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BOLILLA I: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: OBJETO, CONTENIDO Y

CARACTERES

El DIPr hunde sus raíces en épocas antiquísimas ya que desde tiempos inmemoriales el hombre
realiza actividades fuera del lugar que constituye su hábitat natural. Si bien es cierto que
primitivamente el grupo se daba sus propias reglas y se cerraba a mantener contactos con individuos
ajenos a su comunidad, poco a poco cada sociedad particular fue abriéndose a las otras y a sus
componentes, estableciendo relaciones con personas de sociedades foráneas y generando situaciones
conectadas con diversos territorios. Este hecho trajo consigo la necesidad de regular tales situaciones
y relaciones jurídicas pergeñándose las reglas que dan nacimiento a la materia. Los antecedentes de
las actuales construcciones doctrinales se sitúan entre los siglos XII y XIV, girando en torno a un punto
muy concreto: la aplicación de los estatutos de una ciudad para determinar el régimen jurídico de los
supuestos en que intervenía un sujeto de otra ciudad distinta. Esta ciencia jurídica en la que por
hipótesis se pone en contacto varios ordenamientos internos, reconoce a lo largo de su historia
frecuentes deformaciones formalistas, que generalmente se sustentan en una visión excesivamente
abstracta y conceptual de su cometido y de sus medios. Sucede que a partir de una concepción
instrumental del DIPr como "derecho para la aplicación del derecho" se llega a olvidar en ocasiones la
realidad material y concreta de los elementos y datos que deben considerarse para la articulación de
las soluciones. El DIPr es una rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos
jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones. Esta rama del derecho aspira a
reglamentar jurídicamente el tráfico externo, es decir aquellas relaciones y situaciones cuyos
elementos no se realizan en una sola esfera jurídica y por lo tanto no quedan captadas por un solo
ordenamiento. En consecuencia la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos aparece como
presupuesto de la existencia de esta asignatura que existe porque hay un orden internacional fuera del
cual apenas sería concebible. Tradicionalmente se sostiene que el DI Pr tiene por objeto regular las
relaciones jurídico-privadas con elementos foráneos, caracterizándose por una actitud de comprensión
y respeto hacia la existencia de grupos humanos o comunidades que viven bajo órdenes jurídicos
distintos, cuyos comportamientos en la vida de relación pueden no coincidir con los que son propios de
nuestra comunidad. Esta actitud de respeto se concreta en la aplicación del derecho extranjero, frente
a la virtualidad que poseen las relaciones jurídicas de estar conectadas con más de un ordenamiento.
Se trata entonces de un sector del derecho que regula relaciones o situaciones jurídicas de particulares
que en su formación, desarrollo o extinción, trascienden la esfera espacial de un solo ordenamiento
jurídico conectándose con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos
extranjeros. Para precisar esta ciencia desde una visión abarcativa de sus particularidades, a nivel de
fuente autónoma, podemos decir que se trata del conjunto de normas y principios que cada Estado
brinda a su sistema jurídico para solucionar los problemas que genera el tráfico jurídico externo entre
particulares.

I. LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Pluralidad y diversidad


de ordenamientos jurídicos. ​El pluralismo jurídico es presupuesto de la propia existencia de las
relaciones de tráfico externo que son objeto de la disciplina en la medida que produce problemas
singulares. Este pluralismo significa que la realidad legislativa de los distintos Estados se presenta
como diversa pues es evidente que los países no legislan de la misma manera. Es claro que las
personas humanas realizamos las mismas actividades, sea cual fuere el grado de desarrollo de una
sociedad y el Estado en que se organice, es evidente que la regulación que efectúa cada país
responde a sus caracteres, su cultura, su historia y difiere de la que realiza otra sociedad.

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Una comparación superficial permite advertir que los presupuestos para establecer o extinguir una
relación son diversos en razón de los factores señalados y se reflejan en requisitos relativos, por
ejemplo, a la edad o a los impedimentos para contraer matrimonio, pues una misma institución se
sustenta en principios diferentes y unos ordenamientos admiten incluso una determinada institución
jurídica, en tanto otros la desconocen o la rechazan, los ordenamientos que regulan las técnicas de
fertilización humana asistida y los que deciden no hacerlo, o directamente no abordan el tema.

Desde esta perspectiva, podría afirmarse que los problemas del DI Pr desaparecerían si todos los
Estados legislaran de idéntica forma. ​Empero, no podemos desconocer aquellas posturas que
sostienen que aun cuando exista la misma legislación entre los distintos Estados, no desaparece el
DIPr como disciplina jurídica, puesto que los jueces de diferentes países pueden interpretar una
misma norma de manera diversa conforme a su cultura y su realidad social.

Existen determinadas materias que por su propia naturaleza se presentan como proclives a la
uniformidad legislativa. Tal es el caso de las materias comerciales. Sin embargo, en aquellas
asignaturas que se vinculan estrictamente con aspectos relacionados con la persona humana
(capacidad, matrimonio, filiación, sucesiones, entre otros) es muy difícil lograr la mentada uniformidad.
De allí se desprende que a mayor personalismo, mayor diversidad legislativa.

Otro punto a precisar es el alcance del "ordenamiento jurídico" en tanto no se identifica con el
"ordenamiento estatal". Estos conceptos no son equivalentes y se advierte frente a la existencia de
ordenamientos plurilegislativos. Estos son prueba de la coexistencia de varios sistemas jurídicos en un
Estado. Numerosos son los ejemplos que podemos brindar en este sentido, así cabe mencionar entre
otros: Estados Unidos, Canadá, México, Reino Unido, etc., que cuentan con ordenamientos propios de
los Estados federados.

2. El sentido internacional de la vida humana de relación. ​El ​tráfico privado externo e ​ s el otro
presupuesto de esta ciencia que alude a la realidad social de la persona. Al modo particular de
actuación del sujeto que en el desenvolvimiento cotidiano y al entablar relaciones jurídicas con las
demás personas en la sociedad debe necesariamente transponer la frontera. Podría decirse que una
persona humana o una persona jurídica de DIPr que desarrolle su vida o actividad en el seno de un
mismo Estado, si no formara familias con nacionales o domiciliados en otros países, ni contratara con
empresas con sede en otro Estado o no celebrara contratos con establecimientos foráneos, o al morir
no diera lugar a sucesiones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, si las personas no
tuvieran propiedades en otros países, o cuentas corrientes en bancos extranjeros, no darían lugar a la
aplicación de un derecho extranjero y por lo tanto no se presentaría problema alguno propio del DIPr.
Estos supuestos son poco creíbles, pues hace prácticamente a la esencia de la persona humana su
carácter cosmopolita. La existencia de relaciones o situaciones vinculadas con más de un
ordenamiento jurídico, es decir relaciones o situaciones jurídicamente heterogéneas, para
diferenciarlas de las relaciones o situaciones homogéneas llamadas así por desarrollarse
íntegramente en el marco de un único ordenamiento, es causal de los problemas que pretende
solucionar el DIPr, determinando el tribunal que tiene competencia para entender en dicha cuestión, el
ordenamiento jurídico conforme al cual se resolverá el tema en litigio y, su caso, el reconocimiento y
modo de ejecución en un Estado de la resolución dictada en otro.

II. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO

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1. Las relaciones privadas internacionales. ​El objeto del DI Pr está dado por la relación
jurídica privada internacional. Empero, no es cualquier relación jurídica, sino una relación calificada,
cuya nota tipificante la constituyen dos elementos:
• Debe tratarse de relaciones de Derecho Privado: obligaciones, contratos, filiación, adopción,
derechos reales, obligaciones extracontractuales, es decir, relaciones horizontales o entre particulares
en que ninguna de las partes actúa revestida de un poder soberano o estatal, lo que no significa que
una de las partes no pueda ser un Estado pero actuando como particular.
• El contexto internacional en que estas relaciones se desarrollan. Este es el elemento que
distingue al DIPr de otras ramas del Derecho Privado. ¿Por qué? Porque son relaciones entre
particulares que al desplegarse en el contexto internacional conducen a la vinculación de dos o
más ordenamientos jurídicos.

En el mundo fragmentado en el que habitamos coexiste un pluralismo jurídico, y cada Estado cuenta
con sus propios tribunales que aplican su propio Derecho. La consecuencia de esta situación es que
hay una limitación territorial del poder coactivo por lo que cada Estado solo puede garantizar la
implementación coactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio. De allí que cuando se
plantea una situación jurídica de carácter privado que queda captada por dos o más ordenamientos
jurídicos, toca al DIPr intervenir para brindar la solución a dichas relaciones.

a) identificación del elemento extranjero. ​El elemento extranjero implica que el caso jusprivatista
multinacional debe vincularse a través de por lo menos uno de sus elementos personales, reales o
voluntarios con el Derecho de un Estado extranjero. Ejemplifiquemos con algunos casos. Un
ciudadano domiciliado en Argentina sufre un accidente de tránsito en Santiago, Chile. La relación
jurídico-privada internacional puede definirse ​como aquella que presenta una vinculación entre dos o
más Derechos, es decir que pone en relación a distintos sistemas jurídicos. ​No es necesario que todos
sus elementos se vinculen o reclamen la potencial aplicación del Derecho extranjero, bastando a tal
efecto que por lo menos uno de ellos posea este contacto. Otro ejemplo sería el caso de un
matrimonio de dos italianos domiciliados en Roma cuyo casamiento se celebró en Sicilia y que fijó allí
su primer domicilio conyugal. Con posterioridad los cónyuges mudan su domicilio a nuestro país,
planteándose aquí la demanda de divorcio. ​Adviértase que en este caso el elemento personal
domicilio es el que torna al caso internacional,​ ​siendo "domicilio" el elemento extranjero​. La necesidad
de caracterizar así el caso radica en que solo en la órbita del Derecho Privado rige el principio de
extraterritorialidad, consistente en que en un país no se aplica solo el Derecho Privado propio, sino
que existe la posibilidad de aplicar Derecho Privado extranjero cuando el propio Derecho lo autoriza.
Por ello se afirma que el DIPr está indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del
Derecho.

El caso jusprivatista debe incluir al menos un elemento extranjero para que surja el problema de la
aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado extranjero. Es decir que para que el supuesto
pertenezca al DIPr debe haber al menos un elemento de la relación jurídica de carácter extranjero.

b) acreditación del elemento extranjero. ​Los elementos de la relación jurídica pueden ser:
personales ​(domicilio, residencia habitual o nacionalidad de los protagonistas), ​reales (​ lugar de
situación del bien) y ​conductistas o voluntarios (​ lugar de ejecución o lugar de cumplimiento de un
contrato). Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de

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una relación jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia de una relación
jurídico- privada nacional, regida en consecuencia por el derecho local.

En cambio, cuando se hace presente el elemento extranjero, estamos ante una relación
jurídico-privada internacional. Según este criterio las relaciones jurídicas privadas pueden ser:
absolutamente nacionales, relativamente internacionales o absolutamente internacionales. Al DIPr
le interesan las dos últimas. A continuación explicaremos cada supuesto:

a) ​Relaciones jurídico-privadas absolutamente nacionales:​ ​son aquellas en las cuales todos sus
elementos se vinculan a un mismo país, el caso en el cual se juzga la validez de un matrimonio
celebrado en Argentina, contraído entre dos personas de nacionalidad y con domicilio en la Argentina.
Este tipo de caso es irrelevante para el DIPr, pues carece de la presencia del elemento extranjero. ​b)
Relaciones jurídico-privadas relativamente internacionales:​ s​ on aquellas que nacen como un caso
absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobreviniente se convierten en
internacionales. Se juzga la validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos españoles con
domicilio en España, que se trasladan a Argentina fijando su domicilio en el país e interponen
demanda de divorcio ante los jueces de la República. ​c) ​Relaciones jurídico-privadas
absolutamente internacionales​: e ​ l caso ya desde su génesis muestra elementos internacionales,
reclamando la posible aplicación de varios Derechos. Controversia sobre la validez de un matrimonio
celebrado en Roma entre un francés y una española, primeramente domiciliados uno de ellos en
Alemania y el otro en Inglaterra; planteándose el juicio en Argentina en donde poseen su domicilio
conyugal. Reiteramos entonces que al DI Pr le interesan los dos últimos supuestos. Presentamos aquí
un ensayo de la "vinculación" que deviene en la internacionalidad del supuesto pues se analizarán
más adelante estos problemas a la luz de casos particulares

III. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO

El DIPr está integrado por tres sectores que hacen a su esencia: la jurisdicción competente, la ley
aplicable y el reconocimiento de decisiones extranjeras. Estos son los tres tópicos a los que habrá
que dar solución frente a los interrogantes básicos que plantea la materia, a saber:
1. ¿Qué tribunal es competente para entender en un conflicto generado a partir de una
relación
jurídico-privada internacional? 2. ¿Qué Derecho resulta aplicable a dicha relación? 3.
¿Qué eficacia tendrá en otros Estados la eventual sentencia dictada por los tribunales
que hayan
asumido competencia en la
causa?

1. Los temas que integran la problemática de la jurisdicción internacional se aborda en el artículo 2601
del C.C.y C., el cual establece: “​la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando
tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga
de jurisdicción, se atribuye conforma a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que
sean de aplicación. ​Entonces, el orden de prelación para determinar la competencia del juez argentino
a fin de entender en la situación jurídica – privada internacional reconoce en primer lugar el acuerdo
de partes siempre que se trate de materias disponibles. En segundo lugar, de no existir tal acuerdo, la
jurisdicción debe estar establecida

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por un tratado internacional y, en su defecto por normas internas del Estado. Es preciso resaltar, que
integra aquí el tratamiento de prórroga de la jurisdicción dado por las partes, facultado por la
autonomía de la voluntad.

2. La respuesta al segundo interrogante se obtiene a partir del análisis de las normas de DI Pr en sus
diversas manifestaciones, mayormente normas de conflicto que son las que nos alumbrarán el camino
para llegar a la solución material. Nuestro ordenamiento argentino, establece en el artículo 2594 que,
las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales
se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y,
en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas de derecho internacional privado
argentino de fuente interna.​ Ante una hipótesis legal que conecta ordenamientos jurídicos nacionales
de diversos países, el juzgador debe buscar la solución del caso recurriendo, en primer lugar, a la
fuente internacional (se de origen institucional –Mercosur- o convencional –tratados bilaterales o
multilaterales-) que enlaza a Argentina con el Estado vinculado, en la materia en análisis. Solo en las
situaciones en las que no existan normas institucionales o convencionales aplicables, el juez debe
buscar la respuesta en el DIPr autónomo. En consecuencia, el DIPr contenido en nuestro Código se
aplica únicamente con carácter subsidiario.

3. La solución al tercer planteo vendrá de la mano del análisis de las normas relativas al
reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras.

Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta solo tendrá eficacia si
reúne los requisitos del artículo 21. Fuentes: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Argentina, art. 519. Dichos laudos serán sometidos a reconocimiento y ejecución los laudos arbitrales
dictados fuera del territorio argentino y las sentencias arbitrales que no sean consideradas como
sentencias nacionales en el Estado y que tengan su origen en diferencias de carácter patrimonial e
internacional entre personas humanas o jurídicas. Dichos laudos podrán ser ejecutados por el
procedimiento establecido en los artículos anteriores siempre que:

l. Se cumplieren los recaudos del artículo xx en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de


jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del artículo xx.

2. Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del
arbitraje y puedan ser objeto de transacción.

El estudio del DIPr no se agota en estos tres ítems ya que hay un tópico que, como hemos advertido
al enunciar los fenómenos que condicionan esta rama jurídica, ha cobrado un gran auge en los últimos
decenios: ​la cooperación jurisdiccional internacional​. ​Todas las técnicas necesarias para aportar
soluciones puntuales a trámites o cuestiones internacionales se llevan a cabo a través de la
cooperación jurisdiccional internacional,​ y es indispensable considerarlas dentro de lo que es el
Derecho Procesal Internacional. Ejemplos que comprende la cooperación jurisdiccional son: la
notificación de documentos en territorio foráneo, la obtención de pruebas en el extranjero, etc.

El objeto del DIPr es la relación jurídico-privada internacional​, y que los casos que se generan
dando lugar al surgimiento de estas situaciones se resuelven a través de determinados métodos que
se corresponden con las soluciones que históricamente se han ido propiciando. De este modo se
comprende que el objeto no

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se reduce a un conjunto de normas o técnicas normativas: ​las normas tienen un valor instrumental a
​ a noción
los fines de realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas multinacionales. L
de un sistema dinámico, orientado por principios propios tendientes a concretar la solución justa de la
totalidad del caso jusprivatista multinacional, obliga a examinar la eventual intervención de las diversas
jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la controversia. Puesto que la jurisdicción
internacional condiciona el sistema de Derecho Internacional Privado aplicable al caso, debe
reconocerse una conexión fundamental entre las normas que deciden el fondo de la controversia y el
procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente, ejecutar en el país sentencias o decisiones
provenientes del extranjero

IV. CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO

El carácter internacional de la situación privada justifica ampliamente un régimen autónomo, de forma


general más flexible, en razón de la concurrencia de factores exógenos, que el que rige las relaciones
internas. La posición enunciada estriba en tener en claro que los caracteres del DIPr son: 1)
estatalidad, ​2) autonomía científica, 3) exclusividad y 4) relatividad

1) El carácter de estatalidad radica en reconocer que cada país tiene su propio DI Pr. En Argentina,
las normas contenidas en ​el Libro 6 Título 4 del nuevo Código Civil y Comercial ​reflejan este carácter,
aunque no de manera completa pues continúa existiendo cierta dispersión en el DIPr autónomo ya
que son varias las leyes especiales que completan la regulación jurídica de la materia.

2) La autonomía científica ​no plantea discusión alguna desde que se trata de una disciplina jurídica
diferenciada. Desde mediados del siglo pasado ​está reconocida su autonomía científica ​al ​tener un
objetivo propio,​ ​un método específico y un sistema propio de normas​. La función que desarrolla esta
ciencia se proyecta en el ámbito internacional y capta supuestos de tráfico externo, a diferencia del
Derecho Civil o Comercial que se desenvuelven en un terreno meramente interno. Ámbito y autonomía
del DIPr

• Didáctica: si tiene, porque es una asignatura independiente.

• Científica: SI tiene, porque posee objeto, método y principios

• Literaria: podría decirse que si tiene por la cantidad de obras y tratados de


DIPr

• Legislativa: NO tiene porque sus disposiciones están dispersas en el cód. C Y C y leyes


complementarias

• Judicial: no tiene, ya que son los mismos jueces civiles y comerciales los que deben hacerse
cargo y aplicarlo.

3) La exclusividad ​del DIPr significa que a la hora de resolver los problemas o cuestiones jurídicas
que suscitan las relaciones jurídico-privadas internacionales, l​os tribunales del país aplican sus propias
normas,​ ​sean de la dimensión que fueren, pero se aplican con exclusividad las normas nacionales de
DIPr.​ Ello significa que los jueces argentinos aplican exclusivamente las normas nacionales de DIPr
para:

a) determinar la jurisdicción de tribunales y autoridades del país en casos


internacionales; b) el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, y c)
la validez y eficacia jurídica en Argentina de sentencias dictadas en el extranjero.

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Ello no significa que las autoridades jurisdiccionales argentinas no puedan aplicar Derecho extranjero.
Por el contrario, en numerosos supuestos tienen el deber de hacerlo, pero es en virtud de lo que
expresa una norma argentina. Es decir que la aplicación del Derecho extranjero deviene de lo
dispuesto por el legislador nacional.
4) El carácter de la relatividad ​tiene un doble significado aplicado al DIPr​. Por un lado significa que el
DIPr es distinto de Estado a Estado, aseveración que no requiere mayores explicaciones pues, el DIPr
argentino es distinto al uruguayo, al venezolano o a cualquier otro DIPr, ya que no existe un DIPr único
e igual para todos los países. Y por otro lado, dado que cada Estado posee su propio DIPr, ​una misma
situación privada internacional se resuelve de modo diferente o puede ser resuelta de manera distinta
por las autoridades de los diversos Estados pues aplican su propio sistema al mismo caso.​ En
consecuencia, la relatividad en esta materia implica que frente a un único caso los resultados
materiales son distintos de Estado a Estado. Como consecuencia natural de la relatividad del DI Pr
aparece el llamado ​fórum shopping, f​ enómeno que se verifica cuando las partes eligen una jurisdicción
para que resulte de aplicación una determinada ley que sea favorable a sus pretensiones. ¿Por qué
puede suceder esto? Porque los particulares son conscientes de que una misma situación privada
internacional se puede resolver de distinto modo si es incoada ante el tribunal de un Estado o si se
interpone ante los tribunales de otro país.

-Tanto la exclusividad como la relatividad del DIPr traen consecuencias particulares. Se trata de
resultados adversos que surgen porque cada Estado tiene su propio DIPr y sus tribunales aplican
exclusivamente su DI Pr. -Esta situación puede fomentar una crisis en la seguridad jurídica además de
potenciar decisiones claudicantes. -Significa que una sentencia surtirá efectos en el país en que es
dictada pero no será reconocida en otros, porque puede no pasar el filtro que es la frontera. La
existencia de decisiones claudicantes daña la concepción de tutela judicial efectiva.

¿Cómo pueden paliarse estos efectos negativos derivados de los caracteres señalados? Los
mecanismos legales para combatir estas consecuencias son, por una parte, fomentar la unificación de
las normas de DIPr de los Estados, lo que se logra mediante la firma de tratados o instrumentos
internacionales. En este camino se enrolan los foros de codificación internacional. En tanto que
contribuye también a combatir estos efectos no deseados la formulación de criterios flexibles sobre la
validez extraterritorial de sentencias. En este caso, ya no se trata de alcanzar la firma de tratados, lo
que no siempre es sencillo, sino de construir un sistema que brinde respuestas flexibles, amplias, a la
hora de diseñar las reglas destinadas al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Así se
torna posible la libre circulación de decisiones que favorece la tutela judicial efectiva y la verdadera
realización de justicia. Va de suyo que estos criterios flexibles o generosos tienen un límite en algunos
recaudos, principalmente en el respeto del orden público local y es en esta noción en la que debe
trabajarse a efectos de acotar las diferencias.

V. FENÓMENOS CONDICIONANTES DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO

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En el siglo pasado se concebía al DI Pr como un sistema de distribución de competencias legislativas,


en que resultaba indisociable el ámbito de la ley y la esfera de la soberanía de la autoridad que la
dictaba. -El Maestro Goldschmidt concibió el DIPr como "el conjunto de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los
métodos indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el
respeto al elemento extranjero". Esta doctrina que reinó en Argentina de forma pacífica durante buena
parte del siglo XX es muy útil para determinar el concepto desde la dimensión normativa, aunque no
podemos identificarla con las características que revisten los desenvolvimientos actuales de la
materia. Sin embargo, no se encuentra totalmente escindida del pluralismo metodológico que vincula
cuestiones procesales y sustanciales que le atañen. En esta línea, puede aseverarse que las normas
imperativas y la cláusula de orden público. El DI Pr atraviesa una crisis de crecimiento o de
maduración que es claramente la manifestación de una valoración sociológica y funcional de la
disciplina. Aunque dicha oscilación no implica poner en peligro su supervivencia, sí concita enfrentar
un cambio que responde a las modificaciones producidas en las relaciones de tráfico externo a partir
de un importante número de fenómenos que inciden en esta rama del derecho, así como a los modos
de exponerse la vida jurídico-privada.

1. Influencia de los Derechos


Humanos.
Así como no es novedoso afirmar que estamos inmersos en un mundo globalizado signado por la
internacionalización de las relaciones jurídicas, tampoco es un hecho desconocido que el fenómeno
que impregna la plataforma jurídica en su totalidad es la universalización de los tratados de DDHH. No
se discute que se trata del fenómeno que ilumina el derecho en orden a su interpretación y aplicación,
pues los DDHH considerados inherentes a todos los seres humanos transforman las exigencias de
justicia universal que los ordenamientos jurídicos están obligados a satisfacer​. El proceso que viene
desarrollándose en orden a la constitucionalización de los derechos humanos desde el siglo XIX hasta
la actualidad​, se refleja en la notable transformación de los sistemas jurídicos, pudiendo aseverar que
son el sustento o fundamento esencial de todo orden jurídico y político. Se trata de la temática "en la
cual se observa una evolución más vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primacía del Derecho
Internacional". A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, a nivel internacional,
supranacional, intergubernamental y nacional.

2. Incremento de las relaciones económicas internacionales. ​Entre los factores que inciden en la
expansión de las situaciones privadas internacionales, sin duda alguna se contabiliza el progreso
tecnológico. Se trata de un fenómeno que va de la mano de la globalización, dado que influyó
vitalmente para que se desenvuelva. Empero, cuenta en su haber con aristas propias y diferenciadas.
Así, viajar hoy de un país a otro es muy sencillo, rápido y no implica mayores costos. También se ha
visto muy facilitada la comunicación entre personas o empresas radicadas o con sede en diferentes
países dado que los impedimentos técnicos que hasta hace poco tiempo constituían un obstáculo, con
el devenir han ido desapareciendo. Tanto las personas humanas como las empresas están en
permanente movimiento, trasladándose en busca de nuevos mercados o nuevos ámbitos para el
ejercicio profesional o laboral​. El comercio internacional y en general las relaciones personales
transfronterizas se ven impulsadas por la tecnología​. Las personas y los competidores se mueven sin
mayores obstáculos pese a las diferencias geográficas, políticas, históricas y culturales que
actualmente no impiden la circulación mundial de personas y factores productivos.

3. Integración económica y política: formas y


grados.

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Los procesos de integración regional revisten significativa trascendencia en función de los cambios
que traen aparejados. La aparición en la arena regional del MERCOSUR ha producido mutaciones
sustanciales en el sistema jurídico de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes
jurídicas de que se nutre el DIPr. A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su
particular concepción de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales (DIPr interno o
dimensión autónoma del DIPr), las disposiciones producidas como consecuencia de acuerdos con
otros Estados (DIPr convencional) y las reglas que aparecen en el marco del comercio internacional
por obra de los particulares realizadas en el ámbito del ​ius mercatorum ​(Derecho transnacional), se
suman a partir de la puesta en marcha del esquema subregional las que se crean en el marco del
proceso de integración económica y que vienen a conformar la vertiente que conocemos como
Derecho Internacional Privado Institucional. Estas fuentes jurídicas se adicionan a los ámbitos de
producción normativa, conformando en su conjunto la referencia ineludible de la faz normativa que
capta la realidad del tráfico externo de nuestros días. La importancia que detenta la fuente institucional
se entiende si se piensa que un esquema de integración suscita un crecimiento del comercio
internacional por el mayor número de relaciones internacionales generadas a partir de la libre
circulación de personas, bienes, servicios y factores productivos. La viabilidad de la experiencia
depende en mucho de la seguridad jurídica, la certeza y la previsibilidad sobre las que se construya el
fenómeno de integración, cuestión que deriva en gran medida del Derecho creado para actuar como
soporte de su funcionamiento; pero, fundamentalmente, de la voluntad política que sustenta el
esquema y del modelo de integración adoptado. El interés del DIPr con relación a estos procesos es
consustancial en tanto busca soluciones ante cada realidad y no queda anclado en teorizar en torno al
campo doctrinal.

4. Aumento de los movimientos internacionales de las personas. Formación de una sociedad


multicultural. ​La importancia del incremento y la complejidad de las situaciones privadas
internacionales operan desde diversas aristas. Entre las consecuencias sociales trascendentes que se
avizoran con mayor protagonismo en las últimas décadas, asoma el fenómeno de la multiculturalidad.
Bien se conoce que hay institutos jurídicos que responden a modelos determinados, propios de cada
país, que hoy sin embargo circulan por todo el mundo y dejan sentir sus raíces en Estados de culturas
diferenciadas. La coexistencia de culturas y su interrelación es un fenómeno enriquecedor de las
sociedades, y sus efectos se visibilizan particularmente en el DIPr. Qué entender por justo en el
Derecho cambia en el tiempo y en el espacio y al no existir en esta ciencia verdades universales, el
fenómeno instalado en el siglo XXI a causa de factores políticos, económicos y sociales está
modificando la realidad de los Estados, poniendo énfasis en la necesidad de brindar protección a la
diversidad cultural y jurídica existente en el mundo, así como a la convivencia pacífica entre personas
y comunidades sociales con culturas diferentes, sobre la base del respeto a los derechos humanos
fundamentales

5. Desarrollo de la cooperación internacional. ​El aumento de las relaciones jurídico privadas de


tráfico externo trae consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no obstaculizar
la realización de la justicia. La cooperación jurisdiccional consiste en que los jueces del proceso
(denominados exhortantes o requirentes) solicitan de otros jueces (denominados exhortados o
requeridos) que les ayuden en su tramitación, por ejemplo, notificando resoluciones o receptando la
declaración de testigos domiciliados en la jurisdicción de estos últimos, requiriendo la traba de
medidas cautelares o, en el grado más profundo del despliegue de cooperación judicial, exhortando el
reconocimiento y ​lo ​ejecución de una sentencia. El auge del fenómeno del auxilio judicial internacional
en sus diferentes niveles se suma a los elementos condicionantes del DIPr, tornándose

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imprescindible contar con disposiciones normativas generadas en foros o ámbitos internacionales. La


presencia de reglas sobre el tema corresponde también a la dimensión autónoma, pues operan como
pautas de actuación del juez nacional cuando se le pide auxilio judicial desde el extranjero por el
tribunal de un país con el cual no hay lazos convencionales.

6. Auge de la autonomía de la voluntad. ​El CC no poseía en su dimensión normológica una


disposición que la receptara desde nuestro ángulo internacional. La autonomía de la voluntad estaba
la siguiente disposición: ​“Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la cual deben someterse como a la ley misma.” P ​ ero esta norma no era una disposición de derecho
internacional, ni implicaba la autonomía de nuestra materia. Se refería a la posibilidad dentro de la
realidad contractual de contar con la facultad de modificar las normas de la configuración del contrato,
la facultad de disponer clausulas; ​pero la autonomía grande, no encontraba cabida en el articulado del
Código Civil de Vélez. (DIP) La autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado
igualmente excede lo contractual, como bien es sabido. En nuestra materia el concepto es bastante
más generoso, y es así reflejado en el articulado del nuevo Código Civil y Comercial al que
oportunamente nos referiremos. E ​ n los tratados de Montevideo Goldschmidt manifiesta ​la negación de
la autonomía de la voluntad e ​ n la siguiente frase, “El silencio sobre la autonomía de la voluntad en el
Protocolo de 1889 debe interpretarse como su repudio a la luz del de 1940 dada la historia del
principio. ​Art. 5° - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser
modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley​. De
conformidad con el Protocolo Adicional del Tratado de Montevideo, no sería posible modificar la ley
aplicable, el concepto es general en tanto y cuanto tal espíritu es llevado a todos los puntos de
conexión. El punto de conexión conductista, autonomía de la voluntad, no tenía lugar, excepto como lo
explica el maestro Goldschmidt ​de forma indirecta.​
En virtud de lo expuesto, observamos que nuestros tratadistas en aquella época consideraban
que no había lugar para la autonomía de la voluntad. Eran los puntos de conexión los que nos
indicaban inexorablemente el derecho aplicable. Siguiendo nuestro recorrido normológico vemos el
crecimiento del concepto, a través de las convenciones internacionales, fuentes del derecho
internacional privado citando algunos ejemplos de conformidad en el art. 6 de la Convención de Viena
las partes pueden excluir la aplicación de la convención permitiendo la inclusión de la autonomía de la
voluntad. El Código Civil y Comercial finalmente nos encontramos con una regulación normológica en
nuestro derecho interno. Recordemos que antes sólo estaba la autonomía chica, y no la internacional,
la cual provenía en nuestro ámbito del derecho consuetudinario.
El art. 2651 materializa la autonomía de la voluntad en el área de derecho internacional en nuestro
Código. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en una gran amplitud de
aspectos, su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La norma da la
bienvenida normológica a la autonomía conflictual y también a la material, dado que las partes pueden
regular sus relaciones y contenido del contrato.
También establece sus límites celebrando auspiciosamente la elección de los mismos, los
“principios del orden público” (resaltando la teoría de Goldschmidt de orden público como conjunto de
principios y no de disposiciones) y las normas internacionalmente imperativas.

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7. Convergencia entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional
Privado.-

Derecho Internacional Público y


DIPr

Muchas de las cuestiones que hoy integran problemáticas del DI Pr reflejan la existencia del
profundo vínculo que une la asignatura con el DIPub. La interconexión ineludible entre ambas materias
precisa ser respetada en términos de brindar respuestas que contengan y consideren la articulación
existente. Es cierto que el vínculo entre el DIPr y el DI Pub no es nuevo ni original; aunque no
desconocemos teorías que los ubican en vértices totalmente diferenciados e incluso antagónicos. Sin
embargo, en el contexto de la situación mundial, su hermandad se despliega con visos de inusitada
actualidad. Principalmente incardina en la práctica del Derecho Internacional ya que una división
tajante entre ambas ramas jurídicas pasa a diluirse más que a matizarse, cuando los temas
internacionales se abordan por jueces, árbitros, operadores del Derecho e incluso legisladores.

