos, desde la
menor abstracción de las ciencias jurídicas particulares a la mayor abstracción con
pretensión totalizante de la reflexión filosófica centrada principalmente en los fines del
derecho desde una visión externa, pasando por los análisis generales y formales de la
teoría general del derecho que intentan responder al fenómeno jurídico desde una visión
omnicomprensiva pero interna al derecho y la realidad social que se vive, conforma lo que
conocemos como la construcción del pensamiento jurídico.
Ya Aristóteles desde hace 24 siglos concibió a la ciencia como una progresión que
va de la observación de los hechos a los principios generales y regresa a los hechos. El
científico, según el estagirita, debía inducir principios y deducir de ellos enunciados sobre
los fenómenos. Así, la explicación científica para nuestro autor implicaba una transición
del conocimiento de los hechos al conocimiento de las causas de los hechos. El científico,
a diferencia del que se apoya en el conocimiento práctico, conoce el porqué de los
fenómenos y su causa, mientras que el que aprende algo a través de la experiencia, sabe
qué se debe hacer pero no sabe por qué.
El método aristotélico y previamente el platónico se llama racionalista, es un

método que desconfiaba, muchísimo más en Platón que en Aristóteles, de la experiencia
sensible para conocer, y sostenía que la vía principal del conocimiento era la razón.
Todavía con René Descartes, en plena época moderna, se sostenía que la verdad se
manifiesta sólo través de la razón; sin embargo, el método racionalista ha tenido detractores
desde la antigüedad. En la Edad Media, Bacon señalaba que el verdadero método era el
experimental, la naturaleza es el auténtico libro y todos podemos leerlo a través de nuestros
sentidos. La idea de que la objetividad del conocimiento viene garantizada por la ausencia
de ideas preconcebidas y de hipótesis y de que el método experimental garantiza los
descubrimientos científicos, se desarrolló en Inglaterra con la obra de David Hume, quien
sostuvo que sólo la experiencia es el criterio de verdad. Por otro lado, en la obra del filósofo
Kant se intenta poner de manifestó el carácter creativo de la ciencia sin negar su carácter
empírico, es decir, conjuntar la tradición racionalista con la empirista. Para Kant, el
conocimiento empírico presupone un marco general de ideas y principios: del libro de la
naturaleza no se puede sacar ninguna conclusión, la naturaleza no revelará sus secretos sin
que el científico pregunte y le obligue a contestar. Posteriormente a Kant, y durante el siglo
xx, los empiristas lógicos del “círculo de Viena” y posteriormente el empirismo crítico de
Karl Popper, incorporan cuestiones muy importantes para la reflexión de las ciencias a las
que Kant no había prestado mucha atención, como el peso que tiene la justificación de las

hipótesis y teorías, su verificación y las probabilidades en el conocimiento de algo para ser

verdadero.
Hoy en día es difícil precisar cuáles son las características, límites y alcances del
conocimiento científico. Una definición fácil nos diría que la ciencia tiene que ver con el
acceso a conocimientos objetivos y verdaderos; sin embargo, no podemos como seres
humanos arribar a conocimientos objetivos y verdaderos sobre todas las cosas y fenómenos,
ni todos los fenómenos nos permiten de parte del observador-científico un conocimiento
exacto. Karl Popper señaló que la ciencia no puede alcanzar nunca conocimientos
verdaderos, que a lo más que puede, es a aspirar a conocimientos que en ese momento se
consideran los más adecuados, dado el nivel de desarrollo del conocimiento. El método
científico, según Popper, está integrado por el ensayo y error para poner a prueba de manera
permanente el conocimiento científico y, por la posibilidad de falsar, esto es, la factibilidad
de demostrar que el conocimiento que se pretendía como adecuado en un momento es
posteriormente incorrecto al someterse a análisis e investigación.
Hemos concluido que lo que caracteriza al conocimiento científico es que observa

los fenómenos y que el resultado de esas observaciones integra teorías o hipótesis que
posteriormente son susceptibles de verificación; sin embargo, la observación y verificación
no juegan papel alguno en ciertas ciencias como las formales (la lógica o las matemáticas).
Tampoco puede decirse que los hechos pueden observarse en estado puro, porque todo
hecho es observado previa una interpretación teórica con la que observamos los hechos, es
decir, los enunciados teóricos preceden a los enunciados observacionales.
Por otro lado, la inducción tampoco permite, desde un punto de vista de necesidad
lógica, sostener leyes universales, dado que sólo pueden someterse lógica y necesariamente
a verificación enunciados particulares. La propia teoría de Popper sobre la falsación
puede ser puesta en duda, en tanto, que al no observarse los hechos en estado puro, pues se
observan usando teorías previas, es posible que posteriormente, por el progreso de la
ciencia, esas teorías que permitieron demostrar que el hecho era verdadero, correcto o
válido, resulten falsadas a la luz de nuevas perspectivas teóricas.
Ante la imposibilidad de caracterizar todo el conocimiento científico con la

observación y la verificación, algunos piensan que lo característico de la ciencia radica en
que el conocimiento científico puede ser identificado por el uso de un método científico; sin
embargo, no existe un método válido y universal para acceder y analizar el conocimiento
científico. Feyerabend considera que no hay métodos, que en ciencia todo vale, que
ninguno de los llamados “métodos” aseguran el trabajo científico. Algunos como Kuhn,
establecen que la ciencia lo es por su carácter no dogmático y abierto. Kuhn no acepta
que el conocimiento científico sea progresivo, es decir, que con la evolución del mismo se
logren explicaciones más adecuadas y exactas. Kuhn prefiere distinguir entre la pre-
ciencia y la ciencia normal.
Se dice también que la ciencia se caracteriza por su neutralidad; sin embargo, el

conocimiento científico no es ajeno a juicios de valor, ideologías y creencias religiosas. La

ciencia está determinada por las circunstancias, las que le imponen orientaciones específicas,
el tipo de investigación y hasta profundidad del análisis y conocimiento.
Por lo antes expuesto, queda claro que es difícil definir lo que es ciencia. De
manera también preliminar podemos señalar que la teoría de la ciencia consiste en
reflexionar internamente sobre la ciencia y el conocimiento científico desde la ciencia para
describir las características del conocimiento científico, determinar el conocimiento que
puede ser considerado científico, y proponer distintos modelos científicos. La teoría de la
ciencia es un análisis de segundo grado sobre la ciencia, porque el objeto de estudio no es
el conocimiento particular que corresponde a cada ciencia sino que su objeto de estudio es
la ciencia en general.
En este contexto, la filosofía de la ciencia implica un nivel epistemológico

superior al de la ciencia y al de la teoría de la ciencia, es decir de tercer nivel o plano. La
praxis o aplicación de los conocimientos científicos, teóricos y filosóficos a la
cotidianeidad necesita de las reflexiones anteriores para interpretar e intervenir en la
realidad social.
Es muy importante considerar que sobre la ciencia como sobre la teoría de la ciencia
y la filosofía de la ciencia existen diversas perspectivas de análisis.
a).- En la filosofía de la ciencia una de estas perspectivas es la analítica.- Esta perspectiva

se caracteriza porque:
1) Reduce la ciencia al lenguaje, la tarea del filósofo será el análisis lógico del lenguaje
científico;
2) Establece que es posible distinguir entre: un lenguaje teórico, uno observacional y uno
que conecta enunciados teóricos con observacionales, y,
3) Separa el contexto del descubrimiento y el de justificación. En el primero, la ciencia se
interesa por cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico (lo que corresponde a
historiadores y sociólogos); en el segundo, la ciencia se concibe como producto y aquí lo
que interesa es mostrar cómo se estructura la ciencia, cuáles son sus métodos de
validación, etcétera.
La perspectiva analítica en la filosofía de la ciencia fue contestada por autores como

Kuhn, Lakatos o Feyerabend. Para ellos la ciencia No puede reducirse al lenguaje, también
son parte de la ciencia, las instituciones de investigación o el cuerpo de científicos.
Consideran que no es posible distinguir entre hechos y teorías, no hay hechos puros y, por
tanto, no es posible distinguir con nitidez un lenguaje observacional y uno teórico.
Hay otras perspectivas muy conocidas en la filosofía de la ciencia como las de

Bunge, Lévi-Strauss, Piaget y Bueno, que veremos en el apartado siguiente a propósito de
las diversas clasificaciones sobre las ciencias, lo que nos permitirá problematizar la
extensión del campo de conocimientos de lo que llamamos “CIENCIA”

2.- Clasificaciones de las Ciencias.
Conocer sobre las distintas clasificaciones de las ciencias ayuda a conocer cuál es el
campo de aplicación del concepto ciencia. Desde Aristóteles se han realizado
clasificaciones de las ciencias, éste distinguió entre ciencias teóricas o especulativas, las
que tienen por propósito conocer, observar y describir los fenómenos, y las ciencias
prácticas que se refieren a la conducta humana, como la ética o el derecho. Así, hasta la
física de Newton permaneció esta manera de clasificar las ciencias. Con Kant y con
Comte, entre otros, se empezó a criticar y a estudiar las ciencias con otras perspectivas.
Una de las clasificaciones más conocidas de las ciencias en el siglo XIX, es la de Wilhelm
Widelband. Para este pensador hay dos clases de disciplinas científicas:
a).- Nomotéticas.- Se conocen como las ciencias de leyes y expresan las relaciones
necesarias que existen entre los fenómenos naturales.
b).- Las ciencias Ideográficas o ciencias de sucesos.- Estudian los hechos pretéritos en su
individualidad, también se les conoce como ciencias históricas.
Así pues, las ciencias nomotéticas analizan los hechos pero lo hacen con el propósito de
establecer sus efectos o sus causas, es decir, las leyes que los rigen. El historiador por su
parte estudia lo particular, lo único o lo intuitivo, lo concreto y lo temporal.
En nuestros días, una forma usual de clasificar las ciencias es dividirlas en ciencias
formales y materiales.
1°).- Las ciencias formales tienen como objeto de estudio entidades abstractas, ideales y
simbólicas; expresan relaciones abstractas entre signos o conceptos; su método es la lógica
deductiva, y el criterio de verdad consiste en la coherencia de cada enunciado con un
sistema de ideas, lo que asegura la verdad es la demostración. Ejemplo de estas ciencias
son la lógica y las matemáticas.
2°).- Las ciencias materiales estudian objetos reales, sustancias químicas o

comportamientos humanos; se refieren a sucesos y procesos; sus métodos son la lógica pero
también la observación y la experimentación, y su criterio de verdad no sólo es la
coherencia sino es mucho más amplio, puede implicar, por ejemplo, la aceptación de la
comunidad de los científicos a ciertas hipótesis o teorías para poder asegurar la verdad.
Las ciencias materiales se subdividen en naturales, humanas y sociales.
Entre la subdivisión de ciencias naturales con respecto a las humanas y sociales

encontramos diferencias importantes. Así por ejemplo, las ciencias naturales se refieren a
hechos mientras que las humanas y sociales tienen como objeto de estudio acciones
humanas o instituciones. En las ciencias naturales existe un distanciamiento entre el sujeto

y el objeto, lo que permite una mayor objetividad en el conocimiento, en cambio en las

humanas y sociales, hay una proximidad entre el objeto a estudiar y el sujeto que estudia,
por lo que la objetividad no es fácilmente alcanzable. Es importante considerar que las
ciencias humanas y sociales tienen un nivel de desarrollo menor a las ciencias naturales y
desde luego, a las ciencias formales.
Otra clasificación de la ciencia es la de Lévi-Strauss, que divide en dos a las ciencias:

1).-Por un lado coloca a las ciencias exactas y naturales. Estas las cataloga como ciencias.
2).- Disciplinas sociales y humanas. No las cataloga como ciencia, solo a la Lingüística
sería ciencia porque tiene un método universal, un método homogéneo y porque reposa en
principios admitidos unánimemente.. A su vez, estas disciplinas las subdivide en 3:
a).- La investigación humanística que se orienta a la erudición, la reflexión moral o la
creación estética (facultad de artes y letras).
b).- Los estudios jurídicos, económicos y políticos y ciertas ramas de la sociología y la
psicología social que constituyen una facultad de ciencias sociales.
c).- La pre- historia, la arqueología, la historia, la antropología, la lingüística, la filosofía, la
lógica y la psicología, que integran la facultad de ciencias humanas.
Es importante distinguir que las ciencias sociales se orientan al ejercicio de una profesión y
ven los asuntos con una finalidad práctica. Las ciencias sociales tienden a convertirse en
una forma de tecnología y las ciencias humanas corren el riesgo de perderse en la
especulación.
Otro análisis interesante es el de Piaget. Para este autor, las ciencias no pueden clasificarse
lineal sino circularmente. Las primeras ciencias que existieron fueron las formales y las
últimas las humanas que son las más complejas. Las ciencias formales sirvieron para
desarrollar la física; ésta ayudó para que apareciera la química, y ésta última a la biología.
La biología ha permitido que muchos asuntos de las ciencias sociales sean explicados y, a
su vez, las ciencias sociales proporcionan a las ciencias formales elementos de explicación.
De esta forma, Piaget rechaza la distinción entre ciencias del hombre y de la naturaleza por
insostenible, tanto porque el hombre es un ser natural y social al mismo tiempo, y porque
los métodos, hipótesis y disciplinas en todas las ciencias se intercambian permanentemente.
Sobre las ciencias humanas, Piaget las distingue en cuatro:
1°.- Nomotécnicas.-Se integran aquí la psicología, etnología, lingüística, economía,

demografía, y se llaman así porque tratan de establecer leyes, emplean la experimentación y
dirigen las investigaciones hacia pocas variables.
2°.- Históricas.- Se caracterizan porque tratan de reconstruir y de comprender todas las
manifestaciones del hombre en el curso de su desarrollo y están orientadas a lo concreto e
individual.
3°.- Flosóficas.- Se caracterizan por su sentido de totalidad y por su referencia a los valores.
4°.- Jurídicas.- En cuanto a las jurídicas, según Piaget, se refieren a las normas, a su deber
ser, a su validez y no al comportamiento real del sujeto.
Finalmente, una clasificación más es la de Bueno, quien rechaza la idea de que las
ciencias puedan ser clasificadas rígidamente en formales y materiales. Sobre las ciencias

humanas, Bueno distingue entre dos planos operatorios: el alfa y el beta. En el plano
operatorio alfa, es el sujeto que conoce no participa internamente en el campo de
conocimiento, es un observador externo. En el beta, el sujeto que conoce participa
internamente en el conocimiento, es decir el sujeto se confunde con el objeto. De esta
manera, la metodología del derecho correspondería al plano operatorio beta porque la
autoridad, el juez y el litigante no son observadores externos del derecho sino que
participan dentro de él construyéndolo.
3.- ¿Es el Derecho una Ciencia?
Sin duda, el debate sobre si el derecho es ciencia o No, proviene desde siglo XIX,
ya para 1847, el jurista alemán Von Kirchmann, pronunció una conferencia que llevaba el
título de “La Falta de Valor de la Jurisprudencia como Ciencia”, en la que negó
rotundamente que lo que hacen los juristas pueda ser llamado ciencia. Los argumentos de
Kirchmann son los siguientes: es imposible que se pueda construir ciencia respecto de un
objeto que carece de fijeza y permanencia (esta, y debe estar en constante transformación,
para ajustarse a la realidad social), “tres palabras rectificadoras del legislador convierten
bibliotecas enteras en basura”; a consecuencia de ello, es imposible aprehender el objeto;
no se pueden aplicar métodos similares a los de las ciencias naturales, tales como la
observación, la verificación y la experimentación; es un conocimiento que no progresa en la
misma medida que las ciencias naturales, y los resultados del derecho también carecen de
utilidad porque son variables y poco certeros. En conclusión, la variabilidad del objeto, la
ausencia de progreso, la falta de certeza y de utilidad, impiden que el derecho sea ciencia.
En un análisis estos argumentos de Von Kirchmann pueden ser desmontados, así

sobre el problema de la variabilidad del objeto, se puede decir que el carácter de científico
de un conocimiento no reside exclusivamente en el objeto sino en el conocimiento mismo.
En cuanto a la afirmación sobre el escaso progreso del derecho, ésta se puede desmentir
fácilmente a la luz del desarrollo dogmático en el derecho de las últimas décadas, por
ejemplo, la aparición de nuevas ramas del derecho, nuevos modelos de aproximación al
estudio del derecho, nuevos y variados enfoques metodológicos y epistemológicos, etcétera.
Sobre la falta de certeza, se puede indicar que la indeterminación que pueda existir en la
dogmática jurídica no siempre conduce a la duda absoluta ni tampoco puede calificarse de
inútil, pues de la deliberación y discusión de argumentos entre los dogmáticos pueden
encontrarse soluciones, si no sólidas al menos plausibles o aceptables para los prácticos del
derecho. El derecho no es un conocimiento inútil porque permite perfeccionar su objeto de
estudio, el que cumple en la sociedad múltiples funciones sociales: estructurar la convivencia
social, premiar o castigar conductas, promover el cambio social, etcétera.
El profesor Atienza, considera que esta cuestión no tiene relevancia hasta el

renacimiento, debido a que el modelo de ciencia previo se basaba en el uso de la lógica
aristotélica, y ello, No reñía con los métodos de interpretación de la jurisprudencia que
utilizaban técnicas. El problema surge con la aparición de los métodos experimentales y el
auge de las ciencias naturales. (Principios del siglo XX). A partir de ese momento, la
actividad de los juristas teóricos dejó de corresponderse con el modelo de ciencia
dominante apoyado en la observación, verificación y medición, entre otros elementos. Por
eso, el derecho es una técnica porque más que servir a fines cognoscitivos sirve a fines

vinculados a la praxis, a la resolución de problemas; el conocimiento jurídico no tiene una

finalidad esencialmente especulativa sino instrumental, es un medio para lograr fines:
utiliza los conocimientos para resolver planteamientos jurídicos.
Cabe señalar que Atienza considera que estimarla técnica no entraña relegar al
derecho a un plano inferior, el derecho en la sociedad es un conocimiento útil que cumple
fines sociales muy importantes para la convivencia humana.
Como puede advertirse, el carácter científico o no del conocimiento jurídico
depende de lo que se entienda por ciencia, lo que sí parece estar fuera de dudas, es que
desde el punto de vista cognoscitivo lo que importa es el rendimiento explicativo de los
conocimientos, y cómo señala Wroblewski analizar qué hace, bajo qué presupuestos trabaja
y qué reglas de juego usa la comunidad que practica la dogmática jurídica.
La discusión sobre el carácter científico del conocimiento jurídico tiene distintos

abordajes. Independientemente del debate sobre si el conocimiento científico constituye
una ciencia o una técnica, es importante señalar que ese conocimiento tiene un carácter
dogmático en el sentido que los distintos modelos de ciencia jurídica que han existido
presuponen la aceptación de ciertos puntos de partida, aunque esos puntos de partida en
común o “dogmas” son susceptibles de transformación y cambio, tal como postula la teoría
de la ciencia de Kuhn. Además, y esta afirmación es generalmente compartida, el
conocimiento jurídico admite conocimiento científico de otras disciplinas (como la lógica,
la economía, la sociología, etcétera) y conocimiento tecnológico (de la informática,
administración o de la teoría de juegos). También el conocimiento jurídico tiene funciones
múltiples en la sociedad, de ahí su utilidad e importancia: por un lado describe el derecho
vigente, por otro sirve de guía o de orientación para las decisiones de autoridades y jueces, y
facilita la transformación del derecho
4.- Algunos Modelos de la Ciencia Jurídica.
Para el investigador Carlos Nino, hay diferencias profundas entre el modo de

actividad que cumplían los juristas del Imperio Romano, la de los glosadores de la Edad
Media y la investigación jurídica contemporánea. Igualmente es notable la diferencia
que media entre la investigación que realizan los juristas del “common law” (modelo
ingles), y la que desarrollan los juristas del “sistema continental europeo” (modelo
codicista francés). También hay diferencias entre las investigaciones jurídicas que realizan
las distintas ramas del derecho, por ejemplo, entre lo que realizan los civilistas y otro tipo
de juristas como los constitucionalistas. La dogmática jurídica es típica de los países en
los que predomina el derecho legislado y comenzó a tener un desarrollo notable en el siglo
XIX con escuelas como la histórica del derecho, la de la jurisprudencia de conceptos y
principalmente con la escuela de la exégesis que estuvo vigente durante todo el siglo XIX
hasta aproximadamente 1880.
En este contexto, exponemos algunos modelos representativos e importantes de

ciencia jurídica en el siglo XX, y de principios del siglo XXI, con la advertencia que hay

otros fundamentales como los derivados del marxismo, la escuela del uso alternativo del
derecho y la escuela de los “Critical Legal Studies” (que veremos mas adelante)
4.1.- La Noción Kelseniana.
Sin duda, el autor jurídico más importante del siglo XX es Hans Kelsen, él
desarrolló una concepción de ciencia jurídica que después ha tenido seguidores y
detractores; sin embargo, hoy en día nadie negaría que este autor tuvo una influencia
decisiva en la teoría y en la ciencia jurídica.
Kelsen precisa que la ciencia jurídica no se ocupa de hechos sino de normas, es por tanto
una ciencia normativa diferente a las ciencias sobre los hechos o ciencias empíricas.
Además es una ciencia que debe distinguirse de la moral, porque aun cuando el derecho
como la moral tiene relación con el “deber ser” de las conductas, lo hace coactivamente.
Según Kelsen, los enunciados jurídicos son de la forma “si es A, entonces debe ser B” y
los de las ciencias empíricas son de la forma “si es A entonces es B”. En los
enunciados normativos el conector “entonces debe ser” no se rige por el principio de
causalidad (causa-efecto) como en las ciencias empíricas sino por el principio de
imputación (a determinada conducta debe ser determinada consecuencia). La diferencia
entre las relaciones de causalidad y de imputación constituye una base para distinguir entre
los dos géneros de ciencias. En las ciencias naturales la cadena de causalidad es ilimitada,
todo efecto es una causa de otro fenómeno y así ilimitadamente, y en las ciencias jurídicas
la imputabilidad es limitada, pues nace con un acto de creación normativa y concluye con
un acto de aplicación.
Como se puede apreciar en Kelsen se distingue entre los enunciados que constituyen
las normas jurídicas que son el objeto de estudio de la ciencia jurídica y los enunciados de
esta ciencia que describe a las normas. Las normas son prescripciones mientras que los
enunciados de la ciencia jurídica son proposiciones normativas, es decir, descripciones de
normas. De esta manera la ciencia jurídica se constriñe a describir el material normativo
de un sistema jurídico. En el modelo kelseniano, la ciencia jurídica es una ciencia
normativa, pero no en el sentido de que “prescriba” normas, sino en el sentido que las
describe.
Cabe señalar que en Kelsen dentro de las ciencias normativas distinguió a la ciencia
jurídica de la ética y de la teología dogmática. El objeto de la ciencia ética son las
morales positivas y el de la teología dogmática es la reflexión o el estudio normativo de
una determinada religión. La ciencia jurídica se separa de la ética y de la teología
dogmática porque las normas jurídicas son coactivas, es decir se pueden aplicar aun por la
fuerza por una autoridad en contra de la voluntad de los destinatarios. Según Kelsen
existen tres niveles de estudio del derecho:
a).- El de la ciencia o dogmática jurídica (incluye también aquí a la sociología del

derecho) que describe normas;

b).- El de la política jurídica que pretende prescribir, es decir, determinar cómo debería ser
determinada institución o norma jurídica a partir del análisis de la vivencia de esas
instituciones; y,
c).- El de la teoría general del derecho que es un análisis general sobre los elementos
comunes a cualquier sistema jurídico tales como norma, coacción, ilícito, laguna jurídica,
validez jurídica, conflictos de normas en el tiempo y en el espacio, etcétera.
En la concepción de Kelsen, ni la política jurídica ni la sociología del derecho tienen la

condición de ciencias jurídicas en sentido estricto, pareciera que las concibe como una
especie de técnica especializada, o ciencia causal, social.
En este contexto, las características de la ciencia jurídica a la luz del modelo

kelseniano son las siguientes:
1).- Ciencia normativa que describe normas y lo hace normativamente, mediante juicios
imputativos de “deber ser”;
2).- Axiológicamente neutral, pues describe las normas sin valorarlas, la valoración
correspondería a otra disciplina no científica que es la filosofía del derecho; y,
3).- Ciencia autónoma que se encuentra separada de las ciencias naturales y de las ciencias
causal-sociales (la sociología) y la ética.
Ahora bien, Kelsen ha sido muy criticado por su concepción de ciencia jurídica.
Nino dice que Kelsen trata de construir una ciencia jurídica puramente descriptiva, pero por
otro lado, su concepción es una racionalización de la dogmática jurídica continental, que es
un actividad no sólo descriptiva sino también prescriptiva. Zagrebelsky cuestiona a
Kelsen su pretensión de construir una ciencia formal sin contenidos prescriptivos, lo que le
parece impide aprehender del derecho su sentido valorativo y además de que la condena a
la inutilidad, porque divide y separa el conocimiento de la praxis que entrañan las
decisiones de autoridades y jueces. En síntesis, una de las críticas más radicales a Kelsen
radica en que su concepción de validez jurídica es independiente de la eficacia y de la
justicia. Para Kelsen, la validez jurídica de las normas significa que otra norma superior
autorice la creación de esa nueva norma y que esa creación se realice mediante los
procedimientos que establezcan las normas superiores. Así, una norma es válida si puede
hacerse derivar de otras normas que se consideran a su vez válidas.
Es importante considerar que el mismo Kelsen trató de enfrentar las críticas respecto
a la norma fundamental y para enfrentar la crítica a la posible inutilidad de su concepto de
validez formal, admitió el principio de eficacia, es decir, la norma fundamental sólo es
supuesta si el orden jurídico creado conforme a la primera Constitución es en cierta medida
eficaz (es decir, acatada por los ciudadanos y las autoridades). Al final Kelsen tiene que
darse por vencido en su pretensión de construir una ciencia jurídica puramente formal
basada en autorizaciones de creación normativa de normas superiores a normas inferiores y
aceptar que la norma fundamental requiere al menos de eficacia para que un sistema
jurídico particular pueda construirse y ser considerado válido.

4.2.- El realismo jurídico escandinavo.
Para el realismo norteamericano la ciencia del derecho tiene como objeto de estudio
el comportamiento de los jueces con exclusión de su carácter normativo, por lo que Atienza
considera que en ese caso más que hablar de ciencia jurídica habría que hablar de
sociología del derecho. En el realismo jurídico escandinavo el derecho es la expresión de
emociones y fenómenos psicológicos.
El autor Olivecrona considera que una proposición es científica, si es observable y

puede ser verificada como verdadera o falsa. En el derecho, proposiciones que se refieren
a derechos y deberes no son observables, por lo que no pueden ser verdaderas o falsas,
aunque si correctas o incorrectas. Son correctas cuando se hacen de conformidad con el
derecho positivo.
En este contexto nuestro autor va a distinguir tres niveles del discurso jurídico:
1).- Discurso de las normas, cuando exponemos lo que señala un precepto particular del
ordenamiento;
2).- Discurso sobre las normas, cuando aludimos a lo que dice el ordenamiento en un
determinado asunto; y,
3).- Discurso sobre los hechos que señalan los comportamientos de las personas a partir de
las alusiones a derechos y deberes de los dos primeros discursos. Por ello, la ciencia del
derecho exclusivamente está integrada por los enunciados del discurso sobre los hechos (los
comportamientos de las personas) pues éstos son observables y verificables
Cabe señalar que una superación al empirismo de Olivecrona lo encontramos en

Ross. El concepto clave en este autor está en el de derecho vigente, el que puede ser
definido como las emociones psicológicas de los jueces que determinan su comportamiento
futuro. El derecho vigente se expresa en dos niveles:
a).- La realidad social que implica la aplicación del derecho por los tribunales (el derecho
en acción); y,
b).- Las normas que operan efectivamente en el espíritu del juez y que éste las vive como
obligatorias, y que permiten comprender sus acciones, y dentro de ciertos límites,
predecirlas. El derecho vigente: derecho en acción y normas que operan en el espíritu del
juez, permiten construir un doble discurso: el científico y el filosófico que tienen como
objeto de estudio al propio derecho vigente pero con distinta perspectiva y nivel de
abstracción.
Se ha criticado a Ross porque su concepción de ciencia jurídica no permite

distinguirla de la sociología y de la política jurídica. Además, en Ross las proposiciones
de la ciencia del derecho pueden influir en el comportamiento futuro de los jueces, lo que
significa que esas proposiciones tienen un carácter prescriptivo o político. La ciencia del
derecho en Ross, por tanto, no tiene un carácter neutral ni avalorativo como en Kelsen. Por
otra parte, es difícil construir ciencia del derecho a través de lo que deciden los jueces, pues
los jueces no integran comunidades homogéneas sino heterogéneas (con diversos puntos de
vista), y en ellas, no es posible mantener un carácter predictivo uniforme de la ciencia
jurídica.

4.3.- El Modelo Hartiano.
Herbert Hart no construyó “ex professo” un modelo de ciencia jurídica porque en el mundo
anglosajón no existe la preocupación por establecer una dogmática jurídica como en el
mundo continental europeo (modelo francés). No obstante, a partir de sus obras se puede
decir que el concepto normativo de su teoría puede servir para construir un modelo
hartiano de ciencia jurídica. La norma en Hart no tiene las mismas connotaciones que en
Kelsen o en Ross. La norma jurídica en Hart implica comportamientos regulares de las
personas y autoridades que aceptan (cuestión de eficacia o acatamiento) para que dicho
comportamiento sea jurídico sin importar las razones específicas que tengan para ello,
puede ser el miedo, convicciones éticas o el interés, entre otras. Hart distingue dos
tipos de normas: primarias y secundarias. Las primeras regulan las conductas de los
ciudadanos y las últimas se dirigen a las autoridades para que puedan hacer efectivas las
normas primarias.
Las normas secundarias son de tres tipos:

a).- De adjudicación, que son las normas procesales que el juez y las autoridades aplican
para decidir;
b).- Las de cambio, que sirven para modificar o reformar normas, y la más importante de
todas c).- La regla de reconocimiento, norma que permite identificar si una norma
pertenece o no al sistema normativo, es decir, si es válida. La norma de reconocimiento
hace las veces de la norma fundamental en la teoría de Kelsen. Además existen dos
niveles del lenguaje respecto a las normas: el lenguaje de las normas (que es lo que las
normas en sí mismas expresan) y el lenguaje sobre las normas (lo que decimos sobre las
normas).
Podemos decir que el objeto de la dogmática jurídica en Hart son las normas
válidas, que son aquéllas que cumplen los requisitos de la norma o regla de reconocimiento.
La teoría hartiana hizo algo que Kelsen no desarrolló: el análisis sobre la indeterminación
de las normas. La indeterminación de las reglas o normas es una indeterminación en el
lenguaje del legislador que tiene una doble causa: indeterminación semántica debido a que
las orientaciones que las reglas o normas generales pueden proporcionar para las
situaciones particulares son necesariamente limitadas.
Cabe señalar que la ciencia jurídica hartiana se caracteriza por:
1°).- Su carácter normativo, en atención a la distinción entre normas o reglas primarias y

secundarias;
2°).- La regla de reconocimiento o criterio para medir la validez de las normas es de
carácter sociológico, es decir hay una identificación entre validez y eficacia;
3°.- Las reglas jurídicas son indeterminadas (el derecho tiene una textura abierta); y,
4°).- El juez tiene cierta discrecionalidad en los casos difíciles o poco claros.

En conclusión, la ciencia jurídica hartiana ha sido criticada por no asumir

plenamente el carácter político, cultural e histórico de la regla de reconocimiento; por
identificar validez con eficacia; por no haber distinguido más materiales normativos. No
obstante lo dicho, toda la concepción teórica del derecho anglosajón se ha elaborado en las
últimas décadas a partir de lo realizado por Hart.
4.4.- Los Modelos de Bobbio.
Por lo que respecta a las reflexiones de Norberto Bobbio sobre la ciencia jurídica,
cabe señalar que variaron con el tiempo. En una primera etapa pareció que el derecho
podía ser una ciencia si lograba construir un lenguaje propio y riguroso, así la ciencia
jurídica consistiría en el estudio de las normas, entendidas como enunciados lingüísticos.
En una segunda etapa Bobbio consideró que el derecho podía ser una ciencia normativa
desde tres sentidos:
1°).- Desde el objeto, el derecho sería una ciencia normativa si se ocupa de normas;
2°).- Desde el método, la ciencia jurídica sería normativa si se analiza desde un punto de
vista normativo y no desde un punto de vista causal-explicativo; y,
3°).- Desde la función, el derecho sería ciencia normativa si trata de establecer normas.
Cabe señalar que Bobbio considera en esta segunda etapa a la ciencia jurídica como
normativa desde su objeto y su método, pero no necesariamente desde su función.
Posteriormente hizo matizaciones a esta segunda etapa de su pensamiento, y así, estimó que
el objeto de la ciencia del derecho eran las normas, pero también los valores y hechos; en
cuanto al método insistió que tenía que ser sólo normativo, y respecto a la función,
consideró que la ciencia jurídica no consiste únicamente en describir normas sino también
en producirlas, aunque sus enunciados tengan más semejanza con las recomendaciones o
consejos.
Finalmente, en una tercera etapa determinó dos modelos de ciencia jurídica:
1°).- Sistema cerrado-sociedad estable-derecho como sistema autónomo. En este modelo el

objeto de la ciencia jurídica son las normas previamente dadas y la función del jurista
teórico consistirá en indicar cuáles son las reglas válidas y en interpretarlas;
2°).- Sistema abierto-sociedad en transformación-derecho como subsistema social. El
objeto de la ciencia jurídica son los hechos sociales y las normas son las valoraciones de
esos hechos; en cuanto a la actividad del jurista, ésta consistirá no tanto en interpretar sino
en buscar el derecho. La ciencia jurídica contemporánea se orienta a este segundo
modelo, en donde el derecho es un sistema abierto a fuentes jurídicas extra-legislativas y
extra-estatales; el derecho debe entenderse en una sociedad en transformación, lo que
implica reconocer la importancia creciente de normas de organización frente a normas de
conducta, el paso del control social basado en la sanción a un control social basado en
normas técnicas que fijan conexiones entre medios y fines, y el paso de una función
represiva o garantista a una promocional. La ciencia del derecho no puede entenderse
auto-suficientemente sino que está en relación con el sistema económico, político y social.

4.5.- Los Modelos Argumentativos.
Por otro lado, en las últimas décadas ha cobrado importancia un modelo de ciencia
jurídica basado en la argumentación que sustituye la interpretación literal de las normas,
exige el abandono del silogismo formal en la interpretación, y se aproxima a los
antiquísimos métodos de la interpretación retórica basada en la ponderación y en la
razonabilidad. Se entiende que el derecho es algo más que ley, y su intérprete más que
conocer las normas jurídicas debe aprehender el “ethos” del ordenamiento y del sistema
jurídico en su relación con el contexto social, político y económico. En palabras de Prieto
Sanchís, en el derecho se ha desplazado la norma a favor del derecho como argumentación.
Las razones son las siguientes:
1°).- El derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los nuevos conflictos, lo
que provoca tanto la aparición de lagunas como el mantenimiento de soluciones obsoletas e
insatisfactorias.
2°).- El derecho no tiene, como pretende, un carácter sistemático o coherente, lo que deja en
manos del juez la respuesta ante el caso concreto.
3°).- El derecho no puede quedar encasillado en la ley del Estado, pues existen fuentes
sociales que compiten con ella y que han de ser también ponderadas por el intérprete.
4°.- La letra de la ley se muestra necesariamente insuficiente, en el sentido de que tras los
enunciados se encuentra un fin o interés social que remite a una constelación de valores que
asimismo han de pesar en la decisión judicial. Y finalmente;
5°).- La comprensión de los enunciados jurídicos no es, en ningún caso, una tarea
simplemente receptiva, pasiva o mecánica, sino que requiere una especial actitud
hermenéutica donde la sociedad y la cultura recrean o renuevan el texto mudo de la ley
El modelo argumentativo de derecho pretende superar los tradicionales modelos

formalistas, iusnaturalistas y realistas. El modelo argumentativo del derecho toma en
cuenta los aspectos dinámicos del derecho, es decir su puesta en operación en los tribunales
o en las instancias administrativas, lo que hace pensar que es necesario que en las
facultades de derecho de nuestro país, estos aspectos dinámicos, el conocimiento y análisis
de las decisiones, sea objeto de estudio formal. El modelo argumentativo también brinda
herramientas útiles no sólo para perfeccionar la sagacidad del litigante o del juez, sino para
cumplir los fines del derecho. Además, epistemológicamente, por abordar el objeto de
conocimiento de una forma más completa, resulta indudablemente superior a otros
modelos.
Es importante señalar que en este modelo no se adapta a la separación tajante entre

derecho y moral. Se propone una conexión entre moral y derecho que no es total ni
absoluta, pero que sí constituye una pretensión de corrección de la moral al derecho para
permitir la crítica jurídica, moral y política al derecho vigente, para auxiliar en futuras
reformas al ordenamiento, y para evaluar el ordenamiento en términos de legitimidad.
En este contexto los elementos del modelo son:

a).- Distingue materiales jurídicos distintos a las reglas (los principios, directrices y
valores);
b).- Rechaza las teorías semánticas de la interpretación de carácter puramente lingüístico y
propone un concepto más que principalista, interpretativo del derecho; y,
c).- El modelo interpretativo admite que el juez está pre-condicionado por elementos
contextuales y valorativos;
d).- Hay una visión hermenéutica del derecho, por lo que los elementos de sentido y
significado son fundamentales (el ethos);
e).- Conecta derecho con la moral;
f).- Se entiende el derecho no sólo como normas de diverso género (reglas, principios,
directrices y valores) sino también como procedimientos para generar condiciones de
argumentación en libertad, simetría e imparcialidad; y finalmente,
g).- La argumentación en el derecho pretende ser un procedimiento discursivo correcto.
5.- Ciencia Jurídica, Teoría del Derecho y Filosofía.
Es importante considerar que en este punto nos referimos a tres disciplinas que en
distinto nivel epistemológico se ocupan del estudio, la reflexión, la aplicación o la
evolución del derecho, es decir, la construcción del pensamiento juridico. Son planos del
conocimiento jurídico que se ubican en distintos niveles de abstracción, la ciencia jurídica o
dogmática se encuentra en el nivel inferior, en el intermedio está la teoría general del
derecho, y en el nivel más abstracto, la filosofía del derecho.
La ciencia jurídica en su denominación tradicional es también conocida como

dogmática jurídica o doctrina jurídica. La denominación proviene del positivismo
jurídico, y en su sentido más tradicional y ortodoxo no parte de hechos experimentales sino
de proposiciones sobre las normas. Su objeto de estudio es un sistema o subsistema
jurídico vigente (normativo) de carácter racional. Su método consiste en un análisis de
punto de vista interno o normativo desde el que opera: los enunciados dogmáticos se emiten
desde la perspectiva del aceptante (del jurista, juez, docente u operador jurídico), esto es, de
alguien que considera a las normas como guía de conducta y criterio de justificación y de
crítica. En cuanto a su función, la dogmática suministra criterios para la aplicación de las
normas vigentes y para la estabilización y cambio del sistema jurídico. La dogmática
jurídica cumple una función eminentemente práctica, constituye una técnica (una técnica de
segundo grado, en relación con el juez y la autoridad), y no una ciencia según el profesor
Atienza, que trata de explicar cómo se puede producir un determinado resultado, dadas
ciertas condiciones. Es decir, su fin primordial no es conocer, sino obtener ciertos
resultados prácticos valiéndose de ciertos conocimientos. Son, entre otras, parte de la
dogmática jurídica los estudios sobre las distintas ramas del derecho: privado (civil y

mercantil), público (constitucional, administrativo, internacional, etcétera), social (agrario,

laboral, de la seguridad social, etcétera)
Ahora bien, en cuanto a la teoría general del derecho, podemos decir que se ocupa
de los distintos materiales normativos (diferentes tipos de reglas, principios, valores,
directrices, definiciones, etcétera), de los problemas del ordenamiento jurídico (por ejemplo las
lagunas y las antinomias –contradicción entre dos leyes-), y del análisis de los conceptos
jurídicos fundamentales, que son aquellos comunes a los diversos sistemas jurídicos o a las
diversas ramas del derecho (derecho, no derecho, deber, responsabilidad, inmunidad,
etcétera). Se sitúa en un nivel de abstracción superior al de la dogmática jurídica. Su
método busca configurar una teoría formal y abstracta del derecho en la medida en que no
se interesa por los contenidos de un derecho particular o por la evolución histórica o
comparada de los diversos sistemas jurídicos. Su función es la de conformar una visión
del derecho abstracta, lógica y formal, que pueda permitir la comprensión de cualquier
sistema jurídico particular. Sugiere por tanto, una visión del derecho unitaria y sintética que
se edifica a partir de las dogmáticas particulares.
Por otro lado, respecto a la filosofía del derecho su objeto es reflexionar sobre las
dogmáticas jurídicas, la teoría general del derecho, los diversos saberes jurídicos y las
diversas prácticas jurídicas.
Analiza el derecho desde el nivel más alto de abstracción en sus elementos

ontológicos (lo qué es el derecho, sus límites, si es posible hacer una pregunta así),
epistemológicos (el conocimiento del derecho), metodológicos (las maneras de
comprenderlo y estudiarlo), axiológicos (los valores que justifican y orientan el derecho) y
funcionales del derecho: por ejemplo, de control y de cambio, etcétera. Desde el método,
las filosofías del derecho pretenden dar una visión totalizadora del fenómeno jurídico. En
cuanto a su función, ésta es esencialmente crítica, de evaluación y de análisis sobre la
legitimidad o justificación del derecho, pero también de supervisión del uso de conceptos y
métodos, y de orientación práctica, siempre desde una visión externa al derecho.
Cabe señalar que para Norberto Bobbio, la finalidad más importante de la filosofía
del derecho es decirnos como “debería ser” el derecho desde una visión externa al mismo
(teoría de la justicia). En la actualidad la función de los filósofos del derecho debería ser
la de actuar como intermediarios entre las disciplinas y prácticas jurídicas, por un lado, y
con el resto de las prácticas y disciplinas sociales (incluida la filosofía), por el otro, y en
esto podría consistir su mayor utilidad.
Por otro lado, se suelen mencionar cuatro sectores o áreas de la filosofía del
derecho: a).- Teoría del Derecho.- También conocida como Ontología Jurídica, ocupa de los
modos más generales de entender el derecho, esto es, los límites de lo jurídico. (Analiza y
cuestiona, criticando externamente los modos generales de entender el derecho, nivel
externo)
b).- Teoría General del Derecho.- Analiza las relaciones entre derecho y moral, el poder, la
ideología, las relaciones sociales o el conflicto. (Es decir, no cuestiona el marco jurídico
con el que se opera a nivel interno)

c).- Teoría de la Ciencia Jurídica.- Se refiere a la reflexión sobre el concepto de ciencia o

ciencias jurídicas, propuestas de modelos alternativos, situación de las ciencias jurídicas en
el conjunto de los conocimientos.
d).- La Teoría de la Justicia.- se refiere a un análisis de carácter prescriptivo de la justicia,
de las teorías de la justicia, y aún de las meta-teorías de la justicia, no se ocupa de las
cuestiones descriptivas de la justicia como la sociología jurídica ni de cuestiones técnicas
relacionadas con la política jurídica (cómo mejorar instituciones, decisiones, etc.)
Otro apartado reflexiona entorno a la historia de la filosofía del derecho, ésta

consiste en el estudio de los anteriores problemas desde una perspectiva histórica que ayuda
a describir y explicar situaciones o contextos actuales similares.
6.- Las Disciplinas Jurídicas.
Es importante considerar que el análisis del derecho no puede quedar constreñido a

sus elementos normativos, ni siquiera a sus elementos fácticos y valorativos como lo hace
la teoría tridimensional. El estudio del derecho es pluridisciplinar, o multidisciplinar y
comprende elementos de teoría general del derecho, de filosofía jurídica, pero también
sociológicos, históricos, comparados, económicos, antropológicos, psicológicos, políticos,
lógicos, entre otros; además se auxilia de la informática, de la teoría de juegos, y de
diversas técnicas como la técnica legislativa.
Una visión del derecho que no lo comprenda en su totalidad, en sus diversas facetas, no
sólo carecerá de integralidad sino que tenderá a ser un análisis sesgado y parcial. Es cierto
que sus elementos más visibles son los normativos, pero no son los únicos. El jurista de
nuestra época debe aproximarse al derecho con una concepción abierta y completa al
fenómeno jurídico. Un ejemplo de una visión integral del derecho, la encontramos en la
obra de Héctor Raúl Sandler quien prefiere hablar de “ciencias jurídicas” en lugar de
“ciencia jurídica”, el profesor argentino señala que las ciencias jurídicas cuentan con un
alto grado de autonomía, en el sentido de que gozan de potestad para determinar su alcance
y desarrollo.
6.1.- Sociología del Derecho.
La sociología del derecho estudia desde un punto de vista externo el derecho en

acción, el derecho eficaz (que aplican y viven los tribunales, autoridades y ciudadanos),
pero también el proceso de formación del derecho y los efectos que produce en la sociedad,
esto es, la eficacia social del derecho. Es objeto de estudio de la sociología del derecho
las normas y los hechos en que consiste su producción y aplicación, pero también los
valores que representan esas normas y hechos, las ideologías jurídicas que se encuentran
presentes en el fenómeno jurídico, y a las propias instituciones encargadas de producir y
aplicar el derecho.

