UNIDAD I

Introducción al Derecho Mercantil

Introducción al Derecho Mercantil
NOCIÓN DE COMERCIO

En el período del Derecho romano, no se conocía un Derecho

comercial diferenciado. Existían, algunas regulaciones sobre
prácticas y usos mercantiles como es el caso del Código de
Hammurabi (1792 a.C.), que contenía normas sobre el préstamo a
interés, la sociedad, y el depósito.

En Roma, el Derecho comercial no era considerado tampoco

como una disciplina jurídica autónoma o independiente del ius
civile. El ius gentium, en cuanto variante más flexible y
desformalizada de este último, se aplicó a los romanos que
contrataban con extranjeros y a los peregrinos que lo hacían entre
sí, pero no puede considerarse como una rama autónoma aún.
Introducción al Derecho Mercantil
NOCIÓN DE COMERCIO

En el Derecho romano, la expresión commercium abarcaba un

espectro material amplio, compuesto por todos aquellos bienes
susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas entre partes.

Se distinguía así, entre las cosas que estaban dentro del comercio
humano o in commercium —para distinguir las que podían ser
objeto de tales actos o relaciones jurídicas— y las que estaban
fuera del comercio humano o extra commercium —para designar
aquellas otras respecto de las cuales pesaba alguna limitación en
tal sentido—, sin mayores precisiones en cuanto a la naturaleza
comercial o civil de la actividad comercial.
Introducción al Derecho Mercantil
NOCIÓN DE COMERCIO

Con el surgimiento y desarrollo de los gremios y de las

corporaciones y asociaciones de comerciantes profesionales
durante la Edad Media, la regulación de la actividad comercial
comenzó a adquirir visos de autonomía e identidad propia.
Paulatinamente, las normas estatutarias que se daban dichas
agrupaciones para su ordenación interna, sirvieron como pauta
en la conformación de una reglamentación jurídica propia,
basada fundamentalmente en el reconocimiento positivo de la
costumbre mercantil.

Las necesidades propias del comercio y su desarrollo sostenido,

además, no encontraban respuesta ni solución en aquellas
regulaciones propias del ius gentium del Derecho romano.
 Introducción al Derecho Mercantil
NOCIÓN DE COMERCIO

Desde sus orígenes, el Derecho comercial se concibió como un

derecho creado por y para los comerciantes, cuya estructura se fue
modelando a la par con las costumbres observadas por estos últimos
de cara a unos fines específicos y a unas exigencias particulares que
imponía el tráfico jurídico-mercantil.

Luego, con la invención del dinero como unidad económica de

común aceptación y el desarrollo de la compraventa, la
intermediación y la circulación de valores reales dio paso al
intercambio de estos últimos y de los valores representativos, como
la moneda.
 Introducción al Derecho Mercantil
NOCIÓN DE COMERCIO

La codificación comercial en Chile

Al igual que en el resto de los territorios conquistados, en Chile

se aplicaron también las normas especialmente dictadas
para América (Derecho Indiano propiamente tal) y,
supletoriamente, el Derecho castellano vigente en el siglo XVI.
En consecuencia, en materia de regulaciones de comercio la
primera normativa aplicada en Chile provino, del Código de
las Siete Partidas (1265).
 Introducción al Derecho Mercantil
NOCIÓN DE COMERCIO

La codificación comercial en Chile

En 1852, bajo el gobierno de Manuel Montt, se contrató al jurista de nacionalidad argentina
don José Gabriel Ocampo —quien antes había integrado la comisión revisora del proyecto
de Código Civil de Andrés Bello—, para que elaborara el proyecto de Código de
Comercio. Su trabajo, que abarcó la promulgación de la primera Ley de Sociedades
Anónimas en 1854, culminó con el Código de Comercio del año 1865, el que entró en
vigencia el 1º de enero de 1867, tomando como modelos para ello los siguientes:

a) Código de Comercio francés de 1807.

b) Código de Comercio español de 1829.

c) Código de Comercio portugués de 1833.

d) Código de Comercio holandés de 1838.

 Introducción al Derecho Mercantil

“El Derecho comercial es la rama del derecho que regula la actividad comercial y
la de los sujetos activos que la ejercen o que intervienen en ella”.
(Jequier, Eduardo. Curso de Derecho Comercial. Tomo I. 2da. Ed., p. 3)

El Derecho comercial se ocupa de regular de manera sistemática:

1. aspecto subjetivo de la actividad comercial, conformado por los sujetos activos que la
ejercen y,

2. aspecto objetivo de la actividad comercial, conformado por los actos u operaciones que
estos últimos ejecutan o realizan para la circulación y el intercambio de bienes, valores y
servicios.
 Introducción al Derecho Mercantil

Es función del Derecho comercial, entonces, la regulación:

a) De la labor de los comerciantes y las relaciones jurídicas que surgen de su

actividad;

b) De los instrumentos, actos y contratos de que éstos se valen para desarrollarla,

y

c) De la organización jurídica que pueden darse para ello y la que asumen los
entes auxiliares del comercio, personas naturales o jurídicas.
 Introducción al Derecho Mercantil

CARACTERÍSTICAS

Lo que caracteriza al comercio es precisamente su vocación vinculante o

intermediadora entre los productores que ofrecen sus bienes y los consumidores
que los demandan para satisfacer sus necesidades, lo que involucra la prestación
de un servicio que debe ser retribuido mediante una recompensa lucrativa.

Toda actividad comercial es en consecuencia una actividad lucrativa,

entendiéndose por tal la que, sin ser artística, científica o de profesión liberal, se
realiza de manera profesional e independiente con la intención de obtener un
lucro en forma estable.
 Introducción al Derecho Mercantil
CARACTERÍSTICAS

El Derecho comercial es dinámico, y está en constante evolución.

Uno de los aspectos que recorre todo el espectro de la actividad

comercial, que la caracteriza precisamente, es el lucro y el ánimo de
obtenerlo.
 Introducción al Derecho Mercantil
CARACTERÍSTICAS

La actividad comercial supone la existencia de rapidez y agilidad. Por lo mismo, la

mayor parte de los contratos mercantiles son consensuales, exentos de formalidades
que puedan entorpecer la dinámica mercantil y la circulación de la riqueza.

Manifestación de lo dicho la encontramos en la opción del legislador al incorporar

precisamente, como parte del Código de Comercio y como primer aspecto de
regulación en materia de contratos y obligaciones mercantiles en general, las
normas sobre formación del consentimiento contempladas en el Libro II, Título I,
Párrafo 1º, artículos 96 y siguientes.
 FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

En el Derecho comercial chileno, constituyen fuentes del derecho:

1. La Constitución,
2. La ley (la legislación interna y los tratados o convenios internacionales
ratificados por Chile),
3. La costumbre,
4. La jurisprudencia, y
5. La doctrina

*estas dos últimas de carácter material, no vinculantes.

 FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

La ley mercantil

La primera de las fuentes que habrá de aplicarse al caso específico es la ley

mercantil; comenzando por la ley especial y luego por el Código de
Comercio en cuanto norma general.

De no encontrarse regulada la situación concreta en ninguna de dichas

fuentes, y por aplicación de los artículos 2º y 96 del C. de C., deberán
aplicarse las normas del Código Civil.
La ley mercantil

En caso de no existir ley especial que regule la materia concreta, y por aplicación del
artículo 4º del Código Civil, se aplicarán las normas del Código de Comercio.

Según el artículo 1º del Código, a sus disposiciones quedan sujetas:

"(...) las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y
las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”…,

…lo que involucra por ende una triple dimensión o ámbito de aplicación material y
subjetiva.
Obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles

La norma resulta confusa en esta primera parte por cuanto, interpretada a

contrario, llevaría a concluir que el C. de C. no se aplica a aquellas operaciones
de no comerciantes, que se refieran no obstante a actos que la misma ley
considera mercantiles.

Sin embargo, y relacionando esta disposición con lo que señala a su turno el

artículo 8º, queda en claro que las normas del C. de C. rigen los actos de
comercio aun cuando sean ejecutados por no comerciantes.
 Obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles

1. los contratos exclusivamente mercantiles, esto es, los contratos regulados

expresamente en el Código (contrato de cambio; el mutuo mercantil; el contrato de
cuenta corriente; el contrato de asociación o cuentas en participación)

2. las obligaciones que nacen de operaciones mercantiles, esto es, todas las
obligaciones que asumen los comerciantes en el ejercicio de las actividades
mercantiles del art. 3°,

3. Las obligaciones de terceros que contraen para asegurar el cumplimiento de las

obligaciones mercantiles, como son las fianzas, prendas e hipotecas constituidas por
terceros para garantizar obligaciones mercantiles de los comerciantes.
Obligaciones contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento
de una obligación comercial

Es aquí en donde el C. de C. recoge expresamente el principio de accesoriedad.

Sin embargo, la norma es también equívoca, por cuanto da a entender que dicho
principio sólo apunta a la mercantilización de actos celebrados por personas no
comerciantes, en circunstancias que sus efectos involucran también la
desmercantilización de aquellos actos realizados por comerciantes, que acceden a
actos principales de naturaleza civil.
Obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles

Tal como ocurre en los casos anteriores, la disposición es equívoca pues su aplicación
literal dejaría fuera del ámbito del Derecho comercial a los actos mixtos o de doble
carácter, contemplados expresamente en el artículo 3º inciso 1º del C. de C.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que no todos los contratos que la ley considera
como mercantiles se rigen por el C. de C., como ocurre con el contrato de
arrendamiento; y viceversa, no todos los contratos civiles están regulados por el C.C.,
como sucede con el contrato de transporte o el de seguro, contemplados no
obstante en el C. de C.

Contratos exclusivamente mercantiles contrato de cambio; el mutuo mercantil; el

contrato de cuenta corriente; el contrato de asociación o cuentas en participación)
Una de las principales fuentes del Derecho comercial, se encuentra en la
costumbre mercantil. El Derecho comercial nació como un derecho dado y
creado por sus propios destinatarios, comerciantes profesionales que
durante la Edad Media se organizaron en asociaciones gremiales y
corporaciones que, paulatinamente, fueron recogiendo las prácticas y
costumbres propias de la actividad comercial.

Tales costumbres, a su vez, fueron plasmándose en reglamentaciones

estatutarias internas, concebidas para regular el comportamiento de cada
uno de sus miembros, proteger la exclusividad de la respectiva actividad
profesional o artesanal y preservar las reglas de la praxis.
Según el artículo 4º del C. de C., la costumbre mercantil suple el silencio de la ley,
siempre y cuando los hechos que la constituyen sean:

1.uniformes,
2.públicos,
3.generalmente ejecutados en el territorio de la República o en una determinada localidad, y
4.que se reiteren por un largo espacio de tiempo.

En aquellas materias no reguladas en la ley mercantil especial, en el Código de

Comercio o en el Código Civil, deberá recurrirse a la costumbre para llenar el vacío
legal de que se trate. Todavía más, en aquellos casos en que la ley mercantil se remite
expresamente a la costumbre, esta última adquiere el carácter de norma
consuetudinaria de derecho objetivo que desplaza incluso al Derecho civil como
fuente del Derecho comercial.
La costumbre consiste en la repetición constante y uniforme de una conducta por
los miembros de una comunidad, que se realiza con el convencimiento de que
ello contribuye a satisfacer una necesidad jurídica.

La costumbre entonces, a diferencia de la ley, no es el resultado de una labor

reflexiva sino, por el contrario, constituye una manifestación espontánea derivada
de un largo proceso de aplicación reiterada de una misma conducta o
estipulación contractual, que termina sobreentendiéndose por lo mismo, aun
cuando no se encuentre escrita.
Elementos de la costumbre mercantil

1. Elemento material

Está conformado por aquellos actos o hechos que se

repiten de manera pública, constante y uniforme en el
territorio de la República o en una determinada
localidad.

2. Elemento subjetivo

Consiste en la creencia o convicción de que la

repetición uniforme de hechos o actos determinados
constituye una necesidad jurídica (opinio iuris).
La costumbre en el Código de Comercio:

Según los artículos 4º y 6º del Código de Comercio, la costumbre asume dos

funciones diferenciadas en materia comercial:

A) Suple el silencio de la ley, actuando como fuente formal del derecho. Así lo señala el
artículo 4º, y así lo ha dicho y reiterado de manera uniforme la jurisprudencia.

B) Sirve de criterio hermenéutico de la ley mercantil, o costumbre interpretativa según se

desprende del artículo 6º del C. de C.
En consecuencia, la costumbre puede extender o profundizar la regulación legal de
ciertas actividades. El Código de Comercio reconoce a la costumbre como fuente
de derecho, cuando se prueba en juicio, para:

a) suplir el silencio de la ley (artículo 4° del Código de Comercio),

b) para determinar el sentido de palabras o frases técnicas del comercio, e
c) interpretar actos y convenciones mercantiles (artículo 6° del Código de
Comercio).
Requisitos de la costumbre mercantil en su aspecto material:

a) debe tratarse de hechos de carácter uniforme, o sea, debe tratarse de una misma
conducta de cara a unas mismas circunstancias o situaciones materiales.

b) los hechos deben ser públicos, esto es, su manifestación como tales debe ser
ampliamente conocida ya sea en el país o en una determinada localidad dentro del
mismo; o incluso en el concierto internacional tratándose del comercio internacional.
Requisitos de la costumbre mercantil en su aspecto material:
c) los hechos deben ser generalmente ejecutados en un país o lugar determinado.
la generalidad se refiere a que esos hechos o conductas sean observados por el
común de las personas en el país o en la localidad de que se trate. la uniformidad,
entonces, se refiere a la identidad de hechos; y la generalidad, en cambio, a la
frecuencia con que se realizan o verifican en un ámbito espacial determinado.
d) los hechos deben ser reiterados por un largo espacio de tiempo.
Por último, se requiere que, la reiteración de los mismos hechos o conductas se verifique
por un largo espacio de tiempo, sin tener un parámetro definido en tal sentido.
Requisitos de la costumbre mercantil en su aspecto espiritual:

e) La opinio juris, que es la convicción o conciencia en el cuerpo social de que el

acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato
del legislador.
Prueba de la costumbre
Se refiere a este aspecto el artículo 5º del
C. de C., lo que agrega un requisito
adicional para que la costumbre sea
considerada como fuente del Derecho
comercial: que la conducta sea
acreditada por quien la invoca.
Forma de acreditar la costumbre
El artículo 5º del C. de C. contempla dos vías distintas
por las que se puede acreditar en juicio la costumbre
mercantil:

1º. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,

aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella.
2º. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos
que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
3°. Prueba de peritos.
 Forma de acreditar la costumbre

1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseveren la existencia de la

costumbre y que se hayan pronunciadas respecto de ellas.

Ej. En un juicio mercantil se esta tratando probar por parte del demandante que las
ordenes de compra son un instrumento mercantil y por ende, los efectos de sus
obligaciones se deben regir por la ley mercantil, versus la opinión del demanda que
señala que no es un instrumento mercantil. para ello acompaño dos sentencias de
litigios anteriores, en que en ellas recojan que la orden de compra es un instrumento
mercantil, e idealmente que estas sentencias sean de la Corte Suprema.
 Forma de acreditar la costumbre

2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que sirvan al juicio.

Ej. En un Lugar determinado por ejemplo Tortel, se ha acostumbrado durante años

que la compra y venta de peces sobre x cantidad de pesaje, se debe efectuar por
escritura pública. Costumbre que ha sido repetida constantemente. La parte
demandante alega la no existencia de este acto mercantil entre el barco pesquero y
el vendedor de los peces en el mercado señalando que como se no efectuó la
compra por escritura pública este acto se rige por normas civiles, y para ello trae 3
escrituras públicas de este tipo de compraventa donde acredita que efectivamente
la compraventa de peces sobre x cantidad de pesaje se hace por escritura publica.
Forma de acreditar la costumbre

3. articulo 825 del código de comercio, prueba de peritos.

Ej. En este caso existe un juicio donde hay una costumbre que no se pude probar ni
por 2 sentencias ni por tres escrituras públicas y traerán un perito que puede ser un
contador que dará cuenta que es costumbre de parte de los comerciantes de una
cierta localidad para celebrar un acto mercantil estos deben ser visados por un
ministro de fe que es el alcalde del pueblo. En tal caso, una de las partes señala
que no se efectúo este trámite por ende no es un acto mercantil, y se lleva a un
contador para verificar, que esta costumbre se aplica o no en el lugar.
Los Tratados y Convenios Internacionales como fuente del
Derecho comercial

El Derecho comercial internacional ha derivado paulatinamente hacia

un proceso de uniformidad que tiende precisamente a potenciar los
aspectos jurídicos en los que existe coincidencia o similitud entre las
normas y principios que modelan las distintas regulaciones internas.
Decíamos también que entre los mecanismos utilizados en la tarea de
uniformar el Derecho comercial en el ámbito internacional existen
distintas alternativas o vertientes:
A) Una compuesta por la labor de organismos no gubernamentales de
carácter privado, como la International Law Association y la Cámara de
Comercio Internacional de París (CCI), orientada esta última a generar
un conjunto de reglas convencionales que se inscriben en la
denominada lex mercatoria.
B) A través de entidades internacionales como el Instituto de Unificación del
Derecho Privado (UNIDROIT); la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional —UNCITRAL en su sigla en inglés—, cuya función se ha
traducido en la dictación de una serie de leyes modelo en materia mercantil; la
Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, cuya
labor se ha centrado en establecer criterios uniformes en la aplicación de las
normas de conflicto; y en América Latina el Instituto para la Integración de
América Latina y el Caribe (INTAL), creado como unidad del Banco
Interamericano de Desarrollo —BID— y que promueve desde sus orígenes
acciones de integración regional.
C) Mediante Tratados y Convenios Internacionales, que en
Chile se incorporan a la legislación vigente con igual rango
jerárquico.

Son muchos los Tratados suscritos por Chile en materias de

integración comercial, bilaterales y multilaterales.

Entre ellos se cuentan, al año 2014, Tratados de Libre

Comercio —TLC— con más de 20 países, Acuerdos de
Asociación con la Unión Europea el año 2002, y
El TLC Chile-China suscrito el 18 de noviembre de 2005.
 CLASIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

La actividad comercial, surgida de la realización de actos de

comercio en la visión de la tesis objetiva, admite distintas
clasificaciones dependiendo de factores también diversos:

1. Atendiendo al volumen de la actividad comercial y a sus

destinatarios finales, el comercio puede clasificarse en
Comercio al por mayor y al por menor.

2. Atendiendo al ámbito espacial o geográfico en que se

desarrolla, el comercio puede clasificarse en comercio
nacional y comercio internacional.

3. Atendiendo finalmente al medio de transporte utilizado, el

comercio puede ser terrestre, marítimo y aéreo.