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Fecha: 1-feb-2001
Producto: MJ
Sumario:
La codificación del derecho privado conoció tres grandes modelos integrados por las
realizaciones francesa[1], alemana[2] y suiza[3]. Pero a partir de la segunda postguerra
mundial, Francia introdujo un nuevo modelo de codificación en derecho constante, que es
abarcativo tanto del derecho privado como del público y que culminó en el 2000, año en el que
fue sancionado el nuevo Código de Comercio francés.
El modelo francés de 1807 tuvo una gran difusión, impulsado por las bayonetas de Napoleón y
los influjos ideológicos de la revolución burguesa. Pero la consistencia de sus obras fue dispar.
El Código Civil gozó del bien ganado prestigio de su impecable estilo y tradujo adecuadamente
la realización de un ordenamiento racional para organizar el derecho según la concepción
legislativa del iluminismo que privilegiaba la abstracción, el razonamiento lógico-deductivo y el
método matemático. En línea con la escuela del derecho natural y de gentes (en la vertiente
racionalista germano-holandesa) y con ciertos toques de la moral jansenista[4], respondía a la
convicción de un derecho construido con rigor científico, ajustado a la moral natural y dotado
de validez universal e inmutable[5].
II
La descodificación
Al margen de los aciertos que puedan atribuirse a las críticas levantadas contra esta
codificación, debe tenerse presente que el marco de su legislación quedó delimitado por dos
reglas del Código Civil que son relevantes para su interpretación y su integración. La primera
se encuentra en el art. 1107 y establece que las reglas particulares a las transacciones
comerciales son establecidas por las leyes relativas al comercio. Esta es la base normativa en
la que se sustenta la prioridad de la legislación especial en materia de contratos y obligaciones
convencionales, a despecho de las escasas reglas que el Código Mercantil contiene a tal
respecto. La segunda corresponde al texto original del art. 1873 que integra el Título Del
contrato de sociedad, en el que se establece que las disposiciones del presente título no se
aplican a las sociedades de comercio sino en los puntos que no contradicen a las leyes y los
usos del comercio. Sobre este fundamento se sostiene que la costumbre comercial puede
derogar la ley civil, aun a la imperativa; en cambio no puede desplazar a la ley comercial[7].
Presidido por el descripto orden de prelación se fue generando el crecimiento del derecho
comercial, con protagonismo de regímenes contractuales de fuente consuetudinaria o legal,
complementaria o modificatoria del Código. Una multitud de leyes fueron cubriendo nuevos
campos del derecho comercial al margen del Código; otras lo erosionaron directamente
derogando sus disposiciones. Fue así que la disciplina de las sociedades quedó desplazada del
Libro I y pasó a ser el objeto de legislaciones específicas ya desde el siglo XIX. El Libro II
relativo al comercio marítimo fue abrogado y sustituido por diversos textos no codificados, con
excepción del art. 433 relativo a las prescripciones.El Libro III que legislaba las falencias y
bancarrotas fue abrogado y reemplazado por sucesivos ordenamientos sobre procedimientos
colectivos, los últimos de l984 y l985. Y el IV y último de los libros del Código de 1807,
dedicado a la jurisdicción comercial sólo conservó un puñado de reglas sobre la competencia
de los tribunales de comercio, entre los cuales se encuentran los que enuncian los actos de
comercio que fueron origen de las sistematizaciones del derecho comercial sobre la base de
los actos objetivos y sentaron su señorío en el siglo XIX.
Como resultado de este proceso sólo subsistieron 159 de los 648 artículos que integraron el
texto de 1807, de los cuales 33 conservaron su redacción original. Se suma a este deterioro el
crecimiento del derecho comercial a través de la abundante legislación que cubrió o reelaboró
la materia al margen del Código, por lo que la pérdida de su centralidad fue un dato notorio de
la realidad que algunos tuvieron por irreversible. A ello contribuyó la tarea del legislador que sin
ceñirse a ningún método ni plan fue incursionando sin orden ni concierto en la disciplina de las
más diversas actividades, tarea que muchas veces efectuó por aproximaciones sucesivas a la
misma cuestión, incurriendo en superposición de textos y destruyendo el cuadro formal del
Código[8].
III
La reconstrucción
a) La primera tentativa
b) Los obstáculos
De las dificultades expuestas por la Comisión de l947, no tuvo demasiada gravitación la relativa
a la unificación del derecho privado.Como autorizadamente se ha enseñado, a pesar de los
esfuerzos de algunos juristas partidarios de la fusión del derecho civil y del derecho comercial,
la dualidad tradicional se mantuvo en la legislación y en los hábitos de los comerciantes,
aduciéndose que carece de utilidad y que incluso puede ser perjudicial extender a los
particulares reglas nacidas para responder a situaciones propias del ámbito mercantil[14]. Es
probable que en esta convicción haya gravitado la inexistencia de regímenes legales duplicados
en lo concerniente a las obligaciones y contratos. Lo cierto es que la unificación no ganó
espacios significativos en el derecho francés[15].
Los lineamientos expuestos acerca de esta codificación de nuevo cuño parecen asumir las
advertencias que la doctrina ha venido efectuando acerca del agotamiento de los modelos
filiados en la concepción iluminista. Baste recordar la convicción que difundiera KARL
LARENZ acerca de que la época de las grandes codificaciones ha quedado atrás, afirmación
que parece válida especialmente para el derecho comercial.A este respecto decía el ilustrado
BARRERA GRAF que si bien aún se habla de Código (se estaba refiriendo a un proyecto
mexicano) el contenido no corresponde al concepto tradicional de esta figura, a lo menos en
nuestro siste ma continental europeo. Frente a la vastedad y movilidad de la materia, agregaba,
cualquier Código, por una parte resultaría estrecho e insuficiente, y por otra, estaría sujeto a
constantes modificaciones que irían en contra del concepto de permanencia, de plenitud[16].
Es entonces posible que haya en la sistematización francesa una respuesta a la
descodificación que BARRERA GRAF tuvo por inevitable, como asimismo la han tenido IRTI y
SACCO, aproximándose a la salida postulada por SIMON FRÉDÉRICQ cuando se pronunció a
favor de una fragmentación de los códigos[17].
Presenta también un gran interés el orden puesto en el derecho francés para deslindar las
competencias en las iniciativas de la legislación, dado que es otro de los factores cuya
indefinición, a veces anárquica, concurre a la inseguridad jurídica que suele acompañar a la
descodificación. La falta de unidad y de continuidad en la elaboración de las reglas de derecho,
la pluralidad de injerencias en las tareas, las iniciativas oriundas de circunstanciales
ocurrencias, las inspiraciones ocasionales, se encuentran muchas veces en la génesis de una
ley. En Francia se ha denunciado enérgicamente el desorden ocasionado en el derecho
privado por las iniciativas legislativas que se formulan desde ámbitos ajenos al Ministerio de
Justicia. Con palabras que muy bien resultan aplicables a lo que sucede en nuestro medio, se
censuró que, con demasiada frecuencia, textos importantes surgían al margen de su órbita,
especialmente en materias de derecho comercial.So color de protección al ahorro o de su
orientación, de mejoras en técnicas de financiamiento, de control de la concentración
económica y de defensa de la concurrencia, de protección del consumidor, de mejoras en los
circuitos de distribución, de ayuda al comercio y al artesanado, de soluciones para empresas
en dificultades, de disponibilidad del crédito, de estímulos a la exportación o de toda otra
justificación con finalidad económica o socio-profesional, diversos ministerios se reservan
elaborar proyectos de ley, textos reglamentarios, circulares que modifican, a veces
profundamente, nociones de derecho privado. Y de una manera particularizada se denuncia
que la propensión del Ministerio de Finanzas de arrogarse el señorío del derecho de
sociedades y del derecho de los procedimientos colectivos parece cada vez más fuerte [18]. A
esta descripción tan acorde con lo que acontece en nuestro medio, podría agregarse la
deformación que han padecido las normas mercantiles en la Argentina, por obra de la
legislación tributaria, laboral y previsional y en ocasiones por distorsivas interpretaciones
judiciales.
Con tal organización y bajo las directivas expuestas, la Comisión elaboró un programa que
abarcaba una quincena de códigos y elaboró algunos como los de la propiedad intelectual, del
consumo, del medio ambiente y de la educación. En materia comercial se preparó un código
monetario y financiero para agrupar disposiciones relativas a la moneda, la banca y la bolsa. Y
en 1993 se presentó a la Asamblea un Código de Comercio[23] compuesto por ocho libros,
que aprobado en primera lectura por el Senado, fue rechazado por la Comisión de legislación
de la Asamblea Nacional[24] y suscitó controversias porque su extensión contrariaba el
propósito de evitar maxicódigos y por su carácter meramente compilatorio que estaba implicado
por la aplicación del método de derecho constante.
El último tramo del proceso de codificación comercial se cumplió con la ley 99-1071, del 16 de
diciembre de 1999, que habilitó al Gobierno para sancionar por ordenanza la parte legislativa
de algunos códigos que reagrupe y organice las disposiciones legislativas relativas a la materia
correspondiente (art. 1º).
De esta manera se llegó al nuevo Código de Comercio sancionado por la ordenanza 2000-912
del l8 de setiembre de 2000. La base de su texto fue el Proyecto de 1993, con dos importantes
modificaciones. Se eliminó lo que restaba del Libro IV del Código de 1807, relativo a la
jurisdicción comercial, ya que esta materia fue absorbida por el Código de Organización
Judicial. Los actos de competencia de esa jurisdicción pasaron a ser los actos de comercio del
nuevo artículo 1º, cumpliendo en el derecho que fue el de su origen el tránsito que ya la
doctrina decimonónica había efectuado y que también había sido tempranamente seguido por
las legislaciones que adoptaron la codificación bajo el sistema de los actos objetivos de
comercio.IV
El método
a) Los antecedentes
El derecho comercial francés, como el argentino, sufrieron extensamente el influjo perverso de
la descodificación, la dispersión de las fuentes y la inestabilidad de las reglas, con efectos que
contrarían las necesidades del jurista y del usuario del derecho[26].
La compilación legislativa en derecho constante ha tenido diversas aplicaciones que van desde
los simples textos ordenados, los textos únicos que permiten reordenar disposiciones
legislativas correspondientes a determinado sector de una materia[27], hasta vastas
compilaciones que están en las vecindades de los códigos[28]. Se ha dicho, sin embargo, que
la consolidación fue un método legislativo que concluyó con la Revolución Francesa, dando
paso a la codificación que se abrió camino a partir de la segunda mitad del siglo XVIII[29].
Aunque contrariamente se ha sostenido que consolidación y codificación son dos modos de
ordenar la legislación que responden a la necesidad de estabilidad, deteniendo el desorden y la
precariedad con la introducción de un vértice de madurez y plenitud que la dotan de
permanencia e inmovilidad. La distinción, por ende, no se vincula con una división de
momentos históricos[30]. Pero tampoco parece que la inmovilidad, la fijación de un derecho
universal y perpetuo que se predicara como inherente a los códigos en las utopías filosóficas
de las luces, pueda predicarse de las consolidaciones.A este respecto y aludiendo a los textos
únicos se ha dicho que constituyen una técnica de gobierno del movimiento antes que una
garantía de inmovilidad y estabilidad perenne[31]. En suma, la diferencia parece marcada por
el propósito que guía al legislador. Si lo que persigue es elaborar el derecho ideal dictado por la
sola razón, se tiene como meta una codificación; si lo que se encara es una recopilación u
ordenamiento del derecho vigente por ley, costumbre o jurisprudencia, la meta es una
consolidación. Es la diferencia que se ha descripto, siguiendo la terminología de JEREMY
BENTHAM, entre the law as it ought to be y the law as it is[32]. Despojados de las fantasías
fundacionales, los códigos subsisten, se reforman, se reformulan o se erosionan con la
descodificación, mientras se ensayan nuevas formulaciones en derecho constante para
ordenar normas, esclarecer vigencia de textos[33] y sistematizar la legislación a través de lo
que ha sido denominado como un precipitado histórico de la legislación[34].
El método del derecho constante no excluye, por otra parte, que la Comisión a cargo de la
tarea proponga simplificaciones, mejoras y armonizaciones del derecho y aun,
excepcionalmente, las incorpore directamente al texto. Lo cual dota a sus atribuciones de una
extensión considerable. De la propia exposición que efectúa la Circular se sigue que la
codificación según este método no es una mera compilación material, mecánicamente
realizada, sino que se trata de incorporar a los textos un derecho constante inteligente,
ajustado a introducir las modificaciones que se han tornado necesarias por la evolución
general del derecho[35]. Agréguese todavía que, según suele ocurrir, intencionalmente o no,
las modificaciones de forma admitidas por este método pueden interferir en el fondo, a veces a
través de la sola incidencia de los cambios en la sistematización de las normas o en los títulos
de los artículos o por el lugar o el orden seguido en la ubicación de las reglas[36]. Ello sin
perjuicio de tener en cuenta que toda obra de coordinación formal implica, por sí misma,
realizar una tarea de interpretación asumida por el que la ejecuta.
A partir de estas bases, la nueva codificación francesa es significativa por las siguientes
razones:i) Ha elevado la técnica de los textos ordenados o de los textos únicos al nivel de los
códigos, lo que permite una elaboración expeditiva de estos ordenamientos que tienen de suyo
el no escaso mérito de poner coto a la descodificación, sistematizando normas dispersas e
introduciendo las correcciones y los cambios con el alcance que se ha descripto.
ii) Con arreglo a las normas constitucionales francesas se distingue en los códigos una parte
legislativa, de la que se sustrae el material meramente reglamentario, con lo que
previsiblemente se dota a la primera de una mayor perdurabilidad.
iii) La numeración de los artículos de los códigos se compone de tres cifras, según lo dispone
la Circular de 1996. La primera es indicativa del Libro del código, la segunda lo es de su Título
y la tercera corresponde al Capítulo. A continuación sigue un guión y la numeración secuencial
del artículo[37]. La parte reglamentaria debe guardar la correlación numérica con la que se le
dio a la legislativa. Esta técnica facilita las actualizaciones, las adiciones y las
complementaciones, sin suscitar las dificultades provocadas por la clásica numeración corrida
de los códigos[38].
En suma, por dos carriles distintos se intenta poner fin a la descodificación comercial en el
derecho argentino.Sería deseable que la consolidación a realizar bajo la categoría F del
Digesto culmine con más éxito para el derecho comercial que el deparado a la materia por el
Proyecto de Código de 1998, iniciativa esta que se limita a introducir ciertas reformas en leyes
comerciales incluidas en el conglomerado heterogéneo de un anexo, dando por incorporadas al
Código unificado las leyes que tienen dispuesta su incorporación al Código de Comercio,
mientras deja boyando en la indefinición a las leyes que carecen de una tal disposición. Se
desdeña de esta suerte la crítica al método -más bien a la falta de método- que con su bien
ganada autoridad efectuara el profesor HÉCTOR CÁMARA respecto de un precedente que
seguía análogos cauces[42]; y se deja descabezada la materia, porque de prosperar el
Proyecto el derecho argentino quedará despojado de la caracterización jurídica del comerciante
o del empresario. Pero ésta es otra historia.
[*] El presente trabajo está basado en una exposición que su autor realizó en el Instituto de
Derecho Empresarial de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires el 17 de mayo de 2001. La segunda parte, basada en la exposición que en esa misma
oportunidad realizó la profesora ALICIA J. STRATTA se publica en este mismo tomo, pág. 888.
[4] CARBONNIER, JEAN, Flexible droit, 5ª ed., L.G.D.J. 1983, pág. 278.
[6] OPPETIT, BRUNO, Essai sur la codification, PUF, 1996, pág. 28.
[7] HAMEL, J., LAGARDE G. y JAUFFRET, A., Droit Commercial, Dalloz, 2ª ed. t. I, vol. 1,
pág. 89.[8] OPPETIT, Essai cit., págs. 20 y 30. La misma observación respecto de la
legislación societaria belga, en HORSMANS y CORDT, ob. cit., pág. 102.
[9] Técnica sobre la cual años después publicó un sólido estudio NICOLINO IRTI: L´etá della
decodificazione, Giuffrè, 1979.
[11] Decreto del 27 de diciembre de 1958, actualmente sustituido por el régimen del decreto
del 30 de mayo de 1984.
[12] La codificación para el derecho de sociedades fue adoptada por Portugal en l986 y por
Bélgica en 1999.
[13] HÉMARD, JEAN, La réforme des sociétés par actions en France y Maurice Polti, Histoire
de la loi sur les sociétés, ambos en La riforma delle societ. di capitale in Italia, Milán l968, t. I,
pág. 147 y t.III, pág. 1251, respectivamente.
[14] HAMEL, LAGARDE y JAUFFRET, ob. cit. I, 1, Nº 5.
[17] L´unification du droit civil et du droit commercial. Essai de solution pragmatique, en Rev.
Trim. D. Commercial, 1962, 203.
[27] IRTI, NATALINO, Movimento e istituzioni (i testi unici nel diritto privato), Rivista delle
societ., 1986, pág. 1217.
[28] Tal fue, por ejemplo, el caso de la Consolidaçao das leis do trabalho, sancionada por el
gobierno de Getúlio Vargas el 1º de mayo de 1943.
[29] VIORA, M., Consolidazioni e codificazioni. Contributo alla storia della codificazione, 3ª ed.,
Torino, 1967.
[33] Con frecuencia se producen derogaciones de textos por mera implicancia, a través de la
fórmula mediante la que se declaran abrogadas todas las normas que contradigan a la que se
está sancionando.
[37] Así, la numeración 3l5-6, significa que la norma corresponde al Libro III, Título I, Capítulo
V, dentro del cual es el artículo 6.