Cabe señalar que es una disciplina que es cultivada por juristas y sociólogos. Los
juristas se interesan por construir una sociología “en” el derecho que pueda servir como un
instrumento útil en la tarea de elaborar y aplicar un sistema de derecho positivo; para
muchos juristas el análisis sociológico en el derecho constituye un correctivo frente al
excesivo formalismo jurídico de la dogmática jurídica tradicional.
La sociología del derecho moderna tiene antecedentes modernos en la obra de

Comte, Marx o Saint-Simon quienes mantuvieron una posición hostil hacia el derecho. A
finales del siglo XIX, autores como Ehrlich, Spencer, Tönnies y Durkheim le dieron al
derecho dentro de los fenómenos sociales un lugar destacado que permite explicar los
diversos tipos de sociedades (primitivas o avanzadas); sin embargo, el fundador de la
sociología del derecho fue Max Weber que unió la teoría jurídica de la sanción con la
legitimación del poder y concibió la tesis de la progresiva racionalización del derecho
debido a su continúa formalización, entre otras importantes aportaciones.
6.2.- Historia del Derecho.
Esta área, surge en el siglo XIX, a partir de la escuela histórica de Savigny. En sus
inicios se pensó que era una ciencia que formaba parte del derecho más que de la historia;
sin embargo, a últimas fechas se señala que es sobre todo una especialidad de la historia.
Una buena parte de los autores de historia del derecho se han ocupado de la historia del
derecho privado (civil y mercantil), aunque también se ha estudiado la historia jurídico-
constitucional vinculada a la historia política, social y económica. Algunos señalan que son
parte de la historia del derecho, el derecho romano y el derecho canónico.
Su objeto de estudio son los derechos positivos no vigentes, la evolución de los mismos y el
análisis de las tendencias en la conformación de esos derechos. La historia del derecho
guarda estrecha relación con la sociología del derecho y con el derecho comparado, al
grado que un autor del siglo XX, Lévy-Bruhl, propuso reunir estas disciplinas con la
antropología jurídica para formar una que llamó jurística.
Carlos Cossio distinguió entre la historia del derecho como relación de

acontecimientos jurídicos y la historia de la ciencia del derecho como una crítica a la
ideología contenida en el saber jurídico. En la historia de la ciencia jurídica el historiador
formula su crítica a lo que en cada sistematización se consideró como lo jurídicamente
científico.
6.3.- Derecho Comparado.
Esta disciplina utiliza el método comparado con el objeto de descubrir la ley que
gobierna la evolución de los derechos, pero también y desde el siglo XIX, es un poderoso
instrumento de política legislativa. La legislación comparada sirve para proporcionar
indicaciones, ideas, sugerencias, recomendaciones, etcétera, que son útiles en la redacción
de diversas clases de leyes, códigos o hasta reglamentos. Según René David, el derecho

comparado es un instrumento de entendimiento internacional, de coexistencia pacífica, y

proporciona junto con la historia del derecho, una perspectiva adecuada para comprender
el derecho nacional.
En este contexto, la comparación puede hacerse al interior de un sistema jurídico,

por ejemplo, cuando comparamos legislación de dos entidades federativas del país; entre
instituciones jurídicas que pertenecen a la misma familia jurídica (la continental europea, la
anglosajona, la musulmana, etcétera); la comparación entre dos ordenamientos vistos en su
conjunto; o entre instituciones o normas que pertenecen a familias jurídicas distintas, y que
nos sirven de base para proponer una nueva, cambio o adición a una legislación vigente.
6.4.- Antropología Jurídica.
Respecto a esta área jurídica, se dice, no sin cierto dejo de visión colonialista y hasta
xenofóbica, que esta disciplina estudia los sistemas jurídicos de los pueblos primitivos o de
tecnología sencilla, pertenezcan o no a una época pasada. Son estudios que datan del siglo
XIX, (o en nuestro caso, en el siglo XVI, las instituciones de la colonia española) cuando
las grandes potencias europeas colonizaron enormes territorios en Asia y África. Es una
disciplina que ha cobrado gran importancia en nuestro país y otros latinoamericanos por el
auge de los estudios en materia de derecho indígena y sobre el multiculturalismo, a raíz de
la reivindicación política y social que los pueblos indígenas han hecho sobre sus derechos.
Desde luego que esta disciplina no puede entenderse como en el pasado, desde una visión
colonialista y para permitir la exclusión o la explotación de las comunidades étnicas, sino
como posibilidad para generar condiciones de pluralismo jurídico y de convivencia entre
sistemas jurídicos diversos en un mismo territorio.
En México, la antropología jurídica se encuentra en pleno desarrollo desde que el

movimiento zapatista en 1994 dio la alerta sobre los niveles de miseria y explotación en la
que se encuentran las comunidades y pueblos indígenas en nuestro país. Aunque tuvimos
una reforma constitucional en 2001, el debate sobre las maneras de hacer conciliables los
derechos indígenas con el derecho nacional no ha concluido y el marco jurídico nacional
aún requiere de reformas para lograr la convivencia armónica entre los sistemas jurídicos
estatales y los indígenas.
6.5.- Psicología Jurídica.
Referente a esta disciplina, algunas escuelas y concepciones del derecho como el

realismo jurídico escandinavo (por ejemplo Olivecrona), trataron de configurar el derecho
como un fenómeno de naturaleza psicológica (psicología del derecho). Hoy en día, lo que
se busca es que la psicología (a través de sus métodos) se aplique en el derecho para
facilitar y mejorar su funcionamiento. De esta manera se han realizado estudios desde un
punto de vista psicológico sobre la prueba testimonial o sobre los elementos psicológicos
presentes en las decisiones judiciales, de autoridades o de los jurados, o sobre la

personalidad del delincuente (psicología criminal que forma parte de la criminología).

También la psicología se ha utilizado para proponer cambios en la legislación respecto a
las sanciones penales que se estiman adecuadas para cierto tipo de delitos. La psicología
en el derecho va unida estrechamente a la sociología, por eso algunos prefieren hablar de
una psico-sociología jurídica, pues la “psique” individual siempre se manifiesta en un
contexto social determinado.
6.6.- Derecho Económico.
Es una disciplina de origen norteamericano representada por autores como Coase,

Posner y Calabressi que tiene por objeto utilizar los métodos, categorías y técnicas de la
economía en la tarea de interpretar y aplicar el derecho. Se considera que no se trata de
una simple relación entre el derecho y la economía, sino se concibe que tanto el derecho
como la economía son sistemas de distribución social de recursos y ambos obedecen a la
misma finalidad, que es la maximización de la riqueza. Los sostenedores de esta visión
proponen que el derecho se guíe por criterios económicos, y no según criterios jurídico-
dogmáticos tradicionales.
6.7.- Lógica Jurídica.
La lógica jurídica forma parte de la teoría general del derecho. Tiene dos grandes
campos: la lógica del derecho y la lógica de los juristas. La lógica del derecho consiste en
el análisis formal, prescindiendo de su contenido, de las normas y de los sistemas
normativos, se le conoce también como la lógica de las normas o lógica deóntica.
La lógica de los juristas por su parte consiste en el análisis lógico de los razonamientos de
los juristas, tanto en la creación de las normas como en la interpretación y aplicación de las
mismas. Es importante señalar que la argumentación jurídica no sólo emplea la lógica
formal basada en el silogismo sino también otras formas de razonamiento que tienen
relación con la retórica, y que además, la argumentación jurídica no puede ser constreñida
exclusivamente a la lógica porque los argumentos son contextuales, es decir toman en
cuenta el contexto y las habilidades del orador para desarrollarse, e importan también
elementos que hacen referencia al comportamiento de los que argumentan (conocidos como
elementos pragmáticos, entre ellos, la imparcialidad, la libertad o la igualdad de oportunidades
para argumentar)
6.8.- Informática Jurídica.
Esta área del derecho implica, no sólo, la utilización de las computadoras en el

derecho. El uso de las computadoras ha tenido una gran importancia en todas las
disciplinas jurídicas, en realidad se trata de una revolución informática que ha alterado

profundamente el derecho en cuanto sistema de regulación social. La informática, por

ejemplo, modifica profundamente el manejo de los materiales jurídicos (informática jurídica
documental), la organización burocrática del trabajo (informática jurídica de gestión),
facilita la toma de decisiones jurídicas mediante la construcción de sistemas jurídicos
expertos, proporciona conceptos y métodos que contribuyen al mejor conocimiento del
derecho (informática jurídica teórica), y genera una nueva rama del derecho y una nueva
disciplina relacionada con la regulación jurídica del uso de las computadoras, procesadores
y aplicaciones.
6.9.- Política Jurídica.
La política jurídica es una disciplina técnica vinculada a la dogmática jurídica, que

trata de hacer operativas las teorías de la justicia en el nivel de la producción, interpretación
y aplicación del derecho. Hans Kelsen señalaba que los actos de creación del derecho
(legislación) y los actos de aplicación del derecho (decisiones judiciales y de otras
autoridades) constituían actos de política jurídica. Se considera que es parte de la teoría y
técnica de la legislación.
6.10.- Ética Jurídica.
Esta área se refiere a la filosofía del derecho que se ocupa de los valores o fines
jurídicos. También se denomina axiología jurídica. Se refiere a aquéllos elementos de
carácter ético que constituyen el ideal regulativo y correctivo del derecho, que lo orientan,
pero que también sirven para guiar su elaboración, interpretación y aplicación. Son las
metas jurídicas últimas que están presentes en todo fenómeno jurídico, de suerte que el
derecho no podría concebirse sin fines relacionados a la libertad, la igualdad, la
solidaridad o la justicia. La ética jurídica además permite algún nivel de conexión entre el
derecho y la moral.
7.- Consideraciones Entorno al Pensamiento Jurídico Contemporáneo.
Sin duda, el derecho es uno de los más complejos fenómenos sociales. Al

examinar sus funciones se advierte que igual acompaña los cambios en la vida de una
comunidad que los propicia, los retrasa o los deforma. La afirmación se hace porque se
sabe que la norma obliga, prohíbe, permite o premia conductas; sin embargo, hay
ocasiones en que la rapidez de los procesos sociales, en especial los asociados con la
tecnología y la innovación, parecen anticiparse a su regulación formal. Llega a suceder
que las conductas resultantes de nuevas formas de interrelación dan la impresión de
desbordar los marcos normativos aplicables. En un sentido inverso, ocurre que a partir
de la norma se generan nuevas condiciones de organización y de relación, o se
sustituyen de manera deliberada formas de comportamiento antes aceptadas. Aun
cuando la plenitud del ordenamiento jurídico hace suponer que no existen vacíos legales, la

realidad, en particular cuanto concierne a los desarrollos científicos y tecnológicos, indica

otra cosa.
Por ello, el derecho no es por sí solo un vehículo de cambio ni una causa de

estancamiento. Puede ser utilizado como un factor conservador para reprimir cambios o
como un elemento dinamizador que los desencadena. Hay una tensión continua entre
ambas posibilidades que se resuelve conforme a las decisiones que en cada caso toman los
Estados, en especial al establecer sus normas básicas o constitucionales, pues ahí residen
los principios que vertebran el resto del ordenamiento. En casos concretos esos principios
llegan a chocar o tropezar en su desarrollo legislativo y reglamentario porque pueden
contener soluciones o desencadenar consecuencias contradictorias.
Es claro que el análisis de las normas permite identificar su significado en tanto que
reglas susceptibles de aplicación coactiva. Quienes se interesan por contrastar el
enunciado normativo con la normalidad social siguen otra vía de estudio. Los métodos
analítico y sociológico permiten verificar los diferentes aspectos del ordenamiento. Hay
quienes indagan otros elementos, como el nexo entre la norma y los valores éticos, y una
forma más de ver el derecho es en su relación con el entorno cultural, pues aquí es donde se
advierten de manera más clara los efectos sinérgicos entre el universo normativo y el
universo normado.
Ahora bien, el derecho es una técnica de organización institucional, por lo que hay
que prestar especial atención al diseño aplicado en cada caso. Las mismas normas tienen
consecuencias diferentes en contextos distintos y provocan efectos de magnitud variable
según el diseño completo de cada ordenamiento. El margen de decisión de los órganos
competentes en cuanto a las disposiciones jurídicas del Estado está relacionado con la
calidad y la eficacia de las instituciones, con la materia que se regula y con los intereses de
los sujetos a regular. Un mismo Estado adopta diferentes enfoques o dispone de distintas
capacidades de acción en sus diversas etapas históricas.
En ese punto debe tenerse presente que la soberanía de los Estados no es, ni ha sido
nunca, un atributo absoluto. Los condicionamientos que relativizan el poder del Estado
mudan de intensidad según la posición y la dimensión de otros procesos de poder internos o
externos. El Estado constitucional sólo dispone del monopolio del poder coactivo, pero
no monopoliza el poder total.
Sin duda, la soberanía es un factor de cohesión que permite identificar uno de los
elementos del Estado. Con frecuencia se incide en el equívoco de entenderla como un
poder único e ilimitado, pero en el universo de las instituciones jurídicas y políticas no
existe la absolutidad, por eso los procesos legislativos están sujetos a una gama de factores
que incluye ideologías, intereses, corrientes de opinión, compromisos, acuerdos, inercias,
exigencias y expectativas a los que obedecen quienes dictan cada regla por las vías
legislativa, jurisprudencial o administrativa, en un lugar y en un momento determinados.
Es así que en la creación normativa no existen la neutralidad de los agentes ni la potestad
exclusiva y suprema de los legisladores.

Además, el derecho tiene un alto grado de plasticidad que lo mismo lo hace un

instrumento progresivo que regresivo, liberador que represor, concentrador o
descentralizador. Catalogar las normas conforme a alguna de esas o de otras categorías
no significa que el correspondiente ordenamiento jurídico sea homogéneo. Santi Romano
concebía el ordenamiento como “un sistema de normas concatenadas entre sí lógicamente”,
aunque estuviera formado por “trozos” y de manera imperfecta, por lo que se puede
constatar que en cualquiera que se analice son identificables los elementos dominantes,
pero sin que en todos los casos exista una coherencia sistémica que lo ponga a salvo de
antinomias (contradicción entre dos leyes) y hasta de aporías (argumento opuesto o leyes
opuestas). El ordenamiento, en un sentido descriptivo, es el conjunto de normas e
instituciones vigentes y válidas en un Estado.
Este contexto es lo que justifica examinar las principales corrientes de pensamiento

en diferentes disciplinas jurídicas, se pretende identificar cuáles son los rumbos que la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia han seguido para responder a las necesidades del
tiempo presente y, en muchos casos, para anticipar las del futuro previsible. Esas
demandas actuales o potenciales corresponden lo mismo a las de equidad, justicia o
democracia que a las de organización administrativa, prestación de servicios, fiscalidad,
utilización de los recursos naturales o desarrollo general. Todo esto, por otra parte, es
regulado por normas de fuente nacional e internacional, con la tendencia al incremento
de estas últimas. Las áreas jurídicas en las que inciden esas demandas son muchas de las
tradicionales y otras que se han conformado en las décadas más recientes.
En la Edad Media, al derecho civil romano se adicionó una nueva área: el canónico, y
durante siglos se preparó a los abogados en “utrumque ius” (ambos derechos). Luego la
complejidad de las relaciones entre los Estados llevó a configurar el derecho de gentes o
internacional, y el derecho de guerra. La Enciclopedia francesa mostró que en la
Ilustración ya se hablaba de derecho marítimo como el elenco de “las leyes, reglas y usos
que rigen la navegación, el comercio por mar y, en su caso, la guerra en el mar”, y de
derecho político, integrado por “las reglas que se deben seguir para el gobierno de una ciudad,
de una provincia o de un Estado”.
Para el siglo XIX se vio prosperar nuevas áreas jurídicas, como el derecho
constitucional y el derecho administrativo. La siguiente centuria fue muy productiva en
cuanto al nomenclador jurídico. Surgieron nuevas ramas, como el derecho social, el
derecho cooperativo, el derecho del trabajo, el derecho agrario, que ilustran la repercusión de
las reivindicaciones colectivas, y el derecho aéreo y espacial, el bio-derecho, el derecho
genómico, el derecho de los energéticos, para ilustrar la trascendencia de los aportes
científicos y técnicos.
Sin duda, de las disciplinas tradicionales se desprendieron subespecialidades, como

el derecho familiar o el derecho al que en México denominamos “inquilinario”. Del
derecho constitucional se han autonomizado materias como los derechos humanos, el
derecho electoral, el derecho parlamentario y el derecho procesal constitucional, por
ejemplo. Otras áreas que han cobrado autonomía conceptual derivan a su vez de los
derechos humanos, como el derecho de la educación, el derecho de la información y el
derecho cultural, para sólo aludir a algunas de las disciplinas aparecidas en el siglo XX.

En la actualidad se conjugan varios factores que imprimen al derecho nuevas

modalidades, o de los que resultan tendencias que en algún momento tendrán que ser
consideradas por el ordenamiento jurídico. En el ámbito del Estado se da la tensión entre
lo público y lo privado y, si bien en las décadas más recientes dominó la inclinación hacia
una creciente transferencia de funciones y de servicios públicos al ámbito privado, también
se advirtió una corriente abogando por recorrer el camino inverso, pero sin orientarse al
estatismo. Por otra parte, numerosas actividades reguladas por el Estado comienzan a
escapar de su control. Por ejemplo, la administración del espectro radioeléctrico
mediante permisos y concesiones tiene que adecuarse a las crecientes posibilidades de que
una persona singular, apoyada en un sencillo aparato telefónico, se pueda convertir en un
emisor de información pública.
Por otro lado, en el orden social se avistan cambios que tendrán un impacto
significativo en el ordenamiento. Uno de ellos es la longevidad, como resultado de
mejores condiciones de vida y de cada vez mayores avances científicos. Las
consecuencias de la vejez en materia laboral, educativa, sanitaria, asistencial, habitacional y
económica serán de magnitud creciente y obligarán a respuestas jurídicas imaginativas.
En este contexto, se viven intensos procesos de cambio y es probable que en el

curso de las décadas, e incluso año con año, se vayan produciendo nuevos factores que
obliguen a formular ajustes normativos. Muchos de los cambios pretéritos de la realidad
circundante precedieron a las reglas correspondientes; en lo sucesivo habrá que estar
atentos para formular esas respuestas de manera más oportuna, a la luz de lo que resulte
previsible. Por ejemplo, la aparición de vehículos automatizados implicará una importante
modificación en las reglas de tránsito, y no está lejano el momento en que otro tanto se
pueda requerir para la navegación aérea, marítima y fluvial.
En conclusión, vemos que en la medida que la sociedad crece, se hace compleja y

heterogénea, cuyos intereses son de igual forma muy diversos y diferenciados, lo que
requiere son propuestas y soluciones cada vez más creativas, imaginativas, complejas y
multidisciplinarias. Los fenómenos de globalización, tecnología, integración cultural, el
avance en materia de igualdad, etc., hace que pensemos y repensemos la construcción del
pensamiento jurídico en todas sus vertientes.
UNIDAD II
“EPISTEMOLOGÍA Y TEORÍA DEL DERECHO EN LA ANTIGUEDAD”

Al finalizar la unidad el alumno describirá las principales características de la

epistemología y la evolución de la teoría del derecho. Identificará la relación entre la
epistemología y la evolución teórica del derecho.
1.- Aspectos Generales de la Epistemología.
El objeto de estudio de la Epistemología, es el conocimiento, y éste es un aspecto

fundamental en la formación de cualquier profesionista, pues en la medida en que se
comprenda su contenido y el papel que desempeñan las partes que intervienen en él,
existirá mayor conciencia de los factores objetivos y subjetivos que se presentan en su
desarrollo.
Desde la antigüedad, los filósofos griegos hicieron una importante distinción entre
la “doxa” y la “episteme”, entendiendo por la primera, la simple opinión y, por la segunda,
el auténtico conocimiento, producto del razonamiento y la aplicación de métodos. Esto es
lo que distingue al científico del ignorante.
Por lo tanto, en dicho proceso, junto con el sujeto cognoscente y el objeto de

conocimiento, está presente la utilización de los métodos, es decir, los caminos a seguir
para la obtención del conocimiento. No obstante que el abordaje de los mismos corresponde
a la siguiente unidad, ya desde ahora puede vislumbrarse su relación con la temática que
nos ocupa. Concretamente, el estudioso del Derecho requiere de la adquisición de
habilidades para la construcción de nuevos conocimientos, con base en los ya existentes, a
través de las herramientas de la Lógica y de una actitud científica, crítica y propositiva.
De acuerdo con lo anterior, la adecuada identificación de los tipos de objetos de

conocimiento ante los que se ubica el estudioso del Derecho, así como de las diversas
teorías del conocimiento, resulta de suma relevancia en el examen metodológico de
cualquier institución o fenómeno jurídico. Esto se justifica en virtud de que cada modelo
epistemológico, sea objetivista, subjetivista o dialéctico, ofrece distintos criterios de
análisis que pueden ser dirigidos a la investigación y discusión fundamentada de los
grandes temas nacionales, desde el punto de vista jurídico e interdisciplinario.
En este contexto podemos definir que una epistemología es un método de conocer, es

un método de conocimiento; y si queremos sistematizar un conocimiento sobre el derecho
debemos sistematizar el método de obtenerlo; esta cuestión es importante porque ha marcado a
lo largo de la historia los diferentes modelos de conocimiento sobre el derecho, dicho de
otra manera, el derecho ha tenido diferentes epistemologías a lo largo de la historia, las más
importantes han sido el “iusnaturalismo” (derecho natural) y el “iuspositivismo” (derecho
positivo).
El derecho natural es el primer modelo epistemológico y tiene su desarrollo desde

los griegos hasta el nacimiento del mecanicismo a finales del siglo XVII o comienzos del
XIX, el derecho positivo sigue el modelo epistemológico científico. El primer modelo es
un modelo metafísico y por ello presta mucha atención al derecho ideal, mientras que el

segundo es un modelo físico y hace mucho hincapié en la medición y valoración de los

hechos relacionados con el derecho.
2.- Problemas del Conocimiento.
Sin duda, el concepto de ciencia es en sí mismo problemático y su discusión y

análisis en profundidad es materia de la filosofía de la ciencia, la gnoseología o
epistemología.
Plantearse el problema del concepto de ciencia no es tarea fácil; a preguntas tales

como: ¿Qué es la ciencia? (y por contraste qué no es ciencia), ¿Cómo procede la ciencia?
¿En qué consiste la ciencia?; al mismo tiempo surgen inmediatamente otros interrogantes
de tipo más básico: ¿Es posible el conocimiento?, en caso afirmativo, ¿Cómo podemos
conocer?, pues cualquier cosa que se diga de la ciencia algo es indudable: la ciencia es una
forma de conocimiento; de modo que antes del problema epistemológico propiamente
dicho tenemos el problema gnoseológico, el problema del conocimiento como tal.
El problema gnoseológico se encuentra presente ya en los comienzos de la reflexión

filosófica en Grecia. Para Parménides de Elea, el pensar no tiene otro objeto que el Ser y
éste no se identifica con las cosas múltiples que devienen, el mundo de los sentidos, sino
que es permanente, eterno, inmóvil y necesario. En consecuencia, la multiplicidad y el
devenir se oponen al Ser; la vía de los sentidos es falaz y conduce al error.
Mientras los Eléatas sostenían la existencia del Ser, los sofistas vinieron a sostener
la no-permanencia y relatividad de todo. Para Protágoras de Abdera no hay
verdaderamente Ser sino sólo “fenómenos” y “cambio”. Pero he aquí que si no hay Ser no
hay verdad en términos absolutos y permanentes, por lo que el “hombre es la medida de
todas las cosas”. El pensamiento de los sofistas vino a sostener un relativismo que se
traduce en un escepticismo de fondo.
En Sócrates, la Realidad supera siempre al hombre, por lo que hay que ser cauto y
prudente a la hora de hablar de la “verdad”. El hombre sabio es consciente de su
ignorancia, lo que no implica un escepticismo, sino la aceptación humilde de la limitación
como principio del saber.
La búsqueda de la sabiduría es el más grande anhelo socrático, pero este principio

de la sabiduría es reconocer que el hombre (y por lo tanto el conocimiento que pueda
obtener) es finito y limitado. La verdad, por otra parte, no debe buscarse fuera (el camino
de los sentidos), sino dentro. Para algunos Sócrates representa un descubrimiento del
hombre y, hasta cierto punto, de la reflexión sobre sí como punto de partida, del re-
descubrimiento del Ser y, al mismo tiempo, una exigencia de conocimiento filosófico no
solo para los griegos sino universalmente válido.
Según Johannes Hessen en su “Teoría del Conocimiento”, el fenómeno del
conocimiento linda con tres esferas distintas:
a).- El sujeto (esfera psicológica)
b).- La imagen (esfera lógica)

c).- El objeto (esfera ontológica)
De aquí que toda reflexión epistemológica se realice, necesariamente, desde una

ontología o remita a ella. Así ocurre (como acabamos de ver) en los presocráticos, en
Platón, Aristóteles y toda la historia del pensamiento.
En este contexto, a partir de la dualidad “sujeto-mundo” proveniente de la filosofía

griega el problema del conocimiento se presenta como una cuestión de correspondencia
entre el sujeto (conciencia o mente cognoscente) y el objeto. Siguiendo a Hessen, el
problema así planteado puede descomponerse en las siguientes cuatro sub-cuestiones:
a).- Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? (posibilidad del conocimiento).

b).- Cuál es la fuente o base del conocimiento humano? (origen del conocimiento).
c).- Existe sólo una o varias formas de conocimiento (formas del conocimiento).
d).- Cómo distinguir con certeza lo verdadero de lo falso? (criterios de verdad).
A la primera pregunta obviamente sólo cabe responder por la afirmativa si no se

quiere asumir o caer en una posición escéptica, a partir de la cual cesa toda discusión sobre
el conocimiento. La ciencia, cualquiera fuera la forma en que se la entienda, la filosofía y
la historia cultural de la humanidad suponen admitir esta posibilidad como punto de partida.
Claro que una vez admitida esta posibilidad inmediatamente surgen diferentes
formas de entender dicha posibilidad, pudiéndose resumir en las siguientes:
 Dogmatismo, que habitualmente adopta la forma de tradicionalismo o racionalismo.

 Relativismo, que reconoce la posibilidad del conocimiento sólo limitado a una
esfera restringida y contingente.
 Pragmatismo, que reemplaza el concepto de “verdad” por el de “utilidad” (en el
fondo, como lo señala Hessen, es un escepticismo atenuado.
 Criticismo, encarnado en la doctrina kantiana del conocimiento.
Respecto a la segunda pregunta las posturas posibles se bifurcan en dos alternativas

opuestas representadas por el Racionalismo, que sostiene a la Razón como fuente del
conocimiento a partir de postular la inteligibilidad del mundo (Platón, Descartes, Kant) y el
Empirismo, (Locke, Hume, Mill) que sólo reconoce a la “experiencia sensible” como
fuente del conocimiento, con diversas formulaciones en cada caso y combinaciones entre sí.
En cuanto a la crucial cuestión, dada la relación “sujeto-objeto”, de cuál determina a

cuál, nos encontramos también con la polaridad “Realismo-Idealismo”. El primero
sosteniendo que el sujeto (la conciencia o mente) es determinado por el objeto, lo que
significa que el conocimiento se concibe como un isomorfismo o consonancia del
pensamiento con el objeto; el segundo postulando exactamente lo inverso, el objeto o
realidad es determinada por el pensamiento. Desde luego, como en todos los casos, existen
distintas formas de realismo e idealismo, pero las enunciadas son las posiciones básicas.
En lo que se refiere a la tercera cuestión planteada por Hessen, las formas del
conocimiento, las posiciones básicas que encontramos son las siguientes:

 La que sólo reconoce una sola forma de conocimiento, esto es el de tipo discursivo-
racional o empírico-racional, según sea la vertiente racionalista o empirista. En el
positivismo esta exclusividad es asumida por la ciencia.
 La que reconoce, además, a la intuición como una forma válida de conocimiento.
Es el caso de Platón y toda una línea de pensamiento que se continua con Plotino,
San Agustín y Pascal; pero también está expresada, si bien con distintos matices, en
Bergson, Husserl y Scheler.
 La correspondiente a la tradición místico-religiosa que sostiene a la Revelación y la
Iluminación como una forma de conocimiento supra-racional o a-racional, extra-
empírico y vivencial.
En este contexto, podemos concluir que el problema del conocimiento (en su

posibilidad, origen y formas) caben diferentes respuestas y posturas, cada una de las cuales,
así como una variedad de combinaciones entre ellas, se han dado a lo largo de la historia
del pensamiento. Estas posturas, en última instancia, implican o se vinculan a una
determinada concepción del ser, esto es, remiten a una ontología.
Por otro lado, Piaget considera que los problemas del conocimiento atraviesan por
los problemas de asimilación y acomodación. La inteligencia operativa es el aspecto
activo de la inteligencia. Implica todas las acciones, abiertas o encubiertas, emprendidas
para seguir, recuperar o anticiparse a las transformaciones de los objetos o personas de
interés.
La inteligencia figurativa es el aspecto más o menos estático de la inteligencia,

involucrando todos los medios de representación utilizados para tener en cuenta los estados
(se refiere a las formas sucesivas, formas o lugares) que intervienen entre transformaciones.
Es decir, esto involucra la percepción, imitación, imágenes mentales, dibujo y lenguaje.
Por lo tanto, los aspectos figurativos de inteligencia derivan su significado de los aspectos
operativos de la inteligencia, porque los estadios mentales del individuo no pueden existir
independientemente de las transformaciones que los inter-conectan. Piaget creía que los
aspectos figurativos o la representación de la inteligencia están subordinados a sus aspectos
operativos y dinámicos, y, por lo tanto, que la comprensión deriva esencialmente del
aspecto operativo de la inteligencia.
Por ello, en cualquier momento, la inteligencia operativa enmarca cómo se entiende

el mundo y esto cambia si la comprensión no es exitosa. Piaget creía que este proceso de
entendimiento y cambio involucra dos funciones básicas: la asimilación y la acomodación.
Este es otro criterio de los problemas del conocimiento y los diversos criterios que
interpretan y validan la ciencia.
2.1.- Teorías del Proceso Cognoscitivo.

Una teoría cognoscitiva, es la que trata del aprendizaje que posee el individuo o ser
humano a través del tiempo mediante la práctica, o interacción con los demás seres de su
misma u otra especie. La persona contribuye de manera activa al desarrollo. La “Teoría
Cognitiva del Aprendizaje” explica por qué el cerebro constituye la red más increíble de
procesamiento e interpretación de la información en el cuerpo a medida que aprendemos
cosas. Cuando decimos la palabra “aprendizaje” generalmente nos referimos a “pensar
usando el cerebro”.
Para la psicología cognitiva es la que se preocupa del estudio de procesos tales

como lenguaje, percepción, memoria, razonamiento y resolución de un problema. Esta
área de estudio concibe al sujeto como un procesador activo de los estímulos. Es este
procesamiento, y no los estímulos en forma directa, lo que determina nuestro
comportamiento.
La taxonomía científica no es una parte de la lógica, sino de la filosofía de la

ciencia. Existen diversas clasificaciones del conocimiento científico, pero una de ellas, que
puede ser útil para reflexionar sobre las características de la ciencia del derecho y su objeto
es la siguiente: La división fundamental es entre ciencias empíricas y ciencias formales.
En las primeras, el objeto de conocimiento forma parte de la experiencia sensorial, es decir,
puede apreciarse por los cinco sentidos. En las segundas, este objeto es conceptual o
formal, y no puede someterse a la experiencia sensorial, como es el caso de la lógica y de la
matemática.
Con esta perspectiva de implicación extensiva: es suficiente la explicación causal

para caracterizar de empírica a una ciencia. La causalidad o relación de causa y efecto no
es la única categoría explicativa de la realidad empírica, también existe la categoría del
“deber ser” o principio de imputación. Esta categoría intelectual es la que permite conocer
al fenómeno normativo y de autoridad como tal, y es la que se utiliza en la ciencia del
derecho.
Sin duda, el uso de esta categoría no la excluye de ser ciencia empírica: el derecho
no es un fenómeno conceptual, es un fenómeno que puede apreciarse por los sentidos,
aunque para su explicación no se emplee a la causalidad, sino a la imputación. De esta
manera, se puede clasificar a las ciencias empíricas en ciencias naturales y ciencias
sociales. Ya estas últimas, en culturales y normativas.
Las ciencias naturales son aquellas ciencias empíricas que se ocupan del estudio de
los fenómenos no vinculados necesariamente con la conducta humana, como es el caso de
la física, la química, la biología, etcétera. Las ciencias culturales son las ciencias sociales
que se ocupan del estudio de los fenómenos vinculados necesariamente con el
comportamiento del ser humano, pero desde el punto de vista de la causalidad, como es el
caso de la economía, sociología, antropología, psicología, etcétera.
En este contexto, las ciencias normativas son aquellas ciencias sociales que estudian
los fenómenos relacionados necesariamente con la conducta humana, pero desde el punto
de vista de la imputación o deber ser, como es el caso de la ciencia jurídica; que se ocupa
del estudio del derecho y de la ética que se ocupa de la moral.

