TEMA:

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN, INSTIGACIÓN, CÓMPLICE,

REINCIDENCIA, HABITUALIDAD.
DELITO CONTRA LA LIBERTAD
ASIGNATURA:
CODIGO PENAL

DOCENTE:
S1 PNP WILFREDO ROJAS ALTAMIRANO

INTEGRANTES:
• S2 PNP GUEVARA MACAHUCAHUACHI Nadya Kaola
• S2 PNP MEDINA LOPEZ Deysi
• S2 PNP SERVAN ALVAREZ Leyni
• S3 PNP DIAZ YNFANTE Gianella
• S3 PNP CHAVARRIA MARRERO Roberto
• S3 PNP SHELTON MORAN Ademyr
• S3 PNP VALDIVIEZO MARQUEZ Josue
• S3 PNP ARCE ZURITA Bryan

TUMBES – PERÚ
2022
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 INDICE
INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................3
I. ANALISIS:..........................................................................................................................4
1.1. DEFINICION ...............................................................................................................4
1.1.1. Autoría y Participación. ..................................................................................4
1.2. BASES LEGALES: ...................................................................................................7
A. Artículo 23.-Autoría, autoría mediata y coautoría ........................................7
B. Artículo 24.- Instigación ...................................................................................10
C. Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria. .............12
D. Artículo 26.- Incomunicabilidad en las circunstancias de participación
14
E. Artículo 27.- Actuación en nombre de otro .....................................................16
F. Artículo 46-B. Reincidencia.................................................................................20
G. Artículo 46-C. Habitualidad .............................................................................21
1.2.2. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD .............................................................22
a. REINCIDENCIA: ......................................................................................................23
1.2.3. Cómplice ..........................................................................................................25
A. Condiciones de la complicidad ......................................................................26
B. Aspecto subjetivo de la complicidad............................................................30
C. La no concurrencia en el cómplice de los elementos especiales del
autor 31
D. Conductas neutrales y complicidad .............................................................34
E. Diferencia entre la complicidad y los otros tipos de autoría y
participación delictiva ..................................................................................................35
F. Punibilidad de la complicidad ............................................................................36
II. RECOMENDACIONES ..................................................................................................38
III. CONCLUSIONES ........................................................................................................39
IV. BIBLIOGRAFIA ...........................................................................................................42

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 INTRODUCCIÓN

El delito es definido en muchos sistemas penales como la conducta típica,

antijurídica, imputable, culpable, sometida a una sanción penal y a veces a
condiciones objetivas de punibilidad. Donde la persona más fundamental es
aquella misma que lo ejerce ya que en esa persona nunca se sabe que motivos
tuvo para hacerlo, que personas o cosas usó para cometer tal acto y de esta
manera podemos seguir profundizando con el fin de estudiar y conocer a este
sujeto y lo que llega a significar para la materia. Sin embargo, el autor también
se logra extender en autores pudiendo tener las manos limpias y preguntarse,
¿acaso está libre de delito?, ¿Que pasara con la persona que usó o con los que
participaron en tal acto?, preguntas que por poco común que suenen no están
en un vacío legal ya que si existen medidas muy comunes para esto, donde
incluso se puede estudiar las penas que recibieron dependiendo de cada caso
ya que incluso se consideran y se encuentran las clases de autores de estos
delitos con el fin de sistematizar sus actos y tener una mejor forma de trabajo en
la materia penal. Determinar de qué manera la reincidencia y habitualidad,
prevista en el Código Penal, inciden en la disuasión del delito y la resocialización
del agente. Para su desarrollo se tuvo en cuenta información teórica de fuentes
académicas de calidad como Google Académico, entre otros; jurisprudencia
nacional, legislación comparada que permita advertir el tratamiento jurídico penal
que otros países les otorgan a estos fenómenos delictivos; casos judiciales y
reportes periodísticos vinculados con sujetos reincidentes y habituales del delito;
así como informes estadísticos emitidos por entidades estatales. Arribándose a
la conclusión que, la configuración normativa de la reincidencia y habitualidad,
previstas en el Código Penal, no han logrado disuadir el delito, en la medida que
se siguen registrando sucesos delictivos cometidos por sujetos que reiteran un
comportamiento criminal, así como los índices de criminalidad, a nivel nacional
y en la ciudad de Trujillo, mantienen una tendencia al aumento. Del mismo modo,
no contribuyen a la resocialización del agente, puesto que prolongar la sanción
punitiva a los sujetos reincidentes o habituales, no permite erradicar su
proclividad al delito, generando que se siga incrementando la población de los
establecimientos penitenciarios, que actualmente presenta hacinamiento y no
brinda un adecuado tratamiento al condenado.

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I. ANALISIS:
1.1. DEFINICION
1.1.1. Autoría y Participación.

En el derecho penal son la relación de la calidad del sujeto según

la tipicidad o acto antijurídico que haya cometido.

A. La autoría: En nuestro ordenamiento penal se nos señala que

es el que posee la calidad de autor quien es el que realiza el
delito ya sea por el mismo o por otro medio, de esta manera
está la autoría directa y la autoría mediata.

Donde el directo es la persona que realiza directamente el

delito como puede ser el acto de matar u homicidio y mediato
quien utilice a otra persona para ejecutar tal acto ilícito donde
el uso de estas personas los hace instrumentos, llegan a ser
instrumentos cuando la persona que los uso lo hace mediante
engaño, amenaza, error o intimidación.

B. Participación: En la participación se puede entender

formalmente como aquel hecho totalmente delictivo donde un
conjunto de personas que la realizaron recibirán una pena por
la comisión del delito. Este participe tiene un comportamiento
el cual depende del supuesto “hecho principal” el cual está
en manos del autor haciendo su infracción no autónoma.

El tema de la “AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN” en el derecho penal, busca

dar respuesta al asunto de quién o quiénes son los autores de un delito
y quién o quiénes sus partícipes. La respuesta es inmediata: Será autor
quien realiza el tipo, será partícipe quien coadyuva en su perpetración
con acciones intencionalmente cooperantes que tengan relevancia
jurídico penal de cara al tipo catalogado y realizado por el autor. Hasta
aquí el tema no tiene complicación alguna. El autor por sí o
instrumentalizando a un tercero, tratándose de la autoría mediata, hace
lo que el verbo rector del tipo penal describe: Mata; lesiona; roba etc. El
participe lo es porque instiga o presta en contubernio con el autor, y sin
penetrar el tipo con él, su ayuda haciéndose su cómplice. De ordinario,

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el autor es señalado en la norma con la fórmula “EL QUE”, para significar
con ello que cualquier persona con capacidad de culpabilidad puede ser
su protagonista principal. Así; El que mata a otro…., del Art.106, es autor
del delito de homicidio simple. No requiere el dispositivo cualidades
especiales del autor como puede fácilmente advertir el lector. Hay casos
sin embargo, en que el tipo penal exige un autor en particular, alguien
con características o cualidades especiales para quien el legislador ha
querido un tratamiento punitivo especifico, sea porque la cualidad suscita
misericordia, y criterio de política criminal impone una consecuencia
jurídica magnánima, tal el caso del infanticidio perpetrado por la madre
sufriente de un estado puerperal, en agravio de su hijo naciente o recién
nacido, sea que la cualidad, por el contrario, estimula un mayor reproche
de la sociedad pues de la cualidad surgen deberes especiales cuyo
incumplimiento son intolerables y la consecuencia jurídica ,por tanto,
debe ser severa, tal el caso del delito de peculado que perpetra el
funcionario público a cuyo cargo están los caudales públicos que se
pierden por su lenidad o se los apropia por codicia en flagrante infracción
de deber. En este punto queda claro que, en atención a los autores, los
delitos son de dos órdenes: delitos comunes y delitos especiales o de
infracción de deber como se les conoce más propiamente. En cuanto a
los partícipes, la cuestión de si estos responden como tales en los delitos
comunes no ofrece complicación. En efecto el cómplice de robo lo es del
autor que robó. La cosa se complica, sin embargo, tratándose de delitos
de infracción de deber, pues en este supuesto la obligación-el deber- no
tiene por qué afectar al cómplice extraneus, es decir a quien no tiene la
cualidad del autor obligado –intraneus-por no ser funcionario público en
el supuesto típico de peculado. Así tenemos que el reproche que merece
el intraneus no tiene por qué padecerlo el extraneus cooperador si se es
coherente con un tratamiento político criminal robusto del bien jurídico.
El legislador peruano ha optado por el rompimiento del título de la
imputación cuando en el Art.26 del CP nos dice que las cualidades del
autor no se transmiten a los partícipes. Así ocurre con la jurisprudencia
también cuando en el crimen conocido como DOÑA BELLA la víctima lo
fue de su esposa quien actuó con su amante Harry. A ella se le sentenció

