Voces: SOCIEDAD ANONIMA

Título: Especificidad de los grupos de sociedades y bloqueo del principio mayoritario - Nota a
Fallo

Autor: Anaya, Jaime Luis

Fecha: 1-ene-1999

Cita: MJ-DOC-1027-AR | MJD1027

Producto: MJ,SOC

Sumario:

I. INTRODUCCIóN. - II. LOS GRUPOS ANTE EL DERECHO. - III. EL DERECHO DE LOS

GRUPOS.- IV. EL TRáNSITO HACIA LOS CAMBIOS. - V. EL ATASCO DEL PRINCIPIO
MAYORITARIO: V1. LAS POSIBLES SOLUCIONES: EL ARBITRAJE. V.2. LAS
CONVENCIONES PARASOCIALES.

Introducción

El caso comentado se vincula con dos problemas de ardua solución en el estado actual de
nuestra legislación societaria que, en consonancia con buena parte del derecho comparado, no
los ha considerado. Ambas situaciones se pueden plantear en todos los tipos de sociedades,
pero son más frecuentes e intensas en las anónimas.

Concierne el uno a las dificultades con que tropiezan las actividades empresarias de los grupos
a la luz de la vigente normativa legal que, en su estricta literalidad, inhibiría su
desenvolvimiento. Versa el otro sobre la aporía jurídica del principio mayoritario cuando las
desinteligencias se instauran en las sociedades integradas por dos socios o por dos grupos de
socios con una participación igualitaria, es decir con el 50% de los votos cada socio o grupo, lo
que puede acontecer especialmente en las filiales comunes y suele ocurrir en las
descriptivamente llamadas sociedades de familia.

II

Los grupos ante el derecho

Los grupos de sociedades tienen una presencia protagónica en la economía moderna y han
dado origen a una importante doctrina en el derecho comparado (en nuestro medio se destaca
el reciente aporte de RAFAEL M. MANóVIL con su Grupos de sociedades en el derecho
comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998). Pero no han alcanzado idéntico desarrollo
en el derecho legislado. Ello se debe a que desde el origen y no obstante el sostenido
desenvolvimiento logrado desde el siglo XIX, la legislación societaria asentó y mantuvo sus
lineamientos a partir de una concepción atomística de sociedades aisladamente asumidas y
encaradas, elevada a principio neto en la visión legal. Hay un derecho genérico de las
sociedades para el que la autonomía de cada sociedad es tenida en consideración, con
independencia de que esté integrada por otras sociedades y de que esas relaciones den
existencia a una empresa distinta común (YVES CHAPUT, Les groupes de sociétés en droit
Français, Revista delle società, 1991, p.1532).

Las manifestaciones grupales, las sociedades constituidas o integradas por otras sociedades,
las participaciones que otorgan el control de otras sociedades, la comunidad de dirigentes y
otros géneros de relaciones intersocietarios inherentes al capitalismo de las grandes
empresas, fueron paulatinamente ganando importancia y extensión. Ante su desarrollo, el
interés inicial del legislador emergió con un cariz de preocupación por el influjo en la distorsión
de los mercados y por las prácticas restrictivas de la concurrencia atribuibles a ententes y
manifestaciones monopólicas u oligopólicas a las que debía ponerse freno, propósito que se
hace presente en las legislaciones antitrusts.

De ese interés y del que posteriormente originaría otras proyecciones jurídicas en torno al
fenómeno, no llega a surgir una noción del grupo. No alcanzó éste una significación
técnicamente precisa ni llegó a concretarse una caracterización jurídica. Fueron emergiendo,
en cambio, disposiciones legales dispersas relativas a los grupos de sociedades encarados
desde la lógica de las distintas categorías jurídicas a las que correspondían: tributarias,
laborales, concursales, societarias. Por eso se ha dicho con acierto que debería hablarse de
los grupos de sociedades antes que del grupo, siendo que sus definiciones, aun en los casos
en que resultan vecinas, responden a los objetivos dela rama del derecho a la que se
incorporan. Su estudio se torna caleidoscópico y en ellas deben reconocerse simplemente
disposiciones particulares que aportan deformaciones al derecho común de las sociedades
comerciales (Y. CHAPUT, op. cit. págs. 1531 y 1533), aunque sería quizá más adecuado
encontrar en ellas reglas específicas que se apartan o rectifican las genéricas de esa
legislación. Y en el marco de ésta, el fenómeno del grupo es atendido mediante normas
relativas a las vinculaciones entre sociedades oriundas de participaciones o con fuente en una
influencia dominante y con reglas relativas al control. Sus repercusiones están centradas en
regímenes de información y de responsabilidad.III

El Derecho de los grupos

Una vez alcanzado el período de la legislación societaria que superó la etapa de la ignorancia
de las relaciones entre sociedades, en muchos ordenamientos pareció suficiente a su respecto
la aludida normativa que se introdujo sobre el control para dar satisfacción a esta problemática,
manteniendo el cuadro clásico de la independencia jurídica y la autonomía patrimonial de cada
integrante en la consecución de su interés egoísta.

