ADELA NEREIDA ANALY GALVAN

SALAZAR Vs. SERGIO RAFAEL TOVAR

PICHARDO VALADEZ.
PROCEDIMIENTO CON LIBERTAD EN LA
FORMA.
EXPEDIENTE 1671/2018
SE INTERPONE RECURSO DE
APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA
DEFINITIVA DE FECHA 15 DE AGOSTO
DE 2019.

H. JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN MATERIA

FAMILIAR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TORREÓN.

P R E S E N T E.

SERGIO RAFAEL TOVAR PICHARDO VALADEZ, parte

demandada en el PROCEDIMIENTO CON LIBERTA EN LA
FORMA indicado al rubro; señalando desde este momento domicilio
convencional en segunda instancia para oír y recibir notificaciones
el sito en CALLE RIO NAZAS, NUMERO 80 DE LA COLONIA
NAVARRO DE ESTA CIUDAD DE TORREON, COAHUILA;
autorizando como mi abogado patrono igualmente en dicha
instancia, en términos del artículo 119 del Código Procesal Civil
para el Estado de Coahuila de Zaragoza, en grado de apelación al
licenciado FERNANDO ISAIAS SALDAÑA GONZALEZ, con título
debidamente registrado ante el Tribunal Superior de Justicia del
Estado, así como también autorizando a los CC. JAIR DE JESUS
MARTINEZ ALVARADO, VICTOR ALFREDO CHAVEZ CHAGOYA,
MARTHA VALERIA RODRIGUEZ CHAVEZ, JOSE FRANCISCO
SEGUEDA URBINA y REBECA DEYANIRA BARRAZA ARRIETA;
ante Usted C. Juez comparezco a exponer:

Por medio del presente escrito, de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 113, 25,209 y demás relativos del Código
de Procedimientos Familiares para el Estado de Coahuila de
Zaragoza, así como también 364, 864, 865, 866 fracción I, 867
fracción I, 868 fracción I, 869, 870 y demás relativos del Código
Procesal Civil del Estado de Coahuila de Zaragoza, vengo a
interponer en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la
sentencia definitiva de 15 DE AGOSTO DEL 2019, en la parte
donde se consideró procedente concederle a la parte actora la
guarda y custodia de nuestra menor hija, así como una pensión del
20% de las percepciones del suscrito.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 869 y 870 del Código Procesal Civil de Coahuila de
Zaragoza, desde este momento y en el presente escrito, procedo a
formular los siguientes:

I. A G R A V I O S

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 PRIMER AGRAVIO. La resolución recurrida es ilegal en lo
relativo a que consideró procedente decretar la guarda y custodia
de mi hija, con la parte actora ADELA NEREIDA ANALY GALVAN
SALAZAR, ello, en términos de lo dispuesto en los artículos 519 y
520 del Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila de
Zaragoza, en relación con los principios de fundamentación,
motivación y congruencia, además de que deja de observar lo
dispuesto en los numerales 4°, 14 y 16 de la Constitución General
de la República, por no observar ni aplicar el interés superior en
favor de nuestra hija, relacionado con la falta palpable de elementos
que permitan concluir que dicha persona es la más apta de ambos
padres para tener la guarda provisional de la menor.

El artículo 520 del código adjetivo dispone:

ARTÍCULO 520. Fundamentación y motivación.

Toda sentencia deberá estar fundada y motivada
legalmente. Las controversias judiciales deberán
resolverse conforme a la letra de la ley o a su
interpretación jurídica y, a falta de ley, conforme a
los principios generales del derecho. Cuando
haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa
que sea aplicable, la controversia se decidirá a
favor del que trate de evitarse perjuicios y no a
favor del que pretenda obtener lucro, debiendo
observarse la igualdad de las partes en el
proceso. El silencio, obscuridad o insuficiencia de
la ley, no autoriza a los juzgadores para dejar de
resolver las cuestiones que hayan sido discutidas
en el juicio.
El juzgador estará facultado para determinar cuál
es la ley aplicable y para fijar el razonamiento o
proceso lógico de su determinación, sin quedar
vinculado a lo alegado por las partes sobre estos
puntos.

Del citado precepto se advierte que las resoluciones y

sentencias, deberán estar debidamente fundados y motivados.

Al respecto, debe tenerse presente que por fundar se

entiende, la cita exacta de los preceptos legales aplicables al caso,
y por motivar, la expresión de las razones particulares y causas
inmediatas que conducen a la autoridad a decidir en determinado
sentido; en la inteligencia de que es necesario, además, que exista
adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es
decir, que en el caso concreto se explique razonadamente por qué
se surten las hipótesis normativas que se invocan.

Tiene aplicación al respecto, la tesis visible en la página

175, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-
1995, Tomo VII, Materia Común, que a la letra dice:

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 FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. De
acuerdo con el artículo 16 de la Constitución
Federal todo acto de autoridad debe estar
adecuada y suficientemente fundado y motivado,
entendiéndose por lo primero que ha de
expresarse con precisión el precepto legal
aplicable al caso, y, por lo segundo, que deben
señalarse, con precisión, las circunstancias
especiales, razones particulares o causas
inmediatas que se hayan tenido en consideración
para la emisión del acto; siendo necesario,
además, que exista adecuación entre los motivos
aducidos y las normas aplicables, es decir, que
en el caso se configuren las hipótesis normativas.

Asimismo, deberá considerarse al caso por analogía la

jurisprudencia 139/2005, de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en la página 162, del Tomo XXII,
diciembre de 2005, del Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, que dice:

FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LAS

RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, DEBEN
ANALIZARSE A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS
14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
RESPECTIVAMENTE. Entre las diversas
garantías contenidas en el segundo párrafo del
artículo 14 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, sustento de la
garantía de audiencia, está la relativa al respeto
de las formalidades esenciales del procedimiento,
también conocida como de debido proceso legal,
la cual se refiere al cumplimiento de las
condiciones fundamentales que deben
satisfacerse en el procedimiento jurisdiccional
que concluye con el dictado de una resolución
que dirime las cuestiones debatidas. Esta
garantía obliga al juzgador a decidir las
controversias sometidas a su conocimiento,
considerando todos y cada uno de los
argumentos aducidos en la demanda, en su
contestación, así como las demás pretensiones
deducidas oportunamente en el pleito, de tal
forma que se condene o absuelva al demandado,
resolviendo sobre todos los puntos litigiosos
materia del debate. Sin embargo, esta
determinación del juzgador no debe
desvincularse de lo dispuesto por el primer
párrafo del artículo 16 constitucional, que impone
a las autoridades la obligación de fundar y
motivar debidamente los actos que emitan, esto
es, que se expresen las razones de derecho y los
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 motivos de hecho considerados para su dictado,
los cuales deberán ser reales, ciertos e investidos
de la fuerza legal suficiente para provocar el acto
de autoridad. Ahora bien, como a las garantías
individuales previstas en la Carta Magna les son
aplicables las consideraciones sobre la
supremacía constitucional en términos de su
artículo 133, es indudable que las resoluciones
que emitan deben cumplir con las garantías de
debido proceso legal y de legalidad contenidas en
los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos. Así, la
fundamentación y motivación de una resolución
jurisdiccional se encuentra en el análisis
exhaustivo de los puntos que integran la litis, es
decir, en el estudio de las acciones y excepciones
del debate, apoyándose en el o los preceptos
jurídicos que permiten expedirla y que
establezcan la hipótesis que genere su emisión,
así como en la exposición concreta de las
circunstancias especiales, razones particulares o
causas inmediatas tomadas en consideración
para la emisión del acto, siendo necesario,
además, que exista adecuación entre los motivos
aducidos y las normas aplicables al caso.

También, cobra aplicación la tesis visible en la página 30,

del Tomo Tercera Parte, XXV, del Semanario Judicial de la
Federación, Sexta Época, la cual es del tenor literal siguiente:

AUTORIDADES. MANERA DE FUNDAMENTAR

Y MOTIVAR SUS RESOLUCIONES. Es verdad
que los artículos 14 y 16 de la Constitución
General de la República, no señalan fórmula
sacramental alguna respecto a la manera como
deben fundarse y motivarse las resoluciones que
pronuncien las diversas autoridades, pero sí lo es
que la garantía de fundamentación y motivación
protegida por dichos preceptos, debe entenderse
racional y lógicamente como el examen y la
decisión concretos y directos de cada una de las
cuestiones planteadas por el inconforme. Si en
una solicitud de patente se aducen diferentes
razonamientos tendientes a demostrar la
procedencia de la misma, la responsable, para
dejar debidamente satisfecha aquella garantía,
debe, no sólo señalar los preceptos legales que
fundan su negativa, sino, principalmente,
expresar los argumentos por los cuales considera
que aquellos razonamientos son inoperantes.

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 Así mismo, la citada violación deberá analizarse también a
la luz de lo establecido en el artículo 16 de la Constitución General
de la República, el cual dispone:

ARTÍCULO 16. Nadie puede ser molestado en su

persona, familia, domicilio, papeles o posesiones,
sino en virtud de mandamiento escrito de la
autoridad competente, que funde y motive la
causa legal del procedimiento […].

