EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL GENERAL Y EL

DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO

INTRODUCCION

Para poder comprender muchas de los principios e instituciones y el porqué de su

funcionamiento en el Derecho Comercial actual, es necesario saber el origen y la
evolución a través de la historia de esta rama jurídica de Derecho Privado.

Es por lo anterior que éste trabajo tiene la finalidad de hacer un breve recorrido a
lo largo del tiempo, desde la época romana hasta la actualidad, resaltando los
momentos más importantes tanto a nivel mundial como en Colombia.

ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL

Si bien es cierto que muchas de las instituciones en la mayoría de las ramas del
Derecho actual tuvieron su remoto origen en Roma, no ocurrió lo mismo con el
Derecho Mercantil o Comercial, al menos tal cual se conoce hoy día.

Esta ausencia de regulación jurídica en las relaciones comerciales de la época

romana, la doctrina mercantilista la atribuye a dos razones: la primera razón
descansa sobre el hecho que la economía romana se basaba en el agro, haciendo
que los comerciantes fueran una clase social subalterna sin calidad de ciudadanos
romanos y sin ningún tipo de influencias políticas. La segunda razón, es
meramente jurídica, ya que el derecho civil romano era el adecuado para la época
y por su flexibilidad y su carácter universal, era suficiente para aplicarlo en las
relaciones patrimoniales y personales del momento; lo anterior no implica que no
hayan surgido esporádicamente normas e instituciones de carácter comercial,
pero nunca llegaron a organizarse en un sistema de normas cuya única función
fuera regular las materias en asuntos mercantiles.

Superada la Edad Antigua, comienza la Edad Media y es precisamente aquí

dónde se origina el Derecho Comercial.

Debido al desarrollo económico (feudalismo) y los cambios políticos (caída del

imperio Romano e invasiones bárbaras entre otros) y sociales en la temprana
Edad Media, conviven distintos sistemas jurídicos que evolucionaron de manera
impar, siendo los más importantes: el Derecho Romano o Común (carecía de
flexibilidad), el Derecho Germánico (muy formalista) y el Derecho Canónico (hostil
al comercio). A pesar de la existencia de dichos sistemas, ninguno se adaptaba a
las necesidades del tráfico mercantil que renacía con mayor fuerza en ciudades
del Mediterráneo y es entonces cuando los mismos comerciantes fueron formando
su propio derecho basado en las prácticas uniformes y reiteradas en el tiempo,
generando entonces las costumbres con un poder suficiente para regular las
relaciones mercantiles; en otras palabras, surge un derecho separado, elaborado
por los comerciantes y para los comerciantes fundamentado en la costumbre.

En este punto es menester resaltar la importancia que tuvieron las corporaciones

(asociaciones) de comerciantes dentro de las cuales, los usos y las costumbres
comerciales (consuetudinarios) se completaron con los estatutos (escritos); la
vinculación del comerciante en dichas corporaciones se realizaba mediante la
inscripción en el Liber mercatorum y en virtud de dicho acto se adquiría la
verdadera calidad de comerciante, aceptando de esta manera, el sometimiento a
las normas comerciales y a la jurisdicción de dicha institución. Tal vez una de las
funciones más importantes de las corporaciones era que hacían las veces de
tribunales especiales para dirimir las diferencias surgidas entre sus agremiados,
constituyendo así la llamada jurisdicción consular, diferente a la jurisdicción
ordinaria estatal. En estos tribunales especiales la justicia era aplicada por los
cónsules que, desde luego, también eran comerciantes aunque no versados en
derecho; sin embargo, como se aplicaban los usos y las costumbres para
resolverlas diferencias, dichos cónsules o jueces comerciantes estaban en todas
las condiciones de fallar.

Finalizando la Edad Media e iniciando la Edad Moderna, surgen las primeras

manifestaciones doctrinales encabezadas por Benvenuto Stracca quien, con su
obra “Tratado sobre comercio y el comerciante”, precisó los conceptos que
deforma empírica habían sido elaborados por los comerciantes o reconocidos por
la jurisprudencia de la jurisdicción consular.

Con la aparición de estas doctrinas, nace entonces la primera manifestación

legislativa del derecho comercial con las Ordenanzas de Bilbao dictadas por el rey
Felipe II de España en 1560, en donde se regularon además el derecho marítimo y
el derecho de seguros. Más de un siglo después, en 1673, aparece la segunda
manifestación legislativa con las Ordenanzas de Luis XIV que reglamentaron el
derecho terrestre, el derecho marítimo y dejaron vigente el estatuto de los
comerciantes.

Con la llegada del Iluminismo y la Revolución Francesa, el feudalismo imperante

en la Edad Media queda virtualmente abolido, ya que dichos movimientos calaban
en el pueblo y en sus legisladores los ideales de libertad, igualdad y fraternidad.
Estos tres principios hacen que la nueva doctrina vea las corporaciones como un
régimen de castas contrarias a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y
terminan desapareciendo de manera definitiva en Francia por mandato de la Ley
Le Chapellier expedida en 1791.Hasta este momento, toda la evolución del
derecho comercial tenía un carácter meramente subjetivo, ya que iba encaminado
exclusivamente a los actos de los comerciantes, es decir a las personas que
gozaban de éste título mediante la inscripción.

La nueva doctrina, mediante el Código de Napoleón, instituye regular las

relaciones surgidas de los actos de comercio, reemplazando entonces el criterio
subjetivo anteriormente nombrado, por un criterio objetivo; es decir, ya no regulaba
actos exclusivos de los comerciantes, sino que regulaba las relaciones surgidas de
actos mercantiles realizados por cualquier persona.

El Código Napoleónico enumeró catorce actos de comercio y, gracias a las

circunstancias históricas dentro de las que se expide, se favorece su difusión y su
imitación en países como España, Alemania, Suiza e Italia entre otros, de los
cuales vale la pena mencionar algunos aspectos importantes.

En España, las Ordenanzas de Bilbao se reemplazaron por un Código redactado

por don Pedro Sáenz de Andino en 1829, el cual tuvo en cuenta tanto el criterio
objetivo como el criterio subjetivo sobre el derecho mercantil.

En Alemania por su parte, se logró unificar la legislación comercial en el Código

de1861 y, en 1900 se dictó un nuevo Código que rigió hasta 1942 y que adopta el
criterio subjetivo.

En Suiza en el año de 1881 se dicta la ley federal del derecho de las obligaciones,
incorporándose al Código Civil en 1911, fusionando de esta manera el Derecho
Civil con el Derecho Comercial; sin embargo esta fusión fracasa con la reforma
de1937, ya que se desprenden del Código aspectos exclusivamente comerciales.
Italia por otro lado, expidió un Código de Comercio en 1882, denominado “Código
de Derecho Privado” que rigió hasta 1942 y que se caracterizó básicamente por
confundir figuras del Derecho Civil con figuras del Derecho Comercial e incluir los
principios corporativos del fascismo, dejando por fuera normas exclusivas de
derecho marítimo, quiebra y aspectos cambiarios.

Hasta este punto, se habla del derecho comercial dentro de un marco general
denominado derecho continental; pero no es el único sistema, ya que
universalmente existe otro denominado derecho anglosajón del cual es preciso
mencionar algunos aspectos de manera general.

El derecho anglosajón durante su evolución estuvo compuesto por cuatro

instituciones: la Civil Law, que era una reproducción del derecho romano; la
Common Law o también denominada Derecho Común o Consuetudinario, que
recopiló la costumbre mercantil mediante el sistema de precedentes judiciales; la
Equity Law, que eran tribunales que acogían parte de cada uno de las
instituciones anteriores, basándose en fallos de conciencia para lograr un
pocomas de equidad; y la Statue Law, que no era más que un derecho normativo
emanado directamente del Parlamento. Durante el curso de la historia y hasta hoy,
sobrevivió el Common Law o Derecho Consuetudinario, desapareciendo el Civil
Law, absorbiendo el Equity Law y teniendo como fuente excepcional la Statue
Law.

A pesar de los importantes avances y diferentes codificaciones que tuvo el

Derecho Mercantil durante todas las etapas anteriormente explicadas, en 1882 el
connotado y famoso tratadista de Derecho Comercial y fiel seguidor de la doctrina
suiza, Cesare Vivante, adopta y expone una tesis argumentando que en el orden
jurídico privado no hay más que sólo un tipo de obligaciones, en el que se puede
encuadrar las variantes tanto civiles como mercantiles.

Los opositores a la unificación propuesta por Vivante, a los cuales el famoso

tratadista se sumó en 1921, argumentaron a favor de la existencia de un Código
de Comercio diferente del Código Civil, basándose en: las diferencias en el
método de formación de ambos ordenamientos; ciertos aspectos del Derecho
Comercial exigen una disciplina distinta a la que les brinda el Código Civil de
manera general; la internacionalización del Derecho Mercantil choca con el
carácter nacional de los Códigos Civiles; entre otras.

En la Era Contemporánea, la doctrina mercantilista definitivamente se inclina hacia

un derecho regulador de las relaciones económicas, mezclando criterios tanto del
derecho público como del derecho privado.

De hecho, los esquemas clásicos del derecho mercantil se han visto afectados,
transformados y orientados, desde el siglo XX hasta hoy, a nuevas formas y
procedimientos por diferentes razones, entre las cuales sobresalen:

-El fenómeno de “publificación del derecho privado”, que no es más que una
muestra clara de intervencionismo y dirigismo que el Estado asumió para dirigir la
economía (prueba de este fenómeno, son las empresas industriales y comerciales
del Estado y los estatutos excepcionales formulados para ciertos comerciantes).

-El surgimiento del “derecho de las comunidades” a causa del desarrollo de los
acuerdos de integración económica de los Estados.

-El desarrollo de las comunicaciones, la computación y la genética que han

significado el motor de las actividades mercantilistas a nivel mundial y de cierta
manera han facilitado el intercambio mercantil, desmaterializándolo.
HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO

Inicialmente durante el periodo colonial, en el Virreinato de la Nueva Granada se

aplicaban las normas comerciales dictadas por la Corona española, entre las que
se incluyen las Ordenanzas de Bilbao, las Ordenanzas de Luis XIV, la Novísima
Recopilación y la Recopilación de Indias.

Luego, en la época de independencia y por mandato expreso de la Constitución

de1821 en su artículo 188, se dispuso que quedaran vigentes las reglas
mercantiles de la Colonia para evitar confusiones. Al poco tiempo, la ley del 13 de
mayo de1825, que además de regular todo lo referente a la competencia de
juzgados y tribunales civiles, estableció que en materia comercial se aplicaran las
leyes y decretos dictados por las Ordenes, el Congreso, las Cédulas, las
Ordenanzas de Bilbao, la Recopilación de Indias y las Siete Partidas de España.

Ya en 1853, se dictó el primer Código de Comercio, que derogó toda la legislación

anterior (especialmente las Ordenanzas de Bilbao) y a su vez se apoyó en el
Código de Comercio español, tomando todo lo referente al comercio tanto terrestre
como marítimo y a la quiebra en cuanto a lo penal y concursal. Este Código duró
escasos 5 años.

En el año de 1863, cuando se estableció el régimen federal, cada Estado tuvo la

facultad de dictar su propia normatividad comercial terrestre, dejándole a la Nación
la facultad de expedir el Código Marítimo; fue el Estado de Panamá el primero en
redactar su Código Terrestre en 1869, inspirado en el Código de Chile.

En 1886, superado el régimen de las confederaciones, se establece el Estado

unitario, surgiendo entonces la necesidad de unificar la legislación, dejando
vigente el Código Terrestre del Estado de Panamá y el Código Marítimo de 1870.

Entre 1887 y 1971 se dictaron muchas leyes sobre compañías de seguro,

establecimientos de crédito, bolsas de valores, corporaciones financieras, bancos,
cámaras de comercio, registro mercantil, y demás instituciones de carácter
enteramente mercantil. A pesar de lo anterior, no se había expedido un solo
Código que reuniera toda la actividad comercial.

Es por lo anterior que en el año 1958 y ante la ausencia de un Código de

Comercio unificado, se presentó un proyecto completo para ponerlo a
consideración del Congreso; diez años después, en 1968, se creó una comisión
revisora de dicho proyecto, comisión que a su vez, en 1970 presentó un proyecto
que fue el que se terminó presentando a la consideración del gobierno, con ciertas
diferencias y retoques sobre el presentado inicialmente en 1958.
Finalmente y fundamentándose en todo el trabajo realizado desde 1958 en aras
de unificar la legislación mercantil, el gobierno nacional expidió el 27 de marzo
de1971 el decreto 410, que contiene el Código de Comercio vigente hasta hoy.
Pero como el Derecho no es estático como tampoco lo es el mundo, las diferentes
condiciones jurídicas y comerciales del país se han venido modificando por
muchas disposiciones especiales, dentro de las que cabría mencionar las mas
recientes, tales como:

La Ley 222 de 1995 mediante la cual se modifica el Libro II del Código de

Comercio y se expide un nuevo régimen de procesos concursales.

La Ley 527 de 1999 en donde se definió y reglamentó el acceso y uso de los

mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, haciendo de
esta forma que el país ingresara al comercio electrónico.

La Ley 116 de 2006, que reemplaza a la Ley 550 de 1999 y que reconoce la
función social que tienen las empresas en la economía, al disponer un régimen
que promueve la reactivación empresarial, estableciendo a su vez un régimen de
insolvencia empresarial.