Las teorías del proceso cognitivo tienen que ver con el aprendizaje que posee el
individuo o ser humano a través del tiempo mediante la práctica, o interacción con los
demás seres de su misma, u otra especie.
Estas teorías buscan explicar si existen cambios cualitativos en el modo de pensar

de los niños, que desarrollan en una serie de cuatro etapas entre la infancia y la
adolescencia:
a).- Sensorio-motor.
b).- Pre operacional,
c).- Operaciones concretas.
d).- Operaciones formales.
La persona contribuye de manera activa y efectiva al desarrollo. Desde esta

perspectiva las dos principales teorías del desarrollo cognitivo son las de Piaget y
Vygostky: La teoría de Piaget explica como el individuo interpreta al mundo que lo rodea a
diversas edades. La teoría de Vygostky desde una perspectiva socio cultural explica como
los procesos sociales influyen en el individuo en la adquisición de las habilidades
intelectuales.
En este contexto, la teoría del conocimiento es la disciplina filosófica que se ocupa

del conocimiento entendido como una relación entre sujeto y objeto. También se le
denomina “epistemología”.
Teoría del conocimiento en la Antigua Grecia, para Aristóteles, precursor de la

teoría del conocimiento, todo conocimiento nace de la experiencia sensible, la experiencia
que obtenemos a través de los sentidos, del contacto con la realidad (empirismo). No
podemos tener conocimiento del mundo si no tenemos contacto directo con él.
Por otro lado, para Platón, primero surge la idea y luego los objetos del mundo
sensible, mientras que para Aristóteles vienen estos objetos previamente a las ideas, este es
un concepto que los seres humanos hemos formado a partir de la experiencia sensible.
Immanuel Kant, estudió la teoría del conocimiento para intentar averiguar si era
posible reconstruir la metafísica como ciencia, realizando así una suspensión de juicio
humano que le permitiese saber:
a).- ¿Qué puedo saber? → Metafísica.

b).- ¿Qué debo hacer? → Ética, moral.
c).- ¿Qué me está permitido esperar? → Religión.
Kant, busca saber así qué límites y posibilidades tiene el hombre en estos tres
campos. Para llevar a cabo su propósito escribe la “Crítica de la Razón Pura”
En síntesis si asociamos las teorías del desarrollo cognitivo con la evolución de las
ciencias sociales, y de entre ellas, las normativas del derecho, la ética y moral de los actos

humanos tendremos un acercamiento al desarrollo del conocimiento y las ciencias que

norman la conducta humana en sociedad, así como su importancia en la época actual.
3.- Modelos Objetivistas y Subjetivistas.
Como se ha visto en esta unidad la epistemología es el estudio de la ciencia ya

lograda y, también, de la actividad científica que busca consumarse. Por su parte, los
modelos o paradigmas consisten, en la ciencia, de cualquier medio que intenta explicar en
términos o teorías especificas o disciplinares, en términos más conocidos o sencillos, una
teoría o fenómeno nuevo, menos conocidos o más complicados. Básicamente existen dos
tipos de modelos, los teóricos y los materiales o mecánicos. En los primeros se utilizan
conceptos o teorías conocidas o tradicionales, y en los segundos se utilizan elementos
visuales, como maquetas o dibujos.
En este punto de la unidad se busca explicar los modelos teóricos de la ciencia, y

con las reservas debidas, buscaremos describir las características de las más importantes
orientaciones en la historia del conocimiento humano, por medio de modelos y de
conceptos que tengan unidad y que permitan una comprensión, cuando menos parcial
dentro de la amplitud y complejidad de tal fenómeno.
Estos conceptos son los de las teorías objetivistas y subjetivistas del conocimiento,
así como los de las posturas epistemológicas con sus diversas denominaciones y corrientes.
Las teorías objetivistas del conocimiento sostienen que la realidad o existencia de

los objetos es independiente de la creencia u opiniones de los sujetos; o en otro sentido,
enfatizan elementos exteriores al sujeto, o bien, indican que el conocimiento debe tener su
base en los hechos.
Por otro lado, las teorías subjetivistas, se puede decir que reducen la realidad o la
existencia de los objetos a la realidad de los estados o actos mentales del sujeto; o también,
en otro sentido, que enfatizan los elementos interiores del sujeto o que subordinan la
posibilidad o la calidad del conocimiento a los atributos intelectuales de la persona. La
determinación y diferencia de los dos conceptos anteriores tienen las siguientes
limitaciones:
Ambos conceptos no necesariamente se excluyen entre sí, y tienen elementos que pueden
complementarse; por ejemplo, el carácter objetivista de que el conocimiento debe tener su
base en los hechos, es compatible con el carácter subjetivista de que el conocimiento se
subordina a los atributos intelectuales del sujeto.
Los elementos característicos de cada concepto no son, en todos los casos,

complementarios entre sí; por ejemplo, el carácter objetivista sobre una realidad independiente
de los objetos de conocimiento, puede ser excluyente de una postura epistemológica basada
en los hechos, pero que rechaza la existencia en sí de tales hechos. O bien, el carácter
subjetivista de la postura que sostiene como única realidad la de las ideas, puede ser
incompatible con el carácter subjetivista que subordina el conocimiento a las aptitudes
intelectuales del sujeto, pero que niega la realidad en sí, sea de las ideas o de otras cosas.

Por otra parte, el predicado “objetivista” puede vincularse con la idea de objetividad
y compartir, así, su sentido emocional positivo o deseable, cuando no en todas las posturas
objetivistas se justifica este sentido positivo.
De igual forma, el predicado “subjetivista” puede vincularse con la idea de

subjetivismo que conlleva un significado negativo o de arbitrariedad, cuando no en todas
las posturas epistemológicas que se agrupan bajo tal denominación se justifica dicho
significado.
4.- Teorías Objetivistas.
Como se ha precisado para el objetivismo, el conocimiento tiene su fundamento en

el objeto, o sea el reino objetivo de las ideas o esencias. El objetivismo propone que el
objeto determina al sujeto, quien deberá regirse por aquel.
Por ello, el sujeto reproduce al objeto que es algo dado con una estructura definida,
y es reconstruida por la conciencia cognoscente. Platón es un ejemplo. Las ideas de
Platón son realidades objetivas.
En este contexto, con la intuición sensible descubrimos los objetos del mundo
sensible por medio de la percepción y los objetos del mundo suprasensible, con la intuición
de las ideas.
Edmund Husserl rescata la teoría platónica de las ideas, con su doctrina

fenomenológica, haciendo la distinción entre la intuición sensible y no sensible; la primera
que tiene por objeto el mundo concreto, lo individual; y la segunda las esencias generales
de las cosas. Husserl se detiene en las esencias ideales como lo último, negándoles el
carácter de realidad, pero Platón les atribuye una realidad metafísica.
4.1.- Empirismo.
Para Russell, la idea empirista de que en la mente sólo existe lo que haya llegado a
través de los órganos de los sentidos se convirtió en una vieja fórmula escolástica,
Abbagnano afirma que, de acuerdo con los rasgos generales del empirismo éste fue
caracterizado por primera vez por Sexto Empírico. En la Edad Media la tendencia
empirista se hizo presente al negarse la realidad de los universales (el referente de nombres
genéricos), lo que implicó apoyarse en la experiencia y reconocerla como un proceso que
permite comprobar y examinar la realidad de las cosas. Así, la doctrina de Occam fue la
más amplia manifestación del empirismo medieval. En el pensamiento antiguo y
medieval, no se puede decir que existieran formas completas de empirismo en las que se
adoptara la exigencia de que toda la verdad sea comprobada por un método adecuado,
aunque se encuentren fácilmente algunos de sus aspectos o tendencias.

Las últimas formas específicas del empirismo son el empirismo lógico del Círculo
de Viena, y algunas corrientes inglesas y americanas. Para Camap, uno de los
representantes más importantes del empirismo lógico, la exigencia fundamental es que
cualquier enunciado, para tener significado, debe poder ser comprobado, confirmado o
puesto a prueba.
Este principio restringe la investigación al dominio de aquellos significados lingüísticos

que satisfagan la exigencia empirista de la comprobación, y a declarar privados de sentido,
es decir, sin significado, a todos los demás.
Los tres principales representantes del empirismo inglés son John Locke, George
Berkelcy y David Hume, las ideas producidas por la experiencia se dividen en:
a).- Ideas simples.- Estas ideas son las que tienen su origen en uno o dos órganos de los
sentidos, o en la combinación de éstos con la reflexión, como es el caso de la idea de
extensión. Para Locke, las ideas simples son ideas a las cuales corresponde una realidad,
que existe en sí misma y por sí misma.
b).- Ideas complejas.- Por su parte las ideas complejas están formadas por un conjunto de
ideas simples, como es el caso de la idea de sustancia. Las ideas complejas se subdividen
en sustancias, modos y relaciones. Las sustancias son ideas complejas de cosas que
pueden existir por sí mismas, mientras los modos son dependientes de las sustancias.
Es así que las relaciones, como el propio Locke comprendió, no son realmente ideas
complejas con el sentido que él daba a la expresión. Constituyen una clase propia, y nacen
de la operación mental de comparar. Por ejemplo, la causalidad es una relación que
sobreviene como consecuencia de la observación del cambio. Locke sostuvo que la idea
de conexión necesaria se basaba en una suposición previa, y no en la experiencia.
En cuanto a las percepciones del mundo exterior se consideran, por un lado, las
cualidades secundarias, que son subjetivas y suministradas por un solo órgano de los
sentidos, como el color, el sabor, el olor y la temperatura; y también, las cualidades
primarias, que son objetivas y percibidas por más de un órgano de los sentidos, como la
extensión, la forma, el movimiento y la impenetrabilidad de los cuerpos.
Por otro lado, para Abbagnano, el empirismo es la dirección filosófica que tiene
como criterio de verdad a la experiencia. Se entiende por experiencia la repetición de
ciertas situaciones para examinar sus posibles soluciones, con un carácter objetivo e
impersonal, en el sentido de que si una proposición es verificable, esto no implica que todos
los que la afirman tienen que participar personalmente en la comprobación de dicha
proposición. Para el mismo autor, el empirismo tiene los siguientes rasgos: niega la verdad
absoluta o, por lo menos, la verdad que es accesible al hombre; toda verdad puede y debe
probarse y, eventualmente, modificarse, corregirse abandonarse; no se opone o niega a la
razón, sino cuando pretende establecer verdades necesarias o absolutas. Para el
racionalismo, la razón, como concatenación de verdades, es necesaria en el sentido de que
no puede ser diferente de como es y, por tanto, no puede invalidarse, ni confirmarse. Por

el contrario, para el empirismo, tal necesidad no existe, y toda concatenación de la verdad

debe poder probarse y, en algunos casos, modificarse o abandonarse.
Otros rasgos asociados históricamente al empirismo, según Abbagnano, son los siguientes:
negación de todo conocimiento innato, o necesariamente válido; negación de lo
suprasensible, es decir, de toda realidad que no se pueda confirmar o examinar de alguna
manera.
Así mismo, hace énfasis sobre la importancia de la realidad actual, hecho o evidencia
sensible, inmediatamente presente a los órganos de comprobación; reconocimiento del
carácter limitado, parcial o imperfecto de los instrumentos que el hombre posee para la
comprobación y el examen de la verdad, y del uso de estos instrumentos en todos los
campos accesibles al hombre, y solamente en éstos.
Para Mario Bunge, entre los diferentes tipos de empirismo, se encuentran, el

empirismo radical en el que se evitan términos como “mundo” o “realidad”, porque
denotan conceptos metafísicos; se sostiene que todo lo cognoscible es nuestra propia
experiencia, y que el único objetivo de la ciencia debe ser la suma total de la experiencia
humana. Si, por su parte, el “datismo” es la teoría en que todo conocimiento científico es
un conjunto de datos; ésta es similar al “dadismo”, según el cual, las teorías tienen que ser
las sistematizaciones más sencillas de los datos de lo dado: si únicamente existe el
conocimiento empírico, y éste es un conjunto de datos, entonces es absurdo organizar esos
datos de modo complejo. El datismo y el dadismo son el núcleo del empirismo estricto;
Finalmente, una crítica al empirismo que hace Mario Bunge es que se considera,
como fundamento de la ciencia, que la opinión de que todo lo cognoscible es nuestra propia
experiencia, y que el único objetivo científico es la suma total de la experiencia humana, no
justifica la existencia de la mayoría de las ciencias, cuyos objetivos son otros, y
especialmente no justifica a aquellas ciencias que trabajan con objetos empíricamente
inaccesibles, como los átomos de nuestro cerebro. Son relativamente pocos hechos
experienciales con los que efectivamente se encuentra el hombre, en relación a la
diversidad de hechos que intenta explicar la ciencia.
Por ello, podemos concluir que la experiencia no es el único ni el principal objeto de

la investigación; no es la única correspondencia de las teorías científicas, porque no
suministra todo su contenido o significado; solamente si es científica, puede ser un medio
de contraste imprescindible entre las teorías; para explicarla, como objeto de las ciencias
del hombre, se necesita algún conocimiento del mundo natural, el cual generalmente no
observado, ni tocado, se reproduce gradualmente mediante teorías que van más allá de lo
que puede ser objeto de experiencia, y es errónea la opinión de que los datos sensibles son
anteriores a las ideas, y que todos los conceptos teóricos, hipótesis y teorías, se destilan de
alguna manera de la observación, por las siguientes razones: los datos de los sentidos van
frecuentemente precedidos por expectativas nacidas de creencias más o menos vagas; los
datos sensibles son irrelevantes para la ciencia: la observación y experimentación
científicos no recogen datos sensibles, sino datos objetivos y controlables formulados en un
lenguaje impersonal; ningún dato se busca o utiliza fuera de un cuerpo de conocimiento: no
hay datos puros sobre los cuales pueda fundarse una ciencia nueva y aislada del

conocimiento anterior; las teorías se inventan o se crean, no se destilan o inducen a partir de

datos sensibles, precisamente porque rebasan esos datos; sólo la teoría puede convertir
ciertos datos en evidencias de objetos inobservables; los datos de los sentidos no pueden ser
fundamentación de la ciencia, porque no existe ninguna que sea absoluta e incorregible.
4.2.- Mecanicismo.
Según Abbagnano, el mecanicismo es la postura filosófica que recurre a la

explicación del movimiento de los cuerpos en el sentido de movimiento espacial. Otra
característica fundamental de esta corriente es la del determinismo riguroso, entendido
como la idea de causalidad necesaria a que están sujetos todos los fenómenos de la
naturaleza. En este sentido, toda concepción que niega tal determinismo, se considera
actualmente como no mecanicista. La concepción mecanicista de la naturaleza no admite
más explicación posible de los hechos naturales, que el movimiento de los cuerpos en el
espacio.
El modelo mecanicista se presentó desde la antigüedad como atomismo, es decir, la

concepción del mundo como sistema de cuerpos en movimiento, como una gran máquina.
El materialismo de los siglos XVIII y XIX adoptó la concepción mecanicista de la negación
de todo orden finalista, o sea, la negación de que en el universo exista un propósito o fin
determinado, y se caracterizó por un riguroso determinismo.
Dentro de la física, el mecanicismo considera que todo fenómeno natural se explica

únicamente mediante las leyes y los conceptos de la mecánica (como son la fuerza, la masa,
la energía, etc.), y que, por tanto, la mecánica misma es una ciencia privilegiada entre las
demás ciencias, porque les proporciona sus principios de explicación. Sin embargo, la
teoría del campo (relativa al conjunto de condiciones que hacen posible un acontecimiento),
así como la teoría cuántica la indeterminación de la energía en el mundo subatómico
eliminaron las concepciones mecanicistas de la física, como principio explicativo de
validez general en esta ciencia; con lo cual abandonó su fase mecanicista, constituyéndose
en una ciencia de previsión probable.
Fuera de la física, el mecanicismo fue mucho menos exitoso: nunca logró, ni en la

explicación de los más simples fenómenos biológicos, psicológicos o sociológicos, la
exactitud cuantitativa de las explicaciones físicas del fenómeno de la capilaridad, o de la
interferencia de la luz, por ejemplo; por lo cual, el mecanicismo fue más una aspiración,
una postura filosófica o exigencia de método, que un instrumento efectivo de explicación.
Dentro de los logros históricos del mecanicismo se encuentran: el haber hecho valer la
necesidad causal en contra del finalismo, y haber dado valor, en todas las ciencias, al
análisis cuantitativo, Nagel nos presenta una idea diferente de determinismo y, por tanto,
una idea implícita parcialmente diferente de mecanicismo.
Este teórico sostiene que la concepción mecanicista sirvió de argumento para negar
la validez de los métodos de las ciencias naturales en las ciencias sociales, porque se

consideró, por un lado, que el progreso científico había demostrado el fracaso de las
categorías mecánicas de la ciencia clásica, y el error de la ciencias naturales al tratar de
reducir todas las características del mundo a propiedades mecánicas; por otro lado, se
concluyó que la humanidad es tan diferente a los niveles inferiores de la naturaleza, que
resulta imposible aplicar una misma lógica de investigación a todos ellos y que, por lo
mismo, los problemas sociales deben examinarse con reglas metódicas, que difieren
radicalmente de las que emplean las ciencias naturales.
Según Nagel, para valorar este argumento, debe examinarse el significado de la

explicación mecánica; por medio de ella, los científicos entienden una teoría que, como las
de Galileo y Newton, explica totalmente un tipo de cambios sobre la base de las masas y de
las relaciones espaciales y temporales de los cuerpos. Con esta connotación, la teoría
electromagnética de Maxwell no es una teoría mecánica, y con su aparición en el siglo
XIX, se inició el abandono de la idea de que la ciencia de la mecánica se transformaría en
la ciencia universal de la naturaleza. Pero, para quienes emplean este argumento en contra
del método de las ciencias naturales en el mundo social, tanto la teoría darwiniana de la
evolución orgánica, como la teoría de Maxwell sobre el electromagnetismo, resultan teorías
mecánicas, aunque ninguna satisfaga la definición dada por los físicos a la mecánica.
4.3.- Materialismo.
La expresión materialismo se utiliza con frecuencia para denotar una postura

valorativa que da gran importancia a la adquisición y acumulación de bienes materiales,
pero para nuestro propósito solo indicaremos lo que algunos autores dentro del ámbito del
conocimiento determinan como materialismo. Para Francisco Larroyo el materialismo es
una de las soluciones al problema ontológico, que indaga sobre la esencia del ser real. El
materialismo sólo reconoce existencia a la materia o cuerpos materiales, es decir, a los
objetos que existen en el tiempo y ocupan un lugar en el espacio.
Además, Larroyo caracteriza diversos tipos de materialismo:
a).- En el primer tipo, se considera a lo psíquico como algo esencialmente material, sin
diferencia de lo físico, sino sólo una forma de ser de éste; lo psíquico es un estado o
propiedad de la materia, como lo es el calor y la electricidad. La concepción energética de
la materia se vincula a este tipo de materialismo. Lo anímico, especialmente el acto de
pensar, es energía, energía en movimiento.
b).- Respecto al segundo tipo, nos dice, lo anímico o el pensamiento no son propiedad de la
materia, pero sí un producto de un proceso corporal. Así como el hígado “segregu hilis”,
el cerebro segrega pensamientos. La materia es aquí lo primario; lo anímico, causa de ella.
c).- En cuanto al tercero, indica que lo psíquico tiene un carácter funcional; no es algo
material, ni un efecto directo de algo corporal, sino algo vinculado a un proceso físico, pero

en una relación de dependencia funcional. Así, el pensar no es movimiento, porque no

existe en el espacio, pero se produce siempre y cuando en el cerebro tengan lugar ciertos
movimientos.
Abbagnano tiene una opinión diferente; para él, por materialismo se entiende toda postura
que considere solamente a la materia como causa de los fenómenos. En este sentido, el
materialismo no incluye a las doctrinas que consideran a la materia como lo único
existente, cuando sostienen como causa final, por ejemplo, un principio racional divino.
Dentro del aspecto que nos interesa, el del conocimiento, para Abbagnano, un tipo
de materialismo, el cosmológico, se caracteriza por las siguientes hipótesis: la materia es
causa de todo ser; la materia tiene una estructura atómica; los átomos son capaces de
moverse y combinarse para dar origen a las cosas; el universo es infinito; la reducción del
aspecto espiritual humano a la sensibilidad, es lo que se denomina escepticismo.
Sin duda, las doctrinas de Demócrito y Epicuro son ejemplos históricos del
materialismo cosmológico, y también las de algunos iluministas y de muchos positivistas
del siglo XIX que contribuyen con la definición del modelo materialista.
También Abhagnano distingue un materialismo metódico, cuya tesis fundamental es

considerar que la noción de materia es el único instrumento para la explicación de los
fenómenos. Su ejemplo histórico son los filósofos del Círculo de Viena. Esto se
identifica con el físicalismo, y no implica la alineación sobre la existencia de la materia.
4.3.1.- Materialismo Dialéctico.
El materialismo dialéctico es la corriente del materialismo de acuerdo con los

planteamientos originales de Friedrich Engels y Karl Marx que posteriormente fueron
enriquecidos por Lenin y después sistematizados por miembros de la Academia de las
Ciencias de la Unión Soviética principalmente. Esta corriente filosófica define la materia
como el sustrato de toda realidad, sea concreta o abstracta (pensamientos), emancipa la
primacía e independencia de la materia ante la conciencia y lo espiritual, declara la
cognoscibilidad del mundo en virtud de su naturaleza material, y aplica la dialéctica
(basada en las leyes dialécticas propuestas por Friedrich Hegel) para interpretar el mundo,
superando así al materialismo mecanicista. El materialismo dialéctico es uno de los tres
componentes (la base filosófica) del comunismo marxista-leninista. Denominado
“Diamat”, el materialismo dialéctico fue también la filosofía oficial de la antigua Unión
Soviética.
El materialismo dialéctico, como sistema filosófico, es opuesto al idealismo

filosófico que concibe al espíritu como el principio de la realidad. Para el materialismo
dialéctico las ideas tienen un origen físico, esto es, lo primero es la materia y la conciencia
lo derivado. Como tal, el materialismo dialéctico se apoya en los datos, resultados y
avances de las ciencias y su esencia se mantiene en correspondencia y vigencia con la
tradicional orientación progresista del pensamiento racional científico. Asimismo está

opuesto a la corriente filosófica del agnosticismo, pues declara la cognoscibilidad del

mundo en virtud de su materialidad y de su existencia objetiva en el tiempo y en el espacio.
F. Engels lo manifestó de esta manera: “… Las formas fundamentales de todo ser son el
espacio y el tiempo, y un ser concebido fuera del tiempo es tan absurdo como lo sería un
ser concebido fuera del espacio…”.
F. Engels y Karl Marx sintetizaron su materialismo dialéctico a partir de su

demoledora crítica del materialismo mecánico de Ludwig Feuerbach y a la dialéctica
idealista de Hegel. Al materialismo de Feuerbach lo consideraron como un materialismo
influido por corrientes del pensamiento filosófico metafísico e idealista.
Son famosas las 11 tesis sobre Feuerbach de Marx y Engels, en particular la

undécima que reza así: “Los filósofos no han hecho más que ‘interpretar’ de diversos
modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo”. De la dialéctica hegeliana
Engels dice que ésta se encontraba cabeza abajo con Hegel y que fue Marx quien la colocó
sobre sus pies. Posteriormente, Engels describió las leyes de la dialéctica en su “Anti-
Dühring” (obra polémica contra las teorías propugnadas por el filósofo y economista
alemán, Karl Eugen Dühring).
Luego en el siglo XX en Rusia, Lenin contribuyó a las ideas materialistas

dialécticas al desarrollar polémicas con sus adversarios, particularmente con filósofos
(idealistas) positivistas como el austriaco Ernst Mach y los rusos Alexander M. Bogdanov y
V. Bazarov (nombre real: Vladimir A. Rudnev), y, por sobre todo, su empiro-monismo.
La principal razón de la disputa entre Lenin y estos filósofos era su afirmación de que el
positivismo idealista estaba por encima del debate filosófico entre idealismo y
materialismo. A estos, Lenin les afirmó lo siguiente: “Materialismo es reconocer los
‘objetos a sí mismos’ o fuera de la mente; las ideas y las sensaciones son copias o imágenes
de éstos objetos. La doctrina opuesta (idealismo) afirma que los objetos no existen ‘sin la
mente’; los objetos son combinaciones de sensaciones”.
El término “materialismo dialéctico” nunca fue usado por Marx o Engels ni definido
sistemáticamente por ninguno de ellos. El término fue introducido por el revolucionario
ruso del siglo XIX, Georgi Plejánov, así como la clasificación de materialismo dialéctico y
materialismo histórico. Según Plejánov, en su obra “La concepción monista de la
historia”, el materialismo dialéctico de Marx y Engels tuvo como preludio la
contraposición del materialismo metafísico de los enciclopedistas (opuestos al idealismo
metafísico heredado de la Edad Media) y el idealismo dialéctico de los filósofos alemanes.
Marx y Engels tomaron como base a la crítica materialista de Feuerbach, y los hegelianos
de izquierda al idealismo dialéctico de Hegel. Los desarrollos posteriores, sobre todo a
partir de las “Tesis sobre Feuerbach de Marx”, resultaron en una visión no-dualista del
mundo que incorporaba una relación dialéctica entre materia y espíritu, siendo la actividad
humana la base de esta interacción.
La introducción de los términos materialismo dialéctico y materialismo histórico se

puede interpretar como un intento de sistematizar los fundamentos filosóficos presentados
por Marx y Engels. Lenin asumió por establecida esta división debido a que Plejánov era
considerado el “Padre del Marxismo” en la Rusia del siglo XIX. En esta división, el

materialismo dialéctico fue definido más tarde por Stalin como la aplicación de las leyes
dialécticas a la naturaleza y el materialismo histórico como la extensión de las mismas a la
historia y la sociedad. Sin embargo, otros autores consideran esto como un grueso error,
pues consideran que es precisamente a la inversa: Marx desarrolló en sus trabajos la
concepción materialista de la historia (La ideología alemana) como método de análisis, sin
llegar a representarla nunca como un sistema. Fue Engels quien, posteriormente, intentó
construir, partiendo de los métodos utilizados por su compañero en sus análisis históricos,
una ontología marxista, ontología que quedó bautizada como materialismo dialéctico (y
esto sin necesidad de identificar el materialismo dialéctico con la versión consagrada del
“Diamat” como doctrina oficial de la difunta Unión Soviética).
4.4.- Positivismo.
De acuerdo con Rodríguez Huesear, los grandes rasgos del pensamiento positivista
son, por un lado, la proscripción de toda metafísica, entendida como lo relativo a lo que se
encuentra más allá de lo que puede ser conocido. Se considera a Augusto Comte como el
iniciador del pensamiento positivista, que tiene entre sus antecedentes el concepto de Saint-
Simón sobre el método exacto de la ciencia y su extensión a la filosofía, y el movimiento
filosófico de los enciclopedistas franceses Abbagnano distingue entre el positivismo social
de Saint-Simón, Comte y Stuart Mill, y el positivismo evolucionista de Herbert Spencer.
Los primeros se caracterizan por tratar de hacer de la ciencia la base de un nuevo orden
social y religioso, y el segundo, por extender el concepto de progreso a todo el universo y a
todas las ramas de la ciencia, a partir de la teoría de la evolución de Darwin; Rodríguez
Huesear afirma que para el positivismo la filosofía se reduce a ser, o bien, una reflexión
sobre la ciencia, sea teoría del conocimiento, lógica o teoría de la ciencia, o bien, un
instrumento para coordinar o sistematizar los resultados de las ciencias particulares, a cuyo
conjunto orgánico, considerado como la ciencia universal, aspira el positivismo.
En este contexto, agrega que el ideal perseguido es la unidad de la ciencia, lo cual

significa, en cuanto a su objeto, que sujeta al imperativo positivista de realidad (que se
comentará adelante), debe respetar la diversidad de los fenómenos y, por lo mismo, la
unidad que se busca es únicamente la del método positivo.
Rodríguez Huesear afirma que el positivismo se desempeñó en contra de su propio

principio de atenerse sólo a los hechos, porque al interpretarlos estrechamente o a la
realidad, ignoró que lo ideal también tiene su carácter fáctico, y que lo que entiende: por
hechos son ya interpretaciones de la realidad, y no la realidad misma. De ésta manera, el
positivismo creyó huir de lo abstracto y atenerse a lo concreto, e incurrió en una nueva
abstracción.
Podemos agregar, entonces, que el positivismo se caracteriza por una creencia

esencialista de los hechos ampliamente superada en la epistemología moderna. Según el
mismo autor, otro de los errores metodológicos de Comte consistió en pensar que las
ciencias sobre el ser humano pueden construirse de acuerdo al modelo de las ciencias de la
naturaleza, aunque en realidad, sostiene, el mismo Comte no observó, en la práctica, este
principio metódico.

En realidad, es incorrecto alinear, y más sin dar alguna explicación, que es errónea
la idea de que las ciencias sociales deben seguir el modelo de las ciencias naturales, aunque
en la práctica Comte no lo haya realizado. Las ciencias naturales pueden servir de modelo,
al menos parcialmente, a las ciencias sociales. Seguir el modelo, no significa la pretensión
de que sean ciencias idénticas, ni mucho menos; dentro de las mismas ciencias naturales
existen notables diferencias, en función de su objeto: no es lo mismo estudiar astronomía
que estudiar genética. Pero en algo puede servirles a los científicos sociales conocer los
pasos metódicos de los científicos de la naturaleza, si consideramos la muy conocida
diferencia, en cuanto a su desarrollo, que existe entre los dos tipos de ciencias, y siempre a
favor de las ciencias naturales.
Sin duda, los objetos de ambos tipos de ciencias tienen profundas diferencias, pero
de ahí a sostener que las ciencias sociales no tienen nada que tomar de las naturales es
incurrir en la falacia que la conclusión apresurada: si tienen diferencias, entonces todo es
diferente. La postura anti-positivista, más radical que por conocimiento de causa dentro de
las ciencias sociales y, especialmente, dentro de la ciencia jurídica, ocasiona que por dejar
de lado la metodología de las ciencias naturales, de hecho, no usa metodología alguna; y, en
no pocas ocasiones, porque en realidad se ignora todo al respecto. Esto originó un largo
estancamiento en el desarrollo de este conocimiento, y condujo al uso recurrente de la
demagogia, de la moralización y de la superficialidad.
Se puede concluir que los dos extremos: o limitarse a la determinación de los

hechos y de sus relaciones constantes, o darle importancia a la búsqueda de las primeras
causas, no agotan el universo de posibilidades en el conocimiento. Así, en la
epistemología moderna se acepta la validez de teorías sumamente especulativas (como es el
caso de la física moderna), en las cuales no se busca la explicación de las primeras causas,
ni se reducen a la mera descripción de hechos, ni de las relaciones constantes entre éstos.
4.5.- Estructuralismo.
El Estructuralismo es una compleja corriente de pensamiento, de origen europeo, a

cuya génesis se suele asociar los nombres de Alfred Reginald Radeliffe-Brown y de Claude
Levi-Strauss. En términos muy generales, lo primero que cabe decir es que el
estructuralismo no se reduce a la utilización de la noción de “estructura”, harto difundida en
las ciencias sociales por parte de todos los enfoques teóricos.
Radeliffe-Brown fue un sociólogo y etnólogo inglés, profesor en Chicago y en

Oxford, que investigó con un método comparativo los “principios estructurales” de las
relaciones humanas. También se lo asocia con los orígenes del Funcionalismo, por lo que
luego lo volveremos a nombrar. En tiempos recientes se le ha criticado por encontrar en
sus desarrollos cierta confusión entre modelo y realidad, así como por cierta reducción de la
noción de estructura a una mera articulación de elementos empíricos.

En el enfoque de Levi-Strauss, no se trata de aplicar una hermenéutica que devele

“el sentido oculto del texto explícito” sino de ver a los “fenómenos de sentido” como
manifestaciones de un juego estructural cuya explicación hay que buscar en un nivel
distinto del empíricamente percibido. En palabras más simples, no es cuestión de buscar
un código que “traduzca” lo que un elemento significa y explique cuál es su sentido más
allá de su apariencia externa, sino de comprender que ese sentido es conferido por un
“juego estructural”, vale decir, por las relaciones del elemento con otros en el interior de
una estructura, y por los factores definidores de tales relaciones. Dice Levi-Strauss que
“la revolución fonológica consiste en el descubrimiento de que el sentido resulta siempre de
la combinación de elementos que no son de por sí significantes. En mi perspectiva, el
sentido no es nunca un fenómeno primario”.
En definitiva, el orden estructural, productor de sentido, es una “sintaxis”. En

principio nosotros la conocemos sólo por sus productos, sus efectos; y la definimos luego
por las relaciones que vinculan entre sí a los elementos y les confieren un “valor de
posición” similar al que adquieren los fonemas de la lingüística en el contexto de una frase.
El estructuralismo (tal como Levi-Strauss lo entiende) no acepta que pueda

realizarse una integración totalizadora de los diversos niveles estructurales de una realidad
compleja, ni procediendo por homología estructural ni definiendo una estructura como
causa y a las otras como efecto. En esto el estructuralismo difiere notablemente del
marxismo clásico. Dice Levi-Strauss, por ejemplo, que “… toda cultura puede ser
considerada como un conjunto de sistemas simbólicos...pero los diferentes sistemas de
símbolos cuyo conjunto constituye la cultura son irreductibles entre sí.”
En las ciencias sociales, el concepto de estructura puede ser entendido de dos modos
diferentes pero complementarios. En un sentido amplio, una estructura es el sistema
abarcativo que contiene a los casos particulares; es la “regla de variabilidad” de esa
pluralidad de conjuntos que surgen como variantes de su combinatoria. En un sentido
estricto, las estructuras no pertenecen al orden de la realidad empírica: son pautas
“inventadas” a partir de ella para cumplir, como los modelos, la función de hacerla
inteligible.
En sentido estricto, el estructuralismo define, pues, a la estructura como una

construcción racional del pensamiento, y reprocha por consiguiente al funcionalismo su
concepción “realista” de la función y su idea de que toda la sociedad converge en ella.
Levi-Strauss consideraba que el funcionalismo es “una forma primaria del estructuralismo”
y agregaba: “… decir que una sociedad funciona es una utopía, pero decir que todo, en una
sociedad, funciona es un absurdo…”
El Funcionalismo es una corriente de pensamiento cuyo origen es europeo y cuyo

desarrollo tuvo lugar principalmente en los EE.UU. Su hipótesis fundamental puede
resumirse en el siguiente enunciado: Las actividades parciales de los elementos contribuyen
a la actividad total del sistema del que forman parte.
A los comienzos del funcionalismo suele asociarse, en forma implícita, el nombre

de Emile Durkheim, y en forma ya explícita, el de Bronislaw Malinowski. Emile Durkheim

(1858-1917) es considerado “el padre de la Sociología francesa”. Es autor de numerosas

obras, entre las que cabe citar: “De la División del Trabajo Social”, “El Suicidio”, “Las
Formas Elementales de la Vida Religiosa” y “Las Reglas del Método Sociológico”.
La actitud metodológica de Durkheim partía de una exigencia de objetividad,

expresada en el tratamiento de los hechos sociales “como cosas” (no en el sentido de
cosificarlos sino de “observarlos desde afuera”). Durkheim consideraba que una
comprensión de los fenómenos sólo podía derivar de su tratamiento objetivo. A tal fin, el
sociólogo debe investigar en primer lugar la “causa” del fenómeno y en segundo lugar su
“función”, pero Durkheim aclaraba muy bien que “hacer ver para qué es útil un hecho no es
explicar cómo ha nacido ni cómo es lo que es”, con lo que formulaba una acertada crítica
anticipada al futuro funcionalismo.
Durkheim nunca separó sus inquietudes teóricas de sus intenciones reformadoras respecto
de la sociedad, para atender las cuales propugnaba un diagnóstico que discrimine lo normal
y lo patológico en los fenómenos sociales, vale decir, que permita al sociólogo reconocer
los males sociales y decir cómo sanarlos.
La obra de Durkheim, aparte de su proto-funcionalismo, tiene mucho interés para la

Ciencia Política, en la que se detectan muchas trazas de su influencia. Ya en su primera
obra, “De la División del Trabajo Social” (1893), planteaba una original tipología de las
sociedades, distinguiendo entre las “sociedades de solidaridad mecánica” (cuya cohesión
interna se basa en la fuerza de la conciencia colectiva, en la participación intensa de los
individuos en una misma sacralidad social) y las “sociedades de solidaridad orgánica” (en
las que los hombres, por obra de la división del trabajo social se constituyen en
individualidades diferenciadas, que cumplen tareas específicas en las que realizan su
vocación personal).
Se debe precisar que, tanto el estructuralismo como el funcionalismo son diferentes

enfoques metodológicos que, ocupan un lugar preponderante en diversas ramas científicas
como la psicología moderna, la antropología, la lingüística, la economía, la informática y la
sociología, entre otras. Aunque ambas tienen orígenes y funciones muy diferentes,
convergen en puntos significativos en cuanto al enfoque que, en ambas corrientes se le da al
objeto de estudio y a los procesos científicos inmersos en dicho objeto.
En consecuencia, para hablar de las diferencias existentes entre el estructuralismo y

funcionalismo, es importante destacar en primer lugar ambas definiciones de modo que, el
alumno conozca y comprenda cual es el objetivo, propósitos y funciones de estas dos
corrientes.
1°.- Podemos definir al estructuralismo como una ciencia que, se ocupa del estudio de los
datos en el contexto real en el que se encuentran y las relaciones entre ellos. Desde este
punto de vista, el estructuralismo busca estudiar las estructuras a través de las cuales se
produce el significado dentro de una cultura. Esto quiere decir que, se basa
principalmente en el estudio de las reglas y normas de ordenamiento (estructuras) existentes
en cualquier fenómeno, campo o acontecimiento. Por ejemplo:

Dentro del modelo estructuralista una empresa, está conformada por diversas partes como
son: personas, maquinarias, productos, materia prima, entre otros, que juntos conforman un
todo, “la empresa”.
2°.- El funcionalismo, en contraposición al estructuralismo, una ciencia que se ocupa del

estudio de la finalidad de las cosas, es decir, las funciones que éstas cumplen. Dicho de
otra forma, es una ciencia que busca estudiar la utilidad de las acciones, fenómenos o
acontecimientos, sin restar importancia a las estructuras que conforman una sociedad. Por
ejemplo:
Dentro del modelo funcionalista una empresa que, como se mencionó en el ejemplo
anterior está conformada por personas, maquinarias, etc., estudia las “funciones” que cada
una de esas partes desempeña dentro de la misma, por lo que, las personas pueden ser
operadores de la maquinaria para producir un producto, para lo cual, utilizarán la materia
prima y así sucesivamente todo cumple una función, que permite operar a la empresa.
En conclusión, por lo anteriormente descrito, se puede afirmar que, tanto el

estructuralismo como el funcionalismo son corrientes de pensamiento de radical
importancia para diversas áreas de estudio. Aunque ellas se encuentran muy
relacionadas entre sí, debido a que, el estudio de las estructuras (estructuralismo) conlleva a
considerar las funciones o utilidades que esas partes tienen y por otro lado, el estudio de la
funcionalidad (funcionalismo) no puede dejar de considerar a las partes (estructuras) que
cumplen una función dentro de un todo. Y en la sociedad moderna, como la conocemos, el
ser humano vive y convive, a través y por medio de organizaciones sociales.
4.6.- Otras Teorías Objetivistas.
Algunas otras corrientes filosóficas que pueden ubicarse como teorías objetivistas
son las siguientes:
1°.- El pragmatismo.- Teoría que supone que el significado racional de una palabra o
expresión consiste exclusivamente en su alcance en relación a la conducta humana. Se
distinguen dos tipos de pragmatismo:
a).- Uno metodológico, que es esencialmente una teoría del significado y no pretende
definir la verdad o la realidad, sino sólo ser un procedimiento para determinar el significado
de los términos o de las proposiciones;
b).- Un pragmatismo metafísico, que es una teoría de la verdad y de la realidad, cuya
primera tesis consiste en reducir la verdad a la utilidad, con el principio común con el
pragmatismo metodológico del conocimiento como instrumento, en el que se indica la
dependencia de todos los aspectos del conocimiento, o del pensamiento, a las exigencias de
la acción; y su segunda tesis, reduce la realidad a espíritu, por lo que parece ubicarse mejor
como teoría subjetivista.
2°.- El operacionalismo, doctrina en la que los conceptos teóricos deben ser definidos en
términos de operaciones de medición. En oposición de esta doctrina, Karl Popper aduce

que puede demostrarse que toda medición presupone una teoría, es decir, no hay medición
sin teoría y, por tanto, ninguna operación puede describirse satisfactoriamente sin términos
teóricos. Se requiere una teoría general de la medición, que no tome la práctica de medir
como dada, sino que la explique en función de comprobar o refutar hipótesis científica.