Precepto nacional que debe observarse por esta autoridad,

en aplicación del control difuso de la constitucionalidad, y en
respeto a los derechos fundamentales de esta parte recurrente, en
términos de lo establecido en el numeral 1° de la Carta Magna.

Al respecto, deberá considerarse la tesis LXX/2011, del

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en
la página 557 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Libro III, diciembre de 2011, Tomo 1, materia Constitucional,
Décima Época, que establecen:

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN

EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Actualmente
existen dos grandes vertientes dentro del modelo
de control de constitucionalidad en el orden
jurídico mexicano, que son acordes con el modelo
de control de convencionalidad ex officio en
materia de derechos humanos a cargo del Poder
Judicial. En primer término, el control concentrado
en los órganos del Poder Judicial de la
Federación con vías directas de control: acciones
de inconstitucionalidad, controversias
constitucionales y amparo directo e indirecto; en
segundo término, el control por parte del resto de
los jueces del país en forma incidental durante los
procesos ordinarios en los que son competentes,
esto es, sin necesidad de abrir un expediente por
cuerda separada. Ambas vertientes de control se
ejercen de manera independiente y la existencia
de este modelo general de control no requiere
que todos los casos sean revisables e
impugnables en ambas. Es un sistema
concentrado en una parte y difuso en otra, lo que
permite que sean los criterios e interpretaciones
constitucionales, ya sea por declaración de
inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que
conozca la Suprema Corte para que determine
cuál es la interpretación constitucional que
finalmente debe prevalecer en el orden jurídico
nacional. Finalmente, debe señalarse que todas
las demás autoridades del país en el ámbito de
sus competencias tienen la obligación de aplicar
las normas correspondientes haciendo la
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 interpretación más favorable a la persona para
lograr su protección más amplia, sin tener la
posibilidad de inaplicar o declarar su
incompatibilidad.

Ahora, la autoridad de primera instancia en la

determinación apelada, resuelve conceder la guarda y custodia de
nuestra hija en favor de ADELA NEREIDA ANALY GALVAN
SALAZAR sin valorar el cúmulo de cuestiones que fueron hechas
valer por ambas partes, y sin existir elementos de convicción
suficientes para considerar que el suscrito debía entregar a nuestra
hija, siendo que desde que nos separamos, quien permanece con la
misma, es el suscrito; además, no obstante que se están afectando
sus derechos, al tratar de cambiarla de un ambiente a otro, la
autoridad jurisdiccional no tomó las medidas necesarias a fin de
salvaguardar el interés de los menores, haciendo uso indebido de
su arbitrio judicial, pues ni siquiera cita un fundamento para resolver
en los términos en que lo hizo, ni cita motivos para expresar por qué
estimó que dicha persona debía tener a la menor en su favor, pues
lo cierto es que como se advierte de la propia medida cautelar
solicitada por la madre en su escrito de demanda, la misma ni
siquiera tiene a la menor, y en ese sentido, el juez de primera
instancia con su resolución sí afecta los derechos de mi hija, y los
principios aludidos al inicio del presente escrito.

Primero, es importante tener presente lo que debe

entenderse por el interés superior del menor.

La configuración del interés superior del menor, como

concepto jurídico indeterminado, dificulta notablemente su
aplicación.

Así, a juicio de la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, es necesario encontrar criterios para
averiguar, racionalmente y no subjetivamente como lo hizo la
autoridad de primera instancia, en qué consiste el interés del menor
y paralelamente determinarlo en concreto en los casos
correspondientes.

Es posible señalar que todo concepto indeterminado cabe

estructurarlo en varias zonas. Una primera zona de certeza positiva,
que contiene el presupuesto necesario o la condición inicial mínima.
Una segunda zona de certeza negativa, a partir de la cual nos
hallamos fuera del concepto indeterminado. En tercer y último lugar
la denominada zona intermedia, más amplia por su ambigüedad e
incertidumbre, donde cabe tomar varias decisiones.

En la zona intermedia, para determinar cuál es el interés

del menor y obtener un juicio de valor, es necesario precisar los
hechos y las circunstancias que lo envuelven, lo cual en el caso no
aconteció en la resolución de ocho de 15 DE AGOSTO DE 2019.

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 Ahora bien, podemos observar cómo el interés del menor
no es siempre el mismo, ni siquiera con carácter general para todos
los hijos, pues éste varía en función de las circunstancias
personales y familiares. Además, se amplía cuando pasamos -en la
indeterminación del concepto- del plano jurídico al cultural.

Por lo anterior, es claro que el derecho positivo no puede

precisar con exactitud los límites del interés superior del menor para
cada supuesto de hecho planteado.

Son los tribunales quienes han de determinarlo

moviéndose en esa "zona intermedia", haciendo uso de valores o
criterios racionales.

En este sentido, es posible señalar como criterios

relevantes para la determinación en concreto del interés del menor
en todos aquellos casos en que esté de por medio la situación
familiar de un menor, los siguientes: a) se deben satisfacer, por el
medio más idóneo, las necesidades materiales básicas o vitales del
menor, y las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se
deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor,
siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de
acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y c) se debe
mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor
y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener
en su personalidad y para su futuro.

Asimismo, es necesario advertir que para valorar el interés

del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y en
ocasiones beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que
el juez tendrá que examinar las circunstancias específicas de cada
caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa
especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a
los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia
e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al
menor, principio consagrado en el artículo 4o. constitucional.

Resulta aplicable la tesis 1a. CCCLXXIX/2015 (10a.), de la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
Libro 25, diciembre de 2015, Tomo I, página 256, que dice:

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

DIMENSIONES EN QUE SE PROYECTA LA
APLICACIÓN DE ESTE PRINCIPIO. De la
jurisprudencia 1a./J. 44/2014 (10a.), de esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, de título y subtítulo: "INTERÉS
SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN
COMO CONCEPTO JURÍDICO
INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU
APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS." (1),
deriva que el interés superior del menor es un
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 principio vinculante dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, cuya aplicación se
proyecta en tres dimensiones: a) como derecho
sustantivo, en cuanto a que el interés referido sea
consideración primordial y se tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses respecto a una
cuestión debatida; b) como principio jurídico
interpretativo fundamental, en el sentido de que si
una norma jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la que satisfaga de
forma más efectiva sus derechos y libertades, a la
luz del interés superior del menor; y, c) como
norma de procedimiento, conforme a la cual,
siempre que se tome una decisión que afecte los
intereses de uno o más menores de edad, deberá
incluirse en el proceso de decisión, una
estimación de las posibles repercusiones en ellos.
Asimismo, la justificación de la medida adoptada
deberá dejar patente que se consideró el interés
superior del menor en el análisis de las diversas
alternativas posibles.

Dicho lo anterior, como se adelantó, la decisión de la

inferior es ilegal pues jurídicamente no hace algún estudio sobre la
Litis sometida a su consideración, ya que el juzgador debió
ponderar por mantener la situación de hecho que permanece, la
cual se traduce en que el suscrito tengo la custodia de nuestra hija,
desde nuestra separación,, ya que nunca se comprobó lo que
manifiesta la parte actora respecto de la sustracción de la menor, lo
cierto es que ella fue la que abandonó el domicilio conyugal,
dejando a la menor a mi cuidado, además de que no existe motivo
alguno para que mi menor hija sea extraída del domicilio en el que
habita para irse a vivir al de la parte actora, pues ninguna
justificación se expresó sobre ese particular, no obstante que de
conformidad con el artículo 520 del código adjetivo se encontraba
conminado a hacerlo.

En primer término, debe decirse que las pruebas que

obran en los autos son insuficientes para considerar que dicha
persona y no el suscrito que actualmente tengo a nuestra hija, es la
que debe ejercer la guarda y custodia de la menor, pues lo cierto es
que para considerar procedente una medida que tienda a afectar
menores, el juez debe ponderar cuidadosamente los escenarios
posibles y verificar a través de cualquier elemento de convicción
cómo es que realmente sucedieron los hechos y quién es quien
actualmente tiene la custodia, pues sin duda, afectar una situación
de hecho como la que existe, tiende a afectar gravemente a los
menores, quienes se les deja en estado de indefensión junto con el
suscrito al desconocer las razones y fundamentos por los que los
menores deben cambiar de residencia con todo lo que ello implica.

Lo anterior, claro, sin menoscabar que las convivencias

son un derecho de los menores, no de los padres.
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 Por lo cual, a efecto de garantizar el interés superior de la
menor en términos del artículo 4° de la Constitución General de la
República, la autoridad debió estimar que un cambio de residencia
de los menores sí podría traerles una grave afectación, pues
agravaría el problema existente entre padres y que sin duda, afecta
la psique de los mismos, pues no les da seguridad de en qué lugar
deben permanecer o si tienen un hogar o no, inclusive, tomando en
consideración que la parte actora fue quien abandonó el domicilio
donde vivíamos, dejando a mi menor hija a mi cuidado.

