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UNIVERSIDAD AUSTRAL

FACULTAD DE DERECHO

EL ESTADO DE CESACION DE PAGOS Y LA TUTELA PREVENTIVA DEL CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACION

RAMIRO A. CALONJE

1 º de septiembre de 2019
EL ESTADO DE CESACION DE PAGOS Y LA TUTELA PREVENTIVA DEL
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.

ÍNDICE

PARTE UNO

I. El estado de cesación de pagos. Introducción…………………………………...2

II. Estado de cesación de pagos del deudor…………………………………………3
III. Características del estado de cesación de pagos…………………………………5
IV. Las manifestaciones del estado de cesación de pagos…………………………...9
V. Ampliación legislativa del presupuesto objetivo……………………………….14

PARTE DOS

I. El interés que tutelan los procesos concursales……..…...……………….…….27

II. La tutela de los procesos concursales ……….…………………….…….……..30
III. La posibilidad de que el deudor se presente en estado previo a la cesación
de pagos………...………………………………………………………………31
IV. La posibilidad de que soliciten la apertura concursal determinados sujetos.
El caso del art. 2360 del Código Civil y Comercial……...…………………….33
V. Conclusión……………………...…………..…….…………………………….36
VI. Bibliografía …………………………………………………..….…….……….37

Resolución del caso ……………………...………….……...….……………...39

INTRODUCCION: El caso práctico expuesto contiene una riqueza y una complejidad
desde el punto de vista jurídico que torna prácticamente imposible hacerse cargo de
todas las cuestiones de modo exhaustivo, puesto que hacerlo implicaría consumir un
espacio que excede el que tenemos autorizado para confeccionar el presente trabajo.
Hemos tratado de respetar la consigna de la extensión del trabajo que se encuentra en
el último párrafo del mismo: “la monografía debe representar un 80% de la extensión
del trabajo y el 20% restante estar destinado al asesoramiento jurídico solicitado”. El
tema elegido para la monografía se justifica en el hecho de que la cesación de pagos se
relaciona con la primera de las consignas del caso práctico: “…determinar, en primer
término, si corresponde hacer lugar a la apertura del concurso preventivo”. Toda vez
que la cesación de pagos es un tema que vienen tratando los autores desde antaño,
hemos decidido relacionarlo con la nueva normativa vigente desde 2015 en nuestro
derecho privado, respecto de la cual no hay prácticamente trabajos de doctrina: la
regla del art. 1710 referida al deber de prevención del daño y relacionarlo con la
posibilidad – al menos teórica, pues no existe jurisprudencia al respecto – que tienen
los acreedores de solicitar la apertura del concurso preventivo de su deudor. Dicho
ello presentamos entonces una breve especulación teórica explicando la evolución del
concepto de cesación de pagos, el estado actual de la discusión, alguna comparación
con derechos extranjeros y la posibilidad concreta de que acreedores con argumento
en la prevención del daño puedan solicitar la apertura del concurso de su deudor. Con
relación al caso práctico, cabe puntualizar en ésta introducción que es relevante
desentrañar la razón o la estrategia por la cual un deudor toma la trascendente
decisión de embarcarse en un proceso universal, tan riesgoso como el concurso
preventivo, sin que el deudor manifieste que se encuentra en estado de cesación de
pagos. Dicho ello pareciera entenderse (porque no está explícito, lógicamente) que la
estrategia del deudor es intentar someter al acreedor MALKA CONSTRUCCIONES SA
al efecto novatorio (art.55 LCQ) de la homologación de la propuesta de acuerdo, en la
inteligencia de las dificultades y dilemas jurídicos que deberá afrontar dicho acreedor
para lograr que su crédito sea admitido en el pasivo concursal. Sin embargo esa idea
choca con el problema de que ese crédito cuenta con privilegio especial (art. 241 inc.1
LCQ). Como ese y otros errores de asesoramiento se desprenden de las consignas del
caso, errores que se presentan frecuentemente en la práctica profesional, entendemos
que esa fue, efectivamente la estrategia de la sociedad concursada Smart Space BA SA.
Por supuesto que estas manifestaciones no dejan de ser especulaciones para intentar
comprender las razones por las cuales se presenta en concurso preventivo la sociedad
deudora.
PARTE UNO.

I.- EL ESTADO DE CESACION DE PAGOS.

I.-Introducción.

La manifestación del estado de cesación de pagos es uno de los presupuestos

substanciales de la presentación en concurso preventivo y de la quiebra: es su
presupuesto substancial objetivo.

Podemos agrupar los presupuestos concursales en substanciales y procesales.

Los presupuestos substanciales se refieren: a) presupuesto objetivo i) Estado de
cesación de pagos (arts. 1° primer párrafo y 66 LCQ) y ii) Crisis o dificultades
económicas y financieras o inminente estado de cesación de pagos o preinsolvencia (art.
69 LCQ); b) presupuesto subjetivo: i) una persona física o jurídica incluso aquellas
sociedades en las que el estado nacional, provincial o municipal sea parte (art. 2° LCQ);
ii) se puede concursar también el patrimonio de la persona fallecida, siempre que se
mantenga separado del patrimonio de los sucesores; iii) deudores domiciliados en el
extranjero respecto de bienes existentes en el país.

También existe un presupuesto que no ha sido mencionado por la doctrina que se

encuentra relacionado con el ejercicio de la acción. En efecto, nos podemos encontrar
con un deudor que encuadra en los parámetros legales del presupuesto subjetivo, que se
encuentra en cesación de pagos, esto es incurso en el presupuesto objetivo, pero si el
deudor no activa el procedimiento (art. 5° LCQ) para presentarse en concurso
preventivo o la quiebra, o si ningún acreedor peticiona la quiebra (art. 83 y ss. LCQ) no
puede haber proceso concursal alguno.

Cabe concluir entonces que éste presupuesto que consiste en el ejercicio de la

acción concursal es tan necesario como los otros porque de faltar, tampoco hay proceso
concursal.

El presupuesto procesal consiste en la sentencia de apertura del concurso

preventivo o la sentencia que decreta la quiebra del deudor.
 Este trabajo se refiere al presupuesto objetivo de apertura de los concursos que
en nuestro derecho es el estado de cesación de pagos, su relación con la inminente
cesación de pagos, y el juego armónico de ambos conceptos con la tutela preventiva
receptada por el Código Civil y Comercial de la Nación.

Se ha definido en doctrina el presupuesto objetivo como “la delimitación del

estado patrimonial del deudor al que el legislador vincula la apertura del concurso de
acreedores” y también “la situación económica del deudor que justifica la apertura
del procedimiento concursal sobre su patrimonio”1.

También se lo ha definido con más detalle así: “el estado patrimonial del
deudor de incapacidad de pagar sus deudas, con carácter permanente y generalizado,
evidenciada por hechos reveladores no taxativos, que es conceptualmente diverso del
mero desequilibrio aritmético entre activo y pasivo y que debe ser apreciado en caso
prudencialmente por el juez, previa citación del deudor”2

No se agota el tema que es extenso y ha dado que hablar a los autores desde hace
siglos3.

Solamente abordaremos la cuestión de la cesación de pagos (art. 1° ley 24.522),

la relacionaremos con la legitimación activa, la eventual ampliación de los presupuestos
objetivos sustanciales y con las reglas de los arts. 1710/1713 del Código Civil y
Comercial.

En este capítulo, intentaremos definir el instituto, fijar su alcance, explicar el

concepto y mostrar su evolución doctrinaria.

Por último analizaremos la ley 24.522 a la luz de las normas del Código Civil y
Comercial y expondremos algunas conclusiones.

1
GERBAUDO, Germán E. “El estado de cesación de pagos en el pedido de quiebra por acreedor” MJ-
DOC-13713-AR| MJD13713. En cita a GADEA, Enrique Iniciación al estudio del derecho concursal,
Madrid, Dykinson S.L., 2005 p. 60 y a CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio
“Quiebras y suspensiones de pagos: claves para la reforma concursal. Barcelona, La Caixa, Caja de
Ahorros y Pensiones de Barcelona, Colección Estudios Económicos N° 25, p. 51, 2001, respectivamente.
2
MIGUENS, Héctor J. “Historia del concepto de “estado de cesación de pagos” en el derecho concursal
argentino y comparado (1862-1945)” en RDCO N° 50 noviembre /diciembre 2018 ps. 692/3.
3
Puede verse sobre la historia del concepto MIGUENS, Héctor J. “Historia del concepto de “estado de
cesación de pagos” en el derecho concursal argentino y comparado (1862-1945)” ob. cit. ps. 691/724.
II.-Estado de cesación de pagos del deudor.

El estado de cesación de pagos es una situación susceptible de ser enunciada

respecto de un sujeto, no de su patrimonio4.

Satta, refiere que es la impotencia del deudor para satisfacer regularmente sus
obligaciones. “Regularmente, es decir, a cada vencimiento y con medios normales,
tomados del ejercicio ordinario de la empresa. El empresario que para hacer frente a
sus pagos recurre a préstamos ruinosos o vende precipitadamente sus bienes, es un
empresario insolvente aunque llegue a acallar a los deudores de más próximo
vencimiento o más apremiantes; mientras que no es insolvente el empresario que, aún
no teniendo actualmente medios de pago, goza de confianza y de crédito”5.

Pajardí, refiere que “El estado de insolvencia es la situación del empresario

comercial que no se encuentra ya en condiciones de cumplir regularmente las propias
obligaciones; tal situación para tener el efecto de legitimar la ejecución especial, debe
manifestarse con incumplimientos u otros hechos exteriores de igual modo
unívocamente sintomáticos”6.

Provinciali dice que puede “delinear la definición del estado de insolvencia como
la condición negativa del patrimonio, derivada de la imposibilidad objetiva o de la
voluntad del empresario, de satisfacer sus obligaciones regularmente, esto es, no solo
al vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento. Esto se refiere a cualquier
obligación que afecte al patrimonio o que presuponga un solvere, independientemente
de su objetiva consistencia, de dar, mejor que de hacer. La insolvencia (como el
incumplimiento) es un algo ilícito; es un algo ilícito que se añade (cuando también este
subsiste) al incumplimiento, no sustituye”7.

Es decir es un estado económico que padece el empresario, no la empresa porque

ésta no es sujeto de derecho.

4
MAFFIA, Osvaldo J. “Estado (de cesación de pagos) ¿del deudor, o de su patrimonio?” ED, 193-553.
5
SATTA, Salvatore “Instituciones del derecho de quiebra”, p. 54 Editorial Ejea, Buenos Aires, 1951.
6
PAJARDI, Piero, Derecho concursal, ob. cit. T. 1 p. 236.
7
PROVINCIALI, Renzo “Tratado de Derecho de Quiebra”. T. 1 ps. 269/270, Ediciones Nauta,
Barcelona 1958 y explica en ese lugar: “No precisa el hecho actual del incumplimiento, esto es, falta (o
cese) de los pagos; la insolvencia puede ser incluso meramente potencial y consistir en la voluntad
negativa o en la impotencia del deudor para atender (regularmente) a sus propias obligaciones”.
 Sin embargo importantes doctrinarios entienden que es un estado que se predica
respecto del patrimonio, aunque no existen patrimonios sin sujetos titulares. En ese
sentido, Raymundo Fernández sostiene que: “económica y jurídicamente, la cesación
de pagos es el estado de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los
compromisos que sobre él gravitan. No es un hecho, sino un estado de hecho que, por
ser tal abarca un período de tiempo más o menos largo; comienza con ciertos actos de
significado ambiguo, cuya realización no permite por lo común afirmar, en ese
momento, que realmente el deudor haya caído en insolvencia, para luego irse
acentuando hasta que se revela por hechos cuya interpretación no deja ya lugar a
dudas”8.

Sin embargo, es destacable que es en éste punto donde se juntan ambos presupuestos
substanciales de la quiebra: el objetivo y el subjetivo.

Quién se encuentra con problemas patrimoniales es el deudor, el que padece la

imposibilidad de acceder al crédito es el deudor, quién no ha cumplido sus obligaciones
y se encuentra frente a la imposibilidad material de afrontar los pagos es el sujeto: el
deudor.

La relación deudor-acreedores “constituye un nexo jurídico que obliga al primero a

satisfacer a los segundos. Esa relación creditoria es siempre entre personas y nunca
entre patrimonios. Estos últimos sólo existen en vinculación a su propiedad por parte
de las primeras”9.

Para concluir este punto podemos definir el estado de cesación de pagos como el
estado de impotencia patrimonial de un sujeto determinado para hacer frente de manera
regular y con medios corrientes a las obligaciones inmediatamente exigibles que gravan
ese patrimonio. Es decir que refiere la imposibilidad del deudor de hacer frente a su
pasivo corriente con su activo corriente. Debe revestir las notas de generalidad,
permanencia y no deben ser irregulares los medios empleados para cumplir con sus
obligaciones.
8
FERNANDEZ, Raymundo L. “Tratado Teórico – Práctico de la Quiebra. Fundamentos de la
quiebra” p. 294 Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1937 y La cesación de pagos en el
Derecho Argentino y Universal ps. 98/99 Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1939.
9
PORCELLI, Luis A. “Cesación de pagos y macroeconomía. Su masividad frente a los límites del
proceso concursal” LA LEY 2004-B 1168.
 Pasamos ahora a tratar las características del estado de cesación de pagos.

III. Características del estado de cesación de pagos.

El incumplimiento no afecta a un acreedor determinado, sino que debe ser de tal

magnitud que afecta a todos los acreedores del sujeto deudor, esto es las obligaciones
exigibles, a plazo y condicionales, todas se encuentran afectadas por la imposibilidad
del pago, ahí tenemos una de las características de la cesación de pagos: la generalidad.

Es menester tener presente que para estar inmerso en el estado de cesación de

pagos el deudor no tiene acceso al crédito, pues si tiene crédito puede refinanciar sus
pasivos.

“No importa que exista capacidad para satisfacer una sola o más obligaciones;
ni tampoco importa que exista capacidad para satisfacer todas, si todas o algunas lo
fueran con medios no pactados o no acordes con las costumbres comerciales, o bien,
fuera del término de los respectivos vencimientos (todo esto es lo que significa el
adverbio regularmente).

En suma, importa la reversibilidad del fenómeno: la empresa puede presentar,

ante una profunda investigación sobre su funcionalidad, elementos de recuperación
que denuncien sintomáticamente un más o menos próximo retorno a una normalidad
de vida jurídica (que puede o no coincidir con una “normalidad” de vida
económica)”10.

La segunda característica del estado de cesación de pagos es la permanencia,

esto implica que, definitivamente no se trata de una cuestión transitoria, sino de un
problema en principio irreversible.

Por último no es posible dejar de considerar una tercera característica que se

refiere a la irregularidad de los medios empleados por el deudor para atender sus
compromisos, ya que el pago que conjura el estado de cesación de pagos es el realizado
por medios regulares y oportunos11. Esto quiere decir que si el sujeto no se encuentra en
estado de cesación de pagos, el pago de sus obligaciones debe ser afrontado con medios
10
PAJARDI, Piero, “Derecho concursal”, T. 1 ob. cit. p. 237.
11
Cfr.: BERNSTEIN, Omar Ricardo, “Inminente cesación de pagos. Necesaria ampliación del
presupuesto objetivo del concurso preventivo”, p. 42 Astrea, Buenos Aires 2018, a contrario.
que no sean ni ruinosos ni fraudulentos, es decir medios regulares, por lo tanto la
irregularidad de los medios de pago es otra de las características de la cesación de
pagos.

Pasaremos ahora a analizar brevemente cada una de las características

mencionadas.

III i) Generalidad.

La generalidad significa que del deudor no puede hacer frente a sus compromisos,
incluidos los no vencidos y condicionales. La situación económica integral del deudor
se encuentra afectada, y se manifiesta mediante la existencia de hechos reveladores
como es el pago irregular (ruinoso, fraudulento, moroso), o a través de omisiones
(incumplimiento).

Sin embargo, debe tenerse presente que el cumplimiento de las obligaciones no

siempre importa que el sujeto se encuentre in bonis, por el contrario que sea moroso
tampoco implica que se encuentre en cesación de pagos.

La generalidad por ende no hace referencia al incumplimiento de la totalidad de las

obligaciones, pues de ser así se conjura la cesación de pagos pagando las de menor
monto12.

En definitiva, la generalidad, como característica de la cesación de pagos, pone de

manifiesto la inviabilidad del emprendimiento del deudor.

Suele suceder también que el pago irregular arrastre el problema relacionado con la
violación al principio de la pars condicio creditorum, ya que no todos los acreedores
cobran, sino sólo algunos afortunados, se les paga a algunos y se elude a otros.

Esta característica de la cesación de pagos hace referencia, por tanto, a la

circunstancia de que se encuentra afectado todo el patrimonio del cesante, entendiendo
por tal su activo (todos sus bienes) y su pasivo (todos sus acreedores).

III ii) Permanencia.

12
Idem p. 41.
 El fenómeno de la permanencia está relacionado con un factor temporal y
significa que la imposibilidad de asumir los compromisos regularmente no es
transitoria.

En la dinámica empresarial esta característica se pone de manifiesto cuando se

torna evidente que la crisis patrimonial es irreversible13.

Permanencia no debe confundirse con perpetuidad, sino que se refiere al

ejercicio contable, si esa situación se traslada de un ejercicio al otro ya se puede afirmar
que es permanente, independientemente de que el empresario la perciba o no, pues se
trata de un fenómeno objetivo independiente de la percepción que el deudor pueda tener
sobre la misma.

El estado de cesación de pagos implica, precisamente que los problemas son

más graves que los referidos en el punto anterior, implica no solo la existencia de
vencimientos impagos, sino también la imposibilidad material de afrontarlos.

A través del tamiz de ésta nota de permanencia característica del estado de

cesación de pagos, se aprecia también la diferencia entre ésta y el incumplimiento, toda
vez que si éste es conjurado con medios normales como el crédito, no se trata de que el
deudor se haya encontrado inmerso en estado de cesación de pagos, sino que ha
incumplido algunas de sus obligaciones, es decir una suspensión ocasional y transitoria.

La permanencia del estado de cesación de pagos se traduce en la imposibilidad

definitiva del deudor de atender sus débitos con medios normales o regulares.

III iii) Irregularidad de los medios empleados para cancelar las obligaciones.

El pago irregular es aquél mediante el cual el sujeto cancela sus obligaciones de

una forma que no es la usual en el medio empresario en que el deudor se desenvuelve.
El deudor paga degradando su patrimonio, mediante la dación en pago, malvendiendo
bienes, endeudándose con garantías reales para pagar gastos corrientes, en general,
mediante medios ruinosos y fraudulentos.

13
Idem p. 42.
 En un escenario de quiebra, estos pagos pueden resultar revocables si se prueba
que fueron efectivizados en el llamado período de sospecha 14 (arg. arts. 109 y 115/123
Ley 24.522).

Dentro de las contingencias normales que pueden surgir de la dinámica

empresaria, es posible y normal que el empresario se encuentre imposibilitado de hacer
frente a sus vencimientos, sin embargo si obtiene una espera razonable de sus
acreedores o, si recurre al crédito (no usurario) de un tercero y paga, la subsanación de
esos problemas recurriendo al pago regular no implica que el deudor se encuentre en
cesación de pagos.

Por el contrario, si el deudor recurre a medios ruinosos para pagar los gastos
corrientes, lo que se manifiesta a través de la irregularidad de pagos, podemos afirmar
que se encuentra en estado de cesación de pagos15.

En el punto siguiente veremos las formas mediante las cuales se manifiesta el

estado de cesación de pagos.

IV. Las manifestaciones del estado de cesación de pagos.

El estado de cesación de pagos se manifiesta a través de ciertos hechos

reveladores que se encuentran enumerados en la ley 24.522 en el artículo 79.

A título enunciativo y con la prevención que se desprende de la palabra

pueden, esa norma enumera una serie de situaciones consideradas hechos reveladores
del estado de cesación de pagos y son los siguientes:

14
El artículo 16 2° párrafo define al período de sospecha: “Denomínase período de sospecha al que
transcurre entre la fecha que se determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de
quiebra”.
15
MIGUENS, Héctor J. “ Historia del concepto…” ob. cit. p. 704: “ Por el contrario si se concibe el ECP
como un estado de impotencia patrimonial que puede manifestarse no sólo por incumplimientos sino
también por otro tipo de actos característicos de ese estado, podrán revocarse actos realizados por el
fallido con anterioridad a ese primer incumplimiento por la sola constatación de la fecha en que comenzó
el estado económico de la impotencia patrimonial, con mayor flexibilidad y con la evidente mayor
moralización del ambiente concursal, muchas veces desacreditado”. En nota 36 amplía y explica: “ Esto
ocurre particularmente cuando el fallido constituye nuevas garantías reales a favor de nuevos acreedores o
de acreedores anteriores que no las tenían – exigidas muchas veces por las entidades bancarias –, que
consiguientemente tornan ilusorio el derecho de los acreedores quirografarios, en perjuicio de la igualdad
de los restantes acreedores. En tales casos es difícil, prácticamente que prospere la acción revocatoria del
Código Civil (acción pauliana), única factible en tales supuestos, por lo que el síndico y los acreedores se
ven obligados a aceptar tal estado de cosas, con lo que el dividendo que obtienen resulta irrisorio y el
descrédito rodea la ley de quiebras”.
 i) Reconocimiento judicial o extrajudicial efectuado por el deudor;
ii) Mora en el cumplimiento de una obligación;
iii) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en
su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para
cumplir sus obligaciones;
iv) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el
deudor desarrolle su actividad;
v) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago;
vi) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores;
vii) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.

El estado de cesación de pagos es una situación que se proyecta sobre

intereses de terceros, no son solo los acreedores los que se encuentran afectados por
esa situación, los dependientes del deudor, sus proveedores, algunos agentes del sector y
el estado que deja de recaudar impuestos son –entre otros– sujetos activos de la
economía que ven sus intereses afectados por el estado de cesación de pagos del deudor.

Esos intereses se encuentran enunciados en la ley concursal en el art. 159, donde

se manda al juez a decidir aplicando las normas análogas, en función de la debida
protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el
estado del concurso y el interés general.

En ésta inteligencia se ha sostenido que “Hoy es opinión unánime que los

intereses que la quiebra pone en juego no son solamente los de los acreedores. Están
también en juego los intereses de los trabajadores, de los proveedores, de los clientes,
de los subcontratistas, de los asociados en un grupo de interés económico o en un joint
venture, de las colectividades locales…Las quiebras en cadena no son raras. La crisis
financiera y comercial de una empresa puede implicar la de sus proveedores, la de sus
clientes exclusivos o la de sus contratistas”16.

Los modernos procesos concursales tienen como finalidad reducir al mínimo

las desastrosas consecuencias de la insolvencia. Su eficiencia gira alrededor de un

16
PAILLUSSEAU, Jean (traducción del francés de Antonio Tonón) “Del derecho de la quiebra al
derecho de las empresas en dificultades. O algunas reflexiones sobre el renacimiento de un derecho a la
deriva” RDCO, Nº 17 p. 658, Editorial Depalma Buenos Aires, 1984.
sistema que detecte el fenómeno de la cesación de pagos a tiempo, de modo tal que la
intervención jurisdiccional resulte oportuna y de ese modo evitar que el fenómeno de la
insolvencia no se torne irreversible.