No fue la descripta una tesitura universal. En el derecho alemán se produjo una innovación
legislativa. A partir de una diversa concepción de los grupos que hizo necesaria su
configuración legal y la fijación de los límites jurídicos de su admisibilidad. A partir de una
disciplina inicial en la ley de sociedades por acciones de 1937 y superada la hostilidad de que
fue objeto en la segunda postguerra, se la reformuló en la ley de 1965, con las modificaciones
de la ley de 1994. Se introdujo de esta suerte un régimen específico para los grupos a partir de
una distinción entre los que son de hecho y los que se articulan bajo requisitos determinados
como grupos de derecho.

La legislación alemana fue el modelo adoptado por la ley de sociedades por acciones brasileña
de 1976, con un sentido marcadamente nacionalista, al que un autorizado comentarista
encuentra inspiración en la economía empresarial japonesa de los ZAIBATSU (MODESTO
CARVALHOSA, Comentários à lei de sociedades anonimas, San Pablo 1998, t. II, vol. 4, pág.
245). Se manifiesta así sin embages en el art. 265: La sociedad controladora o de comando
del grupo, debe ser brasileña. Más recientemente se inscribió en los lineamientos legislativos
abiertos por el derecho alemán, el Código de las Sociedades Comerciales portugués de 1986.

Este ingreso de los grupos en las legislaciones no ha carecido de resistencias en la

doctrina.Pero al margen del acierto que se reconozca a sus disciplinas, cabe destacar que han
abordado, siquiera parcialmente, soluciones específicas para el ámbito de los grupos en
cuestiones tan urticantes como lo son el reconocimiento de un interés que transpone el de
cada integrante o, si se prefiere, la preminencia del interés de la sociedad controlante o de la
holding, la licitud de cierta permeabilidad patrimonial entre las empresas del grupo,
flexibilizando la autonomía societaria, los márgenes o requisitos para admitir la sujeción a
instrucciones externas por parte de los administradores de las sociedades del grupo, la
elasticidad en la interpretación del objeto social, etc. Todo ello acompañado por la
implementación de compensaciones y contrapartidas que introducen equilibrio en las
relaciones dentro del grupo y de garantías para los terceros que resulten afectados. Harina de
otro costal es, merece ser reiterado, el grado de acierto en los objetivos, las insuficiencias y
defectos que se han censurado, como lo hace MANóVIL con relación a las legislaciones
brasileña y portuguesa (op.cit. Capítulo III).

IV

El tránsito hacia los cambios

Las legislaciones más generalizadas se han mantenido en el esquema clásico del derecho
societario, articulado en torno al ejercicio de una actividad determinada y aislada,
ordenamientos volcados prevalecientemente a reglar las situaciones más comunes en
sociedades pequeñas y medianas, que se desenvuelven en una perfecta autonomía
(GIULIANO LEMME, Il governo del gruppo, Padua 1997, Capítulo II, Nº 3). Es un sistema que
se funda en la indisoluble coincidencia entre la titularidad subjetiva y la imputabilidad del
patrimonio, con lo que la esencial unidad económica de las diversas empresas se fragmenta
jurídicamente en otras tantas autónomas sociedades y empresas (G. RAGUSA MAGGIORE,
Societá collegata, en Quaderni di giurisprudenza comerciale, Nº 156, Giuffré, Milán 1995,
págs.13/14).

Desde este enfoque tradicional, la progresiva atención generada por la eclosión de situaciones
conflictivas en los grupos, condujo a la implantación de límites en las participaciones de
sociedades en otras sociedades, a la introducción de un régimen de informaciones, a la
obligación de presentar balances consolidados, al establecimiento de responsabilidades
emanadas del ejercicio del control. Fueron avances significativos, pero insuficientes para dar
transparencia a la situación de la compleja economía de los grupos, cuya presencia en nuestro
medio no puede ser ignorada.