Tanto el DIPr como el DIPub se nutren de la misma fuente axiológica: en efecto, los TDDHH
impregnan los contenidos de las normas y colman los vacíos legales revistiendo una envolvente
influencia que se destaca como fuente primigenia y principal de ambas vertientes jurídicas. De este
modo, los legisladores nacionales e internacionales, así como los tribunales nacionales,
internacionales y supranacionales, encuentran un límite a su capacidad decisoria que, sin embargo, no
siempre actúa en consonancia con los valores y principios que inspiran y orientan a los TDDHH.

El fenómeno de la interpenetración entre el DIPub y el DIPr se vuelve cada vez más tangible y para
verificarlo basta con atender a los procedimientos y métodos del primero en cuanto aseguran la
eficacia del segundo. Ante un mundo global solo pueden brindarse respuestas globales, y en este
entendimiento se desdibuja la separación entre ambas disciplinas en tópicos en los cuales, sea por los
actores, por los objetivos o por el espacio, no pueden transitar separadamente. La aplicación de
normas imperativas de un tercer Estado, como se verá oportunamente al abordar la temática
contractual internacional, es un punto neurálgico que ejemplifica la necesidad de dejar de lado las
diferencias. Incluso, el carácter "privado" de la disciplina se matiza a punto tal que la distinción en dos
compartimentos -público y privado- tanto en el Derecho Internacional como también en el interno, se
ha tornado en algunos tópicos sumamente frágiles. Este hecho no amerita sin embargo desconocer el
objeto específico de cada una de las disciplinas en función de sus caracteres propios que actúan como
regla.

BOLILLA II: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. SISTEMA


ARGENTINO
Las fuentes del Derecho aparecen como los medios a partir de los cuales surgen preceptos de
conducta impuestos socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del Derecho. Este concepto
autoriza a encuadrar en él no solo la regulación normativa sino también la costumbre, la jurisprudencia
de los tribunales y la doctrina de los juristas. El estudio del DIPr plantea como primera y principal
actitud introducirnos en los diversos ámbitos de producción jurídica de normas de las que esta ciencia
se nutre. El DI Pr reconoce diversas dimensiones de producción normativa con una consiguiente
dispersión, hecho que no solamente afecta a nuestro país sino que es una de las características
puntuales del DI Pr contemporáneo.

I.SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. Constitución


Nacional: ​Antes de la reforma de 1994 la CN había establecido un orden de supremacía de ella y las
leyes por sobre los tratados internacionales. En 1963 la jurisprudencia de la Corte incorporó una

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regla más flexible al determinar que un tratado posterior que modifique una ley puede ser tenido en
cuenta siempre que haya sido incorporado al derecho interno por ley del congreso. El Artículo 31 de la
C.N., Establece que, esta Constitución, las leyes de la Nación, y Tratados con potencias extranjeras,
son ley suprema de la nación y las autoridades de cada provincia deben conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposición en contrario. La Constitución nacional se define como una ley suprema
que fundamenta todo el orden jurídico argentino y establece la supremacía de las leyes nacionales
siempre que sean sancionadas en consecuencia con la Constitución y en virtud del modo establecido
en ella; los Tratados Internacionales que gozan de supremacía luego de ser negociados y firmados
por el Ejecutivo y aprobados por el Congreso; el Derecho Federal: las leyes y constituciones
provinciales, deben necesariamente ajustarse a la Constitución Nacional y al derecho de orden federal
que no desconozca las facultades propias de las provincias.

2. ​Tratados internacionales. Integración de los convenios internacionales en el orden


jurídico argentino

ART. 75 inc. 22 y 24 CN establece los distintos tipos de tratados de DDHH, de Integración y Tratados
comunes.
Tratados de Derechos Humanos: art.75, inc.22, establece que le corresponde al Poder Legislativo,
aprobar o desechar tratados concluidos con las demás Naciones y Organizaciones Internacionales y
Concordatos con la Santa Sede; estos ​tendrán jerarquía constitucional,​ superior a las leyes, no
derogan artículo alguno de la primera parte, y serán complementarios de todos los derechos y
garantías. Solo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo, previa aprobación de las 2/3 partes de
la totalidad de los miembros de cada cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos luego de ser aprobados por el Congreso, gozarán de jerarquía constitucional.

Tratados de Integración: art.75, inc. 24, establece que corresponde al Poder Legislativo aprobar
tratados que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Estos tendrán
jerarquía superior a las leyes. Si son tratados con países de Latinoamérica, será necesaria la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de ambas cámaras para aprobarlos. Si son tratados con otros
países, es necesario declarar la conveniencia de la aprobación mediante la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada cámara y 120 días después, se votará la aprobación del tratado con las
2/3 partes del total de miembros de cada cámara requerida para la aprobación.

Los Tratados y Concordatos Comunes: son aprobados por el Congreso, y tienen jerarquía superior a
las leyes, son de cualquier índole y se aprueban como una ley normal.

CIDIP ​A la fecha se han realizado seis Conferencias de ​CIDIP ​en varias ciudades de las Américas. La
Asamblea General de la OEA recientemente convocó la fecha y lugar de la cual se determinarán en el
futuro próximo. El proceso de ​CIDIP ​ha producido 26 Instrumentos Interamericanos (incluyendo 20
Convenciones, 3 Protocolos, 1 Ley Modelo y 2 Documentos Uniformes). Estos instrumentos cubren
una variedad de temas y fueron diseñados para crear un marco jurídico efectivo para la cooperación
legal entre estados Americanos, para dar certeza a transacciones civiles, y comerciales entre
personas, así como para dar certeza a los aspectos procesales a los negocios de personas en el
contexto Interamericano.

El Código de Derecho Internacional Privado (también conocido como Código de Bustamante)


es un tratado que pretendió establecer una normativa común para América sobre el derecho
internacional privado. ​Es meramente un conjunto de normas las cuales pretenden regular las
relaciones jurídicas de tráfico externo entre los países partes del tratado​. La idea de dicha normativa
común fue promovida por Antonio Sánchez de Bustamante y se concretó durante el 6° Congreso
Panamericano celebrado en Cuba en 1928,

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adjuntándose como anexo al documento final del Tratado de La Habana, se adjunta en el anexo el
Código de Derecho Internacional Privado.

El código en cuestión no tuvo gran aceptación; los Estados Unidos se retiraron a mitad de las
negociaciones, México y Colombia no firmaron dicho tratado, Argentina, Uruguay y Paraguay
decidieron regirse por las normas de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Internacional Privado,
y el resto de los países ratificaron con grandes reservas. Las reservas mencionadas previamente se
refieren a varios de los Estados discrecionando el uso de este código en los casos que contradiga la
legislación interna del país, por lo cual el propósito en sí del mismo se ve ciertamente desvirtuado.

Tratados de Montevideo: ​Convenciones internacionales: en cuanto a los tratados, urge destacar los
convenios de Montevideo de 1889 y de 1940. Cualquier país americano puede adherirse a los
convenios. Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales;
solo se aplican exclusivamente por los países para los que rigen, y también solo se aplican a casos
procesales de países en los que rigen.

El primer congreso sudamericano de derecho internacional privado fue un congreso internacional


sobre derecho internacional privado y un foro codificar ad- hoc celebrado en Montevideo, Uruguay en
los años 1888 y 1889, donde se aprobaron 8 tratados y un protocolo adicional, ratificados por varios
de los países participantes.

Los temas sobre los que se firmaron convenios fueron: Derecho Civil Internacional, Derecho
Comercial Internacional; derecho Procesal Internacional; Derecho Penal Internacional; sobre
propiedad Literaria y Artística; marcas de comercio y de fábrica; Patentes de Invención y sobre el
Ejercicio de las Profesiones Liberales.
El segundo congreso de Montevideo se celebró en los años 1939 y 1940, donde se aprobaron 8
tratados independientes referidos a diversos temas del derecho y 1 protocolo adicional. Tienen un
ámbito de aplicación espacial muy limitado, solo están vigentes seis de los tratados a saber:
Convención sobre ejercicio de profesiones liberales; derecho procesal; navegación comercial
internacional; derecho civil; derecho penal.-

MERCOSUR. ​En la actualidad el MERCOSUR no es una organización supranacional sino


intergubernamental. Carece de organismos comunitarios con potestades legislativas delegadas, por lo
que las normas que emanan de sus órganos carecen de eficacia directa y deben ser incorporadas a
los ordenamientos jurídicos de cada Estado conforme a los respectivos mecanismos constitucionales
vigentes. Eso está establecido además en el propio Protocolo de Ouro Preto, en el art. 42. ” De esta
manera, observamos como el MERCOSUR actualmente carece de supranacionalidad, lo cual a su vez
conlleva a que sus normas mercosureñas deban ser internalizadas por los Estados signatarios del
Tratado de Asunción.
KLOR clasifica a las fuentes de la siguiente manera: (dimensiones
normativas)

El DIPr argentino se integra por normas de origen nacional e internacional las que se subdividen en
cuatro dimensiones: las normas convencionales, las normas institucionales, las fuentes trasnacionales
y las normas de DI Pr autónomas.

Cada Estado reclama un sistema de normas de DIPr destinado a favorecer la coordinación entre el
ordenamiento del foro y los sistemas jurídicos extranjeros con los cuales se vinculan las situaciones
privadas internacionales. Estas situaciones son cada vez más complejas en función del contexto en
que se desarrollan, esto es, una realidad intensamente comunicada y globalizada. Ese conjunto de
​ ue le dan origen.
normas de DIPr se asienta sobre un sistema de ​fuentes q

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1. ​La dimensión convencional ​es la que comprende ​los tratados internacionales​; Argentina es
parte de numerosos tratados multilaterales y bilaterales, los cuales son considerados Derecho
aplicable luego de ser ratificados de acuerdo a las disposiciones constitucionales que regulan este
punto (CN, art. 75 inc. 22 y art. 99 inc. 3). Cumplidas las condiciones establecidas, las normas que
emanan de los tratados son consideradas parte del Derecho argentino. Los tratados vigentes influyen
desde diversas perspectivas. Desde una arista, es importante enfatizar que tienen jerarquía por sobre
las leyes internas, en tanto que desde otra, las convenciones actualizan y modernizan el DIPr
autónomo y, al tener primacía, coadyuvan a brindar soluciones a los casos concretos, siendo útiles
asimismo para desarrollar el diálogo de fuentes que prevé el Código Civil y Comercial en sus
Fundamentos.

2. ​La dimensión institucional ​es la que se genera a partir de ​los tratados de DIPr propios de un
proceso de integración regional​. En Argentina, corresponden a esta vertiente los acuerdos y
protocolos de DIPr del ​MERCOSUR ​que se suponen construidos sobre axiomas propios de los
procesos de integración, como son principalmente la confianza integracionista, la no discriminación
por nacionalidad y el respeto a la identidad nacional.

3. ​La dimensión trasnacional ​comprende los ​usos y costumbres y la Lex mercatoria​. ​El ejemplo
clásico para ilustrar esta dimensión son los Incoterms. Esta vertiente se reconoce como un "derecho
blando", ​soft law y ​no tiene coactividad porque emana de instituciones sin capacidad normativa. Solo
pueden ser coactivas si las partes en un contrato declaran que resulta aplicable, o si son incorporadas
por los Estados a su ley positiva, por medio de una ley interna.

4. ​La dimensión autónoma ​es la que se conforma con el ​Derecho interno generado en el país ​por
los órganos que establece la CN o las regulaciones internas. Las normas que integran esta dimensión
expresan necesariamente la particular concepción de justicia sobre la disciplina del legislador
nacional, o sea del Estado.

Esta clasificación se corresponde con los fenómenos que se desarrollan en la sociedad de naciones
que coexisten en el mundo y las necesidades que se advierten con el transcurso del tiempo. El DIPr,
está destinado a cumplir una función social y los fenómenos políticos, sociales, económicos y
culturales ejercen su influencia en esta rama del Derecho. Se comprende que la coexistencia de
Estados independientes requiera un marco de cooperación para regular las situaciones jurídicas de
carácter privado internacional, y que se hayan generado acuerdos internacionales y foros de
codificación que contribuyen a la realización de este valor. Así como también, se razona que a partir
de la interdependencia política y económica entre los Estados desarrollada principalmente desde
mediados de siglo pasado e incrementada en el actual, los Estados hayan conformado bloques
regionales y hoy gran número de ellos sea parte de procesos de integración regional.
Estos esquemas requieren una usina propia de DIPr que respete los principios sobre los cuales
las asociaciones económicas se construyen. Empero, no todas las situaciones jurídico-privadas
internacionales quedan captadas por los tratados internacionales, sean de fuente convencional o
institucional. En consecuencia es imprescindible contar con normas de DIPr internas que actúen de
manera subsidiaria.-

3-Normas derivadas de los procesos de integración regional (ejemplo: MERCOSUR) ​Integración


presupone la existencia de espacios pertenecientes a dos o más Estados soberanos dispuestos a la
cooperación recíproca con el objetivo de ampliar sus intercambios y estimular su desarrollo mediante
instituciones jurídicas y económicas comunes. ​En la integración, los Estados transfieren parte de sus
competencias a nuevos órganos o entes regionales denominados `supranacionales ́ o `supraestatales
́, en el sentido de que ellos pueden imponer sus decisiones sin previo consentimiento y aun contra la
voluntad de cada Estado miembro. Este poder normativo sobre los Estados Partes coexiste con las
autoridades internas de cada uno de ellos. De esta forma, el Acuerdo constituyente -Acuerdo Marco–
conforma el nuevo ordenamiento jurídico por el cual cada Estado ha limitado en ciertas materias su
soberanía –derecho primario-; en tanto que las decisiones de los órganos

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supraestatales son aplicables inmediata y directamente en los derechos internos de los Estados
miembros – derecho derivado-, quienes no pueden vetarlas ni nulificarlas”.

4. Normas de fuente interna ​Constituyen fuente interna del derecho internacional la ley, la
jurisprudencia, la costumbre nacional, los principios generales del derecho y la doctrina nacional.

5. ​Usos, prácticas y
costumbre

La costumbre ​El Código Civil y Comercial establece que la ​costumbre, ​junto a ​los usos y prácticas, e
​ s
vinculante cuando las leyes o los interesados se refieran a ella y, asimismo, es fuente cuando existen
lagunas en tanto no contradigan el Derecho (art. 1). En el DIPr se le reconocía a la costumbre un
particular valor, esencialmente en el área comercial a través de los usos y prácticas del comercio
internacional; ahora, la nueva normativa consagra su carácter de fuente jurídica con el alcance
dispuesto en el texto. Las normas consuetudinarias relativas a la L​ex mercatoria ​son una importante
fuente del Derecho que los tribunales argentinos utilizan cuando interpretan o aplican normas de DIPr.

6. ​Principios generales del derecho. (BOGGIANO) Principio de la Uniformidad: ​Establece que por
medio del razonamiento distintas autoridades lleguen a una misma solución para el caso, aunque en
verdad es de difícil realización porque implicaría que las autoridades de diferentes Estados razonen de
manera similar. Se trata de que por medio de la coordinación y la cooperación se pueda llegar a una
solución justa. La decisión deberá ser la misma, sea cual sea el país donde se dicte, pudiendo
lograrse esta ​armonía internacional d ​ e las decisiones por medio de la intervención de organismos
supranacionales o tratados internacionales.

Principio de Efectividad: ​El principio de uniformidad de solución, el principio de integridad de


solución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la totalidad de él. De ahí que resulte
insuficiente entender, "desde el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr,
consiste en el logro de la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia
dentro de la comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente
multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. Una cosa distinta es determinar en qué medida es
realizable la uniformidad de soluciones, en las variables circunstancias históricas del derecho positivo.
Destacó que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo que
muchas veces la favorecen.

El principio de uniformidad es de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los


casos antes estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solución reclama también un ​punto de vista
internacional p​ ara garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaración
universalista meramente nacional sería abstracta sin una efectiva coordinación internacional. De ello
se desprende, a nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite
al principio de uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. El principio de la
uniformidad efectiva no sería realizado, en caso de no haber efectividad en la solución uniforme.

Una justa solución uniforme: ​Tampoco basta ​realizar e ​ fectivamente una solución uniforme. Lo
decisivo es realizar una ​justa ​solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solución
sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal, demasiado alto. El D.I.Pr. no
puede desatender dicha exigencia. Podría parecer que la justicia material no interviene sino
excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepción de orden público, que aparece en casos
excepcionales la prevalencia del ideal de la solución materialmente justa del caso, en detrimento de la
localización internacionalmente justificada. Pero en realidad no es así. En primer lugar, porque en
algunas materias se procede a unificar directamente la solución sustancial de los casos jusprivatistas
internacionales.

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En segundo lugar, porque los criterios de localización a veces persiguen una finalidad de justicia
material. Así, al lugar de celebración del matrimonio se lo elige como criterio localizador y selector del
derecho aplicable a la validez de aquél con miras al ​favor matrimonii y​ a la legitimidad de los hijos. La
elección de derechos alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos. En tercer
lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos derechos aplicables a diferentes
aspectos de un caso. Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la
norma de conflicto, ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho vigente en una
jurisdicción estatal siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la aplicación de un derecho
extranjero, la solución que éste asigne al caso debe respetar aquellos principios. Siempre será
necesaria la comparación material, entre la solución proyectada por el derecho aplicable y los
principios de orden público. Dicha exclusión del derecho extranjero normalmente competente, y su
sustitución por el derecho propio excepcionalmente competente, es lo que ​caracteriza ​la índole
excepcional de la cláusula. Es decir que los principios ​siempre funcionan ​controlando, críticamente y
sustancialmente, l​ a solución del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero competente según
las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios señalados,
creemos poner en evidencia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solución
sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma de conflicto, a un
derecho eventualmente extranjero. Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando
somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solución foránea derivada de la reglamentación del
derecho extranjero competente ​que se pueda juzgar como una conclusión o determinación derivada
de los principios del derecho material propio-, tanta, e ​ s la importancia valorativa de los principios
fundamentales de la ​lexfori. S ​ e requiere, pues, una armonía de principios materiales en la ​lex causae y​
la ​lexfori. ​Aviniendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar que todos los casos jusprivatistas
multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la ​lexfori, d ​ eterminados e
individualizados, según las materias, por la solución que adopte la ​lex causae ​elegida en la norma de
conflicto de la ​lex fori. ​Es más: aquellos principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos
de conflicto material.

Elección, creación, autolimitación ​A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, caben
tres posibles determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general es
incompleto. Según una determinación, se puede buscar la justa solución uniforme mediante la
elección justa del ​derecho más estrechamente relacionado ​con el caso multinacional, y la ulterior
solución material del caso en virtud de ese derecho. Según otra determinación, se puede hallar la
solución mediante la creación de un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza
del caso jusprivatista multinacional. Es de advertir que aún la primera determinación, que persigue la
justa localización del caso mediante el hallazgo de su "sede", de su "centro de gravedad" o del
derecho con el cual el caso "está más estrechamente conectado", busca la justa solución material del
caso. Esta idea localizadora se halla presente también en la finalidad de "respeto positivo al derecho
extranjero", en la justicia indirecta de la elección del derecho aplicable al caso​, ​y en la investigación
del derecho que presenta la relación más próxima con el caso. Todas estas concepciones pueden ser
consideradas una profundización de la tesis central de Savigny. Todavía cabe distinguir otra
determinación del principio general. Se trata de la autolimitación de los derechos estatales con sus
respectivas esferas de aplicación a los casos. Si esta autolimitación fuese perfectamente coordinada,
se podría alcanzar una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los países autolimitan en su
derecho aplicable a los inmuebles situados en sus territorios a un inmueble siempre se le aplicaría el
mismo derecho.

7. Otras fuentes: jurisprudencia y doctrina. La jurisprudencia: ​Argentina es un país que por larga
tradición se encuentra adscripto al sistema codificado de raigambre romano germánico.
Consecuentemente, la jurisprudencia no constituía una fuente formal de

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DIPr. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor del Código unificado, el artículo 1 la eleva a fuente
de Derecho que se consagra como una vertiente de alto valor material en la interpretación jurídica de
la ley interna y de los tratados internacionales, ocupando el rango que la norma le concede. En este
orden de ideas, cabe destacar que los pronunciamientos de la CSJN son cuidadosamente analizados
y seguidos. En el área del DIPr la jurisprudencia viene asumiendo un rol muy importante ya que obra
de fuente de las normas de DIPr del nuevo Código Civil y Comercial. Además, el Derecho de base
legislativa no es de fácil comprensión por abogados no especialistas en la materia y, en consecuencia,
la jurisprudencia es un aliado de gran utilidad.

Doctrina ​Aunque la doctrina no es fuente formal de Derecho interno, juega un importante rol en DIPr,
y los tribunales consideran doctrina legal aquella desarrollada por juristas y académicos. No es inusual
que citen en sus sentencias, libros y artículos escritos por profesores de Derecho en aras de sustentar
las argumentaciones que motivan los fallos. Más aún, de acuerdo al artículo 2 de la CIDIP sobre
Normas Generales de DIPr, los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar
el Derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo Derecho resuItare aplicable. Por lo
tanto, debe ser considerada la doctrina que resultaría de aplicación en el respectivo Estado del cual
emana el Derecho extranjero aplicable en el supuesto.

II. JERARQUÍA NORMATIVA DE LAS


FUENTES

1. Jurisprudencia y doctrina nacional anteriores a la reforma de la Constitución


Nacional​.

Entre 1953 y 1963 se interpretó al ART. 31 CN de manera literal con un criterio dualista rígido,
en cuanto dispone que son la ley suprema de la Nación, la Constitución, las leyes que dicte el
Congreso Nacional y los Tratados con potencias extranjeras. El orden de enunciación establecido en
la norma era un orden de prelación. En tiempos de paz se sostuvo la supremacía de las dos primeras
sobre ​los tratados, como así también – y por aplicación del criterio dualista –la necesidad de
incorporar el tratado al derecho mediante una ley.
En una segunda etapa se interpretó que en virtud a que tanto los tratados como las leyes
nacionales son calificados como ley suprema de la Nación no existe fundamento normativo para
acordar prioridad de rango ninguno. Nuestra Corte en autos “Sociedad Anónima Martín Cia.
c/Administración General de Puertos y “Esso” ​se estableció el requisito d ​ e la incorporación de los
tratados al Derecho Interno por ley del Congreso una vez incorporada la norma convencional al
ordenamiento jurídico nacional a través de una ley, gozando de su misma jerarquía en virtud de los
establecido en el ART.31 CN, los posibles conflictos existentes entre ambas normas se resolvía
conforme los criterios de “ley posterior deroga la anterior” y “ley especial prevalece sobre la general”.
Se produjo un cambio fundamental en el año 1992 en los autos “recurso de hecho, Ekmekdjian
c/Sofovich” al establecer que “la necesaria aplicación del ART. 27 de la Convención de Viena que
impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos,
equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del ART. 27.
En este caso no existía norma legal que contradijera las disposiciones de un tratado, sino
ausencia de norma que reglamentara un derecho cuyo reconocimiento y respeto había asumido el
Estado por la citada convención.
Queda así establecida la primacía relativa del derecho internacional sobre el derecho
interno.

Convención sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 1969. ​La Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27
de enero de 1980. La Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas tuvo como objetivo
codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, además, desarrollarlo
progresivamente, también ​ius cogens.​

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El artículo segundo de dicha Convención ​define al tratado como un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
Por tanto, sus disposiciones son aplicables sólo a tratados por escrito entre Estados; quedan
excluidos de la definición antes descrita, aquellos que no constan por escrito y los acuerdos entre un
Estado y otros sujetos de derecho internacional, como las organizaciones internacionales. No
obstante, la misma Convención precisa que el hecho que no se aplique en tales casos, no afecta el
valor jurídico de tales acuerdos, la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en
ella a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la
Convención y la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de
acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional. La
Convención, en cuanto tal ​no posee efecto retroactivo​. Cuando las Naciones Unidas firmaron la
Convención de Viena previeron que era importante hacer valer los derechos que contiene, por lo que
en varios artículos difusos (es decir que no hay un capítulo que los contenga en orden), establecen las
acciones, los recursos ante juez o árbitro.

3. La jerarquía normativa en la reforma constitucional de


1994

1. La Constitución nacional y las normas del Derecho Internacional de los derechos humanos con
jerarquía constitucional (en las condiciones de su vigencia) que se encuentran enumeradas en el
párrafo segundo del inc. 22 del art. 75 CN, más, las incorporadas con posterioridad. 2. El resto de
los tratados internacionales. 3. Las normas derivadas que dicten organismos supranacionales (inc.
24 del art. 75 CN). 4. Las leyes del Congreso. En este punto también debemos incluir a los
reglamentos con rango de ley
(decretos delegados y de necesidad y
urgencia)

KLOR. ​Es importante destacar como paso inicial que el DIPr autónomo se aplica de manera
subsidiaria; es decir, cuando el caso no queda captado por un tratado proveniente de la dimensión
convencional o institucional acude el DIPr autónomo a regular la hipótesis. La prelación normativa en
el ordenamiento argentino aparece de manera precisa a partir de la reforma constitucional de 1994. El
artículo 75 (incs. 22 y 24) ​establece que los tratados internacionales y las convenciones de integración
tienen primacía sobre el Derecho interno. ​El nuevo Código Civil y Comercial en el Título destinado a
reglar las situaciones jurídicas privadas de tráfico externo reafirma dicha primacía como principio
rector; el orden jerárquico de las fuentes del DIPr encuentra también sustento normativo en el ​art.
2594 del Cód. Civ. y Com.​ que textualmente expresa: ​“Las normas jurídicas aplicables a situaciones
vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente
internacional, se aplican las normas del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna”.

Las fuentes de este artículo son: La Constitución Nacional art. 75 inc. 22 y 24; la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, 1980, art. 27; la Convención Interamericana sobre Normas Generales
de DIPr (CIDIP II), OEA, Montevideo 1979, art. 1; el Código Civil de Perú, art. 2047 y el proyecto de
Ley General de DIPr, Uruguay. La normativa de la CN encuentra su raíz en la jurisprudencia ya que es
a partir de precedentes judiciales que opera la modificación introducida en la Carta Magna. A modo de
ejemplo podemos citar ​"Ekmekdjian el Sofovich" ​(1992). A modo de síntesis cabe consignar que
atendiendo a lo dispuesto en el art. 75 incs. 22 y 24 de la CN se puede esquematizar la jerarquía
conforme sigue: ​- Tienen jerarquía constitucional​: ​las Declaraciones, los Convenios y los Tratados
de Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo de la reforma de la Carta Magna.
Los nuevos tratados y

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convenciones sobre Derechos Humanos requieren el voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cámara del Congreso para revestir igual jerarquía. ​- T ​ ienen jerarquía superior
a las leyes​: ​a) los tratados concluidos con Estados, con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede; b) los tratados de integración que deleguen competencia legislativa y
jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

4.- Convención interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado,


Montevideo, 1979. ​Esta Convención fue adoptada en la Segunda Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-II), celebrada en Montevideo, Uruguay –
Mayo 1979. ​Objetivo: ​esta Convención establece normas de tipo general para la aplicación de las
reglas de conflicto. El ámbito de aplicación de esta convención establece de forma expresa la primacía
del derecho internacional sobre las normas de derecho internacional privado que resulten de fuente
interna. La Convención se basa sobre el principio de aplicación de oficio del derecho extranjero,
excepcionados los casos en que la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos
esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado
Parte. Esta Convención reconoce también, que la interpretación deberá ceñirse al ordenamiento
jurídico del cual es parte la ley aplicable y no a las normas de interpretación propias del juez que
conoce la causa. Otra excepción del ámbito de aplicación es la norma que decide que en caso de
fraude a la ley, los Estados parte tienen derecho de negarse a aplicar el derecho de otro Estado Parte.
La Convención establece que recursos procesales serán determinados conforme a la ley del foro (​lex
fori)​ y da reconocimiento recíproco a situaciones jurídicas bajo la convención. ​Finalmente, la
Convención requiere la búsqueda de la solución más justa para el caso de que una misma relación
jurídica este sometida a la regulación de diferentes leyes.

III. AMBITOS DE PRODUCCION JURÍDICA 1. Dimensión convencional universal: ONU (Comisión


de Derecho Internacional- CDI; CNUDMI/ UNCITRAL). Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado.

ONU: ​La intención manifiesta de la ONU es mayormente la compilación paulatina del Derecho
Internacional Público. Son diversos los organismos que actúan en su seno como ámbitos productores
de normas. En 1966, por Resolución de la Asamblea General, se crea la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) con la finalidad de unificar y
armonizar el Derecho Comercial Internacional. Se han elaborado regulaciones jurídicas diferenciadas
para las relaciones domésticas y las transnacionales. De este modo se estimula un Derecho
sustantivo, uniforme y único, destinado a integrarse a los ordenamientos internos; pero que es
internacional por su origen, por su articulación y por la materia regulada. La prioridad que se fija la
CNUDMI es la regulación uniforme de la compraventa internacional de mercaderías aunque elabora,
además, numerosos convenios de relevancia.

CNUDMI/UNCITRAL ​Su origen se remonta a 1966 cuando la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional fue establecida por la Asamblea General. La Comisión reconoció
que las disparidades entre las leyes nacionales que regían en el comercio internacional creaban
obstáculos para ese comercio y consideró que mediante la Comisión de las Naciones Unidas podría
desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de dichos obstáculos. Está integrada
por 60 miembros elegidos por la asamblea. Su composición es representativa de las diversas regiones
geográficas y los principales sistemas económicos y jurídicos. Entre los textos logrados destacan
aquellos sobre arbitraje y conciliación internacionales, transporte internacional de mercaderías,
insolvencia, entre otros. Emplea para el logro de sus objetivos métodos tradicionales de codificación y
métodos de soft law como leyes modelos, guías, entre otros.

CONFERENCIA DE LA HAYA DE
DIPr​:

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Hay que destacar que los orígenes de la Conferencia de La Haya de DIPr se desarrollan
paralelamente al movimiento codificador que vive Europa a lo largo del siglo XIX​. ​Principalmente Italia,
entre los años 1881 y 1885 desplegó una intensa actividad diplomática con el fin de que se convocara
a una reunión para lograr que se estableciera "por medio de pactos internacionales una serie de
reglas obligatorias y uniformes que decidirán cuál de las leyes en conflicto debe ser aplicada, bajo qué
modalidad y bajo qué forma". El impulso italiano se vio interrumpido por la epidemia que asoló
entonces a Roma, pero el Gobierno de los Países Bajos retomó la iniciativa a propuesta del gran
jurista holandés Asser y cursó invitaciones a los gobiernos europeos con excepción de Grecia, Turquía
y Serbia, para que enviaran a sus delegados sus delegados a una Conferencia sobre temas de DIPr a
celebrarse en 1893.

Luego de la Segunda Guerra Mundial se produce una importante apertura de la Conferencia de La


Haya que aumentó significativamente los miembros, y este incremento continúa en forma
paulatinamente. El detonante que condujo a una apertura definitiva de la Conferencia de La Haya ​se
produce por la necesidad de brindar soluciones a los problemas suscitados por el comercio
internacional en un mundo globalizado,​ aunque el interés por regular cuestiones relativas al comercio
internacional se remonta a mediados del siglo pasado. Hoy, como se puso de manifiesto, sus
integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes ya que participan naciones socialistas,
musulmanas, Estados del ​common law y p ​ aíses con sistemas codificados, desarrollando su trabajo
unidos por un ​objetivo común cual es la unificación progresiva de las normas de DIPr.​

La Conferencia de La Haya estructuralmente es una organización intergubernamental de carácter


permanente. En sus comienzos se planteó la disyuntiva entre elaborar convenios que unifiquen
normas de conflicto o aprobar leyes uniformes, optándose por el empleo de la primera de estas
técnicas legislativas.

Se trata de una codificación sectorial que se vale de una metodología mixta, a través de la utilización
de reglas conflictuales y materiales. La mecánica de trabajo es la siguiente: El tema a tratar se elige a
propuesta de un gobierno, de una organización internacional o de la propia Conferencia en sesión
plenaria; esa propuesta se eleva a la Comisión de Estado Holandesa; para ser aprobada, se requiere
que el organismo eleve la propuesta en consulta a los países miembros; una vez aprobada, la Oficina
Permanente con sede en La Haya realiza un estudio preliminar y un informe que pasa a los
organismos nacionales de los Estados Parte; se redacta luego un Anteproyecto de Convenio que es
expuesto por un relator; ese anteproyecto, con las nuevas observaciones de los Estados partes obra
como documento base en la sesión plenaria, y se convierte en un proyecto de convenio, que se abre a
la firma de los Estados. En la evolución de La Conferencia de La Haya se observa el incremento del
recurso progresivo a la técnica de la cooperación de autoridades, complementando o sustituyendo a
las normas sobre ley aplicable o tribunal competente y, desde su operatoria, consigna el abandono
paulatino de la regla de la mayoría fijada por votación para dar mayor paso al consenso.

2. Dimensión convencional regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. OEA (Conferencias


Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado - CIDIP).

Tratados de Montevido de 1889 y


1940:

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de Argentina y Uruguay, tiene
lugar en Montevideo un congreso sudamericano del que participaron representantes de Bolivia, Brasil,
Chile, Paraguay, Perú y los Estados convocantes. Por primera vez, estos países consienten en
obligarse a través de un cuerpo normativo por el que se unifican normas de conflicto; se trata del
primer intento de codificación internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanza vigencia efectiva.
Como resultado de la labor desarrollada, surgieron ocho tratados y protocolo adicional, en los que
prevale el método conflictual. En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se
celebra nuevamente en esa ciudad un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y
actualizar los contenidos. Los trabajos se realizan en dos etapas; en la primera, que se extiende entre
el 18 de julio y el 4 de agosto de ese año, se suscriben tres tratados, y en el segundo período,
comprendido entre el 6 y el 19 de marzo de 1940, se suscriben cinco tratados. Aunque no se celebran
nuevos convenios en materia de patentes de invención y de

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marcas de comercio y de fábrica, al dividirse los antiguos tratados de Derecho Mercantil y Penal,
aparecen instrumentos separados relativos a la navegación comercial y al asilo y refugio políticos,
resultando así un total de diez convenios y un protocolo adicional; se mantiene el método
conflictualista evidenciándose un reducido avance hacia el método material. Estos tratados quedaron
acotados a un pequeño espacio subregional al no haberse cubierto las expectativas generadas
respecto a las ratificaciones de que serían objeto por los Estados participantes. El primer congreso
sudamericano de derecho internacional privado fue un congreso internacional sobre derecho
internacional privado y un foro codificar ad- hoc celebrado en Montevideo, Uruguay en los años 1888 y
1889, donde se aprobaron 8 tratados y un protocolo adicional, ratificados por varios de los países
participantes.
• Tratado de Derecho Civil Internacional de
1889
• Tratado de Derecho Comercial Internacional de
1889
• Tratado de Derecho Procesal Internacional de
1889
• Tratado de Derecho Penal Internacional de
1889
• Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de
1889
• Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de
1889
• Tratado sobre Patentes de Invención de
1889
• Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales de
1889
• Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1889

El segundo congreso de Montevideo se celebró en los años 1939 y 1940, donde se aprobaron 8
tratados independientes referidos a diversos temas del derecho y 1 protocolo adicional. Tienen un
ámbito de aplicación espacial muy limitado, solo están vigentes seis de los tratados.

• Convención sobre el ejercicio de profesiones liberales de


1939
• Tratado de derecho procesal internacional de 1940
• Tratado de derecho de navegación comercial internacional de
1940
• Tratado de derecho comercial terrestre internacional de 1940
• Tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1940
• Derecho penal internacional
• Asilo y refugiado político
• Propiedad intelectual
• Protocolo adicional a los tratados de Montevideo de 1940

OEA (Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado


- CIDIP):
Los trabajos sobre la codificación del DIPr en América cobran un nuevo impulso a partir de la iniciativa
de la OEA de convocar a los países a participar de las CIDIP. El Comité Jurídico Interamericano
asumió en esta instancia un rol protagónico. El objetivo no pasa por elaborar una codificación global
sino que, inspirándose en la metodología adoptada por la Conferencia de La Haya, prospera la idea de
formular de modo parcial y progresivo convenios sectoriales sobre temas específicos previamente
identificados. La Conferencia se caracteriza por emplear el conflictualismo como método de
reglamentación; de tal modo, puede afirmarse que en este aspecto no se producen mayores
innovaciones respecto de los precedentes señalados, sin perjuicio de utilizar el materialismo en
algunas regulaciones. Así algunas normas que avalan esta afirmación son las incorporadas en las
siguientes convenciones: CIDIP sobre Restitución Internacional de Menores: "Para los efectos de esta
Convención se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad" (art.
2); CIDIP sobre Tráfico Internacional de Menores: "Para los efectos de la presente Convención: a)
Menor significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. b) Tráfico internacional de
menores significa la sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de sustracción, traslado o
retención de un menor con propósitos o medios ilícitos. Merece destacarse la inclusión en todos los
convenios de una serie de cláusulas comunes, entre ellas: la plurilegislativa, la diplomática, la referida
al orden público y la de compatibilidad con otros instrumentos, si bien esta última no es receptada en
todas las convenciones. La carencia de un órgano permanente hizo

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necesario prever un reparto de las tareas tendientes a la preparación de cada conferencia entre
diversos órganos de la OEA. A estos órganos se adicionan grupos creados para desempeñar
funciones específicas y se prevé ​la ​reunión de expertos. Las reuniones, de las que participan
especialistas de los países miembros, constituyen el marco en el que se debaten los proyectos ​y/o
lineamientos que obrarán como documento- base de las conferencias. En orden a las materias
abordadas por las conferencias especializadas, en un principio hubo un marcado predominio de temas
relativos al Derecho Procesal Civil Internacional y al Derecho Comercial Internacional. El Derecho Civil
Internacional aparece a partir de la CIDIP III, cobrando gran fuerza en las subsiguientes reuniones. En
la CIDIP V se amplía notoriamente el campo de legislación material al incluirse temas de Derecho
Penal Internacional. En cuanto a la CIDIP VI, se aprueba entre otros instrumentos jurídicos, una
recomendación a los Estados Miembros a fin de que procedan a adoptar documentos jurídicos
signados en otros foros de codificación. La CIDIP I se celebró en Panamá en 1975; en esa ocasión se
acordó que las conferencias se llevarían a cabo cada cuatro años, aunque esta premisa no se cumplió
exactamente. La CIDIP II se celebró en Montevideo en 1979; la CIDIP III tuvo lugar en La Paz, Bolivia
en 1984; la CIDIP IV se reunió nuevamente en Montevideo en 1989; la CIDIP V se llevó a cabo en
México, en 1994, la CIDIP VI se celebró en Washington, en febrero de 2002 y la CIDIP VII fue
celebrada en Washington del 7 al 9 de octubre de 2009 en su primera sesión.
2. Dimensión convencional bilateral. ​Argentina no solamente participa de forma activa en la
elaboración de tratados internacionales multilaterales, siendo parte de codificaciones globales y de
codificaciones parciales y progresivas tanto a nivel continental como universal. También ha ratificado
numerosos convenios bilaterales. Sin pretender ser exhaustivos, se mencionan seguidamente los
principales tratados bilaterales vigentes en el país: Tratado para el Establecimiento del Estatuto de
Empresas Binacionales argentino-brasileñas; Convención sobre Tramitación de Exhortos Judiciales,
con Chile; Acuerdo para promover la Formación de Empresas Binacionales, con China.

3. Dimensión institucional: Mercosur. ​El DIPr institucional surge de los actos de las
organizaciones internacionales en los procesos de integración regional, siendo su finalidad regular
jurídicamente las relaciones privadas de tráfico externo que se generan en dicho ámbito. Su
fundamento radica en el hecho de que las personas privadas -humanas o jurídicas-, los empresarios y
en general los operadores del comercio internacional, requieren de una cobertura jurídica para sus
negocios que les brinde certeza y seguridad en sus transacciones dentro de la zona integrada. Es por
este motivo que la regulación de algunas figuras sustantivas que trasponen las fronteras de los
Estados Parte, tales como el transporte, la contratación internacional, las sociedades mercantiles, y
toda la temática relacionada con la cooperación procesal internacional adquiere fundamental
importancia desde el inicio mismo del proceso de constitución de una asociación regional. El conjunto
de estos instrumentos jurídicos va a conformar un amplio marco normativo de DIPr que se conoce
como Derecho Internacional Privado Institucional. A diferencia de lo que sucede en el ámbito
continental europeo, la producción jurídica pergeñada en el Mercosur no constituye Derecho
comunitario al carecer de aplicación inmediata y de eficacia directa; el Derecho generado por los
órganos que poseen capacidad decisoria no es Derecho interno y tampoco se inscribe en la dimensión
convencional; el ordenamiento jurídico generado en el MERCOSUR constituye una fuente de Derecho
Internacional que por su origen, al poseer el MERCOSUR personalidad jurídica de Derecho
internacional, reviste carácter institucional. Esta vertiente jurídica nacida al amparo de una asociación
económica regional, pretende achicar las distancias geográficas y aunar a los países más allá de una
codificación sectorial. Por otro lado, el DIPr institucional no sólo padece múltiples carencias
normativas, sino que son numerosas las decisiones, resoluciones y directivas que no han sido
internalizadas, hecho que genera lagunas e insuficiencias que deben ser subsanadas apelando a las
normas y principios del DIPr convencional en primer término, y del DIPr interno como segunda vía. Al
tiempo de nacer la integración subregional no existían textos vinculantes de DIPr convencional entre
los cuatro países del MERCOSUR que originariamente conformaron el bloque. Esta carencia
implicaba la inexistencia de una infraestructura normativa garante de

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un ​quantum m ​ ínimo de previsibilidad en el intercambio comercial. El problema se planteaba


principalmente con Brasil que no es parte de los Tratados de Montevideo y tampoco tenía una actitud
proactiva con relación a las CIDIP. Esta actitud ha dado un vuelco muy notorio al haber ratificado
numerosas convenciones del ámbito interamericano; sin embargo, el cambio sucede luego de su
incorporación a MERCOSUR e incluso después de haberse signado los primeros protocolos
mercosureños.

Metodología adecuada al Derecho Internacional Privado Institucional ​Un trámite de integración como
el que encaramos en el MERCOSUR, requiere un sistema concordante, con pautas jurisdiccionales,
de ley aplicable y de apoyo procesal, adecuadas a la aproximación entre los países que se integran.
La necesidad de sentar las bases de una fuente de derechos responde a que el DIPr es a su vez, un
marco integrado de coexistencia de diversas culturas que buscan sus sentidos a través de los
problemas de las calificaciones, la cuestión previa, la determinación del Derecho extranjero y los
límites a su aplicación.

Frente a las actuales circunstancias, resulta ineludible un replanteo sobre los principios inspiradores
de la nueva regulación a fin de lograr la remoción de los obstáculos jurídicos que impiden el avance de
la integración subregional. Empero, lo apuntado se relaciona con los intentos de integración
desarrollados con poco éxito en la subregión. En la experiencia MERCOSUR son varios los Protocolos
que se aprobaron por el CMC y que están, poco a poco, abriéndose paso entre los Estados
integrados. Principalmente interesa destacar que el Derecho del MERCOSUR es aplicado por los
jueces nacionales, y este fenómeno viene pergeñando una jurisprudencia cuyo significado es sentar
las bases del proceso desde la arista judicial que influye en todo el esquema subregional.

5. Dimensión transnacional​. El DIPr transnacional es el que surge en el ámbito del comercio


internacional ​-ius mercatorum- ​por la acción de los particulares o de organizaciones privadas. Esta
fuente se caracteriza por la carencia de coercibilidad al no existir sanción por un poder público con
potestad legislativa. Se caracteriza por ser un Derecho espontáneo, producto de la práctica comercial
internacional organizando fuentes propias basadas en los usos comerciales y en las costumbres. Este
Derecho encuentra receptividad en mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales, al sustraer
los intereses específicos del poder judicial de los Estados y de los tribunales internacionales a través
del arbitraje. Sin embargo, el ordenamiento transnacional no puede considerarse totalmente autónomo
en el sentido de eludir por completo el control estatal o internacional. La conexión con estos
ordenamientos se refleja en ciertas modalidades de control; este se manifiesta tanto en los contratos
internacionales que se apoyan en un ordenamiento estatal, como en la posibilidad de recurrir a los
tribunales nacionales para la ejecución de los laudos arbitrales. Con frecuencia estos usos que nacen
de manera espontánea son luego objeto de codificación privada. Generalmente, son incorporados a
instrumentos normativos vinculantes de carácter estatal. La ​Lex mercatoria d ​ escansa en el regazo de
los Estados y su importancia deriva del grado de admisibilidad y permisividad de los Estados a la
autonomía material en la contratación internacional y en el recurso al arbitraje, pero nunca exento de
todo control. Los usos de este ámbito trasnacional sobreviven de forma autónoma a modo de ​soft law
on​ ormas narrativas. Esta fuente se materializa en recomendaciones, dictámenes, códigos de
conducta y principios, entre otros instrumentos que no tienen poder de vinculación directa, aunque
influyen tanto en el desarrollo legislativo futuro, como así también en calidad de referentes específicos
en la actuación judicial. El ​soft ​law directamente aplicable al DIPr se manifiesta en la proliferación de
leyes modelo elaboradas en foros internacionales, las que pueden ser tenidas en cuenta por el
legislador nacional y por el intérprete. En principio, la función de esta fuente transnacional es la de
constituir axiomas –proposiciones- interpretativos, si bien en la práctica, y particularmente en una
ciencia caracterizada por las lagunas normativas como es el DIPr, actúan o pueden actuar de
fundamento básico de una decisión judicial.

6. Dimensión autónoma.

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El Código Civil derogado fue durante más de un siglo el cuerpo normativo que contenía lo que podría
calificarse como la columna vertebral del DIPr interno. A la época de su sanción, tanto el objeto, como
el contenido y la metodología de la disciplina, diferían ostensiblemente de la concepción que impera
en la actualidad. Soluciones que bien podrían considerarse de avanzada al momento de su entrada en
vigencia, hoy están superadas. El 7 de octubre de 2014 se promulgó la Ley 26.994, aprobada por el
Congreso el 1 o de octubre de 2014, por la que se sanciona el nuevo Código CiviI y Comercial que
entró en vigor el 1o de agosto de 2015, conforme lo dispuesto en la Ley 27.077.- Las normas de DIPr
están compiladas en el Libro Sexto, Título 4 del nuevo Código Civil y Comercial. Es cierto que no se
logra aún la aspiración de máxima de los jusprivatistas internacionalistas de contar con una legislación
autónoma contenida en un código de DIPr o una Ley Especial. Sin embargo, el hecho de agrupar
buena parte de la materia bajo un único Título, aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores un
avance importante en tal dirección. Lamentablemente, temas relevantes quedan fuera del Título 4,
Libro Sexto. Así, el sector del reconocimiento de decisiones extranjeras que fuera diseñado por el
Equipo Colaborador y elevado a la Comisión de Reforma, no se incorpora al Título. Lo mismo ocurre
con las normas sobre sociedades constituidas en el extranjero, y con la regulación de contratos
laborales en el ámbito internacional. En lo que hace al tercer sector de la disciplina, continúan vigentes
las normas contenidas en el CPCCN y en los ordenamientos procesales provinciales, en tanto que la
regulación de las sociedades constituidas en el extranjero sigue sometida a lo dispuesto en la Ley de
Sociedades Comerciales. Otros ámbitos que integran el DIPr no fueron objeto de tratamiento por el
EC, pues ​ab initio ​se nos anticipó que no debíamos incluir -al menos en esta etapa- normas sobre
situaciones internacionales plasmadas en leyes especiales que reciben una regulación autónoma.
Asimismo, el EC no abordó la problemática de las inmunidades jurisdiccionales de Estados y
organizaciones internacionales.

Resulta menester hacer mención a los ​principios inspiradores del nuevo Código Civil y Comercial
desde esta perspectiva autónoma​, pues adquieren especial relieve en la materia, el desarrollo de
principios tales como la igualdad, la no discriminación, la libertad, el debido proceso, la protección del
interés superior del niño, entre otros incorporados con rango constitucional. La idea que obra como
premisa en la elaboración de las normas que integran el sistema nacional de DIPr de fuente interna es
que las reglas incorporadas deben favorecer una coordinación adecuada entre nuestro Derecho y los
sistemas de los demás Estados, con el propósito de tender a la mejor inserción global del sistema
argentino y respetar la articulación con los países de la región a la que pertenecemos. ​Los principios
sobre los que se edifica el DIPr enraízan en el espíritu posmoderno y, en la adopción de criterios
flexibles; en asumir la cooperación jurisdiccional internacional como un deber; en la incorporación
expresa de la autonomía de la voluntad destacando así la posibilidad de reconocer a la persona
humana una facultad que le compete, y en optar por incluir conexiones que responden a la vinculación
de las relaciones con los ámbitos espaciales desde una perspectiva lógico-axiológica, dotando al
sistema de razonabilidad a la vez que facilitando la armonización de las soluciones​.

Principio de igualdad: ​Todas las personas humanas son iguales ante la ley y ninguna diferencia ni
distinción será reconocida (art. 16, CN). ​Principio de no discriminación de extranjeros: ​Contenido en el
art. 20 de la CN se conjuga en forma paralela con el principio de igualdad. Llevado al campo del DIPr
puede entenderse que Argentina considera a todos los sistemas legales foráneos de igual manera.
Pero si el resultado de la aplicación del Derecho extranjero es contrario al espíritu de nuestra
legislación por vulnerar el orden público, la ley extranjera no será aplicada (art. 2600 Cód. Civ. y
Com.). ​Principio de protección del interés superior del niño:​ conforme lo dispuesto en la Convención
de Derechos del Niño que tienen hoy rango constitucional. ​Autonomía de las partes: ​el silencio del
Código no debía interpretarse como la prohibición de reconocer la autonomía de la voluntad de las
partes. En este sentido, ya se manifestaba expresamente el CPCCN que

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admite la prórroga de jurisdicción en cuestiones personales de carácter patrimonial.
Actualmente el art. 2651 recepta la autonomía de la voluntad en materia contractual.
Principio de justicia: i​ mplica respetar los intereses que existen en las relaciones de tráfico
externo, en las que el orden público inclinado a favor de las concepciones nacionales solo
debería ser considerado de forma excepcional y concebirlo como único camino que conducirá
a la armonía internacional de las soluciones. ​Debido proceso:​ tutelado por la CN (art. 18) se
recepta para que ilumine la solución de las relaciones privadas internacionales, resguardando
axiomas procesales tales como la igualdad de las personas frente a la ley, la bilateralidad y la
defensa en juicio, en tanto son instrumentos para garantizar el acceso a la justicia de todas las
personas. En igual sentido se incorpora la obligación de prestar cooperación jurisdiccional (art.
2611), que debe presidir la asistencia procesal internacional entre las autoridades estatales
(art. 2612). ​Principio favor debilis:​ Es el supuesto previsto al regular acerca de una relación
sujeta a diversos ordenamientos jurídicos, priorizando el que favorece los intereses del
vulnerable de la relación. ​Principio "una vez mayor de edad - siempre mayor de edad" c​ uando
una persona humana es reconocida como mayor de edad bajo una legislación, sea la ley
argentina sea una extranjera, no pierde ese status legal, aunque cambie su domicilio a un
Estado que no lo reconozca como tal.
IV. ÁMBITOS DE APLICACIÓN METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I.PLURALISMO DE MÉTODOS
1. Criterios de selección de métodos de reglamentación y de técnicas normativas en el
sector del Derecho aplicable. ​-D​u​ra​n​t​e ​l​a​r​go tiem​po​, s​i​guie​ndo la ​p​o​s​tu​r​a metodol​ógi​c​a
c​l​á​s​ica, el método conflictual s​e ​const​i​tu​yó ​p​rác​tic​a​mente en ​e​l ​únic​o mé​t​od​o d​e​l De​rec​h​o
Internacional P​ri​vado. ​E​fe​ct​i​vam​e​n​te, a p​es​a​r de qu​e ​hi​s​t​ó​r​i​came​n​t​e han ​c​o​ex​is​t​ido méto​dos
de solución de ​los ​p​r​o​b​lem​a​s d​e trá​f​i​c​o e​xt​er​n​o d​ist​into​s ​a​l método de elección o atribución,
durante mu​ch​o t​ie​m​p​o s​e c​o​n​s​i​d​er​ó ​qu​e es​t​e método indirecto​, ​de ​a​t​rib​u​ci​ó​n ​o de el​ec​c​ión y
l​as no​rm​as q​u​e ​es​te ​e​mplea ​(n ​ o​rm​ ​a​s ​d​e conflicto) ​e​r​a​n ​e​l ​único pr​oc​e​d​im​ien​t​o​, el ​úni​co
in​str​um​e​nto m​e​todo​l​óg​i​co y l​a​s ú​n​i​c​a​s ​n​o​rm​a​s ​de ​l​a​s ​q​ue di​s​po​n​ía ​e​l Der​e​cho In​t​e​r​nac​i​o​n​a​l
P​r​ivad​o. ​-Sin embargo, el ​c​o​n​te​x​to ​a​ct​u​a​l ​d​e ​la ​e​vo​luci​ó​n d​e​l ​Dere​ch​o ​I​n​t​e​r​n​ac​i​ona​l ​P​r​iva​d​o
n​o​s ​p​erm​i​t​e ​c​om​pr​obar ​l​a ​e​xi​s​t​e​n​cia ​d​e ​un ​pluralismo metodológico ​a​l ​se​r​v​i​c​i​o ​d​e ​nues​tr​a
di​s​cip​li​n​a​, do​n​de ​re ​ su ​ lt​ a​n ​t​re ​ s los m ​ ​é​t​o​do ​ ​s f​ ​un ​ da ​ ​me​ ntal​es d ​ ​e ​l​o​s ​cua​l​es se v​a​l​e ​e​l ​D​e​r​e​c​ho
I​nterna​cio​n​a​l ​Pr​iva​do p​a​ra ​reglamentar l​ ​a ​r​e​l​ac​i​ó​n ​p​ri​vada i​nternac​i​o​nal​: ​e​l ​mé ​ ​t​od
​ o​ d​ ​e
e​le​ ​c​ción ​ o ​ de
​ ​at​ ribuc​ió ​ ​n;​ ​e​l ​método ​de c ​ r​ ​ea​ c​ ​ió
​ ​n ​o su​stancialista​, con​o​cido ​t​a​m​b​i​é​n ​co​m​o
m​é​t​odo de creac​i​ó​n sust​a​nc​i​ali​sta o ​m​étod​o de las ​n​o​r​m​a​s materiales​; y e​l ​m​é​todo
a​utol​ im ​ i​ ta​ tivo o e​xcl​ ​us ​ ​iv​ ​is
​ t​ a​, ​o ​mé​t​o​do d​e ​l​a​s ​n​o​r​mas de ​a​pl​ic​ac​i​ó​n ​n​ec​e​sari​a ​o ​i​nm​e​di​a​t​a​.
Hoy en día existe ​un ​ a ​ c​ o ​ ​n​v​ic​ c​ ión ​ b ​ as​ta ​ ​n​te
​ ge​ner​ ​a​li​zad​a d​e q ​ ​ue​ ​el​ m​ é ​ to ​ do del Derech​o
Int​er​ n​ac​io ​ ​nal P​ r​ i​v​ad​o no p​ue ​ de ​q​ue ​ ​d​ar r​ed​u​c​ido a​l mé ​ t​ ​od
​ od ​ ​e​l c​on ​ ​fl​ ​ic​ t​ ​o d
​ e ​leye​s​, tampoco ​se
pue ​ ​d​e ​d​ej​ar​ ​de​ ​r​ec​ o​ ​n​oc​ e​r​s​e l​ a ​ ​im​ p ​ ​or​ t​anci​a ​que ​ es​ t​ e ​ins​tr​ u ​ mento d​et​e​nt​a a​ún e ​ n
​ e​ ​l p​an
​ o
​ ​r​am
​ a

metodológico de ​ l ​De ​ r​ e​ cho ​ In ​ ​te ​ ​rnac​ i​ ​on​ ​al Priva ​ d​o.​ E​n ​t​a​l ​sen​ti​d​o, ​e​l método de las normas de
conflicto​, a ​ ​pesa​r d​e lo​s v​a​riad​os ​a​t​aq​u​e​s y cuestionamientos de los cuales ha sido objeto,
c​o​n​s​e​r​va ​t​o​dav​í​a ​s​u posición dominante.
Según UZAL el pluralismo metodológico
TIPO DE NORMA MÉTODO UTILIZADO
NORMA DE CONFLICTO: ​se caracteriza por dar una
MÉTODO INDIRECTO O DE ELECCIÓN: ​brinda indirectamente la solución al caso multinacional por
medio de la
solución material al caso designando el derecho que decidirá elección indeterminada del derecho material
sustancialmente el mismo. Establece una relación jurídica entre la nacional o del derecho material
extranjero.
situación jurídica y el ordenamiento. Encuentra fundamento en el principio de proximidad, pero también
en el de soberanía o el de autonomía de la voluntad.
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NORMA MATERIAL: ​en ella el caso jusprivatista
MÉTODO DIRECTO O DE CREACIÓN: ​Aquí el caso multinacional multinacional está conectado a varios
sistemas
está conectado a varios sistemas jurídicos nacionales, y que puede jurídicos nacionales, cuya solución se
puede dar
ser resuelto mediante la ​creación d ​ e un derecho nacional por un derecho nacional elegido, una solución
especialmente aplicable a casos multinacionales. Cuando estemos material o individual.
frente a principios idénticos, el legislador elegirá el método de creación.
NORMA DE POLICÍA: ​son normas inspiradas en
MÉTODO DE AUTOLIMITACIÓN: ​Aquí se autolimita rigurosas consideraciones de orden público,
exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso excluyendo así el funcionamiento de las
otras dos
multinacional, ello debido a que el caso queda vinculado clases de normas.
exclusivamente al derecho nacional propio.
2. Método conflictualista. Procedimiento. Características esenciales. Insuficiencia del método
conflictual. Principales limitaciones. ​(Fuente: TP realizado con autores entre ellos BOGGIANO – UZAL
– KLOR)
MÉTODO CONFLICTUAL O DE ELECCIÓN ​Actualmente a pesar de haberse comprobado la
necesidad de que el Derecho Internacional Privado utilice otros métodos normativos para la
regulación del tráfico externo, el método conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado y un
rol preponderante dentro de nuestra disciplina. Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un
conflicto entre los diferentes ordenamientos estatales, sino tan solo una pluralidad de
ordenamientos jurídicos con los que se halla conectada la relación privada internacional, donde
el problema a solucionar es la elección del derecho aplicable entre todos aquellos a los que
ésta se encuentra vinculada. ​Así, por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando
un inglés y una italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Perú: si
dicha pareja entabla un proceso judicial con relación al régimen patrimonial del matrimonio, a
los derechos y deberes de los cónyuges o sobre el derecho al divorcio o la separación de
cuerpos, ¿cuál será la ley que el juez peruano aplicará para resolver estos casos? El puede
recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la ley del domicilio de los cónyuges; también
puede considerar la aplicación de la ley nacional del marido (Ley inglesa), la ley nacional de la
esposa (Ley italiana), la ley del lugar donde se celebró el matrimonio (Ley alemana) o la ley del
domicilio conyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorga diferentes soluciones al
caso; y al tener todas ellas vocación de ser aplicadas, generan lo que la doctrina tradicional ha
denominado un c ​ onflicto de leyes​.
Procedimiento del método de conflicto de leyes
• ​Punto de Partida.​ El conflicto de leyes parte de la existencia de un sinnúmero de relaciones
jurídicas que no se realizan en un único ordenamiento jurídico, sino que traspasan las fronteras
estatales, vinculándose a más de un sistema jurídico a la vez; produciéndose así un conflicto
de leyes entre los diferentes ordenamientos jurídicos vinculados.
• ​Problema a resolver​. Radica en determinar cuál de todos los ordenamientos jurídicos
involucrados es el competente para regir una determinada relación internacional.
• ​Solución del conflicto​. El problema de la determinación del Derecho competente es resuelto
por las normas de conflicto, las cuales cumplen su función designando la ley material, nacional
o extranjera que resolverá el conflicto, en función de la importancia de los vínculos que ésta
presente con el supuesto a regular.
Características esenciales del método del conflicto de leyes
• Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto, aunque puede darse el caso de
que coexistan varios sistemas dentro de un mismo Estado por el hecho de no contar con un
sistema jurídico unificado.
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• Proporciona una solución al caso en Forma indirecta, designando a través de la norma de conflicto
un derecho nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna donde la relación en cuestión
quede localizada por tener en él su sede o centro de gravedad.
• La elección de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse entonces a favor del
derecho nacional del país con el cual el caso se encuentra más relacionado, donde esté su centro de
gravedad.
• En la elección del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera están en plano de igualdad, ya
que el derecho elegido puede ser tanto el derecho del foro como el derecho extranjero; de allí su
carácter bilateral.
• La elección puede ser rígida o flexible. Será rígida cuando somera el caso estrictamente al derecho
designado por la conexión; será flexible, en cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad
para determinar el derecho aplicable al caso, tomando en consideración el contexto en que se
desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.

Elementos fundamentales de la norma de conflicto ​En cuanto a los elementos contenidos en una
norma de conflicto, podemos detectar tres características: ​a) ​El supuesto de hecho. Siguiendo al
profesor Carrillo Salcedo podríamos afirmar que , el supuesto de hecho de la norma de conflicto
vendría a ser siempre una relación o una situación cuyos elementos no se realizan en un único
ordenamiento jurídico, constituyendo así el punto de partida de todo el procedimiento que sigue el
método del conflicto de leyes. ​b) ​La consecuencia jurídica. E​s ​el segundo elemento que conforma la
norma de conflicto, el cual, debido a la naturaleza especial de este tipo de normas, presenta como
​ ​indeterminado. ​c) ​La conexión o punto de conexión. Es
característica fundamental el ser ​indirecto e
aquél elemento de la norma de conflicto que sirve de enlace entre los otros dos elementos: engarza el
supuesto de hecho con la consecuencia jurídica, en la medida que expresa la relación de las
personas, las cosas o los actos con un determinado ordenamiento jurídico.

Insuficiencia del método conflictual: ​no regula directamente el supuesto de tráfico externo, sino que
cumple su función mediante la designación del derecho material competente para reglamentarlos.

Limitaciones del método conflictual ​Las mayores limitaciones que


presentaría este método serían las siguientes:
• El método de atribución proporciona una solución interna a un problema de naturaleza y carácter
internacional, ya que remite la solución del caso a la ley material interna del Estado con el cual éste se
encuentra más vinculado. Esto representa una gran limitación frente al creciente desarrollo del
comercio internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de antemano para un
tipo especial de relaciones internacionales.
• No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado, con sus múltiples variantes,
dependiendo del nivel de desarrollo y del sistema socio-político y económico imperante en los países
involucrados, en el desenvolvimiento de las relaciones privadas.

4. Método material. METODO DE CREACIÓN O SUSTANCIALISTA: (material) ​Para Antonio


Boggiano el método sustancialista consiste en crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza
internacional de la relación a regular, el cual muchas veces podrá incluso resultar contrario al que el
ordenamiento jurídico del foro tiene previsto para las relaciones y situaciones internas. -Este método
provee al derecho internacional privado de normas sustantivas especiales que regulan de modo
directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros jurídicamente
relevantes, dotando así a la relación jurídica internacional de una regulación material directa específica
y propia; en contraposición al método conflictualista, que no regula directamente el supuesto de tráfico
externo, sino que cumple su función mediante la designación del derecho material competente para
reglamentarlos.

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-En el método de creación o sustancialista se busca proporcionar una solución preventiva que
adelantándose a la generación del problema prevea su solución material y directa de manera
anticipada, evitando así que ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes entre los
ordenamientos jurídicos en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho
aplicable.

• Mientras que el método clásico juega con la diversidad, en tanto considera que lo relevante de la
relación jurídica internacional es su vínculo con los diferentes órdenes materiales vinculados, el
cual es visto desde el ángulo de los derechos nacionales; el método material deja de lado esta
diversidad y propone soluciones concretas para una cierta y decidida temática jurídica
internacional.
• El tema de los métodos no debe ser planteado en términos de sustitución o reemplazo de uno de
ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco de operatividad
funcional, percibimos que existe un importante elemento de contacto entre normas de conflicto,
entre derecho unificado y derecho formal: La internacionalidad.

METODO AUTOLIMITATIVO O EXCLUSIVISTA​: (no lo pide en esta unidad) ​La relación privada internacional
también puede ser regulada a través de la autolimitación del derecho material propio, la cual se realiza a través
de las denominadas normas de policía y seguridad y de orden público. Estas normas, según Boggiano son la
manifestación más importante del intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones internacionales
ocurrido en el transcurso de estos años, y su observancia es necesaria para la salvaguardia de la organización
política, social y económica del país. Estas normas se caracterizan por:
• Su aplicación está calificada como inmediata o necesaria, porque se hacen sin la mediación de las
normas de conflicto de leyes, que es una noción que pertenece al método conflictualista.
• Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los que habitan en el territorio de
un Estado, debido a que sin éstas normas el Estado no podría subsistir.
• Son normas exclusivas, porque excluyen de la relación que contemplan cualquier otra
regulación.
• Son de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, debido a que ante su existencia, el Juez no puede sino
aplicar el derecho nacional, aunque en principio debiera ser aplicado un derecho extranjero.
• Son normas de carácter insustituible y de aplicación absolutamente
necesaria.
• No conceden relevancia jurídica alguna a los elementos extranjeros eventualmente existentes en la
relación a regular ni a ley extranjera alguna.
• Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las establecidas en un convenio internacional del
cual el Estado en cuestión forma parte, ya que tienen como efecto la elusión de la norma de conflicto, en
razón de que cumplen una función social de tal importancia que no puede ser postergada ni aún en los casos
que presenten elementos extranjeros jurídicamente relevantes.

II. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO
1. Norma de conflicto (indirecta), norma material (directa) y norma de policía (de aplicación
inmediata).Características. (Fuente:
UZAL)

Norma de conflicto​: se caracteriza por dar una solución al caso multinacional por medio de la
elección indeterminada del derecho material nacional o del derecho extranjero. Características de las
normas de conflicto:
❖ Neutralidad ya que el legislador no da preferencia a designar derecho argentino al dictarla. ❖
Abstracción ya que el legislador se desentiende del contenido del derecho de fondo determinado.
❖ Bilateralidad ya que el legislador da la posibilidad de aplicar otro derecho, es decir, hay más de
una
opción. Si solo tuviéramos una sola, estaríamos en presencia de una norma
de policía. Características negativas: fraude a la ley y el orden público.

Norma material ​Se trata de la creación de un nuevo derecho privado nacional (de ahí que su método
sea el de creación), adaptado a los casos jusprivatistas multinacionales, creándose una solución
material para el caso en cuestión. En su estructura, el tipo legal de la norma de conflicto del DIPr
enfoca un caso jusprivatista multinacional y la consecuencia jurídica de dicha norma la resuelve
mediante una disposición directa y

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sustancial que establece las conductas de solución definitiva de la controversia. Es decir, crea
directamente una solución especial considerando la multinacionalidad del caso.
Características de la norma material:
❖ Se aplica supletoriamente a la norma de conflicto funcionando como norma especial o
excepcional.
La norma material regula un solo aspecto del caso. ❖ Independiente, ya que puede ser
aplicada sola o con la norma de conflicto. ❖ Complementaria, ya que su función es armonizar
o corregir el funcionamiento de varias normas de
conflicto, es decir, tiene carácter integrador. ❖ No es neutral. ❖ Bimembre. ❖ Soluciona
directamente el conflicto. ❖ Crea una norma especialmente adaptada al caso. ❖ Puede ser
derogada por las partes en algunos casos. ❖ La autonomía de la voluntad de las partes puede
ser fuente de creación de ellas. ❖ Su interpretación es restrictiva, esto quiere decir que al ser
normas especiales el intérprete debe atenerse al fin perseguido por la voluntad de su autor. No
puede extenderse ni aplicarse analógicamente.
Norma de policía​: La “norma de policía” o “norma internacionalmente imperativa” de derecho
internacional privado es una norma de estructura bimembre, que en su tipo legal capta un caso
jusprivatista internacional y en su consecuencia jurídica ordena la aplicación del derecho de
fondo de la lex fori, del sistema al que pertenece la norma de policía en cuestión. La norma de
policía expresa la voluntad del legislador de ​someter determinado problemas al derecho de
fondo propio sin excepción​, ya que en esta decisión subyacen motivos de ​política legislativa,
razones de orden público, necesidades de la comunidad o intereses públicos que el legislador
considera relevantes, por lo que su método es el de la autolimitación. ​Cuando tenemos una
norma de policía del foro, no hay posibilidad de aplicar la autonomía de la voluntad, ni el
método conflictual, o material ya que la norma de policía del foro en su ámbito específico de
aplicación desplaza las normas de los restantes tipos y ​su aplicación corresponde a priori.​
Son normas específicas, no generales.
NORMA MATERIAL NORMA DE POLICÍA
* Crea una solución directa y sustancial
* No crea soluciones nuevas y especiales para el caso específicamente aplicable al caso
multinacional.
multinacional, sino que lo trata como si fuera absolutamente interno.
* Contemplan, en sus tipos legales, descripciones de casos multinacionales sin atender
exclusivamente a
* Adquiere relevancia la conexión relación exclusiva con la lex fori.
espacial por su
conexiones del caso con el derecho propio.
NORMA DE CONFLICTO NORMA DE POLICÍA
a) ​Elige conexiones variables que referencia a ningún derecho en particular. ​b) ​Su finalidad es
dar la justa solución al caso multinacional.
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• ​Autolimita el ámbito de aplicación del derecho material del juez.
• ​Su finalidad es la protección de determinados intereses mediante la aplicación de la lex fori
común.
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2. La norma de
conflicto:

Norma Iusprivatista Internacional (Norma de Colisión) como norma


indirecta

La norma indirecta no es la norma que resuelve el conflicto, sino que es la encargada de establecer
cuál es la legislación correspondiente que debe ser utilizada para resolver el caso, si es de aplicación
la normativa argentina, o es de aplicación la normativa del país extranjero.

Estructura de la Norma Indirecta ​Para Goldschmidt la Norma indirecta tiene una estructura bipartita,
contiene 2 segmentos: 1.-​Tipo Legal​: en el cual describe el sector social a reglamentar, describe el
caso jusprivatista con elemento extranjero, le atañe el Método analítico, y a su vez se descompone en:
*​características positivas: l​ a causa (describe un aspecto del caso jusprivatista); los hechos
subyacentes al punto de conexión (por ejemplo: domicilio) *​característica negativas: c​ ontempla el
fraude a la ley, ya que es imprescindible la inexistencia del mismo para que la norma pueda actuar.
2.-​Consecuencia Jurídica ​contiene la reglamentación del sector social, le atañe el método indirecto y
mediante él indica cuál es el Derecho que ha de aplicarse; a su vez, descompone en: *​características
positivas: la conexión ​es el punto de conexión para identificar el derecho aplicable. ​Lo conectado,​ es el
derecho aplicable *​característica negativas: c​ uando el derecho aplicable al caso (derecho extranjero,
es contraria a nuestro orden público).- 3.-​Punto de conexión​: es un elemento esencial de la norma de
conflicto y su misión consiste en localizar la relación jurídica con elementos extranjeros, en uno de los
ordenamientos jurídicos con los cuales se encuentra conectada. El factor de conexión expresa la
relación de las personas, las cosas o los actos con un determinado ordenamiento jurídico estatal,
tomando en cuenta la circunstancia que sirve para evidenciar la vinculación entre el supuesto de
hecho y la consecuencia jurídica. Por ello se dice que es el ​mecanismo técnico que permite
localizar una determinada relación o situación en un determinado ordenamiento jurídico​.
3. La conexión y el punto de conexión: a) concepto; b) ​criterios utilizados; c) directrices de
selección​; d) clasificación.

a) ​Los puntos de Conexión – Concepto ​Goldschmidt dice que le puto de conexión es ​el
medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable. C​ ontiene la indicación del derecho
aplicable, mediante una expresión variable la cual se individualiza en atención de las particularidades
del caso concreto.- La función, es la determinación del derecho aplicable, que en nuestro derecho, es
una determinación abstracta, ya que lo describe mediante características generales que solo en cada
caso llegan a individualizar (por oposición a la concreta, donde se indica nominativamente el derecho
aplicable)

​ n atención al objeto de referencia, o en atención al carácter del punto


b) ​Criterios utilizados: e
de
conexión. ​c) Directrices de
selección:

d) ​Clasificación de los Puntos de Conexión ​1 En atención al ​objeto de Referencia:​ tiene en


cuenta los elementos del caso que pueden ver
matizados de extranjería:

A) PERSONALES c​ uando contemplan cualidades abstractas de los hombres. Por


ejemplo:

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Nacionalidad​: su utilización como punto de conexión se debe a la elaboración doctrinaria de Mancini.


(algunos estados solo la receptaron para algunos aspectos como estado, capacidad, derecho de
familia).

Domicilio​: es el primer punto de conexión de la historia del DIPr, es el más importante del DIPr
Argentino, antes de la entrada en vigencia del código civil, lo era la nacionalidad. (es el preponderante
en nuestro derecho y en los Tratados de Montevideo). Puede ser:

​ s el lugar donde las personas tienen establecido el siento principal de su


➢ ​Real: e
residencia.

➢ ​De Origen:​ es el lugar del domicilio del padre, el día del nacimiento del
hijo.

➢ ​Legal:​ es el lugar donde la ley presume que, sin prueba en contra, que una persona reside
de una
manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no esté allí presente.

➢ ​Residencia:​ es el lugar de la habitación real de la persona que puede estar en el lugar del
domicilio o
en otro.

Crea entre la persona y el lugar, una relación de hecho semejante a la derivada del domicilio, pero
menos estable y menos duradera. En el derecho comparado, varios países lo consagran como punto
de conexión subsidiario.- El Tratado de Montevideo señala que habrá residencia cuando una persona
no tiene o no se le conoce domicilio.-

B) ​REALES​: se refiere a los objetos: cuando la cosa o negocio jurídico, se encuentren en el extranjero
o estén registrados allí. Se trata sobre la situación de las cosas (lex situs). Para problemas
relacionados con bienes.- ​C) ​CONDUCTISTAS​: son los que se enfocan en los sucesos. Como por
ejemplo: el lugar de la celebración o
de ejecución del contrato, el lugar de la perpetración del
delito.

2 Según el Carácter de la
Conexión:

a) No Acumulativos:

I. ​Simples:​ consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinados textos o
aspectos.- ej.: Art. 11: Lex Situs: se aplica a los derechos reales sobre muebles con situación
permanente, el derecho de su situación.- II. ​Condicional:​
- ​Subsidiario:​ consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto. Pero acude a
un
segundo o ulterior, si el primer punto fracase.- Ej: Art. 90 Inc. 5 C.C., que declara aplicable
el derecho del domicilio y no existiendo este, el de la residencia.- Ej: se declara aplicable el derecho
elegido por las partes (autonomía de las partes), que de no haberse elegido, se aplica el derecho del
lugar de cumplimiento del cont. - ​Alternativo​: consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos
de contacto. Le elección se debe llevar a cabo según la libre voluntad de las partes o en virtud de un
hecho determinado: a favor de aquel derecho que sea más beneficioso. (favor legis). Ej: Art. 1181
C.C., que considera el derecho más favorable a la ley formal de un contrato celebrado entre
ausentes.-

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b) Acumulativos: ​I. ​Iguales:​ consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes


derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro y el acuerdo entre todos los derechos
aplicables permite llegar a una solución positiva.- Ej: la adopción para ser válida, debe ser válida según
el derecho domiciliario del adoptante y del adoptado (Art. 23 Trat. De Montevideo de derecho Civil Int.
De 1940). II. ​Desiguales:​ consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho que puede ser completado
o disminuido
por otro derecho que funciona: - Como Máximo: procede, por Ej: cuando el Art. 15 de la Ley de
Prop. Intelectual, que estatuye que la protección que la Ley Argentina acuerda a los autores
extranjeros, no se extenderá a un periodo mayor que el reconocido por las leyes del país donde se
hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una protección mayor regirán los términos de la
presente Ley.- - Como requisito Mínimo: de la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero la
ausencia de los
impedimentos dirimentes del Art. 9, citado por el Art. 2 de la Ley
2393.-

4. Clasificación de las normas de conflicto


según:

Clasificación de las Normas Indirectas. a) ​Según su procedencia N ​ acionales o Estatales: emanan


del legislador estatal. Ej. la LDIP. Convencionales o Internacionales: emanan de la voluntad colectiva
de varios Estados. Ej. El Código Bustamante

b).- ​Según los tipos Legales ​1.- Normas que enfocan el efecto jurídico de una institución. Por
ejemplo: efectos personales del matrimonio, efecto de su nulidad. 2.- Normas que enfocan las
condiciones para que se produzcan tales efectos. Por ejemplo la capacidad de derecho, de obrar. 3.-
Normas que enfocan el efecto como sus condiciones. Por ejemplo, incluir en un solo tipo legal la
capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito.
c). ​Según la Consecuencia Jurídica​. ​1.- Normas ciertas: si los hechos no contienen un elemento
extranjero, la norma indirecta indica como aplicable el derecho propio. 2. Normas problemáticas, todos
los problemas del DIPr se relacionan con la norma problemática. 3. Norma de Importación: mandan a
aplicar derecho extranjero, son independientes del derecho material propio. 4.- Normas de
exportación: ordenan la aplicación del derecho propio, exportando el elemento extranjero, son
dependientes. 5.- Normas Unilaterales: determinan solo la aplicación del derecho propio. 6.- Normas
Incompletas: ordenan la aplicación del derecho extranjero pero sin agotar las diversas posibilidades. 7.
Normas Omnilaterles: son exhaustivas, agotan todas las posibilidades.

d. ​Según el punto de
conexión.

Indicadoras de una ley: cuando el factor de conexión de la norma sea simple. Ej. Art. 16 LDIP.
Indicadoras de varias leyes: si el factor de conexión de la norma es complejo o, en algunos casos,
aquellos simples de aplicación distributiva. Ej. Arts. 180 y 187 del Código Bustamante

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5. Las normas de conflicto materialmente orientadas.​ KLOR La crítica a la norma de conflicto


deviene de su neutralidad como técnica de reglamentación en el sentido de que por su propio objeto
de localización del caso en un ordenamiento jurídico determinado supondría la ausencia de
consideración del contenido material del Derecho extranjero. Este contenido es el que en definitiva
resulta aplicable y, a partir de la crítica efectuada, surgen las teorías americanas con el planteo de
justicia material en el caso concreto. Según estas doctrinas las normas de conflicto no responden a los
intereses del caso concreto y es entonces que aparecen inadecuadas a la hora de tener que obtener
justicia material, siendo esta desplazada por un método puramente geográfico de localización. -Ahora
bien, téngase presente que al margen del elemento material consustancial a toda norma de conflicto,
que resulta implícito en la elección del criterio de conexión, la norma puede formularse conteniendo
expresamente un elemento material que dirija el proceso de selección de la ley aplicable. -En
Argentina se aprueban normas de este tenor, y a modo de ejemplo cabe acudir al art. 2632 que
textualmente expresa: ​El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el Derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el Derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el Derecho del lugar de celebración
del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. ​-El
Derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de
las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de
estado. -Se trata de una norma de conflicto materialmente orientada, o sea una norma indirecta que no
pierde su carácter de tal; pero que contiene un elemento de carácter material que obra
predeterminando la selección del Derecho aplicable.

¿Cuál es la intención del legislador en estos casos y cómo debe proceder para plasmarla? ​A través de
estas normas se pretende favorecer la eficacia de un determinado acto o derecho y para lograrlo se
puede recurrir a un sistema de conexiones alternativas que resulta suficiente para alcanzar el
resultado material querido, esto es, que uno de los ordenamientos designados por cualquiera de las
conexiones atribuya validez a dicho acto o derecho. Esta orientación material favorable a la validez de
un acto o al interés de determinados sujetos o a la consecución de un derecho es factible de alcanzar
mediante conexiones subsidiarias que se ordenan jerárquicamente en función del grado de
localización del supuesto.

6.- ​Normas materiales especiales: a) estructura; b) funcionamiento. Normas materiales


imperativas y normas internacionalmente imperativas: estructura y funcionamiento. K ​ LOR

La norma material especial ​El método directo proporciona a través de la norma material una
respuesta jurídica sustantiva a la situación jurídica de tráfico externo, sin remitir a ordenamiento
alguno. En la práctica es frecuente la creación de normas indirectas ya que es más difícil que los
Estados puedan prever anticipadamente y arribar a acuerdos en relación a todas las situaciones
jusprivatistas internacionales que podrían acontecer en las relaciones mutuas. -Dado que la norma
material brinda un tratamiento específico al caso y por ello importa un mayor respeto al elemento
extranjero, jerárquicamente se ubican por encima de las normas indirectas y, por lo tanto, su
aplicación prevalece por sobre aquellas.

ESTRUCTURA​: La norma directa o material está compuesta de dos elementos, por una parte, el
supuesto de hecho que consiste en una situación o relación jurídica en la que existe una especial
referencia al elemento extranjero y, por otra, una consecuencia jurídica, que es la solución, la
respuesta a la situación planteada en el supuesto de hecho, las normas de la Convención de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

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Funcionamiento.​ La fuente convencional es rica en normas materiales cumpliendo un doble


cometido. Por una parte constituyen un complemento necesario para el funcionamiento correcto de las
normas de conflicto incluidas en los convenios internacionales ya que desempeñan en los acuerdos
una función similar a la que cumplen las normas materiales de fuente interna. En tanto que desde otra
arista, acudir a esta metodología encuentra cauce en el deseo de unificar la regulación aplicable en
una normativa que puede adaptarse a las exigencias del tráfico jurídico internacional.

Normas materiales imperativas ​Estas normas responden a la necesidad de orientar materialmente la


cuestión del Derecho aplicable a fin de respetar valores e intereses públicos primordiales. Se trata de
normas del foro cuya imperatividad es de un tenor tal que bajo ningún concepto pueden quedar
descartadas por un Derecho extranjero. Son reglas del ordenamiento nacional que se aplican
directamente sin siquiera poner en juego la norma conflictual de localización del supuesto en otro
Estado. Las materias a que se refieren son de carácter público generalmente y por lo tanto responden
a la necesidad de tratar de igual manera a las situaciones internas y a las internacionales conectadas
con el territorio del foro. Su imperatividad deviene del carácter de Derecho Público de las
disposiciones que son órbita del Derecho Penal, del Derecho Económico o del Derecho Procesal,
entre otros. En muchos casos estas normas imperativas están concebidas para dirigir un determinado
sector de la actividad que resulta especialmente sensible al conjunto del Estado, y en consecuencia se
impone la referencia de normas rectoras del sector económico y financiero, como podrían ser las que
refieren a los actos de competencia desleal. También pueden situarse en esta categoría las normas
que en cada ordenamiento jurídico establecen los rasgos definidores de ciertas instituciones
jurídico-privadas que se consideran esenciales para preservar un determinado modelo de sociedad.
Ilustra esta hipótesis la norma que establece el matrimonio monogámico.

La norma internacionalmente imperativa​, de policía o ​ ​de aplicación inmediata ​La norma


internacionalmente imperativa responde a una postura eminentemente territorial, teniendo como
fundamento los valores esenciales del orden público del foro. En estos casos, el Estado considera
comprometidos valores e intereses fundamentales en virtud de los cuales no se permite la aplicación
del Derecho extranjero. Las normas de policía autolimitan exclusivamente la aplicación del Derecho
nacional a un caso multinacional. ​En los casos alcanzados por normas imperativas, el juzgador debe
descartar la aplicación del Derecho extranjero señalado ya sea por la norma de conflicto o por la
voluntad de las partes, y aplicar únicamente el Derecho local​. -El fundamento radica en que el
legislador quiere evitar que un Derecho extranjero -inspirado en valores propios de aquel Estado-
vulnere los intereses fundamentales del Derecho del foro, por medio de regulaciones que le son
propias al Derecho extranjero.

Estructura ​El tipo legal puede contemplar o no la internacionalidad del caso, en tanto que la
consecuencia jurídica se caracteriza por aplicar siempre el Derecho nacional, ya sea a través de una
solución directa o de una solución indirecta. ​Un clásico ejemplo de norma internacionalmente
imperativa era el art. 10 del Código derogado que rezaba "Los bienes raíces situados en la República
son exclusivamente regidos por las leyes del país", con lo que impedía al juez interviniente considerar
un Derecho extranjero a los fines de la regulación de la situación de los inmuebles situados en
Argentina. En la misma línea, el nuevo Código en el art. 2667 primera parte, textualmente establece:
"Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación".
A diferencia de lo que acontecía en el sistema argentino de DIPr anterior a la reforma, ​el Código actual
se hace eco expresamente del pluralismo metodológico que implica una construcción sobre los
distintos

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métodos y las técnicas de reglamentación y contempla las normas internacionalmente imperativas que
se articulan con las demás reglas de esta materia para el logro de soluciones justas en el caso
concreto.​ -De tal modo, el art​. 2599 ​establece: ​Las normas internacionalmente imperativas o de
aplicación inmediata del Derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la
voluntad y excluyen la aplicación del Derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las
partes. Cuando resulta aplicable un Derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los
efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos
estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

LA CLAUSULA DE EXCEPCION A LA APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO Dice el art.


2597 CCCN que “excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto NO DEBE SER
APLICADO CUANDO, en razón del conjunto de circunstancias de hecho del caso, RESULTA
MANIFIESTO QUE LA SITUACION TIENE LAZOS POCO RELEVANTES CON ESE DERECHO Y, en
cambio, PRESENTA VINCULOS MUY ESTRECHOS CON EL DERECHO DE OTRO ESTADO, CUYA
APLICACIÓN RESULTA PREVISIBLE Y BAJO CUYAS REGLAS LA RELACIÓN SE HA
ESTABLECIDO VALIDAMENTE. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el
derecho para el caso”. Esto significa que cabe apartarse del derecho válidamente convocado cuando
hay otro que se ajusta mejor a la solución del caso. Se trata de una cuestión de hecho que, por regla,
debe resolver el operado jurídico al momento de actuar.

BOLILLA III. JURISDICCIÓN


INTERNACIONAL

La función esencial que reconocen las normas de jurisdicción internacional es determinar si los
tribunales de un Estado son o no competentes para conocer de un litigio o asunto internacional, es
decir si son competentes para entender en un supuesto que presenta vínculos entre dos o más
Estados. Analizado el tema desde la perspectiva de los operadores jurídicos en el tráfico internacional
estas normas señalan ante qué tribunales habrá que concurrir para reclamar la tutela de sus derechos,
en qué condiciones y bajo qué recaudos sus tribunales son competentes en causas conectadas con
más de un ordenamiento jurídico. La competencia judicial internacional alude a la determinación de
cuestiones o litigios que derivan de las relaciones jurídico-privadas de tráfico externo cuyo
conocimiento concierne a los órganos jurisdiccionales de un Estado considerados en su conjunto. Esta
aclaración es necesaria para discernir la noción de competencia judicial internacional, de la
jurisdicción internacional y de la competencia judicial interna.

I.ASPECTOS
GENERALES​.

1. Diferencia entre jurisdicción internacional y competencia judicial interna​. Los vocablos


"jurisdicción" y "competencia" se emplean de manera indistinta, aunque técnicamente la noción de
competencia judicial internacional determina cuándo pueden conocer los órganos jurisdiccionales de
un país considerados en su conjunto. La jurisdicción internacional en cambio, alude al poder de las
autoridades de un Estado para conocer y decidir en un caso iusprivatista con elementos extranjeros,
como así también al poder de las autoridades extranjeras para dictar un pronunciamiento en
condiciones de ser reconocido y ejecutado en otro Estado. Dicho en otros términos, la jurisdicción ​es
la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; es una potestad emanada de la soberanía estatal que
consiste en la atribución que tienen los jueces para decir el Derecho aplicable. ​La competencia judicial
interna indica internamente la jurisdicción en determinada materia y no en otras. Una vez identificados
los jueces nacionales, las reglas internas del país distribuyen la competencia en razón de la materia y
el territorio, esto es en base a criterios de competencia territorial, objetiva y funcional. Nos interesa que
la competencia judicial internacional establece cuando pueden conocer los órganos

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jurisdiccionales argentinos considerados en su conjunto, la jurisdicción internacional se determina con


base en las normas atributivas de DIPr sean de la dimensión convencional, institucional o autónoma,
en tanto que la competencia judicial interna se consigna de conformidad con las normas distributivas
del Derecho interno.

2. Naturaleza federal de la jurisdicción internacional​: Los países tienen libertad para fijar sus
normas de competencia judicial internacional siempre con los límites establecidos por la Constitución
de los respectivos Estados. En ejercicio de esa potestad, Argentina regula en un Título especial del
nuevo Código la jurisdicción internacional desde una perspectiva general, y luego en el siguiente Título
legisla sobre la jurisdicción particular de cada instituto abordado. Las reglas que delimitan la
jurisdicción de los tribunales argentinos son de carácter federal (CN art. 75 inc. 32) La CSJN así lo
sostuvo ya que las disposiciones delimitan el ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado
frente a la jurisdicción de los Estados extranjeros. El tema pertenece a la órbita del Derecho Público y
se proyecta internacionalmente. De allí que corresponde al Congreso de la Nación y no a las
provincias la sanción de las normas que deciden cuándo los órganos judiciales están facultados para
entender en un litigio que surge a partir de conflictos jusprivatistas internacionales. Las provincias han
delegado la facultad de legislar en materia de fondo en el gobierno central reservándose la potestad
de hacerlo en materia procesal (CN art. 75 inc. 12). Sin embargo, la competencia exclusiva del
gobierno federal y de las provincias son funciones concurrentes que ejercen simultáneamente en tanto
dicho ejercicio no sea incompatible (CN arts. 125 y 126). La jurisdicción competente para entender en
los supuestos que atañen al Derecho Privado cuando intervienen diferentes ordenamientos, está
establecida en la CN, en las convenciones ratificadas por Argentina y, a falta de convenios en las
partes pertinentes del Código Civil y Comercial.

3. Limitación de la jurisdicción internacional: principios. ​El acceso a la jurisdicción es un derecho


para el goce de tutela efectiva de justicia, su extensión la atribuye unilateralmente cada Estado, pero
las bases para el ejercicio de esa capacidad están determinadas en el derecho internacional. Cuando
un Estado por su soberanía fija una competencia internacional, lo hace inducido por el ​principio de
acceso a la justicia​, ya que es deber de los Estados procurarle a la población procesos adecuados
para que los sujetos protejan sus derechos. Por lo tanto, debe existir la posibilidad de acudir ante un
órgano judicial independiente e imparcial y, también, que se cuente con procedimientos razonables e
idóneos para ejercitar los derechos. Por costumbre internacional cada estado está obligado a facilitar
el acceso a tribunales a todo sujeto que lo requiere o necesite. En algunos supuestos en pos de la paz
y armonía, se hace necesario excluir de jurisdicción a una categoría especial de litigios, son aquellos
donde actúa un estado extranjero. Esa limitación surge de dos fuentes:
a) El ordenamiento jurídico internacional b) Por naturaleza convencional. Los principios de los cuales
se halla impregnadas las disposiciones del Código Civil y Comercial son: - ​Debido proceso​: (art. 18
C.N.) en el cual se respeten todas y cada una de las garantías. La inviolabilidad de la defensa exige
que el presunto infractor sea oído y se le dé oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la
forma prescripta en las leyes procesales. También implica la oportunidad razonable de alegar y
​ mana de los TDDHH incorporados a la CN; aquí se debe incluir a
probar. - ​No denegación de justicia: e
un procedimiento judicial gobernado por el principio de celeridad, sin dilaciones indebidas, la conducta
negligente del órgano judicial en la conducción de la causa. Se implementa el instituto de “​foro de
necesidad” ​cuyo objetivo es evitar la denegación de justicia. - ​Igualdad de trato: ​los ciudadanos y los
residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus
derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la
Nación Argentina. También se aplica a las personas jurídicas. De este modo se impide que el Estado
pueda fijar normas de jurisdicción internacional que favorezcan injustificadamente a una de las partes
en el litigio.
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- ​Efectividad de las decisiones: ​traduce de forma meridiana las relaciones entre el caso y el foro. -
Independencia​: se trata de un principio del derecho de gentes del que gozan todas las naciones en
cuanto a que tienen jurisdicción sobre los “habitantes, hechos que ocurren en su territorio, y casos
judiciales que se produzcan a consecuencia de los mismos”

II. CRITERIOS ATRIBUTIVOS DE JURISDICCIÓN


INTERNACIONAL

1. Concepto. Fundamento. ​¿Qué son los foros en tanto criterios atributivos de competencia judicial
internacional? Los foros son ​circunstancias fácticas o jurídicas presentes en las cuestiones o
litigios derivados de las situaciones jurídico-privadas de tráfico externo que sirven al legislador
para determinar la competencia judicial internacional de sus órganos jurisdiccionales​ . Los
foros, como criterios atributivos de jurisdicción, pueden clasificarse en atención a diferentes
parámetros. Atendiendo a su naturaleza y alcance, se distinguen los foros ​generales ​de los foros
especiales. D​ e acuerdo al sistema de atribución de competencia, los foros se clasifican en ​exclusivos,
concurrentes y puede agregarse aquí el criterio del paralelismo. T ​ ambién se destaca la relevancia del
foro ​de necesidad, ​a los fines de evitar la denegación de justicia.

2. Clasificación​. ​A. Según la naturaleza de


los criterios utilizados​:

a) ​Foros personales​: Se basan en circunstancias propias de las partes de la relación, la


nacionalidad, el domicilio –como en Argentina-, la residencia habitual o la simple residencia, solo
para medidas urgentes.

b) ​Foros territoriales​: Se basan en una relación con el territorio y facilitan la ejecución de la


decisión, ya que permiten un rápido acceso al registro y pruebas, por encontrarse casi todo en el
mismo lugar. Es el forum rei sitae que es donde están los bienes, el forum celebrationis que es
donde se celebró el contrato; el forum executionis que es donde se ejecuta el contrato; el forum
delici comici que es donde se cometió algún ilícito

c) ​Foro de la autonomía de la voluntad​: Las partes de la relación jurídica pueden prorrogar la


competencia judicial internacional del órgano jurisdiccional, acordando la sumisión del litigio a los
tribunales de algún estado.

d) ​Foros funcionales: ​No se los puede catalogar específicamente bajo una categoría,
abarcan los
siguientes sub foros:

Paralelismo ​El paralelismo consagra la competencia del ​juez del país cuyo Derecho resulta aplicable
al fondo del proceso;​ este principio no se formula como competencia exclusiva pues ello implicaría la
negación de la extraterritorialidad de la ley extranjera.
En Argentina se aplica a los casos captados por los TDCIM (Tratados de Montevideo de Derecho
Civil Internacional) ya que lo recepta el art. 56 de ambos Tratados: "​Las acciones personales deben
entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio​". A este
criterio se le reconoce una base de conveniencia y practicidad ya que el juez cuyo Derecho resulta
aplicable es quien mejor conoce su ordenamiento; también se esgrime como ventaja que se evitan los
problemas de calificación, reenvío y orden público. Sin embargo, ​se ha señalado como desventaja ​del
paralelismo que en muchas ocasiones puede dar lugar al llamado ​"forum ​shopping", en virtud del cual
si las partes pudieran elegir la ley aplicable al caso, ​indirectamente estarían accediendo a alguna
jurisdicción más ventajosa o más conveniente para alguna de ellas​. Otro problema que plantea este
foro surge cuando al iniciarse el proceso no se conoce cuál es el

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Derecho aplicable; dicha situación tiene lugar, por ejemplo, en un contrato internacional al que debe
aplicarse el Derecho del lugar de su cumplimiento y las partes manifiestan desacuerdo sobre el lugar
convenido; en esta hipótesis sólo la sentencia, evaluando la prueba, determinará el Derecho aplicable.
En otros casos es frecuente que en una sola relación iusprivatista internacional deban aplicarse varios
Derechos resultando obvio que la jurisdicción no puede sino residir en el juez de uno solo de los
países cuyos ordenamientos jurídicos habrán de aplicarse.

Foro de necesidad​; Como principio general, la jurisdicción argentina para entender en un caso
jusprivatista internacional ​debe derivar siempre de una norma de competencia cuyo foro se localiza en
el territorio nacional.​ Excepcionalmente y a los fines de evitar la denegación internacional de justicia, el
Estado puede avocarse al conocimiento del caso siempre que el mismo presente un mínimo de
contacto con la Nación y se garantice la tutela judicial efectiva de todas las partes. En este sentido, el
artículo 2602 del nuevo Código consigna en su texto un dispositivo claro a seguir. Dice el artículo:
“​Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos,
estos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación
privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se
atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.

La jurisdicción internacional se entiende como el poder de los jueces de un Estado para decidir casos
jusprivatistas internacionales y se estructura sobre la base de ​foros ​constitutivos.
Estos foros responden a circunstancias o elementos presentes en la relación jurídica, relevantes
para conectar el caso con el Estado. Se requiere, entonces, para que un juez esté investido de
jurisdicción a nivel internacional, una relación razonable entre el caso y el foro, que es lo mismo que
afirmar que el caso está sustancialmente relacionado con el tribunal del Estado. La exigencia de dicha
conexión, que implica un límite a la atribución de jurisdicción, se explica en función del ​principio de
efectividad,​ vinculado a la jurisdicción indirecta en tanto atiende a las posibilidades de reconocimiento
y ejecución de las sentencias nacionales en países extranjeros. Los pronunciamientos serán
reconocidos y eventualmente ejecutados fuera del foro, siempre que el Estado requerido entienda que
la sentencia o laudo proviene de un tribunal investido de jurisdicción, por mantener una vinculación
relevante con los elementos del caso.
El sistema elaborado como dimensión autónoma descarta atribuir jurisdicciones exorbitantes, y
esto se logra en la medida en que se determina la competencia en virtud del relacionamiento del
tribunal con el instituto y el respeto de los derechos fundamentales de las partes. Si bien la atribución
de jurisdicción internacional se realiza sobre la base de foros, la figura del ​forum necessitatis ​permite
que el juez amplíe su competencia judicial internacional cuando no está prevista legalmente, con
sustento en el principio de la tutela judicial efectiva que es la contracara de la prohibición de
denegación de justicia. Dado que la utilización del foro de necesidad implica una ampliación justificada
y necesaria de la competencia, el pronunciamiento debiera ser respetado y ejecutado en cualquier otro
Estado.

Forum non conveniens: ​un tribunal competente goza de la discrecionalidad necesaria para declinar
su jurisdicción sobre la base de que el tribunal apropiado se halla fuera del país o bien que el foro local
es inapropiado. El órgano o tribunal declina el ejercicio de su jurisdicción para conocer un determinado
asunto, al considerar que existe otro tribunal que también tiene jurisdicción para tratar el mismo ya
que, en función de las consideraciones de orden práctico, lo considera como mejor foro. Para su
adopción es necesario que se cumplan determinados requisitos sustantivos o materiales. En un primer
lugar, que exista un foro alternativo adecuado para llevar la acción y, de ser así, la concurrencia de
intereses públicos y privados en presencia. En definitiva, se trata de analizar la existencia de un
equilibrio de intereses que determinará la conveniencia de llevar la acción a un foro más adecuado.

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B. Según los valores


protegidos

Foros de protección​: Implican una defensa de la posición más débil de una de las partes de la
controversia (consumidor, acreedor de alimentos, asegurado, etc.), facilitando el acceso a estos
sujetos. ​Foros neutros​: implican el establecimiento de competencia sin favorecer en principio a
parte alguna del proceso.

C. Según el alcance de la soberanía del Estado en la determinación de la jurisdicción


internacional

A. Foros exclusivos ​Los foros exclusivos se fundamentan en razones de la ​especialidad de la


materia en que versa la cuestión judicial ​y en el fuerte vínculo que existe entre el litigio y el país que
los torna exclusivos. ​Se trata de los casos en que el tribunal argentino es el único que debe intervenir​,
a punto tal que ​la competencia de un tribunal extranjero resulta inaceptable para nuestro país pues así
lo ha decidido el legislador nacional​. En la legislación anterior a la reforma, la jurisdicción exclusiva del
Estado argentino en materia de derechos reales sobre inmuebles no surgía expresamente de norma
alguna del DI Pr autónomo. Sin embargo, era reconocida por los tribunales en función del art. 10 del
antiguo Código al establecer que las cuestiones relativas a bienes raíces situados en Argentina
solamente podían ser regidas por las leyes del país. Así, aplicando el paralelismo, que consiste en que
la ley aplicable determina la jurisdicción competente, se arrogaban jurisdicción exclusiva los jueces
nacionales.
Actualmente, el nuevo Código elimina toda duda y evita la necesidad de acudir a interpretaciones
judiciales y doctrinales, estableciendo explícitamente la jurisdicción exclusiva de Argentina en la
materia, en el texto del art. 2609 que dispone: ​“Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en
materia de Derechos Reales sobre inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o
nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en materia de
inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o
efectuado o tenido por efectuado en Argentina”.

El primer supuesto refiere a los derechos reales sobre inmuebles situados en Argentina, por lo que
todo asunto referente a la adquisición, la transferencia y los derechos de las partes sobre bienes
inmuebles localizados en el territorio nacional debe ser planteado antes los tribunales argentinos. ​De
esta suerte, si las partes llevan el asunto ante jueces extranjeros, la consecuencia será la falta de
reconocimiento de la sentencia foránea por los tribunales nacionales. E ​ l segundo supuesto asigna
jurisdicción exclusiva a los jueces argentinos en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino. La razón que justifica la exclusividad del foro nacional se
encuentra en la función que cumplen los registros públicos. Los funcionarios de los registros están
investidos de la fe pública registral la cual es garantía de autenticidad y legitimidad que emana del
Estado, con respecto a los actos y contratos otorgados por las personas humanas y jurídicas.
Finalmente, la tercera hipótesis reglada, en tanto derecho que da lugar a acciones reales justifica el
carácter exclusivo del foro por la materia en conflicto. La competencia exclusiva se sustenta en que el
Estado que concede o reconoce los derechos de propiedad intelectual tiene competencia exclusiva
para entender en las demandas respectivas. En sentido equivalente, es decir atendiendo al carácter
exclusivo del foro, debe mencionarse la norma del art. 2635, relativa a la adopción internacional,
según la cual: En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adaptabilidad, decisión de la guarda
con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.

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Es decir, la norma establece la jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos tanto para emitir
la declaración en situación de adaptabilidad del niño, decidir la guarda con fines de adopción como
para otorgar la adopción de niños domiciliados en la República.

B. Foros concurrentes ​La jurisdicción internacional es concurrente cuando las respectivas


reglas la confieren de manera alternativa a dos o más países. En Argentina el artículo 2650 CCyC es
ilustrativo al efecto dado que en materia contractual, a opción del actor, resultan competentes para
entender en el litigio, no habiendo elección de foro, los jueces del domicilio o residencia habitual de
cualquiera de los demandados, o los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales, o los jueces del lugar donde hay una agencia, sucursal o representación
del demandado. Esta alternancia se justifica en abrir la posibilidad al actor de interponer su acción
ante jueces de otros países siempre que la conexión sea razonable o derive del ejercicio de la
autonomía de la voluntad. El fundamento de la norma radica en primer término en establecer un foro
general con sus consiguientes ventajas ya explicitadas, seguidamente se trata de foros especiales
sustentados por los principios de proximidad y razonabilidad ya que el lugar de cumplimiento de la
obligación en litigio responde a la proximidad que existe entre el tribunal competente y el objeto de la
disputa. Es en este lugar donde se encontrarán las pruebas y en general los elementos fácticos de la
relación, por lo que el proceso puede ser más fecundo o eficiente. Por otra parte, y en beneficio del
demandado, el foro de cumplimiento de la obligación en el Estado en el cual está materialmente
obligado a cumplir es totalmente comprensible. La inclusión de foros alternativos o concurrentes se
encuentra también en el supuesto de la ​interposición de una demanda por deuda de alimentos,
incluye la concurrencia de foros en el nuevo art. 2629 que establece: ​“Las acciones sobre la
prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de
su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del
demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden
interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes​”. ​Se tiende a proteger
a la parte débil de la relación, hecho que se comprende fácilmente dada la importancia de flexibilizar al
máximo las respuestas ante un derecho fundamental de la persona humana.

C. Foros generales ​Son ​foros generales ​aquellos que atribuyen competencia a los jueces de
un Estado, cualquiera sea la materia afectada, sobre la base de criterios comunes que conectan al
caso con los jueces nacionales. Se trata de foros que toman como criterio para determinar la
jurisdicción un elemento que existe en todos los casos, con independencia de cuál sea el objeto del
proceso, el tipo de demanda o la localización espacial de los hechos o derechos en conflicto. En el
DIPr el domicilio y la residencia habitual son dos de los foros generales predilectos; en el Derecho
convencional revisten particular importancia tanto en los TDCIM, como en las Convenciones de CIDIP
y en las de La Haya; también son adoptados en la dimensión institucional. En la legislación argentina
la conexión domiciliar así como la residencia habitual priman sobre la nacionalidad. En esta línea, el
art. 2608 prescribe: “​Excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse
ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado” P ​ or lo tanto, en los casos
relacionados con materias en las que no hay una norma que determine la jurisdicción competente, las
acciones personales deben iniciarse en el lugar del domicilio o residencia habitual del demandado,
sumando a los argumentos ya esgrimidos a favor de este foro que es donde el accionado tiene
mejores posibilidades de ejercer su derecho de defensa. A su vez, la importancia del domicilio y/o
residencia habitual en el sistema argentino de jurisdicción internacional se deduce de los numerosos
institutos que los habilitan como foros de competencia internacional únicos o alternativos. En el Código
Civil y Comercial el domicilio determina la jurisdicción

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internacional, concurriendo en algunos casos con otras bases en las acciones personales, separación,
divorcio y nulidad de matrimonio, alimentos, ausencia, tutela, contratos y sucesiones. Hay que tener en
cuenta que este foro admite excepciones que se configuran principalmente frente a los supuestos de
jurisdicción exclusiva, cláusulas de elección de foro o de sumisión a arbitraje. En el sentido enunciado,
es foro general el que responde a la elección de las partes​, esto es, a la ​prorrogatio fori ​en los casos
que está expresamente permitido según se establece en el artículo 2605 del Cód. Civ. y Com.:
“​Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para
prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos
tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley”. ​Para finalizar, el domicilio
del demandado como foro general, se trata de una regla prácticamente universal, común a todos los
sistemas de jurisdicción internacional, que se mantiene en el Derecho Comparado vigente.

D. Foros especiales por razón de la materia​; Los foros especiales determinan el tribunal del
país que se encuentra investido de jurisdicción internacional para conocer en el proceso, en función de
cada materia específica, siempre bajo la perspectiva de justicia del legislador nacional y con el límite
que esto aporta; por ejemplo, en materia sucesoria es competente el juez del último domicilio del
causante y para el caso de bienes inmuebles situados en la República, el juez argentino. También
podemos mencionar dentro de estos foros especiales al fuero internacional del patrimonio, en virtud
del cual se confiere competencia a los jueces del Estado en que se encuentran los bienes del
demandado. Conviene tener presente que si el patrimonio está constituido por créditos, se considera
localizado en donde el deudor tiene su domicilio; si la acción importa la entrega de una cosa, el
patrimonio determinante de la jurisdicción se encuentra donde se halla situada la cosa. Este foro
estaba receptado en el DIPr interno: la Ley 14.394 lo admitía con carácter subsidiario si el ausente
tiene bienes en la República, en cuyo caso resulta competente el juez nacional, aunque en la
Argentina no se haya tenido ni el último domicilio ni la última residencia, y actualmente el nuevo
Código Civil y Comercial recepta la situación en el art. 2619. En cuanto al foro del patrimonio cabe
citar también la Ley 24.522 en tanto admite la apertura de un concurso si hay bienes en el país,
tratándose de un deudor con domicilio en el extranjero (art. 2 inc. 2). El foro internacional del
patrimonio le atribuye jurisdicción internacional al juez del país donde el demandado tiene localizados
bienes que integran su patrimonio. ¿Cuál es la situación que justifica la competencia del juez argentino
que asume jurisdicción internacional en función del lugar de situación de los bienes del demandado?
Los foros especiales responden a los principios de proximidad y de razonabilidad y provocan que un
sujeto domiciliado en el extranjero quede sometido a la jurisdicción nacional porque la
internacionalidad de la relación jurídica y su localización en Argentina le es imputable al demandado.
En materia de jurisdicción especial el principio ​actor sequitur forum rei s​ e destaca para proteger al
demandado; es una conexión clásica y universalmente adoptada.

E. Foros exorbitantes ​Lo opuesto a razonable es lo que se conoce como un foro exorbitante,
mediante el cual un Estado atrapa bajo su jurisdicción un supuesto que no le corresponde.
Lo fundamental de un foro exorbitante es, en primer lugar, que el elemento que se toma en
consideración para fundar la competencia es la relación meramente tangencial o accidental, y eso
cuando no es totalmente ajeno a la misma. En segundo lugar, resulta considerar que la razón de ser
de su consagración suele ir emparentada con la ​intención de beneficiar a la parte que tiene una
conexión local​, la que presenta un vínculo con el país cuyo ​ordenamiento incluye la norma de
jurisdicción exorbitante​, ​en desmedro de la parte foránea. D
​ os son los fundamentos que sirven de
respaldo para impedir, que se establezcan reglas exorbitantes en materia jurisdiccional internacional:
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a) Como garantía esencial del sujeto: desde el punto de vista activo cada persona tiene derecho a
recurrir a una jurisdicción que guarde vinculación con la relación que se juzga. b) Porque hay
que lograr sentencias eficaces internacionales que se puedan ejecutar en el extranjero y para ello
el juez foráneo que reciba el pedido de ejecución, verificará la jurisdicción que se atribuyó el juez
sentenciante y ​de ser excesiva o exorbitante la desconocerá, le negara reconocimiento.​

F. Foros razonables ​Cualquier foro de jurisdicción internacional puede ser sometido a un


análisis en cuanto a su razonabilidad. De esta forma, los foros del lugar de cumplimiento de la
obligación contractual en esa materia, o del lugar de la situación del bien en un litigio en el que se
discute acerca de un derecho real sobre el mismo, reúnen las características exigidas para ser
considerados como razonables. Un estado puede situar antes sus tribunales una situación privada
internacional si tiene vinculación o contacto con el país. Caso contrario debe abstenerse a juzgar,
porque sería ilícito determinar competencia internacional ante circunstancias donde no presente nexo
que lo justifique. Toda persona tiene derecho a la jurisdicción o efectiva tutela de justicia, previsto en el
art. 18 de la CN y art. 8 de la convención americana de derechos humanos, por lo tanto lo lógico es
que cada estado atribuya jurisdicción con eficacia, donde tenga acceso a una justicia efectiva, que no
se daría si se fija una competencia alejada a su domicilio o residencia o de algún lugar territorial donde
no pueda exponer sus argumentos, ofrecer prueba al respecto, obtener una decisión fundada, y
recurrir la sentencia adversa. ​Por lo tanto el espacio donde se concreten esos derechos tiene que
guardar relación con la situación privada internacional, tanto para poder ser sujeto activo de una
demanda como pasivo para defenderse. ​El presupuesto para que un ​foro sea razonable es, que
permita hacer efectivo el debido proceso legal y​ en ese sentido la Corte Federal siguiendo a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el debido proceso es el ​conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancia procesales a efectos de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier, acto del estado que pueda afectarlas.​ La
razonabilidad de la jurisdicción responde a las siguientes directivas:
a) Las acciones personales deben interponerse ante los tribunales del domicilio o residencia
habitual
del demandado, o el lugar de cumplimiento de la obligación reclamada; b) En las acciones
reales sobre inmuebles, ante el lugar de situación; c) En el lugar del derecho aplicable; d) Los
tribunales elegidos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad siempre que la
elección guarde conexión con la situación privada internacional; e) En las acciones de nulidad
o disolución de sociedades y personas jurídicas en el lugar de su
constitución o sede social; La manera idónea de obtener foros razonables es celebrar
tratados entre los Estados, donde se acuerden distribuir jurisdicciones. En primer lugar atendiendo el
criterio que el acceso jurisdiccional es un derecho fundamental de todo sujeto, tanto físico como
jurídico. En segundo lugar, se brinda más eficacia al proceso una vez logrado el veredicto, facilita el
reconocimiento o ejecución de la sentencia. Por último ajustar competencias internacionales brinda
mayor seguridad jurídica ya que es una garantía de previsión por parte del sistema internacional.

III. CLASES DE JURISDICCIÓN - KLOR 1. Jurisdicción directa e indirecta. ​Las normas atributivas
de jurisdicción internacional son unilaterales u omnilaterales. Las primeras son dirigidas a los jueces
nacionales indicándoles cuándo gozan de jurisdicción, quedando habilitados para conocer y decidir en
el asunto planteado. Las normas son omnilaterales cuando indican el país cuyos jueces poseen
jurisdicción internacional en determinado asunto; estas normas no se dirigen a los jueces nacionales ni
tampoco a sus países sino que dan al magistrado las pautas para que amerite la jurisdicción del
órgano requirente.

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La jurisdicción directa ​Cuando se va a presentar una demanda en el ámbito interno es necesario


previamente consultar las normas de competencia para conocer ante qué tribunal iniciar el juicio. El
juez aceptará avocarse al caso si entiende que tiene competencia. Este planteo se efectúa al inicio, o
sea en el primer momento del proceso. Suponiendo que la contraparte la acepte, la competencia del
tribunal que actúa queda firme a partir de ese momento. ​En el ámbito internacional l​ a jurisdicción
también se pondera al inicio del proceso o con miras a su iniciación pues en primer lugar se debe
determinar ante los jueces de qué país habrá que presentar la demanda, y el juez examinará su propia
competencia internacional a los fines de asumir o denegar jurisdicción en el asunto que se intenta
someter a su decisión. En el Derecho Procesal Internacional este supuesto se conoce como
jurisdicción internacional directa para diferenciarlo del supuesto de la jurisdicción internacional
indirecta. Ambos tienen lugar en diferentes momentos. ​La jurisdicción directa es la que analiza el juez
ante quien se presenta un caso con elementos conectados a distintos ordenamientos nacionales para
determinar si su Estado es competente o no en la esfera internacional. ​El juez analiza su propia
competencia con vistas a asumir o no jurisdicción en el caso concreto. ​Las normas que regulan la
jurisdicción directa tienen por objeto fundar la competencia de los tribunales de un Estado. ​El juez
argentino utiliza su norma para fundar su jurisdicción y entender en el litigio. En este supuesto el juez
se interroga a sí mismo: ¿soy competente para entender en este caso?
Jurisdicción indirecta ​Responde a un segundo momento ya que es la que debe analizar el juez del
foro, respecto de un juez extranjero que le solicita cooperación. En esta última hipótesis, el juez del
foro analiza si la autoridad extranjera es competente para entender en la causa para la cual le está
solicitando la medida de asistencia judicial internacional. La jurisdicción indirecta como queda dicho
supra, ​es un presupuesto de eficacia de las sentencias extranjeras. En este caso el juez se interroga
del siguiente modo: ¿es competente el tribunal que solicita el auxilio judicial internacional ante mi
tribunal?, o ¿es competente el juez que me solicita el reconocimiento y/o ejecución de la sentencia por
él dictada? La respuesta a este interrogante puede darse desde dos aristas muy diferenciadas. La
evaluación de la competencia internacional se confía a las reglas de jurisdicción del Estado requerido,
es decir del país cuyo tribunal debe cumplir con el acto de cooperación, o se sujeta a la ley del Estado
requirente, esto es a la ley del Estado del juez que solicita la asistencia. La diferencia que existe entre
jurisdicción directa e indirecta es muy importante por varias razones. Se refieren a momentos,
circunstancias y finalidades diferentes y, principalmente, responden a normas que pueden ser muy
distintas.

2. Criterios para la valoración de la jurisdicción indirecta. ​La determinación de la jurisdicción


internacional no es un problema de poca importancia y se establece en función de ciertos criterios
denominados foros o fueros de jurisdicción internacional. Algunos de ellos son aceptados en gran
número de ordenamientos jurídicos, como los del domicilio del demandado o el lugar de la producción
del hecho dañoso. La presencia de estos dos criterios en un sistema concreto de Derecho
Internacional Privado significa que, en principio y respectivamente, el juez será competente si el
demandado está domiciliado en el foro o si el daño que motiva la demanda de responsabilidad se ha
producido en el foro. María Elsa Uzal considera que, “es aconsejable examinar, con un enfoque global
y totalizador, cuáles son los criterios atributivos de jurisdicción de cada uno de los Estados vinculados
al caso, a fin de evaluar cuáles de ellos son los que se abocarían al conocimiento de la cuestión;
examinar el criterio con el que cada uno responde al Derecho aplicable y optar, luego, por aquel foro
que nos asegure una mayor efectividad, si llega la hora de tener que ejecutar coactivamente una
eventual sentencia favorable, la efectividad y economía

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procesal, deberán ser el norte de la decisión”​i​. En otras palabras: se analice la suerte práctica que
correrá el veredicto cuando se proceda a su reconocimiento o ejecución en el extranjero.

IV. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 1. Concepto, características y clases. ​En los


casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes estados, o cuando la controversia es
objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con diferentes
sistemas jurídicos, las controversias comerciales son susceptibles de transacción; por ende, son
arbitrales. (Boggiano)

Definición: ​Método de resolución de conflictos en el ámbito internacional alternativo a la


Administración de Justicia, por el cual las partes involucradas en una relación de negocio, acuerdan
libremente someter la resolución de una disputa surgida en virtud de dicha relación a una o varias
personas imparciales (denominadas árbitros) autorizándolas para que dicten sobre la misma una
decisión definitiva y obligatoria para las partes (denominada laudo arbitral), y que al igual que una
sentencia, se puede ejecutar forzosamente.

Por su parte, nuestro Código concede una definición en su artículo 1649, en el cual determina que:
“Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas
o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se
encuentre comprometido el orden público”.

Características
• ​Neutralidad,​ ya que se desarrollará en un foro neutral para las partes y ante un organismo y
personas especializados para ello. Es uno de los mayores beneficios del arbitraje, reside en elegir un
foro neutral, las partes alejan la percepción de creer que si litigan ante los tribunales estatales de la
otra parte se sentirán menos protegidas en sus derechos.
• ​La especialización,​ pues podemos nombrar árbitros especialistas en la materia objeto de la
disputa.
• ​La rapidez​, ya que se tata de procedimientos más rápidos que los desarrollados por la propia
administración de justicia, además de no ser susceptibles de ser recurridas (salvo circunstancias muy
tasadas y concretas), lo que implica que la resolución final del conflicto será mucho más rápida. Se
prevén plazos breves que los establecidos en el procedimiento estatal.
• ​La confidencialidad,​ ya que podemos optar por una absoluta confidencialidad con respecto a nuestra
disputa, en contra de la publicidad obligatoria de los procesos judiciales.
• ​La flexibilidad y antiformalismo​, ya que podemos elegir, desde el idioma en el que se celebrará el
arbitraje, como la sede del mismo, el número de árbitros que queremos que resuelvan nuestra
controversia y quienes, así como el procedimiento en sí, para hacerlo si cabe mucho más rápido y
dinámico, acortando fases.
​ quiparable al de una sentencia, con el valor añadido de que gracias al amplísimo
• ​La ejecutabilidad, e
número de Estados que han ratificado el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales, el laudo dictado podrá ser aceptado y ejecutado en cualquiera de estos
Estados.

Entre las instituciones arbitrales en el extranjero con mayor reconocimiento tenemos entre otras, la
Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), la Corte de Arbitraje de Londres (LCIA) y la
Cámara de comercio de Suiza en Ginebra (SCCAM), y por lo que respecta a las instituciones
españolas tenemos: la Corte de Arbitraje de Madrid (CAM), así como la Corte Civil y Mercantil de
Arbitraje (CIMA), entre otras. Por otro lado, si no queremos convertir nuestro arbitraje internacional en
institucional, y simplemente lo queremos hacer ad hoc, lo más recomendable y seguro es llevarlo a
cabo bajo las normas establecidas en el Reglamento de UNCITRAL.

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CLASES DE ARBITRAJE ​Existen diferentes clases de arbitraje, según destaca la doctrina, los cuales
se pueden clasificar según sus procedimientos; según sus principios; y según el ámbito en que éste
tiene lugar:
1. ​Según sus procedimientos: ​Según esta característica el arbitraje puede ser: A.
institucional:​ Los administrados por instituciones, conocidos como arbitrajes institucionales, son
aquellos acreditados por la intervención de una institución especializada a la que las partes, con apoyo
en el principio de autonomía de la voluntad, acuden encomendándole la realización de una serie de
funciones relacionadas con el arbitraje, que sus propias normas prevén (FERNANDEZ ROSA,
2008:321). B. ​Arbitraje Ad-hoc:​ En los arbitrajes ad-hoc son las mismas partes las que se encargan
de seguir el proceso. No existe institución alguna que administre el sistema. Son las propias partes las
que suministran las normas sobre las que deben actuar y todo lo necesario para que el arbitraje
proceda. Así proveen los mecanismos de elección de los árbitros, indican el lugar, el idioma, los
procedimientos a aplicar, métodos de coerción en caso de incumplimiento, plazo para dictar el laudo y
los recursos pertinentes contra el mismo.

2. ​Según sus principios:​ Según los principios que se aplican el arbitraje puede ser: A. ​En derecho​:
Significa que el tribunal arbitral se fundamentará en las leyes y reglamentos que aplican al contrato. La
decisión en derecho implica que las partes deponen la contienda para que el árbitro la defina según el
derecho. La ley nacional ordena en el arbitraje en derecho el árbitro sea abogado. B. ​En equidad​: En
este tipo de arbitraje, el tribunal arbitral no aplica ni leyes ni reglamentos para resolver la disputa sino
su entendimiento de lo que es justo y equitativo. Ante esto, el árbitro obra con discrecionalidad, que es
lo que le permite en últimas formarse un juicio de valor fundado en la apreciación racional y ponderada
de los hechos. La decisión en equidad exige que el árbitro asuma un papel diferente al de juzgador,
caracterizado por la búsqueda de una solución que con recto criterio componga y avenga el estado o
la relación jurídica que se presenta entre las partes. La regla que adopta la Ley Modelo de Arbitraje
Internacional propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional -CNUDMI- es que, ante el silencio de las partes, se entienda que el arbitraje es de
derecho. En Latinoamérica, solo Ecuador, Bolivia y Uruguay contemplan un sistema contrario. 3.
Según el ámbito en el que se desarrolle:​ Este criterio aplica dependiendo en el lugar que tiene lugar
el arbitraje:
A. Internacional​: Aquel en el que las partes pertenecen a Estados diferentes, siendo factores
esenciales el lugar de celebración y ejecución del contrato, así como el domicilio de las partes. Se
aplica tanto entre particulares, personas naturales o jurídicas o entre Estados y empresas. Es
fundamental escoger las normas que rigen al Arbitraje Internacional. B. ​Nacional o interno:​ Se
discute dentro de un solo sistema jurídico con un ordenamiento jurídico específico.

2. Su recepción en la fuente convencional, institucional, ​transnacional, y autónoma ​De la guía:


Dimensión autónoma. EL CCyC ART. 1655 Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en
contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera
de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los
árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su
caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden
solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato
de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.

La facultad de dictar medidas cautelares por los árbitros es uno de los aspectos más cuestionados
doctrinaria, legislativa y jurisprudencialmente. Surge de la ley Modelo sobre arbitraje comercial
internacional, que en el 2006 incorpora la posibilidad que los árbitros dicten, bajo ciertas
circunstancias, no solo medidas cautelares durante el proceso sino que se encuentran autorizados a
adoptar medias preliminares.

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Artículo 1656​.-​Efectos.​ Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a
cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias
sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el
convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor
eficacia del contrato de arbitraje. Este es el llamado efecto positivo del acuerdo arbitral, que obliga a
las partes que han pactado a recurrir a este método de solución de controversias en caso de
desavenidas. El efecto negativo obliga al tribunal estatal en la hipótesis que una de las partes que
haya pactado el arbitraje recurriera a él, a remitir a las partes al arbitraje declarándose incompetente.
Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para
prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos
tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley. Prórroga expresa o tácita.
La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados
manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acude. Se admite
también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera
la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando
la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

Código Procesal Civil y Comercial: dimensión autónoma ​Permite a las partes una prórroga de
jurisdicción internacional a favor de tribunales arbitrales en el ART.1 y 736. Sin embargo acorde a
cierta desconfianza manifiesta de la institución, exige estrictos requisitos de forma para la celebración
del compromiso arbitral, el que deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, por
acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento y
la manifestación expresa de ciertos datos cuya ausencia acarrean la nulidad. El ART. 766 autoriza a
someter conflictos amigables. A los efectos de la ejecución en nuestro territorio equipara a las
sentencias con los laudos arbitrales dictados en el extranjero. Prevé una serie de condiciones y
recaudos.

Fuente convencional ​Universal: UNCITRAL o CNUDMI se encuentra abocada a lograr una


actualización de las definiciones contenidas en las convenciones internacionales y se ha pensado que
ello habrá de canalizarse a través de un acuerdo interpretativo que en forma simplificada precise,
complete términos tales como documento, firma, escrito que aparecen en los instrumentos
internacionales en vigor para adaptarlos a los requerimientos de los tiempos actuales. Regional:
CIDIPI 1975 (ley 24.322) en su ART. I establece que es válido el acuerdo de las partes en virtud del
cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido
entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constara en el
escrito fundado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicación por télex”.

Institucional

MERCOSUR de 1998 (ley 25.223) dispone en el ART.: I la convención arbitral deberá constar por
escrito... las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberán
ser confirmadas por documento original”. A su turno en el numeral 5 se establece que si no hubieren
cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de celebración, la
convención arbitral se considerara valida si cumpliere con los

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requisitos formales del derecho de alguno de los estados con el cual el contrato base tiene contactos
objetivos de acuerdo a lo establecido. Recepta el principio de la “separabilidad o autonomía de la
cláusula arbitral” y de la “competencia de la competencia”. Permite el arbitraje ad hoc o
institucionalizado, de equidad y de derecho, estableciendo que en ausencia de disposición será de
derecho.

Autonomía del contrato de arbitraje​: Este artículo es un reflejo de lo expresado en las


Convenciones y Reglamentos de los que Argentina es parte, ya que determina un elemento
fundamental en todo arbitraje: la independencia del contrato de arbitraje o cláusula compromisoria del
contrato con el que se relaciona. Esto implica que la ineficacia de este último no obsta a la validez del
contrato de arbitraje por lo que son los mismos árbitros quienes, al conservar su propia competencia,
incluso en el caso que se declare la nulidad y podrán determinar y pronunciarse sobre los derechos,
pretensiones de las partes.

V. INMUNIDAD DE JURISDICCION Y DE EJECUCIÓN DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS Y


ORGANISMOS INTERNACIONALES 1. Fundamento de la inmunidad de jurisdicción ​La
inmunidad de jurisdicción es un principio consagrado por la ley (Ley 24.488) y por la jurisprudencia
nacional. Se trata de un principio de orden público del Derecho argentino, razón por la cual este
axioma no puede ser dejado de lado, así como tampoco cabe desentenderse del requisito receptado
en el art. 517, inc. 4 del CPCCN​).
En tal sentido, la inmunidad de jurisdicción consiste en el derecho reconocido a cada Estado, en
razón de su soberanía, de no ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado. Se basa en los
principios de soberanía, igualdad e independencia que se sintetizan en la regla ​par in parem non habet
imperium. ​Frente a actos de gobierno o soberanos, el Estado se encuentra protegido por esta
inmunidad, a menos que haya prorrogado en forma expresa su jurisdicción​. M ​ ediante un
pronunciamiento, la CSJN ​(" Brunicardi") e​ xpresamente entendió que el acto de diferimiento de pago
de la deuda a períodos futuros constituye una emanación de la soberanía nacional, más allá de los
términos con que fue anunciado a los acreedores extranjeros.

2. Teoría amplia o de la inmunidad absoluta y teoría moderna o diferencial. KLOR ​En materia de
inmunidad de jurisdicción existen dos teorías que permiten determinar los casos en los cuales un
Estado goza del derecho a no ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado: ​1) ​Teoría
clásica ​o ​monista:​ ​la inmunidad puede ser invocada en todo caso por el Estado extranjero, sin
distinguir la clase de actos que realice. Esta teoría tiene en cuenta la naturaleza de la persona que
​ eoría moderna ​o ​diferencial​: ​es una teoría
actúa, sin distinguir la naturaleza de sus actos. ​2) T
moderada, que parte de considerar la naturaleza de los
actos realizados y no la naturaleza de la persona que actúa. Así distingue entre dos tipos de
actos: ​actos de imperio, ​que son aquellos en los que el Estado extranjero actúa en ejercicio de su
poder soberano. En estos casos es procedente la invocación de la inmunidad de jurisdicción. Y
actos de gestión, ​que son manifestaciones del Estado extranjero como persona del Derecho
Público pero actuando con capacidad para realizar actos de Derecho Privado. Los actos
relacionados con esta capacidad estaban excluidos de la inmunidad de jurisdicción; cuando el
Estado extranjero realiza actos del Derecho Privado está obligado a someterse a los tribunales del
otro Estado.

3. Legislación argentina. Excepciones a la inmunidad de jurisdicción. ​A lo largo de la historia, ha


ido modificándose el pensamiento de la doctrina y la jurisprudencia nacional en lo relativo a la
aplicación de la inmunidad de jurisdicción, evolucionando desde una postura clásica hacia una

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visión diferencial respecto de los actos del Estado. Inicialmente, el Decreto 1285/58 establecía un
mecanismo a los fines de valerse de la facultad de inmunidad. La demanda a un Estado extranjero
exigía comunicarle que había sido iniciada una demanda en su contra, a fin de que:
- ​Oponga la inmunidad de jurisdicción, en cuyo caso el particular debía recurrir ante los tribunales
del
Estado extranjero. ​- ​Manifieste la voluntad de someterse a la jurisdicción del Estado en
donde se lo demandó. Se
advierte que de acuerdo a lo dispuesto en el decreto, no se distinguía entre los dos tipos de
actos, adhiriendo conforme a su tenor a la teoría clásica.

Posteriormente la jurisprudencia, a través del caso ​"Granda", c​ onsagró una morigeración de la teoría
anterior. El conflicto versa sobre un industrial italiano que realizó actividades comerciales en nuestro
país. El señor Gronda contrató con el Estado argentino, y como Argentina no le abonó su crédito
procedió a demandar al Estado ante los tribunales de Italia. El juez de aquel país, en aplicación de la
tesis diferencial que recepta Italia, hizo lugar a la demanda sin haberle comunicado previamente del
litigio a la Argentina y dispuso el embargo de un buque argentino que se encontraba en el puerto de
Génova. Cuando fue notificada del embargo, Argentina reclamó alegando que no se le había
comunicado de la demanda para que pudiera oponer la inmunidad de jurisdicción. Ante el planteo de
Argentina, el juez italiano levantó el embargo entendiendo que no existía reciprocidad entre ambos
países, toda vez que Argentina acogía la teoría clásica por la cual un Estado siempre podía oponer la
inmunidad de jurisdicción, en tanto Italia adoptaba la teoría moderna que diferenciaba los actos del
Estado a los efectos de habilitarlo a oponer la inmunidad.
A raíz de este precedente, Argentina dicta el Decreto 9015/63, introduciendo la llamada "Cláusula
Gronda", que establece que el Estado argentino podrá declarar, respecto de un Estado en particular,
la falta de reciprocidad, y como consecuencia se podrá demandar al Estado extranjero ante nuestros
tribunales. La cláusula "Gronda" dejaba varios flancos sin cubrir: no especificaba los casos en que se
podía declarar, ni los mecanismos. La jurisprudencia entonces fue elaborando supuestos en los que
no se permitía alegar la inmunidad de jurisdicción, y a través de las elaboraciones jurisprudenciales se
llega a la sanción de la Ley 24.488. De esta forma la Ley 24.488, del año 1995, ​establece
expresamente las hipótesis en las cuales no puede alegarse la inmunidad de jurisdicción​,
solucionando el problema de vaguedad que afectaba al Decreto 9015/63. A continuación se realizará
un análisis de su contenido normativo.

1. ​Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y
condiciones establecidos en esta ley.​ En este artículo se observa que, como regla general, Argentina
sigue adoptando la teoría clásica. Sin embargo, el art. 2 morigera el ámbito de aplicación de la teoría
tradicional, estableciendo excepciones a la regla de la inmunidad de los Estados extranjeros. De esta
forma también elimina la facultad que tenía el juez para determinar, en cada caso concreto, si se
trataba de un acto de imperio o de gestión.

2.- Los ​Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos​
(Excepciones):

A) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o


de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción
sobre ellos. En este caso está muy claro que ha habido una aceptación de la jurisdicción argentina
por parte del Estado extranjero, a través de un tratado, un contrato o una declaración a posteriori
del surgimiento del conflicto. B) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la
demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado.

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C) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el
Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del
Derecho internacional. La jurisdicción argentina surge tácitamente del contrato, o bien de una
norma de competencia cuyo foro se sitúa en nuestro Estado. D) Cuando fueren demandados por
cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos
celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio
nacional. Se entiende que en la relación laboral, la parte más débil es el trabajador por lo que sería
atentatorio contra sus derechos obligarlo a demandar en el Estado extranjero E) Cuando fueren
demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
el territorio. F) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en
el territorio nacional.
Lo cual se deriva del principio de jurisdicción exclusiva del Estado argentino en materia de
derechos reales sobre inmuebles. G) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del
Estado extranjero como heredero o legatario
de bienes que se encuentran en el territorio nacional. H) Cuando habiendo acordado
por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales
argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del
procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral
disponga lo contrario. Siendo que las partes acuerdan el sometimiento a arbitraje, va de suyo
que no puede el Estado modificar unilateralmente la decisión acordada.

3. Si se presentasen demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado extranjero invocando
una violación al Derecho internacional de los Derechos Humanos, el tribunal interviniente se limitará a
indicar al actor el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que
podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y
adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.

Este artículo fue posteriormente observado por el Decreto 849/95, porque se trata de una norma que
es contraria a lo dispuesto por el art. 16 inc. 1 apart. a) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, incorporada con rango constitucional, ​que dispone que para la admisión por parte de la
Comisión de una petición o comunicación se exige que previamente se hayan interpuesto y agotado

los recursos de jurisdicción interna.​ Además,


​ según surge de dicho Decreto, la Comisión Internacional

de Derechos Humanos ha sostenido que el ​ proyecto de ley sancionado (Ley 24.488) distingue entre
actos de imperio y actos de gestión, y que las violaciones a los derechos humanos constituyen
normalmente actos de imperio; pero la violación de alguno de los tratados sobre derechos humanos
incorporados a nuestra CN puede dar lugar a responsabilidad civil, por lo cual parece impropio
denegar el acceso a la justicia para demandar respecto de tales supuestos. Como puede observarse
del breve sobrevuelo efectuado por los artículos de la Ley 24.488, Argentina no se enrola en la teoría
moderna, sino que adopta la teoría clásica acotada. Asimismo, cabe destacar que el Decreto 1285/58
no se encuentra derogado, hecho que motiva la vigencia del mecanismo previsto, respecto de las
previsiones de la Ley 24.488; es decir, cuando el Estado pueda oponer la inmunidad de jurisdicción,
se le debe comunicar previamente la demanda iniciada en su contra. En cambio la comunicación no
es necesaria cuando se trate de alguno de los supuestos contemplados en el art 2, porque en dichos
casos no gozan de la inmunidad de jurisdicción por lo que están obligados a someterse a los
tribunales argentinos.

4. Inmunidad de ejecución de la sentencia dictada contra un Estado


extranjero. Criterios jurisprudenciales.

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Los estados extranjeros, también, tienen inmunidad para que no se les ejecute sentencias en su
contra, ni experimenten medidas cautelares o restricciones en la disposición de sus bienes, o en el
uso que de ellos realicen. Para proceder forzosamente contra propiedades de un estado extranjero, es
necesario acreditar que el bien no está destinado a cumplir con la finalidad de la delegación
diplomática o asuntos de estado o que la embajada renuncie a la inmunidad de ejecución protegida
por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. La inmunidad de ejecución hace
referencia a la imposibilidad de ejecutar o hacer valer una sentencia dictada contra otro Estado
soberano, por lo tanto esta restricción es un límite al cumplimiento compulsivo o forzoso de un
pronunciamiento. La corte suprema ha sentado la doctrina que las medidas ejecutorias contra los
bienes de un estado extranjero que implica el empleo de la fuerza pública del estado del foro afecta
gravemente la soberanía e independencia del estado extranjero, por lo que no cabe, extender las
soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución. La inmunidad de
ejecución guarda estrecha relación con el derecho internacional público por ello el rol o función que
hacen los órganos judiciales nacionales son de intérpretes de la legalidad internacional.

Criterios jurisprudenciales... ver


casos

VI. NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL – KLOR Litispendencia y conexidad


internacional. ​El Código Civil y Comercial incorpora en el art. 2604 este instituto, señalando que la
existencia de un proceso abierto en el extranjero, con identidad de sujetos, objeto y causa en relación
al que se intenta plantear en Argentina, conduce a la suspensión del juicio nacional hasta tanto se
resuelva el foráneo. -Esta situación se plantea siempre que la sentencia extranjera sea susceptible de
ser reconocida en el Estado argentino, porque de lo contrario el de mandante podría tener interés en
iniciar ambos juicios simultánea o sucesivamente. -Esta figura procesal se ubica en el primer sector
constitutivo del contenido del DIPr, es decir en la etapa de la determinación de la competencia judicial
civil internacional y, más concretamente, en la parte de los problemas aplicativos de este primer
sector. -El motivo se desprende de considerar que el instituto no solo protege intereses legítimos de
las partes, sino que es también un elemento inexcusable dentro del sistema de nuestra jurisdicción
internacional.

¿Qué es concretamente la litis pendencia


internacional?
Es una excepción dilatoria que se alega cuando en dos Estados se siguen procesos con identidad
de sujeto, objeto y causa. ​Este tópico se presenta en los casos en los que existe jurisdicción
concurrente entre dos o más Estados. El efecto de la excepción de litispendencia es la suspensión del
proceso nacional hasta tanto culmine el extranjero, siempre que la sentencia foránea sea susceptible
de reconocimiento en Argentina, ya que de lo contrario el actor puede tener interés en entablar las
demandas en 'ambos países. Entre las funciones derivadas que se le asignan está la de evitar cargas
procesales innecesarias provenientes de comportamientos procesales fraudulentos que pueden
aparecer con la duplicidad de procesos y que, en consecuencia, traen doble esfuerzo procesal. El
origen se encuentra en la existencia de normas competenciales que prevén en sus contenidos foros
alternativos o sucesivos. La existencia de una multiplicidad de foros potencialmente competentes que
obran de conexión entre las normas de jurisdicción internacional, sean de la fuente que fueren,
multiplica las posibilidades de la litis pendencia. Una vez que el proceso nacional ha sido suspendido
por existir un juicio pendiente en el extranjero, solo será reanudado si se presenta alguna de las
siguientes situaciones:
a) que el juez extranjero decline su competencia judicial internacional; b) que por alguna razón
termine o se extinga el proceso extranjero sin que haya llegado a dictarse un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, o

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c) que la sentencia dictada por el tribunal extranjero no sea pasible de reconocimiento en


nuestro país. En cualquiera de dichas hipó-tesis, el proceso nacional ​debe continuar para garantizar la
tutela judicial efectiva de los derechos del actor​. Al igual que sucedía con muchos institutos del DIPr, la
litispendencia internacional no estaba regulada por la dimensión autónoma en el Derecho argentino.
Su inclusión en el nuevo Código, además de contribuir a la determinación de la jurisdicción
internacional, garantiza la economía procesal y evita el dictado de sentencias contradictorias.

Conexidad internacional
En aquellos casos en que ex​ista identidad de objeto y de causa pero no identidad de partes no existe
litispendencia​, por ello, el demandado no puede presentar una excepción procesal por litispendencia.
En este caso hay que aplicar la conexidad.

Por ejemplo, si una empresa contrata con varias empresas la ejecución de una obra y finalmente estas
incumplen lo acordado, aquella puede interponer demanda a todas juntas o bien a cada una de ellas
por separado. Existe identidad de objeto y de causa pero no de partes; no hay litispendencia. Los
demandados pueden solicitar que conozca un único tribunal por existir conexidad.

Conexidad en el Reglamento de Bruselas I En el Reglamento de Bruselas I la conexidad está recogida


en el artículo 28 que dice que “1-Cuando demandas conexas estuvieren pendientes ante tribunales de
Estados miembros diferentes, el tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior
podrá suspender el procedimiento. 2-Cuando tales demandas conexas estuvieren pendientes en
primera instancia, cualquier tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda posterior podrá de
igual modo inhibirse, a instancia de una de las partes, a condición de que el tribunal ante que se
hubiere presentado la primera demanda fuere competente para conocer de las demandas de que se
trate y de que su ley permita acumulación·”

Requisitos para la conexidad Teniendo antes presente que mientras en la litispendencia se dice que el
tribunal suspenderá aquí se dice que podrá suspender. Por tanto, cuando haya litispendencia el
tribunal obligatoriamente deberá suspender el procedimiento y cuando haya conexidad el tribunal
podrá facultativamente suspender el procedimiento. Los requisitos para que un tribunal pueda inhibirse
a favor de otro por existir conexidad son:
- ​Los procesos tienen que estar en primera instancia. ​- ​El tribunal que se inhibe debe
tener la garantía de que el otro tribunal va a conocer ​- ​El tribunal que se inhibe debe
comprobar que la ley del país del otro tribunal, permite la
acumulación.

2. Control de oficio de la competencia


...

VII. EL SISTEMA DEL MERCOSUR: Ley aplicable y Juez


competent​e.- Algunos Instrumentos de integración

Protocolo de las
Leñas

DE COOPERACION Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL EN EL AMBITO DEL MERCOSUR EN


CUANTO AL RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS:
El art. 18 indica que se aplicará a los Estados partes en materia civil, comercial, laboral y
administrativa.

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El art. 19 indica que la solicitud de reconocimiento o ejecución se tramita por exhorto o autoridad
central. El art. 20 establece los requisitos:

- ​que contenga las formalidades externas del estado de procedencia; ​- ​que este
traducida; ​- ​que emane de órgano jurisdiccional competente según la normativa del
estado requerido.

Ouro Preto sobre medidas cautelares. ​Reglamenta el cumplimiento de medidas cautelares


destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas, bienes u obligaciones de
dar, hacer o no hacer. Las medidas cautelares podrán ser solicitadas en procesos ordinarios,
ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales
en cuanto a la reparación civil. En diciembre de 1994 en Ouro Preto, la Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay firmaron el Protocolo de Medidas Cautelares, según el cual las medidas judiciales
determinadas por las autoridades judiciales de uno de los países tendrán validez en los demás países
signatarios. En los casos en que no existe un convenio similar celebrado entre dos o más países, se
hace necesaria la emisión de una carta-rogatoria para que una decisión judicial sea cumplida en el
otro país, que pasa por diversos órganos de la administración de cada uno de los países involucrados
antes de ser finalmente aceptada y ejecutada. Según el Protocolo, las medidas cautelares podrán ser
solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil,
comercial, laboral; y, en procesos penales, en cuanto a la reparación civil. Se exceptúan
expresamente las medidas cautelares solicitadas en materia de alimentos provisionales, localización y
restitución de menores y las que solicitaren las personas que han obtenido en el país requirente el
beneficio de litigar sin gastos. La admisión de la medida cautelar y su contracautela o garantía
respectiva deben ser resueltas por las autoridades judiciales competentes del país requerido, que
podrá rehusar su cumplimiento cuando sea manifiestamente contraria a su orden público.

Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional, Jurisdicción directa y Prorroga


de Jurisdicción

ART. 4 dispone que la jurisdicción internacional regulada por el art. 20, inc. c del protocolo de Las
Leñas se someterá a lo dispuesto por el Protocolo de Buenos Aires.

El art. 1 dice que este protocolo aplicará para contratos civiles y comerciales celebrados entre
personas físicas o jurídicas...: con domicilio o sede social en diferentes estados partes del Tratado de
Asunción; cuando al menos una de las partes tenga su domicilio o sede social en un estado parte del
Tratado de Asunción, y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de
un estado parte y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de este protocolo.

El art. 4 indica que en los conflictos surgidos de contratos internacionales en materia civil o comercial
serán competentes los tribunales de los Estados parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan
acordado someterse por escrito.

El art. 5 establece que el acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la


celebración del contrato, durante su vigencia o una vez iniciado el litigio. La validez y los efectos del
acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los estados parte.

El art. 7, dispone que en ausencia de acuerdo, tendrá jurisdicción a elección del actor: el juez del lugar
de cumplimiento del contrato; el juez del domicilio del demandado; el juez de su domicilio o sede social
cuando demostrase que cumplió con su prestación.

Fuente normativa interna:

1. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 517: las sentencias de


tribunales extranjeras tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el
país de que provengan. Cuando no hubiese tratado será ejecutable si:

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• emanan de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción


internacional;
• si el demandado fue citado personalmente y pudo ejercer su derecho de
defensa;
• si la sentencia reúne los requisitos exigidos por la normativa del lugar donde se ha
dictado;
• si no afecta el orden público del derecho argentino;
• cuando no sea compatible con otra pronunciada por un tribunal argentino.
2. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 518: la ejecución de sentencia
se pide ante el juez de primera instancia mediante testimonio legalizado y traducido.

3. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 519: la sentencia


extranjera será eficaz siempre que cumpla con los requisitos del art. 517.

Procedimiento para el reconocimiento y ejecución de


sentencias:

3. Hay que ver, en primer lugar, si existe tratado internacional entre el estado que
emite la
sentencia y el que debe reconocerla. 4. Si no hay tratado internacional aplicable se
utiliza la ley del foro, sea código procesal
nacional o provincial. 5. En caso de que se utilice la ley interna, se deberá cumplir con
una serie de requisitos
formales y procesales para que la sentencia extranjera produzca
efectos.

Requisitos formales:

- ​Testimonio de la sentencia dictada por el juez extranjero. ​- ​Legalización: sea por


apostillado, o por la firma del cónsul argentino del lugar donde se dictó. ​- ​Autenticación:
certificación de firmas en el consulado. ​- ​Traducción por traductor publico matriculado.

Requisitos procesales:

- ​Que se trate de una sentencia firme que determine cosa juzgada. En el caso de que
tenga
apelaciones o recursos pendientes se suspenderá el trámite hasta su resolución. ​- ​Control de
competencia del juez de origen por aplicación del Protocolo de Las Leñas. ​- ​Que no haya conflicto
de decisiones. ​- ​Que la demanda en el extranjero haya sido notificada fehacientemente y el
demandado haya tenido
posibilidad de ejercer su derecho de defensa. ​- ​¿Cómo se controla la competencia del
juez de origen? ​- ​En principio no puede hacerlo utilizando las normas de DIPR puesto
que son directas y solo
determinan la competencia de los jueces
argentinos.

Debemos recordar que hay dos tipos de


jurisdicciones:

INTERNACIONAL DIRECTA: en la que el juez argentino resuelve completamente el caso.


INTERNACIONAL INDIRECTA: en la que resuelve el juez extranjero el caso y quiere hacerlo
reconocer por medio del exequátur.

Cuando no existe tratado internacional entre el estado sentenciante y el reconociente, la competencia


se juzgará de acuerdo a los siguientes criterios:

UNILATERALIDAD SIMPLE: este criterio considera que el juez requerido debe aplicar las normas de
jurisdicción internacional del Estado del juez sentenciante, es decir, controla la competencia de origen
de acuerdo al derecho de ese juez. No es un verdadero control, porque se supone que eso ya lo había
controlado el juez de origen.

UNILATERALIDAD DOBLE: este criterio solo desconoce la jurisdicción del juez extranjero cuando este
hubiese invadido la jurisdicción internacional exclusiva del juez requerido.

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BILATERALIDAD: en este caso el juez requerido controla la jurisdicción del juez extranjero según sus
propias normas de competencia, jurisdicción internacional. El principal problema es que puede
producirse el desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión jurisdiccional
razonable, pero no admitida o regulada por las normas de jurisdicción del juez requerido.

MULTILATERALISMO CRÍTICO: este método, cuyo impulsor es el Dr. Boggiano, propone flexibilizar
los criterios de la bilateralidad.

AUTONOMO O FLEXIBLE: en este caso debe haber relación entre el caso y el foro. Se controla la
jurisdicción internacional en función a las conexiones (proximidad) del asunto con el juez que falle. El
magistrado debe analizar si: ... la sentencia fue dictada por un juez de un estado que tenía algún
lazo de proximidad con el caso? SI... esa competencia, afecta en algo mi jurisdicción? NO Entonces
en este caso el juez del estado “X” será competente, y su sentencia reconocida.

Argentina aplica la teoría de la bilateralidad, pero no forma rígida por el forum causae y por el
reconocimiento de la prorroga y por el reconocimiento de la prórroga. Existe una tendencia a
introducir un sistema flexible basado en las conexiones del asunto con el juez que falla.​

Requisitos sustanciales:

La sentencia NO puede ser contraria al orden público internacional argentino (art. 517 inc. 4). El juez
argentino no puede revisar el fondo de la cuestión por un tema de respeto a la decisión extranjera; se
toma el resultado en bloque y se busca una que coincida con el orden público internacional argentino.
NORMAS DE POLICIA: en este caso, si la sentencia extranjera es contraria a lo que impondría una
norma de policía argentina no se la reconocería. Se revisa la solución de fondo, y si esta es contraria a
lo que impone una norma de policía de DIPR argentino, entonces se hace respetar la norma de
jurisdicción nacional.

ORDEN PÚBLICO ARGENTINO: la sentencia extranjera no puede afectar nuestros principios de


orden público. El principio del debido proceso integra nuestro orden público, pero la garantía de
defensa en juicio es un requisito del art. 517.

Prorroga de
jurisdicción

La prórroga de jurisdicción es la posibilidad de las partes de elegir en determinados actos jurídicos, el


tribunal que resolverá futuras controversias entre ellas con motivo de dicho acto, o elegir el tribunal
arbitral determinado. El art. 1 CPCCN permite prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces
argentinos a favor de jueces o árbitros que actúen fuera de la República Argentina dejando a salvo lo
que pueda disponerse en tratados internacionales siempre que se trate de supuestos patrimoniales, y
que no haya supuesto de jurisdicción exclusiva a favor del juez argentino, o que su prórroga no esté
prohibida por ley.

En virtud del art. 2607 CCCN, puede ser expresa cuando es acordad por las partes, o tacita cuando
una de las partes interpone una demanda, y la otra al contestar no opone excepción de incompetencia
“aceptando” la competencia del juez interviniente.

BOLILLA IV: PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE


CONFLICTO.-

I.
CALIFICACIONES

1. ​Concepto. Planteo del problema de las calificaciones en el Derecho


Internacional Privado

Calificar es definir, dar un significado unívoco a los términos utilizados en la


norma.

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El problema de la calificación es determinar el ordenamiento jurídico que nos dará la definición de los
términos usados en la norma indirecta, y que persona será la encargada o competente de elegir el
significado de una expresión multívoca. Toda norma indirecta será definida por el ordenamiento del
que forma parte, ya sea por la convención el DIPr nacional; pero el verdadero problema consiste en
saber a qué ordenamiento normativo acudiremos como último refugio, ya que será el definido de las
términos empleados en la norma indirecta.- La ​“Calificación” ​es definir los términos establecidos en
la norma. Por ejemplo, definir ¿qué es matrimonio?, para nosotros en Argentina, es un acto jurídico
por el cual dos personas independientemente del sexo se unen; pero en Paraguay es diferente, ya que
ellos no aceptan al matrimonio igualitario, atento a esto contra su Orden Público, es considerado una
deshonra.- Otra situación se presenta por ejemplo, con el matrimonio a distancia (art. 2623) donde en
nuestro país esto está regulado, mientras que en otros, como en Canadá, esto no está permitido. En
Argentina por ejemplo, el lugar del casamiento es el lugar donde se presta el consentimiento, ¿qué
ordenamiento jurídico aplicamos? Bueno... de esto se trata el problema de las calificaciones, quien
define qué derecho aplicamos. Es en el ​Caso “La viuda de Maltesa” ​con el que se sienta
jurisprudencia para iniciar este tipo de planteos.

La doctrina nos provee de tres Teorías que intentan resolver el problema de las
Calificaciones.
2. Técnicas posibles de solución​: a) Teoría de la "lex civilis fori"; b) Teoría de la "lex civilis causae";
c) Teorías eclécticas; d) soluciones autárquicas.

a.- Teoría Lex Fori (ley del fuero – ley del juez)​. Esta teoría sostiene que hay que aplicar la Ley del
Juez, este resuelve el caso que se le presenta con su ordenamiento jurídico, el juez resuelve con su
código. Hay que tener en cuenta que no es lo mismo el derecho definidor, que el derecho regulador.
Goldschmidt lo ejemplifica diciendo, que cuando el profesor se despide de los alumnos y le dice “que
tengan un buen fin de semana alumnos”, para este es un buen fin de semana es leer un libro, mientras
que para los alumnos, puede ser ir a bailar, salir a practicar algún deporte. El problema en otro
ejemplo, se presenta de la siguiente manera en Grecia el matrimonio religioso es válido, en nuestro
país no lo es, por ende es inaceptable ese matrimonio en nuestro derecho, este es el problema de eta
Teoría de la Lex Fori, el juez no podrá aplicar el derecho argentino a una figura inexistente (se aplica
cuando no está determinado el punto de conexión).

Crítica: este divorcio entre dos ambos derechos, es contradictorio; es abusiva, y niega al derecho
extranjero, porque el juez de la causa puede ser cualquiera, siempre que sea un juez internacional,
debe aplicar el derecho correspondiente, si no lo hace se coarta el derecho extranjero, y se niega la
posibilidad de aplicarlo. El juez competente no tiene por qué aplicar solo su derecho, sino que puede
aplicar otras.

b.- Teoría Lex Civile Causae (Ley Civil que sirve de Causa)​: la idea de esta teoría es fusionar el
derecho definidor con el derecho reglamentario. A este efecto la doctrina distingue entre la definición
de los puntos de conexión y la de los términos contenidos en el tipo legal. La definición de los Puntos
de Conexión incumbe al derecho civil del juez (L. Fori) pero una vez determinado gracias a los puntos
de conexión, el derecho aplicable al problema, o sea la “Causa” de la norma, éste no sólo lo
reglamenta sino que previamente también lo define. Es decir que se usa únicamente el derecho del
juez para dar el punto de conexión que lo llevará a encontrar el derecho aplicable, el que va a dar la
definición y la reglamentación.

Crítica: es incompleta, porque no aclara cómo se hará la primera calificación, y si no podemos


determinar previamente la lex fori aplicable la teoría no es viable.

c.- ​Teorías analógicas eclécticas: C​ ombina dos doctrinas anteriores: En atención a las diversas
fases de cada caso: Distingue la calificación del tipo legal de la norma de colisión llamada calificación
primaria y que le aplica el derecho civil del juez; y la de aquella parte del derecho civil, la

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cual resulta aplicable en virtud de la norma de colisión, llamada calificación secundaria y a la que se le
debe aplicar las de derecho civil aplicable. En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos
tomando en cuenta: la clasificación de las normas indirectas en atención al tipo legal, la clasificación
en cuanto a los efectos jurídicos y las condiciones para que se produzcan. Se clasifican con arreglo a
la lex civilis fori y tanto los efectos como condiciones (en forma conjunta), en virtud de la lex civilis
causae. Critica: Desintegra el problema unitario.

c.- Teoría Autárquica​: Sostiene que hay que aplicar a cada Punto de Conexión, un derecho diferente.
En atención a su autonomía esta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad de que las
normas indirectas tengan sus propias definiciones. La terminología del DIP no puede depender del D
Civil, ni Procesal, ni de la teoría general del derecho. Cabe aclarar que esta teoría dogmática es de
tendencia empírica, tendencia apriorística. Críticas: dice Goldschmidth que en vez de brindar
soluciones es un mero método. No aclaran si la comparación debe fundarse en todos los derechos del
mundo o solo en los afectados al litigio.

II. CUESTIÓN
PREVIA

1. Concepto. Delimitación del


problema.
La cuestión previa o también denominada Incidental, es cuando un aspecto es condición de otro. Las
cuestiones previas deberán resolverse antes que las principales. Goldschmidt señala que el problema
principal lo forma el objeto de la pretensión de las partes; resultando previos todos aquellos que sean
obstáculos, impedimento, o estén conectados con aquel y requieran solución previa (que sean
condición de otros). Drezyn de Klor sostiene que, es posible encontrar que en un caso jusprivatista
internacional existan diversos aspectos conectados entre sí. Cuando uno de esos aspectos es
lógicamente condición del otro, al primero se lo denomina cuestión previa. Dicho en otros términos,
puede suceder que en una determinada hipótesis jurídica una de las condiciones predicadas por la
norma involucre otra relación legal distinta. También puede presentarse que la existencia de una
cierta relación de Derecho Privado evite la creación válida de otra relación legal. Estas son
situaciones en las que la relación legal que condiciona la producción del efecto jurídico previsto por la
norma, es conocida como cuestión previa o preliminar. Por ejemplo, para decidir sobre la vocación
sucesoria del cónyuge supérstite, la validez del matrimonio con el causante es lógicamente una
cuestión previa. En los litigios sucesorios se presenta con frecuencia la necesidad de regular
cuestiones previas, pues antes de adjudicar la herencia debe resolverse como cuestión preliminar
cuál es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la filiación adoptiva, biológica o por fertilización
humana asistida. Esto se entiende pues solo heredará el cónyuge supérstite si el matrimonio fue
válido, y heredará el hijo si quien alega serlo efectivamente lo es. 2. ​Condiciones de existencia de la
cuestión previa.

Se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes elementos: a. la
norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal de un Derecho Extranjero.
b. para dar respuesta a esa cuestión jurídica es necesario responder antes a otra cuestión jurídica. Es
preciso determinar la ley aplicable a esta cuestión previa, porque constituye un supuesto de Derecho
Internacional privado que podría haberse presentado como cuestión principal. c. para dar respuesta a
esa cuestión previa, las normas de conflicto del foro se remiten a un ordenamiento distinto de aquel al
que se remiten las normas de conflicto del Derecho extranjero que rige la cuestión principal, de
manera que el resultado de aplicar un ordenamiento u otro diferente.

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3. ​Alternativas de
solución.​
Hay básicamente dos soluciones que dan respuesta a la pregunta generada en virtud de la cuestión
previa. ¿Cuál es el Derecho que se aplica para regularla? Las teorías desarrolladas son: la teoría de la
equivalencia y la teoría de la jerarquización. ​Teoría de la equivalencia:​ A través de esta teoría se
considera que ambas cuestiones están en pie de igualdad; solo se diferencian por una cuestión
terminológica. No se reconoce jerarquía entre ellas, por lo que deben ser resueltas de manera
independiente. De esta premisa se desprende que para la cuestión previa, el juez consulta las normas
del DIPr del foro que determinan el Derecho nacional que resulta aplicable. Y, obviamente, procede
así con relación a la cuestión principal. Por lo tanto, el resultado es que ambos aspectos de la relación
jurídica pueden resultar regulados por el mismo o diferente Derecho, de acuerdo a las normas
indirectas que rijan cada supuesto. A modo de ejemplo, tomando la hipótesis de la validez del
matrimonio como condición de la sucesión, la cuestión principal es la sucesión, en tanto que la
cuestión previa es la validez del matrimonio. Con relación a la cuestión principal, según el Derecho
argentino la sucesión se rige por el Derecho del domicilio del causante al tiempo del fallecimiento (art.
2644). Por su parte, el art. 2622 establece que la validez del matrimonio se regula de acuerdo a la ley
del lugar de celebración. Como resultado de la aplicación de la teoría de la equivalencia, las normas
que regulan la cuestión previa y la cuestión principal tienen diferentes puntos de conexión, los que
pueden no localizarse en el mismo Estado. ​Teoría de la jerarquización​: A diferencia de la anterior, esta
teoría asume como punto de partida que ambas cuestiones están vinculadas, por lo que no pueden
ser resueltas de manera independiente. La teoría de la jerarquización se divide en dos vertientes que
postulan diferentes criterios para encontrar la solución: a) ​Teoría de la jerarquización con imperio del
Derecho Privado: ​Esta corriente teórica resuelve la cuestión principal consultando el DIPr del foro, el
cual determina el Derecho que resulta aplicable. Dada la estrecha vinculación con la cuestión previa, a
esta última corresponde aplicarle el mismo Derecho material que rige la cuestión principal, que es
aquel que señala el punto de conexión de la norma indirecta. b) ​Teoría de la jerarquización con
imperio del Derecho Internacional Privado:​ Esta postura entiende que si bien entre ambas cuestiones
existe vinculación, esta no es tan estrecha como considera el otro enfoque. Por lo tanto, la cuestión
principal debe resolverse consultando las normas de conflicto del foro, las cuales determinan el
Derecho aplicable. En tanto que para resolver la cuestión previa hay que consultar las normas
indirectas del Estado cuyo Derecho resulta aplicable a la cuestión principal.

III. ​LA ALTERACIÓN FÁCTICA DE LA


CONEXIÓN

1. ​Conflicto móvil. Concepto. Criterios de


solución.

Antonio Boggiano definió al conflicto móvil como “la mutación del elemento de la situación
fáctica problemática subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto”.

Dartín señala en su doctrina que habrá ​conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de
conexión, esto es, nacionalidad, domicilio o situación de un bien mueble, es sometida sucesivamente
a dos sistemas jurídicos diferentes. ​Por ejemplo: una mujer suiza contrae matrimonio con un
colombiano en España, y fijan su domicilio en Holanda.

Según la terminología introducida por Dartin hay conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento
de la conexión domicilio, nacionalidad situación del bien mueble una situación dada es sucesivamente
sometida a

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dos sistemas jurídicos diferentes. El problema del conflicto móvil presupone que la regla de conflicto
admite la movilidad del factor de conexión decidiendo, por ejemplo, que la capacidad se rige por la ley
del domicilio. Pero existen ciertas reglas de conflicto que fijan el factor de conexión en un momento del
tiempo: "El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes
se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para
regir las relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio.
Aquí se está frente a cuatro legislaciones, la de los cónyuges respectivamente, la del país donde se ha
celebrado el matrimonio y la del domicilio que ha elegido. En palabras de Goldschmidt, los puntos de
conexión requieren, para su completa precisión, una determinación temporal. El problema de la
determinación temporal es denominado a veces “problemas del cambio de estatuto”. Cada punto de
conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia. Otro de los problemas
suscitados por los puntos de conexión consiste en encontrar el Derecho competente para proporcionar
sus definiciones (calificaciones). Se puede sostener que cada punto de conexión debe tener en cuenta
el momento “crítico” de la controversia; pero a fin de saber cuál es este momento, hay que examinar
los diversos géneros de supuestos. Y aún así puede haber numerosas dudas. Con respecto a un
patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no ser tenido en consideración: en el primer supuesto,
se habla de su mutabilidad; en el segundo, de su inmutabilidad. Con respecto al patrimonio
matrimonial de muebles, comulga, por ejemplo la Ley matrimonial con el principio de la mutabilidad,
mientras que los Tratados de Derecho Civil Internacional proclaman el principio de la inmutabilidad con
miras a la totalidad del patrimonio matrimonial mueble e inmueble. Nuestra jurisprudencia no se ha
ocupado, al parecer, del punto de cambio de los estatutos.
Solución en los ​Tratados Código Bustamante de 1928​. El Tratado de La Habana, en su Título
Preliminar referido a las reglas generales, trata la temática de los derechos adquiridos en el artículo 8°
de Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia
extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o
consecuencias una regla de orden público Internacional. En lo que respecta al cambio de estatuto,
puede inferirse como regla general que al ocurrir un cambio de estatuto los hechos consumados con
anterioridad se regirán por el derecho que le era aplicable hasta el momento del cambio; mientras que
los hechos futuros quedaran sometidos, el nuevo estatuto. Así por un lado, Bustamante consideraba
que la posición jurídica del propietario era un derecho adquirido que no se modificaba por el paso a
distinto territorio: y por otro lado el Código Bustamante contiene diversas normas que sujetan los
bienes a partir de un cambio de situación al nuevo derecho local.

2. ​El fraude a la ley​.

Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes
de los puntos de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no
haya fraude a la ley. El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos
subyacentes a los puntos de conexión y consiste en su “manipuleo fraudulento”, en el ​intento de los
interesados de vivir en un país con la legislación de otro, lo cual les permite lo que aquel les prohíbe​.

Fraude a la ley: ​Puede ser definido como la ​alteración maliciosa y voluntaria del punto de
conexión establecido por la norma de conflicto, con el fin de evadir el derecho coactivo
aplicable al caso​. Si se determina la existencia de fraude, la sanción que corresponde es la no
aplicación del derecho seleccionado maliciosamente, esto es en virtud de la manipulación realizada, y
debe restablecerse la vigencia del derecho evadido.

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El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto que es evidente que, si bien el
legislador asocia al acto jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los
protagonistas, como su voluntad interviene, esta puede organizar los hechos de modo tal que se
desencadene la consecuencia deseada. Por ejemplo, el fraude consistiría en que las partes,
previamente a la celebración, se buscaran el país cuya legislación les convendría, para luego celebrar
el contrato en ese país y obtener mediante esa maniobra su aplicación. Otro ejemplo de manipuleo
frecuente es el domicilio. La maniobra fraudulenta consiste en que por ejemplo, la persona
previamente se informa sobre el derecho que más le place que se aplique a su sucesión, y que luego
allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. El fraude consiste en el intento de las partes de
convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio y fin: los fraudulentos a fin de obtener
una legislación divorcista emplean como medio celebrar el matrimonio en un país que tenga tal tipo de
legislación. Se puede sostener que ​el fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas
transforman en la norma indirecta los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio
jurídico, en negocio jurídico.​
3. ​Elementos constitutivos del fraude a la ley en el Derecho Internacional
Privado.
El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta
exterior. Los indicios más importantes son: - ​La expansión espacial​: porque no tiene ninguna razón de
actuar en el país donde lo hace. - ​La contracción temporal:​ porque llevan a cabo actos en un lapso
mucho más corto que lo normal.- Para la Dra. Dreyzin de Klor los requisitos son: 1.- utilización
voluntaria de las reglas de conflicto; 2.- Intención de eludir una ley; 3.- Una ley violada.

Distintos tipos de fraude a la ley: l​ os fraudes a la ley se pueden clasificar según la relación temporal
entre la maniobra fraudulenta y su propósito:

a) El ​fraude retrospectivo ​se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en
el
pasado con total sinceridad. b) El ​fraude simultáneo ​falsea los hechos ya al llevarlos a cabo,
a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. c) El ​fraude a la expectativa ​manipula los
hechos, no porque le acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea
descartar, sino porque teme que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que, por ello,
previsora y eventualmente, resuelve apartar.

Delimitación de figuras
afines.

Es muy complicado encontrar en la jurisprudencia argentina conflictos en los que aparezca esta figura
del fraude a la ley en la arena internacional, fundamentalmente por la gran dificultad de probar el
elemento intencional, y sin dicho elemento no es posible hablar de fraude. A la hora de querer ilustrar
esta figura se acude inevitablemente al caso "Mandl, F. S/ sucesión". En el conflicto planteado se
invoca la aplicación de la teoría sobre el fraude a la ley extranjera si bien se resuelve por la
vulneración del orden público. Es importante señalar que no todas las normas de conflicto son aptas
para el juego del fraude. Este funciona únicamente en los casos en que el punto de conexión es
plausible de modificarse, no siendo posible

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tampoco en relación a aquellas en que atendiendo al juego de la autonomía de la voluntad se permite
a las partes la elección de la ley aplicable, sobre todo en materia de contratación internacional.

4. Efectos del fraude a la ley en el Derecho Internacional


Privado.-

Art 2598 CCyC establece que ​“Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran
derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el
solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.” ​La existencia del
fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los
hechos artificialmente creados. Todo ellos como consecuencia de que ​el acto fraudulento no tiene
protección legal bajo el amparo del derecho elegido ​y debe aplicarse la ley imperativa que se pretendió
excluir con la actuación. Los efectos del fraude legal se relacionan con su sanción, que consiste en
tener por no efectuada la maniobra y así aplicar el Derecho que se pretendió evadir, negando todas
las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. El país cuyo Derecho ha sido evadido,
aplicará la sanción por tal conducta maliciosa. Los efectos que se producen en el país a cuyo Derecho
se acoge el fraudulento, difieren en la medida que se considere la excepción como un concepto
autónomo o como una especie dentro del orden público. En el primer supuesto, los Estados tienen que
reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; en el caso que se incluya el problema
en el orden público, indudablemente no podrán quebrantar su propia concepción desconociéndose así
la eficacia del fraude. Con respecto a los terceros países, los efectos dependen del fundamento y el fin
que se le asigne a este instituto. Si le reconocen autonomía, deben sancionarlo y aplicar la ley
imperativa eludida. Antes bien, si asimilan el problema del fraude a la ley con el orden público, los
terceros países procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción
del orden público.

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE


CONFLICTO (II)​.

REENVÍO. Concepto​: Es cuando un País debe aplicar una Ley Extranjera, teniendo en cuenta las
remisiones que hacen sus normas a la Ley de ese país. El reenvío normal es el internacional, porque
también hay reenvío interno, donde primero se caracteriza por referirse al DIPr de un país al DIPr de
otro.- El “Reenvío”, consiste en saber si la Norma Indirecta nos dice que debemos aplicar:
- el DIPr Extranjero y su derecho interno, o -
solamente su Derecho Interno.
Entonces, el reenvío nos mandará a aplicar el Derecho Privado Extranjero solamente, o todo su
derecho. ​Presupuestos para que se produzca el reenvío. ​Para que exista reenvío deben
configurarse tres condiciones: distintos ordenamientos legales con normas de Derecho Internacional
Privado, diferentes puntos de conexión para la misma situación jurídica adoptados por cada sistema, y
que el Estado del foro se enrole en la teoría de la referencia máxima. A. ​Distintos ordenamientos
legales con normas de DIPr​. Las normas de DI Pr son la porción del ordenamiento legal de un Estado
que contempla la internacionalidad de las situaciones jusprivatistas internacionales, ya sea brindando
una solución directa o remitiendo al Derecho que finalmente resolverá la cuestión. Por lo tanto, el
reenvío es posible siempre que existan diferentes ordenamientos legales con normas de Derecho
Internacional Privado indirectas, de modo tal que pueda efectuarse la remisión normativa de uno a
otro. ​B. Diferentes puntos de conexión​. Asimismo, para que sea aplicable el instituto del reenvío es
también necesario que los diversos sistemas nacionales de DIPr contemplen diferentes puntos de
conexión para las

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mismas materias. Por ejemplo, para el caso del Derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte
Argentina consagra el último domicilio del causante, lo cual puede remitir al ordenamiento legal de otro
Estado. Si ese país, a su vez, contempla cualquier otro punto de conexión diferente (ejemplo:
nacionalidad del causante), puede dar lugar al reenvío hacia un tercer país, y así sucesivamente. C.
Teoría de la referencia máxima​. Cuando la norma de conflicto remite a un sistema legal foráneo, surge
el interrogante sobre qué cantidad de aquel ordenamiento extranjero resulta aplicable. Respecto de
este último, debemos reseñar las respuestas que intentaron dar al problema del Reenvío,
desarrollándose tres posiciones doctrinarias.

Hay tres teorías que tratan de resolver esto: 1. ​Teoría de la referencia mínima:​ sostiene que el DIPr
del juez indica solo que DPr extranjero aplicar, con exclusión del DIPr Extranjero. Aplica el Derecho
Material extranjero. Ej: un causante muere con último domicilio en Madrid – España. El juez Argentino
aplica el derecho Español sin consultar el DIPr de aquel país.- (Argentina aplica derecho interno
español, excluye el DIPr español) 2. ​Teoría de la Referencia media​: el DIPr del juez indica como
aplicable en primer lugar el DIPr extranjero y el de sus normas de exportación (son las que indican
como aplicable el propio derecho civil del juez)

Si por el contrario, el DIPr Extranjero indica aplicable el DIPr propio, lo abandonamos y buscamos en
nuestro propio DIPr un punto de conexión que nos resulte afortunado.- 3. ​Teoría de la Referencia
máxima:​ en este impuesto se sostiene que se aplica todo el DIPr Extranjero,
tanto sus normas de importación, como de exportación.- Es decir que el DIPr del juez indica
como aplicable el DIPr Extranjero y luego el derecho que aquel indique.- Nuestro CCyC en su ART.
2596, recepta la TEORIA DE LA REFERENCIA MAXIMA.- ​2596.-“Reenvío. Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional
privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables
las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el
derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto
referencia expresa en contrario.” ​Hay que tener en cuenta que en el Reenvío, se manda la aplicación
de un Derecho de otro país, no se manda el caso al otro país para que sea resuelto, traigo el derecho
extranjero para aplicarlo acá. Estamos ante un juego normativo, donde el juez aplica el derecho
extranjero.- El Reenvío tiene un límite, y está dado por la Autonomía de la Voluntad de las Partes.-
Tenemos diferentes grados de reenvío: Reenvío de Retorno y de Primero y Segundo o Ulterior
Grado.- ➢ Arts. 2595 inc. c) y 2597: Método Sintético – Judicial. Excepción:
• Artículo 2595 inc. c: método sintético judicial: amortización del derecho
• Artículo 2597: cláusula de excepción para el juez

Clases de Reenvío: Distintos grados de reenvío 1 ​ . ​Aceptación en sentido estricto:​ es cuando el


DIPr extranjero por contener una norma indirecta de
exportación, declare aplicable su propio DIPr. Ej: El juez Argentino, resuelve sobre la sucesión
de un español muerto con ultimo domicilio en Madrid; 2. ​Reenvío lisa y llanamente de Primer grado:​
el DIPr extranjero declare aplicable el Dcho Civil del Juez
Argentino (devolución) Ejemplo: Un Juez argentino resuelve la “Sucesión” de un
muerto argentino domiciliado en Roma (Italia)

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DIPr argentino: la sucesión se rige por la ley del domicilio del causante. Se envía. El DIPr Italiano
quien aplica la “nacionalidad del causante”, por lo que reenvía nuevamente al Derecho Civil
Argentino.-

3. ​Reenvío de segundo grado​: el DIPr extranjero declara aplicable un 3er derecho civil
(envío)

Ej: juez Argentina Resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid,
(DIPr. Argentina, DIPr Español, Derecho Civil Alemán) ya que el DIPr alemán a imagen y semejanza
del español, somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante.- 4.- Reenvío doble: este
supuesto no contiene un nuevo género de casos, es igual al segundo caso lo que si destaca es una
nueva solución de él: El DIPr extranjero declare aplicable el DIPr Argentina, y este al tocarle el turno
por segunda vez, indica como aplicable el Derecho Civil Extranjero, al que la primera vez no lo utilizo
porque lo bloqueaba el DIPr Extranjero (DIPr Argentina; DIPr Español, DIPr Argentina, Derecho Civil
Español).- 2. ​Argumentos favorables al reenvío. Críticas. E ​ l reenvío ha sido objeto de diversas
posiciones mereciendo desde una suerte de rechazo visceral hasta una aceptación fervorosa. A
nuestro entender, debe considerarse un instrumento de armonización entre los Derechos que
colaboran en la obtención de la respuesta jurídica. Este es uno de los argumentos que clásicamente
se han brindado a favor de este mecanismo. Se trata de una herramienta que coadyuva al respeto de
la unidad del ordenamiento jurídico extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del juez
del foro. Principalmente se ha dicho que favorece la armonía internacional de las soluciones. El
argumento que actualmente tiene más aceptación pasa por consignar que el reenvío funcional o
reenvío corrector de la localización es una herramienta que debe emplearse para mejorar las
soluciones proporcionadas por las normas de conflicto y para proporcionar soluciones más justas
(Calvo Caravaca: Carrascosa González). Dado que el fundamento de la norma indirecta es el principio
de proximidad, se entiende que la norma pretenda la aplicación del Derecho del Estado que presenta
los vínculos más estrechos con la situación privada internacional, empero no todas las reglas respetan
este principio. Hay normas en los sistemas jurídicos nacionales que no receptan este axioma y para
estas normas de conflicto que se valen de puntos de conexión que conducen a la aplicación de la ley
de un país con el cual la situación privada internacional no presenta los vínculos más estrechos, el
reenvío puede utilizarse como instrumento apto para redireccionar la localización que efectúa la norma
de conflicto a favor de ese Derecho. O sea que el reenvío redirige la localización, la corrige, la afina y
la mejora. Ciertamente, el reenvío no es una solución integral, ni general, tampoco es un mecanismo
automático, es solamente un instrumento al servicio de una mejor aplicación de las normas de
conflicto y así lo entendió el legislador nacional cuando incorpora una norma en el sistema argentino
que lo recepta con limitaciones. Se sostiene que "el reenvío es un mecanismo al servicio de los
conflictos de leyes del siglo XXI que sirve para corregir los defectos de ciertas normas de conflicto
elaboradas en la Edad Media" (P. Courbe). De allí que el problema con este instituto no consiste en
negar siempre y en todos los casos su vigor o aceptarlo siempre pues esto puede resultar riesgoso. Lo
que importa es precisar en qué casos resulta conveniente admitirlo y en qué casos es mejor negar su
intervención. Bajo este prisma, es importante la interpretación sistemática y teleológica que propicia el
nuevo Código a tenor del art. 2 que textualmente expresa: La ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.-

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3. ​Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen varios sistemas
legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización. (OBSERVAR QUE SE REPITE EN
DERECHO EXTRANJERO????)))

ART. 2595.​ -Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el
juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la
ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino; b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o
se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema
jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

art. 2595 inc. c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos
derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

II. EL DERECHO EXTRANJERO:


NATURALEZA

1. Teorías sobre la naturaleza del Derecho


extranjero:

Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código
Civil:

Antes de la reforma, se podía hablar del Derecho Extranjero en dos partes antes iba a ser imposible
aplicar el Nuevo CCyC, como luego veremos.
a. Derecho extranjero como un hecho:​ significaba que iba a ser aplicado solamente cuando
fuese
invocado, alegado y probado p ​ or las partes. Siempre que las partes lo establezcan y la
probaran, se aplicaba. Derecho Extranjero se consideraba como un “hecho” en el derecho extranjero
se requería que las partes demuestren la forma la celebración y el derecho por el cual rigieron para
que éste se aplique.- Art. 13 del CC: "La aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este
código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba
de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por Convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial". (...) el juez debía ir más allá y
aplicar el derecho extranjero, conociéndolo o no, debía aplicarlo; para ello el DIPr remite al derecho
que va a resolver el conflicto.- Esta es la concepción que sigue hoy nuestro Nuevo CCyC.- El nuevo
CCyC nos dice que hay que ir a otros principios generales del derecho extranjero para resolver el
caso, y si no llegamos, debemos recién, recurrir a nuestro derecho interno. Antes, siempre y cuando lo
solicitaban y probaban se aplicaba el derecho extranjero, porque se lo consideraba como un hecho, y
por ende, como se dijo, solo se aplicaba si las partes o invocaban y lo aprobaban. ART. 13 de Código
Civil de Vélez Rechaza la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez, expresando
que: ART 13: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza,
nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de
dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por
convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.

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Mientras que otras legislaciones, como la de Paraguay, decían que se debía aplicar de oficio el
derecho extranjero, siempre y cuando no se viole el orden público; o bien, cuando las partes podían
solicitar la aplicación del derecho extranjero y probarlo. Todas esas jurisprudencias giraban en torne
del art 13 de CC, donde el tratamiento de los casos y la Legislación aplicable era por los Jueces del
Foro si eran normas dispositivas. Donde la parte podía invocar y probar, el juez recién aplicaba. Las
normas donde se afectaba el orden público, el juez donde veía que violaba este orden público, debía
tutelar a favor de la parte débil, como en materia laboral y familiar, no veía el art 13 del CC, sino que
aplicaba de oficio y subsidiariamente aplicaba la LEX FORI.-
• ​Medios de Prueba​:

En cuanto a los medios de prueba, que se pueden utilizar para probar el derecho extranjero, puede
utilizarse cualquier medio, entre otros: 1. Jurisprudencia. 2. Opiniones doctrinales. 3. Opiniones de
embajadores. 4. Opiniones de Cónsules. 5. Opiniones de Ministro de Relaciones Interiores.- Algunos
tribunales sostuvieron que las opiniones de los Cónsules, vertidas en un caso sobre matrimonio, no
eran válidas, ya que no se había transcripto la Legislación, y solo contaba con la opinión del Cónsul,
siendo que antes, como hoy, había libertad probatoria. Entro caso, sobre un testamento, se había
rechazado la opinión de un Cónsul, porque no había sido transcripto la norma donde trataba el
testamento.

b.-Derecho extranjero como un


Derecho:

Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la
obligación de los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”,
en cuanto a la calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o
sino que, se basa en el principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en
otras palabras, es de fácil conocimiento, cualquier derecho extranjero).

c) el Derecho extranjero como "hecho notorio": teoría del uso jurídico.


Características.

Hoy se aplica la “​teoría del uso jurídico​”, donde se establece que le juez debe respetar el derecho
extranjero, y debe llegar a una solución más justa, en el caso en que deba dirimir. El nuevo CCyC,
obliga al juez de ​imitar l​ o que haría el juez extranjero a la hora de resolver un similar caso en su país,
debe imitarlo de la mejor manera, como lo hubiera hecho el juez extranjero. ​2595.-Aplicación del
derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido,
y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del
derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; E ​ l juez tiene la obligación
de aplicar el derecho extranjero “​de oficio​”, establece su contenido y lo interpreta como lo haría el
juez extranjero a la hora de resolver el caso. Tiene la “​obligación”​ , de aplicar el derecho extranjero de
oficio. Este inciso, toma la ​Teoría del uso jurídico,​ el juez debe conocer el derecho extranjero, debe
leer el derecho de otro país, no se puede escudar en que no lo conoce; no es necesario que lo sepa,
pero es fácil que lo sepa hoy en día. Las partes, igualmente, pueden invocar y probar el derecho
extranjero.

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Los jueces, dejaran de lado el derecho extranjero y aplicaran la ​Lex Fori​, cuando no se pueda
establecer el derecho extranjero que debe ser aplicado para resolver el caso. Esto lo pueden hacer
subsidiariamente​, en última instancia cuando ya no tengan posibilidades de aplicar el derecho
extranjero, cuando agoten todas las etapas y no haya justicia en el derecho extranjero, deberán aplicar
la ley argentina.-

Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen varios sistemas


legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización.

Artículo 2595 inc. b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o
personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
​ ste inciso trata el problema o la resolución a través de los jueces del foro, cuando deben aplicar
trate; E
varios ordenamientos, varios sistemas jurídicos, donde este puede aplicar todos o algunos de ellos
solamente. El juez deberá ir resolviendo estos problemas, en cuanto se le vayan presentando todos
los ordenamientos jurídicos. Se deberán sentar las reglas del Estado que nos digan cual es el derecho
aplicable y quien resolverá el caso, se aplica entonces, las reglas del Estado que establecen ese
derecho extranjero aplicable al caso. Estamos hablando de derechos, aparecen muchos y se debe
aplicar uno como regla; teniendo en cuenta las reglas de ese Estado que resulta aplicable. Todo esto
dentro de la ​Teoría del uso jurídico​, respetando el elemento extranjero.- Si no hay reglas claras
dentro del derecho extranjero aplicable, se debe recurrir a la búsqueda de una legislación más acorde,
que tenga relación con el vínculo jurídico. Entonces en conclusión: 1. Se debe aplicar las reglas del
Estado, al que ese derecho elegido pertenece. 2. Cuál es el derecho extranjero que más vinculación
tenga con la relación jurídica, en el caso de que
fracase el primer punto. ​c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una
misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos
derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos. ​Este inciso trata sobre las diferentes normas materiales
que son reenviadas por la norma indirecta que son aplicables al caso, a resolver un solo caso. Este es
el ​método de adaptación, d ​ onde busca la armonización y en caso de no hacerlo, se alejara del
principio de justicia.- El juez lo que hace es desmenuzar el caso y plantea a cada fragmento un
ordenamiento jurídico posiblemente aplicable, y lo resuelve para llegar a una solución más justa por
medio de la armonización.-

III. ORDEN PÚBLICO: EXCLUSIÓN DE LA LEY MATERIAL


EXTRANJERA.

1. Concepto. Caracteres.

El Orden Público puede ser definido como: ​el conjunto de principios inalienables que prohíben la
aplicación del Derecho Extranjero cuando contraríe a las leyes o espíritu de nuestra legislación, o
ponga en peligro la moral y las buenas costumbres.

Es la vía clásica para ​excluir ​la ​aplicación del derecho extranjero al proceso​, cuando el
derecho foráneo sea incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y del
estado.

Para habilitar su funcionamiento la ley extranjera debe contrariar de modo grave el derecho del
juez y así justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la regla de conflicto. Es un remedio de
carácter
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excepcional. Tiene efectos negativo y positivo, el primero produce la inaplicabilidad de la ley extranjera
mientras que el segundo produce la aplicabilidad del derecho nacional.

Articulo 2600 CCCN “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino.”

La norma no establece una solución legal, sin embargo, en virtud que el CCCN prioriza
soluciones respetando la internacionalidad del caso, debe darse una solución prescindiendo del
derecho nacional y aplicar otra regla próxima del derecho aplicable u otra fuente en un tratado
internacional que ordene la materia en cuestión, dejándose acudir como última solución al derecho
nacional.

Tratados de Montevideo: “las leyes de los demás estados, jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

El concepto de orden público supone dos


circunstancias:

1) Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican


mutuamente sus respectivos derechos.

2) El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho


extranjero.

Escuela italiana estatutaria: ​Existía la segunda circunstancia; pero no se daba la primera,


puesto que todos los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio, convivían unidos por la misma
ideología: el catolicismo. Solo los infieles vivían fuera de la comunidad; pero su derecho nunca era
aplicado. : reinaba entre cristianos e infieles “la guerra perpetua”.

Escuela holandesa: ​Se daba la primera circunstancia a causa de la escisión ideológica


producida por la reforma, pero entretanto dejo de existir la segunda, ya que la doctrina de la comitas,
no reconoce una obligación de aplicar derecho extranjero. Y el reconocimiento se hacía cada vez más
difícil cuando el 31 de octubre de 1517, día del estallido del conflicto religioso por la publicación de la
tesis de Lutero y luego en 1848 año en el en Londres de publica el Manifiesto Comunista, que
proclama las discrepancias económicas.
Savigny: ​La situación descrita en la escuela holandesa cambia cuando Savigny estatuye en el octavo
volumen de su obra sistema del derecho romano actual, publicado en 1849, de nuevo la obligación de
cada país de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, concibiéndola como un deber
comunitario, en razón de que dimana de la comunidad internacional. En 1849 se reúnen por primera
vez en la historia de la comunidad las dos circunstancias básicas del orden público. La obligación
comunitaria de aplicar el derecho extranjero cesa si el país extranjero abusa en su derecho a
reglamentar el caso.

Al Orden Público se lo puede considerar como un (Naturaleza jurídica del orden público) ​1.
Conjunto Disposiciones​: considera al orden público como de aplicación apriorística, es decir, a priori.
Primero debe aplicarse nuestro Derecho Interno, nuestros principios orientadores, luego el Derecho
Extranjero. Nos dice que solo va a importar el derecho Propio de nuestro Estado, todo se soluciona a
través de las normas del Derecho Propio. Para esta teoría no debería existir el Derecho Extranjero.
Goldschmidt nos da un excelente ejemplo sobre ello: según la leyenda el profeta Omar cuando ordenó
incendiar la biblioteca de Alejandría, sus generales le pidieron una explicación de su orden, Omar
contestó: “una de dos: ¿O los libros coinciden con el Corán, entonces sobran; o ellos discrepan con el
Corán, entonces son nocivos?”. En resumen, aplicamos a priori, siempre aplicamos el Derecho Propio,
diga lo que diga el Derecho Extranjero, no hay casi posibilidades que se aplique el Derecho Extranjero.

2. ​Conjunto de Principios​, Considera al Orden Público de aplicación a posteriori. Ve al orden público


como el conjunto de principios fundamentales y no de disposiciones; se analiza y se aplica, luego se
ve si es contrario al Orden Público.

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Esta posición se da a través de un binomio, que son los principios y las disposiciones. Se cala más
hondo, tratando de entender los principios que inspiraron a esas normas; sosteniendo como se dijo,
una aplicación a posteriori.

Podemos explicar mejor de la siguiente manera: ​primero, vemos que derecho debemos aplicar por
medio del Derecho Internacional Privado; segundo, ver cómo soluciona el caso del Derecho
Extranjero; y tercero, a posteriori vamos a estudiarlo y tratar de compatibilizarlo con nuestro propio
derecho. Si no compatibiliza con nuestro derecho, recién lo desechamos.

El orden público marca la excepción de la aplicación del Derecho Extranjero, ​porque afecta
nuestro Orden Público, no compatibiliza con él. Lo que inspira a la norma de Orden Público es el
espíritu de la Legislación, de los principios es en lo que se inspiran las disposiciones, y de estas
disposiciones de Orden Público. ​El Orden Público no es más que el conjunto de valores sociales
y principios fundamentales de todo el Estado. ​Estos principios surgen de la Constitución Nacional y
de los Tratados de Derechos Humanos que son la base de nuestra pirámide.

La ​cláusula de Reserva​, opera cuando el Orden Público es entendido como un conjunto de principios y
con aplicación a posteriori. Puede estar en forma: a. ​Expresa:​ es lo que se expresa en la cláusula y se
entenderá como un principio aplicable a priori. b. ​Tácita:​ no resuelve si será a posteriori o a priori.
Comulgando con la tesis del orden público como conjunto de principios, el orden público no aparece
entre las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta sino que constituye
una excepción, una característica negativa, el derecho extranjero se aplica con tal de que no
conculque nuestros principios, en este orden de ideas se habla también del orden público como
cláusula de reserva (Zitelmman)

De las dos concepciones del orden público la justa es la que lo concibe como un conjunto de
principios y por ello lo aplica a posteriori, en otras palabras la que coloca el orden público “​cláusula de
reserva” e​ n el lugar de la característica negativa de la consecuencia jurídica.

ARTÍCULO 2600 del Nuevo Código Civil y Comercial. Orden Público: “las disposiciones de
derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el orden jurídico
argentino”.

Hoy tenemos una norma restrictiva en el artículo 2600 del nuevo CCyC, el orden público tiene como
finalidad ser un límite general que va a establecer que cuando una norma extranjera es incompatible
no sea aplicada. Es un remedio legal, que es la excepción a la aplicación del derecho extranjero.

2. Los principios constitucionales en la configuración del orden


público.

El orden público es la vía clásica para excluir la aplicación del Derecho extranjero al
proceso, cuando el Derecho foráneo sea incompatible con los principios y valores fundamentales de

la comunidad y el Estado. ​La cláusula o excepción de orden público es la excepción al normal

funcionamiento de la norma de conflicto


​ en cuya virtud se descarta la aplicación del Derecho
extranjero que resulta contrario a los principios fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales
conocen del asunto -lex fori- que garantizan la cohesión jurídica de la sociedad de dicho país.
La excepción de orden público resulta aplicable cuando el Derecho extranjero vulnere en el
caso concreto la ​estructura jurídica básica del Derecho nacional​, que es lo mismo que decir que
haya una vulneración de ​los principios fundamentales sobre los que se asienta el Derecho
argentino​.
Boggiano enseña que, en cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional,
pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del
principio de

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defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la carga de la prueba. Sobre la jurisprudencia


alemana que somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación concreta
a los derechos fundamentales de la Bundes. Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un
principio constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino. Cabe afirmar
el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una ley extranjera que desconoce la cosa
juzgada extranjera recreando un impedimento dirimente para contraer matrimonio.
El orden público campea entre dos de los sectores del DIPr, a saber: el Derecho aplicable y
el reconocimiento de sentencias, ​si bien su alcance como excepción se ha visto atemperada pues la
incorporación de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional f​ avorecen una
concepción universal de orden público que en el Derecho de Familia resulta altamente beneficiosa a
los protagonistas desde la mirada axiológica que impregna el instituto.
En cambio es menos intensa la intervención de la cláusula de orden público en aquellos
sectores en los que existen escasos principios reguladores básicos y la autonomía de la voluntad
puede desarrollarse dentro de un amplio campo de acción. V.gr., en materia contractual,
responsabilidad civil por daños, etcétera.

3. Efectos de la excepción de orden


público​.

El orden público se erige en una excepción a la aplicación de las normas extranjeras, ya que
cuando el examen de compatibilidad entre la norma foránea y los principios y valores del
ordenamiento argentino muestra que ambos Derechos se repelen, se excluye la aplicación del
Derecho extranjero. Es decir que constituye una excepción al normal funcionamiento de la norma de
conflicto, en cuya virtud se descarta la aplicación del Derecho extranjero por no pasar el test al que se
somete en función de no vulnerar los principios fundamentales del ordenamiento argentino.
Sin embargo, este instituto no es la única barrera a la aplicación de Derecho extranjero.
Codificaciones modernas prevén reglas diferenciadas concernientes al orden público y a la aplicación
de disposiciones imperativas, así como también una cláusula de excepción a la aplicación del Derecho
extranjero en razón de la conexidad del caso con otro ordenamiento, hecho que se explica en atención
a los fundamentos distintos que sustentan cada hipótesis de no aplicación del Derecho extranjero. En
esta línea se enrola el nuevo Código Civil y Comercial siguiendo la adoptada por el Código de
Derecho Internacional Privado belga, la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza y el
Código Civil de Quebec, Libro 10. Ya hemos referido dos normas que se articulan en este sentido.
Son: ​el art. 2597 y el art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del Derecho argentino se imponen por sobre
el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del Derecho extranjero elegido por
las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un Derecho extranjero también son
aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso. L ​ a aplicación de
Orden Público produce siempre un efecto doble: ✓ ​Efectos Negativos ​(eliminación del derecho
extranjero nocivo o violatorios a nuestros principios) ✓ ​Efectos Positivos ​(sustituye el derecho
extranjero por derecho saludable; cuando la ley local impone
aplicación de la lex fori) Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos positivos o
negativos, puesto que siempre se dan los dos. Lo que debe analizarse es el resultado, que puede ser
positivo o negativo.

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Ejemplo, si lo nocivo del derecho extranjero es la reglamentación de una incapacidad y el derecho


local lo sustituye por una capacidad, el efecto es positivo; si lo nocivo es la reglamentación de una
capacidad y el derecho local lo sustituye por una incapacidad el efecto es negativo.

4. Orden público y normas de policía o de aplicación


inmediata.

Lo primero que debemos considerar es que, la norma de policía presenta la estructura de una norma
de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay
lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes.
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones
especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de
conflicto. Se llaman normas de policía, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de
aplicación exclusiva o perentoria. Ahora bien: hemos señalado ya que estas normas de policía son
especiales en el sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales
y, por tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en
el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación. ¿Cuál es la razón que inspira
tal exclusivismo?; la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país. La
medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa. Las normas
de policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y normas
constitucionales. Dichas finalidades de las normas de policía deben concretarse en estructuras
normativas de la mayor precisión posible. Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación
del derecho material del juez (lex fori). ​La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger
determinados intereses mediante la aplicación de la lex fori común. L ​ a finalidad de la norma de
conflicto es dar una justa solución uniforme al caso multinacional​. Aquí no consideramos la
justificación de ambas.

IV. ​PUNTOS DE
CONEXIÓN:

Es la circunstancia del caso que nos permite determinar el derecho aplicable. Es la característica
positiva de la consecuencia jurídica. Goldschmidt ​lo define como el medio técnico de la
descripción abstracta del derecho aplicable.

Se clasifican en: Personales (nacionalidad – domicilio – residencia) Reales (artículo 10 y 11 del C.C.)
hoy 2644, 2663 – 2667 Conductistas en los que encontramos a: la autonomía de la voluntad; Lugar de
celebración del contrato; Lugar de ejecución del contrato; Lugar de perpetración de un acto ilícito.

1. ​Puntos de Conexión personales.​ ​Cuando uno de los protagonistas del caso posee: ​a.​ -
Nacionalidad:​ es el vínculo de pertenencia, es la relación entre una persona y un territorio. Una
persona es nacional de un territorio por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la forma
que allí se reglamenta. Mancini introduce el principio de la nacionalidad en el Derecho Privado
sosteniendo que cada legislador confecciona las leyes a imagen y semejanza de sus nacionales, por
ende cada individuo debe ser tratado en cualquier lugar en el que esté, conforme a estas leyes. El
primero en receptar como punto de conexión fue el Código Francés de Napoleón, y más allá de ello, la
mayor parte de los países de Europa Continental adoptan la nacionalidad como en Punto Conexión.

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En nuestro derecho, el Código de Comercio utilizó a la nacionalidad como punto de conexión, luego la
corriente cambió al domicilio, gracias a las influencias de Savigny, que fueron seguidas por Vélez
Sarsfield cuando redactó el código civil. La Nacionalidad es la relación de las personas el Estado y el
Territorio, es el vínculo político – jurídico del Estado y sus súbditos. Cabe aclarar que el concepto varía
de acuerdo a los Estados, ya que algunos adoptan a la nacionalidad desde el nacimiento, por
naturalización, por herencia de sangre, o bien, por matrimonio; tal es el caso de la pareja de chinos
que tiene un hijo en Argentina, donde acá se sostiene que toda persona que nace en Argentina, tiene
nacionalidad argentina, en China por la herencia de sangre, se lo considera como un nacional de
China también. Lo que define a la nacionalidad, es el domicilio. La nacionalidad es anti funcional para
el derecho internacional privado, recepta el Derecho Extranjero, lo que no se podría hacer con la
Nacionalidad, ya que no recepta al derecho Extranjero. ​Código Civil:​

Al elegir el sistema del domicilio Vélez (que se aparta de la corriente dominante y de su propio
pensamiento expresado en el código de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro
país, como país de inmigración. En este sentido no habría podido implantarse otro sistema en la
República, sin comprometer la existencia misma de la nación. Lo dicho precedentemente no significa
que la nacionalidad sea ignorada en el derecho argentino, aunque como punto de conexión solo tiene
significado excepcional. Por lo tanto en cuanto a las personas jurídicas no la admite de ninguna
manera. En cuanto a las personas físicas se encuentra la excepción en las formas testamentarias...
En los tratados de Montevideo la Nacionalidad nunca es de Punto de Conexión.

b.- ​Domicilio:​ ​Es la residencia habitual y permanente de una persona, con la intención de permanecer
allí. El “Domicilio” como punto de Conexión es receptado por el Derecho Argentino, por el Derecho
Anglosajón, también por el Tratado de Montevideo. Rige el domicilio todo lo referido a la capacidad, la
existencia de la vida humana, el matrimonio en todos sus aspectos (SALVO: Celebración), el ejercicio
de la responsabilidad parental, filiación, derecho sucesorio, adopción, fecundación in vitro, casos
concretos de los contratos. Para que exista se deben tener en cuenta dos requisitos: 1.-residencia
efectiva; 2.- animus.

Tipos de Domicilio:

-Domicilio Real: ​es el asiento principal de su residencia y sus


negocios.

-Domicilio Legal: ​el lugar donde la ley presume que la persona reside para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. ​-Domicilio especial: ​es el elegido por las partes en
los contratos para la ejecución de sus obligaciones.

Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene: a.- su domicilio, en el Estado en que reside con la
intención de establecerse en él. b.- su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece
vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al
mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que la tiene donde está su
residencia habitual o en su defecto, su simple residencia. Artículo 2614.- ​Domicilio de las personas
menores de edad​.- El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del
domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se
domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde
tienen su residencia habitual.

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Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que
han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan
sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente. Artículo 2615.- ​Domicilio de otras personas
incapaces​.- el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección
es el lugar de su residencia habitual. Artículo 77.- ​Cambio de domicilio​.- El domicilio puede
cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de
última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la
residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella. Artículo 2616.- ​capacidad.​- la
capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.

Domicilio Diplomático: ​los funcionarios del servicio exterior y que desempeñan funciones en el
exterior conservan su domicilio legal en la República.

País al que una persona presta su servicio: ​se suele decir que en este supuesto se aplica la ley fori
(ley del juez). En realidad la lex fori no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la
ley del país al que la autoridad consagra sus servicios

c.- Residencia​. Es el lugar en el cual vive una persona. Es el punto de conexión subsidiario del
domicilio. Tanto el domicilio como la residencia establecen una relación entre una persona y un lugar,
pero se diferencia por la habitualidad, permanencia, exteriorización (se reputa conocido por tercero)
del domicilio. Los tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de
conexión condicional subsidiario. En defecto de domicilio, se aplica la ley de residencia. Los tratados
de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexión principal. El DIPr usa igualmente la
residencia como punto de conexión condicional subsidiario, quien no tenga domicilio es tratado en
virtud de la ley de su residencia (art. 90 inc. 5). El DIPr interno coincide con los tratados al considerar
la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en aquel puede la ficción alterar la realidad, o sea, que
en el DIPr a diferencia de los tratados, aparece la residencia como ​punto de conexión principal​, en
efecto los derechos personales entre cónyuges se rige por el derecho de su residencia Argentina (art.
3 de la ley matrimonial). T.M.D. Civil de 1889: las condiciones para que la residencia constituya
domicilio se rigen por la ley del lugar de su residencia. T.M.D. Civil de 1940: en su artículo 5 inc. 4 el
domicilio de la persona física se determina en última instancia por la simple residencia. El DIP interno
también lo utiliza (art. 62 de la Ley 23.515 que habla del domicilio efectivo en cuanto al matrimonio; en
caso de duda, la de última residencia).

2.- ​Punto de Conexión “Reales”” ​Habrá cuando el negocio jurídico que es objeto del litigio deba
recaer sobre un bien sito en el extranjero o estar matriculado allí. ​Acá nos referimos al lugar de
situación del inmueble o de la cosa mueble. ​En los tratados de Montevideo es el punto de conexión
para encontrar el derecho aplicable a la constitución, modificación y cancelación de derechos reales.

El DIPr interno somete al derecho de la situación, la constitución, la modificación y la cancelación de


derechos reales sobre inmuebles argentinos. Artículo 10 C.C.: “​Los bienes raíces situados en la
república son exclusivamente regidos por las leyes del país respecto a su calidad de tales, a los
derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las
solemnidades que deben acompañar esos actos.

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El título, por lo tanto, a una propiedad raíz solo puede ser adquirido, transferido o pedido de
conformidad con las leyes de la república”. ​(Nota: el que quiere adquirir o ejercer un derecho sobre
una cosa se somete voluntariamente al derecho de la localidad, o sea, los derechos reales se juzgan
según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, mismo principio que se aplica al
estado de las personas, la lex domicilio. Este principio es la sumisión voluntaria) y sobre muebles de
situación permanente. ​Art. 11 CC: “​Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se
conserva sin intención de trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero
los muebles que el propietario lleva siempre consigo o que son de uso personal, este o no en su
domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o trasportados a otro lugar son regidos
por las leyes del domicilio del dueño​”.

BIENES INMUEBLES ARTÍCULO 2663 anterior art. 10 derogado: ​La calidad de bien inmueble se
determina por la ley del lugar de su situación.

El C.C. incluye dos tipos de bienes inmuebles ya que no incorpora los inmuebles por accesión moral.
En efecto, en el art. 225 C.C. establece que “Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas
incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del
hombre”. En el art. 226 dispone que “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se
encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los
muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la
voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la
explotación del inmueble o a la actividad del propietario.”

Lugar de su situación y derecho real: la norma al fijar la ley del lugar de su situación para calificar el
bien inmueble, también aplica qué derechos pueden constituirse sobre el inmueble, tanto su posesión,
dominio y demás derechos reales. Aquellos que están situados en la República serán definidos por el
derecho nacional y sus titulares podrán invocarlos frente a todos ya que se trata de un poder jurídico
que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las
facultades de persecución y preferencia.

Artículo 2667. Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles: ​Los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados
en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

El derecho real sobre el bien inmueble se constituye según el derecho del lugar de situación que
abarca en el derecho argentino al dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios,
superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre y los derechos reales de garantía. También, el lugar
de situación del inmueble determina el contenido, los modos de adquisición, registración, publicidad,
alcance y extinción.

La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que por medio de un contrato celebrado en el
extranjero se transfieran derechos reales sobre inmuebles situados en la República. En ese caso,
impone como forma obligatoria el instrumento público y que se presente legalizado, quedando por
cumplimentar las exigencias que refieren a la inscripción registral ante el registro de la propiedad
inmueble y la tradición para ejercer la posesión. La capacidad para adquirir los inmuebles se regula
por el derecho del domicilio de la persona ya que se trata de cualidades personales que carecen de
aspecto jurídicos reales.

Artículo 2668. Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables: ​Los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.

El C.C. consagra el derecho aplicable a los bienes registrables al del Estado del registro. Están
comprendidos en esta categoría los automotores, aeronaves, barcos, buques, aerodeslizadores,
caballos de carrera, ganado

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y bienes muebles sometidos a leasing, entre otros. Esa previsión evita el problema del conflicto móvil,
porque aunque se trata de bienes que son susceptibles de traslado de un país a otro, la radicación
petrifica el derecho aplicable en el Estado del registro.

Anterior artículo 11, actual art. 2669. Derechos reales sobre muebles de situación permanente.
Cambio de situación: ​Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se
conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento
de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de
tales derechos.

El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.

La disposición emplea el criterio de conexión en el lugar de locación material de los bienes muebles
con situación permanente. Es un concepto fáctico que no presenta dificultad alguna porque al
mantener una situación, no se presenta conflicto móvil con relación a la ley aplicable. Ahora bien, la
relación jurídica real una vez constituida se mantiene aquilatada con el derecho vigente al momento de
celebrarse, por lo tanto se mantiene el criterio de la ley del lugar de situación.

En la parte final se contempla el supuesto de desplazamiento del bien y en virtud de que la conexión
jurídica real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento del acto, esa relación
se mantiene ante el traslado. La norma entonces, fija la localización del lugar de situación cuando no
se presenta intención de transportarlos y la conserva pese al desplazamiento.

Artículo 2670. Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: ​Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de uso
personal, esté o no en su domicilio, como también los que tiene para ser vendidos o transportados a
otro lugar, se rigen por el derecho del domicilio del dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de
dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.

El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo: se trata de
elementos personales que generalmente no representan gran valor económico siendo su
característica, precisamente, que son llevados siempre consigo. El segundo supuesto examina la
situación jurídica real de los bienes que están destinados a ser vendidos o que deberán ser
transportados de un lugar a otro. Generalmente esta situación revela que se trata de bienes que están
en tránsito o que ya tienen un destino cierto o eventual de ser trasladados al extranjero. Ante estos
supuestos, el C.C. brinda una solución sencilla, que se rigen por el derecho del domicilio de su dueño.

3.- ​Puntos de conexión conductistas: Autonomía de la


Voluntad.
Contiene el derecho de ellas de darse sus propias leyes. En el derecho interno se encuentra
consagrada en el Artículo 1197 del C.C. (958 -959 Nuevo Código): “​Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes regla a la cual deben someterse como a la ley misma”​. Su límite es el
orden público, moral y las buenas costumbres. En el DIPr constituye punto de conexión. Esta facultad
puede tener mayor o menor amplitud. Hablamos sobre la ​“Autonomía de la Voluntad”,​ dentro del
marco del DIPr, donde las partes son iguales y tienen que ver con la libertad o la voluntad de cada una
de estas partes, donde pueden decidir por sí mismas qué comprar, dónde comprar, lo mismo con las
ventas, lo mismo con las transacciones comerciales o jurídicas, etc. Todo lo que una parte quiere,
puede hacerlo, siempre y cuando no atenten sus actos con la moral, las buenas costumbres y el orden
público, cuando atente contra algo de esto, no podrá ser aprobado el acto, se considera irrealizable.

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Como sabemos tenemos dos tipos de Orden Público, el Nacional y el Internacional, la Autonomía de la
Voluntad pertenece al “Orden Público Nacional”.

Hoy, con nuestro C.C. y C. podemos dividir a nuestros contratos en dos tipos: 1o Contratos de
Consumo, y 2o Contratos de No Consumo, donde solamente en este último “Contratos de No
Consumo”, las partes pueden pactar haciendo uso de la Autonomía de la Voluntad.

Esta facultad de pactar libremente, convenir libremente sus pautas haciendo uso de la Autonomía de
la Voluntad, puede ser dirigida a la elección del juez competente, para entender en los problemas que
se puedan suscitar como también en el derecho aplicable al caso.

Hay dos tipos de Autonomía de la Voluntad: 1.- Autonomía de la voluntad conflictual - posee dos
variantes 2.- Autonomía de la Voluntad Material a. Primer Grado b. Segundo Grado. La ​Autonomía de
la Voluntad Conflictual (de elección de la norma), ​este tipo de autonomía posee dos variantes: a).
Está circunscripta a una Autonomía ​impropia, porque es indirecta, d ​ onde las partes alteran en el buen
sentido de la palabra, en el Punto de Conexión para someterse a ​un derecho d ​ eterminado. Por
ejemplo, una de las partes vive en Paraguay y otro de las partes en Argentina y el de Paraguay
conviene con el argentino que se celebre el contrato en Paraguay, donde la legislación es más
conveniente para ambos, donde si surge algún problema, es de aplicación la ley paraguaya. Podemos
mencionar otro ejemplo, donde dos argentinos deciden celebrar el contrato en las Islas Canarias,
donde la legislación es más flexible a su favor en el hipotético caso de que surja algún problema entre
ellas, donde aplican esa legislación y no la que le correspondería aplicar, que es la argentina. Otro
supuesto es el de dos personas de Paraguay que deciden celebrar su matrimonio en Argentina, donde
se permita contraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que en su país no está
legislado, y no se acepta. b). ​otra de las variantes ​que presenta, también impropia e indirecta como la
anterior, se presenta cuando se pacta en el ​contrato la justicia que va a entender​, los jueces que van a
entender en la causa si surge problema. Generalmente lo realizan por medio de una cláusula donde
las partes “prorrogan al juez” que entenderá en la causa, en casos de conflicto.

En caso de que surja un problema entre las partes y deba intervenir el juez que estos decidieron, este
juez intervendrá y aplicará el derecho local, su derecho. Entonces, interviene el juez pactado y aplica
su Derecho Privado. El interrogante que se plantea acá es: ¿qué normas aplicará el juez? ¿Directas o
indirectas?, si las partes nada pactaron sobre ello, el juez que interviene en el caso, es quien deberá
deducir esto, mediante la interpretación de si se aplica también su derecho, o si no lo hará.-

Esto puede pactarse de dos maneras: 1.- Pueden hacerlo en un “​Anexo” ​del mismo contrato.- 2.- O
bien, pueden hacerlo en un contrato posterior, antes de que el conflicto surja entre las partes, donde
pactan el juez que intervendrá en la causa, al que se denomina “​Contrato de Prórroga”​, que amplía
al anterior.- El juez siempre lo que hará primero es ver si es competente, si no lo es, no aceptará
resolver el conflicto, y definido esto, y considerándose competente, buscará como segundo paso, el
Derecho Aplicable al caso para darle una solución.- La ​Autonomía de la Voluntad Material (de
creación de la norma)​, nos encontramos aquí con dos grados diferentes.

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a.- ​Autonomía de la Voluntad de “Primer Grado” o “Universal” ​(universal, porque no se someten a


ninguna legislación en particular). Es la que utilizan generalmente los Organismos Internacionales,
donde las partes no se quieren someter a ninguna legislación específica y por ende redactan un
contrato para que el mismo no se pueda calificar. El Derecho es el Contrato. En estos contratos las
partes convienen la sanción de su incumplimiento, la pena, las indemnizaciones, entre otras cláusulas,
con tal de que no resulte aplicable ninguna legislación, y se rijan pura y enteramente por lo dispuesto
en el contrato, para que no intervenga ningún juez o árbitro en la cuestión. Igualmente, es obvio, que
interviene un juez o un árbitro para hacer operativa al contrato cuando una de las partes incumple
alguna de las cláusulas del contrato.

Estos contratos generalmente se conforman con alrededor de 400 o 500 artículos o cláusulas. El juez
que interviene aplicará estas cláusulas en caso de que surja algún conflicto entre las partes. Los
Organismos internacionales utilizan este tipo de contrato, ya que realizan convenio con varios países,
y de esta forma evitan conflictos con los diferentes derechos.
Siempre que haya una de las partes desfavorecidas, el juez argentino puede intervenir para procurar
justicia.

b.- ​Autonomía de la Voluntad de “Segundo Grado”: L ​ as partes en este caso pueden pactar el
derecho aplicable al caso y el juez que intervendrá en caso de conflicto. Pueden pactar para todo el
contrato, o para cada parte del contrato el derecho aplicable y el que intervendrá en caso de
problemas entre las partes. Incluso, las partes pueden pactar un derecho subsidiario para aplicar para
el hipotético caso de que el derecho elegido cambie sustancialmente. Esto de elegir un derecho
subsidiario puede ser importante para los casos como hoy en el Derecho Argentino, que poseíamos
un código, y hoy tenemos ya otro código unificado, y no se sabrá si aplicar el viejo o el nuevo código, o
bien otros problemas convergentes, como el caso de EE.UU. que posee un derecho civil nacional, y
los estados pueden redactar su propio código; o bien España que poseen el Código Español y el
Código de Cataluña; o el caso de Bosnia, que invade Serbia y cambia su legislación, para todos estos
problemas convergentes, es bueno pactar un derecho subsidiario.

Lugar de Celebración del


Contrato:

Esto se basa en el principio de que la Ley del Lugar, rige la forma de los
actos.-

Si el acto es válido donde fue celebrado, es válido en todas partes, aún en los lugares donde este es
inválido de acuerdo a su forma. Lo mismo ocurre por ejemplo, en el caso del matrimonio, en la
celebración de un poder. Estos siempre hablando con independencia del contenido que estos actos
jurídicos posean, el contenido es otra cosa, acá hablamos de la forma del acto. Hoy en día, la
Celebración del Contrato quedó relegada, y es subsidiario en el caso de que no se pueda aplicar el
derecho del lugar de Ejecución, o en otros supuestos donde no se pueda determinar el lugar de
Ejecución del Contrato.-

Artículo 2649. ​Formas y solemnidades. “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez
o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se
hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija
determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma
exigida y la forma realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del
acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho
aplicable al fondo de la relación jurídica”

Lo utilizan a veces como: 1.- Punto de conexión principal para determinar el derecho que rige las
formas y solemnidades de los actos jurídicos (artículo 36 T.B. 1940)
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2.- Punto de Conexión no acumulativo condicional y subsidiario: para regir los actos y contratos en los
cuales no puede determinarse al tiempo de su celebración, el lugar de su cumplimiento (art. 40 de T.
M. 1940).- Los Tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny, que somete la validez
intrínseca de los contratos y sus efectos al Derecho del país de su ejecución. Afirman que la ley del
lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su: *Existencia, *Naturaleza, *Validez, *Efectos, *
Consecuencias, *Su Ejecución. En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier
aspecto que sea.

Lugar de Ejecución del Contrato:​ Hoy se tiene en cuenta más el lugar de Ejecución del Contrato,
que el lugar de Celebración del Contrato, pasando este último a ser subsidiario del primero.- Se basa
en la tesis de Savigny, que somete: la validez intrínseca del contrato y sus efectos al derecho de su
ejecución. Y determina que ese es el momento del perfeccionamiento del contrato. ​Salvo ​que este no
se pueda establecer por participar varios países o si no tuviera lugar de ejecución, entonces se rige
por el Lugar de su Celebración (art. 33 a 38) Por ello los Tratados de Montevideo afirman que la Ley
del Lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: su existencia, Su naturaleza, su validez, Su
efectos, Sus consecuencias, Su Ejecución. Y todo lo que concierne a los contratos, bajo cualquier
aspecto que sea.-

Lugar de Perpetración del Acto Ilícito (​ No figura en el


programa)

Si hubiere dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habrá de recurrir al
Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado en 1889, que establece: 1.- Los hechos de carácter
delictivo, perpetrado en un Estado que serían justiciables por las autoridades de éste, si en él
produjeran sus efectos, pero que solo dañan derechos e intereses garantizados por las leyes de otro
Estado, serán juzgados por los Tribunales y penado según las leyes de este último. (El delito se
produce en un estado pero daña a otro).- ejemplo: falsificación de la moneda (dólares) 2.- Cuando un
delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlos la competencia de los tribunales del país
damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. (Daña a varios países pero es competente
quien capture al delincuente) 3.- Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto a los
damnificados prevalecerá la competencia de los Tribunales del país que si tuviese la prioridad en el
pedido de la extradición. (Es competente quien prioriza para extradición) ​Conclusión​: - El lugar de la
perpetración de un acto ilícito se halla en cuantos países el hecho produzca sus efectos, mientras que
no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente la actividad (repudio a la ley de
ubicuidad). Ejemplo: si por lo tanto, desde la Argentina se envía carne congelada en malas
condiciones al Paraguay, Uruguay y Perú, donde sus consumidores caen enfermos, el delito solo se
ha cometido en éstos tres últimos países. Rigiéndose el acto ilícito, en cada uno de ellos por la ley
respectiva.- Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia
de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente. Si este se refugiase
en Estado distinto, el país que tuviese prioridad en el pedido de extradición.-

Bolilla V: LEY APLICABLE AL PROCESO CON ELEMENTO


EXTRANJERO.

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I.LA LEY APLICABLE AL PROCESO -​BOGGIANO H ​ abiendo afirmado su jurisdicción internacional


para entender en un caso el tribunal argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litis
para su decisión. El procedimiento se rige por la lex fori. La labor de la Conferencia de La Haya de
D.I.Pr. es de gran importancia particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la
Convención sobre Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la
Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y comercial el 18 de
marzo de 1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23-480. También adoptó la Convención sobre
Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial y
la Convención sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no adhirió a estas dos
últimas. En cambio sí adhirió a una Convención que suprime la exigencia de legalización de
documentos públicos extranjeros de 1961. En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de
1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. de
Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo 1989. En rigor, aun antes de establecer
su propia jurisdicción el juez deberá calificar una acción, calificación que hará según la lexfori. La
calificación de la acción será condicionante respecto de la aplicación de una u otra norma de
jurisdicción internacional. También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte
con legitimación para demandar o ser demandada. Entonces, como principio general en la materia,
cabe consignar que l​ a ley aplicable al proceso​, esto es a los juicios y sus incidencias, e
​ s la ley del
lugar donde se tramitan; ​es decir, a​ los procesos se aplica la lex fori processum, que es la ley
territorial del país donde el proceso se lleva a cabo.

Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Los principios generales
determinarán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que la lexfori ejerce un dominio
indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca estará demás advertir sobre el peligro de
calificar como procesal una cuestión con el fin de secuestrarla para la lexfori.

1. La regla ​lex fori regit processum: s​ u significado, fundamento. ​La regla lex fori regit processum
designa a la ley del foro, del juzgado o tribunal que conoce del asunto como rectora del proceso. Es
una de las múltiples manifestaciones del principio de soberanía del Estado, en relación con el
elemento espacial. Se trata de un principio que en la práctica siguen todos los Estados como norma
general. Según Calvo Caravaca, hay tres razones fundamentales que justifican la utilidad del principio:
1) Que se trata de una regla avalada por la lógica y la razón práctica, en virtud de la cual los
tribunales de cada país aplicarán, como norma general y por mejor conocer, las leyes procesales
nacionales para la tramitación de los litigios; 2) Que favorece la seguridad jurídica y el correcto
desempeño de la función jurisdiccional; y 3) Que se adapta al principio de soberanía una de cuyas
manifestaciones se concreta en la potestad
jurisdiccional y en las normas que disciplinan su
ejercicio.

II. DELIMITACIÓN DE MATERIAS INCLUIDAS Y EXCLUIDAS DE LA REGLA LEX FORI REGIT


PROCESSUM ​Las cuestiones relativas a la situación de las partes en el proceso, es decir la
capacidad para ser parte y la capacidad procesal, quedan bajo el imperio de la ley personal, en
nuestro caso, la ley del domicilio. “También, en casos excepcionales, las cuestiones procesales muy
conectadas con el fondo del asunto, relativas a la legitimación procesal o al objeto y carga de la
prueba, pueden quedar reguladas por la ley que rige el fondo del litigio. Se presenta una primera
cuestión importante: ¿qué personas pueden estar en juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden ser
parte? En general con relación a las personas humanas su capacidad para acceder a la jurisdicción
argentina se funda en principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los
extranjeros su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas,
ciertamente

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con el fin de favorecerlos y de reforzar sus garantías de defensa. Consideraremos, en particular, el


tratamiento privilegiado
1. Capacidad. Legitimación procesal. Representación procesal. ​En cuanto a la
capacidad procesal, rige la ley específica del domicilio o nacionalidad de la persona. La
representación y legitimación de una persona puede acreditarse por carta poder o apud
acta.

2. La prueba: objeto de la prueba, carga de la prueba, presunciones legales, admisibilidad de


los medios de prueba y fuerza probatoria.

En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en el extranjero. Hay


que coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdicción para pedirlas pero los
jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba
sea pertinente a la jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá. No ha de olvidarse que si
bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos controvertidos se determinan según la lex causae. Aun
así la lex fori determina el procedimiento probatorio de los hechos controvertidos. Intentada la acción,
traída a juicio la parte demandada por medio de la citación, esta ​alega a su defensa la cual puede
estar constituida por excepciones, llamadas vigentes​, llamadas en el Código de Procedimiento Civil,
cuestiones previas o por la contestación al fondo de la demanda. Los problemas que se le plantean al
Derecho Internacional Privado, son los que se refieren al onus probandi, o sea a quien incumbe la
prueba, la admisión de los diversos medios de prueba, la manera de rendirla y su apreciación. A quien
Incumbe la prueba, el Derecho Internacional trata de dilucidar qué ley debe regir la ​carga por la
prueba​, o tratándose de una relación o acto jurídico o un hecho que haya ocurrido en el extranjero. ​Es
la ley del Juez que conoce del asunto o debe ser la ley que rige la relación jurídica litigiosa. La
solución depende del concepto que se tenga de las pruebas.

El objeto​: puede ser la recepción u obtención de


pruebas.

La admisibilidad y apreciación de la prueba​, nos dice Boggiano que, según los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por ​"la ley a que está sujeto el acto
materia de proceso"​, salvo las que no están autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el juicio. La
admisibilidad y apreciación se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no autorice una prueba
por su naturaleza, al parecer por razones de orden público. La apreciación de un documento puede
quedar regida por la ley que rige el contrato en discusión (lex causae). La imposición de una forma de
prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la lex causae. En cuanto a la prueba testimonial, el
incumplimiento de la diligencia probatoria debe regirse por la ley del juez requerido (art. 32,
Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-II. También
ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas.

La carga de la prueba​, en cuanto afecta directamente la solución de fondo para quien triunfa o
sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae. Las reglas de la carga de la prueba afectan el
resultado del caso; deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre
la carga de la prueba son procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la de-
cisión. La lex causae se aplica con sus normas procesales decisivas del fondo del asunto. Las
presunciones también afectan el derecho material controvertido.

Medios de la prueba: Prueba Instrumental, está sometida a la ley del lugar donde se verificó el hecho
o acto que se trate de probar. Esta prueba es admitida en todas las legislaciones, lo que en cierta
forma asegura su validez extraterritorialidad, pero en su otorgamiento debe cumplirse determinados
requisitos en cuanto a la forma de su otorgamiento y en lo relativo a los elementos de cada Estado.

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Prueba Testimonial: Algunos opinan que debe ser sometida a la lex fori, porque interesa a Orden
Público, otros apoyan la idea de que se debe aplicar la ley del contrato o del hecho que se pretende
probar Prueba Juramento: La forma como debe presentarse el juramento se somete a la ley del Juez,
pues se trata de una forma ordenatoria, pero su resultado está sometido a la ley que regula el hecho
sobre el cual se jura. Prueba de Presunciones e Indicios: Son las consecuencias para la ley o el Juez
sacan de un hecho conocido para establecer un desconocido, las presunciones pueden ser legales o
judiciales. La presunción legal está sometida a la ley el lugar en el cual se ha producido el hecho
conocido, no existe una ley que con un mayor rigor jurídico pueda ser aplicada. Prueba de Confesión:
Es cuando una persona reconoce que es cierto u hecho, que produce en su contra consecuencias
jurídicas. La forma como ha de proveerse y evacuarse, corresponde a la lex fori.

III. CONDICION PROCESAL DEL LITIGANTE EXTRANJERO ​Es frecuente que, cuando se tramita un
proceso relacionado con un caso de Derecho Internacional Privado una de las partes sea un litigante
extranjero. En nuestro sistema no se hace hincapié en el tema de la nacionalidad, sino que la
condición de extranjero está referida al domicilio. Los sistemas de derecho procesal comparado han
contenido ejemplos de situaciones de discriminación hacia el litigante foráneo. Es sabido que para
cualquier persona el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, más si se
trata de otro país, generalmente supone un grave contratiempo. Las personas tienen, sin duda, otras
posibilidades en el lugar donde residen. Generalmente conocen algún abogado y la proximidad del
tribunal facilita las cosas en muchos sentido pues, entre otras ventajas, les da facilidades de acceso,
menores costos, etc. ​En palabras de De Klor, la intervención de un no nacional en el proceso civil
plantea cuestiones relativas a su capacidad procesal, a la legitimación tanto activa como pasiva, a la
representación, asistencia jurídica gratuita, y caución de arraigo en juicio entre otros problemas.

1. El acceso a la justicia como derecho humano y constitucional (Klor) ​El Código Civil y comercial
se ha pronunciado claramente en este sentido refrendando principios constitucionales. En el artículo
2610, sobre ​igualdad de trato,​ se determina que las personas físicas y jurídicas, residentes en
Argentina o en el extranjero, se encuentran en pie de igualdad frente los tribunales nacionales a fin de
reclamar por sus derechos. Esto significa que ninguna limitación de naturaleza legal o económica
puede ser invocada por los jueces a fin de menoscabar la igualdad de trato procesal. La igualdad es
uno de los principios que expresan el espíritu del Código, axioma plasmado en normas que regulan los
derechos de los ciudadanos sobre la base de la igualdad real, tal como se asevera en los
Fundamentos del Código Civil y Comercial. En esta línea, una de las manifestaciones claras del
principio se encuentra en la exigencia de la igualdad del trato procesal, la cual garantiza el acceso a la
justicia en condiciones de igualdad y la tutela judicial efectiva de las personas, tanto humanas como
jurídicas extranjeras y de sus derechos, ante la jurisdicción argentina. Art. 2610 establece que: Los
ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para
la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes
permanentes en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser
impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. La igualdad de
trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes
de un Estado extranjero.

2. El beneficio de justicia
gratuita.

Uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero es ​el
costo de su defensa​. Dicho costo o peso económico tiene que ver con situaciones diversas: desde
los traslados, que pueden ser reiterados, pasando por los tributos, y llegando al tema de los honorarios
profesionales, son todos temas de trascendente significación cuando se producen los supuestos.

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En la mayoría de los Estados, los diversos actos procesales están gravados: diversos tributos, timbres,
tasas, aportes de distinto valor, que se abonan de manera diferente, a veces en atención a la
importancia de la causa; y en otras ocasiones hay tributos fijos. A su vez, es importante señalar que en
todos los Estados existen sistemas de exención respecto de estos tributos para casos especiales, en
general vinculados con la situación económica o de ingresos del litigante, como lo son, por ejemplo, la
posibilidad de litigar con carta de pobreza o el beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo, el problema
es que los Estados que brindan exenciones tributarias o sistemas de asistencia gratuita, conciben y
organizan estos beneficios pensando en los habitantes del propio país, y solamente cuando deben
litigar ante los tribunales nacionales, y no en los litigantes extranjeros. Empero, existe la tendencia
hacia el reconocimiento extraterritorial de estos beneficios, tanto de exenciones tributarias como de
defensa legal gratuita​, cuando el litigante, por más que sea extranjero o se domicilie en el extranjero,
justifique su condición, o demuestre que ha obtenido el beneficio en el país de su residencia. L ​ os
códigos Procesales Civiles y Comerciales dicen que quienes carezcan de recursos, podrán solicitar,
antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar
sin gastos. El beneficio puede ser invocado tanto por nacionales como por extranjeros, domiciliados o
no en la República. El litigante contrario podrá fiscalizar la prueba tendiente a demostrar la
imposibilidad de obtener recursos. Cuando el que invoca el beneficio se encuentra domiciliado en el
extranjero, y por lo tanto, la prueba debe producirse fuera de la República, el juez señalará el plazo
extraordinario que considere suficiente.

3. Caución de arraigo en juicio. ​Es una fianza personal o real, que se debe otorgar por ser actor o
pretender demandar en juicio en un estado extranjero. Resulta ser una ​limitación práctica al
ejercicio por parte de la​s ​personas domiciliadas en el extranjero, en su calidad de actores en
un proceso, del acceso a la jurisdicción ante los tribunales nacionales. ​Consiste en prestar
caución en garantía de los gastos del juicio para el caso de que resultaren vencidos. La Convención
de la Haya de 1954; el Protocolo de Las Leas y el Acuerdo argentino – brasileño, entre otros,
coinciden en establecer un régimen de igualdad de trato procesal y ​eliminan la caución de arraigo por
ser discriminatoria. ​El art. 2610, CCyCN, segundo párrafo, prescribe una manifestación concreta del
principio de igualdad de trato en tanto dispone que ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su
denominación, puede ser impuesto e razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro
Estado.

La excepción a la regla, es cuando el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles, según el


art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN). Es notoria la contradicción con
lo expuesto párrafos anteriores, para lo cual debemos acudir a la jurisprudencia que ha interpretado el
art. 2610, CCyCN, en los siguientes términos: "Gozando los extranjeros de los mismos derechos que
los nacionales deben tener un acceso igualmente fácil a los tribunales en demanda de justicia... Este
impedimento de acceso directo a la justicia en virtud de carácter de ciudadano o residente permanente
en otro Estado, debe considerarse hoy derogado frente a la vigencia del art. 2610 del CCyC..."

4. Embargo preventivo. ​Inés Weinberg señala que, ​no es procedente el embargo sobre la prestación
jubilatoria obtenida según ley 18.038, a la que luego, por opción del beneficiario, se aplicó el convenio
de seguridad social entre Argentina e Italia, desde que la total igualdad entre las legislaciones de
ambos países que sienta dicho convenio permite asimilar la ​inembargabilidad alimentariaq ​ ue
favorece las prestaciones otorgadas según la ley nacional a sus similares regidas por la ley italiana,
pues ​la procedencia del embargo se rige por la ley de procedimientos del Estado al que
pertenezca el juez que entiende en la causa. S ​ on competentes los jueces del ​lugar donde se
sustancia el proceso,​ lo que varía es donde se ejecuta, el lugar donde se debe dar cumplimiento. Esto
ya lo establecía la Convención Interamericana s/ cumplimiento de medidas cautelares (Montevideo
1974). Las modificaciones y sanciones se rigen por el lugar de cumplimiento de la medida.
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