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por parricidio, a él, por asesinato se rompió pues el título de la
imputación. De un tiempo a esta parte sin embargo la jurisprudencia
nacional se ha distanciado de este parecer admitiendo la complicidad en
los delitos de infracción de deber, y en consecuencia considerar
cómplice de peculado al extraneus. Los teóricos admiten esta solución a
partir de la dogmática alemana. En efecto nos dice Maurach que “puesto
que la participación es una colaboración en un hecho ajeno, también la
participación de sujetos extraños, en delitos especiales debe ser
ilimitadamente posible” (Maurach. Tratado de Derecho Penal t.1 p.420).
Igual para Jescheck para quien “en los delitos especiales propios …la
participación carece de limitación”.

Ambos autores desde luego parten del mismo mecanismo legislativo, el

Stgb, en cuyo párrafo 28 en concordancia con el inciso 1 del párrafo 49
se admite la participación en los delitos especiales, pero discierne en su
tratamiento punitivo atenuando la pena del extraneus. Este
discernimiento punitivo no lo tiene el Código Penal peruano, y no lo
podría tener desde la norma del Art. 26, que rompe el título de la
imputación. Toda argumentación fetichista en pro de la administración
pública naufraga penosamente de cara al texto explícito de la ley -
principio de legalidad con. rango constitucional. El Tribunal
Constitucional, máximo intérprete, se ha pronunciado mayoritariamente,
en el caso Bedoya de Vivanco, exp. 2758-HC/TC, por la tesis de la
admisibilidad de la complicidad en delitos especiales, al declarar fundada
la de Habeas Corpus interpuesta por el recurrente. Es el caso señalar
sin embargo que la sentencia del TC bajo comentario, da por hecho la
participación en los delitos de infracción de deber, no siendo objeto de la
misma este asunto pues la demanda sólo abordó el momento delictivo y
cuestionó la calidad de funcionario público del autor, entre otros acordó,
más allá de lo que estima Código Penal, que los criterios para el
tratamiento de la participación en los delitos especiales sería, en lo
atinente, el siguiente: Distinguir entre autores y partícipes en la respuesta
punitiva, y en consecuencia la pena del autor será mayor que la del
partícipe Es obvio, de lo que venimos de decir que el acuerdo es

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 impecable de cara a la doctrina Alemana. Como punto final añadir que
la nota vinculante de las dos fuentes citadas obliga a los jueces, de
donde urge una rápida reforma legal en salvaguarda del orden y decoro
jurídico, lo mismo que de la conciencia jurisdiccional.

1.2. BASES LEGALES:

1.2.1. CAPÍTULO IV: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
A. Artículo 23.-Autoría, autoría mediata y coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los

que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción.

COMENTARIO:

Así, como se extiende el ámbito de punibilidad para los casos

de ejecución incompleta del hecho punible (por ejemplo:
tentativa y desistimiento); en esta misma lógica, la tipicidad
objetiva tiene como uno de sus elementos a los sujetos activos
que realizan la conducta típica. Aquí se proyecta, entonces, la
teoría de la autoría y la participación criminal. En otras
palabras, hablar de sujetos activos es hablar de autores del
delito. El sujeto activo forma parte de la tipicidad objetiva y el
autor es quien tiene el dominio del hecho; en consecuencia, el
sujeto activo es también quien tiene el dominio del hecho. El
artículo 23° del Código Penal no ofrece un concepto legal de
autor, tampoco tendría por qué hacerlo, pues ello traería como
consecuencia un exagerado casuismo en los ordenamientos
jurídicos, además, porque sería propio de un acentuado
positivismo decimonónico ya superado. Por ello la distinción
entre autor y partícipe debe partirse de un concepto de autor
basado como “realizador del hecho”, o como la teoría de la
“pertinencia del hecho”. Tampoco habría mayores problemas
para admitir una interpretación de autoría de acuerdo con la
teoría de la “determinación objetiva y positiva del hecho”, que
la concibe como la estricta realización típica. Obviamente como

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se ha hecho hasta estos tiempos, interpretarse dicha fórmula
legal con base en la teoría del dominio del hecho, pues la
mayoría de autores son quienes siguen esta postura. Ello
significa, además, que, dentro de un Derecho Penal garantista,
siempre y lo más importante tendrá que respetarse el sentido
literal de la ley por imperio del principio de legalidad. El profesor
español Pérez Alonso apunta lo siguiente: “Así, por ejemplo,
teóricamente nuestro Código Penal admitiría, incluso, un
concepto unitario (funcional) de autor, por no ser compatible
con el texto de la ley, aunque debe rechazarse por razones de
otra índole”93. Es de acuerdo al avance teórico y metodológico
alcanzado por la sistemática del delito en un determinado
tiempo histórico, que va colocando límites fundamentalmente
al intérprete de la ley.

a. Autoría mediata: Las formas de autoría responden a la idea

del dominio de la ejecución del tipo, con independencia de
si el autor ejecuta o no por sí mismo el propio delito. Lo
esencial de la autoría radicaría pues, más que en ejecutar
el hecho, en dominar su ejecución. Desde una concepción
material del injusto, resulta evidente que la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico a título de autor no se puede
limitar a la ejecución físico-corporal del tipo. El bien jurídico
también puede ser lesionado cuando el hombre de detrás
realiza el hecho a través de otro. Las formas de autoría y
sus límites vendrían dados entonces por la forma de
dominar el curso del acontecimiento típico. El autor
mediato, siguiendo al profesor Quintero Olivares, es “quien
realiza el correspondiente tipo legal utilizando como
instrumento a otra persona que actúa inconscientemente
de la trascendencia penal de lo que hace”. El hombre de
atrás pese a no ejecutar el comportamiento típico mantiene
el dominio del hecho a través de otra persona cuya
voluntad, por distintas causas, se encuentra sometida a sus

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 propósitos95. Lo relevante está dado por la voluntad del
hombre de atrás, que aprovecha su información, la mayor
inteligencia, la fuerza o el status diferente. La expresión
“autoría mediata” indica autoría mediante determinación de
otro, pero no “autor mediante otro autor”, porque
frecuentemente el interpuesto no es autor. En la autoría
mediata se invierten los papeles que por regla general
corresponden a la realización material del delito, en donde
el sujeto de delante es el autor y el de atrás el partícipe. En
la autoría mediata se invierten los papeles que por regla
general corresponden a la realización material del delito, en
donde el sujeto de delante es el autor; y el de atrás, el
partícipe.
b. Coautoría Para la definición de la coautoría tendremos que
partir del artículo 23° del Código Penal peruano que
prescribe lo siguiente: “El que realiza por sí o por medio de
otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente
serán reprimidos conjuntamente serán reprimidos con la
pena establecida para esta infracción”. Por su parte, el
Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo N°
961) en el artículo 16 prescribe que: “Es autor el militar o
policía que realiza la conducta punible de función por sí
mismo, por medio de otro o si, mediante acuerdo previo, la
cometan conjuntamente, y serán reprimidos con la pena
prevista para dicha infracción”. La coautoría se ha
presentado como recurso fácil para imputar con base en su
supuesto vínculo de solidaridad, que hace que la
aportación de uno valga para todos los demás97. Resulta
claro entonces que la coautoría, radica en la participación
objetiva de una persona individual en el tener entre sus
manos el curso del acontecimiento típico por una
comunidad de personas. Para que haya coautoría el que
interviene en el hecho tenga a este como propio y como tal
lo realice. La intervención en el hecho de otro (del que otro

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 es el autor principal), dará lugar a la participación si se dan
sus presupuestos. Cada uno de los coautores puede
realizar solo parte del hecho o realizarlo completamente.
Coautor es aquel que tiene los atributos y cualidades
exigidos para configurar al autor y que concurre con otro u
otros a la comisión de un hecho delictivo común, sea que
uno lo realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo
una parte de la acción típica, o que del mismo modo todos
se valgan de otro u otros, que actúan como instrumento,
para cometer el hecho.
B. Artículo 24.- Instigación

El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho

punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.