Insistiéndose en que no existen pruebas para autorizar un

cambio de residencia como la narrada, sin incluso, existir
intervención debida de nuestros hijos.

Resulta aplicable la tesis 1a./J. 13/2015 (10a.), de la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
Libro 18, mayo de 2015, Tomo I, página 382, que dice:

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. EL

DERECHO DE LOS MENORES A PARTICIPAR
EN LOS PROCEDIMIENTOS
JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU
ESFERA JURÍDICA NO PUEDE ESTAR
PREDETERMINADO POR UNA REGLA FIJA
EN RAZÓN DE SU EDAD. De conformidad con el
artículo 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, los menores de edad tienen derecho de
expresar libremente su opinión en todos los
asuntos que los afectan. Ahora bien, su
participación en un procedimiento jurisdiccional
no puede estar predeterminada por una regla fija
en razón de su edad, ni aun cuando esté prevista
en ley. Atendiendo al principio de autonomía
progresiva, la edad biológica no guarda necesaria
correlación con la madurez y la posibilidad de
formarse un juicio o criterio propio. De ahí que no
puede partirse de parámetros cronológicos
específicos para establecer una generalización de
cuándo los menores de edad deben participar en
procedimientos jurisdiccionales, pues es el
juzgador quien deberá tomar en consideración las
condiciones específicas del niño o niña, así como
su interés superior, para acordar su intervención,
siempre con una actitud orientada a favorecer la
eficacia de su derecho de participación.

Debe considerarse el criterio con clave 1a./J. 12/2015

(10a.), de la Primera Sala de la Corte, de la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 18, mayo de 2015,
Tomo I, página 383, que dice:

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 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. EL
EJERCICIO DEL DERECHO DE LOS
MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS
PROCEDIMIENTOS QUE AFECTEN SU
ESFERA JURÍDICA INVOLUCRA UNA
VALORACIÓN DE PARTE DEL JUEZ. El artículo
12 de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece el derecho de los menores de edad a
participar efectivamente en los procedimientos
jurisdiccionales que los afectan y a dar su opinión
de tal modo que pueda tener influencia en el
contexto de la toma de decisión judicial que
resuelva sobre su vida y sus derechos. Sin
embargo, su participación no constituye una regla
irrestricta, pues asumir tal rigidez implicaría dejar
de lado las condiciones específicas que rodean a
los niños en casos particulares, lo que podría ir
en detrimento de su interés superior. En este
sentido, tanto al evaluar de oficio la participación
de los menores de edad como al analizar la
conveniencia de la admisión de su declaración o
testimonio ofertada por las partes, el juez debe
evitar la práctica desmedida o desconsiderada del
derecho, lo que podría acontecer si sus derechos
no forman parte de la litis del asunto, si el menor
ha manifestado su deseo de no intervenir o
hacerlo a través de sus representantes, si se
pretende entrevistarlo más veces de las
necesarias, o si de cualquier manera pudiera
ponerse en riesgo su integridad física o psíquica.
Ahora bien, esta sujeción a valoración judicial de
la participación de los menores de edad en los
procedimientos jurisdiccionales no debe ser
jamás leída como una barrera de entrada, sino
como el mecanismo que da cauce a su derecho.
La premisa para el juzgador debe ser procurar el
mayor acceso del niño, en la medida de lo
posible, al examen de su propio caso. Por ende,
la excepción debe estar debidamente fundada y
motivada, previendo que dicha decisión puede
ser impugnada y remitida a un nuevo examen
jurídico por los tribunales de alzada y los jueces
de amparo.

Además, sobre lo antes apuntado, deberá considerarse lo

resuelto por la citada Primera Sala en la contradicción de tesis
256/2014, que en lo que interesa es:

“[…] V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

42. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
considera que debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio que
se sustenta en el presente fallo, de conformidad con los siguientes
razonamientos:

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 43. Por una cuestión metodológica, se dividirá el estudio en tres
partes. En la primera, se definirá el contenido y alcances del derecho de los
niños a participar en procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su
esfera jurídica, a la luz de la Constitución Federal y tratados internacionales
suscritos por el Estado Mexicano. Luego, se determinará si su participación
constituye una regla irrestricta o queda sujeta a un ejercicio de valoración de
parte del Juez que dirige el procedimiento jurisdiccional. Finalmente, se
precisará si la valoración sobre la conveniencia de escuchar a la niña o niño en
cuestión es dependiente de su edad biológica.
44. Contenido y alcances del derecho de los niños a participar en los
procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica. Esta
Primera Sala ha tenido oportunidad de analizar tangencialmente este derecho
humano en las contradicciones de tesis 130/2005(16) y 60/2008,(17) y, de
manera central, en el amparo directo 30/2008(18) y el amparo directo en
revisión 2479/2012.(19) Así, se ha reconocido que si bien el derecho que
tienen los niños a participar en los asuntos que puedan afectar su esfera
jurídica resulta más amplio que el contexto puramente jurisdiccional, es en este
último aspecto que ha sido explorado por esta Primera Sala y que,
nuevamente, constituye la materia de la presente contradicción.
45. La base normativa del derecho aludido se desprende de los
siguientes artículos:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
"Artículo 4o. ...
"En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y
cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de
manera plena sus derechos.
"...
"Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de
preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
"El Estado otorgará facilidades a los particulares para que
coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. ..."
Convención sobre los Derechos del Niño(20)
"Artículo 12
"1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
"2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional."
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes(21)
"Artículo 41. El derecho a expresar opinión implica que (a los niños)
se les tome su parecer respecto de:
"A. Los asuntos que los afecten y el contenido de las resoluciones
que les conciernen.
"B. Que se escuchen y tomen en cuenta sus opiniones y propuestas
respecto a los asuntos de su familia o comunidad."
46. De lo anterior se colige que el derecho de los niños a participar
en los procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica se
encuentra expresamente regulado en el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño e, implícitamente, recogido en el artículo 4o. constitucional.
Además, esta Primera Sala observa que el artículo 41, apartado A, de la Ley
para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes reitera el
derecho ya reconocido en el tratado internacional.
47. ¿Qué implica para el juzgador este derecho humano de
participación? Que debe tomar las medidas oportunas en el marco del
procedimiento para facilitar la adecuada intervención del menor de edad, es
decir, que tenga la posibilidad efectiva de poder presentar sus opiniones; de tal
modo que puedan tener influencia en el contexto de la toma de decisión judicial
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que resuelva sobre su vida y sus derechos. En relación con los procedimientos
relativos a la guarda, cuidado y convivencias, supone el derecho del niño o
niña a ser oído a los efectos de la determinación de la medida de protección
más idónea, su revisión, modificación o cese, así como cualquier otra
determinación sobre la misma.(22) En opinión del Comité de los Derechos del
Niño, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece
como principio general que los Estados partes deben esforzarse por lograr que
la interpretación y la observancia de todos los demás derechos incluidos en la
convención estén guiados por lo que ese artículo dispone.(23) Es más, el
comité, de manera expresa, ha destacado la relación que existe entre la
determinación de cuál sea en cada caso el interés superior del niño con el
derecho del niño a ser escuchado.
48. Esto es, que si bien el interés del menor de edad no siempre
coincide con sus opiniones, sentimientos o deseos, la intervención del niño o
niña en la concreción de su interés debe ser tomado en consideración hasta
donde sea atendible. Su participación, en este sentido, no es un recurso
dialéctico, un gesto compasivo o un mero "adorno" legal, sino que su
protagonismo activo durante el procedimiento está directamente relacionado
con la precisión, por parte del Juez, de qué es lo mejor para él o ella.
49. El reconocimiento de este derecho en el ordenamiento jurídico
mexicano ha ido aparejado con la identificación de su valor instrumental. En
efecto, en el amparo directo en revisión 2479/2012, esta Primera Sala
reconoció el vínculo de este derecho con el acceso efectivo a la justicia y
aludió a su naturaleza como derecho "procedimental", que se erige como
garantía de otros derechos fundamentales, configuración compartida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC-
17/02.(24) De conformidad con esta caracterización, el derecho de
participación de los menores de edad constituye una formalidad esencial del
procedimiento a su favor. Apoya lo anterior la tesis aislada 1a. LXXVIII/2013
(10a.), de rubro: "DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR
EN PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA
JURÍDICA. REGULACIÓN, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA."(25)
50. En este sentido, el derecho que se analiza reviste una doble
finalidad, puesto que logra el efectivo ejercicio de los derechos de las niñas y
niños, al reconocerlos plenamente como sujetos de derecho, a la vez que
permite que el juzgador se allegue de todos los elementos que necesita para
forjar su convicción, respecto a determinado asunto, lo que, a su vez, resulta
fundamental para una debida tutela del interés superior de la infancia.(26)
51. Ahora bien, esta Primera Sala ha señalado en múltiples
precedentes la obligación de los juzgadores de recabar de oficio las pruebas
que resulten necesarias para preservar el referido interés superior, dentro de
las cuales se encuentra, en primer lugar, la propia declaración del niño o de la
niña.(27) No debe quedar duda alguna, entonces, del mandato de protección
de la infancia, cuestión que no está sujeta a la voluntad de persona alguna, ni
siquiera aquélla de las personas involucradas en un procedimiento. Bajo esa
perspectiva, el Juez no puede dejar a la intención o ánimo de las partes, ni
mucho menos a la capacidad de los abogados postulantes, la correcta
iniciación o sustanciación de un procedimiento jurisdiccional requerido para
garantizar los derechos de las personas menores de dieciocho años. En este
sentido, es obligación del juzgador tomar todas las medidas oportunas en el
marco del procedimiento para facilitar la adecuada intervención del menor de
edad.
52. La pregunta es: ¿La participación del menor constituye una regla
irrestricta en todo juicio que le afecte?
53. Participación del menor de edad como regla irrestricta o sujeta a
un ejercicio de valoración. El Comité de los Derechos del Niño ha sido enfático
al señalar que los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado
todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos
términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para
los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión
autónoma en la mayor medida de lo posible. Eso significa que no puede
partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias
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opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño
tiene capacidades para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene
derecho de expresarlas; de forma que no corresponde al niño probar primero
que tiene esa capacidad.(28)
54. En este sentido, el punto de partida de todo operador jurídico -y,
en particular, del juzgador-, debe ser posibilitar el ejercicio del derecho de los
niños a ser escuchados, ya sea que de oficio se decrete su participación o que
las partes ofrezcan su testimonio o declaración. Sin embargo, su participación
no constituye una regla irrestricta en todo procedimiento jurisdiccional, pues
asumir tal rigidez implicaría dejar de lado las condiciones específicas que
rodean a los niños en casos particulares, lo que podría ir en detrimento de su
propio interés superior.
55. En efecto, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado lo
siguiente:
"El escuchar a los niños no debe considerarse como un fin en sí
mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus
interacciones con los niños y las medidas que adopten en favor de los niños
estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los
niños."
56. De esta forma, si bien el artículo 12 pone de relieve la función
del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de
sus derechos, el comité ha reconocido también que la escucha del niño no
debe considerarse como un fin en sí mismo, sino como un medio para el
Estado para que las medidas que se adopten a su favor estén cada vez más
orientadas a la puesta en práctica de sus derechos.
57. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que:
"Este tribunal considera oportuno formular algunas precisiones con
respecto a esta cuestión. Como anteriormente se dijo, el grupo definido como
niños involucra a todas las personas menores de dieciocho años.
Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual,
en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan
comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3
años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse
razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos,
con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último
de la normativa del derecho internacional de los derechos humanos en este
dominio.
"En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito
administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las
condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la
participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus
derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la
medida de lo posible, al examen de su propio caso."(29)
58. De lo expuesto se desprende que el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño no establece una generalización de
cuándo deben ser escuchados los niños, pues es el juzgador quien deberá
tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su
interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la
determinación de sus derechos.
59. Siguiendo la línea jurisprudencial establecida en el amparo
directo 30/2008 y el amparo directo en revisión 2479/2012, esta Primera Sala
observa que el derecho del menor de edad a ser escuchado no debe contrariar
los fines que se pretenden proteger, es decir, el niño en cuestión podrá ser
oído por el tribunal siempre y cuando no resulte perjudicado por ello. Tan es
así, que el Comité de los Derechos del Niño y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos han señalado que el niño tiene derecho también a no
ejercer ese derecho: "Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no
una obligación".(30) Además, los niños deben ser informados de su derecho a
ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo
desean. Ello, porque el menor podría sentirse irrumpido en su intimidad, por lo
que resulta imprescindible contar con su voluntad para participar dentro del
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procedimiento judicial respectivo, pues no debe perderse de vista que debe
protegerse su integridad intelectual y emocional.
60. Resulta fundamental, entonces, que el ejercicio de este derecho
de participación se realice en sintonía con la plena protección del niño,
atendiendo a las circunstancias del caso y a su interés superior, lo que,
necesariamente, involucra un ejercicio de valoración de parte del Juez. El
Comité de los Derechos del Niño ha alertado sobre ello, al manifestar la
importancia de que "Los Estados partes (sean) conscientes de las posibles
consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de este derecho,
especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o en que el
menor de edad haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales,
violencia u otras formas de maltrato."(31)
61. Por ejemplo, debe evitarse que el niño sea entrevistado con más
frecuencia de la necesaria, en particular, cuando se investiguen
acontecimientos dañinos o que puedan causarle efectos traumáticos. En
relación con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado que si dentro del expediente existen pruebas en las que conste la
voluntad del niño, no necesariamente debe realizarse una nueva audiencia en
el marco de una decisión sobre un eventual recurso interpuesto contra una
decisión previa:
"Sin embargo, el hecho de que una autoridad judicial no tenga que
recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de un proceso
judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en cuenta y valorar,
en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y el niño en las
instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del niño. De ser
pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar, específicamente,
por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña."(32)
62. Consciente de la posibilidad de revictimización,(33) esta Primera
Sala estima particularmente acertada esta consideración, que nuevamente
ubica el interés superior del menor como pauta interpretativa de todas las
medidas relacionadas con la infancia. De esta forma, cuando se haya ofrecido
como prueba el testimonio o declaración de las niñas o niños, el juzgado debe