No obstante la comprensible deconfianza con la que todavía se encara a los desenvolvimientos

de los grupos de sociedades -cuyo poder económico y sus frecuentes secuelas sería pueril
ignorar- se viene abriendo camino a través de la doctrina y la jurisprudencia una línea
constructiva en la elaboración jurídica mediante la que se dan los pasos que demanda el
tránsito desde la problemática del control hacia la del grupo (LEMME, loc. cit.). En el flujo de
esta corriente se ha señalado que frente a la presencia de los grupos no se puede utilizar la
misma óptica que se usaría para una sociedad aislada, so pena de tenerse una visión
distorsionada incurriéndose así en una diplopia (WALDIRIO BULGARELLI, Questoes de
direito societário, San Pablo 1983, pág. 108). Por lo que es necesario replantear la vigencia de
las normas societarias en su aplicación a los supuestos de los grupos (CARMEN BOLDó
RODA, La dottrina del levantamiento del velo della personalitá giuridica nel diritto privato
spagnolo, en rev. Contratto e impresa, 1998, 1, págs.278 y sigts.). En dicha necesidad se
funda el elogio que se ha hecho de la evolución operada en la jurisprudencia italiana hacia la
apertura frente a las más modernas formas de organización societaria de grupo ya
manifestada por la Casación en ocasión del conocido caso Caltagirone, soslayando además -a
diferencia de lo que hicieron en aquella ocasión los jueces de legitimidad- a la insidia típica de
una visión subjetiva y atomística de nuestro derecho de las organizaciones colectivas
(MATTEO TONELLO, Insolvenza di gruppo e responsabilità patrimoniale dei soci: la
giurisprudenza di merito dopo il caso Caltagirone, en rev. Contratto e impresa, 1998, 3, pág.
1044).

En esta misma orientación se inscribe un reciente estudio de HORACIO P. FARGOSI,

difundido desde esta revista, al tomar partido en la controversia acerca de las consecuencias
que se siguen de la infracción a lo reglado por el art. 248 de la ley 19.550 (ED, 42-943), acerca
del voto emitido por el accionista que tenga un interés contrario al de la sociedad (Releyendo el
art. 248 de la ley de sociedades comerciales, EL DERECHO del 5 de febrero de 1999). En el
desarrollo de su lúcida argumentación expresa, con relación al tema que nos ocupa: Lo que no
es hoy posible es limitar el interés social -uno de los conceptos más evanescentes al que se ve
enfrentada la doctrina societaria- sólo a los supuestos de una concepción atomística de la
sociedad, sino que hay que apreciarlo cuando se dan situaciones grupales, productoras de una
nueva problemática de las que no se debe prescindir cuando se consigue la interpretación
justa de la cuestión planteada.Y más adelante, después de señalar que la existencia del grupo
reclama la redefinición del contenido y de la noción del interés social, recuerda que en una
anterior oportunidad (Notas preliminares sobre la responsabilidad de los directores y la
dirección unitaria en el grupo de sociedades, ED, 125-843) sostuvo que no se puede prescindir
de las consecuencias que el fenómeno grupal genera en distintos aspectos del régimen
societario, toda vez que el actual, estructurado sobre la base de considerar prevalentemente
organizado al régimen legal a partir de considerar a cada sociedad como una unidad en sí
misma, da lugar a un hermetismo que en forma paulatina tiende a superarse de resultas de las
relaciones intersocietarias.

Una significativa presencia de esta nueva consideración del grupo está representada en
nuestro medio por la recepción legislativa que encuentra en la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896].
Si bien con vacilante terminología (agrupamiento, conjunto económico, grupo económico) su
Capítulo VI del título 2 delinea requisitos, procedimientos y efectos del concurso preventivo de
los grupos, permitiendo su apertura aunque solamente uno de los integrantes del grupo se
encuentre en cesación de pagos. Si bien no es una disciplina exclusiva de los grupos de
sociedades, importa el reconocimiento jurídico de la posible configuración de la empresa del
grupo, con las implicancias que lo acompañan, no obstante la autonomía -crecientemente
permeable- de cada uno de los sujetos empresarios que lo integran. Por otra parte esta
presencia en el derecho positivo introduce una pauta para la estimativa jurídica que no debe
desdeñarse.

En el marco de estos avances hacia la problemática diferenciada del grupo respecto de la

óptica del derecho común de las sociedades, la sentencia anotada realiza un aporte.No
solamente advierte el fallo que como consecuencia de la estructura empresarial moderna un
mismo administrador puede desempeñarse en directorios de diferentes sociedades que tienen
un mismo objeto, sino que sienta el principio de que esta identidad no puede ser invocada -al
menos como único elemento- para determinar que exista competencia entre dos sociedades
administradas por el mismo individuo y, por ende, para la inmediata aplicación del art. 273 de
la ley 19.550 [ED, 42-943].