5.- Teorías Subjetivistas.
Según las teorías subjetivistas el fundamento del conocimiento humano es el sujeto,

o sea que pone a los principios del conocimiento en un sujeto. No se trata de un sujeto
concreto sino del sujeto trascendente del que deriva la verdad del conocimiento. El
conocimiento se vuelve hacia el sujeto supremo y no se enfrenta con un mundo objetivo.
La conciencia cognoscente recibe sus contenidos del sujeto, no del objeto; y

mediante estos contenidos supremos, de estos conceptos generales y de estos principios, la
razón estructura el conocimiento, fundado en lo absoluto, en Dios.
También se encuentra esta concepción en la filosofía moderna, en la doctrina

opuesta a la fenomenología, el neokantismo; y es la Escuela de Marburgo la que defiende
esta tesis que se presenta sin los aspectos metafísicos y psicológicos.
El sujeto, en quien se funda el conocimiento no es metafísico sino totalmente

lógico; caracterizado como una conciencia en general. No hay objetos independientes de
la conciencia, son todos productos del pensamiento, coincidiendo el concepto con la
realidad y el pensamiento con el Ser.
El subjetivismo arriba a una síntesis en el platonismo cristiano con el realismo y en

los kantianos modernos está comprendido dentro de un idealismo riguroso, implicando de
esta forma una solución pre-metafísica.
5.1.- Racionalismo.
Para Abbagnano, el racionalismo es la actitud de quien confía a la razón la

determinación de las creencias o las técnicas; Hegel fue el primero en caracterizar como
racionalismo a la corriente de Descartes, Spinoza y Leibniz, oponiéndolo al empirismo
iniciado por John Locke. El nombre de racionalismo se usa genéricamente para designar a
cualquier corriente filosófica que se funde en la razón, pero esto abarca a las posturas más
disímiles y nunca se individualiza. Para Recaséns, el racionalismo toma como factor
decisivo del conocimiento al intelecto, porque sólo de él puede alcanzarse el ideal de
universalidad y necesidad. Los sentidos sólo conocen un aquí y un ahora, contingente, y
jamás principios necesarios ni leyes universales. En los campos del conocimiento más
perfectos y logrados, la experiencia no desempeña ningún papel, como en la matemática. Y
en aquellos conocimientos con elementos empíricos, lo importante no son estos elementos,
sino su relación por el intelecto. En virtud de que se ha considerado, a partir de Hegel, que
los principales representantes históricos del racionalismo son Descartes, Spinoza y Leibniz,
entonces conocer algunas de las características principales de sus ideas, nos auxiliará a
entender mejor esta corriente filosófica. Descartes, además de iniciar el idealismo, es
racionalista.

García Morente nos dice, en relación con las ideas de Descartes, que de la distinción entre
el pensamiento y el objeto pensado, se concluye que el último entra en contacto con el
sujeto sólo a través del primero; es decir, dicho objeto es mediato al sujeto; en cambio, el
pensamiento, en sí mismo, es inmediato, porque no necesita de intermedio alguno. Esta
inmediatez hace que el pensamiento sea el propio “yo” en el acto de pensar. Descartes
descubre tal identidad, que constituye para él la base de toda la filosofía, con la cual aplica
la duda metódica, aparta como dudosos a todos los objetos, y considera como indudables
sólo a los pensamientos.
Para Descartes, el único pensamiento claro y distinto, que tiene, en sí mismo, la

garantía de que el objeto pensado existe fuera de él, es la idea de Dios. A partir de esta
idea desarrolla tres pruebas de la existencia de Dios.
a).- En la primera demostración se considera que el pensamiento de Dios consiste en el de

un ser infinito, perfecto, infinitamente bueno, omnisciente y todopoderoso.
b).- La segunda, es una transposición de la prueba de Aristóteles: yo existo, pero tengo una
existencia cuyo fundamento no se percibe. La existencia del “yo” es contingente o no
indispensable. No es válida la afirmación de que se debe la existencia a los padres, ni de
que en el pasado y en el futuro la existencia del “yo” permanece, porque no hay ningún
motivo por el cual, en la existencia del “yo”, se dé la prolongación de ella dentro de un
momento, o el haber existido un momento antes. Si la existencia del “yo” es contingente,
necesita un fundamento.
c).- La tercera prueba es el argumento ontológico, que consiste en que la idea de Dios,
como es singularísima, contiene también su existencia, es decir, en el pensamiento de la
esencia del ser perfecto está, necesariamente, contenida la existencia; la cual, al mismo
tiempo, resulta ser nota del contenido del pensamiento, y nota de la realidad objetiva del
pensamiento.
En este contexto, el segundo argumento se sale por completo de la manera de pensar

cartesiana, parte de existencias. Los argumentos en los cuales Descartes confía son el
primero y especialmente el tercero. La existencia de Dios garantiza que los objetos de las
ideas claras y distintas son reales.
De acuerdo con Russell, la principal obra de Spinoza, la “Ética”, es un brillante

ejercicio de lógica deductiva, que contiene implícitamente un plan racionalista para la
investigación científica de la naturaleza.
Para Spinoza la inteligencia humana es parte de la inteligencia divina; con las ideas
adecuadas se conocen indubitablemente el orden y la conexión de las cosas, que son los
mismos de las ideas. Está en la naturaleza de la mente contemplar las cosas no como
contingentes, sino como necesarias, es decir, independientes del tiempo. Cuanto más

capaces seamos de hacer esto, más estrechamente nos identificamos con Dios, o sea, con el
mundo.
Según García Morente, para Leibniz el error del empirismo consistió en tratar de reducir lo
racional a lo fáctico, porque así lo racional desaparece; lo fáctico significa el ser sin razón
de ser; lo racional es lo que no puede ser de otra forma. En este sentido, el conocimiento
humano se compone de verdades de razón y verdades de hecho; las primeras enuncian que
algo no pueden ser más que de cierta manera, o sea, es necesario, como las verdades de la
geometría; en cambio, las verdades de hecho son las que enuncian que algo es de cierta
manera, pero que podría ser de otra, o sea, es contingente, como la idea de que el calor
dilata los cuerpos.
Toda la metafísica de Leibniz, o sea, su teoría sobre la existencia, se fundamenta en

la idea de que es una realidad en sí misma, sin extensión e indivisible; a diferencia de los
átomos, los cuales no satisfacen a Leibniz, como realidad última de existencia, porque son
materiales, extensos y divisibles.
5.2.- Realismo.
El realismo, según algunos autores, se ha definido en formas muy distintas. En

general, las doctrinas que se fundamentan en él, califican como realistas a las doctrinas
anteriores, con las que comparten sus puntos de vista. Por ejemplo: a Platón se le clasifica
como realista porque admite la realidad de las ideas, pero también se le ubica como
idealista en cuanto se trata de ideas.
Algunas de las diversas concepciones de realismo son las siguientes:
a).- De acuerdo con Bunge, la tesis de las diferentes clases de realismo es suponer que la
realidad, incluyendo la experiencia, es cognoscible, aunque sólo sea parcial y gradualmente.
b).- Para Recaséns, el realismo es la suposición de poder encontrar la verdad fundamental

algún elemento fuera del “yo”.
c).- Según Russell, el realismo ingenuo es la teoría según la cual las cosas son lo que
parecen ser.
d).- La concepción popular del realismo, en oposición al idealismo, se asimila al

materialismo, y parte de la existencia de los objetos; mientras que el idealismo tiene como
punto de partida la existencia de las ideas. Esta concepción de realismo lo ubica,
necesariamente, dentro de las teorías objetivistas del conocimiento.
Pero, para García Morente, a quien seguimos en la caracterización de esta corriente,

el realismo tiene una naturaleza muy diferente y comprende, como realistas, a corrientes

filosóficas que la clasificación anterior considera como idealistas; sin embargo, aun en esta
clasificación, el realismo contiene más elementos como para considerarlo dentro de las
teorías subjetivistas que objetivistas.
En este contexto, las características del realismo se vinculan estrechamente con la

“metafísica” entendida, en este caso, como la parte de la filosofía que se ocupa del
problema de la existencia. En este aspecto, se distingue entre dos conceptos:
1°).- Consistencia.- Este criterio se refiere a que los objetos no existen en sí mismos, sino
que se encuentran integrados por otros elementos, es decir, consisten en otras cosas, por
ejemplo, un escritorio no existe en sí, sino que consiste en madera, metal, plástico, pintura,
etc.
2°).- Existencia. En este aspecto la existencia propiamente dicha, se entiende como aquello
que no consiste en algo más. Es decir, existe tal y como es, se percibe, se ve, se siente, etc.
En la historia de la filosofía se dice que el realismo (en virtud de la palabra latina

“res”, que significa cosa) es la teoría de que lo que existe son las cosas y, entre ellas, los
seres humanos. Es una teoría primitiva y natural, en donde a la pregunta ¿quién existe?,
se contesta naturalmente: existen las cosas. Pero ningún filósofo, antiguo o moderno, es
realista de esta manera, porque es demasiado evidente: cuando se reflexiona un momento,
se aprecia que no todas las cosas existen, como inicialmente se puede creer; en cuanto se
analizan algunas de ellas, se percibe que no existen, sea porque realmente se desvanecen, o
porque inmediatamente se descomponen en otras; al descubrir en qué consisten estas cosas
compuestas, ya no se puede decir que existen, en el sentido de existencia en sí; de
existencia primordial.
Las siguientes, son las tesis fundamentales de todo realismo: existen las cosas;
existen las cosas como inteligibles, es decir, consisten y tienen una esencia; existe
inteligencia, pensamiento, Dios; el hombre es una de las cosas que existen; el hombre es
relativamente inteligente, es decir, participa de la inteligencia que existe; por esto, conoce
que las cosas son, y lo que las cosas no son; la actividad suprema del hombre es el
conocimiento. En una forma oculta o manifiesta, estas tesis se encuentran en la estructura
de toda la filosofía realista.
En síntesis, para el realista, como el conocimiento es reflejo de la realidad, no hay

discrepancia entre el pensamiento del que conoce y la realidad. El pensamiento es
verdadero cuando entre el pensamiento y la cosa hay una adecuación perfecta; tal
adecuación se consigue mediante la correcta formación de los conceptos. En nuestra vida,
el trato continuo con las cosas hace que la mente forme conceptos. Si los conceptos se
encuentran bien formados, entonces reflejan exactamente la realidad; si no lo están, hay que
corregirlos.

5.3.- Idealismo.
Para Kant, el idealismo es “… la teoría que declara la existencia de los objetos en el

espacio, simplemente dudosa, e indemostrable, falsa e imposible; el primero es el idealismo
problemático de Descartes, que declara indudable sólo una afirmación empírica o sea “yo
soy”; el segundo, es el idealismo dogmático de Berkeley que considera al espacio, con
todas las cosas a las cuales se adhiere como condiciones imprescindibles, como algo en sí
mismo imposible y declara, por tanto, que las cosas en el espacio son simple imaginación”
Como se precisó anteriormente al hablar del realismo, la concepción usual considera

que el idealismo parte de que lo existente, en última instancia, sólo son las ideas. Así
según Karl Popper, la tesis del idealismo puede expresarse diciendo: “… el mundo
empírico es mi idea” o “el mundo es mi sueño”.
Por otro lado, García Morente ofrece una explicación del idealismo filosófico más
interesante que la concepción generalizada, al menos, en lo relativo a la exposición
sistemática de la evolución de la filosofía. Su caracterización opone al idealismo con el
realismo. Para él, a partir del siglo xv, llega un momento histórico del pensamiento
humano en que el realismo aristotélico empieza a menoscabarse de una forma cada vez
mayor, debido a los hechos y descubrimientos históricos. Esos hechos históricos son
principalmente tres:
a).- En primer término, la destrucción de la unidad religiosa, el advenimiento del
protestantismo y las cruzadas, que tambalean la fe en una verdad única que uniese a todos
los participantes de la cristiandad.
b).- En segundo lugar, los hombres descubren la Tierra: por primera vez, se da la vuelta al
mundo y se demuestra la redondez del planeta; lo cual, al cambiar radicalmente la imagen
que se tenía, conmueve toda la física basada en Aristóteles.
c).- En tercer lugar, el hombre descubre el ciclo, porque el nuevo sistema planetario, de
Kepler y Copérnico, cambia por completo la idea que se tenía de los astros y su relación
con la Tierra.
En este contexto, el sistema de clasificación de conceptos del realismo, que se

adaptan perfectamente a la realidad y que corresponden a las jerarquías de las esencias se
resquebraja: se duda, se discute, ya no se cree en él. El saber humano entra en la crisis más
profunda que ha conocido y nace una postura completamente nueva en la filosofía: el
idealismo, que se caracteriza por lo siguiente:
1°.- Plantea actitudes poco habituales para el hombre, en oposición a las actitudes
humanamente naturales del realismo. Cuando el hombre se da cuenta de su existencia en
el universo, supone naturalmente que lo que existe son las cosas que ve y toca; además,
supone que está provisto de una facultad, la inteligencia y el pensamiento, capaz de recibir

impresiones de las cosas, elaborarlas, y obtener la idea de lo que éstas son y de que existen
ahí. En cambio, el idealismo constituye una actitud artificial, que necesita adquirirse, y
que representa una rectificación de la actitud natural, como consecuencia de la necesidad de
reconstruir de nuevo la filosofía que, desde Aristóteles, venía rigiendo y se había arruinado
por el acontecer histórico
2°.- La actitud idealista es voluntaria, en oposición a la actitud realista, que es espontánea:

todo el mundo es realista sin querer. En cambio, la actitud idealista, hay que querer
adoptarla. Este carácter voluntario se manifiesta en la teoría del juicio de Descartes: no es
una operación exclusivamente intelectual que consista en afirmar o negar un predicado de
un sujeto, sino que es una operación de la voluntad; la cual, al afirmar las ideas claras y
distintas, y negar las oscuras o confusas que presenta el entendimiento, constituye el juicio.
3°.- El idealismo es una actitud intravertida; en oposición al realismo que es una actitud
extravertida, en donde el sujeto se abre a las cosas, para recibirlas por medio de su
capacidad perceptiva. En cambio, en el idealismo se tuerce la dirección de la atención y,
en vez de pasarla sobre las cosas del mundo que nos rodea, recae sobre el “yo”. Esto
requiere un esfuerzo deliberado. Nuestra atención, por sí misma se dirigirá a las cosas,
para que la realidad de ellas penetre en nosotros en forma de imágenes y de conceptos.
4°.- Por último, el idealismo considera al conocimiento como una actividad que va del
sujeto a las cosas, que elabora conceptos, y de tal elaboración surge la realidad de las cosas;
en oposición a: realismo, en donde el conocimiento viene de las cosas al “yo”; hasta tal
punto se considera así, que, los epicúreos pensaban que de las cosas salían pequeñas
imágenes, ídolos, que venían a herir al sujeto. Para el realismo, primero es la realidad de la
cosa, y el conocimiento viene después, para el idealismo, la realidad de la cosa es el
término de una actividad del sujeto que conoce.
Podemos decir que en síntesis, históricamente, el idealismo inicia con Descartes,

pero quien concluye por completo todas las posibilidades contenidas en el idealismo fue
Kant, quien definitivamente terminó con la idea del “ser en sí mismo”.
5.4.- Perspectivismo.
El perspectivismo es una corriente que encabeza Ortega y Gasset, y nos dice que el
error del idealismo fue entender la dependencia de los objetos al sujeto, como una
deformación que realiza éste sobre aquéllos. Tal dependencia no tiene que ser una
deformación o desnaturalización, sólo importa advertir su existencia y el singular papel del
sujeto como condición de los objetos, como su testigo. Otro error del idealismo fue pensar
que el “yo” es independiente de los objetos; así, como los objetos dependen del “yo”,
también el “yo” depende de los objetos, porque no puede haber pensamiento sin ningún
objeto pensado. Para el realismo antiguo y medieval, el punto de partida básico estaba en
los objetos (en alguno de sus tipos), y para el pensamiento moderno idealista, se encontraba

en el sujeto. En cambio para el perspectivismo, se encuentra en la imprescindible relación

entre objetos y sujetos, es decir, en la vida.
La vida es una relación inseparable entre el “yo” y el mundo; es conciencia de mí

mismo, del mundo conmigo, y de mi acción con él. Mi mundo se constituye por
ingredientes no creados por mí, pero organizados correlativamente al “yo”, con una
especial perspectiva.
El sujeto selecciona y organiza los objetos según sus propias preferencias y su perspectiva.
Así, el mundo del sujeto resulta de la selección y de la organización de esa perspectiva, y
esto no implica deformar la realidad.
Al respecto, es interesante observar que aunque Recaséns pertenece a la misma

formación filosófica de García Morente, la Escuela de Madrid (bajo la influencia de Ortega
y Gasset), no aplica su misma caracterización de realismo e idealismo. Recordamos que,
en ella, el idealismo más que partir del sujeto, enfatiza el método de conocimiento sobre el
objeto de conocimiento, y siempre duda de la realidad en sí, hasta eliminarla por completo
en Kant. Por su parte, el realismo, más que partir de los objetos, enfatiza la importancia
del objeto que quiere conocerse sobre el método para conocerlo, y parte del supuesto de
alguna realidad en sí, la cual ha variado infinitamente en la historia: desde los cuatro
elementos, las ideas, las esencias, etcétera
El perspectivismo, de manera análoga al escepticismo radical (con una

contradicción de origen, porque se niega a sí mismo), es inconsistente al sostener
categóricamente que la experiencia de percepción y acción de la perspectiva personal es
única e irrepetible; porque si esta misma aseveración es producto de una perspectiva
personal, y en lo dicho por Recaséns nada parece estar fuera, entonces no tiene por qué
considerarse justificada fuera de su perspectiva. En otras palabras, ¿por qué habría de
aceptarse como generalmente verdadera la expresión de una visión del mundo, cuando
simultáneamente se dice que toda visión es única e irrepetible? Además, dicha idea no
puede imponerse a otras perspectivas, porque si pretende hacerlo, entonces incurre en la
falsedad determinada por el propio perspectivismo: “… lo falso sería que cada perspectiva
pretendiera ser la única verdadera”. Por tanto, la perspectiva del perspectivismo no puede
pretenderlo como única verdad.
6.- Teorías Dialécticas.
La dialéctica moderna tiene su génesis con Friedrich Hegel y se inició debido a la

observación de las limitaciones del conocimiento empírico y el axiomático. La dialéctica
se alza contra el empirismo, sosteniendo que dicho método nos proporciona la inmediatez
de la experiencia, ángulo precario de todo conocimiento. Otra faceta rechazada por Hegel
es considerar que el positivismo al arrancar de los hechos singulares (específicamente el

método analítico) tiene grandes dificultades para llegar a las generalidades necesarias que
busca todo proceso científico.
Los tres momentos del método dialéctico en el proceso de aprehensión de la

realidad son los siguientes:
1°).- Separación del sujeto respecto a lo real, abstraer significa separar;

2°).- La universalidad del fenómeno, esto es, la ley que conexa o relaciona, y
3°).- El momento de la totalidad concreta, el conjunto de determinaciones del desarrollo.
Estos elementos o momentos se encuentran descritos por Hegel en su obra “Fenomenología

del Espíritu”, en donde dice que el saber es una relación entre un “este” que conoce y un
“esto” conocido. Con estas premisas, Karl Marx desarrolla el método del materialismo
dialéctico, que como teoría del conocimiento, permite integrar y estructurar en una totalidad
concreta el proceso cognoscitivo, mismo que se da en constante movimiento. Así, según
Marx, el sujeto cognoscente y el objeto de conocimiento se interaccionan y retroalimentan
en forma dinámica y contradictoria. También distinguía el modo de exposición, del modo
de investigación. La investigación debe apropiarse detalladamente de su objeto, analizar
sus formas de desarrollo y rastrear su nexo interno, y sólo después de consumada esa labor,
puede exponerse adecuadamente la dinámica real.
El método del materialismo dialéctico descansa en una teoría materialista sin

vinculación alguna con la metafísica. Las conclusiones gnoseológicas son:
1°.- Las cosas existen independientemente de la conciencia de los hombres.

2°.- No hay diferencia de principio entre el fenómeno y la cosa en sí. La diferencia se da
entre lo conocido y lo desconocido de un objeto.
3°.- En la teoría del conocimiento hay que razonar dialécticamente, o sea, no suponer jamás
a nuestro conocimiento acabado e invariable, sino analizar el proceso gracias al cual el
conocimiento incompleto e inexacto llega a ser más completo y exacto.
Al respecto Karel Kosic expresa: “El proceso de lo abstracto a lo concreto como

método materialista del conocimiento de la realidad es la dialéctica de la totalidad concreta,
en la que se reproduce idealmente la realidad en todos sus planos y dimensiones”.
Como método de investigación, el método dialéctico comprende tres aspectos:
1°.- Asimilación minuciosa de la materia, pleno dominio del material, incluyendo todos los
detalles históricos posibles;
2°.- Síntesis de las diversas formas de desarrollo del materialismo, y;
3°.- Indagación de coherencia interna, es decir, determinación de esas diversas formas de
desarrollo.
En este contexto, podemos decir que la dialéctica no es el método de la

reproducción, sino el método de la reproducción espiritual e intelectual de la realidad, el
método de desarrollo, o explicación de los fenómenos sociales partiendo de la actividad
práctica objetiva del hombre histórico.

Respecto al derecho, el materialismo dialéctico ofrece aspectos interesantes

susceptibles de ser rescatados en estos días en que el formulismo jurídico ha permitido
prácticas gubernamentales aberrantes, sin que quienes cultivan el derecho logren defender
siquiera la violentada legalidad.
El punto central de la dialéctica radica en la contradicción, categoría de naturaleza

crítica que supera la lógica de entendimiento y abre posibilidades de fundar una lógica
diferente, e incluso opuesta a la lógica formal.
La dialéctica plantea la profunda unidad y los íntimos lazos de los contrarios en su
conflicto. La contradicción, como unidad de los contrarios, define el sentido de su condición
existencial. Respecto al objeto jurídico, la tensión norma-realidad que muchas veces es
contradictoria ¿no será factible de visualizar bajo el pensamiento de categorías de totalidad,
abstractas, concretas y contradicción? El cuestionamiento dialéctico de las normas y de las
prácticas jurídicas demuestra, empero, que lo real no es forzosamente lo racional tal como
se expone por el formalismo, y que lo racional con frecuencia no es sino lo real
ideológicamente mediatizado.
Por ello, lo anterior, implica aceptar que se omite la explicación y que se conceptúa
al derecho como una tecnología que resuelve controversias jurídicas desligadas de toda
manifestación implacable del poder, esto es, olvidarse de los fundamentos, y quedarse
anclado en las redes mentales de las fuentes del derecho.
En síntesis, la dialéctica y su versión actualizada, el naciente racionalismo

dialéctico, es una opción legítima que ayuda a remover los obstáculos epistemológicos que
el discurso formalista del derecho ha levantado, para encubrir tras el derecho los
fundamentos reales y efectivos del poder de una realidad más concreta y objetiva.
7.- Su Aplicación en el Área Jurídica.
Finalmente, podemos concluir que una posible relación entre las diversas corrientes
filosóficas del pensamiento, la evolución del conocimiento y las diversas concepciones
teóricas sobre el derecho, es tal que a veces puede significar una influencia directa de la
apreciación filosófica sobre la visión teórico jurídica, pero que a veces significa una
similitud casual, en cuanto a la concepción del mundo, del conocimiento y de la escala de
valores.
En este contexto la dicha relación la podemos sintetizar con las siguientes

características:
a).- El realismo aristotélico se vincula con el iusnaturalismo teológico, neo-tomista o neo-

escolástico. Con una concepción del deber ser y el bien común.
b).- El idealismo, en el sentido planteado en este trabajo, junto con el racionalismo, se
relaciona con el iusnaturalismo formalista y racionalista.
c).- El idealismo kantiano y el positivismo se vinculan con el iuspositivismo, especie de
normativismo. Es el caso de Hans Kelsen, que explícitamente aplica ideas kantianas.

Aunque en el positivismo de Comte, el ideal es la aplicación universal del modelo de la

ciencia natural, y la ciencia jurídica tiene un postulado gnoseológico diferente, se comparte
el combate a la metafísica.
d).- El empirismo inglés se conecta con el sociologismo o realismo angloamericano, que
pertenece al género del iuspositivismo.
e).- El positivismo se enlaza con el sociologismo o realismo escandinavo, especialmente
con el de Alf Ross, que se ubica dentro del género del iuspositivismo.
f).- El materialismo y las teorías dialécticas, especialmente el marxismo, se vinculan con el
iusmarxismo.
g).- El empirismo y el positivismo se relacionan con la denominada escuela analítica en el
derecho, que pertenece al género del iuspositivismo.
8.- Evolución de las Teorías del Derecho.
En la construcción del pensamiento jurídico es importante comprender que la teoría

del derecho es un sistema relacional y multifactorial de diversas leyes, es decir, las teorías
son globalizadoras, ya que siempre nos ilustran en forma general y amplia. En tanto que
las leyes se expresan por segmentos o secciones, las teorías buscan la generalización, así
como la interrelación de esas leyes segmentadas para obtener explicaciones globales.
Con esta perspectiva, la teoría del derecho, el método y los hechos reales forman el
pilar de la ciencia, por eso se ha presentado un panorama de las teorías objetivistas y
subjetivistas, pero ahora se conceptualizarán dos teorías que han tenido gran influencia: el
iusnaturalismo y el iuspositivismo. En cuanto al primero, ha tenido relevancia desde la
Antigüedad y, por lo que se refiere al segundo, aun cuando en el siglo XIX ya se habían
realizado ciertas teorías, es en el presente siglo en el que se han realizado los mayores
estudios que han tenido preponderancia en los diversos ámbitos del derecho.
Sin duda, los primeros cuestionamientos acerca del derecho los plantearon los
griegos a partir del ateniense Platón y del estagirita Aristóteles, de sus ideas y métodos
procedió la orientación y gran influencia que le dieron al iusnaturalismo. Los griegos se
preocuparon más por crear una teoría sobre la justicia que por la teoría del derecho; así,
algunos célebres sofistas como Trasímaco, Critias, Protágoras, Górgias y Calicles, se
manifestaron en favor de que en el derecho y en la justicia no existían principios inmutables
y universales, porque el derecho es un producto circunstancial, caprichoso y era adaptable a
los tiempos, costumbres y características del momento, es decir, lo que conocemos hoy
como derecho vigente.
Se puede afirmar que en la mayoría de los filósofos de la Antigüedad predominó el

hecho de que en los ordenamientos jurídicos prevalecía el aspecto de universalidad, de lo
permanente, ya que esas particularidades se encontraban fundamentadas en cualidades o
principios generales que emanaban de la propia naturaleza humana, única para todo ser
humano en todo tiempo y lugar.
En este contexto, la naturaleza humana lo denominaron “physis” (naturaleza); pero

también en el derecho encontraron preceptos no coherentes con la physis, sino con
características peculiares como lo inmutable, cambiante, fugaz, acorde a aspectos

convencionales de una determinada sociedad, este elemento lo denominaron “nomos”

(norma), que representó disposiciones producto de conveniencia, ventajas, beneficios
temporales de los seres humanos. Esta discusión entre physis y nomos dio origen a dos
grandes teorías fundamentales del derecho, así como a las diversas corrientes del
pensamiento contemporáneo.
Esas dos grandes teorías son el iuspositivismo y el iusnaturalismo, el primero

eminentemente convencional y el segundo basado en la naturaleza misma del hombre.
Cabe señalar que Platón considera que la sabiduría es una virtud de la parte racional
del alma. El coraje: es la parte vehemente o irascible.
La templanza: estriba en la unión de las partes vehemente y apetitiva bajo el gobierno de la

razón. Y la justicia: es una virtud general que consiste en que cada parte del alma
cumpla su propia tarea con la debida armonía.
En conclusión, Platón señala que la justicia consiste en que todos hagamos aquello
para lo cual tenemos aptitudes y conjuntar esas cuatro virtudes; expresa que de nada servirá
la posesión de la ciencia o convertir las piedras en oro; o bien, de nada servirá la ciencia
que nos hiciera inmortales si no supiéramos servirnos de la inmortalidad, y así
sucesivamente, todo debe ser gobernado por la razón.
9.- Derecho Natural.
Como hemos comentado, el derecho natural deriva de la filosofía estoica, cuyo

fundador fue el filósofo Zenón de Citio (336/5-264/3 a.C.), este gran hombre sentó las
bases filosóficas del iusnaturalismo, cuyas ideas principales son: el fin de la vida es la
felicidad; debe haber virtudes, en este sentido, debe entenderse que la virtud es vivir
conforme a la naturaleza.
Los estoicos conciben la naturaleza como inmersa en todo lo que es el universo,

según esta naturaleza, el hombre es racional y debe liberarse de las pasiones, así como
ordenar sus acciones en torno a la razón que gobierna el todo, por tanto, debe haber un
derecho basado en los dictados de la recta razón universal, válido en todo el infinito, cuyos
postulados sean legítimos y eficaces, sin importar las clases sociales, es decir, para todo ser
humano.
Los estoicos establecieron dos tipos de derecho natural:

a).- El derecho natural absoluto, en donde los seres humanos gozaban por igual de todas las
cosas bajo la recta razón universal; y,
b).- El derecho natural relativo, que se inspira en el derecho natural absoluto, pero que se
adecua a las condiciones del medio procurando establecer una comunidad donde
prevalezcan los principios de igualdad, justicia, libertad, etc.; porque precisamente este

derecho nace cuando en la sociedad aparecen las ambiciones personales, el egoísmo y la

envidia, y la función principal del derecho natural relativo es lograr la supervivencia
humana mediante la creación de instituciones que sean reguladas por el Estado, como la
propiedad, el matrimonio, la autoridad, etcétera.
En este contexto, Santo Tomás considera tres tipos de leyes:
1°).- Ley eterna, proveniente de la razón eterna de Dios que gobierna el universo, por lo
que todas las cosas están sujetas a la sabiduría divina.
2°).- Ley natural, los seres humanos creados por Dios somos entes racionales y libres, por
tanto, la razón es la que orienta por propia naturaleza a hacer el bien y evitar el mal, de
manera que la ley natural es la participación que tenemos, por ser racionales, de la ley
eterna.
3°).- Ley humana, de acuerdo con su doctrina, Santo Tomás propone que los órganos de
gobierno tienen facultades para dictar las leyes humanas, pero el límite y responsabilidad de
esos órganos al legislar no es rebasar o contradecir en modo alguno la ley natural y, por
ende, la ley eterna.
Es importante considerar que en la escolástica (pensamiento de los padres de la

iglesia) tanto la doctrina de San Agustín como la de Santo Tomás dan una idea clara y
evidente de que No existe una separación entre lo religioso y lo jurídico, sino más bien una
subordinación de las leyes humanas a las leyes divinas.
Otro aspecto que es necesario destacar es la filosofía escolástica, que surge ante las
escisiones que sufre la Iglesia, en la que hubo grandes pensadores como Martin Lutero,
Juan Calvino, Wicleff y los de la corriente del anglicanismo, con ellos se da un cambio
paulatino, debido a que durante la Edad Media la inspiración teológica fue dominante en el
derecho.
Cabe señalar que se presentaron algunos aspectos que influyeron en la

modernización del derecho natural como:
a)..- La propiedad del comercio existente en la Edad Media y el surgimiento de las ciudades
sustentadas por el comercio provocó que fuera inoperante el feudo, por lo que prosperaron
las corrientes mercantilistas;
b).- La emancipación del pensamiento de la teología y de la filosofía escolástica, así como
la separación de la investigación en relación con los dogmas, y,
c).- El surgimiento de las monarquías absolutistas, por lo que los feudos cambiaron a
principados.
En este contexto, además de los filósofos analizados, presentaremos ahora a otros

pensadores, cuya aportación a esta teoría ha sido importante.

9.1.- Principales Exponentes.
Hablar de principales exponentes del iusnaturalismo es comentar desde diferentes

áreas de especialidad como teólogos, sociólogos, politólogos y sobre todo juristas, ahora
bien, en la antigüedad hemos visto que un individuo podía tener y ser especialista en
diversas áreas del conocimiento. Desde Aristoteles hasta Leon Duguit podemos hablar de
principales exponentes del derecho natural.
1°).- Hugo Grocio (1583-1645 d.C.). Teólogo y jurista holandés, además de ser uno de los
precursores del derecho internacional, en su obra cumbre “De Iure Bellic Ac Pacis”,
consagró importantes ideas en torno al ser humano, al enfatizar que debe ser considerado
un ser social por naturaleza, puesto que afirmaba que el hombre es un animal de especie
superior que se distingue de los demás por su deseo de vivir en una sociedad pacífica y
organizada en la medida de su intelecto.
 Con relación al derecho natural, considera como principios de éste:
a).- La abstención de lo que pertenece a otro;

b).- El cumplimiento de las promesas;
c).- Indemnizar a otro por el daño que se le cause; y,
d).- Castigar a quien lo merezca.
Cabe señalar que estos principios de iusnaturalismo llevan a pensar que por
naturaleza no se debe dañar a la sociedad, puesto que encuentran su origen en las reglas
sociales que integran la naturaleza humana.
Finalmente, afirma que la ley natural es considerada como el derecho natural, a la

ley municipal o positiva de los Estados como el derecho voluntario (positivo) y, por último,
a la ley de las naciones que irrefutablemente constituye el derecho internacional.
2°).- Thomas Hobbes (1588-1679 d.C.). Las aportaciones de este filósofo se encuentran
en su famosa obra “El Leviathan”, en el que considera al Estado como un estado de
naturaleza, ya que el hombre como un individuo egoísta lucha por sobrevivir en un estado
de beligerancia entre todos los individuos, de ahí su famosa frase “… el hombre es el lobo
del hombre”. Por ello, asevera que el egoísmo humano radica en la desconfianza, la
competencia y el anhelo de fama. Estas causas llevan a pensar que el ser humano entre en
conflicto con los demás y como consecuencia se pone en peligro la presencia de la
sociedad, de esta manera puede ser concebido, de acuerdo al pensamiento de Hobbes, como
el dictado de la recta razón que nos dice lo que ha de hacerse y lo que debe omitirse a
efecto de la conservación del ser humano
3°).- Samuel Freiher Pufendorf (1632-1694 d.C.). Jurista alemán, recoge el pensamiento
de Hobbes y de Grocio; del primero toma la idea del egoísmo y la maldad que prevalece de

manera natural en los hombres, y de Hugo Grocio hace referencia a la idea de asociación
entre los seres humanos.
Es importante considerar que de esta percepción, podemos decir que el hombre

actúa de dos maneras distintas, por un lado se protege y trata de conservar lo que es suyo y,
por la otra, evita corromper a la sociedad en la que vive. Este precepto lo argumenta en
su obra máxima, conocida como “Elementa Juriprudentiae”, al decir “que cada quien trate
de conservarse a sí mismo, sin perturbar a los demás hombres”.
En conclusión Freiher, habla del trato que celebran los ciudadanos y el gobierno;
para que éste se constriña ante aquellos a proporcionarles seguridad y ellos, a su vez, se
obliguen a obedecerlo, aunque desgraciadamente en esta relación hace falta un órgano al
cual se pueda acudir para presentar quejas, en caso de abuso de poder por parte del
gobierno.
4°).- John Locke (1632-1704 d.C.). Autor del Ensayo sobre el entendimiento humano,
rechazó las ideas innatas para basar el origen del conocimiento en la experiencia y en la
sensación ayudada por la reflexión. Las ideas principales de Locke provienen de su
enorme deseo de erradicar los gobiernos absolutistas y que lo condujo a indagar acerca del
poder soberano, así como a la forma de encontrar límites a ese poder despótico y arbitrario
y, por otra parte, hacer que el Estado respete la libertad individual.
Las ideas más importantes de este filósofo son:
a).- El hombre por naturaleza es libre, y como todos tienen la misma naturaleza, todos
somos iguales; el derecho natural enseña que al ser libres e iguales, nadie puede perjudicar
a otro; b).- La importancia de las atribuciones del Estado para lograr respetar la libertad de
los seres humanos y regular el goce de los derechos naturales;
c).- El poder legislativo debe tomar en consideración el derecho natural, de garantizar la
más estricta igualdad entre el rico y el pobre, garantizar la vida, la libertad y la propiedad.
El derecho promulgado por el legislativo debe buscar el bien del pueblo, y,
d).- Sugiere como formas de gobierno la monarquía constitucional o la monarquía
parlamentaria, excluyendo la monarquía absoluta, porque por medio de las dos primeras, el
poder legislativo puede manifestar la voluntad de la sociedad y el monarca no podrá
imponer su voluntad arbitrariamente.
5°).- Charles Lois de Secondat, barón de Bréde y de Montesquieu (1689-1755 d.C.).

Escritor francés, cuya obra principal es “El Espíritu de las Leyes”, donde hace agudas
observaciones acerca de la división de poderes, este autor estableció las bases del
parlamentarismo moderno.
Tanto el pensamiento de John Locke como de Montesquieu pueden considerarse el sustento
de la teoría jurídico-política de los Estados Unidos de América del Norte, puesto que el
pensamiento de estos dos escritores influyó de manera notoria en los creadores de la
Constitución norteamericana como: Thomas Jefferson, Hamilton, John Adams y otros.