estudiar la conveniencia de la admisión de la prueba, así como vigilar su
debida preparación y desahogo atendiendo, para ello, a los lineamientos
desarrollados por este Alto Tribunal. Dichos argumentos han sido recuperados
en la tesis aislada LXXIX/2013:
"DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS
PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA
JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO. Las niñas y los niños,
como titulares de derechos humanos, ejercen sus derechos progresivamente, a
medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía, lo que se denomina
‘adquisición progresiva de la autonomía de los niños’, lo cual conlleva que
actúen durante su primera infancia por conducto de otras personas
-idealmente, de sus familiares-. Así, el derecho de las niñas y los niños a
participar en procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera
jurídica se ejerce, también, progresivamente, sin que su ejercicio dependa de
una edad que pueda predeterminarse en una regla fija, incluso de índole legal,
ni aplicarse en forma generalizada a todos los menores de edad, sino que el
grado de autonomía debe analizarse en cada caso. Ahora bien, la participación
de los niños en procedimientos jurisdiccionales reviste una doble finalidad,
pues, al reconocerlos como sujetos de derecho, logra el efectivo ejercicio de
sus derechos y, a la vez, se permite que el juzgador se allegue de todos los
elementos que necesite para forjar su convicción respecto de un determinado
asunto, lo que resulta fundamental para una debida tutela del interés superior
de la infancia. En este sentido, los lineamientos que deben observarse para la
participación de niñas y niños dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional
que pueda afectar su esfera jurídica son: (1) para la admisión de la prueba
debe considerarse que: (a) la edad biológica de los niños no es el criterio
determinante para llegar a una decisión respecto a su participación dentro de
un procedimiento jurisdiccional, sino su madurez, es decir, su capacidad de
comprender el asunto, sus consecuencias y de formarse un juicio o criterio
propio; (b) debe evitarse la práctica desconsiderada del ejercicio de este
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derecho; y, (c) debe evitarse entrevistar a los niños en más ocasiones de las
necesarias; (2) para preparar la entrevista en la que participarán, se requiere
que sean informados en un lenguaje accesible y amigable sobre el
procedimiento y su derecho a participar, y que se garantice que su
participación es voluntaria; (3) para el desahogo de la prueba, la declaración o
testimonio del niño debe llevarse a cabo en una diligencia seguida en forma de
entrevista o conversación, la cual debe cumplir con los siguientes requisitos:
(a) es conveniente que previamente a la entrevista el juzgador se reúna con un
especialista en temas de niñez, ya sea psiquiatra o psicólogo, para aclarar los
términos de lo que se pretende conversar con el niño, para que a éste le
resulte más sencillo de comprender y continuar la conversación; (b) la
entrevista debe desarrollarse, en la medida de lo posible, en un lugar que no
represente un ambiente hostil para los intereses del niño, esto es, donde pueda
sentirse respetado y seguro para expresar libremente sus opiniones; (c)
además de estar presentes el juzgador o funcionario que tome la decisión,
durante la diligencia deben comparecer el especialista en temas de niñez que
se haya reunido con el juzgador y, siempre que el niño lo solicite o se estime
conveniente para proteger su superior interés, una persona de su confianza,
siempre que ello no genere un conflicto de intereses; (d) en la medida de lo
posible, debe registrarse la declaración o testimonio de las niñas y niños
íntegramente, ya sea mediante la transcripción de toda la diligencia o con los
medios tecnológicos al alcance del juzgado o tribunal que permitan el registro
del audio; (4) los niños deben intervenir directamente en las entrevistas, sin
que ello implique que no puedan tener representación durante el juicio, la cual
recaerá en quienes legalmente estén llamados a ejercerla, salvo que se genere
un conflicto de intereses, en cuyo caso debe analizarse la necesidad de
nombrar un tutor interino; y (5) debe consultarse a los niños sobre la
confidencialidad de sus declaraciones, aunque la decisión final sea del
juzgador, para evitarles algún conflicto que pueda afectar su salud mental o, en
general, su bienestar. Finalmente, es importante enfatizar que en cada una de
estas medidas siempre debe tenerse en cuenta el interés superior de la
infancia por lo que no debe adoptarse alguna determinación que implique
perjuicio para los niños, más allá de los efectos normales inherentes a su
participación dentro del procedimiento jurisdiccional."(34)
63. En este sentido, tanto al evaluar de oficio la participación de los
menores de edad, como al analizar la conveniencia de la admisión de su
declaración o testimonio ofertada por las partes, el Juez debe evitar la práctica
desmedida o desconsiderada del derecho, lo que podría acontecer si sus
derechos no forman parte de la litis del asunto, si el menor ha manifestado su
deseo de no intervenir o hacerlo a través de sus representantes, si se pretende
entrevistarlo más veces de las necesarias, o si, de cualquier manera, pudiera
ponerse en riesgo su integridad física o psíquica.
64. Ahora bien, la sujeción a valoración judicial sobre la
conveniencia de admitir la prueba, mediante la que se escuche a los menores
de edad en los procedimientos jurisdiccionales que les afecten, no debe ser
jamás leída como barrera de entrada a su derecho de participación, sino como
el mecanismo que da cauce al mismo. La premisa para el juzgador, se insiste,
debe ser procurar el mayor acceso del niño al examen de su propio caso.(35)
Por ende, la excepción debe estar debidamente fundada y motivada, previendo
que dicha decisión puede ser impugnada y remitida a un nuevo examen
jurídico por los tribunales de alzada y los Jueces de Amparo. Lo anterior
posibilitará la comprobación de que se ha seguido el interés superior de la
infancia durante el procedimiento y, en su caso, detectar las deficiencias.
65. No debe olvidarse nunca que él es el protagonista principal y
afectado más directo en la situación conflictiva en que se debate sobre su
interés, por lo que aun en el caso en que por diversos motivos sus deseos no
sean atendidos, su participación implica el necesario reconocimiento de su
personalidad y el hecho de que puede aportar datos de especial relevancia
subjetiva y objetiva para la concreción de lo que se estima que más le
conviene.
66. Edad biológica del menor de edad como factor determinante en
la valoración judicial. Desde el amparo directo 30/2008, esta Primera Sala
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sostuvo que la posibilidad de las niñas y niños para participar en
procedimientos jurisdiccionales no puede ser predeterminada por una regla fija
en razón de su edad, ni aun cuando esté prevista en ley. Ello atendiendo al
principio de autonomía progresiva, basado en el reconocimiento de la
capacidad evolutiva de cada niña, niño y adolescente, en el entendido de que
su maduración, nivel de abstracción, expresión, independencia y pensamiento
se vuelve paulatinamente superior y más complejo, que no guarda necesaria
correlación con un parámetro cronológico uniforme.
67. Asimismo, en el amparo directo en revisión 2548/2014, esta
Primera Sala señaló que el derecho del menor a expresar su opinión en los
asuntos que puedan afectarle debe respetarse, incluso, en temas en los que
aún pareciera no estar preparado para manifestarse, asumiendo que a medida
que el niño o niña madura, sus opiniones deberán tener cada vez más peso en
la evaluación de su interés superior.(36)
68. De ahí que la edad biológica de los niños no pueda ser criterio
determinante para llegar a una decisión, respecto a su participación dentro de
un procedimiento jurisdiccional. En principio, el niño debe ser escuchado si el
asunto que se examina lo afecta y esta condición básica debe ser respetada y
comprendida ampliamente.(37) Ya la consideración y estatura que se dé a su
opinión es una segunda cuestión que debe evaluarse caso por caso. Con
independencia de su edad, lo importante es atender a la madurez de las niñas
y niños, es decir, a su capacidad de comprender el asunto y sus
consecuencias, así como de formarse un juicio o criterio propio. Así, la
información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y
el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para
formarse una opinión y transmitirla. Por ese motivo, las opiniones del niño
tienen que analizarse casuísticamente, haciendo una decodificación de sus
deseos de acuerdo a su madurez.
69. Ello guarda consonancia con lo manifestado por el Comité de
Derechos del Niño en la multicitada Observación General No. 12, en donde
hizo hincapié en que el artículo 12 de la Convención sobre los Derecho del
Niño no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su
opinión y desaconseja, expresamente, a los Estados partes que introduzcan
por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser
escuchado en todos los asuntos que lo afectan. Al respecto, el comité
desarrolló lo siguiente:
"En primer lugar, en sus recomendaciones a raíz del día de debate
general sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia
celebrado en 2004, el comité subrayó que el concepto del niño como portador
de derechos está ‘firmemente asentado en la vida diaria del niño’ desde las
primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de
formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no
puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del
artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de
comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la
pintura, mediante la cual los niños muy pequeños demuestran capacidad de
comprender, elegir y tener preferencias.
"En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un
conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino
una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un
juicio propio sobre el asunto.
"En tercer lugar, los Estados partes también tienen la obligación de
garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten
dificultades para hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con
discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de
comunicación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones.
También debe hacerse un esfuerzo por reconocer el derecho a la expresión de
opiniones para los niños pertenecientes a minorías, niños indígenas y
migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario.
"Por último, los Estados partes deben ser conscientes de las
posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de este
derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o en
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que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u
otras formas de maltrato. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas
necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado
asegurando la plena protección del niño."(38)
70. En este sentido, esta Primera Sala reitera que no puede partirse
de parámetros cronológicos específicos para establecer una generalización de
cuándo los menores de edad deben participar en procedimientos
jurisdiccionales, pues es el juzgador quien deberá tomar en consideración las
condiciones específicas del niño o niña, así como su interés superior, para
acordar su intervención, siempre con una actitud orientada a favorecer la
eficacia de su derecho de participación.
71. Asimismo, resulta importante destacar que la evaluación de la
madurez del niño puede hacerse con anterioridad al desahogo de la prueba
-mediante un dictamen pericial- o durante la diligencia misma de desahogo,
según se estime conveniente.(39) Además, no sobra insistir en que la
obligación de escuchar al menor de edad no equivale a aceptar sus deseos,
sino que su opinión deberá ser analizada de conformidad con su grado de
madurez y a la luz de los lineamientos establecidos para tal efecto en el
amparo directo 30/2008 y en el amparo directo en revisión 2548/2014, así
como dentro del cúmulo probatorio que obre en el expediente.(40)
72. Una vez valorada la conveniencia sobre la admisión de la
prueba, mediante la que rinda testimonio o declare un menor de edad, o que su
participación se determine de oficio por el juzgador, surge también la obligación
para el Juez de asegurarse de que el niño esté informado sobre su derecho a
expresar su opinión en el procedimiento y sobre los efectos que ésta tendrá en
el resultado. Además, el niño debe recibir información sobre la opción de
comunicar su opinión directamente o por medio de un representante. La debida
preparación del menor de edad en este sentido será responsabilidad del
juzgador, quien deberá explicar cómo, cuándo y dónde se le escuchará y
quiénes serán los participantes.
73. Finalmente, esta Primera Sala no ignora que la participación en
un procedimiento judicial, necesariamente, significa un impacto para un niño o
niña. Sin embargo, esta razón en sí misma no puede constituir una justificación
válida para negarle al menor de edad el derecho de participación que en esta
ejecutoria se analiza. Máxime que, como se precisó en el amparo directo en
revisión 2479/2012, dicho impacto se encuentra matizado de dos formas:
a) Debe realizarse un ejercicio de valoración judicial para definir si
su intervención no constituye una práctica desmedida del derecho.
b) Existen lineamientos emitidos por este Alto Tribunal, respecto de
la preparación y el desahogo de la prueba, cuyo objetivo es, precisamente,
mitigar los efectos negativos, así como garantizar su participación diferenciada
y especializada.[…]”