COMENTARIO:

El hecho de denominar al instigador “autor intelectual” o “moral”

no es correcto y solo provoca, más bien, confusión. La razón
que parece conducir a algunos a calificar de “autores” a los
“instigadores”, es el hecho de Código Penal Comentado que se
trató a estos como autores, al afirmarse que serían
sancionados con la pena del autor. La inducción es la
causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un
influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte
de este de un tipo de autoría doloso o imprudente.

Según Gómez Rivero el “(...) traslado de la noción de riesgo a

la actuación del inductor se traduce en la exigencia de que su
conducta, desde una perspectiva ex ante y teniendo en cuenta
sus conocimientos, aumente de un modo normativamente
relevante el peligro de que el inducido adopte y ejecute una
resolución delictiva, de tal modo que su incitación se valore por
el Derecho como un riesgo no tolerado”. Por su parte Gómez
López señala que el “instigar es inducir dolosamente con éxito
a otro a que cometa un hecho doloso determinado, es originar

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en otro la decisión al hecho delictivo, aunque no
necesariamente dar origen al plan”. El instigador debe carecer
del dominio del hecho, pues si lo tiene debe pensarse en la
figura de la coautoría. La responsabilidad del inductor depende
del autor principal, ya que es partícipe del delito cometido por
el autor principal. Por consecuencia, como está atado a la
suerte del principal, la pena depende de hasta dónde ha
llegado el delito.

Se ha pretendido denominar al instigador como “autor

intelectual” o “moral” lo que constituye un error que origina
confusión, por ello error de denominar al instigador como autor
intelectual podría dar lugar a creer que el instigador es un autor
y para su existencia no sería necesaria la presencia de un autor
del hecho, de un sujeto que realice el hecho principal,
rompiéndose de esa manera el principio de accesoriedad de la
participación. La instigación tiene que ser a un hecho
determinado y persona determinada, de ahí que la provocación
jamás pueda ser instigación ni tampoco serlo la apología de
delito. Es por eso que el Código exige que se trate de inducción
directa (a un determinado hecho) y que sea a otro (determinada
persona). Para la figura jurídico-dogmático de la inducción tiene
que haber dos personas en la relación delictiva: en primer
lugar, el que realiza inmediatamente el influjo psicológico, y en
segundo lugar otra persona que recibe o recepción el influjo
psicológico. El requisito fundamental es que el inductor haga
nacer la idea delictiva en la mente del autor, y al final este es
quien tiene el dominio del hecho, este es el autor quien tiene el
curso causal del evento delictivo. Por eso, en caso que la
inducción recaiga sobre un sujeto que ya está determinado a
cometer un delito (el llamado omnímodo facturas), no será
posible afirmar una inducción. Este supuesto podrá analizarse,
en todo caso, como supuesto de complicidad moral o psíquica.

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C. Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad
secundaria.

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del

hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será
reprimido con la pena prevista para el autor.

A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente

prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.

El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible

cometido por el autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.

COMENTARIO:

La complicidad, al igual que la instigación forma parte de la

participación criminal. La ley prohíbe consumar el delito no
solamente a la persona del autor, sino también a los que
ayudaron a la realización del hecho. Complicidad es el apoyo
doloso a otra persona en el hecho antijurídico doloso cometido
por esta. Es el que dolosamente presta asistencia o
contribuciones para otra persona la realización de un delito
doloso.

El concepto de complicidad -y en general el concepto de

participación en el Derecho Penal- es un concepto jurídico
“periférico”, es decir, su existencia en el escenario delictivo es
por fuera del tipo penal de la Parte Especial, que es realizado
exclusivamente por el autor principal. Los actos de la
complicidad como actos contributivos (aportes) no deben
configurarse dentro de la descripción típica, se entiende que
estos quedan fuera del tipo, pues de lo contrario podría
hablarse de coautoría -en especial si se trata de complicidad
primaria.

1. Complicidad primaria: (cooperación necesaria) es una

figura de participación intermedia que está a mitad de

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 camino entre la autoría y la complicidad innecesaria, por lo
que plantea una doble problemática. La primera consiste
en fijar su límite máximo mediante la delimitación entre la
coautoría y la complicidad (necesaria o no). La segunda
cuestión que plantea esta singular figura es fijar su límite
mínimo, mediante la delimitación entre a complicidad
necesaria y la complicidad no necesaria.
2. Complicidad secundaria: Al respecto la frase del artículo
25°, segundo párrafo, del Código Penal establece, que el
aporte del cómplice secundario debe valorarse “de
cualquier otro modo”. El cómplice secundario solo es
caracterizable negativamente; es el que ha prestado una
colaboración que no es indispensable para la comisión del
delito. Las palabras cooperar de cualquier otro modo
empleadas aquí por el Código, tienen un doble significado:
por una parte, se determinan los actos de complicidad
secundaria por exclusión de los de cooperación necesaria,
para los que se fija la pena determinada en el artículo 25°;
por otra, se comprende cualquier forma de cooperación,
física o psíquica, positiva o negativa. Para Zaffaroni, la
complicidad secundaria consiste en “una cooperación que
se presta al autor de un injusto. La cooperación es la ayuda
que el autor acepta, en forma tácita o expresa, es decir, la
cooperación siempre requiere una cierta coordinación
entre autor y cómplice hacia la obtención del resultado
típico. El conocimiento de la ayuda y su aceptación por
parte del autor, son presupuestos objetivos de la tipicidad
de participación secundaria”.
3. Requisitos de la complicidad: se dividen en dos: objetivos
y subjetivos.
3.1. Requisitos objetivos Que, el acto de colaboración se
haya prestado con prescindencia del dominar (sobre
todo funcional) el hecho realizado por el autor. La
colaboración se rige por el principio de

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 accesoriedad, y que, el aporte tiene que ser
necesariamente causal e imprescindible al hecho
principal (si es cómplice primario); también el aporte
será irrelevante y totalmente reemplazable
(complicidad secundaria): el Código Penal (artículo
25°, segundo párrafo) prescribe que: “A los que, de
cualquier otro modo, (...)”.
3.2. Requisitos subjetivos: Que la complicidad debe ser
dolosa, es decir que debe haber dolo en la
contribución del cómplice. El Código Penal (artículo
25°, segundo párrafo) prescribe: “(...) hubieran
dolosamente prestado asistencia (...)”.
D. Artículo 26.- Incomunicabilidad en las circunstancias de
participación

Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad

de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los
otros autores o partícipes del mismo hecho punible.

COMENTARIO:

• RUPTURA DE TITULO DE IMPUTACION: El artículo 26 del

Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de
imputación. Esto significa que, en los delitos especiales, el
estatus del autor impide que se pueda imputar
responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón
estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas
que solo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el
disvalor de la conducta está en función a esa condición
especial que tiene la persona. Si lo que permite sancionar es
esa condición particular del agente, todo aquel que no la
tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del
principio de legalidad.
• AUDITORIA Y PARTICIPACION EN DELITOS
ESPECIALES:

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1. Por unanimidad: Los criterios mínimos que debe
considerar el juzgador para delimitar los ámbitos de
imputación de autores y partícipes, en los delitos
especiales propios e impropios, son los siguientes:
a. Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los
autores y partícipes, en función de su mayor o menor
cercanía con el bien jurídico protegido y de la
importancia del aporte de estos en la realización del
delito especial de que se trate.
b. Considerar que siempre la participación,
independientemente de la naturaleza del delito
(común o especial), es siempre accesoria de la
autoría.
c. Tener en cuenta, sin embargo, que dicha
accesoriedad, no es rígida o ilimitada, sino que está
circunscrita al ámbito de la descripción típica del delito
especial.
d. Considerar que la mayor punibilidad de los autores de
los delitos especiales se fundamenta en el dominio
social que tienen respecto del bien jurídico tutelado,
sin que ello signifique que los aportes a la realización
de la conducta delictiva de los extraneus no sean
desvalorados a efectos punitivos, en la medida que
coadyuvaron a la lesión del bien jurídico protegido,
por parte del sujeto cualificado.
2. Por unanimidad: En los delitos especiales propios e
impropios, solo pueden ser autores los sujetos que
reúnan las condiciones específicas establecidas en los
tipos penales, considerando su capacidad de control del
bien jurídico protegido. En consecuencia, no es admisible
la coautoría entre un intraneus y un extraneus dado que
cada uno de ellos responde de acuerdo al tipo común o
especial que le corresponde.

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 3. Por unanimidad: Es admisible que el sujeto cualificado
(intraneus) pueda ser considerado autor mediato de un
delito especial, en el que se utilice como intermediario a
un particular, en la medida que el intraneus o sujeto
calificado, tiene el dominio social respecto de la
disponibilidad del bien jurídico tutelado»
E. Artículo 27.- Actuación en nombre de otro

El que actúa como órgano de representación autorizado de una

persona jurídica o como socio representante autorizado de una
sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable
como autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero
sí en la representada.

COMENTARIO:

El actuar en lugar de otro es aquella que trasmite los elementos

objetivos -pertenecer a los órganos ejecutivos de dirección o
coordinación que en principio es destinatario la persona jurídica
por la decisión social- a las personas naturales que la
representan. De allí, entonces, que la figura del autor por otro
se traspasa al gerente la calidad de deudor de la persona
jurídica, con lo cual se puede configurar por ejemplo el tipo
penal de fraude tributario. Ante todo, es una fórmula que no
tiene relación alguna con el tema de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, pues como ha puesto de manifiesto
Octavio de Toledo: “la fórmula legal del autor en nombre de otro
no se ofrece como un paliativo a los efectos indeseables del
societas delinquere non potest, sino que, a partir del
mantenimiento de este principio, lo que trata de paliar son
efectos (más bien los defectos) que la despersonalización de
los individuos, consecuente con la personificación de la
sociedad, acarrea en el momento de particularizar la
responsabilidad penal”. Por ello, aun cuando en el sistema

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positivo se dispusiera la responsabilidad penal directa de las
personas jurídicas seguiría existiendo la necesidad de regular
el “actuar en lugar de otro”. Por el contrario Reyna Alfaro, afirma
que la actuación en lugar de otro, surge como respuesta ante
los vacíos de punibilidad que se presentaban por la
irresponsabilidad de la persona jurídica (societas delinquere
non potest) ya que los administradores de la persona jurídica al
realizar una conducta prohibida no eran alcanzados por el tipo
penal correspondiente, porque carecían de ciertos elementos
objetivos del tipo que sí poseía su representado (la persona
jurídica), dándose una situación de impunidad. Se afirma, en
efecto, una laguna de punibilidad, porque repugna al
sentimiento de justicia material y no responde a las
necesidades político criminales del ordenamiento punitivo el
dejar impunes las conductas de determinados sujetos, quienes
no obstante haber producido el resultado que la norma penal
quería evitar, carecen de ciertos elementos personales típicos
para ser sancionados. La actuación en lugar de otro tiene como
presupuesto relevante el de solventar las situaciones de
legalidad en aquellos casos donde no sea posible imputar
penalmente a determina dos sujetos que poseen especiales
características personales, y no está diseñado para resolver
problemas que plantean la comisión de hechos punibles en
estructuras complejas y organizadas. Tampoco la fórmula no
está pensada para solucionar carencias probatorias en el
marco de delitos económicos y en los empresariales, o incluso,
a veces se les trata como contrapunto a la solución
condensada en el aforismo societas delinquere non potest.

La “actuación en lugar de otro” suele concentrarse en la base

de la pirámide de la estructura societaria, pues la
responsabilidad de los escalones más bajos de la cadena
funcional recae sobre quienes ejecutan las órdenes de un plan
previamente concebido arriba. Es decir, que descarga la

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responsabilidad penal en sujetos que poseen un limitado poder
de decisión, quienes son, en definitiva, sustituibles, por la que
la “aptitud criminal de grupo” puede seguirse manteniendo sin
problemas con otro representante. Por otro lado, se puede
aplicar la fórmula del “actuar en lugar de otro” al delito de
omisión impropia, todo depende si se considera a la omisión
impropia como delitos especiales, precisamente por la posición
de garantía que ostenta el sujeto omitente. Otras de las
limitaciones que pueden argumentarse a la aplicación del
“actuar en lugar de otro” en los delitos omisivos lo trazan
aquellos cuya propia naturaleza de estructura típica impide que
se pueden cometer mediante una omisión, de todas maneras,
debe analizarse la naturaleza particular cada delito. La
regulación del artículo 27° del Código Penal exige que el del
tipo penal (aquel que no reúne la calidad especial de autor)
actúe como órgano de representación autorizado de una
persona jurídica o como socio representante autorizado de una
sociedad. La regulación asume la llamada teoría de la
representación, según la cual requisito necesario para que se
presente una situación de actuación en lugar de otro es que
entre el extraneus y el intraneus exista una relación de
representación. Solamente podrá actuar en lugar de otro con
relevancia para el Derecho Penal el órgano de representación
de las personas jurídicas y el socio representante en el caso de
sociedades.

1. Órgano de representación autorizado de una persona

jurídica Como primer supuesto de representación, el artículo
27° del Código Penal regula la representación orgánica de
las personas jurídicas. La representada en estos supuestos
es una persona jurídica, esto es, una organización social con
personalidad jurídica propia, ya sea de Derecho Privado o
de Derecho Público. Para que tenga lugar esta relación de
representación no es necesario que se trate de una

18
 organización perfectamente constituida, sino que puedan
incluirse también las que adolecen de algún defecto en su
constitución.
2. Socio representante autorizado de una sociedad El artículo
estudiado refiere a los socios representantes de una
sociedad como segundo supuesto de representación, pues
parece tratarse de una especificación hasta cierto punto
innecesaria, en tanto se trata igualmente de un
representante y de una persona jurídica. La interpretación
del artículo 27° ha dado lugar a una disputa doctrinal entre
la llamada teoría de los intereses y la llamada teoría de la
función:
2.1. La teoría de los intereses Señala que el representante
debe actuar en el círculo de tareas derivado de su
relación de representación siempre en interés de su
representado. Estos intereses se determinan con base
en criterios puramente económicos, de manera tal que
no interesa si la actuación produce efectos jurídico-
negociales en el representado.
2.2. La teoría de la función, Por el contrario, indica que el
interés no juega ningún rol importante, sino solo que el
representante se encuentre en una relación funcional
con el círculo de tareas y deberes que asume mediante
la representación. Se trata, por tanto, de un criterio
objetivo que no puede verse alterado por una intención
de provecho propio o de su representado.
El artículo 27 del Código Penal peruano exige además que
el representante realice el tipo penal. Esto quiere decir que
el delito especial debe poder serle imputado objetiva y
subjetivamente al representante. Para ello, resulta de
importancia central precisar si se trata de un delito de
dominio o de un delito de infracción de un deber, pues el
fundamento de la imputación no es el mismo en ambos
casos. Si se trata de un delito de dominio, la imputación del

19
 hecho al representante dependerá de la infracción de su rol
de ciudadano. Ya que en los delitos especiales de dominio
el propio el tipo penal delimita el rol general de ciudadano en
un determinado ámbito, debe determinarse si el
representado resulta competente por la organización en este
ámbito.
F. Artículo 46-B. Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una

pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede
de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual
condición quien después de haber sido condenado por falta
dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no
mayor de tres años.

La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada,

en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos

previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro
Segundo y en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-
D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A, 153-B, 153-
C; 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321,
325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal,
el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez
aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables
los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional. Tampoco se aplica el plazo fijado para la
reincidencia si el agente previamente beneficiado por una
gracia presidencial o por una norma especial de liberación,
incurre en nuevo delito doloso; en estos casos el juez aumenta
la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal.

20
 En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados o que debieren ser
cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo
del presente artículo.

G. Artículo 46-C. Habitualidad

Si el agente comete un nuevo delito doloso es considerado

delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres
hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no
exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para los
delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro
Segundo y en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-
D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A, 153-B, 153-
C; 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321,
322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código
Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. Asimismo, tiene
condición de delincuente habitual quien comete de tres a más
faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de
conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor
de tres años.

La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada

agravante. El juez aumenta la pena hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los
delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se
aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. En los
supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes
cancelados o que debieren estar cancelados, salvo en los
delitos antes señalados.

Clases de habitualidad:
a. Habitualidad presunta: A decir de Montavoni (2015a, p. 523)
la habitualidad presunta constituye una forma de presunción

21
 absoluta de peligrosidad y que recurre en caso de persona
con sentencia condenatoria definitiva anterior, lo que indica
la persistente actividad criminosa del individuo.
b. Habitualidad constatada por el Juez: Se presenta cuando el
reo hubiese sido condenado por dos delitos dolosos y
reporte otra condena por un nuevo delito doloso, siendo que
el Juez, considerando el tiempo transcurrido y género de
vida del culpable, considere que éste es proclive al delito
(Mantovani, 2015b, p. 524). Esta modalidad se encuentra
contemplada en el Código Penal Peruano, teniendo el Juez
como función la de agravar la pena a imponerse.
1.2.2. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la
Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código
Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad.
Hoy 16 NORMAS LEGALES actualizadas no resulta válido, en
verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas
aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de
vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión
Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido
jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un
nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro
fundamento que la existencia de una o varias condenas
precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de
este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta
sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha
satisfecho, conlleva una violación del principio bis non inidem
(nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el
mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233.
La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas
impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad, no han
servido para atemorizar, de conformidad con criterios de
prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora
a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos

22
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosito
auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas
eliminatorias y de segregación social.
a. REINCIDENCIA:
La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy
polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad
de una mayor represión penal, por razones de prevención
especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa
calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico
social.
El Tribunal Constitucional, por lo demás reconociendo la
jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, no
consideró que la agravante de reincidencia era compatible con
el mencionado principio. Desde una perspectiva general se
puede calificar de reincidente a quien por la repetición de
hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que
el plus de punición se orienta a la reforma de aquella inclinación
delictiva. Los requisitos de la reincidencia son los siguientes:
1. Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena
privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento
total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una
sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de
libertad de carácter efectiva.
2. Los delitos: -se excluyen las faltas- antecedentes y
posteriores han de ser dolosos. El delito posterior debe de
cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena
privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y
con principio de ejecución efectiva.
3. No hace falta que el delito posterior esté en el mismo título
del Código, mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es
decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad
del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional
entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una
reincidencia genérica.

23
4. El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del
cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad
condición básica para calificar de reincidente a un
delincuente- es de cinco años. Para el entendimiento de
este último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C
del Código Penal, que precisa que los hechos punibles se
han de perpetrar "(...) en un lapso que no exceda de cinco
años.
5. Es una circunstancia personal e incomunicable a los
coautores o partícipes en quienes no concurra.
Procesalmente debe tomarse en consideración dos
requisitos. El primero, el juzgador, para la calificación de
reincidente a un imputado, ha de tener a la vista el boletín
de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva
que establece la fecha exacta de la excarcelación-, en
defecto de uno o ambos documentos regístrales, ha de
contar con la copia certificada de la sentencia y, si
correspondiere, de la resolución que dispone su
excarcelación por la concesión de un beneficio
penitenciario. El segundo, como la reincidencia es una
circunstancia agravante cualificada, por imperio del
principio acusatorio, ha de ser solicitada por el fiscal en la
acusación, a menos que el tribunal haga uso del
planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el
artículo 285° del Código de Procedimientos Penales. Por
tanto, no puede establecerse de oficio sin el debate
procesal respectivo, pues ello importaría además un fallo
sorpresivo que vulneraría la reducción de la pena por
confesión sincera no procede en casos de reincidencia.
Si bien en autos existe una causa que puede atenuar la
pena a imponer a la acusada hasta por debajo del mínimo
legal, como es la confesión sincera, también lo es que la
acusada es reincidente en la comisión de este tipo de
ilícitos penales, constituyendo tal circunstancia una

24
 agravante, en virtud de la cual se puede elevar la pena más
allá del mínimo legal, de conformidad con el artículo 46°-B
del Código Penal»
Clases de reincidencia.
a. Reincidencia genérica: La reincidencia genérica hace una
distinción entre el delito que correspondió a la primera condena
y el reciente acto delictivo cometido, por ser de distinta
naturaleza jurídica (Monge, 2008b, p. 105). Por ejemplo, esta
clase de reincidencia ocurre cuando una persona comete el
delito de homicidio, por el cual fue previamente condenado y
con posterioridad a dicha condena, decide realizar el delito de
robo.
b. Reincidencia específica: Por su parte, la reincidencia específica
existe cuando el delito que motivó la condena anterior y el
nuevo delito que se comete guardan una homogeneidad en su
naturaleza (Monge, 2008c, p. 105). Un claro ejemplo de esta
clase de reincidencia, se presenta cuando una persona comete
el delito de extorsión por el cual ha sido condenado y luego de
obtener su libertad, continúa cometiendo el mismo delito, esto
es, el de extorsión.
c. Reincidencia propia: La reincidencia es propia en cuanto el
sujeto da cumplimiento a la anterior pena que se le impuso
(Garrido, 1997b, p. 208). Esto significa que la reincidencia
propia requiere de la verificación del cumplimiento efectivo de
la pena que anteriormente se le impuso a una persona, de no
presentarse tal supuesto, estaríamos ante otro supuesto.
1.2.3. Cómplice

El cómplice es el que coopera dolosamente en la ejecución del

hecho ajeno y que, por consiguiente, actúa con un dolo que le es
propio, pues su finalidad es que el autor alcance su designio
criminal.

Dicho grado de participación requiere: a) que objetivamente se

haya prestado una ayuda al autor; y, b) que subjetivamente se

25
haya accedido a un hecho doloso principal, proporcionando un
aporte encaminado a lesionar el mismo bien jurídico atacado por
el autor.

El Código Penal se refiere al cómplice con una noción residual:

los que no son autores, pero realizan acciones dirigidas al delito,
son cómplices; se les califica de tales por exclusión. En ese
sentido, la complicidad sería un comportamiento accesorio, una
conducta complementaria, porque para que exista siempre tiene
que contarse con un autor. Si no hay autor de un delito, no podría
darse la complicidad.

El cómplice favorece al autor mediante la contribución de

determinados actos de colaboración, tendientes a permitir la
realización típica. Este presta al agente del delito un mecanismo,
un dispositivo, un arma, un instrumento, una llave, planos o
proporciona ciertos datos de relevancia, medios apropiados para
que el autor pueda realizar el hecho delictivo en cuestión. Un
aporte, para ser punible, debe ser objetivamente verificable; sin
embargo, está fuera de duda la posibilidad de complicidad
(psíquica) por consejo técnico, como datos sobre los usos y
costumbres de la víctima, instrucción sobre la utilización
adecuada de instrumentos, referencia sobre dispositivos de
seguridad, etc.

A. Condiciones de la complicidad
Como hemos señalado anteriormente, la complicidad requiere
estar conectada a un hecho principal, debiéndose configurar
ciertas condiciones en este grado de participación en el delito,
las que a continuación pasamos a explicar:

1. El cómplice no es autor

El cómplice no puede haber realizado un acto propio del

autor. Esto podría considerarse como una exigencia
superflua, pero debe entenderse en cuanto al dolo del sujeto,
y a la finalidad que guía su actuar. El autor realiza una

26
actividad teniente a concretar el designio injusto, su actuar
está dirigido a materializar el propósito o meta que
precisamente la ley penal trata de impedir al sancionar esa
conducta[9], mientras que el cómplice lo que persigue es
auxiliar al autor para que este alcance su propósito. Veamos
un ejemplo: un individuo, con el fin de provocar un incendio,
prepara los elementos inflamables, los instala en el lugar
adecuado, coloca la mecha que producirá la combustión,
saca el fósforo para prenderla, pero es interrumpido por los
pasos de alguien que se acerca, debido a lo cual se
esconde; a su vez, el que se acerca, al encontrar todos estos
implementos preparados, decide provocar el incendio,
prende el fósforo y hace arder la mecha. En este caso no
hay complicidad, porque el primer incendiario no pretendía
colaborar, sino incendiar; sin embargo, su actividad estaría
enmarcada dentro de los actos preparatorios o tentativa
(dependiendo de si se han realizado actos de ejecución o
no), mientras que el segundo consumaría el delito de peligro
por medio de un incendio o de explosión, si creara un peligro
común para las personas o los bienes (art. 273 del CP).

Los actos contributivos (aportes) del cómplice, entonces, no

deberían configurarse dentro de la prescripción típica,
entendiéndose que estos quedan fuera del tipo, pues de lo
contrario podría hablarse de una coautoría. El hecho
principal en que se da el aporte debe hacerse
concretizado por lo menos en grado de tentativa.

Asimismo, no hay complicidad de complicidad. Esto se

desprende del artículo 25 del Código Penal que se refiere a
la prestación de auxilio para la realización del hecho punible,
o sea la comisión del delito, y no de la cooperación a la
cooperación.

27
2. Momento de la colaboración: antes o durante la
ejecución del delito

Toda aportación realizada, tanto en la etapa preparatoria

como en la ejecutiva, es definida como una complicidad. No
hay una complicidad posterior a la consumación, porque
esta última conducta corresponde a la del encubridor
(personal o real). Sin embargo, lo que determinaría la
complicidad es la promesa anterior. Entonces, corresponde
imputar complicidad y no encubrimiento, cuando el sujeto
oculta al autor después de la consumación del ilícito penal,
en virtud de una promesa anterior, que implica un apoyo
psicológico al hecho[14]; asimismo, cuando la promesa
después no se cumpla, por ejemplo, porque el hecho quedó
en grado de tentativa[15]. Si la promesa anterior no tuvo
incidencia en el hecho no habrá complicidad.

El cómplice, entonces, debe realizar una actividad con

anterioridad o en forma simultánea a la comisión del hecho
que objetivamente importe una colaboración en el actuar del
autor. Puede realizar cualquier acto (su entidad no interesa,
puede ser esencial o no, determinante o no del delito,
siempre que no sea el consumativo del hecho) que importe
una ayuda o auxilio a la actividad del autor. Bramont-Arias
Torres, siguiendo a Quintero Olivares, sostiene que la
complicidad “puede definirse como aquella contribución o
auxilio al hecho, anterior o simultánea, que ha sido útil para
la ejecución del plan del autor”.

3. La colaboración debe ser considerada por el autor

El auxilio que presta el cómplice debe ser utilizado por el

agente que va a cometer el delito, de lo contrario no hay
nexo entre el delito y la persona que lo facilita. Este es el
punto de conexión entre la complicidad y el delito cometido,

28
 al funcionar la conducta del partícipe como un favorecimicnto
de la acción delictiva.

Es insuficiente la simple realización de la actividad de

cooperación en favor del autor para calificar de cómplice del
delito a quien la lleva a cabo; esa colaboración debe ser
tomada en cuenta por el autor, empleándola realmente o, por
lo menos, sirviéndole como un elemento que lo haya
determinado a continuar o concretar el delito. De modo que
es cómplice el sujeto que facilita un puñal a quien pretende
matar a una persona; quien como instrumento alternativo se
provee de una pistola, arma que en definitiva, y dadas las
circunstancias que enfrentó, emplea para cometer el ilícito
penal, pues aunque no empleó la daga, la consideró al
realizar la acción delictiva.

Al contrario, no es cómplice la criada que, en conocimiento

de que su amante pretende sustraer la platería de la casa
donde presta servicios, de propia iniciativa y para facilitarle
la entrada, deja abierta la puerta de acceso; pero el ladrón,
por razones de seguridad, siempre tenía planeado penetrar
a la casa por el patio trasero, porque era menos probable
que lo sorprendieran, y así lo hace apropiándose de los
objetos que codiciaba. En esta hipótesis la colaboración de
la criada no fue tomada en cuenta en ningún momento por
el autor.

4. La colaboración puede ser material e intelectual

La complicidad no solo implica un aporte material, sino que

ella también puede consistir en un apoyo psicológico. Este
último no debe ser el que haga surgir en el autor la decisión
a la realización del hecho, pues en ese caso estaremos ante
una instigación. Para que exista complicidad, la influencia
psicológica debe significar un apoyo a la decisión ya tomada
por el autor, como aconsejar, indicar las modalidades de

29
 vigilancia y seguridad, informar sobre la combinación de la
caja fuerte. También se puede cooperar omitiendo hacer
algo a lo que se está obligado (el vigilante de la fábrica que
al ver a los ladrones actuando, se hace al desentendido y no
cumple con su deber).

La complicidad importa la presentación de una colaboración

que puede o no resultar indispensable para la perfección
delictiva, pero aun siendo imprescindible no supone el
dominio del hecho; por tales motivos, la distinción entre
coautoría y complicidad, parte del momento del iter
criminis donde se efectúa materialmente el aporte; en tal
virtud, para ser coautor, el aporte debe materializarse
necesariamente en la etapa ejecutiva del delito, quien no
aporta una contribución tan importante en el estado de
preparación será siempre cómplice; él no puede tener
dominio sobre la acción típica, pues no está en su
realización, la ejecución misma por otro elimina su dominio,
porque el hecho ya ha salido de sus manos previamente.

Para la complicidad no se requiere una actividad positiva,

por lo que es admisible, al igual que en la instigación, una
complicidad por omisión, siempre que facilite la realización
del hecho. La complicidad por omisión impropia es
concebible pero solo si el cómplice estaba jurídicamente
obligado a actuar para evitar la consumación del delito.

B. Aspecto subjetivo de la complicidad

En el plano subjetivo, la complicidad requiere dolo, que
consiste en saber que se aporta a la ejecución de un hecho
punible, por lo que: a) no es posible la complicidad en delitos
culposos; y b) tampoco es admisible la complicidad culposa en
un hecho principal doloso. El cómplice debe saber que presta
una aportación a la ejecución de un hecho punible.

30
 En efecto, es cómplice quien dolosamente haya prestado
ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico,
por lo que no se admite una complicidad culposa; de ahí que
en la complicidad rija el principio de accesoriedad limitada.
Para que el cómplice otorgue su soporte no se requiere un
acuerdo expreso con el autor, basta un acuerdo tácito e incluso,
en determinados casos, puede ocurrir que el cómplice otorgue
su aporte sin que el autor tenga conocimiento de ello (la
llamada complicidad oculta). El dolo del cómplice tiene en
cuenta tres aspectos: a) la conciencia y voluntad del acto que
realiza; b) la representación del acto del autor, y c) el
conocimiento de que su acto está auxiliando al del autor.

El dolo del cómplice debe estar referido al acto de colaboración

y a la ejecución del hecho principal, por lo que se habla de un
doble dolo. Este dolo constituye el límite de la responsabilidad,
por ello, el cómplice solo responde hasta donde su voluntad le
alcanza; no se hace responsable de los excesos en que
pudiera incurrir el autor. Si este presta una colaboración dolosa
para un delito de hurto y finalmente se comete un robo, solo
responderá por el primero de ellos. En este grado de
participación del delito es suficiente la cooperación con dolo
eventual.

La complicidad requiere de una voluntad dirigida a prestar

ayuda a la actividad del autor, lo que descarta la posibilidad de
imprudencia o negligencia. La tentativa de complicidad no es
punible, no obstante se confunde con la participación en la
tentativa. Aquella se da en el caso de quien no presta la ayuda
que prometió o debió prestar. La opinión imperante en la
doctrina reconoce que la tentativa de participación no es
punible.

C. La no concurrencia en el cómplice de los elementos

especiales del autor

31
Como ya hemos señalado, el último párrafo del artículo 25 del
Código Penal, después de la modificación contenida en
el Decreto Legislativo 1351, indica que el cómplice siempre
responde en referencia al hecho punible cometido por el autor,
aunque los elementos especiales que fundamentan la
penalidad del tipo legal no concurran en él.

Para determinar quién es autor y quién es cómplice en los

delitos comunes, la jurisprudencia había optado por la teoría
del dominio del hecho, la que no servía en el caso de los delitos
especiales por la calidad del agente, de allí que se haya
construido dogmáticamente la teoría de infracción del deber,
que es la que ha sido reconocida en nuestra legislación penal
recién con la modificación mencionada en el párrafo
anterior. Peña Cabrera Freyre, siguiendo la mencionada tesis,
señala que el extraneus podrá ser sancionado a título de
cómplice siempre y cuando, su colaboración la preste en la
etapa preparatoria o ejecutiva del delito, pues después de su
consumación, sería constitutivo de otra infracción criminal.

En caso de los delitos especiales propios, donde el fundamento

del injusto típico recae en la intracción de un deber funcional,
autor (directo y mediato) solo puede ser aquel que asume una
actividad y a partir de ella se convierte en garante del interés
jurídico, por lo que un extraneus nunca podrá ser autor a
efectos penales. Sin embargo, la calidad de partícipe se
desprende de los preceptos regulares de la parte general del
Código Penal, por lo que bastará que se cumpla con la
condición exigida en el artículo 25 para ser considerado
cómplice (primario o secundario) en estos delitos especiales,
no importando que los elementos que fundamentan la
penalidad del tipo legal no concurran en él.

Toda complicidad es por naturaleza accesoria, significa la

realización de aportes que complementan los actos del autor,

32
sin ejecutar o consumar el delito. Representa, en suma, la
colaboración a un hecho dominado por el autor o coautores.
Dicha posición enseña que la complicidad con todas sus
características y modalidades (primaria y secundaria) es por
igual aplicable a los delitos comunes y especiales; y que incluso
en los contextos normativos en los cuales los tipos penales
involucran a particulares como sujetos activos de delitos
especiales, resultan invocables las reglas de la accesoriedad
de la complicidad.

Como vemos, si en los delitos especiales, como lo son la

mayoría de delitos contra la Administración Pública, participan
sujetos públicos y particulares, los primeros serán autores
debido a que participan en la comisión del delito, pero
infringiendo un deber especial impuesto por la ley penal, en
tanto que los demás serán simplemente cómplices debido a
que también participan en la comisión del delito, pero sin
infringir deber especial alguno, pues no lo tienen.

En resumen, los delitos de infracción del deber solamente se

configuran con la infracción objetiva del deber; el dolo sería
necesario para la punibilidad del autor intraneus, pero no
influiría en la punibilidad del extraneus. Entonces, la
“accesoriedad” debería ser entendida, en los delitos de
infracción del deber, en el sentido de que la participación
(instigación o complicidad) dependería solamente de una
infracción del deber, sea que esta haya sido cometida dolosa o
culposamente. Y es que en los delitos de infracción del deber
no es el dominio del hecho el criterio diferenciador entre autor
y partícipe (que por su propia naturaleza tiene que ser doloso)
sino la infracción del deber que recae en el intraneus. Y esta
infracción no tiene por qué ser dolosa. Con esto se da una
solución satisfactoria -desde la perspectiva de la política
criminal- a los casos de instrumento cualificado no doloso
(intraneus que actúa bajo error), aunque se rompa con el

33
 entendimiento tradicional de la accesoriedad limitada
(responsabilidad del partícipe cuando el autor haya cometido
dolosamente un hecho típico y antijurídico que haya llegado por
lo menos a la tentativa).

D. Conductas neutrales y complicidad

También en la complicidad corresponde aplicar las reglas de
la imputación objetiva para determinar si ha existido un aporte,
que puede consistir en comportamientos e incluso consejos
que ayuden al autor a cometer el hecho delictivo.

Un problema específico se presenta en la complicidad por

conductas neutrales (colaboración neutral, actos cotidianos,
comportamientos jurídicamente neutrales, socialmente
adecuados, adecuados a la profesión, en general conductas en
sí mismas reglamentadas) que excluyen la penalidad por
complicidad. Entendemos por conducta neutral o cotidiana la
intervención en el tráfico de bienes o servicios generalmente
legales y habituales, pero que al mismo tiempo puede
incrementar las posibilidades de realización de un delito.
Precisamente, es en este tipo de casos en los que el riesgo
permitido adquiere su papel más importante con relación a la
participación. Por ejemplo, el taxista que por el precio de un
servicio normal lleva al asaltante hasta el domicilio de la
víctima; el panadero que vende una torta conociendo que el
cliente pretende envenenarla para malar a su cónyuge; el
fabricante de materias primas que se las suministra a una
empresa, sabiendo que en la fabricación de productos se
afecta el medio ambiente. En este sentido, “las acciones que
pueden ser calificadas desde el punto de vista del sujeto que
realiza la aportación como actos cotidianos, con sentido en sí
mismos, no podrán constituir complicidad en el delito cometido
por quien la recibe, independientemente del grado de
conocimiento que se tenga del plan delictivo”.

34
E. Diferencia entre la complicidad y los otros tipos de
autoría y participación delictiva
Según nuestra ley la complicidad consiste en ayudar
dolosamente a un tercero para que ejecute un hecho punible
previsto en un tipo legal. La participación del cómplice se limita
a favorecer la realización del hecho punible principal, sea de
manera material (darle la llave de la casa al ladrón o el veneno
homicida), sea psíquicamente (prometerle al delincuente ayuda
o reforzar su decisión de consumar el delito). “Ante todo, la
complicidad es participación; por tanto, acción típicamente
antijurídica y culpable”.

Los cómplices no deben realizar ningún acto de ejecución

comprendido por el verbo principal del tipo legal, lo cual lo
distinguiría del autor, siendo que esta diferenciación sería
esencial “con respecto a la exigencia de las condiciones de
autor en los delitos especiales, las que no sería preciso requerir
en el cómplice”. A diferencia del autor (directo, mediato,
coautor), el cómplice no tiene el dominio del hecho, por eso se
dice que la complicidad es una participación accesoria y
dependiente del hecho del autor por lo que no puede dar lugar
a una tipificación penal independientemente.

La complicidad se diferencia de los autores, en que en estos

últimos cada uno puede desbaratar el plan total, retirando su
contribución al hecho. En este sentido, con respecto a la
expresión de “participación necesaria”, no es completamente
exacta debido a que podría tratarse de una coautoría.

La diferencia entre autor y cómplice no radicaría en la

naturaleza objetiva de la actividad realizada, sino en la
subjetividad que impulsaría la acción de uno y otro.

En el momento en que una persona colabora concurriendo en

el concierto de voluntades de los autores, deja de ser cómplice
y se convierte en coautor: el cómplice no puede participar de la

35
 finalidad del autor, ni del plan ni de la división del trabajo; si se
cumplen en él estas condiciones, su conducta no es de
colaboración, sino de facilitar medios previo concierto,
debiéndose calificar como autor.

A diferencia del instigador, el cómplice sí participa activamente

en la realización del hecho punible, pero a diferencia del autor,
el primero no tiene del dominio del hecho, por eso se dice con
corrección, que la complicidad es una participación accesoria y
dependiente del hecho del autor por lo que no puede dar lugar
a una tipificación penal independiente. Roxin opina que, para
una complicidad, a diferencia de una inducción, debe bastar
que el cómplice apenas conozca el tipo que el autor quiere
realizar. Entonces, si A pone a disposición de B el duplicado de
una llave para un hurto, existiría complicidad aun cuando A no
sepa nada acerca de la forma del hurto ni sobre el daño.

F. Punibilidad de la complicidad
La complicidad, al igual que la instigación, constituye una forma
de participación en el delito en sentido estricto, por lo que las
reglas que sobre esta figura jurídica establece el artículo 25 del
Código Penal configuran una ampliación del tipo que implica
una extensión de la pena.

En cuanto a la punibilidad que origina la complicidad, el Código

Penal ha establecido que el cómplice primario (denominado
también cooperador necesario) será reprimido con la pena
prevista para el autor. Esto no significa que deba tener idéntica
pena a la del autor, sino que simplemente debe ser sancionado
dentro de los marcos penales establecidos en los tipos legales
de la parte especial. “En la equiparación en cuanto a la pena
no debe ser necesariamente considerada la del autor, sino la
del delito, con las diferencias que resultan del contenido de la
culpabilidad de cada uno y de la comunicación de las

36
circunstancias o condiciones personales que tienen por efecto
modificar la penalidad”.

Lo decisivo para determinar la responsabilidad del cómplice se

deriva de la existencia de la comunicación o no de las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea agravar la penalidad y de la limitación correctora que puede
resultar de la aplicación individual del principio de culpabilidad.
Además, queda excluida la complicidad por auxilio, en la que
no media acuerdo ni promesa. La culpabilidad del cómplice se
reduce al ánimo de contribuir a que el autor produzca el hecho
del que ha de resultar reprochable.

37
II. RECOMENDACIONES
• Se recomienda al Congreso de la República y demás poderes del
Estado Peruano, alejarse de cualquier alienación punitiva, que
encuentre en el incremento de penas, la solución a todos los
problemas sociales. Se debe racionalizar el discurso punitivo,
identificando las causas del fenómeno delictivo al que se pretende
contrarrestar y verificar que las soluciones normativas no deben ser
simbólicas.
• Que, las autoridades competentes puedan solucionar el actual estado
de hacinamiento que presentan los establecimientos penitenciarios
del país, con la finalidad que puedan ser capaces de resocializar
adecuadamente a los internos, así como brindarle programas
sociales, educativos y labores que permitan su adecuado tratamiento.
• Se recomienda reflexionar académicamente y políticamente, acerca
de la posibilidad de imponer medidas de seguridad de internación a
los agentes reincidentes y habituales, a fin que permita lograr su
efectiva resocialización, tomando en cuenta el actual estado de las
cárceles de nuestro país y el fundamento jurídico de tales figuras.
• Que, las Facultades de Derecho puedan promover una adecuada
formación jurídica antes fenómenos delictivos como la reincidencia y
habitualidad.

38
III. CONCLUSIONES

• La configuración normativa de la reincidencia y habitualidad, previstas

en el Código Penal, no han logrado disuadir el delito, en la medida
que se siguen registrando sucesos delictivos cometidos por sujetos
que reiteran un comportamiento criminal, así como los índices de
criminalidad, a nivel nacional y en la ciudad de Trujillo, mantienen una
tendencia al aumento. Del mismo modo, no contribuyen a la
resocialización del agente, puesto que prolongar la sanción punitiva a
los sujetos reincidentes o habituales, no permite erradicar su
proclividad al delito, generando que se siga incrementando la
población de los establecimientos penitenciarios, que actualmente
presenta hacinamiento y no brinda un adecuado tratamiento al
condenado.
• El fundamento jurídico de la reincidencia es la peligrosidad del sujeto
reincidente, dado que la repetición de su actuar delictivo permite inferir
que se trata de un sujeto totalmente desvinculado de las reglas de
convivencia socialmente aceptadas, por lo que, tal proclividad
constituye un indicador que pone en peligro los bienes jurídicos de los
ciudadanos, especialmente, su tranquilidad y seguridad. En cuanto al
tratamiento jurídico de la reincidencia, a diferencia de la legislación
nacional que se caracteriza por una política de incremento de penas
y de reducción de beneficios penitenciarios, la legislación comparada
otorga un tratamiento alternativo, estableciendo medidas de
seguridad para los sujetos reincidentes.
• El fundamento jurídico de la habitualidad es la peligrosidad del sujeto
habitual, puesto que se logra verificar en el sujeto, un hábito a la
actividad criminal, el cual adquiere a partir de la comisión sistemática
de 3 a más delitos, situación que pone en peligro al íntegro de la
sociedad. En cuanto al tratamiento jurídico de la reincidencia, a
diferencia de la legislación nacional que se caracteriza por una política
de incremento de penas y de reducción de beneficios penitenciarios,
la legislación comparada otorga un tratamiento alternativo,
estableciendo medidas de seguridad para los sujetos habituales.

39
• La disuasión del delito y la resocialización del agente son uno de los
fines político criminales por los que el Estado Peruano decidió
configurar los institutos de reincidencia y habitualidad, conforme se
puede advertir de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal
Constitucional y Corte Suprema, así como por miembros del Poder
Legislativo y Ejecutivo, a través de diversos Proyectos de Ley.
• La incidencia que subsiste entre la reincidencia y habitualidad, con la
disuasión del delito es una negativa, debido a que no han logrado
evitar que sujetos determinados reiteren su comportamiento delictivo,
conforme se advierte de la práctica judicial y del contexto social
reportado, además de ello, los índices de criminalidad, a nivel nacional
y en la ciudad de Trujillo, mantienen una tendencia al aumento,
conforme indica el Instituto Nacional de Estadística e Informáticas
(INEI).
• La incidencia que existe entre la reincidencia y habitualidad, con la
resocialización del agente es una negativa, puesto que a partir de la
verificación de los informes emitidos por el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE), incrementar la sanción punitiva a sujetos
reincidentes y habituales, solamente ha generado que se sigan
incrementando la población de los establecimientos penitenciarios,
que conforme establecen el Tribunal Constitucional y la Defensoría
del Pueblo, actualmente presentan un estado de hacinamiento y no
brindan un adecuado tratamiento a la proclividad delictiva que
presentan los sujetos reincidentes y habituales.
• El cómplice es el que coopera dolosamente a la ejecución del hecho
ajeno cuya finalidad es que el autor alcance su designio criminal.
Requiere que objetivamente se haya prestado una ayuda al autor, y
que subjetivamente se haya accedido a un hecho doloso principal,
proporcionando un aporte encaminado a lesionar el mismo bien
jurídico atacado por el autor.
• El artículo 25 del Código Penal, modificado mediante, reconoce la
responsabilidad penal del cómplice a pesar de que no concurran los

40
 elementos especiales que requiere el autor para la configuración del
tipo legal.
• Toda complicidad es por naturaleza accesoria, representa la
colaboración a un hecho dominado por el autor o coautores. La
complicidad con todas sus características y modalidades (primaria y
secundaria) es por igual aplicable a los delitos comunes y especiales.
• Para la complicidad no se requiere una actividad positiva, es admisible
la complicidad por omisión, siempre que facilite la realización del
hecho. Para que el cómplice otorgue su soporte no se requiere un
acuerdo expreso con el autor, basta un acuerdo tácito e incluso, en
determinados casos, puede ocurrir que el cómplice otorgue su aporte
sin que el autor tenga conocimiento de ello (la llamada complicidad
oculta).

41
IV. BIBLIOGRAFIA

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 597.

Véase VILLA VICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho penal.

Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 524.

BACIGALUPO citado por RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 399.

Véase BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal. Parte general.

Ara, Lima, 2004, p. 498.

BRAMONT-ARIAS TORRE.S, Luis Miguel. Lecciones de la parte

general y el Código Penal. San Marcos, Lima, 1997, p. 174.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de derecho

penal. Parte general. Santa Rosa, Lima, 2000, pp. 415-416.

Véase GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 321.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Ob. cit., p. 521.

Véase GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 323.

ROXIN citado por PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso R. Ob. cit.,

p. 596-397.

Véase BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 496.

STRATENWERTH, Gunter. Ob. cit., p. 427.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Ob. cit., pp. 524-525.

BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 498.

Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso Raúl. Ob. cit,. p. 598.

42
 Véase ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho
penal. Traducción de la 6° edición alemana por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo Marcial Pons,
Madrid, 1998, p. 402 y ss.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Ob. cit., p. 522.

FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho penal. Introducción y parte

general. 16° edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 430.

Véase HURTADO POZO, José. Manual de derecho penal parte

general. 3° edición, Grijley, Lima, 2005, p. 897.

FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 430.

PEÑA CABRERA FREYRB, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 596.

JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de

derecho penal. Parte general. Trad. de Miguel Olmedo Cardenete, 5°
edición, Comares, Granada, 2002, p. 751.

Véase GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., pp. 322-323.

ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Trad. de

Manuel Abanto Vásquez. Grijley, Lima, 2007, p. 469.

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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Ob. cit., p. 526.

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FERREIRA DELGADO, Francisco. Teoría general del

delito. Temis, Bogotá, 1988, p. 175.

43