Como se puede apreciar el derecho natural clásico fundamentado filosóficamente en

el liberalismo, condujo a la división de poderes, esta división provocó la destrucción de las
monarquías y derivó en otras formas de gobierno como son los sistemas parlamentarios, y
en el caso de nuestro país, México, derivo en una República.
6°).- Jean Jacques Rousseau (1712-1778 d.C.). Nació en Ginebra, Suiza. Entre sus
obras destaca “EL Contrato Social”, en dicha obra sostiene que la salvaguarda de los
derechos naturales debe quedar confiada a la mayoría del pueblo en sí mismo, no
representado en un poder legislativo, puesto que el poder del pueblo debe ser ejercido por el
propio pueblo, por tanto, todo mandato emanado del pueblo es para sí mismo, debido a que
la voluntad de la mayoría es soberana, de manera que el gobierno es sólo una comisión para
ejecutar la voluntad general, es decir, el gobierno es un contrato de mandato donde el
pueblo, que es el mandante, puede revocar, limitar y modificar el mandato al mandatario,
que es el gobierno.
Rousseau señala en su doctrina que el hombre es naturalmente bueno, que la sociedad

corrompe esta bondad y que, por tanto, es necesario volver a ese sentimiento de la
naturaleza como una virtud. Sus teorías influyeron en gran medida en la Revolución
francesa, y fueron sin duda las ideas democráticas con relación a la Soberanía y a la
participación ciudadana, lo que hace pensar que Rousseau se orientó hacia una democracia
pura en la que la voluntad mayoritaria tiene un poder ilimitado por la bondad que encierra
cada individuo.
7°).- Immanuel Kant (1724-1804 d.C.). Filósofo alemán y uno de los pensadores más
ilustres de todos los tiempos; en su obra denominada “Crítica de la Razón Pura”, “Crítica
de la Razón Práctica”, y “Crítica del Juicio”, concibe una teoría del conocimiento, idealista
y además crítica. Este filósofo sentó las bases del derecho moderno, al señalar que la
libertad es la meta suprema, la cual se encuentra vinculada al derecho y consideró en su
obra máxima que prevaleció el iusnaturalismo a través del axioma jurídico que señala:
“La libertad de un individuo comienza donde termina la de otro y viceversa.”
8°).- Rudolf Stamler (1856-1938 d.C.). Iusnaturalista alemán que busca distinguir entre el
concepto de derecho y la idea de derecho, esta distinción proviene de su preocupación por
diferenciar al derecho positivo del derecho justo. Así, expresa que el concepto de derecho
debe ser tan amplio que deben intervenir características como: “Un querer entrelazante,
inviolable y autárquico”. Por otra parte, la idea de derecho sería la realización de la
justicia.
9°).- Leon Duguit (1859-1928 d.C.). Para algunos autores es considerado como
iusnaturalista por sus ideas, sin embargo, él se define dentro de la corriente del positivismo
y el realismo en la teoría jurídica. Sus ideas más importantes son:

a).- No hay derechos individuales inalienables, puesto que los hombres solamente tienen
deberes que se basan en obligaciones respecto a la comunidad, llevados a la práctica por el
derecho;
b).- Rechaza todo absolutismo del poder estatal;
c).- Tanto el gobierno como los ciudadanos únicamente tienen deberes y su actividad
principal es la organización y el mantenimiento de los servicios públicos, y;
d).- La función social del derecho es la realización de la solidaridad social, y para él este
concepto es un hecho real, no un mero postulado, por tanto, no puede ser objeto de
controversia, puesto que la solidaridad es un hecho permanente, siempre idéntico a sí
mismo, el elemento constitutivo irreductible de todo grupo social.
10.- Positivismo.
Es importante considerar que a mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX,
el derecho natural tomó un lugar secundario, porque sus teorías fueron desplazadas por el
historicismo y el positivismo jurídicos.
En cuanto a los juristas historicistas, consideraron que no existía la posibilidad de

un derecho racional e inmutable, ni tampoco era admisible que tuviera un origen divino, por
lo que se dedicaron a explicarlo haciendo referencia a su origen y desarrollo históricos.
Los juristas positivistas y analíticos procuraron delimitar el campo de la teoría

jurídica a un técnico del derecho positivo creado y aplicado por el Estado.
Por otro lado, el término positivismo fue adoptado por Saint-Simon, este autor
sostiene que las condiciones morales, políticas y materiales de la nueva sociedad deben ser
sustituidas por una nueva moral positiva, es decir, basarse en la ciencia, para remplazar los
dogmas religiosos y es su discípulo Augusto Comte, quien culmina la obra de su maestro en
tres libros: “Curso de Filosofía Positiva”, “Principios de Filosofía Positiva” y “Sistema de
Política Positiva”.
Es importante considerar que las tesis fundamentales del positivismo jurídico son:
que no debe aceptarse más derecho que la propia ley, porque ésta es producida por el
gobernante, de manera que el gobernante lo manda y sólo lo que de él emana es derecho.
Para el maestro Ovilla Mandujano y de conformidad con Norberto Bobbio considera

que son tres los aspectos que se deben tomar en consideración al llevar a cabo el estudio del
positivismo jurídico:

a).- Como un modo de entender la ciencia jurídica;

b).- Como una determinada teoría general del derecho y,
c).- Como una ideología de la justicia.
Es decir, que el modo de entender la ciencia jurídica, es delimitar su objeto de

estudio e investigación; y considerar un nivel de la problemática, una forma de abordar el
derecho. Podemos concluir que es estimar al derecho como un mero hecho histórico
10.1.- Teoría Pura del Derecho.
Para entender la teoría del derecho de Hans Kelsen (1881-1973), es esencial saber
que emplea el término Constitución en un sentido no técnico, es decir, la Constitución o
norma fundamental de Kelsen es aplicable a cualquier forma de gobierno, porque puede
tratarse de la de una autocracia despótica pura o la de una democracia progresiva.
Por otro lado, también los términos imperio de la ley o Estado de derecho tienen un
significado distinto al que conocemos, porque afirma que todo Estado es un estado de
derecho, ya que ambos conceptos son sinónimos y el Estado, en opinión de Kelsen, es la
suma total de normas que ordenan la coacción y, de esta manera, es coincidente con el
derecho; afirma que el derecho positivo es precisamente ese orden coactivo que es el
Estado.
Es así que Kelsen define a la ciencia del derecho como el conocimiento de las
normas, y entiende por “norma” un juicio hipotético que declara que el hacer o dejar de
hacer un determinado acto debe ir seguido de una medida coactiva por parte del Estado.
En este orden de ideas, Kelsen señala que el derecho es un sistema gradual de las
normas, y que existe una norma básica o fundamental que se compone de múltiples normas
que pertenecen a un sistema jurídico, como ya se ha visto en temas anteriores.
Cabe señalar que Kelsen afirma que el derecho positivo puede ser objeto de ciencia,
sólo éste es el objeto de la teoría pura del derecho que es una ciencia. Esta ciencia busca
el derecho real y posible, no el justo, y en este sentido es radicalmente realista y empírica,
renuncia a justificar y a condenar. Por ello, Kelsen considera que en este orden de ideas,
se estará en condiciones de asegurar la paz social a sus ciudadanos sobre una base

relativamente permanente. Y aunque el ideal de justicia, en su sentido original, es algo

diferente del ideal de paz, existe una definida tendencia a identificar los dos ideales, o al
menos a sustituir el ideal de paz por el de justicia.
Es importante considerar que para los maestros Ovilla Mandujano y Jorge Witker
coinciden en señalar las ideas de Kelsen con relación a:
1°).- Concepto de norma. La ley es válida, es decir, obligatoria, aun después que todos los
miembros de la legislatura que sancionó han muerto, por tanto, el contenido de la ley ya no
es la voluntad de nadie, por lo menos de nadie competente para quererla.
2°).- Elemento de coerción. La teoría pura del derecho considera al elemento coercitivo
como una característica esencial del derecho, coerción que de acuerdo con este punto de
vista es propio del derecho, es psíquica; la obediencia a los mandatos del derecho se obtiene
por medio del temor a la sanción.
3°).- La norma jurídica se refiere a la conducta de dos entidades: el ciudadano, contra
cuyo acto ilícito la medida coercitiva de la sanción está dirigida, y el órgano que va a
aplicar la medida coercitiva al ilícito. La función de la norma jurídica consiste en ligar la
sanción como consecuencia de ciertas condiciones, entre las cuales el acto ilícito juega un
papel principal.
Es en síntesis, el argumento de Kelsen sobre el Iuspositivismo…
10.2.- Alf Ross.
Este autor nació en Copenhague, Dinamarca, terminó su carrera y se trasladó a

estudiar en Austria con Hans Kelsen desde 1923 hasta 1926. Su trabajo fue fruto de esta
estancia, su trabajo “Theorie der Rechsquellen” (1929), no fue aceptada como tesis doctoral
en Dinamarca. Sin embargo, escribió otras obras como: “On Law Justice” (1958) y
“Directives and Normas” (1968). Este jurista es, sin duda, el más destacado de los
filósofos ligados al realismo escandinavo y, a la vez, el más abierto a los avances de la
filosofía en general, sobre todo de la filosofía anglosajona de tradición analítica. Por ello,
las teorías jurídicas inglesa y escandinava han compartido tradicionalmente muchos puntos
de vista, uno de ellos es el que señala que; “… el derecho es algo hecho por y para los
hombres.”
Es claro que a pesar de estas semejanzas, la tradición escandinava tiene cierta

diferencia con relación a su paralela inglesa; en este sentido, Alf Ross es uno de los principales
exponentes, pero quien le antecede es Axel Hágestrórn, y al exponer su teoría jurídica
realista-escandinava es menos tortuoso y oscuro, porque es más rico en ejemplos
clarificadores y detalles concretos. En su obra “On Law and Justice” se observan nueve
capítulos que están dedicados a la estructura del derecho y análisis de sus nociones
principales; también hay ocho últimos capítulos que se refieren a los estándares usados en
su crítica.
Cabe señalar que esa segunda parte del libro, establecida en ocho capítulos, contiene
una crítica del derecho natural clásico y tomista de la idea de justicia y del utilitarismo, y
también dedica tres capítulos a lo que el autor denomina política jurídica. En cuanto a los
primeros capítulos de su obra, expone con mucha claridad la singular insistencia dogmática

de la escuela escandinava según la cual, si un enunciado no puede ser analizado como tal
acerca de los hechos o como una expresión de sentimientos, debe ser metafísico.
Lo anterior es la esencia de la diferencia con la teoría jurídica inglesa, es decir, los

escandinavos hacen un esfuerzo constante para mostrar que las nociones comúnmente
aceptadas como partes esenciales de la estructura del derecho, como derechos, deberes,
transmisión de derechos y validez están parcialmente compuestas de creencias
supersticiosas, mitos, ficciones, entidades mágicas o confusiones categoriales.
Es por ello, que los juristas pertenecientes al realismo norteamericano, tratan los
enunciados de derechos y deberes como predicciones de la conducta de los órganos de
aplicación del derecho. Sin embargo, Alf Ross presenta dos objeciones a este
planteamiento.
1°).- Aunque en boca de un ciudadano o de un jurista ordinario sea una predicción de lo

que un juez hará, dirá o sentirá, éste no puede ser su significado en boca de un juez que no
está ubicado en predecir ni su propia conducta o sentimiento, ni los de otros. Pero es una
regla válida del derecho si es expresada por un juez, por tanto, es un acto de
reconocimiento, ya que al decirlo, reconoce que la regla en cuestión satisface ciertos
criterios generales aceptados para que sea admitida como una regla del sistema y como
estándar jurídico de comportamiento.
2°).- Incluso si (aunque ello bien puede ser puesto en duda), los enunciados no judiciales
son siempre predicciones acerca de la conducta y sentimientos futuros de los jueces, la base
para tal predicción es el conocimiento de que los jueces usan y comprenden el enunciado
(ésta es una regla válida) en un sentido predictivo.
10.3.- H.L.A. Hart.
Como compañero de Kelsen, Hart, es un profesor de teoría del derecho

(Jurisprudence), en la Universidad de Oxford, Inglaterra. Crítica la tesis de John Austin,
al señalar que carece de dos tipos de reglas, las cuales denomina reglas primarias y
secundarias. Las primeras son aquellas que imponen deberes, y las segundas otorgan
poderes; además establece que determinados hombres, atendiendo algunas características,
tienen el poder para dar origen a través de sus actos jurídicos a nuevas reglas pertenecientes
al sistema.
En este contexto, Hart explica que el derecho es una unión de reglas primarias y
secundarias, y que la comprensión de esta combinación es la clave de la ciencia jurídica.
Esta tesis no debe ser comprendida como una definición, más bien como un intento de
identificar la “esencia” del derecho, lo que significa la advertencia de algunas propiedades
con gran poder explicativo.
Hart, considera que las reglas que confieren poderes están divididas en tres grupos:
a).- Reglas de adjudicación,

b).- Reglas de reconocimiento, y,
c).- Reglas de cambio.

Por último, debemos señalar que todos estos conceptos y tesis Hart las presenta en
dos obras importantes: “Scandinavian Realism” (1959); y “Essays in Jurisprudence and
Philosphy” (1983).
11.- Una Perspectiva de la Ciencia Jurídica.
Como hemos visto, cada una de las teorías a través de sus diversos autores han
procurado conocer y organizar cada una de las facetas de la vida humana para que sean
funciones vitales de la ciencia y el derecho, respectivamente. La ciencia como
paradigma cognoscitivo, y el derecho como paradigma organizativo, se encuentran
estrechamente vinculados entre sí, en especial cuando el derecho es visto como objeto de
conocimiento científico.
En la actualidad (en pleno siglo XXI), sigue siendo un tema muy controvertido la
existencia de una ciencia del derecho o ciencia jurídica, sobre todo a partir de la célebre
afirmación de Julios Hermann Von Kirchmann: “la jurisprudencia no es una ciencia”, sino
una técnica especializada.
Sin embargo para la construcción del pensamiento jurídico es fundamental

argumentar y manifestar alguna posición al respecto, porque es a partir de allí, es como se
construye el derecho con cierta validez metodológica y científica.
En este contexto, podemos concluir con algunas consideraciones críticas sobre el

carácter científico del derecho. En virtud de que en el desarrollo de las diversas teorías,
es incontrovertible que la ciencia jurídica moderna nace en el siglo XIX con la escuela
histórica, escuela de la exégesis y la escuela analítica. Así, cada una de ellas con sus
propias características ha establecido las bases sobre las cuales la ciencia jurídica se ha
desarrollado hasta la actualidad, y sus principales elementos son:
1°).- Se debe reconocer que la lucha por la liberación de la ciencia del derecho, fue
realizada desde 1906, por Hermann Kantorowicz, al exponer sus puntos de vista y señalar
que se debe descartar todo ideal antiguo y erigir un ideal nuevo opuesto a todos los
conceptos tradicionales. Es importante mencionar que el positivismo del siglo XIX, para
superar al derecho natural, ha sustentado la premisa de que no existe más que el derecho
reconocido por el Estado, es decir, el derecho positivo; por su parte, Kantorowicz objeta
esta postura al contraponer frente al derecho positivo un derecho libre, esto es “un derecho
natural que emerge del siglo XX”. Ahora bien, el Profesor Imer B. Flores, precisa algunas
características que debe reunir la ciencia jurídica:
a).- Voluntarista o anti-racionalista. No es posible separar la ciencia y el derecho, como

tampoco es posible caracterizar ambas como voluntarias, ya que no se logra desenmascarar

a la ley ni liberar a la ciencia. El derecho es voluntad, pero la ciencia es y debe ser razón,
por tanto, la ciencia no puede ser anti-racional, ni mucho menos depender de la voluntad;
b).- Anti-dogmática. La ciencia del derecho debe ser anti-dogmática, en virtud de
fundamentarse en algún tipo de realidad, ya sea de poder, reconocimiento, de voluntad.
Ahora bien, ello no significa que este ideal sea efectivo, porque la ciencia del derecho
descansa todavía bastante en su parte dogmática;
c).- Inspirada por la historia. La historia ha sido de gran utilidad para conocer
científicamente el derecho que ha existido en el pasado, aunque puede ser motivo de
controversia que la ciencia jurídica esté exclusivamente inspirada en la historia;
d).- Influencia de las ciencias psicológico-sociales. Es una aspiración de todo jurista el que
exista una colaboración de la ciencia jurídica con la psicología en una parte, y con la
ciencia social en otra, pero es incuestionable que la interdisciplinariedad debe contemplar a
otras ramas del conocimiento y no quedar limitadas a las mencionadas;
e).- Anti-teológica. Si bien es cierto que hay que respetar el espíritu de la teología,
también lo es la necesidad de actualizar a la ciencia del derecho sin renunciar por completo
a los principios del derecho natural expresados por Santo Tomás y San Agustín.
2°).- Kantorowicz critica a los partidarios del dualismo metódico, ya que dan demasiada
importancia a la separación entre las ciencias sociales que reducen sus ideas a la exposición
de: “el ser” y las ciencias jurídicas al manifestar la importancia del “deber ser”. Esta
crítica se debe a que los dualistas no toman en cuenta que todo el “deber ser” está
relacionado con un “ser” y la precisión de esta relación será materia del siglo XXI.
3°).- La ciencia del derecho y el dogmatismo jurídico, es otro aspecto que deberán precisar
los juristas del siglo XXI, ya que en la actualidad autores como Carlos Santiago Nino
prejuzgan acerca del carácter científico del derecho y de la actividad de los juristas, puesto
que sostiene que el estudio del derecho no es científico, sino dogmático, en el sentido de
que el derecho es un conjunto de dogmas que se aceptan “a priori” como correctos y
verdaderos y que no están abiertos a los debates críticos ni a las pruebas de los hechos.
En este contexto la esencia de la teoría del derecho debe contemplar la distinción

entre la aceptación científica de la verdad, como prueba de la validez de cada uno de sus
postulados, y la creencia dogmática, como una mera convicción subjetiva de fe sobre
determinados presupuestos. Con estos argumentos, no solamente identifica al derecho con
los dogmas, sino también afirma que las normas no son susceptibles de ser verdaderas o falsas.
En la construcción del pensamiento jurídico contemporáneo cabe hacer la reflexión

para los juristas del siglo XXI de los aspectos mencionados, porque el dogmatismo ha
llevado al debate para determinar la primacía entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, lo
cual ha provocado la discusión de las teorías emitidas por diversas escuelas que se han
formado en la actualidad y que devienen del iuspositivismo, entre las que destacan: el
iusformalismo y el iusrealismo y otros más que ya se presentaron anteriormente.


UNIDAD III
“CORRIENTES FILOSÓFICAS DEL DERECHO Y LA DOGMÁTICA JURÍDICA”
Al término de la unidad el alumno identificará la evolución de las principales

corrientes jurídicas, y la relación de los cambios sociales con el pensamiento jurídico y la
aplicación del derecho.
1.- Iusnaturalismo.
Es claro, como hemos venido analizando, que para el iusnaturalismo el derecho

deriva de la esencia del hombre. “El derecho es la suma de potestades y prerrogativas
inherentes o consustanciales al ser humano”. El derecho como objeto de estudio se reduce
al derecho natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho
intrínsecamente justo, cuya validez es objetiva o material.
Sin duda, bajo la vieja etiqueta de “escuela del derecho natural” se esconden autores
y corrientes muy diferentes: grandes filósofos como Hobbes, Leibniz, Locke, Kant, que se
ocuparon también, pero no principalmente, de problemas jurídicos y políticos,
pertenecientes a líneas diferentes y a veces opuestas de pensamiento como Locke y Leibniz,
o como Hobbes y Kant; juristas-filósofos como Pufendorf, Thomasius y Wolff, también
ellos divididos en puntos esenciales de la doctrina.
Sin embargo, el método que une a estos autores tan diferentes es el método racional,
o sea el método que debe permitir reducir el derecho y lo moral (además de la política), por
primera vez en la historia de la reflexión sobre la conducta humana, a ciencia demostrativa.
Dicho de otra manera, tanto los seguidores como los adversarios se consideran autorizados
para hablar de esta escuela en cuanto ésta no constituye una unidad ontológica, ni
metafísica, ni ideológica, sino metodológica. Por lo demás la mejor prueba de esto es el
hecho de que está difundida la práctica (por lo menos desde la crítica de la escuela histórica
en adelante) de llamar al derecho natural moderno “derecho racional”: Para indicar que
aquello que caracteriza al movimiento en su conjunto no es tanto el objeto (la naturaleza),
sino la manera de tratarlo (la razón), no un principio ontológico (que supondría una
metafísica común que de hecho jamás existió), sino un principio metodológico.
Cabe señalar que para Jorge Witker y Rogelio Larios afirman que se hacen difícil
hablar de un paradigma iusnaturalista:
1°. Porque no existe una sola corriente del iusnaturalismo, incluso se excluyen entre sí.
2°. Porque si se toma el concepto de paradigma científico de Tomas Kuhn, resulta

inaplicable a cualquier actividad metafísica, que es una característica del iusnaturalismo.

Este problema desaparece si se visualiza al iusnaturalismo como una forma de ver al

mundo. Así el iusnaturalismo es útil para la sociología de la ciencia y la filosofía amén de
lo expuesto.
Es importante considerar que respecto a las características del iusnaturalismo

pueden distinguirse dos tesis centrales o formas de pensamiento:
a).- Existen principios morales y de justicia que son universalmente válidos y asequibles a
la razón humana.
b).- Estos principios son los que conforman el derecho natural.
Podemos concluir que sobre estos criterios se sustenta la visión iusnaturalista del
derecho en la construcción del pensamiento jurídico.
1.2.- Iusnaturalismo Teológico.
El precepto fundamental en que se sustenta el derecho natural es parte del orden

eterno del universo, originado en Dios y asequible a la razón humana. Ningún orden
jurídico positivo es obligatorio, si es contrario y no concuerda con el derecho natural.
Es importante considerar que en el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana

tuvo gran importancia por las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino
(Padres de la iglesia), así como por los filósofos escolásticos. Para San Agustín, el
derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la “lex aeterna” es la
razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo
o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la
ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres.
Por ello, el obispo de Hipona sostiene que frente a la “lex naturalis” se encuentra la
ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada
como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.
1.3.- Iusnaturalismo Racionalista.
Para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no

por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas
reducen el derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los
iusnaturalistas (tanto teológicos como laicos o racionales), el derecho es un valor justo o
natural.
En este contexto, debemos de considerar que este tipo de iusnaturalismo:
1°).- Se originó en el iluminismo. La ilustración afirmaba el poder ilimitado de la Razón

para gobernar el mundo de los hombres y dirigir sus vidas, abjurando del pensamiento
histórico.

Fue origen de la Enciclopedia (de aquí su otro nombre de “enciclopedismo”), y fue

antecedente inmediato de la Revolución francesa.
Como hemos visto las Ideas de la ilustración francesa se centraban en siete puntos:
a).- Rebelión contra las autoridades.
b).- Racionalismo.
c).- La idea de “ilustrar”.
e).- Optimismo cultural.
f).- Vuelta a la naturaleza.
g).- Cristianismo humanizado.
h).- Derechos humanos.
2°).- El derecho natural no es producto de Dios, sino de la naturaleza o de la razón humana.

Entre sus representantes están: Baruch Spinoza; Samuel Pufendorf; Eric Wolff; Emanuel
Kant; Rudolf Stambler.
Por otro lado, para la escuela neokantiana las ideas centrales de R. Stambler son:
a).- La sociedad cambia, el derecho hace lo mismo. Imposible determinar el contenido del
derecho a través de una concepción universalmente válida (contrario al neotomismo).
b).- Una teoría del derecho que busque validez universalmente válida, sólo es posible
formalmente e independientemente del material empírico del derecho positivo Stambler.
Ahora bien, para que el legislador realice justicia se requiere de:

1°).- El contenido formal de la voluntad de una persona no debe de depender del deseo
arbitrario de otra.
2°).- Toda exigencia jurídica debe tener tal forma, que la persona obligada pueda conservar
la independencia de su personalidad.
3°).- Una persona sujeta a una obligación jurídica no debe de ser excluida arbitrariamente
de su comunidad.
4°).- Todo poder de disposición concedido por el derecho, sólo puede ser excluyente, en el
sentido de que la persona excluida pueda conservar independiente su personalidad otras
corrientes iusnaturalistas encubiertas. Por ello, debemos considerar lo siguiente:
a).- La concepción historicista de Federico von Savigny y Georges Friedrich Puchta.
Pretenden inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la histórica
humana. La historia se mueve por necesidad hacia algún destino.
b).- La corriente iusnaturalista de Hans Helzel y Maihofer. Sostiene que ciertos aspectos
de la realidad poseen fuerza normativa, a los cuales debe adecuarse el derecho positivo
críticas las tendencias iusnaturalista tratan de explicar al derecho en elementos que van más
allá de la experiencia humana.
Sin duda, estos elementos son considerados como realidades en sí mismas captadas
dogmáticamente (como una verdad absoluta) por el hombre. Es evidente y necesaria su
verificación. El error es que se confunde el significado de explicación y conocimiento del
derecho, porque en realidad lo que se hace es valorarlo y simultáneamente predicar sobre la
moral.

Por ello, su argumentación posee una fuerte carga emocional. La falacia de Hume
consiste en que a partir de hechos se puedan conformar normas. Este es el error del
iusnaturalismo racionalista, que utiliza simultáneamente el principio de causalidad con el de
imputación.
2.- Iuspositivismo.
Es claro que la apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse una

corriente laica o racional permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo
con la naturaleza del hombre (como ser racional) se pasara a una concepción del derecho
como producto no de la razón del hombre sino de su voluntad. A esta doctrina se le
identifica comúnmente con el nombre de “positivismo”, o llamado por algunos autores
“iusformalismo”. Como tendencia de interpretación del derecho, se funda en dos grandes
corrientes del pensamiento que son:
a).- El positivismo filosófico.

b).- Empiriocriticismo.
Por otro lado, la tarea del Positivista es descubrir únicamente su objeto de estudio,
de conocimiento o investigación, haciendo a un lado otras tareas como la valoración
axiológica de esos hechos. Hans Kelsen, es el principal representante del
“iusnormativismo”.
Por ello, esta teoría concibe al Derecho como un fenómeno eminentemente

normativo, pero considerando como un resultado exclusivo de la voluntad humana. Esta
situación da origen a un problema respecto del significado del positivismo, que es una
expresión totalmente ambigua.
Sin duda, es mejor utilizar denominaciones específicas, algunos estudiosos agotan al

positivismo jurídico dentro del normativismo. Pero si se entiende al positivismo en
sentido negativo, como: La concepción de lo jurídico que excluye toda creencia en un
realidad irrefutable empíricamente; entonces el positivismo abarca todas las corrientes que
no sean iusnaturalistas.
Cabe señalar que esta corriente tiene varias características, entre ellas las siguientes:
a).- Kelsen, sostiene que la característica de la pureza es un principio de método, que

consiste en: buscar sólo un conocimiento orientado hacia el Derecho. Es decir, liberar a la
ciencia jurídica de todos los elementos extraños. Añade Kelsen, que la ciencia jurídica
tradicional no satisface la exigencia metódica (pureza).
Sin embargo, cabe preguntarse: ¿En qué consiste el error de Kelsen? En indicar que para
que la ciencia del Derecho no se quede en las formas, tiene que ocuparse de lo que ya se
ocupan otras disciplinas. Para lograrlo, Kelsen de manera explícita utiliza el principio de
imputación. El Principio de imputación, es un principio ordenador o de conocimiento.

b).- Lo fáctico o ser natural de un acto, no es lo que lo hace a tal acto lícito o ilícito, sino su
significado jurídico objetivo. Este significado jurídico objetivo, se logra a través de una
norma que lo prevé. De tal suerte que el acto puede ser explicado según la norma. La
norma funciona como un esquema de explicitación del acto.
c).- El Principio de causalidad. La norma según la cual el acto significa que es conforme o
contrario a derecho, es ella misma producida mediante un acto de derecho que, por su lado,
nuevamente recibe su significado jurídico de otra norma.
d).- Por validez se entiende: La existencia especifica de una norma. Y se expresa

diciendo: que algo debe o no ser. Esto es diferente de la realidad de los hechos naturales y
de la existencia del acto de voluntad, cuyo significado objetivo proporciona.
En este contexto, que una norma sea válida significa que obliga y que el hombre
debe de comportarse como lo indica ella.
Así la idea de validez como existencia de la norma puede desecharse por

redundante. Pero validez, como fundamentación en otra norma, tiene significación teórica
propia. Es distinta de los conceptos de norma o de deber ser y se relaciona con ellos,
calificándolos en función de si se encuentran adecuadamente fundamentos en otra norma o
no.
3.- Sociologísmo Jurídico.
Es claro que para los ius-realistas el derecho no consiste exclusivamente en normas.

El derecho no se identifica con un “deber ser”, sino con un “ser”. Este ser, puede
identificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir
entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social.
Por ello, el derecho no se puede reducir al Estado, sino que debe incluir a la
sociedad. Los hechos son parte esencial de esta corriente del sociologísmo jurídico. Los
hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar
(sobre las enseñanzas de la “libre investigación científica” de François Gény, la “ofensiva
sociologísta” de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del “derecho libre” y de la “jurisprudencia
de intereses” que incluye a autores como Philipp Heck, Hermann Kantorowics, y otros
más), una concepción del derecho diferente, positiva pero realista.
Es importante considerar que la ciencia del derecho se debe ocupar

fundamentalmente del ser de la conducta humana, que es un conjunto de fenómenos o
hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes, ni tampoco de los valores
justos o naturales. Para el iusrealismo el derecho tiene como objeto de estudio los hechos
y no son las normas ni los valores. Por otro lado, es cierto que las normas jurídicas son
trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser

normas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que
derivan de dichas normas y valores que se quieren guiar o conducir.
Como hemos visto hay dos tipos de corrientes realistas: el realismo norteamericano
y el escandinavo, en las cuales se sustenta en gran medida la filosofía del sociologismo
jurídico como fuente del derecho.
1°).- El Realismo Jurídico Norteamericano.- Tiene como fundamento la metodología

empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática de William
James y John Dewey. El iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la
concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo, sino también a la reacción dirigida
contra la concepción positiva o analítica-normativa del ius-formalismo.
Podemos decir que la faceta más característica del realismo norteamericano consiste
en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del
derecho y maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el derecho se
convierte en un conjunto de hechos, en lugar de normas.
2°).- El realismo escandinavo.- A diferencia del realismo norteamericano, tiene un

acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia los problemas jurídicos, y le
presta menos atención a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante,
comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende,
hacia el derecho.
Por ello, decimos que esta corriente de realistas escandinavos no tiene en mente el
derecho positivo, sino más bien el vigente, es decir, a lo que la teoría alemana del siglo XIX
llama “geltesdes Recht”, que se puede traducir como Derecho vigente, el Derecho es
aceptado para su aplicación tanto por los jueces como los particulares. A los escandinavos
no les interesa la obligación moral de acatar determinadas normas como jurídicas, sino que
lo que investigan es la explicación del hecho de que en la conciencia psicológica de jueces
y particulares se tienen por jurídicas determinadas normas sociales. Es así como rechazan
dos explicaciones tradicionales: la iusnaturalista y la voluntarista.
4.- Iusmarxismo.
Como hemos visto en clases anteriores el marco conceptual del iusmarxismo es el

siguiente:
a).- Materialismo.- Designa a toda aquella doctrina que trata de explicar el mundo y la
totalidad de lo real fundamentándose en la idea de materia.
b).- Dialéctico.- Es un método de razonamiento, de cuestionamiento y de interpretación
que investiga la verdad, que procede a través del despliegue de una tesis y su antítesis,
resolviendo la contradicción a través de la formulación de una síntesis final.

c).- Materialismo Dialéctico.- Según la cual sólo existe una realidad material que posee un
carácter dialéctico, esto es: la causa de sus cambios y movimientos tiene lugar por la lucha
de contrarios inherente a la propia materia y su continua contradicción.
Cabe señalar que el nacimiento del iusmaterialismo nace en Rusia después de la

Revolución de 1917. Se convierte en el sustento ideológico oficial de la Rusia soviética.
La postura central de esta corriente del pensamiento humano es que: el derecho es un mero
reflejo de condiciones e instrumentos de conveniencia económica
Es importante considerar que entre los principales defensores y teóricos de esta

posición teórica, están:
a).- Pasukanis.- Señala que no es suficiente conocer el contenido normativo sino es

necesario conocer si tal contenido normativo se realiza o no en las relaciones sociales.
Afirma que en una sociedad colectivista con unidad de propósitos y armonía de intereses el
derecho es innecesario y se convertirá en normas técnico-sociales para la utilidad
económica.
b).- Stuka.- Sostiene que el derecho es un sistema de relaciones sociales en

correspondencia con los intereses de la clase dominante y tutelada por su fuerza organizada.
c).- Vysinskij.- Considera al derecho como el conjunto de las reglas de conducta que
expresan la voluntad y conveniencia de la clase dominante legislativamente establecida; sus
costumbres sus reglas de convivencia, garantizadas por la fuerza coercitiva del poder
estatal.
Sin duda, esta corriente al igual que las otras no es perfecta y adolece de fallas y
deficiencia, por ello ha sido objeto de diferentes críticas entre ellas las fundamentales que:
a).- El derecho no puede ser identificado con las relaciones económicas mercantiles
capitalistas, porque todos los ordenamientos jurídicos existentes de hecho también regulan
relaciones no mercantiles.
b).- La tesis de que el derecho es el conjunto de relaciones sociales, contradice la tesis de

que el derecho es la voluntad de la clase dominante.
c).- Resulta falso que el derecho tutele únicamente los intereses de la clase dominante,
también tutela los intereses de la clase oprimida.
d).- También tutela los intereses de una parte de la clase dominante contra otras partes de la
misma.
En síntesis, en estas aportaciones y críticas se sustenta el marxismo jurídico que

tiene un fuerte vínculo de justificación política para el ejercicio del poder de una clase
social mayoritaria pero además oprimida de una sociedad.

5.- Corrientes Contemporáneas de la Filosofía del Derecho.
Para la construcción del pensamiento jurídico es muy importante identificar las

principales teorías contemporáneas de la filosofía del derecho que tienen un impacto
gradual el derecho vigente, entre estas teorías se encuentran las siguientes:
5.1.- Teoría Jurídica Analítica.
La teoría jurídica analítica, también llamada “Teoría de la Jurisprudencia Analítica”,

pretende hallar en la exactitud del pensar y del hablar, el carácter científico del Derecho.
Se parte del Derecho “como es” y no “como debería ser”, porque se ocupa de la
clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico y del significado de sus
términos. Entonces. la lógica jurídica prescinde de todo valor ético así como de toda
realidad histórica o social. Por ello, el jurista se ocupa meramente del Derecho tal como es,
sólo el legislador o el filósofo interesado en problemas éticos debe preocuparse por el
Derecho que “debe ser”. En opinión del jurista analítico, el Derecho Positivo, es distinto
del Derecho Justo o ideal.
Un destacado representante de esta escuela de la jurisprudencia analítica es sin

duda, H. L. A. Hart (1907-1992). El antecedente de su concepción teórica está en la
llamada filosofía analítica, que tiene por objetivo principal el análisis del lenguaje. La
tarea propia de la filosofía es la clarificación lógica de las proposiciones filosóficas, debe
aclarar con precisión sus ideas y no es sino el estudio de la sintaxis lógica de las
proposiciones científicas.
Por otro lado, para John Austin, fundador de la escuela analítica, el Derecho
positivo es un mandato del soberano. Todo Derecho, en sentido estricto, es establecido
por una persona o cuerpo soberano, para un miembro o miembros de la sociedad política
independiente de donde aquella persona o cuerpo es soberano o supremo. El mandato
coactivo es el elemento central del Derecho cuando es obligatorio para la generalidad y
proviene de un superior poder político que obliga a los súbditos. El Derecho es el
resultado de la voluntad soberana, independientemente del contenido que pudiera tener.
En este contexto, la lógica es el instrumento central en el análisis del Derecho y el

método deductivo es el adecuado para ir de la regla general establecida por el legislador a
los casos particulares y concretos a los que se aplica. Al jurista analítico también se
interesa por clarificar el significado de los conceptos jurídicos y compararlos con los de
otros órdenes y constituir sistemas de conceptos generales y formales, y referirse a
ordenamientos positivos.
La característica más relevante de la jurisprudencia analítica es su carácter eminentemente

lógico y formal que deliberadamente prescinde de todo contenido, ya sea que se considere

éste como valor ético o como realidad histórico social empírica. Se parte de un orden
jurídico dado y se analiza en función de la claridad y consistencia lógica y sistemática. Se
formulan conceptos, definiciones de términos generales, se fijan significados, se hacen
clasificaciones, etcétera. Lo fundamental en la teoría de Hart, es que intentó reconciliar el
análisis valorativo del derecho con la posibilidad de admitir valores éticos objetivos fuera
del campo de la teoría del derecho, aunque él mismo no es muy claro en cuanto a la medida
en que pueden conocerse principios morales objetivos.
En síntesis, ante la gran variedad de diferentes normas jurídicas en un sistema

moderno, es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo, que no todas
son legisladas, que no son necesariamente órdenes dadas a otros, o que no representan
realmente las intenciones de algún legislador, puede ocurrir que la noción de órdenes
generales respaldadas por amenazas resulte transformada que ya no pueda ser reconocida
5.2.- El Paradigma Autopiético.
Este paradigma autopoiético concibe el derecho, la política y la moral como

sistemas sociales autonomizados entre sí, sin otro tipo de comunicación que el de
naturaleza sistémico o funcional. Esta posición teórica es una radicalización del
iuspositivismo kelseniano, re-simbolizando la validez jurídica en términos de una
concepción autorreferente del sistema jurídico. (autopoiético: es un neologismo que
significa unos sistemas que presentan una red de procesos u operaciones que los caracteriza
y que cuentan con la capacidad de crear o destruir elementos del mismo sistema a las
perturbaciones del medio) Luhmann concibe a la sociedad y a los sistemas sociales como
sistemas autorreferenciales- autopoiético.
En este contexto, el derecho reduce la complejidad y problemática de la sociedad a

través de la validez jurídica y no de eficacia social o legitimidad política de la norma
jurídica.
Ello no quiere decir que las dimensiones de eficacia del sistema jurídico o legitimidad del
mismo no sean contempladas por el derecho en de componentes del sistema. La validez
jurídica implica, necesariamente -so pena de caer en un formalismo que solo podría
conducir a la desaparición del sistema-, una reducción eficaz de la complejidad social y,
obviamente, connota una dimensión de legitimidad que el derecho resuelve en términos
funcionales.
Por ello, podría parecer que Nicklas Luhmann reduce de nuevo la validez del
derecho a una sola dimensión pero es todo lo contrario. La prioridad de los sistemas
sociales, incluido el jurídico, no es ya la adaptación a la complejidad del entorno sino a su
propia complejidad, lo que constituye un giro radical en el imperativo del derecho en
cuanto el eje de sus decisiones no proviene del entorno social sino que se estructura a partir
de sus propias capacidades y posibilidades internas.
Así pues, para Luhmann, la teoría jurídica tiene como tarea observar los procesos
sistémicos del derecho para que dejen de ser una paradoja y se elimine su el carácter
tautológico que pudieran tener. En efecto, la adaptación del sistema a sí mismo, y por
ende al entorno, y la legitimidad que se puede derivar de su capacidad de adaptación
supone la autoobservación del sistema. Esa autoobservación es la que puede evitar la

paradoja sistémica, es decir, la imposibilidad de que el sistema no logre captar su

complejidad y reducirla. La función de la teoría jurídica es evitar ello, observando
adecuadamente al sistema y propiciando su adaptación a sí mismo.
Como se puede apreciar para la teoría jurídica se garantiza el cierre autopoiético del
sistema y la adaptación a su propia complejidad. Sin embargo, esta observación de primer
orden tiene que complementarse con una observación de segundo orden: tal función
sistémica es llevada a cabo, según Luhmann, por la sociología del derecho. Esta
observación complementa la de la teoría jurídica, pero igualmente desde una óptica intra-
sistémica y no extra-sistémica, como la sociología jurídica la ha planteado
tradicionalmente, propiciando con ello una complejización excesiva del sistema jurídico.
Es importante considerar que para la sociología del derecho es una observación de

la observación: observa la relación de la teoría jurídica con la complejidad del sistema
jurídico. Tal observación asegura la validez y unidad del sistema como función autopoiética
y no como consecuencia del entorno, y, por tanto, el carácter circular, simétrico y recursivo
de su autopoiésis.
5.3.- El Paradigma Interpretativo.
Este paradigma inicia con el debate Dworkin - Hart que giró alrededor de la relación
entre derecho y moral que, pese a las ambivalencias de su planteamiento, Hart negaría hasta
el final mientras que Dworkin defendía una relación estructural entre una y otra, en la
medida en que los principios máximos del sistema jurídico resumían, necesariamente
también, los principios morales de esa sociedad. Por lo tanto, hablar de dos dimensiones
normativas enfrentadas no tenía sustento porque el derecho incorporaba los valores morales
de la sociedad a través de sus principios regulativos.
Este debate constituye sin lugar a dudas, la más paradójica consecuencia del
planteamiento dworkiniano cuya pretensión se orientaba a mostrar la imposibilidad para
desterrar de la teoría jurídica el problema de los principios y los valores morales como lo
había buscado siempre el positivismo. Pero la identificación de esta relectura con la
filosofía del derecho, precisamente por ese carácter alterno, lo que hace es desperfilar
epistemológicamente a la filosofía del derecho e identificarla artificialmente con la teoría
jurídica, en lo que constituyó un paso atrás para ambas disciplinas.
Sin embargo, la iniciativa de Dworkin tiene los efectos contrarios al proyectarse al

contexto universal. Su identificación de las problemáticas epistemológicas de la teoría del
derecho con las de la filosofía del derecho lo único que logró fue reemplazar
definitivamente los contenidos de la segunda por los de la primera. Y con ello le dio pie a
los juristas para confundir ambas disciplinas y justificar el que los problemas legales fueran
abordados, no desde la teoría jurídica en términos intrasístemicos, sino desde una singular
versión de la filosofía del derecho no reconstruida críticamente en términos
epistemológicos post-convencionales, sino análoga a la primera, con lo que desdibujó
totalmente su naturaleza epistemológica, tanto presente como potencial, incentivando todo
tipo de malinterpretaciones sobre el estatuto de las dos.