El mecanismo legal emergente del artículo 79 de la ley de concursos y quiebras

es –según nuestro parecer– elemental. Ya que el esquema de indicios que pueden ser
directos (la confesión del deudor17) o indirectos (la mora en el cumplimiento de una

17
“Concedamos, aunque no siempre ocurra, que el empresario sabe en qué situación se halla; y pensemos
además que está dispuesto a decirlo. Aun así la insolvencia no depende ni de ese conocimiento ni del
propósito de confesarla. Si el estado de insolvencia es un presupuesto objetivo es porque concierne al
estado patrimonial del deudor, no a su personal evaluación de ese estado, a que lo conozca o ignore, a que
lo confiese u oculte. Si valoramos en serio ese carácter de objetividad, entonces: 1º.- El empresario puede
hallarse en cesación de pagos aunque no lo sepa, puede no estarlo aunque lo crea y de ninguna manera es
insolvente porque lo confiese… así lo que la sentencia de quiebra tiene por acreditado en punto a
confesión de la insolvencia no es que esa situación del empresario ha sido acreditada, sino que el
empresario dijo que no está en condiciones de atender sus obligaciones de modo regular. 2º.- Para
sostener que la sentencia de quiebra declara demostrado el presupuesto objetivo, sería necesario que en
las actuaciones obraran pruebas de algún hecho capaz de exteriorizar aquél estado insusceptible como tal
de prueba directa en la instrucción prefalencial…3º.- La manifestación del deudor no tiene valor
confesorio a la manera de los juicios dispositivos, en que el thema pertenece a los litigantes y el
reconocimiento por cualquiera de ellos – así como el desistimiento – finiquitan el punto: confessus pro
veritatis habetur decían los clásicos; el proloquio sigue valiendo pero en los juicios contenciosos, es decir
en los que hay contienda de una parte individual contra otra parte individual, y ese valor decisorio de la
confesión se funda en la disponibilidad de los derechos privados: el que quiere reconocer algo que lo
perjudique que lo reconozca; pero, adviértase, tiene que ser algo que perjudique sólo al que confiesa
(confessio solo confidenti nocet). En un proceso inquisitivo como el concursal el reconocimiento del
concursado no es vinculante (Provinciali). Además la confesión no perjudica solamente al deudor
(Ferrara). Pajardi siempre fue explícito en ese sentido, relacionando la invalidez de la confesión con la
“progresiva publicitación del derecho concursal”…En resumen: si el estado de insolvencia es el
presupuesto objetivo de apertura del proceso concursal, esa objetividad excluye toda supeditación al
sujeto a concursarse: tanto el reconocimiento del deudor como su negativa son irrelevantes; no menos
irrelevante es que sepa o ignore, que confiese u oculte, que acierte o yerre. Si se encuentra o no en esa
situación, nada tiene que ver con su conocimiento, con su voluntad, con su acierto: una circunstancia
objetiva es lo que es independientemente del sujeto que la conozca, que la valore, que confíe en superarla
o que lo fuerce a concursarse. Si es objetiva, existirá o no al margen de lo que el deudor sepa, quiera o
diga al respecto. Ya dijimos que cuando una empresa es medianamente compleja puede ocurrir que el
propio empresario no sepa si se encuentra o no en estado de insolvencia. Mal podrá, entonces, su
reconocimiento allegar factores positivos para la decisión del juez. Conocer el propio estado de
insolvencia suele exigir estudios detenidos, sin los cuales no es posible expedirse con verdad. Cierto que
podría ocurrir que el deudor encomiende a expertos esos estudios y con los resultados pida la apertura de
su concurso, pero entonces habrán sido aquellas conclusiones técnicas – no su animus confidendi – el
fundamento de la sentencia que abre el concurso. El gran argumento…consiste en que el proceso
concursal no es un juicio de acreedor contra deudor. En suma no estamos ante un juicio de tipo
dispositivo, subtipo contencioso, único ámbito donde la confesión opera con efectos plenos. Tampoco
ante una hipótesis en que la confesión perjudique al confessus –Ferrara–; por el contrario, afecta a muchos
otros que se verán embarcados en el concurso a abrirse” en MAFFIA, Osvaldo J. “El presupuesto
sustancial objetivo del concurso preventivo” LA LEY 1985-A, 755.
obligación, la clausura de la sede de sus negocios, los pagos irregulares, fuga, suicidio,
etc), presume que, una vez demostrado el hecho revelador, da por cierto que el deudor
se encuentra en estado de cesación de pagos. Sin embargo el uso de la palabra pueden y
no deben, pone en manos del juez del caso la definitiva solución de la cuestión. Pues si
el art. 79 dijera deben, la solución del tema quedaría en manos del legislador.

Entonces lo que la ley ha hecho no es otra cosa que haber creado un juego de
presunciones iuris tantum mediante las cuales, acreditado el hecho revelador, puede el
juez tener acreditada la cesación de pagos del deudor y, consecuentemente decretar la
quiebra del deudor18.

Hace referencia aquí la ley a la manifestación externa del fenómeno, esto es del
desequilibrio patrimonial del deudor y no al fenómeno en sí. La elección se funda en la
dificultad de establecer y determinar la existencia del desequilibrio patrimonial mientras
permanece envuelto en el secreto de la economía privada. “Al peligro de agravar, por
la intervención de la autoridad pública, un estado de cosas que a menudo encuentra
remedio eficaz en los recursos sobre los que el comerciante suele fundar sus legítimas
expectativas”19.

Sin perjuicio de que la ley diga que no existe el juicio de antequiebra (art. 84
LCQ in fine)20, tal afirmación dogmática impide la posibilidad de examinar los registros
y papeles contables del deudor, en el trámite sumario del art. 84 LCQ. Ello repercute
ciertamente respecto de la veracidad de su estado patrimonial.

En consecuencia lo que se discute en los pedidos de quiebra por acreedor es la

existencia o inexistencia de los hechos reveladores de la cesación de pagos, esto es: su
manifestación exterior, los que una vez acreditados, pueden habilitar al juez a decretar
la quiebra del deudor.
18
HEREDIA, Pablo Damián “Tratado Exegético de Derecho Concursal” T. 1 p. 218 Abaco, Buenos
Aires 2018 refiere sobre el tema: “El estado de cesación de pagos constituye, pues, un fenómeno en
esencia complejo cuya verificación, por tanto, queda reservada a la ponderación judicial, siguiendo las
reglas de la sana crítica y de la máxima prudencia, por cuanto los signos reveladores de la insolvencia
pueden variar indefinidamente debiendo ser apreciados en cada caso, teniendo en cuenta las
circunstancias que los rodean”.
19
BOLAFFIO, ROCCO, VIVANTE “Derecho comercial t. 18 De la Quiebra” Volumen I p. 19 Ediar
Soc. Anon Editores, Buenos Aires 1954.
20
Si bien no es el momento ni el lugar para desarrollar la idea, entendemos que un claro ejemplo del
juicio de antequiebra es el juicio ordinario de extensión de la quiebra (arts. 161 y ss LCQ).
 Maffía, dice así: “El presupuesto objetivo del concurso preventivo no lo es el
estado de insolvencia, como tampoco lo es para la declaración de quiebra. Hemos
recordado que Ferrara y Ragusa Maggiore enfatizan en éste sentido: no el estado de
insolvencia, sino su manifestación a través de hechos comprobables viabiliza la
quiebra. En orden al concurso preventivo podría asimismo hablarse de hechos que
exterioricen aquél estado, pero sólo si los acreedores pudieran demandar la
apertura”21.

Sin embargo, el hecho de que la ley haya hecho especial hincapié en las
manifestaciones externas del estado de cesación de pagos da lugar en la realidad a que
se presenten situaciones paradojales: sujetos que se encuentran en estado de cesación de
pagos pero que aún no lo han exteriorizado y sujetos que momentáneamente se
encuentran expuestos a alguno de los hechos reveladores sin que, en rigor se encuentren
en cesación de pagos como puede ser una empresa con problemas transitorios de
liquidez, pero con una amplia capacidad generadora de flujos de fondos mediante el
desarrollo de su actividad propia.

Con respecto a la manifestación y exteriorización del estado de cesación de

pagos como requisito legal para la apertura de los procesos concursales se ha hecho
referencia al argumento constitucional, en tanto el art. 19 de la Constitución Nacional
veda a los magistrados el ingreso “en la consideración de cuestiones puramente
internas o privadas de los hombres, que no hayan tenido manifestación en la realidad,
por hechos o actos externos que no perjudiquen a terceros. Por tanto aquello que no se
revela exteriormente carece de trascendencia jurídica, permaneciendo en el campo
moral del sujeto involucrado. La investigación directa de la insolvencia del sujeto, sin
hechos externos que lo manifiesten, importa una inadmisible intromisión en la esfera
interna del deudor, perjudicial para la libertad y la intimidad de las personas,
pudiendo dar lugar a innumerables abusos por los más variados sujetos”22.

Sin embargo, en los procesos concursales instados por el propio deudor, la sola
manifestación de éste y una ligera explicación sobre las causas de la cesación de pagos
(junto al cumplimiento estricto de los restantes requisitos enumerados en el art. 11
21
MAFFIA, Osvaldo J. “El presupuesto sustancial objetivo en el concurso preventivo” LA LEY 1985-A,
755.
22
BERNSTEIN, Omar Ricardo “Inminente cesación de pagos…” ob. cit. p. 68.
LCQ) son motivo suficiente para la apertura del concurso o el decreto de quiebra
voluntaria.

Lo cierto es que en los pedidos de quiebra promovidos por el propio deudor y en

las peticiones de apertura de concurso preventivo el proceso se abre porque el deudor
dice que se encuentra en cesación de pagos y agregue, seguramente algunas otras
menciones o constancias, pero esa sola manifestación del deudor es casi siempre
dirimente para disponer la apertura del proceso colectivo en cuestión23.

Lo importante es que a la insolvencia hay que prevenirla, y para ello hay que
conocer las causas a través de las cuales empieza a manifestarse. Para ello, el análisis
contable y financiero aparece como una de las más importantes herramientas
“tendientes a lograr la más tempestiva detección de las situaciones de cesación de
pagos o insolvencia, así como la anticipación de dichas circunstancias facilitando la
adopción temprana de conductas tendientes a la corrección de situaciones de riesgo, o
bien determinar los casos en que resultan viables las soluciones establecidas por la
normativa legal vigente en el ordenamiento”24.

De ahí la trascendencia que tiene el fenómeno de la manifestación, es decir de la

visibilidad del estado de cesación de pagos, para su pronta detección e inmediata
corrección (siempre que sea posible).

Por eso Efraín Hugo Richard ha dicho que “Un punto central de la
preocupación es la presentación temporánea en concurso ante el estado de cesación de
pagos, para prevenir y estar en mejores condiciones de corregir la situación económica

23
MAFFIA, Osvaldo J., “El presupuesto sustancial objetivo del concurso preventivo”, LA LEY 1985-A,
755, y sobre este punto refiere: “En la mayoría de los casos la sentencia de quiebra se dicta sobre la base
de meros incumplimientos, inaccesible como es el estado de cesación de pagos sin los estudios que sólo
después de abierto el concurso podrían practicarse, e hicimos notar que para mantener la tardía
concepción del estado como opuesto al mero incumplimiento, en lugar de relacionar la falta de pago de
una obligación con la quiebra se decía y se sigue diciendo que ese incumplimiento revela el estado de
insolvencia que sería el verdadero presupuesto de la quiebra. Algo parecido ocurre en tema de concurso
preventivo: en vez de reconocer que basta con que el deudor diga que se halla en estado de insolvencia
para abrir el concurso, se sostiene que ese reconocimiento exterioriza aquél estado que sería el
presupuesto sustancial objetivo de la apertura… Además ese sinceramiento tal vez nos ayude a afrontar el
problema severo de la comprobación post-apertura, de que el concursado se hallaba in bonis al demandar
y disponerse su concurso”.
24
BERNSTEIN, Omar Ricardo “Inminente cesación de pagos…” ob. cit. p. 117.
que da lugar al desastre y evitar sus efectos expansivos. Este es un objetivo de toda
legislación concursal, conforme lo señala uniformemente la opinión doctrinal”25.

En el punto siguiente haremos mención de algunos ejemplos en el derecho

comparado que se refieren a la ampliación legal de los presupuestos sustanciales
objetivos a la apertura de los procesos concursales.

V.- Ampliación legislativa del presupuesto objetivo.

En algunas legislaciones el presupuesto objetivo de apertura del procedimiento

concursal preventivo se presenta cuando el deudor se encuentra “en estado de crisis”,
entendiéndose por tal “la situación patrimonial económica o financiera en la cual se
encuentra la empresa para determinar el riesgo de insolvencia”26. Ello no implica que
el concepto de estado de cesación de pagos haya evolucionado al de crisis patrimonial.
Simplemente significa que el presupuesto objetivo ha sido ampliado que son cosas
distintas.

Esto es, que la ampliación de los presupuestos sustanciales objetivos,

incluyendo además de la cesación de pagos, otros estadios patrimoniales previos a éste
como el estado de crisis patrimonial, ofrece una respuesta más amplia y soluciones a
problemas cuando se presentan dificultades que comprometan la continuación de la
explotación empresaria que nuestra legislación no prevé.

Tampoco podemos dejar de mencionar que el artículo 69 de la ley concursal

argentina, autoriza al deudor que se encuentre en cesación de pagos o dificultades
económicas o financieras de carácter general a celebrar con sus acreedores un acuerdo
preventivo extrajudicial y someterlo a homologación.

En consecuencia, no se trata de una evolución del concepto, sino de una

ampliación legislativa de los presupuestos objetivos27.

25
RICHARD, Efraín Hugo “Respuestas a la insolvencia societaria” Diario LA LEY, lunes 24 de
septiembre de 2007 p. 2.
26
TEVEZ, Alejandra “La reforma de la ley concursal en Italia” Suplemento LA LEY Concursos y
Quiebras 22 de noviembre de 2006 p 22 nota 12.
27
DASSO, Ariel A. “Un “nuevo” derecho concursal en el derecho comparado en ocasión de la reforma
al régimen italiano (2005/2006)” publicado en diarios LA LEY de los días 26, 29, 30 y 31 de enero de
2007: ver también DASSO, Ariel “ El derecho concursal hoy “ LA LEY 2009-B, 921: “Un elemento sin
lugar a dudas importantísimo, que guarda estricta compaginación con todas estas actuales características
 Sin embargo, destaca Dasso que la ley francesa de 1983 incorpora como uno de
los hechos reveladores del estado de cesación de pagos el estado de crisis económica del
deudor, el que, como tal es incorporado como presupuesto material de la apertura de los
concursos, pero ello solo ha confirmado la dificultad para apreciar la diferencia
conceptual entre ambos estadios patrimoniales28.

“El derecho concursal recoge el desafiante llamado: la tradicional cesación de

pagos o insolvencia que asume el tratamiento de la crisis cuando ésta ya está instalada
es dramáticamente sustituida por un procedimiento preventivo en el que los
ordenamientos van incorporando un nuevo presupuesto material que se focaliza en
instancias previas a la cesación de pagos. El objetivo ya no es sólo evitar la quiebra,
sino evitar la crisis, y esto importa afrontar el fenómeno cuando ésta se insinúa en la
gestión, antes que sedimente en la cesación de pagos. El salvataje de la empresa
desplaza, a partir de la mitad del siglo que pasó, al interés de los acreedores y sin que
éste hubiere desaparecido, pues en una última instancia la subsistencia de la empresa
abastece ese interés, la necesidad del salvataje, reclama la variación del presupuesto
material del procedimiento concursal, que pasa de la clásica cesación de pagos a la
crisis. Pero cuando el foco de la regulación, su corazón, su médula, significado por su
presupuesto material –u objetivo– cambia, toda la antigua estructura requiere
adaptación completa, pues los institutos no soportan con su antiguo esquema la
introducción de una nueva que provoca un giro trascendente al sistema”. Y más
adelante agrega, refiriéndose siempre al nuevo derecho concursal italiano: “Entre las
nuevas notas del moderno derecho concursal, sin dudas la más importante, por sus
consecuencias inmediatas y efectos consiguientes en todo el sistema, es la aparición de
un nuevo presupuesto objetivo: “la crisis”…”.

Raspall, por su parte se refiere a dos tipos de concursos, el voluntario

instado únicamente por el deudor, como en nuestro derecho y el necesario, abierto a
instancias de acreedor o “de algún organismo de superintendencia o de control de la
del concurso es un nuevo presupuesto material de concurso: la crisis...El nuevo derecho anticipa los
procedimientos concursales frente a las meras alarmas, frente a los indicios, frente a las amenazas, salvo
algún sistema anacrónico que mantiene en su télesis líntérèst des creanciers, a instancia del deudor”.
28
DASSO, Ariel A. “Un “nuevo” derecho…” ob. cit. y amplía: “Todo el esfuerzo denota marcada
preeminencia de preocupación en la determinación de un momento económico apto para una intervención
en la empresa ya interna, ya exógena, que intente su saneamiento ante meras dificultades y siempre con
anterioridad a la concreta cesación de pagos”.
actividad empresaria, y en algunos casos, por un juez de oficio, según sea el país de
que se trate. Es lo que conocemos como concurso necesario a diferencia del concurso
voluntario que es el que promueve el deudor como único legitimado. La regulación del
concurso necesario apunta a evitar la postergación en enfrentar la crisis que es la
actitud que asume voluntaria o involuntaria el deudor en la generalidad de los casos.
Al permitir otros legitimados para pedir la apertura de un procedimiento de
prevención, se puede lograr atemperar los efectos de la crisis, abordándola en forma
temprana. Como en tantos otros temas relativos a las crisis empresarias, no existe
uniformidad en la legislación comparada, pero sí una apertura o mayor receptividad
hacia esa posibilidad”29.

Esta cuestión está relacionada desde el punto de vista del análisis económico del
derecho con los objetivos de la ley concursal, en tal sentido se ha dicho: “Quienes
analizan la ley concursal desde el punto de vista exclusivo de la eficiencia económica
señalan que sus objetivos están vinculados a la maximización del resultado, a través de
la reducción de los costes de transacción, la obtención de un mayor valor de los bienes
para la satisfacción proporcional y la más amplia recuperación del crédito de los
acreedores y, contemporáneamente, el más rápido retorno de los bienes a la actividad
productiva para la que están destinados. En todos los casos se parte de la base de que
la ley falencial, cuando menos debe disciplinar y organizar los intereses de los
acreedores de manera de llevarlos a una cooperación eficiente que permita el mejor
reparto y la eliminación de costos inútiles (lo que no se conseguiría si cada acreedor
tratara de llegar primero y aumentara así, exponencialmente los costos y disminuyera
los resultados de su actividad”30.

En efecto, gran parte de la eficiencia de un proceso concursal va a depender del

momento en que se solicite la intervención jurisdiccional y, si los presupuestos
sustanciales objetivos son más amplios, los resultados serán más satisfactorios para

29
RASPALL, Miguel A. “Derecho de la empresa en crisis. Concursos reorganizativos. Plan de empresa.
Una mirada en el derecho Iberoamericano” LA LEY 2009-A, 719.
30
ALEGRIA, Héctor, “Diálogo de economía y derecho y convergencias culturales y sociales en la
insolvencia”, comunicación dada en la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en
sesión privada del 14 de septiembre de 2006, publicada en Anticipo de “Anales”, año LI, segunda época
n° 44 y en LA LEY 2007-C, 900.
todos los involucrados, de ahí la importancia de contar con instrumentos legislativos
que permitan obtener un diagnóstico temprano e intervenir en consecuencia.

Es decir que se pretende maximizar el resultado mediante la obtención del

mayor valor “de los activos para satisfacción de los acreedores y el más rápido retorno
de los bienes a la actividad productiva”31.

También se han abierto importantes instancias prejudiciales o extrajudiciales, ya

en Francia se habla del derecho de las empresas en dificultades que comprende las
situaciones no judiciales o prejudiciales (las alertas, los mandatarios ad hoc y las
conciliaciones) y del derecho de los procedimientos colectivos que se refieren a las
soluciones judiciales32.

En efecto, en la ley incorporada al Código de Comercio 2005-845 del 26 de

junio de 2005, llamada de “Salvaguarda de empresas en dificultades” regula varios
procedimientos cuyos presupuestos sustanciales objetivos son estadios patrimoniales
previos a la cesación de pagos. Dos de ellos pueden ser instados por el deudor y los dos
restantes pueden serlo por los acreedores y el Ministerio Público.

En tal sentido se legisla sobre los grupos de prevención a los que se podrán
adherir los sujetos inscriptos en el Registro de Comercio y de Sociedades o Registro de
Artesanos. La agrupación envía a sus afiliados un análisis confidencial de la
información contable, económica y financiera por ellos remitida. En caso de que hayan
sido detectados indicios de dificultades serán informados y, en su caso podrá proponerse
la intervención de un perito. También el Banco de Francia podrá brindar un estudio
sobre la situación financiera de las empresas adherentes33.

También se han regulado los denominados Procedimientos de Alerta, que se

inicia en aquellos supuestos en que se observe a través de un acto, documento o
procedimiento, que una empresa se encuentra atravesando “dificultades susceptibles de
31
ALEGRIA, Héctor, “Objetivos y presupuestos concursales en el derecho actual. (Con especial
referencia a la unidad conceptual del presupuesto objetivo)” Suplemento LA LEY Concursos y Quiebras
23 de abril de 2009 p. 2.
32
ALEGRÍA, Héctor “Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia” p. 33
nota 53 Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2009.
33
ALEGRIA, Héctor, “Objetivos y presupuestos concursales en el derecho actual. (Con especial
referencia a la unidad conceptual del presupuesto objetivo)” ob. cit. p. 3 y DASSO, Ariel A.
“Tendencias del derecho concursal. En ocasión del modelo francés” LA LEY, 2009-D, 1265.
comprometer la continuidad de la explotación”. El Tribunal de Comercio podrá
entonces convocar a los dirigentes para que se tomen las medidas que sean menester
para resolver la situación. En caso de no acudirse a la “convocatoria, el Tribunal podrá
solicitar, tanto a los miembros de la empresa como a los organismos oficiales, toda la
información que considere necesaria para conocer su realidad financiera. También se
podrá dirigir un requerimiento a los dirigentes en caso de que no presenten las cuentas
anuales en los plazos legales, bajo pena de multa coercitiva”34.

Obsérvese que la ley francesa diseña un procedimiento de prevención,

detección temprana y superación de los estados previos a la cesación de pagos y no deja
sólo en manos del deudor la responsabilidad de solicitar el auxilio jurisdiccional, sino
que se recurre a otros sujetos.