En ese sentido, si no existían motivos para decretar la

guarda en favor de la parte actora, quien no tiene a la menor,
entonces, es evidente que el juez se extralimita al acceder a la
petición de dicha persona, pues sin expresar razón y fundamento
autoriza una petición que se le realiza, pero transgrediéndose con
ello, el interés superior de la menor.

Motivos por los cuales, deberá modificarse la decisión de

la inferior, para efecto de que la menor permanezca con el suscrito,
tal y como se encuentra en la actualidad.

SEGUNDO AGRAVIO.- La resolución que se combate es

ilegal en razón de que violó los principios de igualdad y de

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protección al menor al sostener que la guarda y custodia le
corresponde a la madre, salvo que se demuestre que se causaría
un perjuicio a los menores; e interpreta indebidamente el interés
superior del niño al privilegiar en su resolución a la madre. Al
respecto esta parte demandada considera que existió un trato
discriminatorio en contra del suscrito, al sustentarse
injustificadamente la determinación de la guarda y custodia en
privilegiar a la madre, tal y como lo establece el juzgador en el
apartado de FUNDAMENTO LEGAL. El interés superior del niño
constituye el límite y punto de referencia último de la institución de
la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia.
Ya que el juzgador al momento de determinar la guarda y custodia
el juez ha de valorar las especiales circunstancias que concurran en
cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio, y no
sólo el menos perjudicial, para el desarrollo integral de la
personalidad del menor, lo cual en el presente juicio no ocurrio, ya
que de dicha resolución se aprecia la existencia de discriminación
por razón de género, pues se advierte que se le dio prioridad en su
custodia por el sólo hecho de ser mujer y presumir que contaba con
mayor aptitud para ello. Lo que, transgreden los artículos 1° y 4° de
la Constitución Federal, pues vulneran el principio de igualdad y no
discriminación al tomar una decisión basándose en cuestiones de
género y edad.
Además, se señala que la conclusión a la que arribó el
órgano jurisdiccional no se efectuó a la luz del interés superior de la
menor, pues no se valoraron las condiciones que representaran un
mayor beneficio para ella basado en las aptitudes reales de ambos
padres, sino que únicamente se obedeció a cuestiones biológicas,
lo cual, representaba un desequilibrio procesal para el suscrito.

• Que a partir de lo dispuesto en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, así como en la Convención sobre los Derechos
del Niño, si bien son constitucionales las normas que privilegian que
los menores permanezcan hasta cierta edad con su madre, lo cierto
es que el juzgador está en posibilidad de determinar que, en aras
del interés superior del menor, éstos queden bajo la guarda y
custodia del padre.

• Que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha separado de

las justificaciones que presumen que la mujer goza de mayor
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aptitud para el cuidado familiar, toda vez que la realidad social y las
costumbres imperantes en el núcleo social nacional, así como los
roles establecidos en la familia, han evolucionado, logrando una
mayor participación de los hombres en el cuidado de los hijos.

• Que por tanto, para determinar a cuál de los progenitores

corresponde la guarda y custodia de un menor, se deben examinar
las circunstancias especiales del caso tomando el interés superior
del niño como principio rector, a fin de lograr un estudio objetivo de
las aptitudes reales de los padres, que resulte acorde al principio de
igualdad, es decir, que se realice libre de visiones estereotipadas de
género y se incluya la complejidad de la dinámica familiar.

A la luz de lo anterior, dicho juzgador no se apegó a los

criterios constitucionales, ya que al fundamentar su fallo en una
disposición normativa que da preferencia a la madre, se guío por la
presunción de idoneidad absoluta, sin llevar a cabo el estudio de las
particularidades del caso, pues a pesar de la advertencia de que
ambos padres, en su momento, desplegaron conductas de violencia
familiar, la custodia de las menores se resolvió en atención a que
las menores se trataban de mujeres entrando a la pubertad, y por
ello la madre resultaría más apta para guiar a las futuras
adolescentes en los cambios biológicos propios de dicha etapa.

Esto es, se hizo notar que la decisión judicial adoptada por

el Juzgador de primera instancia partió del estereotipo de género,
al estimar que la mujer, por el simple hecho de serlo, cumplirá de
mejor manera las responsabilidades de atender y cuidar a los hijos,
sin tomar como piedra angular el interés superior de las menores,
conforme al cual, el juzgador debería inclinarse por buscar las
situaciones que resultaran más benéficas para su desarrollo y
bienestar.

En consecuencia, se debe revocar la sentencia recurrida

a efecto de que el juzgado del conocimiento, dicte una nueva
resolución en la que analice la totalidad del material probatorio a la
luz del interés superior del menor y de la interpretación realizada
por la Primera Sala del Alto Tribunal respecto del numeral 282,
apartado B, fracción II, tercer párrafo, del Código Civil para el
Distrito Federal abrogado, a fin de determinar la guarda y custodia
de las niñas de acuerdo a las situaciones que les sean más
favorables.

Con base en dichas premisas, y en las tesis de rubro

“GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. EL
ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL
DEL ESTADO DE MÉXICO, INTERPRETADO A LA LUZ DEL

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INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES CONSTITUCIONAL”, y
“GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. LA
DECISIÓN JUDICIAL RELATIVA A SU OTORGAMIENTO DEBERÁ
ATENDER A AQUEL ESCENARIO QUE RESULTE MÁS
BENÉFICO PARA EL MENOR (INTERPRETACIÓN DEL
ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL
DEL ESTADO DE MÉXICO)”; se considera que fue correcta la
interpretación que realizó el Tribunal Colegiado del artículo 4.228
del Código Civil del Estado de México, en la cual se determinó que
la guarda y custodia no debía otorgarse en automático a la madre,
sin antes valorar qué situación resultaba más benéfica para la niña
VIVEAN ADDANNE TOVAR GALVAN.

Además de que del material probatorio nunca se evidencio

con base en pruebas técnicas o científicas que dichas
circunstancias tienen un impacto negativo en el bienestar y
desarrollo de la menor. La situación de riesgo que se alegue debe
ser y probada, y no especulativa o imaginaria. Por tanto, no pueden
ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre las características de los
padres que se cataloguen como categorías protegidas por la
Constitución. Sólo en caso de que se pruebe la existencia de un
riesgo para el desarrollo de los niños, podrá afirmarse que la
ponderación de las categorías protegidas por la Constitución tiende
a proteger el interés superior del niño. De otro modo su alegada
protección resultaría especulativa y sin sustento alguno. Si por el
contrario se demuestra tal situación de riesgo, entonces deberá
privilegiarse al interés superior del niño frente a la diferencia de trato
(pérdida de la guarda y custodia con motivo de dichas
circunstancias), la cual, en tanto se encontraría justificada, no sería
discriminatoria.
Con base en lo anterior se concluye que si bien la
sentencia del Juzgador de primera instancia pretendía la protección
del interés superior de la menor, no se comprobó en el caso
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concreto con base en evidencia técnica o científica el grado de
afectación del suscrito y la manera en que dicha circunstancia me
hiciera menos idóneo que la madre para cuidar a mi menor hija, por
lo que dicha decisión constituye un trato discriminatorio en contra
del suscrito SERGIO RAFAEL PICHARDO TOVAR, ya que el
órgano resolutor evaluó un solo dictamen pericial emitido por la
supuesta Licenciada Rita Jaquez Torres, ya que no anexa cedula
profesional a dicho dictamen, con base en el cual se determinó que,
si bien el suscrito puede convivir con la menor, supuestamente no
me encuentro en las mejores condiciones para hacerme cargo de
mi hija, lo cual he venido haciendo durante todo este tiempo, pues
la guarda y custodia la tiene el suscrito. Cabe mencionar que en el
mismo dictamen se observa que la madre, no cuenta con las
condiciones óptimas para hacerse cargo de la menor, además de
que sería cambiar a la menor de su entorno actual y con ello
causarle un perjuicio en su desarrollo tanto psicológico, emocional y
social, por lo que dicha resolución sin duda alguna afecta el
proteger el interés superior del niño, y ya que está probado el riesgo
que dicha situación originaría en los derechos y bienes de los
menores.

Finalmente, el suscrito considero que la resolución

combatida interpreta indebidamente los derechos humanos, al
privarme de la guarda y custodia de mi hija aduciendo el interés
superior del menor, esto debido a que se debió de haber tomado en
cuenta la opinión de la menor para tomar una decisión sobre su
guarda y custodia, lo cual en el presente asunto tampoco sucedió y
además en el caso de que por la edad la menor no pudiera declarar,
se tendría que asistir de especialistas, por lo que considero que se
vulnero su derecho de audiencia de la menor, pues la única vez que
se entrevisto a la menor fue dentro del único dictamen de referencia
y en el mismo ella refiere que viven con su papa y su abuela,
además de que refiere la perito que la niña presenta una adecuada
higiene en su presentación personal y con un nivel de lenguaje
acorde a su edad cronologica. Lo anterior en virtud de que los niños
tienen derecho a que sean escuchadas sus opiniones en los juicios
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donde se vean involucrados sus derechos, de ahí la importancia de
su opinión, la cual deberá ser ponderada con el cúmulo de factores
que el juez debe evaluar para determinar lo que es mejor para la
menor. En el caso, el juzgador no tomo en cuenta lo anterior, ni
tampoco le pareció importante escuchar a la menor, sino que
únicamente basó su decisión en el único dictamen que se realizó y
en los testimonios de los padres de la parte actora y así en base a
ello, resolvió que lo mejor para la menor es quedarse bajo el
cuidado de su madre, contrario al interés superior del menor ya que
aún si son menores de siete años como lo establece la legislación
sustantiva, no le corresponde en automático a la madre, asimismo,
los niños tienen derecho a ser escuchados en las contiendas en que
se ven involucrados sus derechos.  por lo que se concluye que La
sentencia incurre en una inadecuada valoración y estudio de las
pruebas y constancias que obran en autos. Esto es así porque el
juez de la causa omitió valorar que en autos quedó demostrado que
el suscrito era la persona más idónea para el cuidado de mi menor
hija, tal y como lo venía desempeñando. Por lo que dicho juzgador
valora indebidamente las pruebas que obran en autos al otorgar la
guarda y custodia a la madre considerando únicamente que es una
persona seria, dedicada a sus estudios y excenta de conflictos con
los vecinos lo que supuestamente manifiesta la psicóloga que en
base a eso posee herramientas personales que le permitirán asumir
de manera responsable la guarda y custodia, siendo que en autos
consta que tiene problemas económicos, es estudiante, no labora,
que en consecuencia tiene que dedicar el tiempo para sus estudio,
practicas, etc y por ello no le garantiza a la menor su apto desarrollo
y de que la misma fue quien abandono a la menor, tal y como se
advierte de su confesional, ya que ella menciona que fue quien
entrego a la niña al suscrito, por que ella se encontraba con su
actual pareja, es por ello que este tribunal se debe pronunciar para
el efecto de que se dejare insubsistente la sentencia reclamada y se
emita otra, en la que omitiera considerar el peritaje en materia de
psicología y hecho lo anterior, se resolviera la litis con plenitud de
jurisdicción. Asimismo, para que se fundara y motivara cuál de los

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padres era el más idóneo para tener a la menor bajo su guarda y
custodia.

“MENORES. PARA EL CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA, SUS

DECLARACIONES DEBEN REUNIR DETERMINADOS
REQUISITOS PARA SU VALORACIÓN Y HA DE ATENDERSE AL
PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA QUIENES IMPARTEN
JUSTICIA EN CASOS QUE AFECTEN A NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES. Cuando a un menor se le toma su parecer en la
casa del que pretende el cambio de situación jurídica, esa
circunstancia hace que dicho testimonio sea producto de un acto
irregular, por lo que debe analizarse con cuidado; de ahí que en los
casos de la declaración de menores, deben reunirse determinados
requisitos para la valoración de su dicho, como son: a. Ausencia de
credibilidad subjetiva. El primer requisito se centra en la valoración
de las condiciones subjetivas del menor que podrán concertarse en
dos: 1.- Inexistencia de móviles espurios. Debe vigilarse el entorno
del menor para detectar si su testimonio no está motivado por el
odio o el resentimiento hacia una situación que esté viviendo, o se
advierta un ánimo de fabulación. 2. Apreciación de las condiciones
personales del menor, ya que es frecuente atribuir a los menores
una capacidad de fabulación superior a la normal, o que no
entiendan el concepto de los hechos sobre los que están
declarando. 3. Verosimilitud de la declaración. Concurrencias de
corroboraciones periféricas objetivas. En efecto, para que la
declaración del menor sea creíble y pueda fundarse en ella el
cambio de guarda y custodia, no sólo es preciso concretar cuál es la
actitud subjetiva que el menor mantiene respecto a los problemas
con los progenitores, sino también ha de determinarse si el
contenido de su declaración es lógica y si, además, se apoya o se
demuestra con datos objetivos. Para ello debe atenderse al
Protocolo de Actuación para Quienes Imparten Justicia en Casos
que afecten a Niñas, Niños y Adolescentes, elaborado por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. SEGUNDO TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.
Amparo en revisión 306/2012. 31 de octubre de 2012. Unanimidad
de votos. Ponente: José Manuel de Alba de Alba. Secretaria:
Griselda Sujey Liévanos Ruiz. Décima Época. Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito”. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 3, Tesis
VII. 2º.C.37 C (10 a.). Página: 2176.

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 TERCER AGRAVIO La SENTENCIA DEFINITIVA DE
FECHA 15 DE AGOSTO DE 2019, es ilegal en virtud de que viola
los derechos humanos del quejoso en relación a la garantía de
defensa en virtud de que el juzgador no me tuvo por impugando el
dicamten realizado por la perito Rita Jaques Torres y además de la
indebida valoración de las pruebas
a las que indebidamente les dio valor probatorio pleno, ya que en
dicho peritaje , la perito no fundamentó sus conclusiones y tampoco
explicó el procedimiento y sistemas utilizados y además de que el
mismo no fue raitficado ante la presencia judicial por la profesionista
que lo emitió y cuyo contenido fue impugnado por el suscrito, por lo
tanto afecto su eficacia probatoria el hecho de que se trata de
dictámenes formulados por un solo perito, es decir se afecta el
derecho de defensa en razon de que nunca se me dio la
oportunidad de ofrecer un perito de mi intención, para impugnar el
único dictamen que se realizo dentro del juicio.

Además de que dicho peritaje como ya lo mencione

carece de toda fundamentación puesto que en el no se abordan
temas escenciales que le puedan orientar al juzgador sobre quien
es la persona mas apta para ejercer la guarda y custodia de mi
menor hija, temas tales como:

1.- Su estado físico y mental (emocional

2.- Su estado de conciencia en relación con el conflicto que se

atiende desde sus diversas perspectivas (jurídica, moral, sicológica,
etc.).

3.- Las características del vínculo emocional que la une

particularmente con su madre y la familia de ésta.

4.- Las características del vínculo emocional que la une

particularmente con su padre y la familia de éste.

5.- Sus necesidades materiales, físicas y emocionales.

6.- Si atendiendo a las necesidades y aptitudes de la menor en

relación con las necesidades y aptitudes de su madre, resulta
benéfico para la menor la convivencia con su madre y en qué
términos resulta de mayor provecho para la menor

7.- Si atendiendo a las propias necesidades y aptitudes de la menor

en relación con las necesidades y aptitudes de su padre, resulta
benéfico para la primera la convivencia con su padre y en qué
términos resulta de mayor provecho para la menor.

8.- Si atendiendo a las propias necesidades y aptitudes de la menor

en relación con las necesidades y aptitudes de su madre, resulta
benéfico para la primera quedar bajo la custodia de su madre y en
qué términos resulta de mayor provecho para la menor.
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9.- Si atendiendo a las propias necesidades y aptitudes de la menor
en relación con las necesidades y aptitudes de su padre, resulta
benéfico para la primera quedar bajo la custodia con su padre y en
qué términos resulta de mayor provecho para la menor.

CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS. CARACTERÍSTICAS QUE

DEBEN TENER PARA QUE PUEDAN SER TOMADOS EN
CUENTA POR EL JUZGADOR AL MOMENTO DE EMITIR SU
FALLO. Los tribunales cada vez con mayor frecuencia requieren
allegarse de evidencia científica para la resolución de los asuntos
que son sometidos a su conocimiento, debido a los avances de los
últimos tiempos en el campo de la ciencia y a las repercusiones que
esos hallazgos pueden representar para el derecho. De esta forma,
en muchas ocasiones los juzgadores requieren contar con la
opinión de expertos en esas materias para proferir sus fallos de una
manera informada y evitar incurrir en especulaciones en torno a
ámbitos del conocimiento que van más allá del conocimiento del
derecho que el juzgador debe tener. Al respecto, debe tenerse
presente que el derecho y la ciencia son dos de las fuentes de
autoridad más importantes para los gobiernos modernos, aun
cuando tienen origen, fundamentos y alcances diversos. Los
productos de ambas ramas del conocimiento se presumen
imparciales, ajenos a intereses particulares y válidos sin importar el
contexto inmediato de su generación; de ahí que frecuentemente
orienten las políticas públicas y sirvan de fundamento para evaluar
la racionalidad de las decisiones políticas. Juntos, el derecho y la
ciencia, constituyen un medio para asegurar la legitimidad de las
decisiones gubernamentales, ello a partir de las diversas
modalidades de relación que entre ambos se generan.
Precisamente por ello, en diversas decisiones jurisdiccionales,
como sobre la acción de paternidad, por ejemplo, los avances de la
ciencia son indispensables para auxiliar al juzgador a tomar sus
decisiones. La propia ley lo reconoce así al permitir que de diversas
maneras se utilicen como medios de prueba diversos elementos
aportados por la ciencia y la tecnología. En esos casos, debido a la
naturaleza de las cuestiones que serán materia de la prueba, al
requerirse conocimientos científicos y tecnológicos, se utiliza la
prueba pericial, mediante la cual un especialista presta auxilio al
juzgador en un área en la que éste no es un experto. Ahora bien,
para que un órgano jurisdiccional pueda apoyarse válidamente en
una opinión de algún experto en una rama de la ciencia, es
necesario que esa opinión tenga las siguientes características: a)
Que la evidencia científica sea relevante para el caso concreto en
estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente
conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, y b) que la
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evidencia científica sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a
ella a través del método científico, para lo cual se requiere,
generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate haya
sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido
sujeta a pruebas de refutabilidad; haya sido sujeta a la opinión,
revisión y aceptación de la comunidad científica; se conozca su
margen de error potencial, y existan estándares que controlen su
aplicación. Si la prueba científica cumple con estas características,
el juzgador puede válidamente tomarla en cuenta al momento de
dictar su resolución. Contradicción de tesis 154/2005-PS. Entre las
sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Cuarto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito. 18 de octubre de 2006. Mayoría de tres votos.
Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A.
Casasola Mendoza. Novena Época, Registro: 173072, Instancia:
Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo : XXV, Marzo de 2007,Materia(s):
Común, Tesis: 1a. CLXXXVII/2006 Página: 258 Nota: Esta tesis
no constituye jurisprudencia ya que no resuelve el tema de la
contradicción planteada.

GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES, ELEMENTOS QUE DEBE

CONTENER LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO DE
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). Del análisis
sistemático de los artículos 4o. y 133 constitucionales; 1 a 41 de la
Convención sobre los Derechos del Niño; 3, 4, 7, 41, 48 y 49 de la
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes y 4.398 del Código Civil del Estado de México
vigente, se aprecia que en el sistema jurídico mexicano las
autoridades judiciales que conozcan de controversias donde se
decidan derechos de menores, deberán velar por el interés superior
de éstos. Así, con base en ese principio, este Tribunal Colegiado en
la jurisprudencia número J/17/9a. cuyo rubro es: "MENORES. DEBE
REPONERSE EL PROCEDIMIENTO A FIN DE QUE EL JUEZ
NATURAL RECABE LOS MEDIOS PROBATORIOS NECESARIOS
PARA DETERMINAR LO CONDUCENTE DE MODO INTEGRAL Y
COMPLETO SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE AQUÉLLOS
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).", determinó que en los
juicios donde se discuta la guarda y custodia de menores, el Juez
debe recabar de oficio los medios de convicción que estime
pertinentes para resolver lo más favorable a esos menores, y que
entre tales pruebas están las periciales en materias de psicología y
trabajo social, o bien, cualquiera otra probanza que en el arbitrio del
juzgador se estime necesaria, otorgándose al agente del Ministerio
Público la intervención que le compete. Ahora bien, resulta
pertinente complementar dicho criterio en el sentido de que si
durante el procedimiento se desahoga la prueba pericial, tanto el
juzgador como el agente del Ministerio Público deben inquirir de

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modo claro, directo y concreto al especialista respectivo a través de
cuestionamientos que permitan concluir a cuál de los progenitores,
en orden con las circunstancias personales del infante y de
aquéllos, se debe considerar como el más apto y conveniente para
ejercer su guarda y custodia legal, para que con base en esa
opinión autorizada, en confrontación con las demás pruebas
aportadas, el referido juzgador pueda decidir de una manera
fundada y motivada cuál de los padres debe ejercer tal guarda y
custodia. Amparo directo 776/2003. 18 de noviembre de 2003.
Unanimidad de votos. Ponente: Noé Adonai Martínez Berman.
Secretario: Saúl Manuel Mercado Solís. Nota: La tesis citada
aparece publicada con el número II.2o.C. J/17, en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIX,
mayo de 2004, página 1548. Época: Novena Época. Registro:
181135. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis:
Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo XX. Materia(s): Civil. Tesis: II.2o.C.459 C. Página: 1725.
CUARTO AGRAVIO La sentencia es violatoria de
derechos humanos pues no existe prueba alguna de que el quejoso
no sea apto para detentar la custodia de la menor. El hecho de ser
hombre y la contraparte mujer no es razón suficiente para decretar
la custodia a favor de la madre, pues tampoco existe prueba alguna
de que el suscrito no cuente con herramientas necesarias de vida
para educar a mi hija, En ese sentido, a nadie se le puede negar el
derecho de formar una familia o de considerar que, por su condición
de género, sea in-apto para criar a menores de edad de cualquier
género. En el caso, no se juzgó con perspectiva de género, pues
mientras no exista una prueba directa o contundente que acredite
que uno de los progenitores es apto o menos apto, se me privó a él
suscrito de mis derechos de paternidad o custodia.

El Juzgador vulnera los artículos 1° y 4° constitucionales,

en particular la prohibición de discriminación con motivo de género y
el interés superior del niño pues, al determinar la guarda y custodia
de mi hija a la madre, por lo que en términos del artículo 4°
constitucional, el principio del interés superior del menor debe ser el
criterio rector en cualquier decisión sobre la guarda y custodia de
los menores. El Juez tendrá que examinar minuciosamente las
circunstancias específicas en cada caso para poder encontrar una
solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor,
cuyos intereses deberán ser preponderantes.

Ante las normas que establecen una preferencia legal para

que la madre tenga la guarda y custodia de sus menores hijos, así
como ante las excepciones que justifican que no sea la madre quien
detente la misma, resulta que el juzgador deberá realizar un análisis
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de razonabilidad a efecto de determinar, en cada caso, cuál es la
mejor solución para el menor.

En términos de nuestro orden constitucional, no es

aceptable partir de una presunción de idoneidad absoluta a favor de
alguno de los padres para el cuidado de los hijos, pues tanto madre
como padre están igualmente capacitados para atenderlos
debidamente; así, ante supuestos taxativos para el otorgamiento de
la guarda y custodia, el juzgador deberá valorar las circunstancias
de cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio
para el desarrollo integral del menor.

El interés superior del menor es condición indispensable

para la eficacia de la guarda y custodia; no deben ser las
condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que
determinan las medidas a adoptarse, sino exclusivamente el
bienestar de los hijos.

En el análisis de las circunstancias particulares del caso

cobra particular relevancia que los juzgadores no partan del
estereotipo de que la mujer es, per se, la más preparada o apta
para cuidar a los hijos; especialmente, a partir del proceso de
desarrollo progresivo de los niños, resulta que los menores
necesitan tanto de su madre como de su padre en términos del
artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.

En efecto, para resolver qué es lo mejor para los hijos, el

juzgador debe evitar cualquier estereotipo que nuble el análisis de
las necesidades de atención, de equilibrio en el desarrollo, del
ambiente familiar, del rechazo o identificación entre los padres y sus
hijos, entre otros elementos, que son los que deberán tomarse en
cuenta para, en cada caso, encontrar la mejor solución a la luz del
interés superior del menor.

Particularmente ante las normas que establecen una

preferencia a favor de la madre en la guarda y custodia de los hijos,
para salvaguardar el interés superior del menor, así como el
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principio de igualdad, resulta indispensable que el juzgador realice
un análisis de razonabilidad libre de estereotipos de género de las
circunstancias particulares del caso.

Una solución que surge de estereotipos de género simplifica

el entendimiento de las complejas dinámicas familiares, pues parte
de las concepciones que social y culturalmente se han asignado a
hombres y mujeres, dejando a un lado las particularidades reales de
cada individuo que son independientes del género.

En especial, el estereotipo de que la madre es “más apta” o

está “más capacitada” para cuidar a los niños, obstaculiza un
verdadero estudio de las características que definen el núcleo
familiar conforme a las cuales se debe determinar la mejor solución
a la luz del interés superior del menor.

De todo lo anterior se concluye que el Juzgador en el caso

que nos ocupa desatendió la interpretación constitucional que esta
Sala ha construido en relación con el principio del interés superior
del menor en la determinación de la guarda y custodia,
particularmente, ante aquellas disposiciones normativas que
otorgan preferencia a la madre.

La decisión judicial adoptada partió del estereotipo de género

conforme al cual la mujer, por el simple hecho de serlo, cumplirá de
mejor manera las responsabilidades de atender y cuidar a los hijos,
en este supuesto, a las hijas, sin que para llegar a esta conclusión
se haya tomado en cuenta un análisis de razonabilidad de las
circunstancias particulares del caso.

Para la determinación de la guarda y custodia se partió de una

presunción de idoneidad absoluta a favor de la madre y en este
sentido, se fijó el interés superior de las menores de manera
abstracta o general, dejando a un lado la complejidad de la
dinámica familiar, el desarrollo progresivo de las menores, así como
los efectos que se pudieron haber generado como consecuencia de
la separacion.

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 Lo anterior vulneró, tanto el principio de igualdad conforme al
cual, hombres y mujeres, en particular madres y padres, no deben
estereotiparse a partir de los roles que se les han venido asignando
social y culturalmente, así como el interés superior de las menores
que exige que, en la determinación de la guarda y custodia, se
busque la solución más benéfica para ellas, misma que
definitivamente no se encuentra a través de la caracterización de
los padres conforme a roles de género.

II. CONSTANCIAS PARA INTEGRAR EL TESTIMONIO

DE APELACIÓN. Por así convenir a mis intereses, me permito
señalar las constancias para integrar el cuaderno de apelación:

a) Escrito de demanda.
b) Escrito de contestación a la demanda.
c)
d) Sentencia definitiva de fecha 15 de agosto de 2019,
recurrido y la notificación que del mismo se hizo a esta parte actora
y recurrente.

Por lo anteriormente referido, a Usted C. Juez solicito:

PRIMERO. Tenerme presentando recurso de apelación en

contra de la SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 15 DE AGOSTO
DE 2019, en donde esta autoridad determino ilegalmente como, la
guarda y custodia de mi menor hija a la parte actora en el juicio de
origen.

SEGUNDO. Con las constancias indicadas, se forme

testimonio de apelación y se envíe a la superioridad para el trámite
respectivo.

PROTESTO LO NECESARIO
Torreón, Coahuila de Zaragoza, a la fecha de su presentación

SERGIO RAFAEL TOVAR PICHARDO VALADEZ

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