5.4.- Filosofía de la Justicia,
El planteamiento de John Rawls, a pesar de su interés extremo sobre el valor

justicia, bosqueja el nuevo perfil de la filosofía del derecho contemporáneo. Rawls
relaciona tres dimensiones en su planteamiento:
a).- Una que se deriva de la posición original, es la justificación moral de los principios de
justicia. Principios que tienen la pretensión de derivarse de un consenso moral que pueda
satisfacer a todos por igual sus expectativas mínimas particulares, en condiciones de
simetría deliberativa.
Pero esos mismos principios son, a su vez, los criterios de legitimidad del
ordenamiento jurídico-político, porque los principios de justicia trabajan como condiciones
de legitimación del sistema en su conjunto, en la medida en que las instituciones tienen que
adaptarse a los contenidos y prioridades fijados por ellos y, de no hacerlo, la ciudadanía
puede acudir a formas de resistencia diversas.
b).- La posición teórica de Rawls subsume, inmediatamente, una segunda dimensión. Los
principios de justicia son externos al ordenamiento pero quedan integrados, tal como lo
presenta en la secuencia de cuatro etapas, en un congreso constituyente a través de un
principio ya no de legitimidad sino de validez.
Un principio que después permea las diferentes legislaturas y la administración

pública y de justicia y, en general, el conjunto de las instituciones. El imperativo
consensual de la posición original se recoge en un principio jurídico-constitucional de igual
participación que define los términos de validez de las normas jurídicas. Este principio no
es ya un criterio de legitimidad política sino un factor de validez jurídica del ordenamiento.
Por ello, la violación de tal principio justifica asumir dos mecanismos que Rawls
contempla para que la ciudadanía se oponga a los eventuales excesos de las mayorías
legislativas, políticas o sociales: la objeción de conciencia y la desobediencia civil. Estas
figuras reivindican el contenido de los principios de justicia, es decir, los criterios de
justificación moral y legitimidad política del ordenamiento cuando ha sido violado el factor
de validez que el principio de igual participación supone. La legitimidad opera como un
regulador sobre la validez.
c).- Rawls introduce una tercera dimensión al abordar el problema de la estabilidad en la

tercera parte de su teoría de la justicia. Los principios de justicia y el ordenamiento
constitucional que de ellos se ha derivado tienen que ser refrendados desde la cotidianidad
de las comunidades. Solo el contraste de la universalidad formal de los principios con la
cotidianidad fáctica de las diferentes formas de vida de la ciudadanía que pretende regular,
garantiza la estabilidad de la sociedad, es decir, en otras palabras, la eficacia social del
sistema. La filosofía del derecho se proyecta entonces como una reflexión integral sobre
el derecho que incluye los diversos momentos que configuran el fenómeno jurídico

5.5.- Filosofía del Derecho y Discurso.
Esta corriente filosófica del derecho gira en torno a dos vertientes:
1ª).- La Validez tríadica del derecho.
Respecto a esta vertiente filosófica del derecho Robert Alexy desarrolla una
interesante propuesta desde la teoría del derecho que constituye un paso adelante en la
definición epistemológica del derecho. Considera que la validez del derecho implica:
a).- En primer lugar, una validez jurídica que supone que la norma es dictada por órgano
competente y según un procedimiento previsto;
b).- En segundo lugar, una validez moral, que supone que la norma está moralmente
justificada y el sistema posee una pretensión de corrección en caso de normas injustas, y,
c).- En tercer lugar, una validez social que supone que la norma vale socialmente porque es
obedecida y en caso de desobediencia se aplica una sanción.
2ª).- Los estudios críticos del derecho.
Como hemos visto los antecedentes de las teorías críticas del derecho son:
a).- La posición de Carl Marx cuestionando a E. Kant y Georg W. Hegel;

b).- La tradición estructuralista, con Michael Foucault básicamente, quien, concibe el
derecho como un instrumento de disciplinización y panoptización social.
Sin duda, a partir de estas tradiciones de aproximación al derecho se constituyen dos

vertientes críticas del derecho:
a).- La primera vertiente, a mediados de los setenta, se consolida en tres ramificaciones
cuestionadoras del derecho contemporáneas: una vertiente italiana, la del Uso Alternativo
del Diritto que posteriormente desemboca en el Garantismo y el constitucionalismo radical;
una francesa, que se manifiesta en el movimiento Critique du Droit que, si bien desaparece,
parece resimboliza en una teoría crítica del estado constitucional contemporáneo; y,
finalmente, la norteamericana, en el movimiento de los Critical Legal Studies, la única que
sobrevive “oficialmente” y que ha mantenido sus críticas y proyecciones a todos los niveles
del derecho.
b).- Una segunda vertiente la constituye la heterodoxia socialista, tanto de Europa del Este
como del Oeste. La teoría neomarxista se materializa en la corriente del Humanismo
Socialista de la Europa comunista, y asume lentamente el reto de pensar al derecho
interdisciplinariamente en el marco de una sociedad postcapitalista globalizada.
Es claro que el mérito de estas teorías fue poner en evidencia la relación estructural
que hay entre el derecho y la política y su articulación a través de la decisión judicial,
herencia que, en el caso de los Critica Legal Studies, toman del realismo, en sus dos
vertientes, prefigurando el nuevo estatuto epistemológico de la filosofía del derecho: la
relación epistemológica de las tres dimensiones de la legitimidad, la validez y la eficacia
que, más tarde con Habermas alcanzarían su máximo desarrollo sistemático.

Por otro lado, vale la pena destacar en esa línea el movimiento Crítica del Derecho
francés, en su momento encabezado por Miaille y Arnaud. La intención explícita del
movimiento fue reconstituir el estatuto epistemológico de la teoría jurídica, desbordando
los marcos convencionales que el positivismo le había fijado.
5.6.- Filosofía Discursiva del Derecho.
Esta corriente filosófica del derecho gira entorno al pensamiento de Jürgen

Habermas que puede interpretarse como una propuesta integral de filosofía política en tres
direcciones que, a su vez, constituyen tres etapas en el desarrollo del mismo.
1°.- En una primera etapa, Habermas propugna por redefinir los nuevos términos de la
problemática filosófico-política en el capitalismo tardío, derivando de ello un proyecto de
reconstrucción del materialismo histórico así como asignándole a la filosofía un nuevo
papel en el contexto de ello.
2ª).- En una segunda etapa, su reflexión se centra en la fundamentación de una teoría de la
acción comunicativa como estrategia central de relegitimación de la sociedad capitalista, a
partir de un agudo e implacable diagnóstico de la colonización que sobre el mundo de la
vida ha ejercido el derecho, generando un proceso de desintegración acelerada a su interior.
Estrategia que Habermas complementa con la concepción de su ética discursiva,
inmediatamente después.
3ª).- Ante las críticas de Robert Alexy en cuanto que la propuesta habermasiana no podía
seguir ignorando en su estrategia de solución el derecho como instrumento, Habermas
inicia lo que puede denominarse el giro jurídico hacia la reconsideración proactiva del
estado de derecho, que, en un primer momento, lo lanza hacia el iuspositivismo y cuya
tensión entre legalidad y legitimidad resuelve con la procedimentalización de la soberanía
popular.
En este contexto, J. Habermas desarrolla, en la tercera etapa de su monumental

reflexión, una teoría del derecho y la democracia que, de una parte, profundiza sus
reflexiones tempranas sobre la legitimación en el capitalismo tardío que le permite
replantear y complementar su propia teoría de la acción comunicativa y, de otra, en diálogo
con las principales corrientes iusfilosóficas, socio-jurídicas, teórico-jurídicas y filosófico-
políticas contemporáneas, proponer un nuevo paradigma jurídico-político, el discursivo-
procedimental, cuyo objetivo es superar la crisis de las sociedades contemporáneas a través
de la reconstrucción normativa de la legitimidad fracturada, conciliando la dicotomía entre
el mundo de la vida y los subsistemas económico y político-administrativo a través de un
modelo de democracia deliberativa como expresión del poder comunicativo de la sociedad
civil y la opinión pública.
Sin duda alguna las derivaciones de su teoría del estado democrático de derecho
constituyen, en una dirección similar a la de Rawls, la perfilación de un nuevo estatuto
epistemológico para la filosofía del derecho. Por su posición omnimediadora en la

sociedad moderna, el derecho es el único instrumento y el ámbito social exclusivo desde el

cual replantear la integración social y reconstruir los presupuestos de legitimidad que
fundamenten de nuevo el lazo social desintegrado. El derecho debe ser, pues, concebido
como la categoría de mediación social entre hechos y normas o, sea, entre el mundo de la
vida y los subsistemas funcionales económico y político-administrativo. Así, el
fundamento ontológico es la consideración del derecho como “médium” de la integración
social y el fundamento epistemológico es la consideración del derecho como categoría de la
integración social.
En efecto, Habermas relaciona y articula de manera complementaria e integral tres
dimensiones que la filosofía práctica y el pensamiento social habían disgregado: el de la
legitimidad política (incluido en ella el de la justificación moral), la validez jurídica y la
eficacia social. El estado democrático de derecho como categoría iusfilosófica supone tres
momentos que deben ser considerados en su autonomía, por supuesto, pero también en su
interdependencia recíproca.
a).- Así, una primera dimensión especifica los términos de legitimidad política del estado
democrático de derecho a partir de la consideración de una soberanía popular plural, no
hipostasiada jurídicamente. El ordenamiento es legítimo cuando las diversas formas de
vida y sujetos colectivos que conforman la ciudadanía en una sociedad democrática crean
poder comunicativo a través del diálogo entre ellos. Lo anterior supone una justificación
moral que no es, en últimas, más que la aplicación del principio de argumentación moral a
los procesos de formación de opinión y voluntad públicas.
La legitimidad, entendida como soberanía popular plural a través de procesos deliberativos,

tiene, pues, un sustento en la racionalidad dialógica de una sociedad democrática. La
racionalidad dialógica que, en último término, se satisface en la realización del ideal
normativo de una situación ideal del habla constituye la condición de una argumentación
plenamente racional y, según Habermas, permite encontrar el principio de legitimidad en el
diálogo. Este principio es el mismo principio de la democracia, el cual se define por un
principio dialogal de legitimación.
b).- Aquí enlaza Habermas la segunda dimensión: la de la validez jurídica del estado
democrático de derecho. El derecho moderno tiene un doble rostro de Jano: por un lado
acomete funciones estratégico-sistémicas y por otro integra socialmente a la ciudadanía en
su conjunto. Ello se realiza a través de procedimientos democráticos institucionalizados
que constituyen la única fuente postconvencional de legitimidad en las sociedades
complejas. El principio discursivo, aplicado al derecho, desarrolla un paradigma
procedimental que privilegia las condiciones comunicativas y los procesos de formación de
la opinión y la voluntad públicas y que, en su aplicación, es el único que asegura la
autonomía moral de los diversos sujetos colectivos ciudadanos. Esto se impone en la
medida en que sólo el derecho positivo asegura la autonomía como no puede hacerlo la
moral en las sociedades complejas.
c).- La tercera dimensión del estado democrático de derecho es la de la eficacia social del
ordenamiento. ¿En qué medida es eficaz un orden social? En una línea similar, el estado
democrático de derecho es eficaz en la medida en que es legítimo políticamente, lo que
supone una dimensión de justificación moral, y valido jurídicamente, lo que a su vez
supone que satisfaga unas expectativas de validez social, es decir, que posibilite la

integración de los diferentes sujetos colectivos de la sociedad en su conjunto, y unas

expectativas de validez instrumental, es decir, que posibilite la integración sistémica de los
diferentes sistemas sociales de la sociedad en general.
En este contexto, la eficacia del estado democrático de derecho se define, así, en una
soberanía popular procedimentalizada discursivamente a través de un catálogo de derechos
fundamentales que garantiza su legitimidad política y propicia su validez jurídica, en los
términos señalados. El paradigma discursivo-procedimental que fundamenta el
ordenamiento se proyecta en términos de un modelo alternativo de democracia deliberativa
donde el poder comunicativo de la sociedad civil deviene poder administrativo del estado.
En conclusión, la dicotomía entre derechos-libertades y derechos-sociales se supera

en términos de derechos-participación: la democratización de la democracia permite que los
procedimientos se legitimen y sirvan no a una lógica procedimental-sistémica sino a la más
amplia deliberación de la sociedad toda en la perspectiva de asegurar que la influencia
política de la opinión pública, expresión del poder comunicativo de la sociedad civil,
devenga efectivamente poder administrativo instrumental.
6.- Conceptos Jurídicos Fundamentales.
Se dice que los conceptos jurídicos fundamentales forman un sistema en el que

algunos términos son primarios, puesto que no se definen por ninguno de los restantes,
mientras que los demás son derivados o secundarios.
John Austin en su obra “ Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia”,

sostuvo que hay principios, conceptos y distinciones comunes entre los sistemas jurídicos,
aspecto que constituye el tema de la jurisprudencia general que se puede distinguir de la
jurisprudencia federal y de la política legislativa. Austin formuló algunos conceptos
generales, pero su teoría no fijó conceptos o nociones de validez universal aplicables a
cualquier derecho positivo particular.
Félix Somló señaló que el análisis de las normas jurídicas atiende a dos aspectos
diferentes. Por un lado, se puede inquirir qué es lo que las normas en determinado
ordenamiento establecen, y qué es lo que de acuerdo con ellas puede hacerse u omitirse
lícitamente (jurisprudencia técnica). Por otro lado, también podemos preguntarnos por los
caracteres formales coincidentes en toda norma jurídica, esto es, no los contenidos
materiales de las normas, sino la estructura lógica, para abstraer los elementos formales
de la implicación normativa (teoría jurídica fundamental).
Las teorías neokantianas en el derecho (Stammler y Radbruch) elaboraron una lista

de categorías o conceptos jurídicos “a priori”. La de Stammler es una lista cerrada y
limitada, la de Radbruch es abierta. Las teorías neokantianas a diferencia de las teorías

previas no inducen los conceptos jurídicos fundamentales de un derecho positivo particular,

sino que determinan nociones “a priori”, con pretensión de validez universal. Stammler
construye los conceptos jurídicos fundamentales con base en su definición del derecho que
dice: “El derecho es un querer, entrelazante o vinculante, autárquico e inviolable”. De la
nota de querer emanan las categorías de sujeto y objeto del derecho, de la característica de
entrelazante o vinculante, obtiene las categorías de fundamento del derecho y de relación
jurídica; de la nota de autarquía desprende soberanía jurídica y sujeción al derecho, y de la
nota de la inviolabilidad obtiene las categorías de juridicidad y antijuridicidad. Los
anteriores conceptos los combina y obtiene cuarenta y ocho conceptos mixtos.
A partir de una larga lista de términos y expresiones tomados de fallos judiciales y

de la obra de juristas teóricos, Hohfeld aisló ocho conceptos jurídicos fundamentales,
agrupándolos en dos categorías, una de correlativos y otra de opuestos. En la primera
figuran modalidades activas, vinculadas al término “derecho” y que reclaman la modalidad
pasiva relacionada con el término “deber jurídico”. En la categoría de los correlativos, a la
modalidad activa “derecho” le corresponde la modalidad pasiva “deber”; a la modalidad
activa “privilegio” le corresponde la modalidad pasiva “no derecho”; a la modalidad activa
“potestad” le corresponde la modalidad pasiva “sujeción”, y a la modalidad activa
“inmunidad” le corresponde la modalidad pasiva “incompetencia”.
Respecto a la categoría de opuestos, las parejas de conceptos jurídicos fundamentales son:

“derecho-No; derecho”; “privilegio-deber”; “potestad- incompetencia”, e “inmunidad-
sujeción”.
Kelsen de manera expresa no se refirió a los conceptos jurídicos fundamentales; sin

embargo, de su obra y en particular de la estructura lógica de la norma jurídica, podemos
decir que la teoría Kelseniana es rica en conceptos jurídicos fundamentales, tales como
antecedente, cópula deber ser, consecuencia jurídica, persona, etcétera. El concepto
jurídico más importante de esta teoría es el término sanción, que define en esa concepción
teórica, la juridicidad de la norma.
Respecto a los conceptos jurídicos fundamentales, lo importante es analizar y

reconstruir un esquema conceptual éticamente neutral de conceptos. Según Nino, las
tareas principales de la teoría del derecho respecto a los conceptos jurídicos fundamentales
son las siguientes: investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones
por parte de juristas y particulares; reconstruir tales criterios de manera que eliminemos la
ambigüedad y la vaguedad, que son dos de los problemas típicos del lenguaje ordinario, y
mostrar las conexiones y relaciones lógicas de esos conceptos, para asegurar el máximo de
economía y coherencia en las definiciones.
7.- La Relación Jurídica.
Es importante señalar que algunas teorías consideran que la relación jurídica es un

concepto jurídico fundamental, en tanto que en la vida de las personas en sociedad consiste

en un cúmulo de relaciones sociales. Aquí conviene advertir que no todas las relaciones
sociales son relaciones jurídicas; sin embargo, cada vez más relaciones sociales son
relaciones jurídicas porque se encuentran previstas y están reguladas en las normas
jurídicas. Por ejemplo, son relaciones jurídicas las que existen entre comprador y vendedor,
la que hay entre arrendador y arrendatario, entre patrono y trabajador, etcétera.
Así, entre los autores que han destacado el papel fundamental de la relación jurídica
podemos mencionar a Jaime Guasp que definió el derecho como el conjunto de relaciones
que una sociedad establece como necesarias. Para Kant y los neokantianos ven al derecho
como un conjunto de relaciones entre las personas. Así, el autor de la “Metafísica de las
costumbres” indica que el derecho es el conjunto de condiciones por medio de las
cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro según una ley
universal de libertad. Dice Kant que la relación tiene que ser externa y práctica de una
persona con otra, en cuanto sus acciones pueden tener mediata o inmediatamente, como
hechos, influencia recíproca. También afirma que esta relación para ser jurídica, debe ser
una relación entre dos arbitrios, y no entre el arbitrio de uno, y el simple deseo de otro, esto
es, no puede haber en la teoría kantiana relación entre una persona y una cosa.
Por ello, para Kant hay cuatro tipos posibles de relación de un sujeto con otros:
1°).- La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que sólo tiene
derechos y ningún deber (Dios);
2°).- La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que tiene sólo
deberes y ningún derecho (el esclavo);
3°).- La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que no tiene
derechos ni deberes (el animal, las cosas inanimadas); y
4°).- La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que también tiene
derechos y deberes (el hombre). De las cuatro relaciones sólo la última es una relación
jurídica.
En este contexto, la teoría del derecho concibe de tres formas generales la relación
jurídica.
1°).- Se entiende por relación jurídica una realidad intranormativa.- La relación jurídica se
refiere a algo existente en la misma norma jurídica, en concreto la relación entre el
antecedente y la consecuencia jurídica de la norma establecida mediante el deber ser, es
decir, se entiende la relación jurídica como la categoría imputativa que hay entre el
supuesto normativo y la sanción
2°).- Otra denota la relación que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos
destinatarios de las normas.- En este punto se alude a dos formas de concebir la relación
jurídica:
a).- Como una relación ideal y abstracta entre la norma y sus destinatarios que no trasciende
más allá de la esfera normativa; y,

b).- Como la relación formada entre la norma como unidad total que incluye todos sus
determinantes, tanto de contenido y de personas, y a los sujetos realmente existentes
designados por la norma.
3°).- Finalmente, la tercera explica la relación jurídica que se da entre personas o sujetos
jurídicos, fruto de la aparición de determinados hechos naturales o actos de voluntad de
personas físicas o morales contemplados por las normas jurídicas.- En este punto la
relación jurídica es la de Savigny, que comprendía a la relación jurídica como los vínculos
entre las personas determinados por la norma jurídica. Esta concepción considera:
a).- Un vínculo jurídico entre sujetos de derecho o personas jurídicas (físicas y morales);
b).- Nacido de hechos naturales o de actos de voluntad de las personas;
c).- Que se encuentra definido por las normas jurídicas;
d).- Que establecen situaciones jurídicas correlativas, es decir, entre derechos y deberes;
e) cuyo objeto son ciertas prestaciones (de dar, de hacer o de no hacer); y,
f).- En donde el cumplimiento de esas prestaciones se encuentra garantizado por una con-
secuencia coactiva o sanción
8.- Hecho Jurídico.
Se considera que los hechos jurídicos son acontecimientos (instantáneos) o estados

(situaciones más duraderas) que por sí mismos o junto con otros y de acuerdo a lo previsto
en las normas jurídicas, producen efectos jurídicos. Los hechos jurídicos se pueden
clasificar de la siguiente manera:
1°).- En función de si son hechos que sirven de fundamento o base por sí mismos para
producir efectos jurídicos, y hechos que son condición para que el hecho causa despliegue
su eficacia;
2°).- Hechos simples que están formados por un solo elemento como la muerte de una
persona, y hechos complejos que contienen varios elementos, es decir, los que requieren la
concurrencia de varios sucesos que son considerados en su conexión tales como el contrato,
que exige al menos dos elementos: la declaración de voluntad entre ambos contratantes;
3°).- Positivos, consisten en un acontecimiento, tales como la ocupación de un inmueble,
y negativos que consisten en una omisión, por ejemplo, dejar de pagar una deuda;
4°).- Hechos jurídicos constitutivos, modificativos o extintivos, según constituyan,
modifiquen o extingan efectos jurídicos; y,
5°).- Hechos naturales y voluntarios, los primeros son técnicamente “hechos jurídicos” y
los segundos “actos jurídicos”. De esta manera los hechos jurídicos son aquellos en los
que no ha participado ninguna voluntad humana y a los que el derecho les asigna

consecuencias jurídicas (por ejemplo, un cataclismo del que se desprenden

consecuencias jurídicas). Los actos jurídicos son los que el ser humano realiza de forma
voluntaria y libre y a los que el derecho les atribuye consecuencias jurídicas (por ejemplo,
un contrato, un testamento o un convenio).
9.- Acto Jurídico.
Como ya se ha comentado, el acto jurídico implica la participación libre de la

voluntad humana en acontecimientos a los que el derecho atribuye consecuencias jurídicas.
Esos actos son muy variados e implican entre otros: firmar una solicitud de cualquier
trámite administrativo, conducir un automóvil, rentar un departamento, otorgar un
testamento o contraer matrimonio. Los anteriores actos tienen en común ser producto de
la voluntad de las personas y el de producir efectos jurídicos.
El acto jurídico se clasifica en unilateral y bilateral. En el primero interviene para

su formación una sola voluntad, o varias, pero concurrentes a un idéntico fin. El bilateral
requiere para su formación la concurrencia de dos o más voluntades que buscan efectos
jurídicos diversos entre sí. El acto bilateral a su vez se subdivide en contrato y convenio.
El contrato es el acuerdo entre dos o más voluntades para crear o transferir derechos y
obligaciones. El convenio es el acuerdo de dos o más voluntades para modificar, extinguir
o conservar derechos y obligaciones.
Existe un tipo de acto jurídico que la doctrina denomina negocio jurídico, el cual es
un tipo de acto jurídico que tiende a la consecución de un fin práctico, en donde la
voluntad humana lo busca y lo pretende, y el derecho le atribuye consecuencias jurídicas.
El negocio jurídico es muy importante porque es el fundamento del contrato y del
testamento y está garantizado por el principio de la autonomía de la voluntad. En el
derecho existen también “actos jurídicos no negociables”, que son aquellos en donde el
agente no busca o pretende la consecuencia jurídica, ésta se genera porque las normas la
establecen. Entre los ejemplos de “actos no negociables” podemos mencionar el
descubrimiento de un tesoro o la ocupación de una cosa que no tiene dueño.
10.-.- Derecho Subjetivo.
Las principales corrientes del derecho como el iusnaturalismo se entendió al

derecho subjetivo como un poder o facultad innata e inherente del individuo y previa a las
normas positivas. El positivismo del siglo XIX como expresión de la autonomía de la
voluntad en un sentido individualista y liberal. El concepto de derecho subjetivo fue la
base para reducir al derecho en su conjunto al ámbito del derecho privado y, desde el
mismo, explicar todas las categorías jurídicas, al grado de identificar el derecho civil con
los derechos subjetivos. Hoy en día, el derecho subjetivo es un concepto que alude a las

situaciones particulares en las que se encuentra una persona o un conjunto de personas en

relación con el ordenamiento jurídico.
Como ya mencionamos anteriormente, uno de los intentos más importantes para

delimitar el concepto de derecho subjetivo se llevó a cabo en 1913 por Hohfeld. Este
autor estableció que el significado de una palabra no es más que el uso que se hace de ella y
señaló cuatro significados básicos:
1°).- Derecho o pretensión como derecho a exigir una cosa;

2°).- P rivilegio o libertad como tengo derecho a usar esta servidumbre de paso;
3°).- Potestad o poder como tengo derecho de ordenar a otro u otros; y,
4°).- Inmunidad o independencia como derecho a resolver los propios asuntos.
Los opuestos a los cuatro conceptos básicos son:
1°) No derecho como no tengo derecho a exigir una cosa;

2°).- D eber como no tengo derecho a ejercer mi libertad;
3°).- Incompetencia como no tengo derecho a ordenar a otro u otros; y,
4°).- Sujeción como no tengo derecho a resolver mis asuntos con independencia.
La filosofía analítica por su parte, ha puesto de relieve que el concepto derecho

subjetivo es un concepto normativo, lo que significa que son estériles o absurdos los
intentos por encontrar referencias reales o empíricas para esta categoría. El derecho
subjetivo no es otra cosa que una estructura del lenguaje calificada por el derecho de una
forma determinada de la que se derivan consecuencias concretas: hechos y normas
constituyen las condiciones de uso del concepto.
En cuanto al fundamento de los derechos subjetivos, existen distintas teorías que

pretenden explicarlo, entre ellas conviene destacar a las de la voluntad, del interés,
eclécticas, y las que niegan que existan fundamentos para los derechos subjetivos, tales
como el realismo jurídico, las Kelsenianas, el sociologismo jurídico, el marxismo, entre
otras.
Las teorías de la voluntad tienen como supuesto filosófico a la autonomía de la

voluntad. Savigny entendía que el derecho subjetivo era un poder o exigencia de la
voluntad individual. Windscheid consideraba que el derecho subjetivo era una potestad o
señorío de la voluntad concedido por el ordenamiento jurídico. Estas teorías se han
cuestionado porque no explican cómo las personas con voluntad disminuida, niños o
incapaces, puedan tener derechos subjetivos sin la voluntad del titular o incluso contra su
voluntad. Esta crítica se ha intentado contestar entendiendo que la voluntad es una
ficción, pues la voluntad decisiva es la objetiva, la normativa, esto es, una voluntad sin
sujeto.
Por otro lado, como superación de las tesis voluntaristas, Ihering presenta su teoría
del interés. Los derechos subjetivos son la unión de dos elementos: el sustancial, que es la
existencia misma del interés, y otro formal, que consiste en el procedimiento jurídico de
defensa del interés. Así Ihering entiende a los derechos subjetivos como “intereses

jurídicamente protegidos”. Esta teoría se ha criticado porque si no hay interés no hay

derecho.
Así, las teorías eclécticas procuran conciliar las anteriores. Jellinek dice que el
derecho subjetivo es el bien o interés protegido mediante el reconocimiento del poder de la
voluntad del hombre. Merkl lo define como un interés determinado por el poder
concedido por el derecho, y Bekker, como la protección de intereses que funda un poder de
la voluntad.
Las teorías que niegan la existencia o importancia de los derechos subjetivos lo hacen por
motivos diversos. El realismo jurídico de Ross sostiene que la idea de los derechos
subjetivos constituye una construcción doctrinaria para la exposición del derecho vigente,
que nos permite determinar relaciones entre condiciones y consecuencias jurídicas y que
crea un sentimiento de obligatoriedad en el derecho. Para Duguit el derecho subjetivo o
“situación jurídica” es el derecho objetivo aplicado a los individuos. En el marxismo, los
derechos subjetivos son reconocimientos formales que expresan los intereses de la clase
dominante. En la teoría de Larenz, el individuo no tiene derechos subjetivos sino deberes
derivados de la posición jurídica que ocupa como miembro de una comunidad.
Es importante considerar que Kelsen construye el concepto de derecho subjetivo a

partir del concepto de deber jurídico y propone que se elimine el dualismo entre derecho
objetivo y subjetivo. Las oraciones que versan sobre derechos subjetivos pueden
traducirse en oraciones descriptivas de un derecho objetivo. Kelsen propone distintos
sentidos en los que puede entenderse que un individuo tiene un derecho subjetivo:
1°).- Derecho subjetivo como equivalente a no prohibido, esto es, en el sistema no hay una
norma que establezca una sanción para dicha conducta, ejemplo “tengo derecho a comer en
mi casa”;
2°).- Derecho subjetivo como equivalente a autorización, lo que supone la existencia de
normas permisivas, ejemplo “el ayuntamiento me dio el derecho de abrir mi comercio”;
3°).- Derecho subjetivo como correlato de una obligación activa, es el reflejo de un deber
jurídico, por ejemplo, “si tengo la obligación de pagarle a María, se dice que María tiene
derecho a que yo le pague”;
4°).- Derecho subjetivo como correlato de una obligación pasiva, en donde el derecho
subjetivo no es el reflejo de una obligación “de hacer” sino de “no hacer”, por ejemplo,
“tengo derecho a que los vecinos no construyan en mi casa”;
5°).- Derecho subjetivo como acción procesal, el que se refiere a la posibilidad de acudir
ante los órganos judiciales para lograr el cumplimiento de una obligación correlativa o para
hacer que se imponga la sanción prevista para el cumplimiento de la obligación, se le llama
derecho en sentido técnico o estricto porque no es posible reducirlo al concepto de deber
jurídico, sino que constituye una acción autónoma aunque no independiente del derecho
subjetivo, por ejemplo “tengo derecho a demandar la rescisión del contrato”, y,
6°).- Derecho subjetivo en sentido político, mismo que alude a un derecho en sentido
técnico vinculado con cuestiones de organización política, por ejemplo, “el pueblo tiene
derecho a elegir a sus gobernantes”.

En las teorías tradicionales los derechos subjetivos se distinguían en: públicos,

políticos y civiles. Los públicos son los que tiene la persona humana por el solo hecho de
serlo, sin tomar en cuenta su edad, sexo o nacionalidad, tales como los derechos de libertad
o los que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de
intereses individuales. Los políticos son los que tienen los individuos cuando actúan en
calidad de ciudadanos miembros de un Estado, como el derecho a votar y ser votado, el
derecho de asociación política para constituir partidos y agrupaciones políticas, el derecho a
ocupar cargos públicos, etcétera. En cuanto a los derechos subjetivos civiles, éstos pueden
ser personales o de crédito y reales. Los derechos personales o de crédito son facultades en
virtud de las cuales una persona llamada acreedor, puede exigir de otra, denominada
deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa. Sobre los derechos reales se
decía que son los que ejercitamos en forma inmediata sobre una cosa, son derechos
absolutos oponibles a cualquiera como el clásico derecho de propiedad, que para algunos
autores contemporáneos como Ferrajoli no constituye un derecho fundamental. Los
derechos de crédito exigen al menos la presencia de tres elementos: el acreedor, el deudor y
el objeto de la obligación. Los reales constan de dos elementos: el titular del derecho y el
objeto del derecho.
Un tema principal en la teoría jurídica contemporánea consiste en determinar si los

derechos humanos están comprendidos dentro del concepto de derechos subjetivos propio
del positivismo decimonónico. Ferrajoli estima que concebir a los derechos humanos como
derechos subjetivos implica subordinarlos al interés general o a la creación del Estado para
que existan, y la existencia de los derechos humanos no puede estar subordinada a la
voluntad de los órganos y poderes del Estado sino a la persona misma, a su dignidad. El
entendimiento de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos, desde su punto
de vista, entraña una matriz estatalista y autoritaria.
11.- Deber Jurídico.
Respecto a este punto en las teorías tradicionales, el deber jurídico se reconduce a

un deber moral indirectamente recogido y establecido en una norma jurídica. Según John
Austin, el deber jurídico es la obligación moral que ordena acatar la prescripción o norma
jurídica. En las teorías contemporáneas del deber jurídico, de lo que se trata es de darle
autonomía respecto al deber moral. El problema en términos cotidianos consiste, como lo
dice Ramón Soriano siguiendo a Hart, en aclarar las diversas formas que tenemos para
concebir la noción de deber. Por ejemplo, cuando nos preguntamos las razones por las
cuales un ciudadano paga sus impuestos, nos encontramos con diversas explicaciones:
puede pagar sus impuestos por temor a las sanciones, por miedo a que sus amigos conozcan
que es negligente, o porque entiende que debe contribuir al gasto público para que las
instituciones del Estado puedan satisfacer sus necesidades y las del resto de los ciudadanos
en forma de carreteras, servicios de agua, electricidad, escuelas, hospitales, etc. La
primera forma de entender el deber es la jurídica, la segunda se entiende como deber social,

y la tercera como un deber ético. En el primer ejemplo, la persona “está” obligada (deber
jurídico), en el segundo la persona se “ve” obligada (deber social), y en el tercero se
“siente” obligada (deber ético porque existe compatibilidad entre sus convicciones morales
y lo prescrito por la regla).
En este contexto para Kelsen, el deber jurídico es la norma jurídica vista desde el
punto de vista del obligado, es decir, la conducta opuesta al acto antijurídico. Para este
autor, el deber jurídico es la única función esencial del derecho objetivo. Por eso desde el
punto de vista lógico-normativo, siempre que existe una norma aparece un deber jurídico,
pero no siempre se condiciona la aparición de un deber a la existencia de un derecho
subjetivo. Kelsen agrega que el deber jurídico se distingue del deber moral, puesto que es
en sí mismo coacción, fuerza institucionalizada y establecida por el ordenamiento jurídico.
En Kelsen no hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta.
La capacidad de subjetivización de la norma con sanción referida a un sujeto concreto es lo
que hace que el deber jurídico funcione de modo autónomo e independiente del deber
moral.
Así, la vinculación normativa en el deber jurídico no es una conexión fáctica, ni

deriva de una relación de causalidad, se trata en Kelsen de un “deber ser” lógico derivado
de la imputación en que consiste la norma jurídica. Decir que alguien está obligado
jurídicamente trae consigo señalar que si realiza la conducta contraria se le debe aplicar una
sanción. También podríamos decir que lo característico del deber jurídico es que es
exigible a diferencia del deber moral que no lo es; sin embargo, algunos han dicho sobre el
concepto de deber jurídico kelseniano, puede ser adecuado en el derecho penal, pero no lo
es en el derecho internacional, constitucional, laboral o mercantil, pues existen normas
jurídicas sin sanción y, sin embargo, a pesar de ello, existe también sobre esas normas un
deber jurídico.
Hart entendió el deber jurídico como una forma de exigencia intersubjetiva de

conducta fundada en normas socialmente aceptadas. Lo anterior para superar las
concepciones que veían al deber jurídico como un deber moral o las que reducen el deber
jurídico a la conducta opuesta al acto antijurídico, en donde existe el deber de cumplir las
normas que imponen sanciones, tal como ocurre en Kelsen.
Hart también superó las concepciones psicológicas y sociológicas sobre el deber

jurídico, pues una conducta prevista en una norma es obligatoria no porque el individuo
experimente sentimientos de constricción o de compulsión hacia ella o porque existan
acciones sociales externas de carácter coactivo. Por ello, lo esencial del deber jurídico en
Hart es la existencia de las normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo
obligado. Una persona está obligada porque existe una norma o conjunto de normas
jurídicas que así lo prescriben, independientemente de los hechos psicológicos,
sociológicos o de la sanción que pueda establecer la norma en caso de incumplimiento del
agente.
Lo anterior quiere decir que en nuestros días, el deber jurídico se entiende de

manera autónoma e independiente del deber moral, lo que supone que hay un deber jurídico

cuando el ordenamiento jurídico lo reconoce. También el deber jurídico está más allá de las
concepciones psicológicas y sociológicas, en tanto que: La teoría jurídica acepta hoy que
los enunciados de deber jurídico no pueden ser analizados como enunciados empíricos
descriptivos de ninguna clase de estados mentales ni acciones o estados de cosas, ya que
entenderlos como tales distorsiona el sentido en que son usados.
12.- Persona Jurídica.
En la antigüedad los griegos usaban el término persona para designar la máscara o

careta de los actores que permitía que su voz resonara en el teatro. En la actualidad el
término persona puede ser entendido en múltiples significados: biológicos, filosóficos y
jurídicos. La concepción filosófica que ha repercutido más en el concepto de persona en la
teoría del derecho es el pensamiento de Kant, para quien las personas son los seres que
tienen un valor incondicional, absoluto y, como tales, son fines en sí mismas y no pueden
ser utilizadas meramente como medios. El ser humano es una persona, ya que posee la
racionalidad y la autonomía (libertad). Desde Kant, la idea de la persona quedó asociada
con la racionalidad y libertad de los seres humanos. Si alguien es persona tenemos frente
a él una actitud distinta de la que tenemos frente a las cosas o los animales. Antes de Kant,
Santo Tomás de Aquino decía que la palabra persona significa lo que hay más perfecto en
toda naturaleza, es decir, lo subsistente en una naturaleza racional. Este sentido filosófico
de persona ha sido determinante para el derecho, para conferirle al ser humano ciertos
privilegios, derechos, así como imponerles obligaciones y responsabilidades.
Jurídicamente el término persona alude al conjunto de derechos y obligaciones que el
derecho concede al ser humano o a una determinada colectividad de individuos. La
persona física es el haz de derechos y obligaciones que se imputa a un ser humano en lo
individual o también se puede decir que con ese término se designa a todos aquellos seres
humanos que pertenecen al ámbito personal de validez de un sistema jurídico. La persona
jurídica o moral es el haz de derechos y obligaciones que se imputa a un nuevo sujeto
conceptual que nace de la voluntad de una colectividad de seres humanos que para
propósitos específicos han decidido congregarse en la consecución de objetivos comunes
regulados por el derecho. De esta suerte, la atribución de personalidad se confiere por el
derecho a seres humanos en lo individual y a sujetos conceptuales construidos por las
normas jurídicas e integrados por diversos individuos y que persiguen fines específicos.
Hay una multitud de teorías sobre la naturaleza jurídica o existencia de las personas
jurídicas o morales. Algunas de ellas son: la teoría de la ficción, la teoría realista, la
institucional, la formalista, la kelseniana, entre otras. La teoría de la ficción con antecedentes
en la edad Media y cuyo mayor exponente es Savigny, sostiene que sólo el hombre es capaz
de ser sujeto de derecho, sin embargo, el derecho constituye de manera ficticia a las
personas jurídicas. Las teorías realistas indican que hay organismos sociales que tienen
vida propia y una voluntad social que se independiza de sus miembros, por lo que el
reconocimiento que el derecho hace de esos organismos no es constitutivo sino declarativo.
Las teorías institucionalistas con Hauriou a la cabeza establecen que las personas jurídicas
son instituciones que se entienden por la idea de unidad de fin. Las formalistas apuntan
que el reconocimiento del derecho no crea a la persona sino que le da forma jurídica. Y la
teoría Kelseniana considera que tanto la persona física como la moral o jurídica son centros

de imputación de deberes y derechos, y que la persona física y moral no son más que
conjuntos de normas.
Una teoría muy importante, analítica y por tanto construida a partir del lenguaje, es
la de Hart. Para el profesor inglés, en el lenguaje encontramos términos que no hacen
referencia a algún hecho u objeto. A algunos de estos términos se les llama teóricos, otros
son construcciones lógicas. Esas palabras forman parte de frases significativas en tanto
tales enunciados sean traducibles a otras que hablen acerca de hechos observables.
“Persona jurídica” es una expresión que no hace referencia a un objeto, hecho o entidad
alguna. Se trata de palabras que cumplen una función en determinados contextos calificados
por el derecho.
Javier Esquivel c o n s i d e r a que se debe sustituir la pregunta: ¿qué es una

persona colectiva?, ¿qué es un Estado?, o ¿qué es una Iglesia?, por la pregunta: ¿en qué
condiciones nos referimos a conjuntos de seres humanos como meros agregados de
individuos y en cuáles otras adoptamos frases unificadoras extendidas por analogía a partir
de los individuos? Lo anterior quiere decir que la existencia de personas jurídicas o
colectivas presupone la del sistema jurídico correspondiente; en éste se indican cuáles son
los requisitos que deben ser satisfechos por los seres humanos para integrar una persona
colectiva y, por esa razón es totalmente falso que las personas físicas tengan una existencia
física y las personas colectivas o jurídicas solamente normativa. Ambas formas de
personas lo son porque así lo estima el lenguaje jurídico previsto en el ordenamiento, es
decir, las personas morales, jurídicas o colectivas, son términos que no hacen referencia a
algún hecho u objeto existente, cumplen una función que se satisface en distintos contextos de
acuerdo con un sistema jurídico particular.
13.-Capacidad y Competencia Jurídica.
La capacidad y competencia jurídica es la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de

derechos y obligaciones. La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La primera
implica una mera tenencia de los derechos y obligaciones sin posibilidad de ser ejercitados
por la persona; así los menores de edad y los incapaces tienen capacidad de goce pero no de
ejercicio. La capacidad de ejercicio entraña que se tienen los derechos y las obligaciones y
que además se pueden ejercitar directamente por las personas. Un acto jurídico realizado
por un incapaz está sujeto a nulidad.
Podemos decir que en materia penal la capacidad está relacionada con el
entendimiento, la edad, el raciocinio y el control de la conducta. A los individuos que
poseen esas aptitudes mínimas que establecen las leyes penales se les considera
responsables de sus actos, en caso de actualizar un tipo penal. En sentido contrario, a los
incapaces no se les puede exigir adecuar su comportamiento al contenido de las normas
penales, y en este sentido son inimputables, lo que significa que no son susceptibles de ser
sancionados penalmente. Se suele decir que la capacidad en materia civil es una
habilitación para hacer o no hacer y, en el derecho penal, la capacidad entraña