El procedimiento de la Conciliación, también está enderezado en esa idea, y

podrán acogerse personas que ejerzan una actividad comercial o artesanal que atravieses
una “dificultad jurídica, económica o financiera, conocida o previsible, siempre que no
se encuentren en estado de cesación de pagos, por un período superior a cuarenta y
cinco días. El fin de la conciliación es llegar a un acuerdo entre el deudor y los
acreedores para resolver dichas dificultades. Para ello el presidente del Tribunal
designará un conciliador que intentará favorecer un acuerdo amistoso entre el deudor
y sus principales acreedores. SI el acuerdo resulta imposible de alcanzar se eleva un
informe al presidente del Tribunal quién dará por finalizado el procedimiento de
conciliación, notificando al deudor”35.

El saneamiento (redressement): tiene como presupuesto objetivo la

insolvencia definida como la situación del deudor cuyo pasivo exigible excede el
activo disponible. Este procedimiento es judicial y si no es exitoso termina en la
liquidación judicial. Puede ser instado (a diferencia de los anteriores) por acreedores
del deudor y por el Ministerio Público. Su objetivo restablecer la viabilidad
empresaria, más que el pago a los acreedores (la continuidad de las actividades de la
empresa, el mantenimiento del empleo y la liquidación del pasivo)36.
34
Ibidem.
35
Idem p. 4.
36
DASSO, Ariel A. “Tendencias del derecho concursal. En ocasión del modelo francés” LA LEY, 2009-
D, 1265.
 Por su parte el salvataje o salvaguarda ( sauvegarde): es un
procedimiento típicamente judicial concursal porque afecta todo el patrimonio activo y
pasivo del deudor tiene como presupuesto objetivo dificultades que no se puedan
superar y que puedan llevar al deudor a la insolvencia. El deudor tiene la carga procesal
de acreditar el carácter insuperable de las dificultades. La apertura del procedimiento
suspende las agresiones patrimoniales al deudor, e impone un régimen de
administración vigilada y restringida37.

Finalmente la liquidación judicial ( liquidation judiciaire): su

presupuesto objetivo es la insolvencia y consiste en liquidar el activo de la forma más
eficiente posible, su finalidad es el pago a los acreedores, pero se privilegia la cesión del
establecimiento en funcionamiento. Los dos últimos procedimientos contemplan la
hipótesis de la cesión de la empresa a uno o varios cesionarios sin consentimiento del
deudor, en tanto se privilegió la explotación de la empresa excluyendo de esa
incumbencia al deudor, es una solución residual que procede siempre y cuando el
tribunal entienda que el deudor es incapaz de sanear por sí mismo su empresa38.

Como vemos, la ampliación de los presupuestos objetivos redunda en un

beneficio comunitario, sin embargo en nuestro derecho al no poder contar con esos
elementos, queda sujeta la cuestión al comportamiento del deudor, que suele ser
reticente a ver la realidad y generalmente ese temperamento obedece a pretender superar
la reacción natural de los acreedores que quieren cobrar sus créditos antes que los
demás cuando se enteran que el deudor tiene ciertas dificultades financieras, en escala
es algo similar a una “corrida bancaria”.

“Se ponen así en marcha una serie de estímulos perversos sobre los socios y
administradores, que llevarán a éstos a desarrollar ciertas estrategias “no
cooperativas” (en verdad “evasivas”) en perjuicio de los acreedores. Esto y lo que
sucede con ciertos acreedores respecto de los restantes constituyen comportamientos
que aceleran un proceso de degradación de las empresas en dificultades, de modo que

37
DASSO, Ariel A. “Tendencias del derecho concursal. En ocasión del modelo francés” LA LEY, 2009-
D, 1265.
38
Idem.
un gran número de ellas ingresa demasiado tarde al concurso de acreedores u otros
medios preventivos, es decir cuando la crisis ya es irreversible”39.

Es por eso que –como acabamos de ver– en derecho comparado se observa que
algunas legislaciones legitiman a los acreedores, a otros terceros y al Ministerio Público
a instar la apertura del concurso del deudor.

A guisa de ejemplo, mencionamos algunos países que han modernizado su

legislación en tal sentido: a) Alemania; b) Francia; c) España; d) Italia; e) Colombia
(año 1999 donde los acuerdos de reestructuración podrán ser promovidos a solicitud
escrita del deudor, de uno o varios acreedores, o promovidos de oficio); f) México (año
2000 y reformas posteriores y habilita a instar el procedimiento al deudor, a cualquier
acreedor y al Ministerio Público); g) Perú (se inician a instancia de parte interesada );
h) Costa Rica40.

Ley 22/2003 del 9 de julio de 2003 de España, en su art. 2º dice: “Presupuesto

objetivo: 1. La declaración del concurso procederá en caso de insolvencia del deudor
común. 2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles. 3. Si la solicitud de declaración de concurso
la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia,
que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el
deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. 4. Si
la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en
título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo
resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los
siguientes Hechos: 1º) El sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones del deudor. 2º) La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que
afecten de una manera general el patrimonio del deudor. 3º) El alzamiento o la
liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º) El incumplimiento
generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de
obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud del
concurso; las de pago de las cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de

39
GEBHARDT, Marcelo “Prevención de la insolvencia” p. 13, Astrea, Buenos Aires 2009.
40
RASPALL, Miguel A. “Derecho de la empresa…” ob. cit.
recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de los salarios e
indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres últimas mensualidades"41.

La ampliación de la legitimación activa gira sobre dos supuestos diferenciados:

a) para peticionar la apertura del concurso preventivo y la quiebra 42 y b) también para
realizar las propuestas de acuerdo.

Por su parte, la ley de quiebras italiana de 2005 prevé que la propuesta pueda
ser formulada no solo por el concursado, sino que también y con preferencia a éste
pueda ser ofrecida por uno o más acreedores o por un tercero43.

El Decreto Legislativo Italiano N° 35 del 14 de marzo de 2005, convertido en

ley Nº 80 del 14 de mayo de 2005 en su artículo art. 124 dispone: “Propuesta de
concordato (en la quiebra). 1. La propuesta de concordato puede ser presentada por uno
o más acreedores o por un tercero, aun antes del decreto que deja firme el estado del
pasivo, siempre que los datos contables y las otras informaciones disponibles permitan
al síndico predisponer un elenco provisorio de acreedores del fallido para someter a la
aprobación del juez delegado. La propuesta no puede ser presentada por el fallido, por
la sociedad en él participada o por sociedad sometida a un común control, sino después
de transcurridos los seis meses de la declaración de quiebra y siempre que no hubieren
transcurrido dos años del decreto que con constituye en ejecutivo el estado pasivo. 2. La
propuesta puede prever: a) la subdivisión de acreedores en clases, según posiciones
jurídicas e intereses económicos homogéneos; b) tratamiento diferenciados entre
acreedores pertenecientes a clases diversas, indicando las razones de los tratamientos
diferenciados de los mismos; c) la reestructuración de las deudas y la satisfacción de los
créditos en cualquier forma, aun mediante cesiones de bienes, concesión u otras
operaciones extraordinarias, incluso comprendida la atribución a los acreedores, aun la
sociedad en que éstos participaren, de acciones, cuotas o bien obligaciones, también
convertibles en acciones u otros instrumentos financieros y títulos de deuda. 3. La
propuesta puede prever que los acreedores muñidos de derechos de prelación no fueren
41
Ley 22/2003 del 9 de julio de 2003 de España en: https://www.boe.es/buscar/pdf/2003/BOE-A-2003-
13813-consolidado.pdf
42
Fuente: DASSO, Ariel A. “Un “nuevo” derecho…” ob. cit.
43
DASSO, Ariel “Un “nuevo” derecho…” ob. cit.
satisfechos integralmente, siempre que el plan prevea la satisfacción en medida no
inferior a aquella realizable, en razón de la colocación preferencial, sobre el producto en
caso de venta, teniendo en cuenta el valor de mercado atribuible al bien o al crédito
objeto de la garantía indicado en la declaración jurada de un experto de un revisor
contable o de una sociedad de revisión designados por el tribunal. El tratamiento
establecido para cada clase no puede tener el efecto de alterar el orden de las causas
legítimas de prelación. 4. La propuesta presentada por un tercero puede prever la cesión,
además de los bienes comprendidos en el activo falimentario, también de las acciones
pertenecientes a la masa, en tanto fueren autorizadas por el juez delegado, con
específica indicación del objeto y del fundamento de la pretensión. El tercero puede
limitar el compromiso asumido con el concordato únicamente a los acreedores
admitidos al pasivo, también provisoriamente, y aquellos que han deducido oposición al
estado del pasivo o demanda de admisión tardía al tiempo de la propuesta. En tal caso,
contra los otros acreedores continúa respondiendo el fallido, salvo cuando está dispuesto
por los arts. 142 y ss en caso de esdebatizacione”.

Con respecto a la legitimación activa para solicitar la apertura de los procesos

concursales, la nuestra es una solución extraña, los acreedores 44 se encuentran
legitimados para solicitar la apertura del concurso de quiebra, que es liquidativo y
mucho más gravoso para el deudor – y para todos titulares de los intereses
concurrentes respectivos – que el concurso preventivo, pero carecen de legitimación
activa para solicitar éste.

Del juego de los arts. 5° y 83 LCQ surge una regla conclusión que no resiste la
aplicación del test lógico del principio ad maiore ad minus, toda vez que si al acreedor
le está permitido al acreedor solicitar la petición de quiebra de su deudor, se le debería
permitir solicitar la apertura de su concurso preventivo que es un procedimiento más
benigno. Todo ello dicho al margen de la existencia y utilización por parte del deudor
del principio de prevalecencia concursal preventiva, mediante el cual éste puede eludir

44
Con la reserva que se impone al usar esta palabra porque puede darse el supuesto de que el peticionante
de la quiebra no sea luego admitido en la etapa informativa como acreedor concursal por haber sido
rechazado su pedido de verificación de créditos, sin que esa circunstancia tenga alguna incidencia sobre la
sentencia de quiebra dictada a su pedido. La ley habilita entonces a una persona a pedir y obtener la
declaración de quiebra que, luego de la etapa de verificación surge que no revestía el carácter que
invocaba: acreedor.
el decreto de quiebra solicitando la apertura de su concurso preventivo (arg. art. 10
LCQ)45.

Hemos mencionado ya que algunas legislaciones europeas y latinoamericanas

han ampliado el tema de la legitimación activa en cabeza de los acreedores y de otros
sujetos para intentar la solución preventiva de la quiebra.

En definitiva, se trata de una decisión política donde se considera cual es el fin

que debe tener el proceso concursal, conocer los fines u objetivos de la ley concursal es
un elemento fundamental para proceder a su correcta interpretación, apreciar la solidez
de sus institutos y el camino de las soluciones de aplicación.

Deberá tomarse partido por los intereses a tutelar que son varios, concurrentes
algunos y divergentes otros, a saber: evitar la desaparición de los empleos, la tutela del
crédito, los derechos de los acreedores, conservar la empresa como elemento social y
económicamente valioso y tomar una decisión sobre éstas cuestiones puede colisionar
con numerosas reglas del derecho común: civil, comercial, laboral, fiscal, etc.46.

La decisión política de que el concurso preventivo u otra solución concursal se

debe abrir a pedido del acreedor o del Ministerio Público, la ampliación de los
presupuestos sustanciales objetivos, la referencia a que sólo existirá concurso mientras
haya activo (art. 26 de la Ordenanza Alemana de Insolvencia) son las cuestiones que se
relacionan con el tema que planteamos.

Es por todos conocido el efecto de la ley del encadenamiento del crédito,

mediante el cual los efectos de la insolvencia se transmiten del deudor a sus acreedores,
a sus proveedores, a sus trabajadores y de éstos a sus acreedores y así sucesivamente
afectando la prosperidad de los lugares donde las empresas se encuentran y en función
de la escala de la empresa es la escala del descalabro que genera en la totalidad de la
economía.

45
Art. 10 LCQ: “Oportunidad de la presentación. El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la
quiebra no sea declarada”.
46
ALEGRIA, Héctor “Objetivos y presupuestos concursales en el derecho actual…” ob. cit. ps. 5/6
 Basta leer los diarios para apreciar la dimensión de los desastres que han
causado en las economías regionales de la Patagonia los concursos de poderosos grupos
empresarios enchastrados con escándalos de corrupción.

Lo cierto es que la cesación de pagos, más que curarse debe prevenirse, y para
ello se necesitan los instrumentos legislativos pertinentes, de los que hoy carecemos, el
objetivo de ésta tesina es, frente a este estado de cosas definir si a la luz de la ley de
concursos y quiebras tal como está redactada y de algunas normas del Código Civil y
Comercial de la Nación existe alguna posibilidad de lege lata de obtener una ampliación
de la legitimación activa y del presupuesto sustancial objetivo para la apertura de los
concursos de acreedores.

Tenemos en nuestra ley la ampliación bajo ciertas circunstancias de la

legitimación para ofrecer propuestas de acuerdo preventivo en el marco de la apertura
del procedimiento del cramdown.

El mismo, que se encuentra regulado en el art. 48 LCQ, permite que quién se

inscriba en el registro abierto al efecto, dados ciertos supuestos que no es del caso
analizar aquí, ofrezca a los acreedores propuesta de acuerdo, la que competirá con la del
deudor. Vale decir entonces que en el marco de nuestra legislación tiene carta de
ciudadanía la posibilidad de que la propuesta de acuerdo la realice un tercero que puede
o no ser un acreedor concurrente.

También se puede citar como antecedente la ley 4156 que refería que “todo
comerciante matriculado que se encuentre en la imposibilidad de cumplir sus
obligaciones comerciales deberá, antes de la efectiva cesación de pagos o hasta tres
días después, presentarse ante el juzgado de comercio a solicitar reunión de
acreedores” y el art. 11 de la ley 11.719 con algunas variantes repetía la fórmula47.

Esta posición política sobre las soluciones concursales ha sido denominada por
la doctrina con el nombre de contractualismo concursal, toda vez que deja en manos de
los acreedores el destino de la empresa del deudor y reduce notablemente la
intervención jurisdiccional.

47
Ver sobre el punto BERNSTEIN, Omar Ricardo “Inminente cesación de pagos…” ob. cit. ps. 57 y ss.
 Iglesias tiene dicho sobre este tema: “Las normas regidas por estas directivas se
emparientan claramente con la tendencia legislativa tradicional que la dogmática
concursal denominaba voluntarismo, y que se asentaba sobre el principio de la
omnipotencia de los acreedores en la dirección de la quiebra. Se trata, sin embargo, de
un solo vínculo ideológico, pero no de una identidad de soluciones. La versión actual, a
diferencia del voluntarismo tradicional, es parte de un movimiento general de
desregulación y en ella se subraya particularmente la concepción contractual de las
herramientas de tratamiento y solución de la insolvencia. La diferencia en las
reglamentaciones es tan acusada que parece más adecuado identificar el enfoque
actual como contractualismo concursal, en lugar de voluntarismo clásico. Ello en tanto
las regulaciones contractualistas no solo atribuyen un poder omnipotente a los
acreedores en el proceso concursal, sino que además y en gran medida reemplazan el
Proceso por el Contrato, eliminando la intervención del Poder Judicial o
transformando su sentido” 48.

Por otro lado, aunque parezca extraño nuestro derecho positivo tiene dos
olvidadas reglas que hacen mención sobre la quiebra virtual o no declarada
judicialmente. En efecto el art. 47 del dec. 5965/63 que regula la acción de regreso del
portador contra el endosante, el librador y los otros obligados en su inc. b) punto 2° lo
autoriza a que aún antes del vencimiento pueda promoverla “En caso de concurso del
girado, haya o no aceptado, o de cesación de pagos aunque no mediara declaración
judicial…” y el artículo siguiente art. 48 párrafo 6° autoriza el protesto bajo el mismo
supuesto: cesación de pagos no declarada judicialmente.

Es decir que no es una figura extraña a nuestro derecho la llamada quiebra

virtual, de hecho o no declarada judicialmente la que produce efectos reconocidos
positivamente por nuestra legislación, si bien se encuentran acotados a ciertas
circunstancias específicas49. Nosotros demostraremos (o lo intentaremos) que la
existencia de la inminencia del estado de cesación de pagos del deudor, puede autorizar
al deudor y a ciertos sujetos a peticionar la apertura de su concurso preventivo, con
argumento en los artículos 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial.
48
IGLESIAS, José Antonio “Las tendencias en el derecho concursal comparado y las reformas a nuestra
legislación” ED, diarios de los días 13, 14 y 17 de noviembre de 2003.
49
PAOLANTONIO, Martín E. “Obligaciones negociables” p. 210 Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe,
2004.
 Pasaremos a estudiar qué interés protegen los procesos concursales, qué se ha
entendido entonces por tutela preventiva y como encastra con la teoría de la cesación de
pagos.

PARTE DOS.

I.- El interés que tutelan los procesos concursales.

Desde siempre se ha dicho que el crédito es a los comerciantes como la sangre a

los animales. Sin crédito no hay emprendimiento posible.

El crédito consiste en el diferimiento de una prestación, es decir postergar en el

tiempo el cumplimiento de una prestación por la que se ha recibido algo a cambio que
puede ser dinero, mercaderías, la prestación de un servicio, etc.

La protección del crédito y por ende, de los derechos de los acreedores, es uno
de los objetivos de los procesos concursales, pero no es ni el único, ni el principal.

En efecto, ya dijimos que los emprendimientos encabezados por personas

físicas o jurídicas cuando son prósperos irradian beneficios tanto para el empresario
como para una serie de sujetos vinculados a su círculo de influencia, por ejemplo los
empleados, los proveedores de mercaderías y de servicios, el Estado que recauda
impuestos, los clientes que consumen lo que produce, en fin una serie de sujetos activos
de la economía que se benefician de una forma u otra con ese ciclo virtuoso de la
economía.

Es en mérito a ese fenómeno que uno de los principios concursales más

conocidos es el de la conservación de la empresa. Este principio no debe ser
confundido con el de la continuación de la explotación de la empresa (arts. 189/95
LCQ) que es la proyección del primero pero en un escenario de quiebra.

Vale decir que mientras el principio de conservación de la empresa tiende a

mantener la empresa en cabeza de su titular, el de la continuación de la explotación
tutela el interés general puesto que el deudor por efecto de la quiebra ha sido
desapoderado de sus bienes. Son dos cosas distintas, pese a que se tiende a confundirlas.
 El conjunto de derechos de todas las personas afectadas por la insolvencia se
conoce como interés general (arg. art. 159 in fine LCQ).

Podemos afirmar entonces que los procesos concursales tutelan el interés

general, entendiendo por tal el interés de los acreedores (titulares de los créditos), como
del resto de los afectados por el fenómeno de la insolvencia (trabajadores, proveedores,
Estado, clientes, etc.).

Dicho ello, se aprecia en toda su magnitud la importancia de una detección

temprana de las señales de alerta indicativas de la inminencia de una cesación de pagos,
es un fenómeno sociológico y psicológico la existencia de una suerte de incapacidad del
empresario para detectarlas.

El sujeto suele estar impulsado por expectativas infundadas que lo llevan a

considerar que puede solucionar y revertir la situación en la que encuentra inmerso50.

Sin embargo sucede que frente a ese fenómeno complejo que merece un análisis
interdisciplinario, nuestra ley de concursos no le da solución, pues la legitimación activa
para la presentación en concurso se encuentra acotada por el juego de los arts. 2° y 5° de
la LCQ.

Esto significa que un sujeto puede encontrarse en estado de cesación de pagos,

negarse a asumirlo y ello lleva a que todos los sujetos titulares de los derechos
protegidos bajo la fórmula del interés general no obtengan una adecuada y justa tutela
a sus legítimas expectativas.

Vale decir que al estar limitado el remedio concursal, la hipótesis de

recuperación en ese contexto de crisis, sumado a la reticencia del que la padece, se
encuentra injustamente limitada.

Ello es así porque vimos que el estado de cesación de pagos se caracteriza por su
generalidad (afecta todo el patrimonio), permanencia (vino para quedarse) y si
50
BERNSTEIN, Omar Ricardo “Inminente cesación de pagos…” ob. cit, p. 134, dice el autor: “Con
relación a lo expresado, señala FERNANDEZ DEL POZO, que previamente al arribo de la efectiva
cesación de pagos, las empresas suelen atravesar diversas dificultades tanto financieras como de otra
índole, que permitan reconocer un estado de “preinsolvencia” o “precrisis”, el cual, continuado en su
desenvolvimiento y arrimado a un estadio cercano al desencadenamiento de la insolvencia, puede
identificarse como un estado de insolvencia inminente”.
consideramos que las formas de conjurarlo deben ser irregulares, ruinosas, eso implica
que el sujeto que se encuentra en esa situación patrimonial está inmerso en una crisis
prácticamente irreversible.

Por lo tanto si el presupuesto objetivo exige que el sujeto se encuentre en una

situación patrimonial que, por antonomasia es terminal, la solución preventiva llega
siempre tarde.

“No existe en nuestro derecho una asistencia judicial verdaderamente

preventiva u oportuna, brindada al sujeto deudor que avizora dificultades en el
horizonte próximo. En la actualidad se lo compele a aguardar a que su crisis se torne
efectiva y crónica (cuando no terminal) para habilitar el requerimiento de la tutela
judicial, que por tanto arriba demasiado tarde como para que sea de verdadera
utilidad, a efectos de superar su insolvencia en ciernes”51.

Ahora bien, que el sujeto titular del patrimonio se encuentre - en principio -

incapacitado para detectar que se encuentra en trance de cesación de pagos, no implica
que no existan técnicas contables (por ejemplo análisis de los flujos de fondos) para
hacer un diagnóstico de la situación. Existen, en definitiva, mecanismos idóneos,
ciertos coeficientes de alarma que permiten determinar la proximidad de la crisis que se
trata de evitar52.

Ello lleva a que en el marco de esta investigación nos planteemos dos hipótesis
que en función del sistema de tutela anticipatoria incorporado en el Código Civil y
Comercial de la Nación en los arts. 1710 y siguientes: a) que el deudor se presente en
concurso preventivo sin haber incurrido técnicamente en cesación de pagos, pero
estando en trance de ella cuando advierte la existencia del fenómeno y b) que algunos
sujetos bajo determinados parámetros se encuentren legitimados procesalmente para
solicitar la intervención de la jurisdicción en tutela del interés general.

II.- La tutela preventiva en el Código Civil y Comercial Argentino.

51
Idem p. 137 y en el párrafo siguiente dice: “El instituto del acuerdo preventivo extrajudicial no satisface
debidamente la situación que venimos describiendo y censurando dado que no cubre la totalidad de
alternativas y sujetos que pueden verse interesados en una anticipación de la tutela. Por otra parte,
generalmente no se logran, o por lo menos en la mayoría de los casos, los objetivos pretendidos, porque
se muestra como instrumento insuficiente para impedir la insolvencia en gestación”.
52
Idem p. 135.
 Si existe un tema o argumento que caracteriza la transversalidad es el de la
tutela, donde existe el enunciado de la protección de los derechos. Por eso se ha dicho
que la tutela se presenta como criterio de lectura y de reorganización del material
normativo con el cual suele tratar el jurista, “sirve para desenterrar reglas no siempre
expresas, que procuran protección y, por tanto observan al estado de contravención”53.

Esta tesis trata de individualizar alguna técnica jurídica que en aras de la

protección de las legítimas pretensiones de aquellos sujetos identificados bajo el
paradigma del interés general permita conjurar de alguna forma los problemas que
surgen de las limitaciones de la ley concursal y a los que nos hemos referido en la
primera parte de este trabajo.

De ese modo la tutela tomará una consistencia precisa, saldrá de consideraciones

genéricas y pasará a cumplir una función concreta.

No haremos un análisis pormenorizado de todas las formas de tutela que existen

puesto que no es este el lugar adecuado, nosotros nos focalizaremos en esta segunda
parte en una de las especies de tutela que en doctrina se la conoce con el nombre de
inhibitoria, que “es la ‘hija atormentada’ de la tutela. Lo cual encuentra justificación
en el hecho de que ella es, por definición, limitativa de la libertad ajena, y ello en
previsión del mero peligro de reiteración en la violación de deberes genéricos del
neminem laedere y/o de deberes de no hacer, frente a derechos”54.

En nuestra legislación esta variante – si se quiere menor – de la tutela, ha sido

receptada con el nombre de preventiva, y opera, por definición, para prevenir daños y
perjuicios a los derechos. Es decir que su función se torna operativa en casos de
presencia de amenaza o peligro cierto de afectación de derechos, en situaciones en las
cuales el daño no ha sido aún verificado, en casos de futura violación de derechos.

El artículo 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación dice: “Deber de

prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa de:

a) Evitar causar un daño no justificado;

53
DI MAJO, Adolfo “El sistema de tutelas en el derecho civil” en
www.revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12414.
54
Idem.
 b) Adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que se le reembolse el valor de
los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;
c) No agravar el daño si ya se produjo”.

Los artículos siguientes hablan de la procedencia de la acción: cuando una

acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación
o agravamiento. La norma dice que no se exige ningún factor de atribución de
responsabilidad civil. Se refiere a los subjetivos: culpa o dolo y a los objetivos.

Se encuentra legitimada cualquier persona que acredite un interés razonable en

la prevención del daño y la sentencia deberá disponer a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva, o provisoria obligaciones de dar, hacer o no hacer según proceda
aplicando el criterio del medio más idóneo para asegurar la eficacia en obtener la
finalidad.

Pasaremos ahora a encastrar estas cuestiones con el derecho concursal.

III.- La posibilidad de que el deudor se presente en concurso en estado previo a la

cesación de pagos.

Hablamos en éste trabajo de las limitaciones del presupuesto objetivo de la

apertura de los procesos concursales y que en determinados supuestos – no en todos –
esa limitación puede llegar a causar perjuicios irreversibles tanto al titular de la
hacienda empresaria como a los sujetos titulares de los derechos amparados por el
llamado interés general.

También somos conscientes de que la prevención de la crisis, junto a otras

cuestiones como el mantenimiento del empleo, la satisfacción integral de los acreedores
y la conservación de la empresa, no dependen en lo fundamental de mecanismos
insertos en la ley concursal, sino que están sujetas principalmente de las variables
macroeconómicas existentes, ajenas a esta ley específica55.
55
PORCELLI, Luís “Cesación de pagos y macroeconomía…” ob. cit. p. 1170, nota 9 y sus remisiones.
 En consecuencia tratamos dentro de lo posible de que en ciertos casos pueda ser
útil la solución que proponemos, en la inteligencia de que la solución –en lo
fundamental- depende de otras cuestiones.

Así las cosas frente a un supuesto concreto en el cual el deudor sin encontrarse
técnicamente en estado de cesación de pagos, sin las notas de generalidad, permanencia
o irregularidad en los pagos de modo concurrente, pero con alguna de ellas tal vez
presente, pueda con argumento en la interpretación del art. 1710 y siguientes del Código
Civil y Comercial concretar la apertura de su concurso preventivo.

Esta demanda tendría que organizarse como una demanda de petición de

apertura de concurso preventivo y a los fines de cumplir con el inciso 2° del art. 11 de
la LCQ debería plantearse la cuestión en los términos del art. 1710 ya referido.

La jurisprudencia tiene dicho que en los “juicios concursales existen, más allá
de los intereses privados, otros intereses (públicos, generales o sociales) que fundan su
existencia en normas imperativas –indisponibles para los interesados- y que exigen
mayores poderes del juez en el marco de un proceso que, con acierto ha sido calificado
como prevalentemente inquisitorio (ésta Sala, 28.9.17, “Trenes de Buenos Aires S.A. s/
quiebra c/ De Vido, Julio Miguel s/ordinario s/ incidente de recusación sin causa”, y
sus citas)”56.

Esto implica que hay una impronta de orden público en la cuestión que
exponemos pues el interés general funda su existencia en normas imperativas que son
de orden público y este tipo de normas justifican la actuación de oficio de los
magistrados, en los términos del art. 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin embargo, también existen situaciones más complejas relacionadas con

aquellos supuestos en los cuales el deudor no advierte que se encuentra en trance del
estado de cesación de pagos, y también que lo advierte y piensa que la puede revertir o
sabe que su crisis es terminal y decide seguir sin importarle nada más.

Ese estado de cosas, puede ser percibido por ciertos terceros en mérito a
particulares relaciones con el deudor.
56
CNCom sala D Exp. 27089/2017/14 CA1 “Telepiu S.A. s/ Concurso preventivo s/ incidente art. 250”
del 5 de febrero de 2019. Publicado en http://www.diariojudicia.com/nota/82706 .
 Sobre estas situaciones relacionadas con la legitimación nos ocupamos en el
punto siguiente.

IV. La posibilidad de que soliciten la apertura concursal determinados sujetos. El

caso del art. 2360 del Código Civil y Comercial.

La cuestión de la legitimación para la apertura de los concursos se encuentra legislada

en el artículo 5° de la ley 24.522: “Sujetos. Pueden solicitar la formación de su
concurso preventivo las personas comprendidas en el art. 2° incluidas las de existencia
legal en liquidación”.

Rouillon, ha dicho al respecto que ésta disposición es sobreabundante 57, y remite

a su comentario al art. 2° de la ley.

Por nuestra parte pensamos que la norma determina claramente la legitimación

activa de quienes pueden solicitar la apertura de su concurso preventivo, por ello
pensamos que no es sobreabundante. Ello no significa que estemos de acuerdo con la
función de la norma.

Dijimos que pueden suceder tres cosas: a) que el deudor sepa que se encuentra
en un inminente estado de cesación de pagos y crea en el fenómeno llamado espejismo
de la recuperación, es decir que se encuentre verdaderamente convencido de que la
cesación de pagos que se avecina de alguna manera se puede conjurar; b) que el deudor
sepa que se encuentra en trance del estado de cesación de pagos y que no le importe
pues ha tomado la decisión de seguir adelante con sus negocios ya que, en definitiva ese
costo lo asumirán sus acreedores y c) que el deudor no se entre o no quiera ver que se
encuentra en esa situación.

Interviene entonces en ésta materia un elemento psicológico, extra jurídico que

no puede dejar de ser evaluado, ya que tiene consecuencias jurídicas.

Dicho ello, hay ciertos sujetos que por su especial función se encuentran en
condiciones de saber si una persona se encuentra o no en la situación arriba descripta.
Tales sujetos – sin pretender ser exhaustivos – pueden ser por ejemplo, el fisco

57
ROUILLON, Adolfo N. “Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522” p. 61. 11° Edición
actualizada y ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2002.
(nacional, provincia o municipal) que advierte la falta de pago de impuestos tasas y
contribuciones, el índice de actividad, pago puntual de anticipos impositivos, cargas
sociales, etc. Todos estos indicadores son avisos certeros que aportan información clave
acerca de la situación patrimonial de determinado sujeto.

Los bancos que cuentan con los movimientos bancarios del deudor, la existencia
de créditos, las modalidades con que los cumple, el uso del contrato de apertura de
crédito, de anticipos transitorios de cuenta corriente. Los bancos llevan un control de
todas estas situaciones y sus diagnósticos suelen ser muy acertados, máxime que
actualmente la información se encuentra cruzada y han recibido instrucciones precisas
de negar autorizaciones para girar en descubierto si el cuenta correntista se encuentra en
mora en el cumplimiento de sus cargas sociales.

Los gremios y sindicatos son también agentes que conocen del estado
patrimonial del deudor pues saben la forma en que son pagados los salarios, si has
deudas de cargas sociales, si la obra social está pagada puntualmente, el estado de la
cuota sindical, etc.

Los proveedores también tienen información importante toda vez que saben
como les paga el deudor y la forma en que financia sus insumos.

Dicho ello, corresponde pues realizar el análisis a la luz de las normas referidas a
la tutela preventiva (arts. 1710 y ss del Código Civil y Comercial), con el objeto de
determinar si es jurídicamente posible, en nuestro derecho, afirmar que se puede ampliar
el espectro de la legitimación activa del art. 5° de la LCQ.

En tal sentido, entendemos que cualquiera de los sujetos que cuenten con
información que permita acreditar que el deudor se encuentra en estado de cesación de
pagos, podría en los términos del inciso b) del art. 1710 del Código Civil y Comercial
formular una presentación judicial.

En esa presentación deberá acreditar un interés razonable en la prevención del

daño, que si se trata de cualquiera de los sujetos que nombramos la podría acreditar
(fisco, banco, sindicato o gremio o proveedor) y solicitarle al juez que, en los términos
del art. 1713 le imponga al deudor, como obligación de hacer un plazo perentorio para
que se presente en concurso preventivo.

El apercibimiento a la falta de cumplimiento a esa obligación de hacer estaría

implícito en la propia ley de concursos, pues recordemos que –paradojalmente- los
acreedores pueden pedir la quiebra del deudor, pero no su concurso preventivo (art. 80
LCQ). En consecuencia si el deudor es recalcitrante a esa sentencia dictada en los
términos dela art. 1713, el interesado le puede pedir la quiebra sin mayores
remordimientos.

Entendemos que esta propuesta puede mejorar de algún modo las actuales
inconsistencias y contradicciones de la ley de concursos que desde hace años vienen
siendo puestas en evidencia por la doctrina.

Si bien ni directa ni técnicamente se amplía la legitimación activa para peticionar

la apertura del concurso preventivo del deudor, lo cierto es que indirectamente se puede
obtener una resolución judicial que lo obligue a peticionar su apertura.

Como refuerzo argumentativo de esta original propuesta recurrimos a la letra del

artículo 2360 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Masa insolvente. En caso de
desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de
la masa pueden peticionar la apertura del concurso preventivo o la declaración de
quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación concursal.
Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores”.

Esta norma, podrá ser cuestionada, puede estar mal redactada, pudieron haber
querido decir algo distinto, pero lo cierto es que amplía el presupuesto objetivo: a) habla
de masa indivisa insolvente, de desequilibro patrimonial e insuficiencia del activo
hereditario y b) legitima activamente a los acreedores de una masa insolvente a pedir el
concurso preventivo de la misma58.

Vale concluir entonces que la ampliación de la legitimación activa para

peticionar el concurso preventivo cuenta en nuestro ordenamiento con una norma que lo
sostiene. Es decir tiene recepción positiva.
58
Por otra interpretación de ésta norma ver GERBAUDO, Germán Esteban “Impacto del Código Civil y
Comercial en el derecho concursal” ps. 51/2 Astrea, Buenos Aires 2016.
V. Conclusión.

Vimos la necesidad de ampliar el presupuesto objetivo de la apertura concursal,

con el objeto de prevenir algunas de las consecuencias más dañosas que de ello se
derivan.

En ese sentido demostramos que es posible, con sustento en las normas que
regulan la tutela preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, que el deudor
pueda solicitar la apertura de su concurso preventivo siempre que se encuentre en un
estadio inmediato previo a la cesación de pagos. A ese estado lo hemos llamado
inminente cesación de pagos o trance de cesación de pagos.

También con argumento en el sistema de la tutela preventiva y el art. 2360 del

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, demostramos que es posible obtener
una resolución judicial que conmine al deudor a peticionar la apertura de su concurso
preventivo.

Por último la ampliación de la legitimación activa para peticionar la apertura del

concurso encuentra recepción positiva en el art. 2360 del Código Civil y Comercial
referida a la cuestión de la masa indivisa insolvente.

Si bien somos conscientes de que la solución de la prevención de las crisis

patrimoniales pasa por otro lado – como ya dijimos – entendemos que frente a ciertas
patologías psicológicas concretas de algunos deudores estos mecanismos propuestos
pueden ayudar y ofrecer soluciones a algunas cuestiones puntuales que antes de la
sanción del Código Civil y Comercial de la Nación no la tenían.

RESOLUCION DEL CASO PRACTICO JULIO DE CASTRO.

I.- Ud. es el juez titular a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial N° 8 Secretaría N° 15 de la Capital Federal.

(a) Debe determinar, en primer término, si corresponde hacer lugar a la apertura del
concurso preventivo.

Para abrir un concurso preventivo o para declarar una quiebra, los jueces deben
verificar que el deudor sea un sujeto concursable en los términos del art. 2° LCQ o, en
otras palabras, que no sea uno de los sujetos expresamente excluidos por la ley. A la
vez, deben comprobar que el sujeto se encuentre en la condición crítica
económico-financiera que constituye la premisa de la apertura concursal. Técnica
y legalmente, esa condición del patrimonio se denomina estado de cesación de
pagos.

Así, la cesación de pagos configura un presupuesto objetivo que refiere a las

condiciones del patrimonio y que existe -o no- con independencia del querer, intención
o voluntad del deudor de asumirse o considerarse incurso en tal estado.

Ergo, lo que el juez concursal debe verificar es si el patrimonio del sujeto está en
la condición crítica económico-financiera que constituye la premisa de la apertura
concursal y en tal caso, frente a la limitación o ausencia convictiva de otros hechos
relevadores. -

Maffia sostiene que el enunciado de la confesión del estado de cesación de

pagos es autocontradictorio, en tanto dicho estado como presupuesto sustancial objetivo
de la apertura del concurso es extraño tanto al conocimiento como a la voluntad de
reconocerlo del deudor59, por ello el reconocimiento o confesión del deudor del estado de

59
“Concedamos, aunque no siempre ocurra, que el empresario sabe en que situación se halla; y pensemos
además que está dispuesto a decirlo. Aun así la insolvencia no depende ni de ese conocimiento ni del
propósito de confesarla. Si el estado de insolvencia es un presupuesto objetivo es porque concierne al
estado patrimonial del deudor, no a su personal evaluación de ese estado, a que lo conozca o ignore, a que
lo confiese u oculte. Si valoramos en serio ese carácter de objetividad, entonces: 1º.- El empresario puede
hallarse en cesación de pagos aunque no lo sepa, puede no estarlo aunque lo crea y de ninguna manera es
insolvente porque lo confiese… así lo que la sentencia de quiebra tiene por acreditado en punto a
confesión de la insolvencia no es que esa situación del empresario ha sido acreditada, sino que el
empresario dijo que no está en condiciones de atender sus obligaciones de modo regular. 2º.- Para
sostener que la sentencia de quiebra declara demostrado el presupuesto objetivo, sería necesario que en
las actuaciones obraran pruebas de algún hecho capaz de exteriorizar aquél estado insusceptible como tal
de prueba directa en la instrucción prefalencial…3º.- La manifestación del deudor no tiene valor
confesorio a la manera de los juicios dispositivos, en que el thema pertenece a los litigantes y el
reconocimiento por cualquiera de ellos – así como el desistimiento – finiquitan el punto: confessus pro
veritatis habetur decían los clásicos; el proloquio sigue valiendo pero en los juicios contenciosos, es decir
en los que hay contienda de una parte individual contra otra parte individual, y ese valor decisorio de la
confesión se funda en la disponibilidad de los derechos privados: el que quiere reconocer algo que lo
perjudique que lo reconozca; pero, adviértase, tiene que ser algo que perjudique sólo al que confiesa (
confessio solo confidenti nocet ). En un proceso inquisitivo como el concursal el reconocimiento del
concursado no es vinculante ( Provinciali ). Además la confesión no perjudica solamente al deudor
( Ferrara ). Pajardi siempre fue explícito en ese sentido, relacionando la invalidez de la confesión con la “
progresiva publicitación del derecho concursal “…En resumen: si el estado de insolvencia es el
presupuesto objetivo de apertura del proceso concursal, esa objetividad excluye toda supeditación al
sujeto a concursarse: tanto el reconocimiento del deudor como su negativa son irrelevantes; no menos
irrelevante es que sepa o ignore, que confiese u oculte, que acierte o yerre. Si se encuentra o no en esa
situación, nada tiene que ver con su conocimiento, con su voluntad, con su acierto: una circunstancia
cesación de pagos no debería tener ningún grado de eficacia probatoria per se en orden
a la acreditación del mentado presupuesto.

Sin embargo, la congruencia de la solución concursal preventiva con el interés

general, así como el merecimiento que de ella pudiera tener el deudor, son juicios cuya
valoración la ley reserva para la oportunidad del pronunciamiento que debe efectuarse al
momento de la homologación de la propuesta de acuerdo, puesto que denegar la
apertura sin toda la información que surge de la sustanciación del concurso importaría
una resolución prematura desprovista de garantías jurisdiccionales y dejando en
indefensión al concursado que se ve descalificado sin que se hayan reunido los
elementos de juicio mínimos que la ley impone60.

En efecto, denegar la apertura sin contar con los informes de la sindicatura (art.
14 inc. 12 LCQ), sin los pedidos de verificación de los acreedores, sin el informe
individual y, especialmente sin el informe general, implica según nuestro criterio una
suerte de denegación de justicia, este ha sido el criterio desde antiguo de la Cámara de
Comercio de la Capital61 y de calificada doctrina62.

objetiva es lo que es independientemente del sujeto que la conozca, que la valore, que confíe en superarla
o que lo fuerce a concursarse. Si es objetiva, existirá o no al margen de lo que el deudor sepa, quiera o
diga al respecto. Ya dijimos que cuando una empresa es medianamente compleja puede ocurrir que el
propio empresario no sepa si se encuentra o no en estado de insolvencia. Mal podrá, entonces, su
reconocimiento allegar factores positivos para la decisión del juez. Conocer el propio estado de
insolvencia suele exigir estudios detenidos, sin los cuales no es posible expedirse con verdad. Cierto que
podría ocurrir que el deudor encomiende a expertos esos estudios y con los resultados pida la apertura de
su concurso, pero entonces habrán sido aquellas conclusiones técnicas – no su animus confidendi – el
fundamento de la sentencia que abre el concurso. El gran argumento…consiste en que el proceso
concursal no es un juicio de acreedor contra deudor. En suma no estamos ante un juicio de tipo
dispositivo, subtipo contencioso, único ámbito donde la confesión opera con efectos plenos. Tampoco
ante una hipótesis en que la confesión perjudique al confessus – Ferrara –; por el contrario, afecta a
muchos otros que se verán embarcados en el concurso a abrirse” MAFFIA, Osvaldo J. “ El presupuesto
sustancial objetivo del concurso preventivo “ LA LEY 1985-A, 755.
60
CNCom sala C 26 de octubre de 1979 “Cooperativa de Crédito del Centro de Almaceneros Ltda s/
Concurso Preventivo” en RDCO 1980 N° 13 p. 433, con nota de DI IORIO, Alfredo “Interpretación de
los requisitos condicionantes de la apertura del concurso preventivo”.
61
CNCom sala A 10 de abril de 1973 “Cababie Hnos s/ Concurso” en ED, 49-759, allí se dijo: “Las
consideraciones vertidas por el a quo en el auto recurrido de fs. 348, centradas sustancialmente en el
estado patrimonial de la presentante, exceden los límites de apreciación que la ley confiere al juez del
concurso para desestimar in limine un pedido formulado en esas condiciones, sin perjuicio de quem en el
momento oportuno, esa situación sea debidamente evaluada a los fines de prestar o negarla homologación
del concordato con arreglo a lo dispuesto por el art. 61 de la ley de la materia y en función de las
circunstancias y elementos de juicio susceptibles de ser allegados a los autos durante el desarrollo del
proceso”. Y también ver CNCom sala B 1° de abril de 1979 ED 85-276.
62
Por todos CAMARA, Héctor El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551 T. I ps.
367 y ss. Depalma, Buenos Aires, 1980.
 Más recientemente, podemos citar los casos de la UAR 63 y de Oil
Combustibles64, en el primero de esos casos el juez de grado decidió en ocasión de
dictar la resolución del art. 52 LCQ, no homologar el acuerdo conformado por los
acreedores y revocar la sentencia de apertura y todos los actos dictados en su
consecuencia. Este temperamento es coherente con la tesis amplía que venimos
desarrollando, puesto que la estrategia de la UAR fue desde el principio concursarse sin
estar en estado de cesación de pagos para utilizar el mecanismo del art. 20 LCQ y en ese
marco jurídico poder resolver un contrato que le resultaba inconveniente con una
sociedad llamada Sportfive de Argentina SA. En esa inteligencia en la etapa procesal
oportuna y garantizando jurisdiccionalmente los derechos de la concursada se resuelve
revocar la sentencia de apertura y todos los actos consecuentes, cuando las opciones
parecían ser diferentes: a) homologar el acuerdo o b) decretar la quiebra de la asociación
civil, pero ambas opciones eran imposibles porque la UAR no obtuvo las mayorías
necesarias y no se podía homologar el acuerdo y no se encontraba en cesación de pagos
por ende al faltar el presupuesto sustancial objetivo para la quiebra, ésta tampoco era
una posibilidad. Es de destacar que el magistrado interviniente, al momento de decretar
la apertura formuló reserva de evaluar los hechos en el momento de homologar el
acuerdo y ello fue consentido por las partes.

El segundo de los casos es más importante pues emana de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, aquí se dispuso nulificar la sentencia de apertura por fraude en la
denuncia del domicilio de la sociedad concursada para desplazar la competencia del
juez natural del concurso. Ese hecho sucedió transitada buena parte del proceso, puesto
que la resolución del juez de grado fue modificada por la sala D de la Cámara Nacional
de Comercio que dejó indemne la sentencia de apertura y otras resoluciones, pero la
Corte entiende en su considerando 5° que la Cámara convalidó “sin fundamentación
suficiente la sentencia de apertura decretada por el juez provincial. La sentencia expresa
que las amplias facultades que tiene el juez frente al fraude a la ley deben ser ejercidas
"prudentemente para restablecer el derecho de los acreedores que pudo resultar
conculcado, pero sin causar daño injustificado al sujeto concursado". No obstante, omite

63
Juzgado Nacional en lo Comercial N° 17 CABA 23 de agosto de 2007 “Unión Argentina de Rugby
Asociación Civil s/ Concurso Preventivo” en MJ-JU-M-17197-AR|MJJ17197.
64
CSJN 15 de noviembre de 2017 “Recurso de hecho deducido por el Fisco Nacional – AFIP en la causa
Oil Combustibles SA s/ Concurso Preventivo”
señalar de qué modo la nulidad del auto de apertura del concurso, en el caso, podría
calificarse como un "daño injustificado". Tampoco individualiza cuál sería el perjuicio
concreto que le provocaría al deudor, cuya conducta cuestiona, retrotraer el proceso a
fin de que sea el juez natural quien decida respecto de la petición de la convocatoria.”
Sigue diciendo en el 7° considerando “Que, por consiguiente, la respuesta dada por la
alzada para mantener la apertura del concurso decidida por un juez que carecía de
jurisdicción para hacerlo, cuando previamente había calificado de fraudulenta la
conducta desplegada por la deudora para iniciar el proceso ante ese magistrado, y con la
sola mención de considerar cumplidos los recaudos previstos en el arto 11 de la ley
concursal, resulta sustentada en afirmaciones dogmáticas que dan fundamento aparente
a la decisión sin atender adecuadamente a las constancias de la causa, afectando de
modo directo e inmediato las garantías constitucionales del debido proceso y de defensa
en juicio que asisten a la recurrente”.
También destaca que la determinación de la competencia surge de la ley y se trata
en la especie de una cuestión de orden público y por ende resulta improrrogable por las
implicancias y los efectos que genera.
El considerando 9° destaca: “Que esta Corte ha destacado también que la apertura del
concurso produce consecuencias de orden sustancial y formal de enorme relevancia,
cuales son la afectación al control judicial de todo el patrimonio del concursado, la
sujeción forzada de sus acreedores a un procedimiento especial, de carácter sumario y
plazos limitados, la intervención de terceros, auxiliares que hagan viable el preciso
conocimiento de la situación al tribunal. Todo lo cual lleva a la consagración y efectiva
aplicación de los principios liminares del proceso, como el de defensa en juicio,
concentración de los procesos -como modo de favorecer la economía procesal y
seguridad jurídica- así como el de inmediación, los que contribuyen al destino final de
la prestación de un buen servicio de justicia (Fallos: 318:2027). Por estas razones, la
demanda de convocatoria de Oil Combustibles S.A. debe ser resuelta por el juez natural
del concurso, único encargado de examinar el cumplimiento de los recaudos que debe
contener dicha presentación, más aun cuando en autos se ha tenido por consumada la
constitución de un domicilio ficticio -en violación del principio legal de orden público
establecido en la ley de concursos- y no se han identificado situaciones de extrema
excepcionalidad que pudieran justificar una eventual convalidación de lo actuado”.
 Con respecto a la definición del estado de cesación de pagos y su problemática,
nos remitimos a lo expresado en la monografía que precede este informe para evitar
repeticiones innecesarias.

Aclarado ello, hecha la consideración general que antecede, y en respuesta al

interrogante que plantea el presente tópico, es procedente decretar la apertura del
concurso preventivo. Si bien, en principio, parece no haber –por lo menos desde el
aspecto técnico- cesación de pagos, ya que la totalidad de las obligaciones exigibles por
ese entonces eran bien sufragadas con ingresos regulares –genuinos – del giro, la
inminente exigibilidad de un crédito de gran magnitud -Malka Construcciones SA-,
tenía la potencia per se de colocarla incursa en dicho estado de impotencia patrimonial.
Y si este evento estaba destinado a consolidarse –situación también discutible, atento la
pendencia del REF- dentro del ejercicio económico, estamos en presencia de un pasivo
exigible que no podría ser atendido con los ingresos regulares del giro.

Se desprende de lo expuesto que, al margen de cuál haya sido la estrategia de la

concursada, la existencia de un fraude no se apreciará con certeza – en caso de existir –
sino en estados procesales ulteriores a la apertura de éste concurso, al margen del hecho
de que, en principio la principal obligación ( Malka Construciones SA) si bien no es
inmediatamente exigible, sí presenta la posibilidad concreta de agredir el patrimonio de
la deudora con medidas cautelares que, una vez trabadas, generarían la imposibilidad
concreta de cancelar de manera regular obligaciones exigibles, cualquiera sea la
naturaleza de las mismas y las causas que la generan. Por ello entiendo procedente
decretar la apertura del concurso.

(b) En oportunidad del art. 36 LCQ, debe establecer los criterios para determinar si
corresponde verificar o declarar admisible o inadmisible cada uno de los créditos
indicados precedentemente, el monto que corresponde verificar/admitir y en su caso, el
privilegio.

En cuanto al reconocimiento o no de los créditos insinuados, considerando los

elementos de juicio que me proporciona el material bajo estudio, entiendo procedente
declarar respecto a los siguientes acreedores: Procederemos a declarar verificados los
créditos que fueron denunciados por el deudor en su presentación concursal y admitidos
los créditos que no lo fueron y que se presentaron, pues damos por descontado que los
créditos que no fueron denunciados por el deudor en su presentación fueron impugnados
u observados (arg. arts. 34 y 36 1° y 2° párrafos LCQ), sin perjuicio de que no
conocemos la opinión del síndico (art. 35 LCQ) respecto de los créditos.

1.- TOMAS GONZALEZ JORDAN: corresponde declarar este crédito

verificado conforme lo peticionado por la suma total de $ 128.000 con
privilegio especial por los últimos seis meses de remuneraciones con sus
intereses de los últimos dos años contados a partir de la mora (arts. 241 inc. 2° y
242 inc. 1° LCQ) y general por las vacaciones no gozadas, horas extras y SAC
( art. 246 inc. 1° LCQ). Si los rubros que cuentan con privilegio general llevan
intereses, éstos deben ser admitidos como quirografarios. La discriminación de
los montos no es posible realizarla por falta de información en la consigna
respecto de cómo se compone la suma total.
2.- SOL LOPEZ STEED: corresponde declarar verificado este crédito conforme
lo peticionado por la suma de $ 54.000 con privilegio especial por las diferencias
salariales y sus intereses de los últimos dos años contados a partir de la mora
(arts. 241 inc. 2° y 242 inc. 1° LCQ) y general por las horas extras (art. 246 inc.
1° LCQ). Si las horas extras también tienen intereses, éstos deben ser admitidos
como quirografarios. La discriminación de los montos no es posible realizarla
por falta de información en la consigna respecto de cómo se compone la suma
total.
Con respecto a ambos créditos corresponde referir si son susceptibles de la
preferencia temporal del pronto pago. Esa preferencia está legislada en el art. 16
LCQ (t.o. por ley 26.086 y 26.684).
El pronto pago consiste en la posibilidad de que los acreedores laborales puedan
percibir su crédito antes que otros acreedores, pero en modo alguno implica que
esos acreedores cobrarán más que el resto65.

65
CONDOMI, Alfredo Mario “Desventuras del prontopago de créditos laborales” DJ 1991-I 404.
 El límite temporal de ésta preferencia corre desde la sentencia de apertura hasta
la sentencia de homologación del acuerdo, momento a partir del cual la
preferencia se extingue66.
Si bien procede de oficio el prontopago en algunos casos, no surge de las
consignas del caso que el juez lo haya concedido, ni que los acreedores laborales
lo hubiesen solicitado. Por último diremos que los rubros por los que prospera
surgen enumerados desordenadamente en el texto del artículo 16 LCQ a cuya
lectura remitimos por razones de espacio. Destacamos que si bien del texto del
art. 16 no surgen enumerados ni el SAC, ni las vacaciones no gozadas, rubros
admitidos en ambos pedidos de verificación de crédito, sin embargo se ha
admitido el SAC pues en la jurisprudencia del fuero laboral se sostiene sin
discusión su naturaleza remuneratoria en los términos de los arts. 121 a 123
LCT67. No así las vacaciones no gozadas.
Por su parte respecto a los intereses manifestamos que luego de la reforma de la
ley 26.684 al art. 19 LCQ, que recoge la doctrina del plenario de la Cámara de
Comercio “Seidman y Bonder S.C.A. s/ Concurso Preventivo” durante la
vigencia de la ley 19.551, mantenida en el plenario “Club Atlético
Excursionistas” dictado durante la vigencia de la ley 24.522, los intereses de
los créditos laborales no se suspenden con la presentación en concurso, debiendo
en consecuencia ser liquidados hasta su efectivo pago.
3.- AFIP-DGI: corresponde declararlo verificado por la suma de $ 3.447.000
más intereses y arancel verificatorio hasta la fecha de la presentación en
concurso, conforme lo peticionado con privilegio general (art. 246 inc. 4° LCQ)
y quirografario sus intereses, puesto que la norma solo privilegia el capital de
éstos créditos. Es de destacar que, tratándose de un crédito del año 2011 podría
haberse observado (art. 34 LCQ) el crédito solicitando la prescripción de los
períodos toda vez que la ley 11.683 y sus modificatorias fijan la prescripción por
un plazo de cinco años a partir del 1° de año siguiente al año en que ellos
debieron cumplirse ( art. 56 in fine ley 11.683). Los créditos nacidos en 2011
66
CHIAVASSA, Eduardo y DI TULLIO, José A. “Límite temporal del prontopago en el concurso
preventivo” LA LEY 2002-F. 989.
67
CNCom sala B 15 de julio de 2010 “Redes Excom SA s/ Concurso Preventivo”, citado por DIEGUES,
Jorge Alberto “Pronto pago de créditos laborales” LA LEY del 16 de febrero de 2017, cita on line
AR/DOC/294/2017; CNCom sala D “Obra Social Bancaria Argentina s/ Concurso Preventivo s/ incidente
de pronto pago por Dapra, Daniel Ricardo”, elDial.co. AA7AF9..
 estarían prescriptos a partir del 1° de enero de 2018, sin embargo, la consigna
del caso no explica si se trata de una sola deuda cuya mora data de 2011 o de
períodos sucesivos y consecutivos cuyo dies a quo es 2011.
Respecto a la legitimación para impugnar el crédito por prescripción en los
términos del art. 34 LCQ, pueden hacerlo el deudor y los restantes acreedores,
entendemos que el síndico carece de facultades para hacerlo 68. El juez de oficio
tampoco puede declarar la prescripción, puesto que se lo impide el actual art.
2552 CCyCN y el antiguo 3964 del Código Civil derogado.
4.- AGIP: corresponde verificarlo por la suma de $ 284.000 más intereses a la
fecha de presentación concursal (art. 19 LCQ) y arancel verificatorio conforme
lo peticionado con privilegio especial cuyo asiento es el inmueble de la
concursada (Shopping), (art. 241 inc. 3° LCQ) siendo los intereses
quirografarios por ausencia de prevención legal.
5.- CTL TAX & LAW CONSULTORES: corresponde verificarlo por la suma
de $ 957.365 con intereses hasta la fecha de presentación en concurso (art.19
LCQ) más arancel verificatorio más IVA. El crédito por IVA se verifica en
tanto lo reclama el emisor de las facturas que se encuentra obligado a su pago
por la normativa fiscal.
6.- BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES: corresponde declararlo
verificado con privilegio especial hipotecario por la suma que resulte del capital
cuyo monto se desconoce, puesto que la suma de u$s 1.567.000 es comprensiva
de una cláusula penal que no es admitida (art. 241 inc. 4° y 19 2° párrafo LCQ)
y de intereses que también son inadmisibles. La cláusula penal es declarada
inadmisible toda vez que no se da el supuesto previsto para que ésta se torne
operativa. En efecto, el contrato de mutuo con garantía hipotecaria fue celebrado
en el mes de octubre de 2015 y su primera cuota debía pagarse en octubre de
2018 (a los tres años de su celebración), Smart Space se concursa en marzo de
2018 por lo tanto no se da en la especie el supuesto de hecho previsto para que
la cláusula penal funcione, puesto que el último párrafo del art. 353 del CCyCN
textualmente dice: “La apertura del concurso del obligado al pago no hace
caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y
68
FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (p.) “¿Quiénes están legitimados para impugnar un crédito
prescripto?” en AAVV Verificación de créditos ps. 430/31 Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 2004.
 a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal”. En
consecuencia, estando los plazos vigentes y no caducos no hay mora que
justifique el nacimiento de la penalidad.
Con respecto a los intereses los mismos son inadmisibles toda vez que no hay
mora ya que no han caducado los plazos y se deberán pagar las cuotas según lo
convenido en el contrato de mutuo.
7.- MARIANGELUZ DE CASTRO: Corresponde declarar admisible con
carácter quirografario, el crédito más intereses hasta la fecha de la presentación
concursal, más el arancel verificatorio, por la suma de $ 5.347.200. Este crédito
recibe impugnaciones de Malka Construcciones y de Patagonia Servicios y
Finanzas SRL, en los términos del art. 34 LCQ. El crédito se sostiene en un
contrato de mutuo celebrado entre la accionista mayoritaria y la sociedad
concursada, el contrato se encuentra probado por los cheques emitidos por la
acreedora, el recibo de la concursado acusando la recepción de los fondos y las
constancias contables adjuntas referidas a la relación entre la acreedora y la
concursada (art. 330 CCyCN). La naturaleza de la relación contractual es un
contrato de mutuo, puesto que para tratarse de aportes irrevocables es necesario
que sean ingresados conforme a la Resolución General IGJ 7/2015 a cuyo texto
nos remitimos por razones de brevedad. No hay información acerca de acta de
directorio que admita esas sumas como tal, ni tampoco llamado a asamblea para
capitalizar tales aportes.
Si bien nada dice la ley 19.550 al respecto, ni establece ningún tipo de sanción,
no parece viable que estos aportes se puedan mantener en el patrimonio neto de
la sociedad sin capitalizarse por tiempo indeterminado, ya que se estaría
desvirtuando la finalidad del instituto, y esto podría ser apuntado por los
organismos de control. En principio, debería pactarse un plazo en el cual se
debería efectuar la capitalización de los aportes irrevocables o se debería realizar
dicha capitalización dentro de un plazo razonable. Según la opinión del
prestigioso jurista Héctor Alegría, si ese plazo no fuese razonable se
“desnaturalizaría la convención y permitiría recalificarla (convertirla) en otro
negocio jurídico, casi seguramente un préstamo”69).

69
ALEGRIA, Héctor, Nuevas reflexiones sobre “aportes a cuenta de futura emisión”, RDCO 1995-A-15.
Con respecto a las garantías prendarias, las mismas fueron constituidas e
inscriptas en violación a lo dispuesto en los arts. 16/17 LCQ, toda vez que fue
inscripta en mayo de 2018 y la presentación concursal fue en marzo de 2018,
por lo que resultan ineficaces de pleno derecho (art. 17 1° párrafo LCQ) y no
debe ser admitido su privilegio especial, sin embargo ello indica claramente que
las sumas ingresadas a la sociedad por la accionista mayoritaria lo fueron en
concepto de mutuo y no de aportes irrevocables.
8.- SMART GARAGE BA: Corresponde declararlo inadmisible. Este crédito
recibe impugnaciones de dos acreedores Malka Construcciones SA y Patagonia
Servicios y Finanzas SRL. El pretenso acreedor denuncia una relación comercial
instrumentada como una suerte de cuenta corriente mercantil y agrega una
certificación contable del estado de la misma. No surge probado que hayan
ingresado los fondos a la concursada, puesto que de sus estados contables no se
desprende tal ingreso de fondos. El art. 330 5° párrafo CCyCN dice al respecto:
“… Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que
litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin
vicio alguno, el juez debe prescindir de éste medio de prueba y proceder con los
méritos de las demás probanzas que se presenten…”.
Por otra parte surge que Smart Garage BA tiene el mismo accionista mayoritario
que la concursada: Mariangeluz de Castro circunstancia que, si bien es
jurídicamente neutra, no deja de ser sugestiva en mérito al volumen del crédito
que se pretende verificar y la orfandad probatoria que lo acompaña, por lo que el
pretenso acreedor podrá intentar la vía de la revisión (art. 37 LCQ) donde
contará con la amplitud probatoria necesaria para lograr –en su caso– su
admisión al pasivo concursal.
9.- RAFAEL CARLOS OLIVERA: Corresponde declarar verificado conforme
lo pedido con carácter quirografario por la suma de $ 50.000, más intereses y el
arancel verificatorio. La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de
Comercio de la Capital sostuvo desde entonces que era necesario en los pedidos
de verificación de crédito acreditar la causa de adquisición del cartular, es decir
si fuese tenedor primario del mismo, la causa de su emisión y si fuese
endosatario o tenedor secundario o ulterior del mismo probar el negocio causal
 determinante de la entrega del cheque70. Ello para evitar el concilio fraudis,
entre el deudor y algunos acreedores complacientes que generaran créditos
inexistentes para integrar la conformación de las mayorías computables a los
fines de la obtención del acuerdo.
Sin embargo éste temperamento con el tiempo empezó a generar efectos no
deseados, pues el comercio se estructura sobre la buena fe y su vertiginosidad
exige soluciones rápidas que eran incompatibles con las exigencias de los
plenarios y se daba la paradoja que acreedores falsos tenían instrumentadas
documentalmente las obligaciones causales de las emisiones de los títulos y
Acreedores genuinos no las tenían, eso generó que gradualmente la
jurisprudencia fuera morigerando las exigencias del plenario71.
El acreedor cuenta con sentencia en un juicio ejecutivo que cuenta con cosa
juzgada formal y la causa se encuentra acreditada con las constancias agregadas
al pedido de verificación que prueban la existencia del concurso en las redes
sociales y el boceto del mural que resultó premiado en el mismo, por tales
razones es procedente la verificación del crédito insinuado.
10.- JUAN MANUEL TRUSSEAU: Corresponde verificarlo por la suma de $
13.500 más intereses hasta la fecha de la presentación en concurso, con más el
arancel verificatorio. Si bien este crédito es accesorio del anterior, corresponde
admitirlo pues está acreditada la causa con la copia certificada de la sentencia
recaída en el juicio ejecutivo en el que el letrado prestó sus servicios
profesionales. Con la copia certificada de la cédula de notificación de los
honorarios y el certificado emitido por el juzgado interviniente con la constancia
de que los honorarios regulados se encuentran firmes y consentidos.
11.- MALKA CONSTRUCCIONES SA: Este acreedor recibió impugnación y
observación a su crédito en los términos del art. 34 LCQ. Pidió ser admitido en
el pasivo como quirografario, por la suma de $ 38.572.077,98 más IVA e
intereses y el arancel verificatorio.

70
CNCon en pleno 19 de junio de 1980 “Difry SRL s/ Concurso Preventivo” LA LEY 1980-C-78 y ED
88-583.
71
DASSO, Ariel A. “Verificación, títulos abstractos, sentencia judicial en juicio ejecutivo u ordinario.
Cosa juzgada” LA LEY 2003-C, 732 y Derecho Comercial Doctrinas Esenciales (Anaya-Alegría) T. IV
p. 1009.
Es de destacar que el acreedor pudo haber planteado su pedido de verificación
como privilegiado especial, con argumento en el inc. 1° del art. 241 LCQ: “…1)
Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de la cosa,
sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron
los gastos…”, pero no lo hizo, razón por la cual teniendo en consideración la
naturaleza eminentemente dispositiva de ésta etapa del proceso concursal no
corresponde admitirlo como privilegiado de oficio, sin embargo evidencia una
negligencia en su asesoramiento.
Tuvo que tomar una decisión muy trascendente éste acreedor puesto que tenía
dos opciones, a saber: 1) concurrir en los términos del art. 56 7° párrafo (t.o. por
ley 26.086), presentar copia de la sentencia y constancia de que la misma se
encuentra firme que le sirve como título verificatorio y no tardío; 2) realizar la
presentación tempestiva en los términos del art. 32 LCQ.
Dijimos en la introducción que la estrategia concursal del deudor giró –según
nuestra opinión– alrededor de intentar que éste acreedor no integrara las
mayorías computables, con el objeto de proceder del modo determinado en el
primer párrafo del art. 56 LCQ: “[APLICACIÓN A TODOS LOS
ACREEDORES] El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los
acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior
a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento…”, es
decir que la idea de la sociedad concursada –según entendemos– es concursarse,
ofrecer una propuesta de acuerdo aprovechando que éste acreedor se encontraba
en una situación especialmente incómoda en relación a la situación de su crédito
y obligarlo a recibir la prestación que conforma su crédito en los términos de la
propuesta homologada. Es de destacar que ésta estrategia adolece del mismo
error jurídico señalado párrafos antes: que no consideraron como privilegiado el
crédito de la constructora. Es claro que si éste crédito es admitido en los
términos del art. 32 LCQ, se tornara dirimente para la obtención de las mayorías
computables y sin su conformidad la concursada no podrá obtener la existencia
de acuerdo (art. 45 LCQ). Por ello la interposición del recurso extraordinario
que se transforma en un obstáculo para que la sentencia adquiera firmeza, pone
 al acreedor Malka Construcciones en ese dilema jurídico con graves
consecuencias prácticas.
Sin embargo, el acreedor se hubiese ahorrado todos esos problemas de haber
optado por verificar su crédito como privilegiado, toda vez que de ese modo la
propuesta de acuerdo a los quirografarios no le puede ser oponible (arts. 47, 56
1° y 2° párrafo a contrario y 57 LCQ).
Lo cierto es que la consigna habla de una verificación tempestiva en los
términos del art. 32 LCQ, pidiendo sea admitido el crédito como quirografario.
Ese temperamento impone que el acreedor haga referencia a la circunstancia de
que la sentencia se encuentra recurrida y la resolución pendiente. Decimos que
debe hacer referencia puesto que el crédito deberá ser admitido bajo condición o
como crédito eventual. Ello genera tres posibilidades: a) pedir que el crédito sea
admitido como eventual; b) que sea admitido bajo condición suspensiva y c) que
lo sea bajo condición resolutoria. Respecto a la diferencia, alcance y variantes
entre éstos pedidos de verificación de créditos la doctrina es muy escasa,
solamente Sierra de Desimoni72 ha dicho algo al respecto. En lo que aquí
concierne sostiene que “Un derecho eventual existe sólo en expectativa; es – al
decir de Alterini – un “pre derecho”. De acuerdo a ese concepto, el titular de
un derecho eventual – en lo que aquí interesa – no es titular de un crédito y no
está llamado a concurrir al concurso”73. Sin embargo en algún caso se admitió
como crédito eventual el honorario de un abogado cuya firmeza no pudo ser
acreditada al momento de la presentación de la demanda de verificación de
crédito, aunque entiendo que esa eventualidad se parece mucho a una condición
suspensiva74.
72
SIERRA de DESIMONI, Maria E. “Verificación de créditos condicionales y eventuales” en AAVV
Verificación de créditos p. 191 AdHoc, Buenos Aires, 2004. Esta autora subraya las diferencias entre
créditos condicionales y eventuales: “a) la condición es un elemento excepcional del acto, en tanto la
eventualidad es una circunstancia propia del derecho de que se trata; b) el acto bajo condición es
completo, en tanto el derecho eventual está en gestación, sujeto a perfeccionamiento; c) el hecho
condicionante es futuro e incierto, y el derecho eventual está sujeto a un hecho también futuro, pero que
puede resultar cierto (p. ej., es eventual, no condicional, el derecho a sr llamado a suceder mortis causa a
otra persona; la muerte y la consiguiente apertura de la herencia son ciertas, pero el derecho del supuesto
heredero es eventual en cuanto depende de que, por entonces, tenga vocación hereditaria); d) la
condición funciona retroactivamente, lo cual, en principio, no ocurre en la eventualidad” (en cita a
Alterini, Atilio: Curso de las obligaciones t. II Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976 p. 44).
73
Idem p. 193.
74
CNCom sala E 8 de febrero de 2010 “Leuzzi, Catalina s/ Concurso preventivo” en www.societario.com
ref. 18.653, en ocasión de resolver si ese crédito integraba o no las mayorías computables dijo la sala “…
la cuestión central a decidir es si la Doctora Dubra tenía derecho a voto respecto del crédito que
 Ahora bien, bajo qué tipo de condición sea admitido el crédito importa que su
admisión tenga efectos diferentes, en rigor, diametralmente opuestos.
Me explico: las condiciones como modalidad de los actos jurídicos se
encuentran ahora reguladas en los arts. 343 y ss del CCyCN. Se define a la
condición como “…la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes
subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto”.
La condición suspensiva es la que supedita la existencia de un derecho al
cumplimiento de un hecho futuro e incierto y la resolutoria es la que supedita la
extinción de un derecho al cumplimiento de un hecho futuro e incierto75.
De ahí se sigue: el derecho sometido a condición suspensiva no existe, pero
existirá si se cumple la condición, y el derecho sometido a condición resolutoria
existe, pero se extinguirá si la condición se efectiviza.
Ello implica que si Malka Construcciones ensaya su pedido con condición
suspensiva: es decir el crédito nacerá si la sentencia queda firme, se generan una
serie de efectos: el crédito no es actual, no podrá integrar las mayorías
computables puesto que el crédito actualmente no existe 76, ni podrá cobrar la
cuota concordataria, pero, por el contrario, si la condición se cumple antes de
que finalice el período de exclusividad, ese crédito debe ser computado a los
fines del cómputo de las mayorías necesarias para la obtención del acuerdo 77.
oportunamente fuera verificado con carácter eventual en la resolución prevista en el art. 36 de la ley
24.522. Cabe recordar que ese crédito de $ 6.800, respondía a una regulación de honorarios respecto de la
cual, por aquél entonces no se conocía si se encontraba firme o no (fs. 159/162). Sobre el tema sde ha
dicho que ‘cualquiera fuere la condición o eventualidad condicionante de un crédito verificable, resulta
cierto que pese a la verificación que su titular obtenga, no podrá ejercer en el concurso los derechos
propios de acreedor en tanto no desaparezca la eventualidad condicionante del nacimiento del crédito o de
su exigibilidad (Rouillón, Código de Comercio anotado y concordado, T. IV-A ps. 407-408, 2007).
Sucede que si bien es admisible la pretensión verificatoria en carácter eventual de un crédito – a efectos,
por ejemplo, de evitar luego la imposición de costas por la verificación tardía o el riesgo de prescripción
bianual establecida en el art. 56 de la ley concursal – , mientras no se cumpla la condición a que está
sujeta éste crédito o mientras el mismo no adquiera la plena exigibilidad, el titular no tiene facultades para
negociar el acuerdo, ese crédito no se computa a los efectos del cálculo de las mayorías y tampoco el
acreedor puede cobrar las prestaciones concordatarias (v. Rouillon, cit, con cita de Rivera)”.
75
Las definiciones de condición suspensiva y resolutoria no fueron receptadas por el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, sin embargo podemos recurrir al texto de los arts. 545 y 553 del Código Civil
derogado para tener a mano una definición de las mismas, en tal sentido decía la primera de esas normas:
“La obligación bajo condición suspensiva es la que debe existir o no existir, según un acontecimiento
incierto y futuro suceda o no suceda” y la segunda decía: “La obligación es formada bajo condición
resolutoria cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho
adquirido”.
76
RIVERA, Julio César Instituciones de derecho concursal 2° edición t. I p. 381, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe 2003; GALINDEZ, Oscar Verificación de créditos 3° edición nro. 34 nota 181, Astrea, Buenos Aires
2001.
77
SIERRA de DESIMONE, M.E. ob. cit. p. 195.
 Hilando aún más fino podemos afirmar que no podrá ser tildado de abusivo ese
temperamento, puesto que el cumplimiento de la condición al ser un hecho
futuro e incierto e independiente de la voluntad del acreedor – ya que las
condiciones potestativas siguen estando prohibidas78 – no puede serle atribuido
al acreedor bajo ningún concepto pues resulta ajeno a su voluntad y por ende
ninguna maniobra tendiente a desbaratarle derechos puede serle imputada. Sin
embargo la intempestiva incorporación al pasivo de un crédito importante podría
justificar en algunos casos una ampliación del período de exclusividad79.
Por el contrario, si Malka Construcciones solicita que su crédito sea admitido
bajo condición resolutoria, sujeto al hecho de que la Corte revoque la sentencia
de segunda instancia, ese crédito es actual y por ende podrá integrar las
mayorías, sin embargo podrá ser excluido del cómputo de las mayorías si la
condición se cumple antes de la finalización del período de exclusividad, puesto
que no se concibe que un crédito inexistente integre las mayorías.
La consigna del caso no indica con qué tipo de condición planteo el acreedor su
pedido de verificación, es claro que debió hacerlo bajo condición resolutoria si
lo que pretendía era participar del cómputo de las mayorías. Sin embargo no lo
sabemos puesto que también debió insinuarse como privilegiado especial y no lo
hizo, por eso dejamos explicadas las consecuencias de una y otra opción.
Otro error jurídico en que incurren los asesores de Malka Construcciones se
relaciona con el problema que genera la verificación del art. 32 LCQ es que por
efecto del art. 21 LCQ, a partir de la publicación de edictos se suspende el
trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, suspensión
que se torna operativa por el inciso 2° de dicha norma que dice: “…Quedan
excluidos de los efectos antes mencionados:…2.-Los procesos de conocimiento
en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el
procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por el art. 32 y
concordantes…”. Vale decir que si Malka optaba por suspender el

78
Art. 344 CCyCN y art. 542 Código Civil derogado.
79
PRONO, Ricardo S. – PRONO, Mariano R. “Abuso del derecho y fraude procesal en juicios
concursales” LA LEY 2001-D 1013 y, en el mismo sentido Sup. Corte Just. Mendoza 10 de mayo de
2006 “Trías, Humberto B. s/ Concurso preventivo” en LA LEY 2006-D, 727 y en el fuero capitalino el
fallo de 1° instancia del Juzgado Nacional en lo Comercial N° 16 del 7 de marzo de 2006 “Telearte SA
Empresa de Radio y Televisión s/ Concurso d/incidente de exclusión de acreedores” RDCO N° 128 p.
662.
 procedimiento, una vez obtenida la sentencia de segunda instancia, informando
que concurriría al concurso en los términos del art.32 LCQ (conf. art. 21 inc. 2°
LCQ), le cierra la puerta a la tramitación del recurso extraordinario de la
concursada, sin embargo nada dice la consigna del caso respecto de ésta otra
posibilidad perdida por los asesores legales de la empresa constructora.
En definitiva, la resolución del pedido de verificación va a depender de la forma
en que la haya intentado el acreedor que no surge de la consigna, por ello hemos
explicado que: a) si lo intenta como crédito eventual debe declararse
inadmisible, conforme lo ya dicho; b) si lo hace como crédito sujeto a condición
suspensiva se lo admite sujeto a esa condición, pero dejando a salvo que el
crédito nacerá y producirá efectos una vez cumplida la condición, por lo tanto no
será computado en las mayorías de capital y personas, excepto que la condición
se cumpla antes del vencimiento del período de exclusividad; c) si lo hace como
crédito sujeto a condición resolutoria se lo admite sujeto a esa condición
dejando a salvo el hecho de que será excluido el crédito del cómputo de las
mayorías si la condición se cumple antes del vencimiento del período de
exclusividad. En todos los casos como quirografario, porque no pidió el
privilegio del art. 241 inc. 1° LCQ.
12.- PATAGONIA SERVICIOS Y FINANZAS SRL: Este crédito no fue
denunciado por la concursada en su presentación inicial, y fue observado e
impugnado por la concursada (art. 34 LCQ). Se trata de un crédito que de ser
admitido se torna dirimente a los fines del cómputo de la mayoría de capital $
59.151.873, más intereses más arancel verificatorio. Se observa aquí otra
cuestión omitida por la consigna puesto que si la concursada fue reconvenida
debió haber denunciado el proceso de contenido patrimonial en su contra en los
términos del art. 11 inc. 5° LCQ: “…agregar detalle de los procesos judiciales
o administrativos en trámite o condena no cumplida, precisando su radicación”.
Si bien el proceso arbitral no encaja en la previsión (judiciales o administrativos)
el deber de buena fe (arts. 9, 961 y cctes. CCyCN) impone suplir la laguna
legislativa80.
80
ESPARZA, Gustavo A. y MUÑOZ, Francisco J. Arbitraje comercial y Derecho concursal ps. 335/36
Marcial Pons, Buenos Aires 2016 y también ALEGRIA, Héctor “Arbitraje y concursos. El concurso
preventivo” Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2 Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2013. “Concursos
actualización” p. 310.
El crédito proviene de la relación que tuvo la pretensa acreedora con la
concursada, en tanto integrantes de la UTE SMART SPACE-PATAGONIA
encargada de la construcción y financiación del Shopping. Se generó un
conflicto entre los integrantes de la UTE que desembocó proceso arbitral que se
encuentra en trámite al momento del período informativo del concurso. Sostiene
la insinuante que “celebró nuevos contratos con proveedores, los cuales fueron
firmados directamente por su parte dado el abandono atribuido a la concursada”.
Para resolver el presente pedido cuya problemática se puede asimilar a la de
Malka Construcciones hay que tener presente la normativa pertinente, en
especial el art. 1468 del CCyCN que dice: “Los acuerdos se deben adoptar por
unanimidad excepto pacto en contrario” y el hecho de que SMART SPACE BA
refiere no haber dado su consentimiento para la celebración de los contratos..
Por otro lado no surge de la consigna del caso quién es el representante (art.
1465 CCyCN) de la UTE, pues de ser SMART SPACE BA, ninguna duda queda
de la inadmisibilidad del crédito puesto que los contratos fueron celebrados por
PATAGONIA. En caso de ser PATAGONIA la representante de la UTE,
debemos indagar otras cuestiones.
No indica la consigna que documentación fue presentada con el pedido, excepto
las facturas emitidas, los comprobantes de pago, un informe pericial contable
en copia certificada por el Secretario del Tribunal. Sin embargo es de destacar
que Patagonia fue demandada en el fuero arbitral y reconvino. Con relación al
arbitraje y el concurso preventivo, es necesario tener presente las siguientes
notas: i) no hay norma expresa que contemple la situación, como si la hay en el
caso de la quiebra (art. 134 LCQ), ni tampoco hay previsión alguna en el
CCyCN; ii) los análisis y la principal evolución jurisprudencial giran alrededor
del fuero de atracción; iii) las principales normas involucradas son los arts. 20
(contratos con prestaciones recíprocas pendientes) y 21 LCQ (fuero de
atracción) normas sobre las cuales los autores desarrollan algunos temas (entre
ellos la naturaleza contractual o procesal del arbitraje, respectivamente) y alguna
influencia del 134 LCQ; iv) la falta de previsión normativa genera la necesidad
 de coordinar las jurisdicciones arbitral y judicial de modo de respetar los
derechos constitucionales y principios concursales81.
La jurisprudencia ha evolucionado al respecto con fallos que tratan el tema del
fuero de atracción y su vigencia durante la ley 19.551 82, luego cambia el criterio
con el fallo “La Nación c/ La Razón” que adjudica la competencia al tribunal
arbitral de la Bolsa de Comercio, en un planteo que resolvió un conflicto de
competencia entre el juzgado Nacional de Comercio N° 12 y el tribunal arbitral
referido sobre un pacto de sindicación de acciones83. Ya con la vigencia de la ley
24.522 se pueden mencionar dos fallos “Energomachexport SA c/
Establecimiento El Mirón S.A.” del 11 de julio de 1996 que sigue la línea de el
precedente anterior manteniendo la competencia del tribunal arbitral si éste ha
sido constituido84 y el caso “Bear Service SA c/ Cervecería Modelo S.A. de C.V.
que mantiene el referido criterio, aunque con matices85.
En definitiva, la complejidad del tema traído a resolución sostenido en una si se
quiere exorbitancia de las cláusulas del MOU y algunos incumplimientos que
exceden las reglas de los arts. 1465, 1468 y cctes. del CCyCN por una cuestión
de prudencia y teniendo presente que la etapa tempestiva de la verificación de

81
CAIVANO, Roque “El efecto del concurso y la quiebra de una de las partes sobre el arbitraje” ED,
250-821.
82
CSJN Fallos 300:1312 LA LEY 1979 b-470 y JA 1979-II-606 en el caso “Minieri, Francisco R. c/ The
River Plata Supply Co SA”. Allí se dijo “Que no se advierte motivo valedero para excluir de la citada
norma a las contiendas tramitadas ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires, toda vez que aquellos deben considerarse comprendidas en el concepto amplío de juicio
empleado en la citada disposición legal habida cuenta que los pronunciamientos de dicho tribunal tienen
carácter decisorio definitiva. Por otra parte, en el caso, se trata de la misma “jurisdicción judicial”, toda
vez que ésta expresión no importa exclusión de procesos tramitados ante tribunales ajenos al Poder
Judicial, sino que se refieren a la competencia territorial…”.
83
CSJN Fallos 311:2223 en LA LEY 1989 B-476, allí se dijo: “ 6°. Que esos principios deben tenerse
particularmente presentes para una adecuada comprensión del tema en examen. En efecto, el art. 138 de la
ley 19.551 dispone, en su párr.. 1, que “La declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las
cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia se hubiere
constituido el tribunal de árbitros o arbitradores”. Se advierte que la constitución de éste último obsta el
funcionamiento del fuero de atracción originado en la declaración de quiebra (art. 136, de la citada ley):
Ahora bien si esto sucede con el desplazamiento de la competencia legislada para la falencia – en donde
media desapoderamiento del deudor con todo su vigor – no puede sino suceder lo mismos cuando, como
en el caso de concurso preventivo, el concursado conserva la administración de su patrimonio y el fuero
de atracción establecido por el art. 22 inc. 2° de la ley 19.551 es de carácter más limitado (…). Admitir lo
contrario significaría tanto como atribuir el concurso preventivo, respecto de los tribunales arbitrales, un
fuero de atracción que la ley expresamente niega a la quiebra, lo que desnaturalizaría totalmente la
esencia de ambos institutos, al reconocer mayor virtualidad atractiva a aquél – el concurso preventivo –
que por definición menos la tiene…”.
84
CSJN Fallos 319:1287 del 11 de julio de 1996 en LA LEY 1997-A-6.
85
CSJN Fallos 320:776 del 5 de abril de 2005 en LA LEY 2005-D.
 créditos es meramente instrumental y no apta para resolver cuestiones litigiosas
que se están ventilando en juicios de conocimiento me inclino por declarar ,la
inadmisibilidad de la pretensión de Patagonia Servicios y Finanzas SRL.

c) Ud. es abogado del acreedor MALKA CONSTRUCCIONES incluido en la categoría

quirografarios comerciales, que no otorgó la conformidad y que se encuentra molesto
porque dentro de los créditos computados se encuentra el de SMART GARAGE S.A.
(considerando que este crédito fue declarado admisible).
Si no se computa este crédito, no se alcanza la mayoría de capital (sólo se alcanzaría el
48% del capital computable). ¿Puede hacer algo para evitar la homologación del
acuerdo? En caso afirmativo, indique el trámite a realizar, los fundamentos y las
probabilidades de éxito del mismo.

Como abogado de Malka Construcciones SA y para evitar la homologación

deduciría un incidente de exclusión del cómputo de las mayorías para que no se
compute ese crédito y lo fundaría en los argumentos que siguen.

La consigna indica cómo se compone el capital accionario de las sociedades

Smart Space BA SA: Mariangeluz de Castro y su hijo Luca Valdebela pero no indica en
que proporción, damos por supuesto que Smart Garage SA tiene la misma composición
sin embargo sabemos que la “Sra. Mariangeluz de Castro se quedó con las sociedades
…” con lo que suponemos que es accionista mayoritaria de ambas.

Ese incidente con escasa probabilidad de éxito tiene que sortear los siguientes
inconvenientes: a) la taxatividad del sexto párrafo del art. 45 LCQ: “… Se excluye del
cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año
anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios,
administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del
párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de
la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma” y el quinto párrafo
excluye del cómputo a aquellos acreedores admitidos como quirografarios por
habérseles rechazado el privilegio invocado y que hubiesen promovido incidente de
revisión por la admisión del privilegio.
 Respecto de ésta cuestión existe una disputa doctrinaria importante, en tanto que
esa norma dispone la privación de un derecho, existe una inveterada y elemental regla
hermenéutica que impone interpretar estar normas con criterio estricto 86 y pronunciarse
a favor de la taxatividad de la enumeración de casos que contiene 87. Tampoco debemos
olvidar que el derecho del que hablamos es uno de los principales que tienen los
acreedores en el concurso preventivo, equiparable al derecho a percibir la cuota
concordataria que es integrar la mayoría computable para poder conformar o no la
propuesta de acuerdo preventivo.

En definitiva vencer éste primer escollo interpretativo implica un gran esfuerzo

argumentativo, puesto que la jurisprudencia en algunos casos puntuales ha excluido del
cómputo a sujetos no mencionados por la norma que nos convoca (art. 45 LCQ), en esa
inteligencia se puede hablar de exclusión del cómputo de: i) el abogado del
concursado88; ii) conviviente o concubino/a del deudor, socio y administrador de la

86
CSJN Fallos 312:912 y 1920; 314:1175; 315:820; 316:2329; 318:207; 320:2649; 326:2987, entre otros.
87
CNCom sala D 14 de noviembre de 2007 “Farjat, Carlos s/ Concurso preventivo”; 31 de marzo de
2008 “Cabñllevisión Holding SA s/ Concurso preventivo”, 27 de junio de 2005 “Instituto Médico Modelo
SA s/ Concurso preventivo”, entre otros y por todos HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho
concursal. Ley 24.522 y modificatorias. Comentada anotada y concordada T. 2 p. 109 Abaco, Buenos
Aires, 2000. PALMERO, Juan Carlos, “Régimen de exclusión de voto en los concursos de acreedores” en
AAVV, Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos p. 281/82 Advocatus, Córdoba 2007,
le agrega para reforzar el argumento los elementos de autonomía, completividad y autosuficiencia que
caracterizan el derecho concursal. Por su parte la CSJN Fallos 318:950; 318:1887; 319:1331; 320:61
entre otros, sostiene desde antiguo que “la primera fuente de interpretación de la ley es la letra, sin que
sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal, si no media debate y declaración
de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el finde adecuación a principios y garantías
constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra”. Argumento al cual debe sumársele el texto
del art. 2° CCyCN: “Interpretación: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyres análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
88
Fallo inédito, pero mencionado en el caso “Telearte SA Empresa de Radio y Televisión s/ concurso s/
incidente de exclusión de acreedores” del 7 de marzo de 2006 en RDCO N° N° 218 p. 360: “Similar
dirección siguió el pronunciamiento dictado en primera instancia por otra muy respetada colega, la Dra.
Julia Villanueva, en la causa “Seidner Hanna” oportunidad en la que dicha magistrada decidió detraer del
cómputo de las mayorías ciertas acreencias que reconocían su origen en servicios profesionales prestados
a la concursada por letrados o bien vinculados al abogado que le asistía en el trámite de la convocatoria, o
bien la habían asesorado en otras causas judiciales de diversa índole, exclusión que fundó en que era
dable presumir que priorizarán su intereses en favorecer al deudor por sobre el que les asiste en calidad
de acreedores. Sostuvo a este respecto con suma lucidez esta colega – con palabras que no puedo sino
transcribir literalmente – que ‘…en tanto abogados que asisten en la actualidad a la deudora en éste
concurso – o la han asistido – en sede penal con motivo de la principal de las cuestiones aquí planteadas
(…) – lógico es suponer que les asiste interés en que su cliente supere los obstáculos que se le presenten
en el proceso y obtenga el acuerdo. Es más arbitrar los medios conducentes a ello es su deber profesional’
(Juzg. Nac. Com. N° 23 del 30 de junio de 2003, tambipen finalmente revocado por CNCom sala A 19 de
marzo de 2004”.
sociedad o ente concursado89, iii) accionista que era controlante de la sociedad
concursada que enajena el paquete accionario para perder tal carácter y conformar la
propuesta90, iv) administrador del ente concursado que renunció a su cargo para
conformar la propuesta de acuerdo91. Todos éstos casos integran lo que se denomina la
exclusión del acreedor complaciente, pero también se han admitido exclusiones de
acreedores hostiles, pero el desarrollo de este tema nos saca del problema que
pretendemos enfocar que es la complacencia de la conformidad de una sociedad
integrada por los mismos accionistas que la concursada.

b) Nos encontramos aquí con el segundo inconveniente o escollo a sortear

puesto que no hemos relevado precedentes que hayan hecho lugar a la exclusión del
cómputo de una sociedad integrada por los mismos accionistas que ostentan el capital
accionario de la sociedad concursada. Si bien la complacencia se podría presumir, lo
cierto es que no hemos encontrado precedentes. No existe relación de control entre una
y otra sociedad en los términos del art. 33 LGS, ni vinculación puesto que ninguna de
las sociedades integra la composición accionaria de la otra, hemos dado por supuesto
que ambas están integradas por los mismos accionistas. De prosperar este incidente de
exclusión del cómputo de las mayorías se podría frustrar la existencia de acuerdo
porque no alcanzaría las mayorías necesarias para su aprobación según la consigna del
caso. Las posibilidades, reitero, son remotas pues no hay precedentes.

Con respecto al momento procesal para formular el planteo, lo ideal es

plantearlo al momento de la impugnación en los términos del art. 34 LCQ92.

89
SOLARI, Nestor E. “El voto del conviviente en a propuesta de acuerdo preventivo” LA LEY 2008-B,
596 comentando el caso CNCom sala D 14 de noviembre de 2007 “Farjat, Carlos s/ concurso
preventivo” .
90
Juzgado Nac. Com 16 del 17 de marzo de 2006 “Telearte SA Empresa de Radio y Televisión SA” en
RDCO 218 p. 667; CNCom sala A 8 de octubre de 2004 “Productos Mainumbi SA s/ concurso
preventivo”, publicado en NISSEN, Ricardo A – VITOLO, Daniel R. (dirs) Conflictos en la insolvencia,
AdHoc, Buenos Aires 2005 ps. 3521/55; CNCom sala F 28 de diciembre de 2012 “Manufacturas de
Envases Flexibles Ltda. De Argentina SRL s/ quiebra s/ incidente de apelación” www.societario.com ref.
22792.
91
CNCom sala E 11 de mayo de 1988, “La Tregua SA” en LA LEY 1988-E, 484, CNCom sala E 17 de
octubre de 2007 “Szwarcberg Hermanos SA s/ concurso preventivo s/ incidente de impugnación del
acuerdo” IJ-XXX-603.
92
OTAEGUI, Julio César “Voto concordatario, desplazamiento, vía y oportunidad procesal”, en
ARECHA, Martín (dir) El voto en las sociedades y los concursos, publicación del Instituto Argentino de
Derecho Comercial, p.203 Legis, Bs. As. 2007; VAISER, Lidia “Sobre la exclusión de voto de los
acreedores concursales” LA LEY 2004-F, 183, entre otros.
 De no ser ello así también sería recomendable presentarla dentro de los diez días
de presentado el informe individual de modo tal que el juez la pueda resolver junto con
la resolución del art. 36 LCQ93.

En definitiva de no ser posible plantearlo en esas etapas procesales es necesario

hacerlo antes de la resolución que hace saber la existencia de acuerdo preventivo (art.
49 LCQ), sin embargo se han admitido casos de impugnación del acuerdo por eror en el
cómputo de las mayorías94 y hasta en la instancia del art. 60 LCQ 95.

d) Nuevamente como Juez del concurso, considerando que todos los acreedores
presentados a verificar fueron declarados admisibles y que la propuesta no fue
impugnada, Ud. debe ponderar si corresponde homologar el acuerdo preventivo en los
términos del art. 52 LCQ justificando su posición.

En primer lugar es necesario referir que para expedirnos respecto de si

corresponde o no homologar la propuesta de acuerdo, es menester entonces recordarla:
quita del 65% del capital y espera de tres años, debiendo pagarse en cinco cuotas
semestrales iguales y consecutivas sin intereses.

El inciso 4° del art. 52 de la ley texto según les 25.589 dice que el juez en
ningún caso homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.

Corresponde definir y diferenciar ambos conceptos:

El abuso del derecho. El abuso del derecho fue receptado en nuestro derecho positivo
por la ley 17.711 en el art. 1071 del Código Civil derogado que decía “El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los

93
DASSO, Ariel A “Un leading case en material de exclusión de voto mayoritario en el concurso” LA
LEY 2010-E, 22.
94
CNCom sala D 14 de noviembre de 2007 “ Farjat, Carlos s/ concurso preventivo” en
www.societario.com ref. 10.192; CNCom sala C 12 de octubre de 2010 “Publicidad Enrique C. Silvetti
SA s/ quiebra” en www.societario.com ref. 17.941; CNCom sala E 17 de octubre de 2007 “Szwarcberg
Hermanos SA s/ concurso preventivo s/ incidente de impugnación del acuerdo” IJ-XXX-603; Sup. Trib.
Entre Ríos 26 de mayo de 2010 “Sagemuller SA s/ concurso preventivo” LA LEY Sup CyQ 24 de agosto
de 2010 p. 58.
95
; CNCom sala C 12 de octubre de 2010 “Publicidad Enrique C. Silvetti SA s/ quiebra” en
www.societario.com ref. 17.941 “En cuanto a la exclusión del cómputo de las mayorías de las
conformidades presentadas por el Sr. Querido y por Pueblo Nuevo SA, si bien su tratamiento excede el
marco del presente recurso y podría resultar prematuro (conf. arts. 50 y 60 ,LC)”.
derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral o las
buenas costumbres”.

Actualmente se encuentra legislado en el artículo 10 del CCyCN: “El ejercicio

regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal al que contraríe los fines del ordenamiento jurídico o que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y generar una indemnización”.

Transcribimos las dos definiciones una seguida de la otra para graficar las
enormes diferencias existentes entre ellas.

En efecto, la ley derogada se refería al ejercicio abusivo de un derecho aquél que

contraríe los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo. Ahora es abusivo el ejercicio
del derecho que contraría los fines del ordenamiento. La diferencia es tan grande como
la que existe entre una norma que reconoce un derecho y todo el ordenamiento jurídico.
El abuso se diferencia de la ilicitud desde que ésta es la franca trasgresión de una norma
y el abuso no transgrede sólo que su resultado es contrario a los fines del ordenamiento
jurídico en general96.

En lo que a las cuestiones concursales respecta debemos pensar si se trata del

abuso de un derecho, y en el caso de cual, o de si se trata de un abuso no ya en el
ejercicio de un derecho sino de abuso en el cumplimiento de las obligaciones. De
tratarse del abuso en el ejercicio de un derecho ese sería el derecho que el ordenamiento
(ley 24.522) le concede al deudor para pagar en defecto sus obligaciones, es decir
mediante una propuesta de acuerdo formulada por el deudor y conformada por la doble
mayoría de los acreedores.

96
En vigencia del Código Civil derogado era contrario a los fines que tuvo en cuenta la norma para
reconocer el derecho del que se abusa (art. 1071 CC).
 Son de ineludible tratamiento dos fallos trascendentes de la Corte Federal, los
casos “Arcangel Maggio”97 y “Sociedad Comercial del Plata”98, lo trascendente de
ambos fallos es la forma de interpretar el abuso del derecho, respecto del cual no cabe
realizarse consideraciones abstractas, sino analizar caso por caso y ver si en el que se
juzga existe o no abuso del derecho.

En esa inteligencia dijo la Corte “Y es que, siendo el abuso del derecho mentado
por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no
pueden buscar la fenomenología del acto abusivo (y más precisamente la
fenomenología de la propuesta abusiva referida por el art. 52, inc. 4°, de la ley
concursal) sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto
examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación
mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas
circunstancias humanas”.

Dicho esto corresponde analizar el texto de la propuesta es o no abusivo,

ponderando el criterio hermenéutico expresado en el párrafo anterior apreciamos que la
propuesta debe ser considerada en el momento en que se realiza, si vemos el caso
“Línea Vanguard”99 donde se ofreció una propuesta a veinticinco años en un contexto
sin inflación hoy parecería disparatada puesto que una inflación que ronda el 50% anual
licua cualquier crédito sino es compensado adecuadamente con intereses que lo protejan
de la inflación.

Así las cosas y a la luz de la situación actual y la realidad empresaria de la

sociedad concursada una quita del 65 más una financiación a tres años sin intereses es
directamente abusiva. Es en realidad una propuesta predadora que no compensa ni el
10% de los créditos, puesto que el 35% que se abona más la depreciación monetaria del
tiempo de espera corroen de tal manera el crédito que se parece más a una remisión de
deuda que a una propuesta de acuerdo.

97
CSJN 15 de marzo de 2007 “Arcangel Maggio s/ concurso preventivo s/ incidente de impugnación al
acuerdo s/ Recurso de hecho” Fallos 330:834 LA LEY Sup. CyQ 24 de abril de 2007 p. 48.
98
CSJN Fallos 332:2339 del 20 de octubre de 2009 “Sociedad Comercial del Plata SA s/ concurso
preventivo s/ recurso de hecho”, en LA LEY 2009-F, 321 y diario del 28 de octubre de 2009.
99
CNCom sala A 4 de septiembre de 2001 ED 197-206; LA LEY 2002-A, 394.
 En mérito a ello, no aprecio que la propuesta sea razonable y haré uso de la
solución pretoriana llamada “tercera vía”100 imponiéndole una intimación a la mejora de
la propuesta dentro de un plazo razonablemente corto bajo apercibimiento de decretar,
en caso de no mejorarla la quiebra porque advertimos que no están dados los requisitos
para la apertura del procedimiento del art. 48 LCQ por que no se cumplen los requisitos
exigidos por los arts. 288/89 LCQ. Este procedimiento se adoptó en el caso “Sociedad
Comercial del Plata” por la CSJN, donde revocó la homologación del acuerdo y la sala
A dictó nueva resolución según los términos del fallo de Corte y le dio la posibilidad al
deudor que mejorara su propuesta en lugar de abrir el procedimiento del art. 48 LCQ101.

El fraude a la ley. El fraude a la ley, por su parte no se encontraba legislado y era una
construcción doctrinal y jurisprudencial milenaria, hasta que se promulgó el nuevo
Código Civil y Comercial, cuyo art. 12 dice en su parte pertinente: “…El acto respecto
del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir”.

La definición es de una claridad meridiana y surgen claros los elementos del

instituto: a) una norma imperativa o de orden público que prohíbe determinado
resultado; b) una norma de cobertura que asegura un resultado análogo o idéntico al
prohibido por la norma de orden público; c) el acto que obtiene al amparo de la norma
de cobertura el resultado prohibido y d) la sanción legal que impone la sanción de la
norma de orden público eludida fraudulentamente.

II.- Finalmente, la Concursada no obtuvo el acuerdo de sus acreedores por lo

que el Juzgado decretó su quiebra en los términos del art. 77 LCQ. Ya sin actividad
comercial, la ahora fallida cuenta con los siguientes activos:
- 4 automóviles marca Volkswagen, modelo Suran, año 2016, con prenda a favor de la
Sra. MARIANGELUZ DE CASTRO.
- Terreno sobre el cual se encuentra construido el Shopping con hipoteca en primer
grado a favor del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

100
DASSO, Ariel A. “ La propuesta abusiva y la tercera vía” LA LEY del 14 de noviembre de 2011.
101
CNCom sala A 10 de mayo de 2011 en www.societario.com ref. 18341.
- Muebles varios de oficina.
(a) Como abogado de la SINDICATURA KLEIMAN, Ud. debe efectuar un proyecto de
distribución del activo falencial entre los acreedores verificados y declarados
admisibles en el apartado precedente.

Como bien ya sabemos, a diferencia del concurso preventivo, la quiebra importa

un proceso netamente liquidadito, ya sea a través de la enajenación de la empresa,
concurso especial, venta singular, venta directa, etc.
Independientemente de los distintos escenarios como el avenimiento o demás
formas conclusivas de la misma, se trata de un proceso de realización del activo, para
distribuir su producido (liquido) entre los distintos acreedores insinuados, según el
privilegio que la ley les asigne en cada caso, conforme su situación particular.
Casualmente es a través del proyecto de distribución, lo que va a ordenar o
reglar, la distribución de esa liquidez, en forma ordenada y escalonada, de acuerdo a la
gradación específicamente establecida en el régimen de privilegios.
Ahora bien, conforme la información brindada en el caso para este ítem, cabe
resaltar que si bien al comienzo la empresa en cuestión contaba con innumerables
propiedades y como mencionara, hasta un hotel de una prestigiosa cadena internacional,
ahora solo cuenta con 4 vehículos, un terreno y muebles de oficina. Por lo que,
manteniendo el lineamiento general y habitual de este tipo de procesos, todos los
acreedores verificados y admitidos, serán solidarios en las perdidas.
Por lo que una vez realizados los mismos se deberá estar al orden de preferencia
conforme indica la ley, que en el caso en cuestión y con los privilegios ut supra
indicados, y previo al pago de las costas, gastos y honorarios profesionales, quedaría de
la siguiente manera:

Créditos que participan del dividendo

- TOMAS GONZALEZ JORDAN: privilegio especial y general laboral.

- SOL LOPEZ STEED: privilegio especial y general laboral.

- BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES: privilegio especial hipotecario y

quirografario.
- AGIP: privilegio especial.

- AFIP-DGI: general y quirografario.

- CTL TAX & LAW CONSULTORES: quirografario.

- MARIANGELUZ DE CASTRO: quirografario.

- RAFAEL CARLOS OLIVERA: quirografario.

- JUAN MANUEL TRUSSEAU: quirografario.

- MALKA CONSTRUCCIONES SA: quirografario

ASIENTO UNO (4 automóviles marca Volkswagen, modelo Suran, año 2016):

1. Reserva art. 244 Lcq.
2. Reserva art. 220: para el cubrir el posible resultado en favor de Mariangeluz de
Castro, cuyo crédito fuera declarado admisible, pero no con el privilegio
pretendido. Ya que recordemos, pretendió privilegio especial y obtuvo
quirografario, lo que la habilita a interponer incidente de revisión, y demostrar
en un proceso de conocimiento, la eficacia de la prenda y con ello el privilegio
pretendido.-
3. Privilegio especial laboral: si los vehículos se utilizaban para el
funcionamiento y explotación de la empresa lo cual les da prioridad sobre esos
asientos específicos.-
4. De existir remanente el mismo integra el fondo común distribuible para el
pago de los gastos de justicia y demás créditos con privilegio general y
quirografarios.-

ASIENTO DOS (Terreno sobre el cual se encuentra construido el Shopping)

1. Reserva art. 244 Lcq.
2. Privilegio especial hipotecario: En esta caso va a tener prioridad el Banco de la
Ciudad de Buenos Aires, atento tiene un crédito especial admitido, atento contar
con hipoteca en primer grado.-
 3. De existir remanente el mismo integra el fondo común distribuible para el
pago de los gastos de justicia y demás créditos con privilegio general y
quirografarios.

ASIENTO TRES (Muebles varios de oficina).

1. Reserva art. 244 Lcq.
2. Privilegio especial laboral: a favor de ambos trabajadores, Jordan y Steed,
cuyos créditos fueron admitidos, fundado en el art 241. Inc 2 dado que si
bien la información es escueta, presumimos que se encontraban en la oficina
donde prestaban sus servicios y que dichos muebles servían para su
funcionamiento diario o explotación.
3. De existir remanente el mismo integra el fondo común distribuible para
el pago de los gastos de justicia y demás créditos con privilegio general y
quirografarios.
b) Como abogado de la sindicatura ¿Estima que es posible o conveniente iniciar
alguna acción de recomposición patrimonial? En caso afirmativo ¿Cuál/es y en que
oportunidad? Señale las posibilidades de éxito que tendrían las mismas y sus
fundamentos. En caso negativo justifique la respuesta.

El hecho de haber vendido a MADERO SMART OFFICES SA el edificio

denominado MADERO SPACE I, donde se encontraban las oficinas comerciales de la
vendedora/fallida y que se haya realizado ese mismo día un contrato de locación que le
permitió a SMART SPACE SA seguir ocupando en forma ininterrumpida el inmueble,
en calidad de locataria y a su vez de sublocadora de las oficinas a los mismos inquilinos
que se encontraban en el edificio, genera fuertes indicios de simulación.

El acto es atacable por ineficacia por conocimiento del estado de cesación de

pagos (art. 119 LCQ), toda vez que no es posible sostener que una sociedad integrada
por las mismas personas que integran la sociedad fallida, desconocía que ésta se
encontraba en cesación de pagos.

El problema que presenta ésta acción es que se necesita la autorización previa de la

mayoría simple del capital verificado y declarado admisible. La acción perime a los seis
meses contados del decreto de quiebra (art. 119 3° párrafo LCQ), con lo cual de
promoverla debería ser en esa oportunidad, puesto que el plazo de caducidad que
estatuye la norma, es perentorio.

También encontramos en la operación varios indicios de simulación que han

surgido del incidente de investigación que promovió la sindicatura.

Tradicionalmente en materia de simulación cuando los impugnantes del acto simulado

son terceros se admiten todo tipo de pruebas. Partiendo de esa base, se les dificulta la actividad
probatoria, toda vez que quienes han intervenido en el contrato celebrado con fines ilícitos se
suelen valer de todas las posibles coberturas, ya que el ingenio y la sutileza puestos en práctica
para eludir la aplicación de la ley o engañar a terceros han sido fecundísimos en recursos
desarrollados, precisamente, para evitar que se haga visible el vicio (102).

Mosset Iturraspe nos dice: “Antes de comenzar pongamos de resalto que en los tiempos
que corren no es dable subestimar la inteligencia del simulador, suponiéndola a un nivel
demasiado primitivo…En palabras de Muñoz Sabaté, muy atinadas, cabe pensar que ‘el
simulador generalmente sabe lo que hace al urdir y crear el negocio ficticio y habrá por ellos
de poner un especial empeño en enmascararlo, porque de dicho enmascaramiento depende la
economía de la simulación’”103.

La SCBA, sostiene que los terceros pueden valerse de cualquier tipo de pruebas, pero
serán seguramente las presunciones las de mayor valor, porque en casos como éstos los
interesados en fraguar el acto, seguramente, habrán tomado las precauciones necesarias para
ocultarlo y para borrar todos los rastros que pudiera dejar con la intención de desvanecer
cualquier elemento probatorio posterior104.

102
Cfr. GAGLIARDO, Mariano “La simulación y los terceros” cita on line 0003/013863 Thomson
Reuters. Ver también CNCiv. Sala B, junio 11 de 1996 “Cordo, Oscar R. c/ Pataro, Martha” LA LEY
1997-D, 425; “…que naturalmente no ha participado en el negocio, se dificulta la actividad probatoria,
toda vez que lógicamente, quienes han intervenido en el contrato celebrado con finalidad ilícita, se suelen
valer de todas las coberturas posibles, precisamente para evitar que el vicio se haga visible”. Ante la
dificultad probatoria, cobra particular relevancia a prueba de presunciones que suele enunciarse
involucrando a: 1 la causa simulandi; 2 necessitas; 3 omnia bona; 4 affectio; 5 habitus carácter; 6
subfortuna; 7 pretium villis; 8 retentio possessionis; 9 preconstitutio; 10 tempus; 11 locus; 12 conducta
procesal de las partes (ver Mosset Iturraspe, J. “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios” Ediar,
1974 ps. 268 y siguientes)”.
103
MOSSET ITURRASPE, Jorge Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios T.I p. 269, Ediar,
Buenos Aires, 1974.
104
Ac.43.217, sentencia del 4 de diciembre de 1990 y ver también Cám. Civ y Com. Lomas de Zamora
causa 69381 “Maggi, Marta Mónica c/ Torrado de Maggi, Beatriz s/ Simulación” y “Maggi, Marta
Mónica c/ Torrado de Maggi, Beatriz Graciela s/ Colación” sentencia del 14 de agosto de 2012.
 Se ha dicho que el actor en la simulación si bien debe acreditar la inexistencia del
negocio celebrado, no debe ser obligado a rendir una prueba negativa, algo que no es
razonablemente dable comprobar, eludiendo de producirla el demandado sobre hechos de los
que él solamente tiene constancias, y que está en sus manos atestiguar 105.

Las reglas de la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y

características del asunto sometido a juicio, principio éste que se encuentra en relación con la
necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se
vea perturbado por un exceso de rigor formal.

Una de las características de la simulación, desde siempre, fue su dificultad probatoria,

pues reúne la triple característica de estar constituida por hechos ocultos, psíquicos y
generalmente ilícitos. En efecto, la idea del ocultamiento y del engaño es esencial en la
simulación, la doctrina habla de una ocultación técnica. “Admitido entonces que nada más
difícil de probar que la simulación, en la que todo se ha preparado para la ocultación,
borrando las huellas de su existencia y creando apariencias engañosas confeccionadas por
especialistas en tales artificios, cabe preguntarse ¿Cuál es la reacción de la técnica
probatoria? ¿cuáles las peculiaridades nacidas al conjuro de estas dificultades?...se han
sentado algunas pautas de técnica probatoria de mayor importancia: a) una redistribución del
onus probandi…”(106)…c) mayores poderes del juez, facilitando su actividad inquisitoria, al
recabar medidas para mejor proveer, etc (art. 36 CPCC)y d) “la eliminación definitiva de los
prejuicios hipovaluatorios de la presunción homini, particularmente de los indicios
endoprocesales”, partiendo de la idea que éste es el medio probatorio por excelencia, cuando

105
Cfr. GAGLIARDO, Mariano “La simulación y los terceros” ob. cit. y CNCiv, sala F 28/11/1991
“Antico, Luís v. Tejero, Juan Carlos”, sumario C. 0007985, SAIJ).
106
106. Esa redistribución se funda en a) el deber de colaboración en el logro de la verdad y la justicia,
abandonando la noción de proceso como duelo judicial, para poner de resalto que las partes y sus
abogados son colaboradores del juez “encargados de aportarles todos los elementos de hecho o de
derecho requeridos para esclarecer un problema y tomar una decisión” (P. LAPAULLE, La justice, París
1934, p. 78 y ss); b) la posición en que las partes se encontraban con respecto a las pruebas, de modo que
la distribución de las consecuencias de la falta de prueba se fundara en el criterio de la mayor . En
numerosos casos de simulación parece obvio que el demandado se encuentra en una situación más óptima
para proporcionar datos acerca de la veracidad del negocio. MUÑOZ SABATÉ se pregunta si atento al
actual estado de cosas, en materia simulatoria, ‘no resultaría más aconsejable una radical inversión de la
carga de la prueba, gravando exclusivamente con ella al demandado de simulación’. Es innegable que no
faltan precedentes para defender este punto de vista – buena muestra de ello son las presunciones del
Código Civil respecto de negocios simulados – y, por lo demás no resulta extraño cuando, como en el
caso se trata de “pruebas diabólicas” – la inversión de la carga de la prueba del “aprovechamiento”
aparece dispuesta por el art. 954 cuando la lesión objetiva es “notable”. (MOSSET ITURRASPE, Jorge
Negocios…ob. cit. p. 241 nota 9).
la acción es ejercida por terceros, y que la prueba de la simulación tiene un síndrome
característico” 107.

Es doctrina unánime la que sostiene que la distinta posición en la que se encuentra el

tercero que impugna como simulado un acto ajeno que lo perjudica y las partes otorgantes de
ese acto que afirman la realidad y sinceridad de él, ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia
a morigerar los clásicos principios del onus probandi y distribuir con sentido más realista la
carga de la prueba. Reconocido que exista amplia libertad probatoria en procesos de éste
índole, incumbe al actor la aportación de elementos que permitan formar convicción sobre lo
ficticio del acto que ataca. En cambio, en concordancia con una moderna concepción sobre las
cargas dinámicas se entiende que a los demandados por simulación por un tercero no les basta la
negativa de los hechos y la afirmación del acto que defienden, sino que deben aportar pruebas
orientadas a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en el que intervinieron (108).

Vale decir entonces que sobre las demandadas por simulación (reconvenidas en éste
caso, que es lo mismo), pesa la carga jurídica de aportar los elementos de prueba necesarios
para conocer la verdad objetiva de los hechos del caso.

Dicho ello, se torna dirimente la prueba presuncional que supone la concurrencia de

varios indicios que en función de su gravedad, número y concordancia generan certeza.

En ésta inteligencia Mosset, en la obra que citamos dijo: “Pero también resulta sin
sentido lógico y jurídico que el accionado, colaborador en la simulación – sea que el actor
fuere la contraparte o un tercero – se encierre en una defensa a la vez enérgica y
obstruccionista; en una actitud pasiva o puramente negativa, impidiendo brutal o sutilmente
toda la labor probatoria del actor…la ausencia de pruebas por los demandados en acciones de
simulación crea graves presunciones, porque en estos procesos no rige en forma absoluta el
principio del onus probanda: Aparece indudable la exigencia de colaboración, y por ende el
rechazo de toda actitud pasiva, la actitud pasiva de la contraparte debe interpretarse en su

107
MOSSET ITURRASPE, J. Negocios…ob. cit. p. 239/42.
108
Antigua jurisprudencia que se ha mantenido hasta ahora sostiene que “…si bien de acuerdo con la ley
de forma el cargo de la prueba recae sobre el accionante, no obsta a imponer a los demandados por
simulación el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por
ellos invocados, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad” (Cfr. CNCiv. Sala D, 25
de julio de 1969 “Kyselly de Chehebar, Lily I. c/ Chehebar, Tofic y otros” ED, 31-97,sala A LA LEY
94-170; ED 1-368, fallo 158, LA LEY 104-105; Sala D, 73-514; LA LEY 23-872; Sala EED 14-758;
Fallo 7532 y LA LEY 123-64; ED 11-742, fallo 6792, Sala F, LA LEY 125-509). Ver también
CAMARA, Héctor Simulación en los actos jurídicos ob. cit. p. 134, Mosset Iturraspe, J. Negocios
simulados…ob. cit. p.244/4; CIFUENTES, Santos Negocio jurídico 2 p. 522 Astrea, Bs.As. 1986;
COMPAGUCCI de CASO, Rubén El negocio jurídico p. 343 Astrea, Bs.As. 1992; CNCiv sala G
3/3/1995 “Cernello, César c/ Piñero Nicolas” LA LEY 1995-D, 682; CNCiv. Sala A 27 de abril de 2009
“Incorvaia, Jorge Alberto c/ Protolongo, Hugo Gerardo” LA LEY del 29 de mayo de 2009 ps. 5/6.
contra, ya que también debe colaborar en el esclarecimiento de la verdad, máximo cuando se
trata de hechos en los que intervino personalmente. La adopción del principio de colaboración,
la exigencia de una determinada conducta procesal para actor y demandado nos aleja – en la
materia – del concepto de carga de la prueba y, más aún, de su rígida imposición al actor, y
nos aproxima al área de las presunciones, en tanto que la violación de éste deber de
colaboración, concretado, por ejemplo, en el hecho de que el demandado no puede limitarse a
la mera negativa de la pretensión del actor, sino que debe concretar la propia resistencia,
coadyuva a la formación de la convicción judicial mediante el uso de máximas de experiencia ”
(109).

Este desplazamiento del onus probandi, del que hablaba Mosset Iturraspe hace más de
cuarenta años, fue bautizado más adelante por la doctrina procesalista como teoría de las
cargas probatorias dinámicas, técnica probatoria procesal que impone en cabeza de quién esté
en mejores condiciones técnicas o profesionales el deber de aportar los elementos tendientes a
obtener la verdad objetiva (110).

Esta teoría de las Cargas dinámica de las pruebas fue positivizada en el art. 1735
del CCyC.

Sostiene Gagliardo que respecto de terceros ajenos al acto simulado, éstos

pueden valerse de cualquier medio probatorio para descubrir la apariencia o
insinceridad del negocio simulado. Es que tratándose de sujetos que no han sido
partícipes del acto simulado y que accionan para descubrir lo ficticio, rige para ellos la
amplitud probatoria, en particular las presunciones tienen real entidad. “Tiene dicho la
jurisprudencia que ‘los terceros no tienen la limitación que impone el art. 960 respecto
de las partes, carecen de la posibilidad de aportar prueba directa de la simulación, no
fueron partícipes en el acto simulado, y por ello rige a su respecto gran amplitud
probatoria, donde los testigos y las presunciones juegan un rol importante’. Asimismo,
se ha decidido que cuando la impugnación de nulidad de un acto proviene de un tercero,
toda clase de pruebas resulta admisible, entre ellas la de presunciones, en tanto por su
gravedad, número o conexión con el hecho que se trata de averiguar resulten capaces de
producir convencimiento”111.
109
MOSSET ITURRASPE, ob. cit. ps. 244/5.
110
PEYRANO, Jorge “Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas” ED 153-967; y
“Doctrina de las cargas probatorias dinámicas” LA LEY 1991-B, 1034; CSJN Fallos 296:646; 320:2715.
111
Cfr. GAGLIARDO, Mariano “La simulación y los terceros” ob. cit., en cita a su vez a ZANNONI,
Eduardo Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos Astrea, Bs.As. 1983 ps. 399/400 y LA LEY 1982-A,
 Inveterada y pacífica jurisprudencia sostiene que la prueba de una afirmación o
negativa será necesaria según ella se siga, o no, de un orden normal de los
acontecimientos y, tratándose como en éste caso de la sinceridad o de la simple
apariencia atribuida a un acto jurídico, ella ha de tender a comprobar si sus otorgantes
han observado la conducta que normalmente aconseja la prudencia para celebrar esa
clase de operaciones. Ello es lo que ha permitido seleccionar algunas presunciones cuya
gravedad, precisión y concordancia lleva a la convicción de la falsa apariencia del acto
impugnado como simulado por terceros interesados112.

En éste punto haremos un relevo, siguiendo a Mosset Iturraspe de los principales

indicios que muestra el cuadro de la simulación negocial. Los que por su número,
gravedad, precisión y concordancia deben ser tenidas presentes (art. 163 inc. 5°
CPCCN).

La existencia de los mismos demostraran la existencia de una simulación ilícita

y relativa en perjuicio de los acreedores.

i)Causa simulandi . Explicaremos de modo que se entienda que la causa

simulandi ha existido en la especie.

La doctrina entiende que es conveniente reconocerla, pero no es necesario

probarla113.

Por causa simulandi se entiende el interés que lleva a las partes a formalizar el
contrato simulado, el objetivo que induce a efectuarlo, el porqué del engaño114.

Es el motivo de la simulación, que induce a dar apariencia a un negocio jurídico

que no existe o a presentarlo en forma distinta de la que corresponde: es el porqué del
engaño. No basta que exista tal motivo, sino que es necesario además que sea serio e
importante. Una vez establecida la causa, los impugnantes deducirán de ella los

149; SCBA Ac. 89.609 del 15 de agosto de 2007 “Guerrero, Carlos Cristóbal c/ Calvo, Elsa Susana y
otros s/ Acción por simulación”
112
Cfr. CNCiv sala C agosto 29 de 1968 “Bale, Isaac c/ Pucci, Francisco” ED, 31-105; CNCiv. Sala A 25
de abril de 1967 “Rosas, Tomás R. c/ Supph, Marcos y ot” con voto del Dr. Jorge J. LLambías en ED 31-
107/110.
113
CAMARA, Héctor Simulación en los actos jurídicos ob. cit. ps. 198/99, MOSSET,
ITURRASPE, Jorge Simulación…ob, cit. T. I p. 269, entre otros.
114
CAMARA, Héctor Simulación…ob. cit. p. 199.
elementos y conjeturas que pueden servir para demostrar la simulación del contrato,
yendo de lo conocido a lo desconocido por el método de inducción. Inducciones que
habrá de admitir el juez cuando sean graves, precisas y concordantes, decidiendo, según
el número (aunque una sola puede ser decisiva) e importancia de las mismas115.

Por otro lado tampoco debe dejar de contemplarse que es de la esencia de la

simulación que se realice casi siempre en beneficio de alguno de los simuladores, y en
éste caso la beneficiada por la simulación es claramente, Madero Smart Offices SA.

SMART SPACE SA y MADERO SMART OFFICES SA simularon la venta

instrumentada justo un año antes de la presentación en concurso, para conjurar los
derechos de los acreedores de la primera.

De hecho, si esa operación no se hacía, el edificio integraría el activo de la hoy

fallida, circunstancia que prueba el enorme perjuicio patrimonial causado a sus
acreedores con la sutil operación inmobiliaria cuestionada.

No es necesario decir que producto de dicho negocio simulado es que los

acreedores se quedaron sin poder liquidar tan valioso inmueble.

La causa simulandi, entonces no sólo sirve para explicar el acto, sino que, por sí,
constituye también una presunción116 117.

Demostrada la existencia de la causa simulandi en la especie pasamos a

enumerar otros indicios para tener por acreditada la existencia de la simulación.

ii.Necessitas. La síntesis conceptual de éste indicio es la falta de necesidad para

la realización del negocio impugnado, para enajenar, funciona como la contracara de la

115
FERRARA, Francisco La simulación en los negocios jurídicos Librería General de
Victoriano Suárez 1926, Madrid. ps. 398/99.
116
MOSSET ITURRASPE, J. Negocios simulados…ob cit. p. 271
117
117 Amplia el autor: “Apunta con razón Muñoz Sabaté : “generalmente se suele dar en el cuadro
presuncional algún indicio que potencia la causa simulandi de una manera muy particular y directa. No
quiere esto significar que la causa simulandi deje de correlacionar con los demás componentes del
síndrome, sino simplemente que presenta notorias afinidades con algunos de ellos, hasta tal punto que la
fijación de éste indicio se aprovecha simultáneamente para suponer demostrada la motivación de la
propia conducta simulatoria””.(Muñoz Sabaté, ob. cit. p.227. Nos llama la atención sobre la necesidad de
no encerrarnos en una lógica jurídica “demasiado distanciada del justiciable y de la historia”,
recordándonos que el corazón suele tener razones que la razón desconoce”(nota99).
causa simulandi (118) bajo el título “Inexistencia de causa para la enajenación a título
oneroso. Puede suministrar una indicación útil a favor de la gratuidad del contrato, la
circunstancia de la falta de interés para el enajenante, dadas su calidad y posición, en
hacer una enajenación onerosa o una operación de cambio o de comercio, en tanto que
sería perfectamente explicable, en tales condiciones, una liberalidad”.

Así las cosas no se evidencia la necesidad de la venta cuando la situación de

hecho siguió siendo la misma, toda vez que cambió el carácter de la ocupación de dueño
a sublocador, toda vez que siguió detentando la tenencia del inmueble y alquilando las
unidades como antes de la venta.

Desde este punto de vista la venta carece de objeto, de causa y caemos entonces
en el indicio necessitas.

Este indicio busca explicar la veracidad, la existencia real del negocio, y hemos
demostrado que de la carencia de una necesidad a satisfacer con el negocio impugnado
se extrae un dato simulatorio.

Este indicio aparece vinculado con otro denominado omnia bona que se traduce
como la enajenación de todo el patrimonio o de lo mejor del mismo, los de habitus y
character.

Señala calificada doctrina que el más eficiente dispositivo para atacar un indicio
de causa simulandi, es precisamente, la existencia de una buena respuesta al
necessitas119.

Es claro entonces que tampoco era verosímil, ni mucho menos la necesidad de

desprenderse de dicho inmueble. Esto nos lleva a que analicemos otro indicio de
simulación enancado con éste que es la enajenación de la parte principal de su
patrimonio.

iii)Omnia Bona. Este indicio, nacido de la enajenación de todo el patrimonio o

de lo mejor del mismo, se relaciona básicamente con simulaciones de insolvencia. Es

118
MOSSET ITURRASPE, Jorge Negocios simulados…ob. cit. p.271. Indicio éste también mencionado
por FERRARA, Francisco ob. cit. p. 405.
119
MOSSET ITURRASPE, J. Negocios…ob. cit. p. 272 MOSSET ITURRASPE, J. Negocios…ob. cit. p.
272.
grave indicio de simulación la transferencia de bienes en conjunto, por un precio
recibido con antelación y en las que aparecen como compradores personas que son
insolventes o con escasos recursos económicos o por un precio sensiblemente menor al
de mercado120.

Al respecto dice Francisco Ferrara: “A menudo también, cuando se trata de la

enajenación de la mayor parte de los bienes, el donante, que no recibe precio, pero
quiere asegurar su futuro sostenimiento, se reserva el usufructo, enajenando la nuda
propiedad o un derecho de habitación o bien estipula una renta vitalicia o se hace
prometer un decoroso sustento; estipulaciones y modalidades que aparentan ser
extravagantes estipuladas en un contrato oneroso, pero que constituyen indicios claros y
casi infalibles de la índole gratuita de la operación”121.

El caso de autos es un caso de manual de simulación, pues las citas doctrinarias

transcriptas parecen que se refirieran al contrato traído a juicio.

iv. Affectio. Las relaciones parentales, amistosas o de dependencia entre los

simulantes, constituye un indicio admitido desde antiguo y reconocido por la doctrina y
jurisprudencia nacionales. Es un indicio importante según Borda, citado por Mosset
Iturraspe (p. 274) “ya que la gravedad que reviste el acto cuando se perjudica a terceros,
exige una gran confianza recíproca”…El parentesco entre comprador y vendedor
integra, gran parte de las veces, en forma destacada, el cuadro de presunciones de un
acto simulado. La elocuencia del indicio aumenta con la proximidad o cercanía del
parentesco”.

Ferrara sostiene que no se trata de una relación de confianza, sino de una

predilección.

Dice el autor de forma elocuente y que encastra a la perfección en el caso traído

a juicio “El pretendido comprador es persona a quién el enajenante ama y prefiere, y a
quién ha querido beneficiar con la falsa venta. Vemos continuamente esta clase de
enajenaciones onerosas entre un padre y el más querido de sus hijos, entre un tío y el
sobrino preferido…También debe concederse valor a la edad y estado de salud, puesto

120
Cfr. MOSSET ITURRASPE, J. Negocios…ob. cit. p. 273.
121
La simulación de los negocios jurídicos cit. p. 405.
que esas ventas se hacen generalmente por personas llegadas a la vejez, y aún enfermas,
que, no pensando ya en su propio porvenir, se ocupan, por gratitud, del de los demás”122.

En el caso no existe relación de parentesco, pero existe identidad absoluta entre

los accionistas de una y otra sociedad, idéntico objeto social e idéntica composición
accionariadad, datos éstos que son prueba suficiente de la cercanía entre los
simuladores del acto, con lo cual tenemos acreditado el indicio.

v.- Habitus: Character. La conducta pretérita de naturaleza simuladora, e

incluso cualquier tipo de conducta antisocial o antijurídica, es un indicio que debe
valorarse dentro del cuadro presuncional general. El carácter se refiere a la personalidad
de los simuladores, al conjunto de rasgos caracteriológicos y biotipológicos, y la
habitualidad que pone de resalto la experiencia o el aprendizaje en la materia.

Los antecedentes de las partes revisten importancia para apreciar la simulación,

pues así como una conducta intachable aleja la sospecha de que haya cometido un
fraude en perjuicio de terceros, la vida inmoral o deshonesta favorece la hipótesis en
contrario123.

Debemos ponderar en éste indicio el hecho de que SMART SPACE SA,

presentó su concurso preventivo en una situación que – si bien no era conocida al
momento de su presentación por el juez y los órganos concursales – podría ser
susceptible de generar graves consecuencias pues la estrategia era licuar de consistencia
en el cómputo de las mayorías uno de los créditos de mayor envergadura. Tampoco
puede dejar de tener relevancia el hecho de la segunda enajenación, también simulada a
la sociedad uruguaya ACONCAGUA CAPITAL SA integrada por los amigos del hijo
de la principal accionista de ambas simuladoras.

Da la impronta trasgresora de personas inescrupulosas y poco afectas a cumplir

las reglas legales. Circunstancia que conforma el indicio en cuestión.

vi. Subfortuna. Sobre éste tema nada dice respecto de la capacidad económica
de las adquirentes, sin embargo ello no quita que se pidan puntos de pericia contable e
informes para acreditar la capacidad económica de MADERO SMART OFFICES SA, y

122
FERRARA, Francisco La simulación…ob. cit. ps. 404/05.
123
MOSSET ITURRASPE, J. Negocios…ob. cit. p. 276.
donde deberá ésta sociedad colaborar del modo que ya lo dijimos, pues sobre ella pesa
el deber moral de probar la veracidad del acto impugnado.

vii. Retentio possessionis. El incumplimiento de las obligaciones emergentes

del negocio simulado, en general, y la persistencia del enajenante en la posesión de la
cosa vendida, en particular, constituyen un indicio de primera magnitud. Es uno de los
indicios más típicos de la simulación. La falta de entrega material de la cosa al
comprador, en virtud de continuar el vendedor obrando como antes del contrato,
constituye una seria presunción de simulación.

Realizado el contrato de venta, lo natural es que cambie la situación material de

las partes referente a su objeto; de lo contrario, claramente se aprecia que no ha habido
mutación en su posición de hecho, que la modificación jurídica no ha salido del papel124.

Cámara refiere (p. 208) que la retentio possessionis es muy importante, debiendo
siempre el demandado demostrar la tradición real y efectiva del bien, porque conforme
nuestra ley civil, con la tradición real y efectiva y con ánimo de poseer se adquiere la
propiedad. Generalmente se desfigura la continuación de la posesión con la constitución
de usufructo o con una locación también simulada como la del caso de maras.

Es el enajenante quién continúa aprovechando los frutos civiles y naturales de la

cosa, explotando el inmueble, percibiendo las rentas, etc.; de ahí la importancia de la
conducta de los contratantes posterior al acto impugnado, para establecer la existencia
de la simulación que se imputa, donde gana elocuencia el hecho de que la vendedora
continúe siendo sublocadora del inmueble con los mismos inquilinos de cuando ella era
propietaria del edificio.

Es ésta una actitud que conspira contra la sinceridad del acto impugnado, pues es
incompatible con cualquier transferencia de la propiedad de un inmueble seria y
tampoco ha sido objeto por parte de MADERO SMART OFFICES SA de una
explicación coherente.

viii. Preconstitutio. La precionstitutio consiste en el excesivo formalismo, un

abuso de solemnidades que la ley no exige, sin embargo también es un indicador de

124
MOSSET ITURRASPE, J. Negocios…ob. cit. p. 282 y 284; CAMARA, H. Simulación…ob. cit. p.
207.
simulación cuando el comportamiento de las partes cae en el extremo opuesto, en la
antítesis más evidente de éste indicio, en la incuria o dejadez de las partes para la
instrumentación de su negocio.

Dice Mosset que en muchos negocios simulados las partes aparecen como
cegadas por el afán de conseguir la finalidad buscada – de celebrar la venta – y no
reparan en los aspectos accidentales o superfluos en orden a aquella específica
operación, o se cometen gruesos descuidos atribuibles a la celeridad con que se actúa o
crasas incomprensibles en un negocio serio y verdadero. A un exceso sospechoso de
meticulosidad se le enfrenta aquí con una desidia no menos sospechosa y significativa
(ob. cit. ps. 286/87).

Veamos en qué contexto histórico se celebró el contrato impugnado: i) el

vendedor se encontraba dentro del período de sospecha; ii) le vende a una sociedad
integrada por los mismos accionistas que la vendedora; iii) los registros contables no
coinciden, puesto que se refiere haber cancelado deudas con proveedores y sólo figuras
débitos de pesos en las cuentas particulares de los socios; iv) el vendedor sigue
conservando la cosa, ésta vez bajo la figura de una locación a su vez simulada y no
cambian los locatarios originales que ahora pasan a ser sublocatarios del mismo sujeto
SMART SPACE BA SA.; v) no se cumple con la ley 25.345 y 25.413.

Todo el contrato aparece inmerso en esa aura de precipitación, abandono, pereza

y dejadez tipificadora de la incuria. El indicio aparece probado entonces y
deberá sumarse los demás.

ix. Tempus. Se refiere éste indicio al tiempo o momento de su celebración, este

indicio se presenta en los casos de simulación por insolvencia, y se encuentra probado
que la operación impugnada se realizó durante el período de sospecha del vendedor.

Esta maniobra responde a la preconcebida finalidad de resguardar los bienes y

sustraerlos de la agresión de los acreedores de la vendedora y perjudicarlos
consecuentemente.

x. Pretium vilis. El hecho de haberse realizado la operación cuestionada a un

valor notablemente inferior al valor de mercado, implica la existencia de un precio vil o
desproporcionado con el valor de la cosa enajenada, ello indica dos cosas: i) que es
propio de los negocios simulados; ii) e impropio de los negocios serios y reales.

Aisladamente no sería indicio, pero conjugado con el resto de los acreditados

ninguna duda deja de ser un acto simulado el impugnado. Además éste indicio completa
el de subfortuna puesto que tiende a eliminar la falta de capacidad económica del
adquirente, la correlación entre éste indicio y la falta de respaldo contable de los pagos
refuerza la presunción..

x. Falta de pago del impuesto de sellos, entregas en efectivo en violación de

normas. No se mencionó, pero sería relevante indagar sobre el pago del impuesto de
sellos que, frente a una operación de la relevancia de la cuestionada debió haber estado
cancelado, circunstancia que genera una anormalidad más dentro de la patología general
que ha afectado el negocio impugnado y ya señalada en ésta crítica.

Tampoco nada se dice respecto al e cumplimiento de las leyes 25.345 y 25.413,

que de no haber sido cumplidas generan un indicio más de simulación.

La ley 25.345, denominada Prevención de la Evasión Fiscal con la modificación

introducida por el art. 9 de la ley 25.413, llamada de Competitividad, dispone que no
surtirán efectos entre las partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de
sumas de dinero superiores a mil pesos o equivalentes en moneda extranjera… que no
fuesen realizados mediante 1) depósitos en cuentas de entidades financieras; 2) giros o
transferencias bancarias; 3) cheques o cheques cancelatorios; 4) tarjetas de crédito; 5)
otros procedimientos que autorice expresamente el Poder Ejecutivo.

Si se acredita el incumplimiento de éstas normativas, los jueces no pueden

apartarse del texto legal pues de lo contrario se convierten en legisladores, por lo tanto
invaden la incumbencia constitucional de un poder del Estado que les es ajena con los
problemas derivados de ello. Además la cuestión institucional que ésta invasión genera,
que ha sido destacada como relevante por comentaristas sobre todo de los primeros
decisorios de la CSJN al descalificar por arbitrariedad las sentencias basadas en ésta
causal (Cfr.125).

125
CARRIO, Genaro y CARRIO, Alejandro El recurso extraordinario por sentencia arbitraria T. I ps.
154 y sigtes. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983.
 Tratándose de leyes vigentes, derecho positivo puro y duro al menos, para el
caso de no aplicarse debió haberse declarado su inconstitucionalidad, en lugar de
recurrir a artículos de doctrina y argumentaciones doctrinarias, que, aunque prestigiosa,
como fuente de derecho carece de la jerarquía que tiene la ley (art. 1° CCyC).

xi. Conducta de las partes. Otro indicio relevante se presenta con la conducta de
las partes y aquí vemos que los socios cuando fueron indagados mintieron ya que
dijeron que la venta fue a valores de mercado y no fue tal cosa y se probó que los pagos
carecían de respaldos contables.

Existen en autos entonces indicios suficientes por su número, concordancia,

importancia y relevancia como para generar una presunción de simulación en la especie.

Consecuencia de ello se podría plantear una extensión de la quiebra a los

accionistas de ambas sociedades que hicieron posible la maniobra, en los términos del
art. 161 inc. 1° LCQ: “A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la
fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si
fuesen propios, en fraude a los acreedores”.

Ello queda definitivamente corroborado con los débitos en las cuentas

personales de los accionistas referidas en el incidente de investigación.

Esta acción de extensión de la quiebra deberá presentarse dentro de los seis

meses de decretada la falencia (art. 163 2° párrafo LCQ).

Nos hemos excedido en el límite material destinado a la tesina, por lo que el

último punto no lo contestamos.

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