Al incursionar con acierto en la materia, el fallo deja sentado un valioso precedente para la
consideración del grupo en su especificidad jurídica, desconocida o insuficientemente
encarada, que ingresa al derecho societario con nuevos problemas y nuevos peligros. Porque
si bien fueron estos últimos los que en el amanecer de las concentraciones empresarias
motivaron las restricciones legislativamente dispuestas y la recelosa consideración doctrinaria,
parecen ya maduros los tiempos para que se opere lo que puede describirse, con la
terminología de que se vale GALGANO, como el tránsito de la patología del grupo a la
fisiología del grupo (Le societá per azioni. Principi generali, en Il Codice Civile. Comentario,
dirigido por Piero Schlesinger, Giuffre, 1996, pág. 136).

El atasco del principio mayoritario

El principio mayoritario, con exigencias de distintos grados, preside el funcionamiento de las

sociedades por acciones. Su frustración conduce a un atolladero y ello acontece cada vez que
por la composición del cuadro de los accionistas las desinteligencias desembocan en la
imposibilidad de formar una mayoría. Es lo acaecido en el caso de esta sociedad de familia en
el sentido más estricto, integrada por dos matrimonios, cada uno de los cuales dispone del
50% de los votos. A falta de otra situación que permita superarlo, ausente en las previsiones
de la ley, el encono en estos casos genera situaciones que difícilmente encuentren otras
salidas que la disolución o la adquisición de las acciones de unos por los otros socios o por
terceros.En el caso comentado la parte actora intentó un cauce al intringulis planteando la
configuración de una cláusula para disolver la sociedad por pérdida de la affectio societatis.
Cabe entender que la cuestión fue llevada infructuosamente a la asamblea de la sociedad
demandada y que luego se demandó judicialmente la remoción del Presidente, aunque el relato
de los antecedentes del litigio expuesto en el fallo no se detiene en las alternativas del conflicto.

No deja de sorprender la invocación de esta causal para fundar la remoción de un director y

menos aun para la disolución de la sociedad. El desprestigio de la concepción de la affectio
societatis como un elemento del contrato de sociedad parece irreversible después de los
buenos fundamentos que se han expuesto a este respecto. (CARNELUTTI, RIPERT,
ROTONDI, ASCARELLI, RODRíGUEZ RODRíGUEZ, GIRóN TENA, etc.) y que en nuestro
medio desenvolvieron, entre otros, MANUEL ARáUZ CASTEX (su voto en Cám. Civ. 1a, 10-4-
50, JA, 1950-III-76), GUILLERMO BORDA (Tratado de Derecho Civil. Contratos, Buenos
Aires, 1962, II, Nº 1278), MAURICIO YADAROLA (El negocio indirecto y la sociedad anónima
de un solo accionista, en Homenaje a Yadarola, Córdoba 1963, II, pág. 371) y GERVASIO R.
COLOMBRES (Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, pág. 56). En esta ocasión,
sin embargo, la cuestión no merece el ingreso en una especial consideración toda vez que la
sentencia no ingresó en la materia, argumentando con una suerte de divisibilidad de tal
affectio.

No tuvo mejor acogida en el fallo el intento de revocar al director-presidente imputándole la

violación del art. 273 de la ley de sociedades, según se dejó ya explicado. Con la situación de
esta sociedad quedó en el atasco inicial y con pronóstico reservado.

V.1. Las posibles soluciones: El arbitraje.No parece cuestionable que la salida de estos
atolladeros puede encontrar en una previsión estatutaria la expeditiva superación, incluyendo
una cláusula que otorgue voto dirimente al Presidente de la sociedad en las deliberaciones del
directorio, posibilidad que cuenta con buen respaldo doctrinario. Sin que parezca mediar óbice
para extender la concesión de tal voto también al presidente de la asamblea. Pero resulta
previsible que mediando tales cláusulas estatutarias, al plantearse las situaciones conflictivas
entre los accionistas el problema se traslade a la imposibilidad de elegir presidente.

Frente a estos atascos se llega a plantear la viabilidad de someter las discrepancias al arbitraje
y a la posibilidad de que los estatutos de las sociedades anónimas incluyan cláusulas
compromisorias.

La licitud del arbitraje en los conflictos societarios tiene sólidos precedentes. El Código de
Comercio en su texto de 1862, siguiendo lo establecido por las Ordenanzas de Bilbao de 1737,
imponía el arbitraje de amigables componedores para todas las cuestiones sociales que se
suscitaren entre los socios, sin distinción o salvedad alguna en razón del tipo societario. La
reforma de 1889 atemperó la regla admitiendo que se estipulase la exclusión del arbitraje en el
contrato social (art. 448).

En el derecho comparado la cuestión es controvertida con relación a la arbitrabilidad de las

controversias en las sociedades anónimas. Entre nosotros la Inspección General de Justicia ha
prestado conformidad a estatutos que incluyen la cláusula compromisoria. Un argumento que
da consistencia a la defensa de su licitud resulta actualmente de lo dispuesto por el decreto
931/98 que reglamenta los procedimientos aplicables en las Cámaras Arbitrales de Cereales.
El art. 4º, inc. c) de este decreto no deja margen para dudas al disponer que están sometidos a
este arbitraje los litigios toda vez que esta jurisdicción surja de las estipulaciones contenidas en
los Estatutos, Reglamentos o normas equivalentes de asociaciones civiles, fundaciones,
sociedades o cualesquiera otra persona jurídica que las partes integren. Puede tenerse como
precedente de este artículo a la disposición de similar tenor incluida en el art.12 d e la Ley
General de Arbitraje del Perú Nº 26.572, del 20 de diciembre de 1995. Y a su vez el decreto
931 tiene su reflejo en el Anteproyecto de Ley de Arbitraje elaborado en el Ministerio de
Justicia en 1998 que, en su art. 9º, tiene por válido como acuerdo arbitral (cláusula
compromisoria) a la cláusula de los contratos o estatutos de sociedades, asociaciones,
fundaciones y demás personas jurídicas, exceptuadas las sociedades anónimas que hacen
oferta pública de sus acciones estableciendo el arbitraje como forma de resolver las
controversias de sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre éstos, las relativas al
cumplimiente de los estatutos o validez de sus acuerdos o resoluciones y las que versen sobre
cuestiones relacionadas con las actividades, fines u objeto social. Al margen de la mayor
amplitud en la formulación de las cuestiones arbitrales respecto de sus aludidos precedentes,
cabe puntualizar que la exclusión de las anónimas que hacen oferta pública está circunscripta
a la inserción de la cláusula compromisoria en el estatuto, pero no es óbice para que también
estas sociedades puedan acudir a la jurisdicción arbitral por el sometimiento de sus
controversias a través de otros medios.

V.2. Las Convenciones parasociales

De no mediar cláusula en el contrato social o en el estatuto, el arbitraje podría introducirse a

través de convenciones de los socios o pactos parasociales. En el derecho comparado se han
planteado cuestionamientos a la validez de estas convenciones cuando conducen a que los
árbitros decidan cuestiones que no pudieron resolverse por los órganos societarios. Se objeta
que por este medio se podría incurrir en una cesión del derecho de voto, a lo que se suma el
cuestionamiento relativo a la imposibilidad de admitir que se afecten los poderes legales de los
órganos sociales. Este tipo de argumentación sacralizadora del voto y del organicismo cuando
se encuentran en juego derechos disponibles de los socios que libremente han querido superar
sus diferendos por el arbitraje, no gozan en la actualidad de demasiado prestigio.Valga como
ejemplo lo que acontece en Francia, donde se sentó un precedente adverso a la validez de
estas convenciones en el caso de la sociedad Creusot Lore, filial común al 50% de la S.A.
Schneider y de la S.A. Marine Firminy. Frente a la imposibilidad de llegar a un acuerdo para la
designación del Presidente de la filial, la justicia negó validez a la cláusula de la convención
extraestatutaria que sometía esta designación al arbitraje, aduciendo que importaba un despojo
de los poderes sociales. No obstante lo así decidido en 1974, la doctrina admite que estas
convenciones siguen siendo de práctica en las sociedades francesas (YVES GUYON, Les
société, en Traité des contrats dirigido por Jacques Ghesin, Paris 1993, Nº 278). Lo cual
predica de su habitual espontáneo acatamiento.

NOTA

NOTA DE REDACCIóN: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en EL
DERECHO: Grupos de sociedades. Algunas pautas jurisprudenciales, por RAúL A.
ETCHEVERRY, ED, 125-152; Dos breves aspectos conflictivos en un Grupo de sociedades,
por MARIANO GAGLIARDO, ED,142-614; Grupos de sociedades: un avance jurisprudencial,
por MARIANO GAGLIARDO, ED, 159-561.