imputabilidad. Ambas capacidades se regulan negativamente, es decir, en principio los

individuos son capaces excepto en los casos que establece la ley.
Por ello, la competencia se parece a la capacidad porque las dos son o entrañan
autorizaciones para dictar normas. La diferencia está en que la capacidad se refiere a una
facultad dirigida a auto-obligarnos, la capacidad civil se desenvuelve en el ámbito privado y
corresponde a las personas. En cambio, la competencia consiste en una facultad para
obligar a otras personas, se manifiesta en el derecho público y corresponde a las
autoridades.
Así, la competencia es la capacidad de las autoridades para obligar jurídicamente a

otras personas; o sea, para dictar normas heterónomas. Se es competente para dictar una
ley, una sentencia, un reglamento, que son normas jurídicas que no se refieren,
fundamentalmente, al individuo que las dicta. De esta suerte, la competencia es la facultad
para regular jurídicamente la conducta de los demás.
Para que un individuo tenga competencia para dictar normas válidas, en relación
con un sistema jurídico, debe estar autorizado por una norma válida del sistema, esto es, por
una norma dictada por otro funcionario competente, y así sucesivamente; sin embargo, en
el caso de los funcionarios originarios encontraríamos que no son autorizados por normas
previas válidas, tal es el caso del constituyente originario.
Debe aclararse que la competencia no se agota en un permiso para dictar o aplicar

normas, también puede estar vinculada a un deber jurídico de hacerlo. Tal es el caso del
carcelero que no sólo está obligado a mantener a alguien detenido, sino que también tiene el
deber de hacerlo por disponerlo así una resolución judicial.
14.- Acción Anti-jurídica y Sanción.
En este punto el ilícito o acción antijurídica, en la teoría Kelseniana, es la condición

de aplicación de una sanción. Los penalistas, por su parte, suelen aducir que una acción es
antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que
estipulan penas. La acción antijurídica representa una situación típica del derecho penal,
aunque el delito no agota todos los posibles supuestos de actos antijurídicos.
Existen ilícitos o actos antijurídicos en todos los ámbitos del derecho. Lo anterior es así,
porque en el positivismo tradicional no se conciben conductas malas en sí mismas como en
el iusnaturalismo, sino exclusivamente la mala “prohibita”, en donde un comportamiento
sólo es “malum” cuando es “prohibitum”.
No obstante lo dicho, las designaciones del acto antijurídico como aquellas acciones
prohibidas por el derecho positivo no deben llevarnos a pensar que el acto prohibido
contradice la norma. Las designaciones del acto antijurídico como ilícito, contrario a
derecho, violatorio del derecho, expresan una idea ampliamente difundida en el
pensamiento jurídico y que, en opinión de Kelsen, resulta equívoca. Para el autor de la
teoría pura, el ilícito que aparece en el enunciado de una norma es el antecedente o

condición, y no la negación del derecho. La situación de hecho a que alude esta condición
es descrita por una proposición hipotética que enuncia que si se presenta determinada
conducta, por acción u omisión, debe llevarse a cabo determinado acto coactivo. Como dicen
algunos autores “puede afirmarse que la norma hace de la conducta contraria a la que
menciona (y a la que enlaza el acto coactivo) algo interno al propio derecho, determinado por
éste y, por tanto, algo que sólo puede ser conceptualmente concebido como derecho y no de
forma externa, o frente al derecho”.
La noción Kelseniana de que el acto antijurídico o ilícito es la conducta de aquel

hombre contra quien, o contra sus allegados, se dirige la sanción, ha sido criticada
ampliamente. Carlos Nino señala que ese concepto deja sin resolver la cuestión de las
conductas que, siendo realizadas por el mismo sujeto autor del ilícito y destinatario de la
sanción, no pueden ser calificadas como delito, aun cuando su comisión es presupuesto
necesario del mismo, piénsese, por ejemplo, en que para la ejecución forzosa de un contrato
son indispensables dos conductas: la celebración de éste y su posterior incumplimiento, en
donde esta última, sin embargo, es la única que parece ser calificada de antijurídica.
Kelsen no logró dar una definición satisfactoria del concepto de “acto ilícito”. El
principal problema de la definición Kelseniana de acto antijurídico reside en su falsa idea
de considerar que todas las normas tienen la estructura “si es A debe ser B” y creer que las
normas prohibitivas del tipo “prohibido A” eran superfluas porque no están enlazadas con
una sanción. Por ello, para algunos autores los actos antijurídicos son las conductas que
actualizan las normas prohibitivas de los sistemas jurídicos, o bien, como dicen Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero, los ilícitos son las conductas humanas contrarias a las normas
regulativas de mandato.
Hart, como sabemos, indica que el sistema jurídico está constituido por dos tipos de
normas: las primarias y las secundarias. Señala que las primeras tienen por función
establecer aquellos patrones de conducta, y las secundarias, la de especificar lo que los
funcionarios del sistema deben hacer cuando una norma primaria es infringida. De la
distinción anterior, depende, según Hart, que pueda atribuirse sentido a la noción “delito” o
ilícito, y esto último parece la cuestión más sencilla de todas: “Anunciar a la sociedad que
estas acciones (las que infringen normas primarias) no deben ser llevadas a cabo, y asegurar
la realización del menor número de ellas”.
El concepto de sanción hace referencia a las medidas que un orden normativo

dispone a fin de reforzar el respeto a las normas, y de remediar los efectos de su
inobservancia. Esto es, por sanción se entiende en un sentido negativo amplio la
consecuencia o el castigo que se produce tras la inobservancia de las reglas de conducta.
Hay sanciones morales como el remordimiento o el arrepentimiento, sanciones sociales
como el rechazo del grupo y sanciones jurídicas como la privación de la libertad o la
reparación del daño.
Jeremy Bentham pensaba que la sanción era la consecuencia del incumplimiento de

los deberes y, para él, la eficacia del derecho obedecía a que la sanción era el único motivo
para que los seres humanos actuaran de acuerdo con las normas jurídicas. En Bentham, la
sanción no es parte de la norma sino que es el motivo para obedecer la norma. John

Austin, por su parte, establece que la sanción es un elemento constitutivo del mandato del
soberano. En Kelsen, como sabemos, la sanción es un elemento esencial de la norma, se
trata de un elemento interno a la misma y constituye la consecuencia de toda norma
jurídica.
Así, los expedientes a los que acude el sistema normativo para reforzar el respeto de
las normas jurídicas son diversos. Por ello, existen medidas preventivas, de disuasión, de
intimidación, de restitución y las propiamente represivas que pueden consistir en la
reparación del daño o las de carácter estrictamente punitivo de privación de la libertad.
Aunque de manera más amplia es totalmente posible señalar que no sólo existen sanciones
negativas que prevengan o repriman, sino que también existen sanciones positivas que
promocionen o premien.
En este contexto, la doctrina ha elaborado el concepto de sanciones positivas.

Gavazzi señala que son “aquellas consecuencias agradables o aquellos bienes que el
derecho promete a quien se acomoda a ciertos esquemas de comportamiento”.
Lo anterior es consecuencia del Estado de bienestar que ha hecho más frecuente el

recurso a técnicas de disuasión o reducción de conductas y provocado, en cierta medida, un
necesario distanciamiento de la concepción tradicional del derecho como un orden de
carácter protector - represivo, domina la idea que sigue viendo en aquél un ordenamiento
centralmente coactivo, en el que el nexo de unión entre el derecho y la fuerza es necesario e
indisoluble. Kelsen, en este sentido señaló que, por ejemplo, la concesión de honores es
una sanción moral autorizada por el ordenamiento jurídico que por el hecho de estar
autorizada deviene indirectamente en una sanción jurídica. Para Kelsen, las sanciones
positivas sólo existen en el ámbito de la moral y no del derecho, y las normas en cuestión
no son elementos constitutivos esenciales de un ordenamiento jurídico en el mismo sentido
que aquellas que prescriben, en caso de comportamientos ilícitos, actos coercitivos como la
pena en el derecho penal o la ejecución forzosa en el derecho civil.
Por ello, frente a la reducción de la sanción jurídica a pura coacción, los defensores
de un concepto más amplio de la misma, como Bobbio, prefieren interpretarla como una
reacción a la violación, que puede ser incluso de carácter económico, social o moral, y que
viene garantizada, en última instancia, por el recurso a la fuerza. Por ejemplo, el
resarcimiento de un daño, el pago de una multa o el derribo de un muro no tendrían nada
que ver con el puro uso de la fuerza y sí con el cumplimiento de obligaciones. No
obstante que en Kelsen la sanción constituye el contenido esencial de las normas, en
ninguna de sus obras este concepto básico se desarrolla a cabalidad. Nino reconstruyó la
noción Kelseniana de sanción de la siguiente manera:
a).- Se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva o latente, pues lo que
caracteriza a la sanción no es tanto la aplicación efectiva de la fuerza cuanto la posibilidad
de aplicarla si el destinatario de aquélla no colabora;
b).- Ha de tener por objeto la privación de algún estado de cosas que por la generalidad de
los individuos sea apreciado favorablemente;
c).- Quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida, y,
d).- Es la consecuencia de una conducta realizada mediando capacidad de omitirla.

El problema de fondo con el concepto de sanción de la teoría Kelseniana radica en que

exclusivamente considera como genuinamente jurídicas a las normas que especifican
sanciones para el incumplimiento de las normas que prescriben deberes u obligaciones. La
pregunta radica en si las demás normas son auténticamente jurídicas o si las normas más
importantes del sistema, como las constitucionales, son en los términos Kelsenianos
auténticas normas jurídicas. Como sabemos este problema se intentó trascender en los
autores post-Kelsenianos que señalaron que en el ordenamiento en su conjunto debía
buscarse la sanción (porque en su totalidad se encuentra respaldado por la fuerza) y no sólo
en las normas particulares.
En el tema de las sanciones es muy importante la discusión en torno a la

justificación de la pena. Existen en general dos posiciones teóricas: la de los utilitaristas y
la de los retribucionistas. Para los utilitaristas, la pena encuentra su justificación en las
buenas consecuencias que su imposición depara. Los utilitaristas suelen tener tres
orientaciones al respecto:
a).- Los que opinan que la justificación de la pena depende de su capacidad para intimidar;
b).- Los que apuntan a las consecuencias favorables de la pena para los reos, tales como el
grado en el que se alcanza su rehabilitación, y,
c).- Los que sostienen que la justificación de la pena reside en el hecho de excluir de la
sociedad a los delincuentes, ya que al estar detenidos, no pueden realizar otros delitos.
En el caso del retribucionismo que tiene sus antecedentes en Kant y en Hegel,

vincula las nociones de pena o castigo al merecimiento; en la actualidad los autores que
defienden esta posición consideran que el castigo es un mecanismo adecuado para restaurar
una situación de desequilibrio en el reparto de las cargas sociales provocado por la
introducción del delito. No obstante lo dicho, el argumento más popular, y no
necesariamente el más sólido y profundo para justificar la pena, descansan en entender que
las penas reducen la criminalidad en una sociedad determinada o, también, que con ellas se
logra restituir la afectación que las víctimas sufren por la infracción al bien jurídico tutelado
por el sistema penal.
15.- Responsabilidad.
Respecto a este punto, Hart distinguió cuatro sentidos de “responsabilidad” que son:
1°).- Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación,

papel, etcétera, así por ejemplo, “el capitán es responsable de la seguridad de sus
pasajeros”; 2°).- Responsabilidad como factor causal cuando decimos, por ejemplo, “las
langostas fueron responsables de la pérdida de la cosecha”;
3°).- Responsabilidad como capacidad y estado mental, por ejemplo, “los médicos
encontraron al capitán responsable de sus actos”, y,

4°).- Responsable como punible o moralmente reprochable, por ejemplo, “el capitán fue
hallado responsable por la pérdida de vidas”.
Cabe señalar que para Kelsen, este último sentido es el apropiado y así señala que
un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente
que haya cometido o no un acto u omisión antijurídica. Se podría agregar además, que se
es responsable cuando, según el ordenamiento jurídico, deba aplicarse al individuo una
sanción, independientemente de que, de hecho, se le aplique.
En este contexto las responsabilidades se clasifican en:
1°).- Directas e indirectas o vicarias (indirectas). Un individuo incurre en responsabilidad

directa cuando es susceptible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por
él mismo. Es indirecta si es responsable por actos de otros (por ejemplo, los padres son
responsables por los actos antijurídicos y civiles de sus menores hijos);
2°).- Responsabilidad individual y colectiva. La responsabilidad individual es imputable

a una persona, la colectiva ocurre cuando las personas jurídicas o morales responden por
los daños que causen quienes las dirijan o administren o con ocasión de las funciones de éstos;
y,
3°).- Responsabilidad subjetiva (por culpa) y objetiva (por resultado). La subjetiva es una
responsabilidad en donde el sujeto ha querido o previsto el resultado de su acción
antijurídica, y la objetiva se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado
independientemente de que haya querido o previsto el acto u omisión antijurídica. Las
penales son en la mayor parte de las veces subjetivas y, en cambio, las civiles pueden ser
objetivas o subjetivas.
Es importante considerar que las responsabilidades en la dogmática jurídica de

nuestro país pueden ser penales, civiles, administrativas, laborales y políticas, según se
deriven de esos ámbitos normativos. En particular, son importantes las responsabilidades
de los servidores públicos que se contemplan en el título cuarto de la Constitución. Así, el
artículo 109 de la Constitución determina que el Congreso de la Unión y las legislaturas
locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, tienen atribuciones para expedir
leyes de responsabilidades de los servidores públicos. Los servidores públicos están
sujetos a responsabilidades políticas, penales, administrativas, civiles y laborales por
actos u omisiones que pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento
jurídico.
Alf Ross relacionó el concepto de responsabilidad con el de culpabilidad y castigo. Los
tres implican la trasgresión de un sistema normativo. La responsabilidad presupone que
alguien es responsable de algo ante alguien por el quebrantamiento de una norma. Ross
distinguió entre responsabilidad como exigibilidad y responsabilidad como sancionabilidad.
En síntesis podemos precisar que la responsabilidad como exigibilidad se refiere a la

persona a quien justificadamente se le puede exigir cuentas sobre las cosas que es
responsable. La responsabilidad como sancionabilidad alude a la persona que puede ser
condenada o sentenciada por algo

16.- División Tradicional de la Dogmática Jurídica.
Como se ha comentado la dogmática jurídica se ha dividido en estudios sobre el

derecho interno y el externo. El derecho interno se ocupa de las normas propias de un
sistema jurídico nacional, mientras que el derecho externo estudia las normas y los
ordenamientos de origen internacional y externo.
Así, el derecho de origen externo se suele dividir en derecho internacional público y

derecho internacional privado. El primero relaciones entre Estados soberanos y la
estructura y funcionamiento de los organismos internacionales, tales como la ONU o la
OEA, entre otras materias. El segundo se detiene en las relaciones entre un Estado
soberano y los particulares de otra nación. Han aparecido importantes áreas de estudio en
el derecho externo, entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos, el
derecho internacional del mar, el derecho humanitario, entre otras.
Por ello, el derecho interno para su estudio se divide en derecho privado, público y
social. El privado se ocupa de las relaciones de los gobernados entre sí. El público rige
la Constitución del Estado, la organización del gobierno y los derechos fundamentales de
los particulares frente al Estado. En cuanto al derecho social, éste tiene vinculación con
los derechos económicos, sociales y culturales de los gobernados.
Por otro lado, el derecho privado incluye el derecho civil y el mercantil. El civil
estudia las normas e instituciones relativas a las personas, sus bienes, obligaciones y
contratos. El mercantil es el que se refiere a todas las personas que hacen del comercio su
ocupación habitual o de aquellas personas que sin ser comerciantes ejecutan actos de
comercio.
En cuanto al derecho público, entre otros ámbitos de estudio, integra el derecho

constitucional, el administrativo, el penal, el derecho procesal y el fiscal. El
constitucional se encarga de la determinación de los principios fundamentales del Estado,
de la organización del mismo, la estructura del gobierno, el funcionamiento de los poderes
y órganos, así como de los derechos fundamentales de las personas. El administrativo
atiende el conocimiento de las disposiciones que organizan al Poder Ejecutivo,
principalmente lo que se entiende como administración pública. El derecho penal aborda
los delitos, las penas, los derechos de los procesados y de las víctimas de los delitos. El
derecho procesal se detiene en las reglas que ordenan los diversos procedimientos y
procesos, los derechos de las partes y terceros, así como la actuación de jueces,
funcionarios judiciales y tribunales. El derecho fiscal estudia las normas e instituciones
relacionadas con la actividad impositiva del Estado.
Por otra parte, el derecho social suele dividirse en derecho laboral, agrario y de la
seguridad social. El derecho del trabajo determina tanto las relaciones jurídicas como la
prestación de servicios entre los trabajadores y sus patrones, tanto las de carácter individual
como las colectivas. El derecho agrario se ocupa del derecho de propiedad rural, de
carácter individual, comunal y ejidal. El derecho de la seguridad social atiende los

derechos de las personas y los deberes del Estado, vinculados a la salud, las pensiones y los
derechos a la jubilación.
Es importante considerar que existen de acuerdo a las circunstancias del desarrollo

histórico áreas de estudio nuevas de la dogmática jurídica, tales como: el derecho
ecológico, el derecho electoral, el derecho a la información, el derecho parlamentario, el
judicial, el informático, el espacial, el vinculado a los problemas relacionados con el
genoma humano, entre otros y muy recientes ámbitos del conocimiento jurídico. Además
deben comprenderse como ámbitos vinculados a la dogmática, los estudios clásicos sobre el
derecho, tales como el derecho romano, la historia del derecho, el derecho comparado o la
teoría general del derecho. Igualmente, no pueden perderse de vista las ciencias que se
vinculan al conocimiento jurídico como la sociología y la psicología del derecho.
Otra manera de dividir el estudio de la dogmática, consiste en ubicar las materias

que corresponden al derecho sustantivo o al adjetivo. El derecho sustantivo regula
derechos y deberes, se ocupa principalmente de las normas de conducta de las personas.
Al derecho adjetivo le atañe el conocimiento de la jurisdicción, sus procedimientos y
procesos, preponderantemente de carácter judicial; es en la terminología de Hart, el derecho
que se ocupa de las reglas de adjudicación.
Cabe señalar que también el derecho puede ser clasificado distinguiendo entre
derecho objetivo y derecho subjetivo. El objetivo es el derecho positivo, el que se refiere
a la totalidad del ordenamiento jurídico o, en otras palabras, al derecho propio de cada
Estado. El derecho subjetivo es el sistema de facultades y permisos derivadas de las normas
de derecho objetivo o positivo, consistentes en términos generales en las facultades de dar,
no dar, hacer u omitir lícitamente algo. Aunque de manera más precisa entendemos por
derecho subjetivo lo que ya se ha explicado con anterioridad, tanto por Hohfeld como por
Kelsen.
Podríamos igualmente distinguir entre derecho vigente y derecho eficaz. El

derecho vigente es el derecho positivo que ha sido creado por autoridad competente y
mediante los procedimientos previstos en normas previas, que está destinado a regir en una
época y lugar determinados (se le conoce también como derecho formalmente válido). El
derecho eficaz es la porción de derecho vigente que efectivamente es utilizado por los
operadores jurídicos, se cumple y se aplica en los distintos ámbitos de la realidad social.
El autor Pablo Navarro dice que el concepto eficacia hace referencia a las relaciones
que guardan las normas jurídicas con las conductas de los individuos. Este concepto se
proyecta sobre tipos específicos de relaciones entre normas y conductas:
a).- Eficacia normativa es el grado de adecuación que hay entre las prescripciones
establecidas en normas jurídicas y las conductas que los individuos despliegan en los
hechos; b).- Efectividad es la aplicación efectiva de las consecuencias normativas previstas
en reglas de derecho; y,

c).- Eficacia causal es la incidencia de las normas jurídicas en la determinación del

comportamiento de las personas.
Cabe señalar que un ejemplo de eficacia normativa es la norma que prohíbe la

venta de bebidas embriagantes el día de las elecciones.
Es eficaz porque ese día no hay venta de esas sustancias; sin embargo, si la finalidad
de la norma era que no se bebiera ese día, difícilmente se logrará porque las personas
pudieron haber comprado las bebidas el día previo y ese día beber a pesar de la prohibición
de venta el día de los comicios. De esta suerte, la norma es eficaz normativamente por lo
que ve a la prohibición de venta el día de las elecciones pero ineficaz respecto a su finalidad
o teleología.
La efectividad mide el nivel de aplicación de las sanciones. Por ejemplo, si en una ciudad
se realizaron 100 homicidios, preguntarse en cuántos casos las autoridades competentes
(los jueces penales) impusieron las sanciones a los responsables determina el grado de
efectividad de la norma que tipifica el delito de homicidio.
En síntesis, en la eficacia causal la pregunta entraña conocer si el destinatario

cumple con la norma porque no quiere recibir la consecuencia jurídica de la misma
(sanción) o la cumple por otras razones. Por ejemplo, el que paga impuestos a tiempo, lo
puede hacer por temor a no recibir ninguno de los castigos y penas previstas en las normas
fiscales (en ese caso la norma tendría eficacia causal) o paga a tiempo los impuestos por
convicciones éticas (la norma no tiene eficacia causal).

UNIDAD IV
“METODOLOGÍA JURÍDICA”
Objetivo de la Unidad.- Al finalizar la unidad el alumno describirá las principales

corrientes jurídicas y sus metodologías de aplicación particulares en los problemas que
aborde.
1.- Consideraciones Epistemológicas Básicas.
Sin duda, el pensamiento jurídico contemporáneo no es homogéneo, porque la

sociedad es cada día más compleja, heterogénea, dispersa, estratificada, diversa, por
lo que los problemas que plantea son de igual manera complejos diversos,
interrelacionados de múltiples factores y uno de sus rasgos es que se orienta hacia
direcciones diferentes, muchas veces antagónicas. Por ello, la razón de las
contradicciones que presentan las diversas trayectorias jurídicas consiste en las
concepciones que los investigadores jurídicos tienen del derecho. Las direcciones del
pensamiento jurídico están influidas por una serie de factores generales y particulares.
Como factores de carácter general podemos mencionar los siguientes: la concepción
que se tenga de la filosofía (en especial en lo que se refiere a los problemas
gnoseológicos) y de la ciencia, así como las distintas concepciones del mundo; como
factores de tipo particular encontramos la visión de la problemática y los temas de la
filosofía del derecho y de la ciencia jurídica, al igual que la perspectiva que se asuma
en el estudio de la realidad jurídica
La compleja realidad jurídica nos muestra que en ella intervienen muchos

factores, entre otros, los siguientes: biológicos, psicológicos, históricos, económicos,
políticos, ideológicos, normativos, sociológicos, lógicos y éticos. El enfoque que se
realice de estos elementos determinará las respectivas posturas de los investigadores:
unos se centrarán exclusivamente en el normativo, y así tenemos la visión
normativista del derecho; otros, en elementos empíricos, lo que da lugar a diversas
tendencias: biologicismo jurídico, economicismo jurídico, sociologicismo jurídico;
otros dirigirán la mirada a elementos valorativos o morales, lo que propiciará un
eticismo jurídico, así como los que consideran que la realidad última del derecho es
de un orden estructurado racionalmente, originan el racionalismo jurídico.
Es importante considerar que ante tanta diversidad lo que une a muchas

posturas de los investigadores del derecho es que han desarrollado una forma
específica en que abordan el fenómeno jurídico, es decir, el método jurídico. Las
consideraciones generales del derecho que han realizado ciertos autores se vinculan
con los postulados y las propuestas de otros. Por tanto, estas consideraciones
pueden agruparse, para que, en conjunto, se presenten a manera de corrientes o
escuelas del pensamiento jurídico.

Proceder de esta forma, además de la ventaja de carácter sistemático que esto

presenta, nos permitirá analizar mejor cada una de las propuestas en las escuelas o
corrientes del pensamiento del derecho.
Una característica del pensamiento jurídico moderno es el problema de la

posibilidad y la crítica del conocimiento jurídico, con lo que está presente el asunto
metodológico y de investigación científica jurídica. Podemos considerar que los
postulados de las escuelas o corrientes, debido a las propuestas que realizan para
conocer la realidad jurídica, generan un enfoque epistemológico-jurídico, es decir,
un método para conocer el derecho.
Cabe señalar que las principales corrientes del pensamiento jurídico son el
Ius-positivismo y el Ius-naturalismo. Si partimos del escepticismo filosófico
encontrarnos el positivismo jurídico, que se centrará en el elemento normativo del
derecho o en la dimensión social que éste presenta.
Por otro lado, el iusnaturalismo, se enfoca en el estudio del derecho desde la

perspectiva filosófica del realismo crítico; para ello realiza investigaciones jurídicas de
naturaleza ontológica y deontológica basadas en el análisis de la naturaleza humana. Cabe
mencionar que estas escuelas del pensamiento jurídico son las que orientan las tendencias
de las demás escuelas o corrientes jurídicas. Así, encontrarnos que están vinculadas a la
corriente del positivismo jurídico, entre otras, la escuela de la exégesis, la de jurisprudencia
de conceptos y la escuela del sociologicismo jurídico. Las que se relacionan con el
iusnaturalismo son la jurisprudencia de valores y el tridimensionalismo jurídico que
analizaremos más adelante en estos apuntes.
2.- El Positivismo Jurídico.
Esta corriente del pensamiento jurídico tiene como antecedente el positivismo y

materialismo, esto es, la corriente de la teoría del conocimiento que pretende explicar,
desde el punto de vista material y utilitario, únicamente por medio de la experiencia, todos
los fenómenos y todos los procesos humanos, tanto individuales como colectivos. Desde el
punto de vista gnoseológico, el positivismo, por renunciar sistemáticamente a abordar
problemas metafísicos y valorativos, a los que considera vagos e inútiles, conduce hacia el
escepticismo de pensamiento.
Como parte del éxito que se tuvo en las ciencias naturales en el siglo XIX, el método
positivista busca implantarse en las ciencias sociales. Por ello, en el ámbito del derecho
surge el positivismo jurídico, que afirma categóricamente que la validez y la vigencia del
derecho dependen de que éste ha sido dictado por el Estado, y no porque la conciencia
individual o la opinión pública lo hayan admitido o elaborado.
Esta escuela surge como una reacción al carácter rígido que mostraban las doctrinas
del derecho natural, y contra la filosofía especulativa y metafísica de su época, con el
propósito de establecer las bases para una certeza jurídica.

El positivismo jurídico pretende explicar el derecho, sobre todo, a partir de

bases inductivas (de lo particular a lo general). En este sentido, el concepto que se dé
de él ha de precisarse mediante propiedades fácticas o descriptivas, sin alusión a
ningún criterio valorativo. Un postulado del positivismo, es que consiste en
limitarse sólo a los hechos, sostiene que el análisis del derecho debe centrarse
exclusivamente en el derecho creado por los órganos estatales y abstenerse, por tanto,
de entrar en valoraciones éticas o considerar las implicaciones de las normas en la
realidad social.
Es importante considerar que algunas notas comunes a todo positivismo

jurídico es el rechazo del derecho natural y estudiar el derecho desde un punto de
vista unilateral (dependiendo de lo que se considere en el derecho, si el hecho social o
la norma, lo que da lugar a diversas escuelas positivistas), al margen de las otras
realidades en las que está inmerso el contexto social.
Es claro que el positivismo jurídico nace siempre del escepticismo filosófico,

motivo por el que reduce la razón a un entendimiento técnico e instrumental y se
rehúsa a tomar en cuenta la racionalidad que toda ley debe presentar. No le interesa
el contenido de la ley, sino sólo su base jurídica, su fuente, su modo de formación;
estima que es la autoridad la que hace la ley, y que la ley es la voluntad del Estado.
Por ello, para el positivismo jurídico lo importante es la voluntad del Estado,

en lugar de la razón; lo que debe considerarse es la voluntad, la voluntad
incondicionada. Con el predominio de la óptica estatal, la justicia se considerará,
conjuntamente, como fin del derecho y del Estado, lo que significará el equilibrio de
los derechos coexistentes entre los diferentes miembros de la sociedad, para que en la
medida de su realización se logre la tranquilidad y, como efecto de la paz social, la
conservación del poder. En este contexto, el derecho se caracteriza como un medio
de control social, como un mero instrumento del Estado, en el que los juristas se
convierten, por ser intérpretes del único derecho existente, es decir, el derecho
positivo, en colaboradores de la voluntad estatal.
En este contexto se puede afirmar que si derecho es lo que determina la

autoridad competente, el poder soberano puede imponer todo el contenido jurídico,
incluso, el absolutamente inmoral. Da por supuesta la justicia, o más bien piensa que
ese asunto es de orden ético y no de orden jurídico, razón por la que los positivistas
conciben lo justo y lo injusto como una conformidad o una inconformidad con la
voluntad de hecho del legislador que promulga la ley.
Es muy importante considerar estas tres concepciones del derecho positivo:
I.- El positivismo jurídico contempla algunas facetas sociales como las siguientes:

a).- Como un modo de entender la ciencia jurídica. Es delimitar su objeto de estudio e

investigación, un nivel de la problemática del derecho o una forma de abordarlo.
Considera el derecho tal cual es, un mero hecho histórico.
b).- Como una teoría general del derecho. La teoría formalista del derecho es la
pretensión de establecer lo que es jurídico y lo que no lo es. Considera al derecho
como una técnica de organización de la sociedad como la monopolización de la fuerza
en una comunidad política.
c).- Como una ideología de la justicia. Es definir una posición frente a una situación que
se funda en un sistema de valores, con independencia de su contenido.
d).- Como la consideración general que establece el ius-positivismo con lo que surgen
las escuelas de jurisprudencia sociológica y el normativismo jurídico.
La tendencia sociológica del positivismo jurídico, conocida como jurisprudencia

sociológica, establece que el elemento fundamental para la comprensión del derecho
es la realidad social, que en esa realidad deben efectuarse las indagaciones para saber
cómo opera real y efectivamente el derecho, así como para captar cuáles son las
funciones que presenta. Esta corriente del pensamiento jurídico considera a las
normas jurídicas como hecho, como creación social, y su problemática central es
estudiar su eficacia.
El positivismo jurídico de carácter normativo, es aquel que sólo califica como

“derecho” las normas que imponen los hombres en el espacio y en el tiempo, y que
han sido establecidas mediante el poder. Considera que las normas jurídicas son
válidas única y exclusivamente porque las emitieron los órganos jurídicos
competentes y por medio de un procedimiento reglamentado.
Como variantes del formalismo jurídico están las siguientes: “El legalismo, referido
a la teoría de la justicia, el normativismo relativo a la teoría del derecho; el
dogmatismo, que expresa un modo de entender la ciencia del derecho, y el
conceptualismo, que se manifiesta en la teoría de la interpretación.
II.- Las Características del derecho positivo son las siguientes:
1°.- La interpretación es esencialmente lógica; la que ha de llevar a cabo el jurista,

respecto de la norma vigente, se hará con fundamento en el método lógico-
sistemático. Se observa un marcado culto literal al texto de la ley, en especial en la
escuela de la exégesis.
2°.- La concepción del derecho se da a partir del método descriptivo; es decir, se

señalan las características de hechos o de normas, según la perspectiva de la escuela

positivista. Lo que interesa es la descripción de las formas legales. El análisis

jurídico es diferente del sociológico y del ético.
3°.- La supresión de toda exigencia de valoración del derecho, la separación entre el

derecho y la moral o entre el derecho que es y el derecho que debe ser.
4°.- El derecho es un sistema lógico cerrado sin contradicciones ni lagunas. El

sistema jurídico es suficiente para inferir decisiones correctas de él, sin necesidad de
tomar en cuenta la costumbre y la denominada naturaleza de las cosas.
5°.- Se desentiende de las explicaciones del contenido normativo. Lo que se ha de

investigar son los alcances de cada sistema jurídico particular.
6°.- La visión voluntarista del derecho. Sólo es derecho el que emane de la voluntad
del legislador.
7°.- La concepción del derecho como un orden coactivo, como reacción social
organizada como un sistema de normas que se hacen valer por medio de la fuerza o
que reglamentan el uso de ésta en un conglomerado social.
8°.- La concepción formalista del derecho. La consideración del derecho según una
visión normativa esto es por medio de conceptos elaboradas a partir del derecho
positivo.
III.- Por otro lado, existen posiciones críticas a la escuela al positivismo jurídico.
El derecho no puede entenderse invariablemente sin superar las fronteras del

derecho positivo. Por eso el positivismo fracasa ante el problema de determinar
quién hace del legislador el poder competente para la formulación del derecho. Por
otro lado, se refiere a la “norma hipotética fundamental”, que explicaría el derecho
como las disposiciones del detentador fáctico del poder. El positivista tiene que
recurrir en este punto a algo pre jurídico, a la “naturaleza o esencia de las cosas” en
una u otra forma, por lo que queda demostrada la insuficiencia del derecho positivo.
El derecho requiere ciertos fines (políticos, morales u otros), pues éstos le dan su
orientación y le imprimen su contenido.
Una teoría tan “pura” del derecho, sin “ingredientes” metafísicos, morales,
sociales y políticos, caracterizada exclusivamente por su aspecto lógico-formal, da
por resultado, como señala el iusnaturalismo, un derecho sin derecho, es decir, vacío,
pues en última instancia el derecho se da para estructurar, ordenar y regular la
conducta social.

3.- El Iusnaturalismo.
Esta corriente del pensamiento jurídico, es la más antigua, y sostiene la

concepción valorativa del derecho. El iusnaturalismo, esto es, el derecho na tural,
afirma que el derecho no se limita a un simple hecho, sino que interviene en él una
dimensión de valores; que todo ordenamiento jurídico está sujeto a valores, que la
realización de éstos nos permite dar con el derecho justo, con el único derecho
verdadero, que el orden jurídico deriva de la realización de los valores que postulan
las normas
Existen múltiples concepciones del derecho natural, pero los elementos

comunes de éstas son los siguientes:
a).- La creencia de que el derecho positivo ha de ser valorado por un conjunto

superior de principios, criterios y normas que constituyen precisamente el derecho
natural.
b).- La tarea del jurista no se circunscribe a analizar el derecho positivo, sino que
debe ampliar su campo a fin de indagar la constante ética del derecho; y
c).- El derecho obliga no por haber sido creado por un legislador, sino por la bondad
o justicia intrínseca de su contenido.
Para la corriente tradicional del pensamiento iusnaturalista, el derecho natural se

conforma de un conjunto de criterios, principios y normas racionales, que tienen la función
de presidir y regir la organización verdaderamente humana de la vida social, con base en
las exigencias ontológicas del hombre. Esta postura señala como características de los
principios referidos que son supremos, evidentes y universales.
Con poco más de 2 000 años, la vigencia de esta escuela se hace latente en
diferentes países, aunque encontrarnos, como es de esperarse, muchos puntos de vista,
algunos contradictorios, respecto de qué es el derecho natural, cuáles son sus principios y
sus características, así como las vinculaciones que existen entre este derecho y el derecho
positivo. A lo largo de la historia ha habido diferentes pensadores que lo han analizado
como Platón, Aristóteles, Cicerón, Santo Tomas de Aquino, Hugo Crocio, J.J. Rousseau y
Kant, entre otros.
Es importante considerar que derecho natural se funda desde los puntos de

vista epistemológico y ontológico.
1°.- Epistemológicamente, el derecho natural se presenta como una postura o

doctrina, como una manera de entender el fenómeno jurídico.

2°.- Ontológicamente, el derecho natural hace referencia al contenido de la postura

epistemológica, es decir, al conjunto de principios y normas de naturaleza ético-social
que deben regular toda convivencia humana. En este sentido, ese conjunto es el
resultado de la forma específica de considerar el derecho.
Cabe señalar que el enfoque epistemológico se refiere al derecho natural como

método, como una propuesta de carácter racional que nos indica, a fin de adquirir
conocimientos referidos al derecho, la forma en que se ha de abordar la realidad
jurídica y sus diferentes dimensiones, como un método para descubrir y determinar lo
justo. Desde este enfoque encontrarnos diversas concepciones del derecho natural;
por tanto, distintas teorías o formas de pensar y considerar el derecho desde el punto
de vista de la justicia, la libertad moral y las regularidades que manifiesta la
naturaleza humana y que deben ser valoradas.
Las características y principios del derecho natural que los seguidores de esta
escuela señalan son las siguientes:
a).- Inmutables.- Respecto a la inmutabilidad indican que deriva de lo permanente de

la naturaleza humana, pero cabe aclarar que reconocen que únicamente es aplicable a
los primeros principios y no a sus conclusiones remotas.
b).- Evidentes.- Es evidente porque no es posible cambiar ciertos principios, como
“dar a cada uno lo suyo”, o “hay que hacer lo que es justo”, y “hay que evitar lo
injusto”.
c).- Universales. Porque por ser absolutamente comunes a todo hombre y en
cualquier circunstancia no pueden violarse sin que impliquen una falta notoria a la
justicia y a la esencia del hombre.
Las tendencias actuales del derecho natural tocan temas como los derechos
humanos, hablar de ellos dicen los iusnaturalistas, es referirse a las facultades que,
con carácter inexcusable, derivan de la naturaleza del hombre. Los derechos
humanos, que constituyen el tema central del iusnaturalismo moderno, se basan en la
exigencia moral de respetar la dignidad del hombre como persona que se auto-realiza
de una manera consciente, en la exigencia fundamental de reconocer los derechos
naturales del hombre, entre los que pueden mencionarse el de la vida, el de la libertad
y el de la igualdad.
En este contexto podemos enunciar algunas tendencias del derecho natural moderno
como las siguientes:
1°.- Remisión a la metafísica como fundamento primero del derecho natural, es decir,
a criterios prepositivos o meta-positivos, sin los cuales las normas positivas serían
incomprensibles, puesto que su determinación implica y requiere un juicio de valor
para preferirla a tantas otras posibles.

2°.- Reafirmación, críticamente depurada, de una estimativa jurídica iusnaturalista,

que muestra al derecho natural muy lejos de ser una doctrina conclusa, a diferencia de
la escuela del derecho natural y de gentes que había creído poder formular una
especie de código de validez general para todos los hombres en cualquier lugar,
tiempo y circunstancias, algo que no se alcanzó en todo este tiempo.
3°.- Desnormativación del derecho natural. Esta nota visión considera que las leyes
se proponen para guiar, entre otras, en el hallazgo de lo justo natural. La propuesta de
esta tendencia consiste en considerar las normas jurídicas como un “a posteriori” de
los principios del derecho natural.
4°.- Recorte de la extensión del área de la naturaleza humana, indebidamente

extendida por la escuela del derecho natural y de gentes como Hugo Grocio, y por
algunos neoescolásticos del siglo XIX.
5°.- Concepción tridimensional del derecho, en el sentido de que los criterios del
derecho natural deben ser apoyados por la normatividad formal, obra humana por
medio del derecho positivo, en relación con la realidad social de cada tiempo, lugar y
situación histórica; lo que contempla la tríada de dimensiones: justicia, norma y
conducta social.
6°.- Reconocimiento del valor, como realidad primaria para el derecho, de la

dignidad y autonomía de la persona, que no puede degradarse a “medio” o
“instrumento”, ni sumirse en una concepción absorbente de la sociedad o del Estado.
7°.- Insistencia en la necesidad de grandes dosis de conocimientos sociológicos con

qué alimentar la estimativa jurídica, a fin de que ésta tenga el conocimiento preciso
para obtener las adecuadas consecuencias prácticas más oportunas, eficaces y mejores
en cada tiempo y lugar, o sea, en cada situación histórica concreta.
8°.- Acentuación de un sentido histórico en los ideales jurídicos o programas del

derecho justo, en armonía con cada realidad social concreta; es decir, reconocimiento
de que el ser humano contiene dimensiones esenciales inmutables, pero al mismo
tiempo vive en realidades muy diversas y siempre cambiables.
9°.- Improcedencia de la lógica formal pura del silogismo que debe reemplazarse por
otro sector de la lógica: el logos de lo humano y de lo razonable, de la razón vital e
histórica.
Finalmente, el iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo está

subordinado al derecho natural, que éste puede incorporarse en el sistema jurídico
positivo o actuar como fuente subsidiaria de él, y el derecho natural es el criterio
ideal para valorar el derecho positivo, en razón de que los derechos innatos de los
hombres son el fundamento y la raíz de los derechos particulares.
Por ello, el derecho positivo, no es más que la forma práctica por excelencia que
tienen los hombres para realizar la justicia; debe concebirse como la prolongación
natural del mismo, y no como algo opuesto al derecho natural.

