ts pate de esta publcacion, inclido et dese de le cubiera, pede se repro entcenadao taeda en mates alguns mi por mingin medio, ya sen cleric, ‘mecinic, dpico de geabacion ode fatocopa, sin permiso previo del eo. (© DANIEL PENAILILLO AREVALO ‘© FDITORIAL JURIDIC: DE CHILE Aum 131, piso, Samdago Registro de Propiedad Insevipeln N° 158.3, 360 2008 ‘Santiago Chile Se tenn de mprimiceata primera edict {se B00 Geiplres ch sl mes decembye de 2006 IRYPRESOKES: tmprentaSlesimos S.A. IMPRESO EN CHILE. PRINTIED IN CHILE ISN 056:10:17550 NG : 2006 DANIEL PENAILILLO AREVALO © Profesor de Derecho Civil (Universidad de Goncepciin y Universidad Catilica deta Sta Concepeisn) LOS BIENES LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES EDITORIAL JURIDICA DE CHILEAy oars {AKT LA PROPIEDAD VIA POSESION a verse- se relaciona también con -omo el tema ~segiin puede verse- s i eee tut deletontnio, ademés supra, N° 59, en que se ale ; también infra, N° 268). trata la revocaci jeuda oe or gase presente arti nee svacones como In nud se 2 sonoma JURIDICA vrerme 160 cCaPiTULO IL LA COPROPIEDAD 66. Descripcién general. En la doctrina se observa frecuente desorden selacionados con esta mate dominio”, “copropiedad’. El primero, “indivisién”, parece ser el més comprensivo y pue- de ser utilizado para referirse a los otros; y en cutanto a los dos Liltimos, “condominio” y “copropiedad’, se les tiene gencralmen. te como sinénimos. minarse “comunidad” a la indivisidni sobre una uni- rersalidad juridica (como la herencia) y copropiedatl a. condo. minio a la que reeae solve especies o cucrpos tiertos. Pero, en otf6 sentido, s€ propone que la comunidad es el género: indivi sion de cualquier derecho que pertenece a dos o mis sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usuftucto, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condo, minio es la especie: indivisi6n del derecho de dominio, Se seguir aqui Ia tiltima nomenclatura, Queda dicho, en- fonces, que hay comunidad cuando dos o mas sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza juridica sobre la totalida de un mismo objeto. Y hay copropiedad 0 condominio cuando dos mds sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. Desde otro punto de vista, proindiviso y prodiviso, y en los textes legales en el empleo de varios términos t “indivision”, “comunidad”, “con- se conocen las comunidades Bn est terminologs, pore), Be Ruggiero, Roberto, ob ct 8 pe 878 Fescio, Vietorio, Manna... cit, . IV, p. 15: Don Lins Claro Solar ieee, {or términos capropiedad y coninidad, ob. cit, t VN S71 JURIDIC meove fSEGUNDA PARTE: LA PRONEDAD YAP a primera es Ia auténtica comunidad, en los términos antes etinids, en laque el derecho decide conn etiende ala aetaeet del objeto comin. Pero tambien se ha concede fa de soa ia comin “prodivo’ en Ia que a dere de cla ad cOlpbre una parte fisicamente determinadia del obj He tende a o1r0s sectores de la cosa en. que hay’ cfectiva co° mms 32 Cygon los oiras comuneros esas partes comutnes unen Has Undine seceiones exelusivas de los indivisarios: Es cl ciso dels roped obra eb cua junto a cietos bien oo rere el suelo), hay una comuridad prodivso de igus Pay (Gore), interiores de cada depautamento ce habitacion) oe chia comuero ejerce desochos con exclusivicad (% 7 Qh75) Mas evidente es la situacion en fos bloques de consiniecn estinados a estacionamiento de vehicufos, en Tes quie ¢n bast a SeSindes solo marcacos en el saclo y sin separaciones, verticales fadameste por varios ttulares’ se ejercen derechos se} 67. A diferenci de algunos precedentes legislativos, el Codigo cht Casicontato,regulndoly en consecuenci, em el Hove Te 1 OSp4 y sas. inspiradlos directamente en ensesianzas Fae ee ee seek pronto, el cuasicontrato no el wico origen de la comunidad) y no en el.de los Bienes (core acontece coats codifcaciones), Ademis, hay muchas otras disposicione rominadas através del cuerpo legal, Debers tenerse present, 0° acc tas reglas sobre la particion de bienes hereditaries (31% TaLTy sg), as que, no obstante su ubieacin, tienen pico gy ened entre de disposiciones expresas (arts, 1776, 2115, 2919) G8. Las dos concepciones. Dos son las principales concepcones eoradas pata explicar la naturateza de In comunidad y ve,° cinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones” én -odivis parece contradictorin pets € La exprein “comune i conn comurcones gt ene crea y ronan con scesitando de ciertas partes: esti Ais det jean cme un a iay nti atces en De Ruggiero, Roberto ab tt, p-BRE Donderis, Las Copopirlad. Teoras, Develo ‘spavio, Bait. Rews, M Alvi, 1983, pp. 32y BB evn HRIDICA vecune 162 La corkorteoan La doctrina romana la considera una modalidad del dominio, ‘en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en Ie cosa co- min, y, ademis, tiene derecho a Ja cosa en su totalidad, Cada comunero tiene una cuola, que es abstracta 0 ideal puesto que la cosa no esta dividida materialmente, s6lo se concibe intelee tualmente; es, pues, duciio exclusivo de esa cuota o frzecién in- telectual de la cosa y, en cuanto tal, puede actuar (ccleb-ar actos) sobre ella. Considerada la cosa en st totalidad, todos tenen de- recho a ella, pero el derecho de cada uno esté limitado por el concurso de los denxis, de modo que ninguno puede gjercitar actos materiales 0 juridicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros (es el derecho a veto, al que luego se hard parti- cutar referencia) (presenta también otras dos caracteristicas, que se deseribiran pronto) in la concepcién adquiere primacia el derecho del individuo (es, pucs, individualista) y estima a la comunidad nada mas que como una modalidad del dominio, Por una patte, permite a cada aaa disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los demas fa utilizacin de la cosa, Con ambas facultades disminuye cstensible- mente la productividad de fos bienes comunes, Este resaltado ca recia de trascendencia en Roma, donde siempre se estimé a la comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y, por Jo mismo, naturalmente pasivo. En el Derecho actual, donde se obscrvan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento produetivo, esta concepcidn resulta insuficiente. De ahi que incluso codificaciones que han adopta- do la nocin romana Ie introduzcan modificaciones (asi, Codi .gos modernos concecien a la mayoria de los indivisarios ka facultad de tomar decisiones sobre la administracién de la cos comin, “obligatorias para la minoria, lo que implica una disminicién del poder individual on beneficio del grupo, es decit, en beneficio de una suerte de personalidad colectiva, que constituye wna idea bisica de la concepci6n germénica).** 7 La doctrina germénica abandona la nocién de propiedad ex- clusiva; adopta una concepeidn colectivista o comunitaria, en la ~~ SSA tn erica precedente se agreyam algunas contrdiccionesconeepta- es, come lt de eoncebir lr comunidad como una forma de propiedad, sien do-el dominio un derecho exclusivo; se considera contradietorio an dominio oy 2 Is ver plural, sobre todo con porleres que se extenderian at dle ln cos, aPARTE: LA PROPIEDAD LA POSESION dl re el del individuos ,domina el derecho del grapo por sobre el d table, beneficiosa para ciertas funciones econdmicas. Segtin ela, ta comunidad es una propiedad colectiva, Hamada también “de manos juntas” o "en mano comin” (grant hand nf gue eros considerados colectiva objeto pertenece a todos los comuneros consi Mmonte como un solo titular. De esta manera, no se tienen dere- thos sobre cut; todos tienen un derecho de goce sobre e eto, cualitativamente igual, pero parcial, porque cst Timita donee Gitekecho de tos demas; en au funcionamtiento se intro- dluce ef mecanismo de toma de decisiones por mayoria (y, en casiones, incluso se llega a negar a los comuneros ka necién para redir la particién de la cosa comin) 2°" Perla doctrina nacional estima que el Cédligo chileno adopta, fun damentalmente, la doctrina romana, Se conchye asi por los ante- cedentes consideradios para la eleboracién de estos textos y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce Ja nocién de cuota (que —como s® ha dicho- es rasgo distintivo de In eoncepcion romana) y se permite al comunero celebra, como dueiio de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros (luc- 10 se precisaran algimnos de 630s actos; v. infra, N"/70). Mas hasta {Gué punto se ha adoptado esa doctrina es un tema en el cual se ha Feedage, particularinente, en tn omnnidad sobre Uni versalicades, ala que pronto se hard referencia) a ‘La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilid- des de los comuneros, y extineién de la comunidad, se regula fun- damentaimente en el parrafo cel cuasicontrato de comunidad (arts. 2804 y sgt). ‘En au origen, oftecta venta piesa concept la comunidad se presenta comovconsecvenci d sts personales, faiayes 0 socials, que en la concepeiin roma ‘comsideradas. fante, Edit, Hosch, Barvelons, 1957, pp. 67 ysgts Melon | BB os. foRab1ca vecins 164 en Ta explotacidin de unidades agsfeolas fos miembros de ue grupo faitias De moro que Sin eobargo 8 notable que por pate ls stone germane ee rad, de Diez y Gonzalez, histérives, en Plante, Hans: Prineipis de Dorecho prioado germdnico, nad, de LAcorromunan Silenci6 el Cédigo el importante tema de la adminisivacion de la cosa comiin, probablemente por estimar a la comunidad como una sitwacién transitoria, a kt que se pondra término tan pronto como se subsane algin impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (C, de C. art, 852; CPC. Farts, 651, 653, 654, 655) sobre los frutos en la comunidad v, ine N° 87). Aunque no corresponde tratar aqui la administracién (es es- tudiado en el examen particutarizado de las fuentes de las obli gaciones), conviene formular una referencia a un importante elemento que puede surgir en ella, el llamado “derecho a veto” (‘derecho a prohibit’, originariamente jus prohibendi), por cons- timir una notoria concrecién de la docteina romana y que, por Jo mismo, contribuye a distinguirla. Consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en la cosa comtin. Como aquella concepcién de la comunidad pos- tula (segiin ya se dijo) que cada comunero es dueio de su cuo- ta, resulta que ninguino, ni la mayor‘a, puede adoptar decisiones sobre la aclministracién de la cosa comin (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), porque afectarian las cuotas ajenas. En, otros términos, cualquiera puede oponerse a que en li cosa se gjecuten actos juridicos o materiales (cualquiera puede prol birlo). Puede ahservarse que esa conclusién constituye un serio inconveniente de esta concepcidn de la comunidad, que llega ser paralizante, En nuestros textos no aparece establecido expr samente, pero se tiene entendido como vigente, considerando gue entre nosotros se ha seguido la concepcién romana (con fra su noci6n de cuota).2 La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para sortear elinconveniente del jus prohibendé (que impone la unanimidad) Asi, se ha propuesto considerar que el comunero que actifa lo hace como un agente oficioso de los dems. Mas difusién logrado la denominada doctrina del mandato técito y -ecipro- 9 (semejante al concebido en la solidaridad); se entiencle que entre los co mulado expresamente) y que es rec cibido de los demas), con el cual cualquicra puede efectuar actos de aciministraci6n de Ta cosa comin (en las legislaciones neros existe un mandato que es ticito {no for raco (cada uno Ip ba VCE del M,N°ABS, p, 1660; N* 407, p. 764 oe 165 Luneowae JUREDICA tn erate SQSECUNDA FARTE: LA HOMIEDADY LA POSESION ¢s frecwente encontrar consagtado ese mandato en kn sociedad, cuando no se ha designado administrador). Ente nosotros la vigencia de este mandato técito y reefproco esta discutida, Se ha sostenido que sf, con la coordinacién dé los siguicntes tex. tos: cuando en la sociedad no s¢ ha conferido la admini mn 2 uno de los socios, el art. 2031 entiende que entre los socios existe un mandato técito y reciproco para administrar; el art 2078 dispone que al administrador corresponde cuidar de la conservacién del objeto social: y el art. 2305 dispone que el de- recho de cada comunero sobr= la cosa conutin es el mismo que el de los socios en el haber sccial, En contra, y no obstante el art. 2305, se ha negado la aplicacion del mandato a la comuni- dad prineipalmente porque en la sociedad existe un vinculo voluntario cn el origen y se mantiene durante ella, que justift ca ese mandato, el Hamado affectio societatis, elemento que no existe en la comunidad; se controvierte también el alcance de Ja vemision del citado 2305; yse destaca la regla del art. 2807, texto que, respecto de las dewdas que contrac un comunero, incluso en beneficio de la comtanidad, deja obligado s6lo al res. pectivo comunero, solucidn que excluye el supuesto mandato.” Especificamente, respecto de los actos de administracién (jurt- "© En el Derecho francés, en donde se consign tal mandato on Ta socie- dad para cuando no se ha designado administrador, gencrativadamente se ha nnegado su aplicacin ala comunidad (se acude a la gestion de negocios), prine cipalmente porque la sociedad se inieia con un acto voluntario de los socios yexiste cl llamado affctiosoceats, que pueden explicar ese mandato, lo que ho acontece en fa comunidad (ws, por ¢., Colin, Ambrosio y Capitant, FL: Curse emental de Derecho civ, ira, de la Rev. Gral. de Leg. y furispr, Edit, Re Madrid, 1961, 11, vol. I, pp. 1978; Mazeaud, Henti, Léon y Jean, ob. cit, Parte If, vol. 1, N” 1312, pp. 39-40, pero allf no se cuenta con sn texto come nuestro art. 2305). "Bn este sentido Claro Sola, Luis, ob. cit, ¢ Il, N° 384, p. 5185 rriva, Manuel: dndivision y partici, Edit, juriiea ee Chie, Santiago, 1956, tl, N° 181, pp. 24d y sgis. Este timo se exiicnde sobre el tema de ta adininistrae iGn en general y sobte los derechos, obligaciones y vesponsabilidaces entre Jos comuneros (tema que se examina al tatar Ia eomuinidad como euasicon: wate), a Nétese que como el art. 2078 se refiere a la *conseryacién” del objeto social, de aceptarse Ia aplicacion del mandato a la comunidad por el razone 5 micnto sobre los diversos textos eitalos, en torlo caso se reduiciia s6l0 & 20 103 “conservativos” de la cosa comiin tes decir, actos que mo alteran substan 5 cialmente Ia estructura, la funcisn o el valor del objeto). a i UAcorroprenan Fai ateriales), se ha estima que cualquier comuneto pue- de ejecutarlos si tienden a proteger la cosa connin {medida en servativas) sin necesidad de acudir a la doctrina del mardaes sobre la base de que de ese modo esta protegiendo si (propio) derecho cuotatvos Se ega a precisar que puede eecutatlos cuando ese acto sea la tinica manera de proteger s, dereche cuotativo, y en esa medida." ionamamniteas do tastes ocasiones la jurisprudtencia nacional ta emplea- an GaPlicacin del mandsto tcito y reeiproco para confignes actos de administracién, aduciendo como soports ke gsi de ain porte legal los arts amt, Clero, para evtar esas cisputas esta la alter administrador, euyo nombramiento puede prove fuentes.2" nade La doctrina suele advertir a suele advertir que el legislador (chileno) no fac voree lesa de indision, indancataieen eee tue fuente permanente de discordia entre los comuneros ey Ge Provecliamiento de ta cosa comin; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la inecrtidumbre sobre la eucrre iva de un de diversas TAS, entre noso:ros, Caro Sola, Lis ob cit, «1X, = Las ob. ct IX, N 1890p 499. Asi, por ej, RDJ., t. 6, sece. 2 p. 62. 27. yp. 1506; 3 15, SoBe UD fv obra ec ca, pot Somantea peopone ewe re Rctivos conflictos podian haberse solucionaclo con otros principios y rey Js, sh necesdad de acudir ata mencionada explicacon del meee eB En las legistaciones dela problemas devadiinisttsen hero (a dane nvohinad mayoaea ae Cason semi malas rea concepclén distinta, ya explicada), _ a : aetna ene eoriaponde ee cai, cmens acs te la notbl epl content cn car 28 nes ae ae ne ee Sea "torn pt ine donee a ef el emplaramiento hecho a calquicn do eee sje Noha min ae tt a per hs nat contin sea fa eae a Beton Toya 8 0St del CRS he eee ts de Ai give precisa y en subsidio al juez partion, la ‘deterin midget ae tebe se ats bienes communes donate in oie an lg ae W también Somarriva, Manuel, fndvdilin eit, Up asge en Prema irom FURIDICA or crutsjet; impide, en fin, la libre circulacién de esos dare eo el mismo seri et Caigo diopone que la particidn de la cosa comtin “podra siempre pedirse” (art. 1317, de donde se ha derivado que la accién de particién es impres criptible) 2 oS San bso pwede haber coma a) Saptin el objeto sobre cl que recae, puede haber comuni dad nce untesnidado sab una ease saga: Es xia Gna clasificacién que reconoce el C5digo (arts. 1317 y 2804). Desde luego, puede advertitse que la clasificacion trae con: sigo la dificultad inherente al concepto de un lad (v. su a, N 36 y sts Pen cuantorn i, clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en ladoctira nacional no ha abide muches Precisiones. En todo caso, no existe acuerton lay quienes entienden que puede haber comunidad tanto tnigetatiddles de heeho coma en universalidade je Dare i Itimas sefalan cho (0 juridicas). ¥ como ejemplos de estas titi: heréncia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que queda ai disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disok = verse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez. que Ih comunidad terne aahre wn patrimonio o masa de bienes Con activo y pasivo propios. Pero esa proposicisn ha sido negada, TA Ge Sta VN 38, a esas ie oa eatin fo ‘Eilon enone com a end eta 0 como msn ete de ie cor sae aero noe te oS Tn PGP ne ens wo coununidad (no t estable , regutada apropiacamente, en cits ‘sreust i posivo rol econsinic, : . Asi, Som Univision it AL, pT, en términ0s mn Dien implicitos FB soos: manic nse 68 Pee eee eee eee ee LAvornontenan, Se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de Ig universali- dades jurfdici el que tengan un pasivo (v. supra, N°33Y, en Chit te to puede haber comunidad sobre universalidades juridicas, porque, en virind de lo dispuesto « 2306, h biendo dos 0 por el solo ministerio dé re los coparticipes. De este modo, esis (citadas) Universalidades, que quizds podran ser ju- icas cuando pertenecen a un solo titular (habria que ana ‘ar cada caso con los conceptos generales sobre universalictades), cuando pert _a dos 0 mas sujetos son universalidades de hecho, pu ‘cen de pasivo (no tienen pi al ET punto se relaciona con el de la comun tre la cu» tay los bienes, que se verd a continuacién. Cuando la comunidad recae sobre una universaliiad surge un problema que merece una referencia especial, por el alean- ce practico que deriva de su solucién: el de si existe ¢ no come nicacién entye la cuota y los bienes que integran la universalidad. Para plantearlo y resolverio, conviene formular algunas ad. vertencias previas. Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Cédigo chileno ha seguido la nocién ro- mana de la comunidad, Pues bien, esa concepcién, en lo que aqui interesa, exhibe estas dos caracteristicas: 1°, En Ia particién de la comunidad, asigna a la adjudicacién tun gfecto atributivo, La comunidad puede terminar por varias causales (art, 2812). Una es la particién, Ella puede efectuarse por acuerdo entre los comurieros, por juez partidor o por decisiér. del cae sante (cuando la comunidad es de origen hereditario) 4 La particin es el conjunto de actos tendientes a distibuirlos 2 bienes comunes entre los comuneros en proporcién a sus cue tas. La adjudicacién es el acto por el cual el comunero recibe un bien dleterminado de la comunidad, en pago de su cuots, Conferir efecto atributivo a la adjudicacion significa resolver que cuando aun comuneto se le adjudica un bien, él es dueio de ese objeto desde el dia de la adjudicaci6n. Constituye, pues, titulo twas. Asi, Silva Segura, Enrique: Accionrs, acts y contratas sobe cota, Balt. § Samver, Concepeién, 1970, pp. 71 y sgts. Fl autor agrega argimentos histori cos y gins. 169 toon JURIDICA or cinnr SESlaticio de dominio; al entregarle a cosa al comunero, se configura tina enajenacién (la adjuciicacién “atribuye” dominio) El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de ta adjudi- cacién, por el cual se considera que el adjudicatario es dueio det bjeto adjudicado desde el dia en que se originé la comunidad. Se te confieve, pues, un efecto retroactive; por ima verdadera fiecion se considera que ha sido duefio exclusivo de ese bien desde el ten que se origind la comunidad j, reeiprocamente, se astme que une tavo derechos en los demas bienes, adjudicados a ott0s co- tnuneros (Ia adjudicacion “declara” sun dominio ya existente), ‘La importancia de optar por una w otra alternativa se pute de observar en las enajenaciones efectuadas 0 los gravimenes Constituidos por uno solo de los comnneros a favor de terceros nulivision, Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de Jos otros) constituye usufructo sobre un objeto de la comunidad; y después, ese bien es adjudicado a él (al que constituyd el usu- Tructo), Gon el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era ducio, porque lo es sélo desde la particién, Con Gi efecto declarativo lo constituyé el duefio, pues lo es desde que se originé la comunidad. ‘En este punto el Cédigo chileno opts. Se aparté aqui de concepeién romana y consagré cl efecto dectarativo de la adju- Gieacién (art 1944: el art. 718 seivala el mismo efecto para ta posesidn, pero tiene un alcance discutido, como se vera mas ade- ante; infra, N° 166). ' En cuanto 4 la relacién entre la cuota y Jos bienes que integran la universalidad (la concepcién romana) los conside ra comunicados. Esta comunicacién existe en dos sentidos. Por tin lado, significa que la cuote en la universalidad se aplica © imprime en cada uno de los kienes que la integran y en cada parte de ellos (asi, si en la comunidad existen un automovil, ina casa y un fundo, cacla comunero tiene una cuota en el ade tomévil, la casa y el fundo). Y por otro, significa que la natu- taleza de los bienes queda impresa, o se Feflgja, en la cota, de modo que la naturaleza de ésta sera la que tengan aquéllos (asi, con referencia a la distincién de bienes en muebles ¢ in- muebles, si en la comunidad hay s6lo muebles, la cuota es mue- durante i Siguiendo al Cédigo francés (art, 883), en el que se impone este cfee- to después ce wna intensa hucia en los siglos precerlentes. tmsrortsy JURIDICA peeuwr 170 ble; si sélo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas a bles slo hay ble, y si hay de ambas cla- :n este punto el Cédigo chileno no expresé alternativa he aie problem, Acogie ono la comusieacon ene Iara. taylos bienes. Esti discutide. el Gédige chileno se inpita en la conceperon romana esta que esa concepcidn_no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; sostiene que, no'se produce Ia con 05 distintos bienes; el derecho de cada com bre cl todo comtin, abstractamente considerado, no sobre. las cas O partes mal jel mismo. Como argumentos de tal conclusidn se ofvecen, principalmente: el art, 1909, yor el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existen- de bienes determinados, sino sélo de su calidad de heredle- ra se justia preiaente pore a derecho tee hada is que sobre la universalidad; el Cripeln del dominio yd otros develo Tats cuando veeaen sobre inmucbles, o menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recacr sobre una abstraccién, no es in- mueble (ni mueble); el efecto declarative de la adjudicacién, establecido expresamente en el Codigo (atts. 718 y 1544), opues toal hen ate gue tenia en Roma, seria también cone. Pero también se ha sostenido que, habiéndose adoptado en. nuestro Derecho la concepcisn romana, la comunicacién entre he tnidad (caracteristi- ida. Los arts. 95: ine. 2° y ta del Cédigo respect de Ja comunidad en cosa universal; 1o que tienen los comuneros ton bienesy no wna mera abstraccion unica ™ Se agrega que €] efecto declarativo de la particién no puede tenerse como ar- gumento concluyente para rechazar la comunicacion, sobre todo teniendo presente que la particién no es el tinico medio de poner fin a la comunidad. Asi, puede también terininar por Asi, Somarriva, Manuel, Prdiisin.., cit t 1, pp. 9 y sees. Tambien Leopaldo Una y Vitor Detpiano, cao por eee "Asi, Cerda Varas, Fesnanelo: Caicer declaration de los arto de portion 40 feos, ay. Universo, Santi pp. 80 sts. ee ; Fanaa unter meen BBSEGUNDA PARTE: LA PROVIEDADY LA FOSESION la reunién de las cuotas de todos los comteros en mainos de tn solo sujeto, segiin el art. 2312. N° 1 y, en tal situacién, cierta- rente no hay efecto declan Si un comunero enajena su cuo- taen un bien especifico y después otra persona, comunero 0 extraio, rerine en si todas las cuotas, no se reputa duetio del todo desde el origen de la comunidad, pues aqui no hubo divi sin y por consiguiente no se aplican Jos arts. 718 y 1844; no hay ‘noma con la cual disponer la ineficacia de la enajenacién y, por Tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenacién cuotativa y deberd scr respetada por este posterior adquirente del todo co- tin. Queda asi demostrado que cada comunero tiene, desde lun comienzo, una cuota en cada objeto, Por tiltimo, cuando se esta en presencia de Ja comunidad hereditaria, debe distinguir- se entte el derecho real de herencia, que sf recae sobre la tni- versalidad juridica que es Ia herencia, y la comunidad de dominio que se origina entre toxos los herederos, sobre los bie. nes del causante (comunidad que tecae sobre wna universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas estan divididas, segain el art. 1954); ea esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cacka comunero, como se ha dicho, se comunica a cada bien de que s compone la comunidad." En el mismo sentido puede afiadirse también el art. 1268; aparte de la accién que tiene para perseguir su herencia (0 euota) po- seida por otro (la accién peticién de herencia), conforme a ese texto cl heredero (el tinico o cualquiera de os varios) tiene la accidn reivindicatoria sobre las cosas singulares; puede reivind- car cosas especificas que sean poseidas por un extrafio; esta r6- gla revela que, al tempo que es heredero (titular del derecho Teal de hcrencia) es dueiio (si es nico) 0 codueiio, comuncro, de los bienes (porque junto con ef derecho de herencia se for 2 Asi, Silva Segura, Enrique, ob. sit.en diversos capitutos; all se expone Ja jurispmdencia que, siendo mayoritatia por la primera posicién, hi aceptae doen pcasiones estos limos planteanientos. Por nuestra parte, también tos preferimos (1 tambien Corte Suprema, sent. de 26 de junio de 2002, tenida A lavista en forocopia, que mrantienc la doctrina de Ia abstraccién; ¥ deben verse también los allos citados a propésito de temas espeeficos en que inc tle la discusién, como en los de teadieién de cuota,trudicién del derecho de herencin, reivindicacion de cwota; por ¢. el de RDJ., t 89, sece. 2, p. 165, ten el que —1 propésito de la reivindics sn dloncde sev huevi imvonte eitad~ claramente se acoge Ia com también Figuerna Yasiez, Gonzalo, ob. cit, pp. 680 y sgtes. AB sonoma JURIPICA pec 172 Lcorrornpan m6 tina comunidad universal de dominio entre los varios here- deros), y si puede reivindicar cosas es porque en esa com dad (universal de dominio sobre el conjunto de cos:s) no sélo tiene su cuota abstracta (se ha dicho “flotante”), sino también derecho cuotativo en cada cosa." Las consecuencias de cada alternativa son de evidente im portancia. $i no se produce la comunicacién, la cota no parti cipa det cardcter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacidn cic los bienes en muebles ¢ inmuebles , trae varias consecuencias; por ejem- plo: Sise enaje su tradici6i Gin conservaroria, ya que ella esta ¢ ¢ inmuebles y la cuota no lo es, por mids que haya mue su contenido concreto, y bastard, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicién para los muebles del art, 684, que constituiria fa regla general; si el indivisario es in capaz, para Ghajenar st Cuota no se requieve de las formalida- des habilitantes prescritas para enajenar bienes raices suyos. Si la comun admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas (¥, infra, N° 147). 2KSi la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el tinico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su caracter (art. 580). En consecnencia, los actos sobre la cuota estarin_sometidos a las reglas de los actos sobre el respective objeto. Si es un inmue- ble, la tradicin de la cuota requerira inscripeidn, tz enajena- cién de la cuota pertenéciente a un iicapaz necesitara de las correspondientes formatidades habilitantes, podra rescinditse #9 BI art. 1268 no deja ct ido hs gumento # favor de la comunicacién no se altera; sea sobre toca In cosa 0 VR, | eovromat JURIDICA we ents¢ si se cumplen los demas supuestos, ete, (aqui pork hay acuerdo)" i ) Segiin si origen (0 fuente), ta comunidad puede derivar de hecho (como ocurre con Ia comunidad hereditaria, que nace con el hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos mis personas adquieren en comin wn bien determinado, o un propietario enajena una cuota), 0 de la ley (como en la mediane- las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria). ©) Sogiin su duracién, pueden ser temporates 0 perpetuas. Las inidacles temporales, que por regla general son indetermi- cen tener duracion determinada en vir- © nadas en el tiempo, pt acion de tad del denominado “pacto de indivisién’”, el cual, por la adversidad legal a la comunidad, esté sujeto a limitaciones (art, 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particién se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317), Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan mds bien de ta naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad que tiene lugar en Ia copro- picdad inmobiliaria, la mediane-ia, etc.) «) Segrin su funcionamiento, pueden ser activas 0 pasivas. La fre: cuencia con que se desarfollan en la actualidadl comunidades que funcionan como patrimonios dirémicos, en productiva actividad econémica, ha permitido establecer esta distincién entre comu- nidades activas y pasivas. Las primeras constituyen wna masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad econémica (como es el caso de la copropiedad de las naves, que en el Derecho maritimo es regulada integralmente, o de muchas sucesiones hereditarias, en las que hay un establecimiento comer: cial o industrial que contimia inciviso y en produccién en manos de los herederos). Las segunclas no son mas que un conjunto de bienes que estiticamente esperan la remocién de algin obstic- Io para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de kas nor mas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Codigo tiene bien la visidn de estas comunidades pasivas. mm: 70. La cuota, Con la concepci6n romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cost comin s¢ le cyota 0 euwotrparte. Bs la por = Somartivn, Manel, int 6; Si, vique, obs it p48 Vout rambign se ha ventetor Ri 1,240: 6 16, p05; 17, p 1 SB own AURIDICR pve d determinable, que cada comunero tie- ne en cl objeto de fa comunidad, Estas cuotas pueden ser iguales © desiguales; a falta de prucba en conwario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fraccio- E eentajes (um tercio, un cuarto, veinte por ciento, ete). El comunero puede disponer libremente de por ac- tos eagae puede depo emente de su cuota por ai uerte (art. 1110); puede r Vaygada (art 524 det CPC). Ello sin perjuicio de los zetos mate riales que los comuneros pueden cjecuitar en Ia cosa comtin (arts 2305 y 2081), pudiendo ctialquiera pedir el cese del goce eat i fo que de fa cosa comtin hace otro comunero (art. 655 del CPC.) 71, La eaposesién, Se ha dicho que la coposesi6n es a la pose= sidn, en los hechos, fo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesi6n tiene lugar cuando dos o ma nas detentan con snimo de dueno, poseen, un 1 EL Codigo admite la posibilidad (arts. 718 y 687) Siguiendo los principios posesorios, el dnimo de dueito debe inspitar a todos los coposeedores, aunque no todos detenten materialmente la cosa que en comin se posee; baste con que uno de ellos la posea a nombre de todos." Al igual que en la posesidn, la coposesién puede 0 no iv arom. Patiada del dominio; en otros términos, los coposeedores pueden Ser 0 no duetios de la cosa de que se trata; cuando no lo son, ad- quiere especial importancia, desde que en virtud de ella podrin lle- gar al dominio mediante la prescripeién (se efectuaran nuevos al cances sobre el punto al tratar los problemas de la prescriprién entre comuneros, v infra, N° 267; de la reivindicacién, v infra, N° 267, y de las acciones posesorias entre ellos, v. infia, N° 278) 22% SRD], 16, p. 358; en otro sentido, 26, p55, den En Several pn ow cet de he eopeign anton la elaiones, Indivision..., cit.. «1, pp. 206 y sats, fe baie Sobre lta el commun vm ademas des obrs ya cas, puede co, Auten: Laci dun bon, Les Uniceaaies de Pa Pass, 199, Dethay Franc bantu jgucde intone tae et de arn, 1968, Care, Pango et Giendon, Cate, be paps los ih jlo Marta fab “La conan coment ee anid: el contro de comunicacion de Benet Bale fa He Barectons, 104; Del Vale, Aledo bef Comumidad, Uaik de Coie, See ic 175. vvronss URIDICA roca 7mseCUNDA 1 LA PROVIEDAD YEA FOSESION 72, La copropiedad inmobiliaria. Las exigencias del desarrollo ur ano, la escasez del suelo, 1a necesidad de limitar Ia excesiva ex. tension de las ciudades y muchos otros factores, han originado ¢ incrementado la construccién de edificaciones de altura, en al- sgunas urbes con caracteres inusitados, Ciertamente, tales construc- ‘Giones implican su propiedad entre distintos titulares, que wtilizan partes de ellas con exclusividad.*® Pero, gestada asf una forma es pecial cle propiedad, ha seguido desarrollandose con el influjo de nuevos factores, qute ka han conducide también a su aplicacién a conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso) Tnserta en el ambito de lo que puede denominarse “propiedad urbana’, Ia materia ha legado a identificarse mediante una expre- sin reservada especialmente para ella: la lamada “propiedad hori zontal” o (actualmente entre noso'res) “copropiédad inmobiliaria’ Se le puede definir como un régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusive sobre determinada uni- dad de un edificio 0 sector de suelo, y codueiio de modo per- manente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y cisfrute de aquélla.* go BBE, Aniew Novoo, nw La sind des Dai de Goes Ghacepeign, 1945, Vietia, Carlow Cordominio congue heeditaro, Bit, Cre fel Sar Sige T0¥2 Cao Ea Relemetcn e omenieds Et Univer, Sing, 1964 * Fecinoment el creiminto wane ha intensindo sy devaal, ro au oigen es ntablemente antigo desde ls tempt en que no se ES ie aetores que Ta han desertlto con tanta amplitud. Aungue con eee ceepclonal vegan de tots sige ha encontrado ate Sitaes cede antes de Rom toco caso, ef Europa stern alas cor Sinents ye ca bien fonda Soypreodentemente, en el siglo XK stent 2%; hub Caigen Cis qu i exeuyeron expremmente: po ior cdaigos age (ae 017), sss (nt 8) lem (parte 101, oe Ianto elo entente conor sey de neteion= fa pera tl betech tert. bor cleo, eyes pestesoves han debi ipl tne ces a tet sites del Deco ang pce te re iadbat omts, Anger “Origeneshtérco de a ada prope ho sini en ibe Hnetjea te enone de oto Goldchnat Unie Cena widget Foe de Deveehoy sre, Cars 1987, pp. 189 ye SEF conceps sana adapta a ess texto det formal pot Gomer it Orla por Manor campo, kins Derechox abigaions Beeler en's propledat hoiasntfs en Anvaiode Dero No a BBD, pp. 105 ag BB roms RID1Ca nronse 176 excornorteDAD En Chile, los textos legales fundamentales son kz ley 19.537 y su reglamento.®” Una sintesis de esta reglamentaci6n es la siguiente: 1°. El Director de Obras Municipales respectivo es quien, cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado ge cl condominio al régimen de copropiedad inmobili se fijan las unidades de que se compone. 2. Se debe dictar un reglamento de copropiecad, con el con- do minimo que dispone la ley; en lo no previsto por él, cl reglamento de la ley. E1 primero debe ser otorgado por la per- sona (natural 9 juridica) que sea duea del condominio (con ciertas limitaciones). Una vez otorgado debe reducirse a escri- tura publica inscribirse en el Registro de Hipotecas y Grava- menes del Conservador de Bienes Raices; y s6lo entonces puede obtenerse el certificado que acoge el condominio a este régimen de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adqui- rentes y ocupantes de cada unidad. En una seccién especial del Registro de Propiedad se archivan los planos del cendominio, que deben estar aprobados por el Director de Obras Municipa. les y el aludido certificado de acogimicnto al régimen. 3°, La copropiedad inmobiliaria esta constituida por la unién de bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes de do- minio comin. 4°. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo sectores de un edificio implantado en ayen pisos 0 plantas, departam: ierciales, bodegas, estacionamientos); 0 viviendas de una sola planta en suelo co- min, y aun yiviendas con una superficie de suelo (mas extensa de la que cubre la construccién) unidas por snelo comin. a; alli °” DO. de 16 de diciembre de 1997 y DO, de 17 de junio de 1998, res pectivamente Los textos precedentes eran: ley 6.071 (DO. dle 16 de agoste de 1937); et Reglamento de esa ley (Decreto 4.621, de 2 de noviembre de 1937) y el Re. glamento sobre comunidades de copropietarios de edificioe (DO. de 22 de diciembre de 1971). 1 interesante tema de la aplicacién dle la ley en el tiempo, al entrar en vigencia la ley 19.587, puede verse en Romero ries, Mavio y Alrez Cid, Cat tos: “Copropiedad insobiliaria", en Estado jurico actual de propidad snmusbe Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, Unis. de Concepcion, Concepcisa, 1998, pp. sgt. Q 177 van jut eine SS Fh ee eee anne eeé Reese nen 10 cl imperio de la original ley 6.071, el régimen eta posi- ble sélo en edificaciones de varios pisos con suelo comtin, y mo: dificaciones posteriores lo hicieron aplicable también a construcciones cle un solo piso, con suelo comiin, y en tina nove- dad de notable importanc wueva ley permite el dominio ex. clusion de foes de suelo en el que se asienta la construccién (también cle dominio exclusivo), unidos entie sf por sueto comin. ‘Son bienes comes los necesarics para la existencia, seguticad yconservacién cel edificio 0 conjumto; los que permiten cl uso y goce de Ia propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos carac- teres, sean declarados commnes (en el reglamento de copropie- dad o por los copropictarios). La ley seriala algunos (en edificios: el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumera- in Tegal se desprende que son tantos que, en los edificios, el propietario mas bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad det uso y goce de lo que encierasu piso o departamento, La regla general es que los bienes comunes no pueden de- wr de ser comunes, Bastante rigid en la primera legislacion, en Ja actual se ha flexibilizado; en ciertas circunstancias y por acier- do de ia asamblea, pueden enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse (art. 14), 5°. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades es peciales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de Copropiedad, Las eantroversis entre coprnpietariosy entre és tos y el administrador relativas a la administracién del condo- minio, son dle competencia del Jurgado de Policia Local, 7s dro que esta thtna posibiidadcompatiiin: seguriad, enor cos wy Je vdeo con terreno exch, ha ene corporaban aeste ségimen carecfan def poibildad de tener terreno exchsivo {patio privato). Primero sSlo era posible vivir en departamentos en edifiios fe suelo oman lego fue posible vivir en eas (etn piso), pero con Scio Comin, Ahora es posibe In asa, con una superficie de suelo byjoy alrededor dle Ta svienda, de dominio exchisivo, Jano otra, todas unidas por zonas de ‘suelo de propiedad comin (calles, rca verdes ete). Entonces se dir que este “ltmo benetico efor cone dominio eaticional, sn necesidat de espaios Comenes pero com ene regan a aparece ts da ventas fran tan grupo se ban los costos se Togra seguridad fisen (porque la entrada del Tecitto earn ~que ex propiedad prac yn bien nacional de uso prblico- pede ser hatsuri, com ingeso restringio), Dest oto punto de wet, = San ast configure verdaderas“cndads", con ventas para el grupo pero ‘on mgosfonsos pava cf conjunto de Ia sud a stracten y acogedra tne sracion del aniguo barrio ev sierficada ex aris ea segurhad 78 ponent JURIDICA 0 El derecho del comunero sobre los bienes ccmunes se ina por el avalio fiscal de cada unidad; y en la misma proporeién debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuer: do distinto; con la misma base se determina el voto et tas asam- bleas cle copropietatios; y la cuota que a cada uno corresponde en lo que resta de los bienes comunes (cuando el régimen ter- mina por extincién parcial, segtin se diva). 7P. La unidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar con otro derecho real 0 convenir cualquier derecho personal, I- bremente, sin el consentimiento de los demas copropietarios, 8 El clerecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquier negocia- cidn sobre ésta alcanza a aque 9°. Se disponen normas sobre la administracién del conju: to y las relaciones de vecindad. Para la administracién se esta- blecen érganos: la asamblea de copropietarios, cl comité de administraci6n y el administrador (para las causas coacernien- tes a la administracién y conservacién det edificio, el adminis. tador tiene la facultad de representar en juicio activa y pasivamente a los copropietarios, conforme al art. 23). 10°. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comu- nes (en proporcidn al valor de st unielad, como se dijo). Si una idad pertenece a dos o mas titulares, son obligados solidaria- mente. EJ admiuisteadur puede proceder ejecutivamente contra el deudlor; se consagra un especial titulo ejecutivo para el efec- to (la copia del acta de Ia asamblea en que se hayan acordado Jas expensas comunes). En la totalidad de lo adeudado es den dor quien sea el titular de 1a unidad al tiempo del cobro (es de- el actual titular responde de los gastos comunes adeudados aun antes de adquirir la unidad).”? 11°, Ks posible conferir el uso y goce exclusivo de cizrtos bie- nes comunes a uno 0 mas copropietarios (en el respectivo re- glamento o por acuerdo de los communeros) 12°, En cuanto al término del régimen, la ley actual no se re- fiere expresa y directamente a la materia, Peto hay algunas nor » doctrina hay dos categorias de obligaciones que pueden daputase la calficacién de esta deuda: as obligaciones prater tem de sujet pose nD ‘ori y las cagas males Cotejando los preceptos que la regulan en esia ley eon Jas caractersticas que se auibnyen a aquellas categoria, parece rigs ceveant a la real (al respecto, Peal Aévalo, Daniel, Obigadones, city p. 23). 179 tomoxsse JURIDICA oy erin 2Ba Ja autoridad ordena la demolicién del con- su proceder futu- ims a eapecto, As sila autora ord dominio se dispone que Ta asamblea “acord “ 0" (art. 37), y dentro de esta expresién cabe la disolucién de la ‘comunidad. También se contempia la posibilidad de que, con cier- (os requisites, la asamblea pueda soli Ja Direccion «le Obras Municipales que proceda a modifcar o dejar sin efeeto la decla- racion que acoge el condominio a este régimen (art. 38); en tal situacién, la copropiedad inmobiliaria queda convertida en sim- ple comunidad, que ha de regitse por las normas del Derecho ‘comin (que aqui se han reseitalo); Ia comunidad prodiviso se convierte en comunidad proindiviso.”” ‘12s, Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios). Por particulares factores se han desarrollado también otras mo- ‘Gon nuestros texts es admisible Ia da acerca de ta naturale jn cade esa conanidad. La disinis comepelones que se han formulado pee den vere en el estudio, bastante completo, de Figueroa Valdés, José Manu Le eapepicad inner, Bat. Juridica de Chile, 2 edie, Santiago, 2002, pp-21ysgss et autorseincina por consderara ana persona juriic. Rta stn extra earn ge hay dina no pee He ha postlado Ta etsonaliad juric ya para Ia comunidad tadcional IMcuo om un eng partcario ch Cle, Jon fou Clemente abres (x Dont se Poirier, Pierre: La propivdad horzontal Condominivon, tad. de Ace! Sas, Eat csi cic, Auenoe Ae 10S Ble ange, Manel La ppt 1 cies por pin, 5 edie, Edit. Mosfl, Madrid, 1967; Pérez Pascual, Faluardo: FL decode propidad horizontal, Edit. Maycal Pons. Madrid, 1974; Femdnde Martin Granizo, Marian: Lal de proptdad hartontal en el Derecho espa Bai ones de Derecho reunidas, Madrid, 1688, Pons Gon2alez, Manvel y del Arco ‘Torres, Miguel: Riginen jie de fa rofilad horizontal, alt. Comares, 7 edie, Granada, 2000; Varios autores: Comentaros ala de propiedad horizontal (R. Ber ovis, coordinador), Edit. Aranadi, 2 edie, Pamplona, 2002; Ballesteros, Mas tniek “Derecho de viel. El derecho de vobre y subediicaion’, en Rev. Ctica ddeDerecho lamobiliatio N° 612, pp. 2055 y sts; Undurraga Osa, Sergio: Es tio sob pied de sii despor fos deprtaments, Us de Chil, Santiago, 10354 Alves Nihez, Cares: Hf dominio 0 pepe horonta, Univ. de Concepcin, 1962; Castel ctor: La ainsi de ‘alates de Valparaso,Valparat 40, 1978; Morales Greene, Claudio: Natuntan juridia de aoprdat hartowta, Unis. Gatien de Valparato, Valparaiso, 197%; Ferinler Richa, José: "Const Atacionessobze la nueva ley de eopropiedad inmobiiaa", en Gaceta fica, N° 280, Santiago, 1998, pp. 40 yes, Lxcornortepan dalidades cercanas a la comunidad tradicional, que merecen al ‘menos una referencia: el tiempo compartido y los cementerios. a) Tiempo compartido. La institucién es conocida con diver- sos nombres: multipropiedad, propiedad por turnos, derecho de aprovechamiento por turnos, tiempo propio, tiempo comparti do (“time shating” en el ambito anglosajén); lo propicio de la denominacién se vincula a los términos en que se establece y a ta calificacion que se le atribuya (como se ira viendo). Su ox gen ¢s relativamente reciente; se ha desartollade particular- mente en inmuebles,*™ en el sector turistico o de recreacion, En descripeién inicial, consiste en el disfrute de un bien al. texnadamente entre varios titulares, convin (en extension y feck cada uno, Habitialmente incluye sectores de uso exclusiva junto a es- pacios comunes (como los de la copropiedad inmobi mismo, To mas frecuente es que inchyye variado mobiliario, Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involt- crados. R\inversionista logra mejorar la rentabilidad del obje- to; los usuarios, evitando soportar el clevado cosio de_un. inmueble en dominio exclusivo, logran_disfrutarlo por cierto periodo en la época que eligen (al menos dentro de sus posibi- lisdades econémicas y en su personal percepcion de la rela calidad:precio). Incluso, como se ofrece la posibilidad de inter- cambios en el ejercicio del derecho (facilitaelo por las denomi- nadas “sociedades. mbio"), se afiade el atractivo de diveasificar los lugares y épocas de esparcimicnto, Por otra parte, por falta de control su irrupcién ha engen- drado algunos abusos (que, al parecer se han ido salvando) y, Por cierto, persisten vacios e interrogantes; se presentan, aqui Como en otras materias, por el frecuente adelanto de la real. dada ta regulacién juridica, En otros términos, su estructura. cin se encuentra en gestacién, con diverso grado de avance en los diferentes ordenamientos, considerando que en varios p: Ses ya se cuenta con textos legales y comentarios de doctrina ®" Se inci principalmente en a de ampliamente en fs déeada de tos 80. Por cieito, no hay inconveniente en aplicarlo a los muebles, mis ain, se Jha constatado que se inicis en vbjetos camo embarcacionesy coxnputadoren 108 70 y se desarvolla BB rosin JURIDIC yeoms 18) aL rman URIDICA wenn SB IIa eee Cee ee eee ee eee oe oe eee eee oe oe eee ee eee eee eeeSEGUNDA PARIE: LA PROFIECAD YA POSESION Para la apropiada comprensién del tema y, en particulas, para abordar el importante capitulo de la calificacidn dle su naturaleza turidica, estimamos conveniente dar cuenta de estas cos constata- ‘iones: a) Las normas que en algunos ordenamientos se han dicta do suelen contener ciertos rasgos substantivos que, por cierto, in- fluyen en la final calificaci6n juridica, pero generalmente se han dedicado a imponer controles, especalmente mediante exigencias formales; b) Ante la falta de estatuto regulador, en fa prictica el negocio se ha dlesenvuelto con gran varicdad de modalictades, tan- to en las caracteristicas del objeto maerial (inmueble) sobre el que ‘se contrata como en el diseiio juridizo empleado. En cuanto a las primeras, se ha aplicado a un inmueble (un edificio), a varios edi- ficios intercambiables dentro de un con tos ubicados en dlstintos lugares del mundo, etc. En cuanto al se gundo, se han tomado como modelo o, al menos, como punto de referencia: la propiedad, con modificaciones (por ¢j., con exclu sin de su canieter perpetuo); la propiedad con su modalidad de comunidad (a su vez con diversos matices); otros derechos reales limitados (especialmente el usufructo); la sociedad, el arrendamien- to, etc." En suma, en la base, las opciones giran en torno a las no- gjones de derecho derech sal o personal (it alternativa del derecho real se rélaciona con el problema de silos particulares pueden © no crear derechos reales no establecidos en la ley, que ya fue referido al comienzo). Debe tener ex cuenta también que las posibilidades de éxito de cada una de estas proposiciones no sélo dependeran del afinamiento conceptual sino de las normas que en el respecti- vo ordenamiento rijan para la correspondiente institucién y que se impongan como inmodificables (por gj, entre nosotros, Fa al- ternativa de la comunidad tropezaré con la imprescriptibilidad de “3 Incluso (especialmente en ta doctrina italiana), se Iv propuesto wna nueva forma de propiedad (lama cisdrdimensional), en que concrren tariostitulares sobre el objeto, sin comuniciad, agregando ef elemento ten po al abjeto del derecho y descom sobre la gue recae el de- Fecho en vatias fracciones espacio-temporades (mas antevedentes pueden verse ten fos estudios que luego sevan citados) rowonut JURIDICA pecane 82 LA cornortpan En las legistaciones que han regulado ta materia se ha op- tado por diversas roluciones (asf, por ¢)..en Franclase adop- tala forma societaria:® en Grecia, se la ha asimilado a un arzendamiento con caracteris confiere la opcién de regularlo como derecho real pal) se “En Chile no se ha dictado un estatuto sobre la materia; no obstante esa carencia, en la practiea el negocio se ha con- cretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprove- chamiento (aunque su incremento se ha desatado a’ parecer con ritmo irregular), Para el acuerdo entre el inversionista y los usuarios se ha acudido principalmente a la constitucién de ysi (incluso con varios usufructuarios para un mis- mo perioclo, generalmente parientes entre ellos, con derecho de acrecer, para sortear l liad de la intransinisibilidad que ~como se sabe~ por norma esta impuesta para este dere- cho feal eae eee Estimamos que en la d acer todo, para el discio cel convenio que debe sus- dica y. cribirse entre ¢1 inversionista y los usuarios (m egales no impongan valeciente que se persigue, sergicio qué se presta con re la_propiedas ; el objet cneueniva cn fos exqiietnas juitdicos ef insti &-derecho real o el derecho personal. Por lo mismo, si como parece ser~ los usuarios persiguen el objetivo de encontrar efi- cientes y oporiinos servicios mas quc adq) uc las instalaciones materiales, con las cargas que consigo, el derecho personal, con la correlativa obligacién (des- 1 Conforme a la ley 86-18, de 8 de enero dle 1986, sobre sociedadtes de ateibucidn de inmuebles de distrute en tiempo compartid. V.Corau, Gérard Derecho civil vol. II, Los bens, trad. de J. Solis, Et. Juricentro, San José, 1996, pp. 259 y sits; Zenati, Frédéric: "Societés Pattibation”, en Rew. Trimestic Te de Droit Givi, Paris, 1986, pp. 442 y sts. 8 Al vespecta, se ha dictado una directiva de la Unién Europea, 94/47 (publicada en el DO. de la Unién de 99 de octubre de 1994, que principal mente protege al consumidor); en desarrollo de ella, en Espatia se dict6 ta ley 42/1008 (de 15 de diciembre de 1998), que dispuso aquella opciss (Medina de Tenn, Manuel, ob. ei 11, p. 666), 7 183 tomo JURIDICA ps chur 4critos apropiadamente en él contrato) se presenta como el ins- trumento mas propicio.** b) Cementerios. Como s¢ sabe, en el pais el tema evoca influ. yentes episodios de la vida nacional, gestados sobre Ia inmedia- ta circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho tiempo ‘uw organizacién y funcionamiento se mantuvieron vinculados a Ia Iglesia Catstica, Por cierto, la referencia que aqui sera formulada esta dirigi- da al capitulo de los derechos que se tienen en el preciso liga de la sepultacién. Luego de un precepto del GC. jel art, 587 del GC., segiin el cual el uso y goce de cementerios en predios de particulares pa- sarin con ellos a quienes adquieran los predios, salvo que se dis- ponga otra cosa por festamento 0 acto entre vivos), los principales lextos son: el Cédigo Sanitario (Libro VIIL, arts. 135 y sgts.); la ley 18.096,"" que dispone el traspaso de cementerios de Servi- cios de Salud a las Municipalidades, el DS. 357,®° Reglamento General de Cementerios; el DFL. N° 1° que determina las ma- terias que requieren autorizacién sanitaria expresa. ee ere na, AWarez, Luis y Lambois, Susana: Nuevas formas de dominia, Edit. Adhoc, ed eee er Soeenae ean oe Piataoe Bolts ical ee aes custome kia fees tot ge ka es teens meee aa ereevna vides mien anal DO. de 25 de enero de 1982. 2 DO. de 18 de junio de 1970, DO. de 21 de Febrero de 1990, FB conor WRIDICA occ: 184 Conforme a estos textos: 1. Cementerio 5 un “establecimiento destinado a la inhu macién 0 a la incineraci6nde cadaveres o de restos humanos y a Ia conservacién de cenizas provenientes de incineraciones" (Regl. General de Cementerios, art. 2°) 2 Existen cementerios generates (0 piiblicos) y particulates. Los primeros son los que pertenecen a alguna institucién del Estado (como los del Servicio Nacional de Salud ~SNS-, los de Jas Municipalidades); los particulares son los de cultos religi sos, los de colonias extranjeras, etc, (Regl. General de Cemen- terios, art. 15) 3. La instalacién y funcie icos y privados requiere autorizacién sanitaria expresa (DFL. N° 1, art. 1° N° 26). 4, Sélo en cementerios legalmente autorizados porra efec- tuarse la inhumacién de cadaveres o restos humanos (salvo au- torizacién del Director General de Salud) (Cédigo Sanitario, art, 135), 5, Solo el SNS, podra autorizar la instalacién y funcionami to de cementerios (Cédigo Sanitario, art, 136). 6. Corresponderé a las Municipalidades instalar cementerios, previa aprobacién del SNS., cn los lugares en que no los hubie~ re o fucren insuficientes (pndiendo adquiriv o expropiar terre. nos para el efecto) (Cédigo Sanitario, art. 138). 7. Los terrenos dedicados a cementerios deberdn ser tinica, exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto (Regl. Ge- neral de Cementerios, art. 16). 8. Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de familia, nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra per- petuas y temporales, etc.) (art. 29) 9, La situacién juridica de la sepultura y la naturaleza del de- recho sobre o respecto de ella ha sido discutida en ta doctrina y en nuestros textos no queda definida. Han sido sostenidas las mds variadas alternativas. La circumstancia de existir cemente- rios ptiblicos y privaclos conduce a distinguir para esos efectos, En Jos ptiblicos se ha propuesto la ealificacion de derecho real, derecho personal, derecho real administrative, “permiso espe- cial de uso”. Bn los privacos, el derecho que surge del contato que se celebra entre Ia sociedad que crea el cementeri¢ y et ad- quirente del derecho dle sepuliacion asimismo ha sido objeto ce ap 185 rotnemal JURIDICA ne rir‘SECUNDA PARTE: 1.\ PROPIEDAD YLA POSESION variadas calificaciones: de derecho real (dominio, de propiedad prodiviso, de derecho real limitado) y de derecho personal (y en esta tiltima se ha aiadido el complemento de “derecho p sonal innominado", inmueble).”°*# 2 Sobre las explicaciones para sostener las distintas ealificaciones, nos ts que pronto seran mencionadas, paticufarmente ala 10, en la que se destaca la eaifeacin de derecho personal innominado; pero conviene agregar estas dos advertencias: 2) Elya eitido DS, 357, Regl General le Cementerios, en vaios de ous preceptos hace referencia 4 una “propialad” o "dominic de la sepultara {como seccign de terreno) que ~de aoparse @ todo trance= resultaria alo Irena extra ycon vena inteoganie al cntrotae cn conn de normas propietarias. Como ejemplos, os sigientes: "EL aquirente de terreno pars sepultars courses” (at 38 Ines), “el Cententrio podré ‘euperar los terrenos venon “el dominio volera al menterio® (art. 39);"Voheran al dominio del Cementerio aquellos terrenos (art, 43); “enajenacion o transferencia a ealquiertlo de wna sepulaa de faunilia..” (rt 44) ¥ se avanza en la misma direecién euando st regula la twanslerencia de lay sepulturas de familia, en que se ha impnesto el sistema ripeidn regia en efecto, conforme al art. 42, la vasferene eseitura pblica, la que debera ser inscita en el registo de pro- Piedad y en el de transferencias que debe Hvar todo cementerio". Mis Adelante, entre los libros y archivos que deben llevase en todo cementerio se mencionan (att 48):"9) Registro de propiedad de mausoleos, nichosy se polturas en ticeea, pepetuos: 10) Architos de titulos de dominio de sepule tas de familia; 11) Archivo de escrituras piblicas de transferencias de seputcaras de fail” 1) En los contratos predisefiados que emplean algunas soc comvenir el derecho de sepultacién se emplea un lenguaje ambige, tila entre la “compraventa del derecho de sepullacion”y “raecion jardin ven dio" o “adie °4"Para mis antecedentes, Fermin de Velasco, Recaredo: Natalee jidica de cements yspuaras, Eat Re. le D. rivaio, Madr, 1983; Mus to, Néstor Jorge, oh. city ty pp: 693 y ses Morales Alkire, Marta: Sepulaos J cenenieis, Univ. de Chile, Santiago, 19-9; Guezrero, Hernsn y Pino, Elie Ger: Bt rigimen jin de los comentet yspudtnas, Uni. de Concepcion, Con- epeién, 1096; Flores Arenas, Lis Natura jure elas sepulturts en pcon Aetereno de wn coment, Unie Carlin de Cie, Santiago, 19. de tiuloe FB onouss JURIDICA ome 186 CAPITULO IIT LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO PARRAFOT DESCRIPCION DEL SISTEMA, 78. Conceptos y alternativas, Pata la transferencia de bicnes por acto entre vivos, en la historia del Derecho se han ido configu. rando diversos sistemas. Con precedentes romanos (a los que pronto se hard referen- cia), en muchas legislaciones, entre ellas en la nuestia, para la transferencia del dominio y demas derechos reales, y aun per sonales, se exige la concurrencia de dos elementos juridicos: un titulo y un modo de adquirir, Titulo es el hecho o acto juridico que sirve dle antecedente para la adquisicién del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto juridico que produce efectivamente la adquisicién del don Con el solo titulo, pues, no se adquiere el dominio de } de él nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera cl dominio por el obligado, mediante el comespondiente modo de adquirir. El ejemplo mis cliro lo pro- porciona la compraventa: perfeccionado el contrato de comprav fa, el comprador atin no es duetio de la cosa comprada ni el vende- dor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha ebligado a twansferitla al comprador; posterionmente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecttia al comprador la entrega o tradicién de ta cosa vendica, De ali que sucla expresarse que son los modos de adlquirir las fientes de conde emanan los derechos reales, En la practica, esta dualidad frecuemtemente no se percibe con nitide2, Asf acontece en el titulo masivamente empleado, la +. 187 oneonit JURIDICA ne crue 2 3 ee ee