En síntesis, metodológicamente hablando ambos con complementarios y no

contradictorios.
4.- La Escuela de la Exegesis jurídica.
Se conoce como escuela de la exégesis jurídica a la corriente jurídica que

surgió en Francia a raíz de la preocupación de los juristas por estudiar y comentar la
codificación napoleónica de principios de siglo pasado. La inquietud era buscar en
los textos de la codificación, mediante razonamientos lógicos, especialmente
basados en el análisis, la solución a cualquier tipo de problema que la práctica
jurídica pudiera presentar. Así, el método exegético propuesto se vincula con el
principio de plenitud del ordenamiento jurídico, es decir, con el principio que
postula que la norma jurídica contempla todos los casos que puedan derivarse de su
letra, de sus palabras.
Se denomina “exegética” a la acción desarrollada por los juristas que realizan

una labor de interpretación y explicación de textos, en este caso, legales. La
empresa codificadora se desentendió del ideario iusnaturalista que contribuyó al
triunfo de la Revolución Francesa y redujo sus esfuerzos jurídicos a los simples
comentarios interpretativos de sus textos.
Esta escuela, que se desarrolló primero en Francia y se extendió luego a otros

países europeos y americanos durante el siglo XIX, sostiene que el derecho es la ley
escrita, que en ella se manifiesta todo el derecho.
Las características de esta corriente epistemológica jurídica son las siguientes:

a).- Culto al texto legal, lo que implica que el jurista deba circunscribir todas sus
consideraciones a la ley.
b).- Estimar que las leyes son perfectas y completas, razón por la que no hay margen
de arbitrio para el intérprete.
c).- Desconocimiento del papel de la costumbre.
d).- Rechazo a cualquier intento de labor creadora por parte del juez (ya que éste
debe limitarse, mediante vías de carácter deductivo, a aplicar el derecho que está en
la ley). En este sentido, la expresión de Dantón, uno de los representantes de esta
escuela, es por demás evidente: “… el juez es el siervo de la ley.”
Como representantes de esta escuela están Proudhon, Aubry y Rau, Laurent,

Pothier y Baudry-Lacantinerie, entre otros, predomina como se puede apreciar la
escuela francesa.

Algunos autores críticos señalan que la escuela de la exégesis muestra el

principio iuspositivista con la forma de un positivismo a-valorativo, estatal y
legalista: positivismo a-valorativo porque para ella no hay más derecho que el que
dimana de la ley, considerada como un hecho o suceso, con criterio crudamente
naturalista; positivismo estatal, porque considera que el derecho positivo emana del
Estado; positivismo legalista porque el Estado establece el derecho positivo
mediante una sola vía o fuente: la ley. Estos autores puntualizan que entre los graves
defectos de esta escuela están la inmovilidad social que acarrea y el descuido de los
aportes valiosos de la jurisprudencia.
5.- El Historicismo Jurídico.
Esta corriente jurídica postula la teoría de la naturaleza histórica del derecho

al afirmar que éste no deriva de la abstracción de las leyes, sino que es producto de
la historia, del sentimiento de lo justo y de lo injusto, de la voluntad del pueblo o de
la nación que se materializa en el Estado.
Esta escuela del pensamiento jurídico surge en Alemania y en Francia;

Gustavo Hugo, es su precursor, y Federico Carlos De Savigny, es el difusor, quien
desarrolla sistemáticamente las ideas medulares de la escuela.
Los rasgos metodológicos que explican la aparición del modelo historicista, a

juicio de Gregorio Peces Barba, son los siguientes
1°.- El paso de la concepción universalista del derecho a un criterio particularista que

toma en cuenta los rasgos propios de cada sistema jurídico y conduce a un
pensamiento jurídico que parte de esa realidad.
2°.- El paso de una concepción inmutable a una concepción del derecho que puede
cambiar como consecuencia de la relación derecho-poder.
3°.- El paso de una idea que situaba la producción normativa en un autor supra-
humano (Dios), o en la naturaleza, a una concepción que lo ata a depender del poder
soberano del Estado.
4°.- El paso de una concepción que permitía el conocimiento del derecho por medio
de la razón a una que necesitaba difundirse y promulgarse como actos de voluntad del
poder soberano; y
5°.- El paso de una concepción que fundaba la validez del derecho en su racionalidad,
es decir, en su acuerdo con la naturaleza o con el mandato divino, a una concepción
que lo funda en el apoyo, en última instancia, del poder político. Así, la validez y la
eficacia del derecho se vinculan a la efectividad del poder en una sociedad concreta.

Es claro que el historicismo jurídico, contiene un carácter iuspositivista,

prescindió del problema iusnaturalista y enfocó su atención en manifestaciones
históricas como las ideas justinianas y en el Código napoleónico. Esta escuela tomó
el modelo del derecho romano y de sus instituciones, lo que implicó una
contradicción, pues el postulado esencial de esta corriente era sostener que cada
pueblo poseía un espíritu propio y, por tanto, un derecho propio. Debido a que
reelaboró los conceptos del derecho romano, sus trabajos perfilaron una genealogía de
conceptos.
La escuela del historicismo jurídico surge como reacción contra el

racionalismo filosófico y contra el imperialismo político.
Emerge como respuesta contra el racionalismo, porque esta corriente sigue el modelo
de las matemáticas, de las ciencias exactas, y se atiene exclusivamente a la razón,
ignora la experiencia y la historia. La concepción jurídica de molde racionalista tenía
una visión rígida del derecho en la que todo estaba previsto, todo era exacto: el
derecho como producto exclusivo de la razón humana. La pretensión de los
seguidores de esta concepción era establecer una legislación que implantara, con
carácter definitivo, el único modelo racional y digno de vigencia, sin considerar las
particularidades de los pueblos ni su dimensión social e histórica. El historicismo
jurídico también reacciona contra el imperialismo francés, ya que reclama el respeto y
la vigencia de las costumbres y tradiciones de cada pueblo.
El eje central del historicismo jurídico gira alrededor de un concepto de historia

a modo de centro de gravedad, como el elemento sintético que permite entender
cualquier fenómeno social, incluido el derecho. En este orden de ideas, sus
partidarios sostienen que en la historia podemos encontrar el objeto sobre el que debe
versar todo el conocimiento de lo jurídico.
Para esta corriente los derechos no los crea el legislador, sino que los elabora la
comunidad de una manera instintiva y no meditada, se fundan en las costumbres
preexistentes, en las creencias populares, la tradición. Surgen de lo más profundo del
pensamiento del pueblo. Sus seguidores afirman que los derechos brotan de la
conciencia jurídica popular, y reconocen en ella la fuente auténtica y genuina del
derecho.
A diferencia de la escuela de la exégesis, que sostiene el primado de las leyes,

para el historicismo jurídico la ley tiene una función secundaria: se construye según
los principios que se dan por existentes en la conciencia jurídica nacional y adquiere
sentido al relacionarla con el desarrollo histórico de un pueblo concreto. En este
orden de ideas, lo “consuetudinario” (expresión inmediata del espíritu del pueblo,
según el lenguaje que utilizan los seguidores de esta escuela), debido a su primacía, se
impone a la tarea del legislador; lo único que deben hacer los juristas es buscar en la
tradición vigente y en las condiciones vitales de cada pueblo las auténticas formas
populares, y contribuir, partiendo de estas mismas, a su construcción técnica.

Para Miguel Reale, precursor moderno del historicismo, señala que sin la
participación activa y creadora del hombre no es posible penetrar en la verdadera
naturaleza del fenómeno jurídico, que es siempre una subordinación de hechos y
valores y, por consiguiente, una armonización de condiciones del mundo del ser con
las exigencias del deber ser. Argumenta que tampoco es válido aceptar como
naturales únicamente los productos de una formación histórica lenta, que la historia
del derecho presenta soluciones de continuidad, saltos bruscos y rupturas que han
dado como resultado un aumento en el activo de nuestro patrimonio cultural.
6.- El Utilitarismo Jurídico.
Esta escuela de pensamiento jurídico sostiene que el fundamento del vínculo

jurídico está en la utilidad. Con base en el pragmatismo, que afirma que los juicios
son verdaderos cuando fomentan nuestra actividad y perfección, que la verdad
depende de la eficacia, equiparan la justicia con la utilidad.
Entre los principales exponentes de esta corriente jurídica encontramos a

Jeremías Bentham, John Stuart Mill y Federico Nietzche. Cabe señalar que para
Nietzche, el derecho es la lucha por el poder y tiene como objetivo lograr la paz entre
dominadores y dominados.
Para Spencer, también, el fundamento del derecho es la utilidad, pero la

utilidad entendida no en sentido hedonista (o sea como placer), sino en sentido
biológico, como adaptación de la especie (mediante la herencia) al ambiente y a las
condiciones de existencia.
Para Michel Villey, menciona que esta corriente transforma el derecho en un

instrumento de la política o de la economía, en una técnica de control social que se
lleva a cabo a fin de obtener el mayor número de placeres o el aumento del poder
colectivo.
Es importante considerar que entre las críticas al utilitarismo jurídico están:

evadir la indagación de soluciones justas, así como de la experiencia concreta del
derecho, e implicar conceptos inconfundibles, como el de justicia y el de utilidad (que
en realidad pueden tanto coordinarse como contraponerse), o el de verdad y el de
acción (la verdad no depende de nuestra congruencia o incongruencia práctica).

Esta escuela es incapaz de responder a las preguntas ¿cómo y por qué lo que
consideramos útil debe subordinarse a lo que los demás consideran útil?; si se han de
satisfacer los deseos de cada uno, esta postura no proporciona un criterio que pueda
aplicarse en la conciliación de motivos opuestos. Es importante porque en la
sociedad que esta estratificada y heterogénea presenta diversos intereses que deben
ser satisfechos, y lo que es útil para un sector, seguramente no lo será para otro.
7.- La Escuela del Derecho Libre.
Esta corriente jurídica parte de la premisa de que la ley, por su naturaleza,

presenta una rigidez y un esquematismo que le impiden adaptarse a las condiciones
cambiantes del medio social y a los diversos aspectos de la vida humana, razón por
la que es preciso realizar una “libre investigación científica” a fin de que el juez esté
en posibilidad de corregir las lagunas de las leyes.
Los partidarios de esta escuela afirman la existencia de un derecho diferente

del estatal, que algunos autores lo denominan el “derecho de la sociedad o derecho
social”, que surge independientemente de la ley y del poder estatal, que está en
constante transformación y puede elevarse a derecho estatal mediante las decisiones
de los tribunales. Ese derecho sería el derecho libre, formado, aseguran, por las
convicciones que predominan en una sociedad determinada respecto a lo que es
justo, y que regulan la conducta de la gente de una manera efectiva.
Una característica de esta corriente es que rechaza tanto el dogma estatista

(positivista), que afirma que derecho es únicamente el que emana del Estado, como
el dogma legalista, exegética, que postula que la leyes todo el derecho. En este
sentido, es antagónica a la escuela de jurisprudencia de conceptos y a la escuela de la
exégesis jurídica. (Positivistas)
Esta escuela surge como reacción contra el principio de la plenitud hermética,

es decir, contra el postulado que señala que el derecho positivo se completa a sí
mismo y afirma la suficiencia absoluta de la ley. Sus partidarios sostienen que el
derecho no se limita a las normas dadas por el legislador, que el derecho estatal, las
decisiones de los tribunales y el derecho consuetudinario no agotan todo el campo
jurídico. Reconocen a la ley (de la que dicen que es una construcción que se basa en
datos previos y fundamentales) como fuente de derecho, pero junto a ella, y en
ciertos casos por encima de ella, colocan factores naturales y sociales. (Una
tendencia Iusnaturalista)

En este contexto, sus consideraciones hacia las fuentes del derecho, el otro
centro de atención de esta escuela lo constituye la labor del juez. Los adeptos a esta
escuela se oponen a la sumisión del juzgador respecto a los textos lega les, por
considerar que éste debe ser libre para efectuar una labor creadora en aras de la
justicia. El juez no se limita a descubrir el derecho, sino que lo crea, y al proceder
de esta manera contribuye con mayor eficacia a la realización de la justicia. Tal
actividad, por los motivos aducidos, presenta ciertos rasgos comunes a la que
desarrolla el legislador.
Por ello, sostienen que el juez, en ausencia de disposiciones expresas en las

fuentes legales (lagunas legales), tiene el derecho y el deber de acudir e investigar la
naturaleza de las cosas, de analizar las relaciones de hecho que la realidad
manifiesta; que debe prescindir de la ley si ésta no le ofrece una decisión inequívoca o si
contradice lo que exigen la justicia y la equidad. Afirman que, en estos casos, lo que debe
hacer el juez es inspirarse en el derecho libre y decidir.
En síntesis, algunos autores estiman que para la escuela del derecho, libre el juez
tiene la misión de emitir juicios de valor sobre las relaciones de la vida y aplicar la idea del
derecho en cada caso concreto, se preocupa más por la justicia del fallo que por su
legalidad, y que en esto consiste, precisamente, el “peligro” de esta tendencia: que, al
despreocuparse en demasía por la vinculación necesaria del juez con la ley, se elimine toda
seguridad jurídica, esta condición es delicada en una sociedad corrompida porque
puede haber mucha injusticia y quedar impune.
8.- La Jurisprudencia de Conceptos.
Esta escuela toma como punto de partida los postulados de la escuela analítica
inglesa que establecieron J. Bentham y John Austin, esto es, la separación de asuntos de
índole moral para el estudio del derecho, el análisis de los conceptos jurídicos
fundamentales y la elaboración y sistematización de conceptos.
La propuesta de la corriente jurídica conocida como jurisprudencia de

conceptos, que surge en Alemania y que pronto gana adeptos en otros continentes,
consistía en elaborar la ciencia jurídica partiendo de un sistema conceptual y
utilizando rigurosas construcciones jurídicas, a fin de lograr un sistema jurídico
cerrado, exento de contradicciones.
Los partidarios de esta escuela circunscriben el conocimiento de la realidad

jurídica al conocimiento de conceptos y a la forma y combinación que éstos
presenten. La ciencia jurídica que proponen presenta un carácter legalista y
dogmático. Legalista porque su intención era cubrir e impregnar de lógica en todo
el sistema jurídico. Para lograrlo utilizaban categorías, divisiones y subdivisiones.
Su razonamiento es el siguiente: como los conceptos, formas simples del
pensamiento, los estudia la lógica, y como el derecho se integra de conceptos
jurídicos, que son entes de la lógica, luego esta disciplina filosófica debe

considerarse esencial para el conocimiento del derecho, para la comprensión de toda

su realidad.
Los autores de esta teoría sostienen que si los conceptos jurídicos son fuente
de conocimiento, partiendo de éstos, podemos obtener, por la vía de la deducción,
nuevos conceptos y normas que han de integrarse al sistema jurídico. Esta
tendencia sistematizadora seguía el método histórico-natural que consiste en
descomponer los institutos jurídicos en proposiciones jurídicas, para que a partir de
ellas, también mediante una descomposición, se alcancen sus elementos lógicos
básicos o elementales.
El carácter dogmático de esta escuela deriva de su consideración respecto de

las normas jurídicas: éstas sólo han de estudiarse a fin de encontrar sus
significaciones o conceptos, sólo han de analizarse con el propósito de lograr el
perfeccionamiento de la construcción jurídica, con el objetivo de que su resultado
pueda integrarse en un sistema que no presente contradicciones.
La tarea que ha de desarrollar la jurisprudencia inferior, señalan los seguidores de esta

escuela, consiste en interpretar el material jurídico, utilizando el método analítico, a fin de
inducir de las proposiciones jurídicas particulares el principio que les sirve de fundamento;
y como operación inversa, deducir las consecuencias partiendo del referido principio de
conceptos encontrado. La actividad que debe realizar la jurisprudencia superior consiste
en determinar el concepto, la estructura y la naturaleza de los institutos jurídicos, así como
las relaciones entre ellos y su clasificación sistemática.
Entre las principales críticas que se formulan a la escuela de jurisprudencia de

conceptos están que desconoce los intereses individuales y sociales que operan en la
práctica del derecho, ignora la realidad de la vida social y evita la problemática relacionada
con la aplicación de las normas jurídicas.
9.- La Jurisprudencia de Intereses.
Esta escuela jurídica, que surge a finales del siglo pasado, concebía el derecho como
producto de los intereses que se dan en el interior de la sociedad y pretenden ser
reconocidos. Se afirma que si querernos conocer el derecho debemos centrar la atención
en los intereses mencionados.
Consideran que estos intereses pueden ser de diferente índole (el sentido en que
utilizan la palabra “interés” es amplio): materiales, económicos, artísticos, nacionales,
morales, etc.; sólo con el conocimiento de los intereses que están en juego, que derivan
de varios factores sociales, estaremos en posición de determinar cuál o cuáles
originaron las leyes. La labor por desarrollar es, entonces, de interpretación de
intereses de sectores sociales para crear las leyes.

Por lo tanto, la interpretación que deben efectuar los juristas, de acuerdo con
esta escuela, es una actividad sujeta al método teleológico, esto es, en el presente caso,
asumir una dirección finalista en la apreciación íntegra de los intereses, tanto los que
gozan de protección como los que rechaza el legislador.
Es claro que estos puntos de vista teleológicos, afirma esta escuela, son, en
realidad, la clave para entender cómo el derecho responde a una protección de
intereses, y sirven no sólo para interpretar sino también para, en su caso, llenar lagunas.
Ya que existen intereses individuales, sociales y colectivos, el derecho, al ser
instrumento de protección de intereses, ha de armonizarlos, dando mayor protección a
los de carácter colectivo respecto a los de naturaleza individual.
En este contexto, su idea central es la siguiente: la ley sirve para resolver

conflictos de intereses, y al analizarla hay que buscar sobre todo qué intereses ha tenido
en cuenta el legislador y qué criterios establece para resolver los conflictos entre ellos.
Este análisis nos servirá para interpretar correctamente la ley, y en caso de que ésta
presente lagunas, o sea, cuando aparecen problemas prácticos que la ley no ha previsto,
tales lagunas no se colmarán por medio de deducciones y construcciones sobre la base
de los conceptos fabricados por los juristas o el legislador, como hacía la
jurisprudencia de conceptos, sino examinando los intereses en presencia y aplicando a
la solución del conflicto los criterios que para casos análogos que ha establecido el
legislador.
Cabe señalar que la diferencia de esta escuela y de la corriente denominada

jurisprudencia de conceptos, que reclama el uso de la lógica de una manera
preponderante, la escuela de jurisprudencia de intereses postula que hay que atenernos
en primer lugar a los intereses o valores de la vida, a los intereses dignos de protección,
a las necesidades y problemas de la vida. Proclama que hay que sustituir el método de
subsunción fundamentado en la lógica formal, utilizado por la jurisprudencia de
conceptos, por un enjuiciamiento global de los hechos a la luz de las directrices que
marca el sistema jurídico. Se puede afirmar que mientras la escuela de conceptos se
ocupa, primordialmente, de problemas de interpretación y construcción, la escuela de
intereses, además de dichos aspectos, reconoce la importancia de los problemas que se
derivan de la aplicación de las normas jurídicas.
Los seguidores de la escuela de jurisprudencia de intereses a diferencia de la

escuela del derecho libre, manifiestan de manera categórica que los juzgadores, así
como los intérpretes, deben subordinarse de una manera estricta a la ley. Señalan que
en todo caso hay que buscar la voluntad del legislador en la ley y argumentar la
actuación con los intereses de la sociedad.

10.- La Jurisprudencia Valorativa.
Esta corriente del pensamiento jurídico parte de la consideración de que la

metodología jurídica es esencialmente “teleológica”, que el derecho es la realidad que
tiene el objetivo de servir a la justicia, y que es precisamente este valor, el de la
justicia, el que nos permite la formulación conceptual del derecho. Esta tendencia
aborda la problemática del derecho desde la perspectiva de la teoría de los valores
jurídicos.
El carácter teleológico de esta escuela es una nota que tiene en común con la
escuela de jurisprudencia de intereses; pero, a diferencia de ésta, que centra su
atención en los intereses que pugnan por ser reconocidos en el interior de una sociedad
determinada, la jurisprudencia valorativa se interesa por meditar en los valores
jurídicos, en una investigación fenomenológica que permita dar con los principios y
con los fines del derecho. Su objetivo es fundamentar la ciencia jurídica por su
referencia a los valores.
Para esta corriente jurídica la clave para la interpretación de las normas

jurídicas no consiste, a juicio de los seguidores de esta tendencia del pensamiento
jurídico, en aclarar su significación literal ni en explicarlas como manifestaciones de
una voluntad, sino de acuerdo con su “ … sentido, investigando sus fuerzas vitales
creadoras a las que convierten en valores con referencia a la justicia, y como esto no
pueden llevarlo a cabo las leyes en toda su amplitud, la interpretación se supera en la
acción jurídicamente creadora del juez.”
Los seguidores de esta escuela afirman que la idea de los “fines” nos permite
apreciar lo útil y lo perjudicial, nos ayuda a estimar el bien y el mal, lo mismo que lo
justo y lo injusto. Así, todo derecho implicará un juicio de valor respecto a la
conducta humana y a los fines de la convivencia. Por considerar que los fines son los
que vinculan, sostienen e iluminan todo el sistema del derecho, los partidarios de esta
escuela toman como punto de partida la filosofía de los valores, por lo que conducen
la problemática jurídica del plano lógico al deontológico.
Para algunos autores el derecho sólo puede comprenderse en el círculo de la

conducta impregnada de valor. El derecho es un fenómeno cultural, un hecho que se
refiere a un valor. Esta visión estima que el concepto del derecho sólo puede determinarse
como conjunto de datos, cuyo sentido estriba en la realización de la idea del derecho: “la
idea de lo justo, la idea del derecho desempeña, pues, un papel “constitutivo”, y no
meramente regulativo y valorativo en la determinación de lo que es derecho."
Los partidarios de esta escuela rechazan que el derecho pueda fundamentarse en

hechos empíricos. Con base en los conceptos de “valor y cultura”, que desarrollaron
algunos autores, afirman que el derecho, lo mismo que la moral, la religión, la economía y
el arte, son expresiones del mundo de la cultura (mundo en el que los hechos adquieren un

sentido, y una significación), que representan conjuntos de bienes que establecen el vínculo
entre la naturaleza y los valores, entre el “ser y el deber ser”.
Finalmente, para Ravá, citado por Miguel Reale, el deber del derecho se plasma en
el ideal de una convivencia en la que sea plenamente satisfecha la exigencia moral de
respeto a la persona. Este autor postula que el orden jurídico, por tanto, debe procurar ser
siempre la expresión de una exigencia moral.
En conclusión, para la corriente de jurisprudencia valorativa las normas jurídicas se

califican en relación con el fin que deben a realizar. Precisa que mediante el estudio del
fenómeno jurídico, desde una perspectiva de medio y fin, podemos tomar conciencia de la
importancia del plano teleológico en la vida del derecho. Indica que el sistema de los fines
se concreta en una tabla de valores últimos, no reducibles a la función de “medios”, lo que
no significa que la investigación jurídica excluya el examen de la estructura lógica de la
norma ni el análisis del lenguaje jurídico, sino que afirma la valoración de la materia que
regula, y de los fines sociales que quieren y pueden realizarse.
11.- La Jurisprudencia Sociológica.
Esta corriente jurídica, surge como reacción contra el conceptualismo de tipo

racionalista, postula que la realidad social es el elemento fundamental para la comprensión
del derecho. Señala que la preocupación primordial del jurista debe centrarse en la
indagación de la forma en la que actúa el derecho en la realidad donde opera.
Algunas características de esta corriente del pensamiento jurídico son que centra la
problemática del derecho en la eficacia de las normas, considera a éstas como hecho y
creación social, y propugna por un estudio crítico de los medios y fines sociales del
derecho.
El autor. Ángel Latorre, señala que los extremos de las concepciones sociológicas
del derecho están representados, por una parte, por una concepción radical (que presenta los
rasgos de un positivismo sociológico y conduce a disolver la ciencia jurídica en la
sociología), que considera que la labor del jurista estriba en el análisis del derecho como
fenómeno social, como se da en la realidad, con lo que se evita la contaminación con
valoraciones de cualquier clase. Y por otro lado, por una concepción más moderada, que
estima que el derecho es un intento de ordenar la realidad de acuerdo con criterios
determinados; que la tarea del jurista es tener en cuenta la forma en que se cumplen en la
realidad social o la manera en que podrían cumplirse más eficazmente la norma jurídica.
Podemos decir que en términos generales, ya que existe un gran número de

pensadores que centran su atención en el estudio de la realidad social para convertirla en el
elemento central del derecho, y que presentan, entre ellos, enfoques e ideas diversos,
algunas veces contradictorios, bien podemos agrupar en tres, con algunas variantes en cada

una de ellas, las tendencias de la jurisprudencia sociológica: la del sociologicismo jurídico,

la del realismo jurídico y la del funcionalismo jurídico.
11.1.- El sociologicismo jurídico.
Esta tendencia de la jurisprudencia sociológica propone estudiar el derecho como

expresión de la sociedad, como una función de la vida social, esto es, examinar los hechos
del derecho como fenómenos sociales, y no como “deber ser jurídico”. Sus representantes
son, entre otros, Emilio Durkheim, Eugen Ehrlich y Georges Gurvitch.
Las propuestas metodológicas que presentaron estos autores consisten en estudiar el

derecho como un hecho social, como reglas de acción susceptibles de observarse,
describirse y clasificarse; ponderar el papel de la costumbre en las normas jurídicas, a fin de
establecer el grado de pérdida de legitimación social; partir de que la asociación de los
hombres es la fuente del poder coercitivo de las normas; reconocer que el fenómeno social
que ha de abordar el jurista, si pretende encontrar el derecho viviente, que está constituido
por los hechos y no por las palabras de la ley. Privilegiar la investigación jurídica con los
llamados “hechos normativos”, que son fuentes primarias y materiales en las que podemos
encontrar esas manifestaciones de la realidad social capaces de engendrar el derecho y que
nos permiten comprenderlo.
11.2.- El realismo jurídico.
Esta tendencia de la jurisprudencia sociológica, además de considerar al derecho

como hecho social, centra su atención en el estudio de los efectos que éste produce, para lo
que, señalan sus partidarios, hay que examinarlo como actúa en la realidad. Propugna por
una investigación realista del derecho, por un enfoque hacia la práctica y las costumbres
jurídicas de la comunidad.
Es común entre los partidarios de esta tendencia mencionar que el derecho es

únicamente la conducta real de los tribunales y, por tanto, la creación judicial. Proponer el
acercamiento al derecho, sin perjuicio alguno, para descubrir su realidad auténtica;
propugnar el análisis de las transformaciones o cambios de la sociedad, a fin de determinar
la evolución del derecho; rechazar la concepción del derecho como un sistema lógico en el
que las sentencias se obtienen por medio de un mecanismo deductivo, a partir de la norma
jurídica; y considerar que lo que caracteriza la vida jurídica es una incertidumbre
fundamental derivada de la pluralidad de posibilidades que se le presentan al juez para
decidir en cada caso concreto.
El consenso entre los partidarios del realismo jurídico respecto a las características
de esta tendencia usualmente se presenta de la siguiente manera esquemática:
1°.- El derecho manifiesta un cambio constante.

2°.- El derecho es un medio para alcanzar fines sociales.
3°.- La sociedad cambia, incluso más rápidamente que el derecho.
4°.- El jurista debe analizar, sobre todo la actuación efectiva de los tribunales y de la gente.

5°.- Hay que desconfiar de que las normas jurídicas representan lo que los tribunales y los
ciudadanos hacen efectivamente.
6°.- Hay que desconfiar de que las normas jurídicas sean las que produzcan las decisiones
judiciales.
7°.- Es conveniente agrupar los casos y las situaciones jurídicas y aumentar el número de
conceptos; y finalmente,
8°.- Los sectores particulares del derecho han de valorarse por sus efectos reales.
Cabe señalar que dentro de la tendencia de realismo jurídico destacan a su vez, dos
corrientes, la estadounidense y la escandinava.
 El realismo jurídico estadounidense.- Este movimiento de la tendencia realista del

derecho ti ene la característica de afirmar que derecho real y efectivo es lo que los
jueces hacen de hecho. Surge como reacción contra la jurisprudencia analítica de
Austin, que considera al derecho como un cuerpo que contiene todas las normas y
criterios para solucionar cualquier caso. Algunos partidarios de este movimiento
sostienen que la tarea de la ciencia jurídica consiste, partiendo del estudio de las
posibilidades del juzgador y de los factores que influyen en él, en predecir la
conducta del órgano jurisdiccional.
En la moderna ciencia jurídica norteamericana dominan el método sociológico y el

voluntarismo. La idea de que el derecho es comportamiento del juez y la ciencia
jurídica una predicción metódica de este comportamiento, sobre la base de
proposiciones experimentales halladas por vía inductiva.
Para algunos autores norteamericanos como Oliver Holmes, parte de que el derecho es
conducta, que la vida del derecho no se reduce a la lógica, sino que es una
manifestación de la experiencia jurisprudencial, razón por la que el estudio del derecho
habrá de enfocar el conocimiento de esa experiencia y así predecir lo que los tribunales
harán. En eso consiste precisamente el derecho, según este autor, en las profecías de lo
que harán los tribunales. Asimismo, propone que la vía para ese conocimiento estriba
en adentrarse en las exigencias y realidades de la vida. Otros autores señalan que los
factores que influyen en el juzgador, entre otros, son los siguientes: la educación
general y la educación jurídica; los vínculos familiares y personales, la posición
económica y social, la experiencia política y jurídica, la afiliación y opinión política,
los rasgos intelectuales y temperamentales. Lo único que podría contrarrestar las
influencias indebidas de esos factores, agrega, sería la buena disposición de los jueces
para autoanalizarse a este respecto, de modo que, por ese medio, controlaran tales
influencias en sus decisiones materiales.
 El realismo jurídico escandinavo.- Este movimiento de la tendencia realista en el

derecho lo representan autores que para ellos, el derecho es “efecto de factores no
jurídicos de carácter particular o individual: como efecto de un complejo de
sentimientos, o de fenómenos psíquicos, o de actitudes de reverencia e ideas
morales, o de actitudes de comportamiento desinteresado e interesado. La
propuesta metodológica de Alf Ross consiste en aplicar los principios empiristas,

esto es, los patrones de observación y verificación, al campo del derecho. Para este
autor la clave de la obediencia a las normas jurídicas tiene su fundamento en la
vivencia social que de ellas tengan los destinatarios.
11.3.- El funcionalismo jurídico.
Esta tendencia de la jurisprudencia sociológica considera que podemos comprender

el derecho mediante el análisis de las funciones que cumple. A una variante de esta
escuela se le conoce como “instrumentalismo jurídico”, porque afirma que el derecho es,
ante todo, un instrumento que está al servicio de ciertos fines o efectos sociales
previamente proyectados.
El autor Felipe Puerro apunta que el amplio campo de teorías sociológicas llamadas
“funcionales” parten del supuesto de que la sociedad es un conjunto de partes ajustadas y
mutuamente dependientes, y aceptan esta idea como un postulado. A partir de esto,
agrega, tratan de determinar cuáles son las partes o subsistemas que cumplen funciones en
la sociedad, es decir, qué aportan para el mantenimiento de un supuesto equilibrio.
Es importante señalar que por ejemplo la doctrina marxista es de carácter

funcionalista porque considera el derecho como un instrumento de dirección estatal que
permite señalar el camino de los procesos económicos. Para esta postura del pensamiento
jurídico, que parte de una corriente filosófica que se denomina materialismo dialectico e
histórico, el derecho es un sistema de relaciones sociales que, en este orden de ideas,
pertenece a la superestructura de la realidad social.
En este contexto, la concepción marxista percibe el derecho como un fenómeno

social que puede explicarse en términos estructurales y genéticos de carácter social. El
derecho o las leyes son un hecho que tiene como base una estructura económica, es decir,
las formas reales en las que se produce la riqueza social en una sociedad determinada. De
acuerdo con el modo de producción y de las condiciones materiales de vida será el tipo de
proceso de la vida social y, por tanto, el de derecho.
Como podemos apreciar después de repasar algunas perspectivas sociológicas del

derecho debemos reconocer que esa apertura a la dimensión sociológica que presenta el
derecho es innegable, como también es incuestionable la necesidad de estudiar la realidad
de donde surge y se manifiesta la norma jurídica, las fuerzas que lo condicionan y crean, así
como indagar la función que el derecho cumple en la comunidad. También debemos de
señalar las críticas que ha recibido esta escuela de la jurisprudencia sociológica. Una se
formula en el sentido de que por sobreestimar el elemento sociológico tiende a olvidar el
estudio de la dimensión normativa del derecho. Otra consiste en pretender justificar, de
manera errónea, la realidad por sí misma, al eludir la dimensión valorativa que también
presenta el derecho, por centrarse en la descripción de lo que es, sin referencia al “deber
ser”.

12.- El Tridimensionismo Jurídico.
Esta corriente del pensamiento jurídico propugna por una visión integral del
derecho, en la que se consideren los tres aspectos que conforman el fenómeno jurídico: la
norma, el hecho y el valor. Los partidarios de esta escuela afirman que el derecho es, a la
vez, norma, hecho y valor, o lo que es lo mismo, que en él se da la eficacia, la validez
extrínseca y la validez intrínseca, que serían las tres dimensiones del derecho.
Esta escuela considera que el derecho representa una síntesis de “ser” y “deber ser”,
y que su fundamento está en la naturaleza humana. Propone enfocar el derecho con una
perspectiva realista y total, a partir de la observación del mundo jurídico de las normas, de
las conductas sociales y de los valores.
Con el propósito de superar explicaciones unilaterales o sectorizadas, los seguidores

de esta escuela rechazan que el derecho se reduzca a un empirismo sociológico o a pura
normatividad; afirman que no es puro hecho ni pura norma, sino un hecho social con forma
normativa de acuerdo con un cierto orden de valores.
Para autores como Miguel Reale una regla de derecho positivo puede considerarse
perfecta cuando la promulga una autoridad legítima con base en el bien común, y
encuentra, en virtud de su valor ético y de su racionalidad, la adhesión o asentimiento de los
miembros de una Comunidad. Declara que en esa regla se integran, plenamente
armonizadas, la validez ética, la sociológica y la formal o técnico-jurídica.
Para autores como Legaz y Laca, así como García Maynez, el llamado “caso ideal”
o “norma perfecta” sólo se presenta en casos excepcionales, ya que en él debieran coincidir
a la vez la vigencia, la eficacia y la justicia. En cambio, según Miguel Reale, se manifiesta
en casos ordinarios, pues argumenta que si no fuese así no habría sido posible el progreso
jurídico.
De acuerdo con los autores tridimensionalistas, el derecho manifiesta una

integración incesante de valores. Para ellos, valorar es normar el mundo práctico,
atendiendo el dinamismo humano y los fines de la vida social. Sostienen, así mismo, que
el concepto de “norma” es posterior al de “valor”, por lo que éste, como productor de
normas, determina lo que debe ser y lo que no debe ser.
Sin duda, el derecho es una realidad, digámoslo así, trivalente, o, en otras

palabras, tridimensional “… es siempre: hecho, valor y norma, para quien quiera que
lo estudie, dándose tan sólo una variación en el ángulo o prisma de investigación. La
diferencia es, pues, de orden metodológico, según el objetivo que se tenga en mente
alcanzar.

En síntesis, de acuerdo con Miguel Reale, la teoría tridimensional del derecho

permite una representación simbólica de los datos que componen la experiencia jurídica,
los correlaciona dialécticamente de manera que los tres factores competentes se desarrollen
interrelacionados en el tiempo, con posibilidad de preverse, aunque sea de forma conjetural.
Agrega que podrán influirse de manera recíproca, incluso, en función de la supervivencia
de nuevas mutaciones factuales, axiológicas y normativas.

Apuntes de Construcción Del Pensamiento Juridico U1-4

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Apuntes de Construcción Del Pensamiento Juridico U1-4

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Construcción del Pensamiento Jurídico.

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE QUERÉTARO.

MATERIAL DE APOYO DE LA MATERIA DE:

“CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO”

M.C. y C. DR. JOSÉ ANTONIO MORALES AVIÑA.

SANTIAGO DE QUERÉTARO, QRO., C.U. AGOSTO DE 2022.

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 1

“INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURIDICO”

1.- Definición de Ciencia, Teoría y Filosofía de la Ciencia.

El método aristotélico y previamente el platónico se llama racionalista, es un

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 2

hipótesis y teorías, su veriﬁcación y las probabilidades en el conocimiento de algo para ser

Hemos concluido que lo que caracteriza al conocimiento cientíﬁco es que observa

Ante la imposibilidad de caracterizar todo el conocimiento cientíﬁco con la

Se dice también que la ciencia se caracteriza por su neutralidad; sin embargo, el

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 3

En este contexto, la ﬁlosofía de la ciencia implica un nivel epistemológico

a).- En la ﬁlosofía de la ciencia una de estas perspectivas es la analítica.- Esta perspectiva

La perspectiva analítica en la ﬁlosofía de la ciencia fue contestada por autores como

Hay otras perspectivas muy conocidas en la ﬁlosofía de la ciencia como las de

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 4

2.- Clasificaciones de las Ciencias.

2°).- Las ciencias materiales estudian objetos reales, sustancias químicas o

Entre la subdivisión de ciencias naturales con respecto a las humanas y sociales

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 5

y el objeto, lo que permite una mayor objetividad en el conocimiento, en cambio en las

Otra clasiﬁcación de la ciencia es la de Lévi-Strauss, que divide en dos a las ciencias:

Sobre las ciencias humanas, Piaget las distingue en cuatro:

1°.- Nomotécnicas.-Se integran aquí la psicología, etnología, lingüística, economía,

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 6

3.- ¿Es el Derecho una Ciencia?

En un análisis estos argumentos de Von Kirchmann pueden ser desmontados, así

El profesor Atienza, considera que esta cuestión no tiene relevancia hasta el

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 7

vinculados a la praxis, a la resolución de problemas; el conocimiento jurídico no tiene una

La discusión sobre el carácter científico del conocimiento jurídico tiene distintos

4.- Algunos Modelos de la Ciencia Jurídica.

Para el investigador Carlos Nino, hay diferencias profundas entre el modo de

En este contexto, exponemos algunos modelos representativos e importantes de

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 8

4.1.- La Noción Kelseniana.

a).- El de la ciencia o dogmática jurídica (incluye también aquí a la sociología del

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 9

En la concepción de Kelsen, ni la política jurídica ni la sociología del derecho tienen la

En este contexto, las características de la ciencia jurídica a la luz del modelo

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 10

4.2.- El realismo jurídico escandinavo.

El autor Olivecrona considera que una proposición es cientíﬁca, si es observable y

Cabe señalar que una superación al empirismo de Olivecrona lo encontramos en

Se ha criticado a Ross porque su concepción de ciencia jurídica no permite

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 11

4.3.- El Modelo Hartiano.

Las normas secundarias son de tres tipos:

Cabe señalar que la ciencia jurídica hartiana se caracteriza por:

1°).- Su carácter normativo, en atención a la distinción entre normas o reglas primarias y

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 12

En conclusión, la ciencia jurídica hartiana ha sido criticada por no asumir

4.4.- Los Modelos de Bobbio.

Finalmente, en una tercera etapa determinó dos modelos de ciencia jurídica:

1°).- Sistema cerrado-sociedad estable-derecho como sistema autónomo. En este modelo el

M.C. y C.Dr. José Antonio Morales Aviña. 13

4.5.- Los Modelos Argumentativos.

Las razones son las siguientes: