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1
NOCIONES GENERALES DEL DERECHO DEL
TRABAJO
I. CONSIDERACIONES GENERALES.
Antes de efectuar un análisis del derecho del trabajo resulta
imprescindible referirnos con carácter previo, aún sea de una manera
general, al objeto de ésta disciplina jurídica cual es el trabajo, con la
finalidad de conocer su importancia y significación tanto en su contexto
individual como social.
II. EL TRABAJO.
2.1 CONSIDERACIONES GENERALES.
Es acertada la afirmación del profesor Guillermo Cabanellas cuando dice
que “el trabajo constituye una ley natural, de carácter universal, impuesta
a todas las personas la obligación de trabajar para satisfacer sus
necesidades, sin distinción de ninguna naturaleza”2, ya que todas las
personas, sean hombres, mujeres, ricos, pobres, para solventar sus
necesidades requieren trabajar.
Asimismo se tiene que el trabajo en alguna medida constituye una pena o
angustia porque implica un esfuerzo, un sacrificio que realiza el hombre
para la satisfacción de sus necesidades. Al respecto el libro génesis (III,
19), relata que Dios expulsó del paraíso a Adán y Eva por su desobediencia,
exclamando “comerás el pan de cada día con el sudor de tu frente, hasta que
te tornes a la tierra”3. Sin embargo el trabajo también constituye una
fuente de grandes satisfacciones para el hombre, su familia y la sociedad
en su conjunto, ya que le permite cubrir sus necesidades materiales,
espirituales y gozar del confort que brinda la sociedad.
2.2. DIGNIFICACION DEL TRABAJO.
En la edad antigua y media el trabajo fue considerado denigrante con las
instituciones de la esclavitud y la servidumbre. Después de la Revolución
Francesa con la vigencia del liberalismo económico fue considerado una
mercancía cuyo precio se regula en el mercado por la oferta y la demanda.
En la actualidad, después de un largo proceso de evolución del pensamiento
donde se destaca la participación de la iglesia católica y los trabajadores
a través de sus luchas sindicales, el trabajo se considera digno por su
significación y la función social que cumple.
2
Guillermo Cabanellas de Torrez, “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo I, Pag-278, Edit-Heliasta, Buenos Aires-Argentina
3
Biblia, Génesis, Cap.3, vers.19
El Papa León XIII considerado el primer papa revolucionario resaltó la
dignificación del trabajo en su famosa encíclica RERUM NOVARUM al
establecer que “el trabajo lejos de ser un motivo de vergüenza hace honor
al hombre porque le proporciona un medio noble de sustentar su vida”.
Consideramos que habrá trabajo digno si se tiene una legislación laboral
que permita al trabajador a un trabajo estable y sin discriminación, un
salario suficiente que le permita hacer frente a sus necesidades de vida y
establezca condiciones adecuadas de trabajo, en suma que proteja
íntegramente su personalidad humana en las relaciones de trabajo.
2.3. FUNCION SOCIAL DEL TRABAJO
El trabajo cumple una función social porque no solo sirve para
satisfacer las necesidades individuales del hombre y su familia. Asimismo
contribuye al desarrollo, progreso y bienestar de la sociedad en su
conjunto y crea la riqueza social de un pueblo, de una nación y del Estado.
Por estas consideraciones se afirma que el progreso y desarrollo de una
sociedad es el progreso del trabajo.
De lo expuesto se tiene que el trabajo tiene una connotación individual y
social porque beneficia al que trabaja y al mismo tiempo a la sociedad en
su conjunto, razones suficientes para que el trabajo constituya un derecho
y un deber y se encuentre tutelado por el Estado en la Constitución
Política que le asigna un capitulo y sección (Art.-46 al 54).
III. ETIMOLOGIA Y DEFINICION.
El vocablo trabajo para algunos autores deriva del Francés Travail y del
Italiano Travaglio y para otros del latín Trabs o Trabis, que significa
traba, dando a entender que el trabajo es la traba o sujeción que tiene el
hombre.
Desde el punto de vista general definimos el trabajo como la actividad
o esfuerza físico e intelectual que realiza el hombre para satisfacer sus
necesidades y las necesidades sociales.
Desde el punto de vista económico constituye aquella actividad económica
realizada por el hombre encaminada a la producción de bienes y servicios
para la satisfacción de las necesidades sociales.
Sin embargo desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y teniendo
en cuenta que éste derecho solo regula el trabajo subordinado, definimos el
trabajo expresando que “es la prestación que realiza el trabajador en favor
del empleador, en cumplimiento de un contrato, a cambio de un salario y en
situación de dependencia o subordinación”.
IV. CARACTERÍSTICAS.
La doctrina señala las siguientes características:
a).- El trabajo constituye una cualidad especifica y propia del hombre, ya
que todo trabajo es inteligente, consiguientemente se tiene que solo el
hombre trabaja y no así los animales ni las máquinas, sin embargo el hombre
en su trabajo utiliza la fuerza de los animales. Las máquinas que fueron
creadas por el hombre no trabajan solo funcionan, empero ayuda y simplifica
el trabajo del hombre.
b).- El trabajo es digno, es decir es bueno, honrado, hace honor al hombre,
no debe compararse con una mercancía.
c).- Es asociado, porque en la producción de bienes y servicios el hombre
no trabaja aisladamente, sino en colaboración y participación con otras
personas y en diferentes etapas.
d).- El trabajo constituye una actividad humana libre, no estando permitido
el trabajo forzoso u obligatorio, salvo las excepciones establecidas por
ley, como el servicio militar obligatorio, obligaciones cívicas como el
hecho de haber sido designado jurado electoral o trabajos realizados en
caso de desastres naturales.
La libertad de trabajo constituye uno de los primeros derechos
fundamentales del hombre. En la actualidad el trabajo forzoso u obligatorio
está prohibido en todas las legislaciones del mundo. La OIT entiende por
trabajo forzoso u obligatorio “todo trabajo exigido a una persona bajo
amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente”4, es el caso de trabajadores en estado de servidumbre,
algunas trabajadoras del hogar, trabajadores migrantes y trabajadoras
atrapadas con fines de explotación sexual que comprende no solo adultos
sino también a menores de edad, nuestro país no es ajeno a ésta realidad.
El trabajo forzoso constituye una ofensa a la dignidad humana y debe
combatirse en todas sus formas. El Art.-15 de la N.C.P.E. prohíbe la
servidumbre, la esclavitud, la trata y tráfico de personas.
e).- Finalmente se tiene que el trabajo constituye el único medio licito
para lograra el sustento propio del trabajador, de su familia y la
sociedad.
V. TRABAJO SUBORDINADO Y TRABAJO AUTÓNOMO.
La actividad del trabajo se divide en trabajo subordinado o dependiente
y trabajo autónomo o independiente, ésta diferenciación adquiere
importancia en el Derecho del Trabajo porque ésta disciplina jurídica solo
4
OIT, Erradicar el trabajo forzoso pag.19, impreso por la OIT, Ginebra Suiza.
regula el trabajo subordinado o dependiente y no así el trabajo autónomo o
independiente que se encuentra regulado por el Derecho Civil (Art.-732).
Edgardo A. Ferrari Costa expresa que existe trabajo subordinado “cuando
una persona denominada trabajador pone a disposición y en provecho de otra
persona denominada empleador su energía de trabajo, en virtud de un
contrato, en sus diferentes manifestaciones, a cambio de un salario y a la
cual se encuentra ligado por un vinculo de subordinación o dependencia”.5
El mismo autor señala que existe trabajo autónomo o independiente,
“cuando una persona se obliga a realizar para otra una obra o servicio
mediante una compensación económica, empero sin ningún vínculo de
subordinación o dependencia”.
Entre algunos criterios para diferenciar el trabajo subordinado del
autónomo, señala los siguientes:
a).-En el trabajo subordinado la relación subjetiva entre el empleador y
trabajador es de dependencia, en cambio en el trabajo autónomo es de
absoluta independencia, ya que no existe subordinación.
b).-En el trabajo subordinado para determinar el salario se toma en cuenta
el tiempo de trabajo, el mayor o menor esfuerzo, la responsabilidad y
capacidad del trabajador. En cambio en el trabajo autónomo se toma en
cuenta la obra a realizarse o el servicio a prestarse en su conjunto con
exclusión del tiempo a emplearse.
c).-En el trabajo subordinado el riesgo y la responsabilidad (pérdidas
económicas, quiebra, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales),
se encuentra a cargo del empleador. En cambio en el trabajo autónomo se
encuentra exclusivamente a cargo del trabajador autónomo, quien trabaja con
sus propias herramientas o máquinas y en muchos casos con materiales
propios (obra vendida).
VI. DEFINICIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
En la doctrina se tiene muchas y variadas definiciones respecto al
Derecho del Trabajo, en virtud a que sus autores toman en cuenta su
posición ideológica, económica y social.
Algunos autores definen el Derecho del Trabajo desde el punto de vista
objetivo, expresando que “Es el conjunto de normas jurídicas que regulan
las relaciones del capital y el trabajo en las distintas fases de la
producción y distribución de la riqueza”.
6 CABANELLAS DE TORREZ GUILLERMO, Tratado de derecho Laboral, Tomo I, Vol. I, Pag432, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires- Argentina
.
explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su
consentimiento y justa retribución.
Art.-48
I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento
obligatorio.
II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios
de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como
principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la
relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral, de no
discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora
y del trabajador.
III. Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y
trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones
contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios
sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio
y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e
imprescriptibles.
V. El Estado promoverá la incorporación de las mujeres al trabajo y
garantizará la misma remuneración que a los hombres por un trabajo de
igual valor, tanto en el ámbito público como en el privado.
VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado
civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas
o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en
estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo
cumpla un año de edad.
VII. El Estado garantizará la incorporación de las jóvenes y los jóvenes en
el sistema productivo, de acuerdo con su capacitación y formación.
Art.-49
I. Se reconoce el derecho a la negociación colectiva.
II. La ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos y
convenios colectivos, salarios mínimos generales, sectoriales e
incrementos salariales; reincorporación; descansos remunerados y
feriados; computo de antigüedad, jornada laboral, horas extras,
recargo nocturno, dominicales, aguinaldos, bonos, primas u otros
sistemas de participación en las utilidades de la empresa;
indemnizaciones y desahucios; maternidad laboral; capacitación y
formación profesional y otros derechos sociales.
III. El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido
injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las
sanciones correspondientes.
Art.-50
El Estado mediante tribunales y organismos administrativos especializados
resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre
empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y de
la seguridad social.
Art.-51
I. Todas las trabajadoras y trabajadores tiene derecho a organizarse en
sindicatos de acuerdo con la ley.
II. El Estado respetará los principios sindicales de unidad, democracia
sindical, pluralismo político, auto sostenimiento, solidaridad e
internacionalismo.
III. Se reconoce y garantiza la sindicalización como medio de defensa,
representación, asistencia, educación y cultura de las trabajadoras y
los trabajadores del campo y la ciudad.
IV. El Estado respetará la independencia ideológica y organizativa de los
sindicatos. Los sindicatos gozarán de personalidad jurídica por el
solo hecho de organizarse y ser reconocidos por sus entidades
matrices.
V. El patrimonio tangible e intangible de las organizaciones sindicales
es inviolable, inembargable e indelegable.
VI. Las dirigentes y los dirigentes sindicales gozan de fuero sindical, no
se les despedirá hasta un año después de finalización de su gestión y
no se les disminuirán sus derechos sociales ni se les someterá a
persecución ni privación de libertad por actos realizados en el
cumplimiento de su labor sindical.
VII. Las trabajadoras y los trabajadores por cuenta propia tienen el
derecho a organizarse para la defensa de sus intereses.
Art.-53
Se garantiza el derecho a la huelga como el ejercicio de la facultad legal
de las trabajadoras y trabajadores de suspender labores para la defensa de
sus derechos, de acuerdo con la ley.
Art.-54
I. Es obligación del Estado establecer políticas de empleo que eviten la
desocupación y la subocupación, con la finalidad de crear, mantener y
generar condiciones que garanticen a las trabajadoras y trabajadores
posibilidades de ocupación laboral digna y de remuneración justa.
II. Es deber del Estado y de la sociedad la protección y defensa del
aparato industrial y de los servicios estatales.
III. Las trabajadoras y los trabajadores en defensa de sus fuentes de
trabajo y resguardo del interés social podrán de acuerdo a la ley,
reactivar y organizar empresas en proceso de quiebra, concurso o
liquidación, cerradas o abandonadas de forma injustificada y
conformarán empresas comunitarias o sociales. El Estado podrá
coadyuvar a la acción de las trabajadoras y los trabajadores.
7
WALKER LINARES FRANCISCO, Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, Pag15, Editorial Nascimento.
no fue así ya que el trabajo subordinado abarca a trabajadores que prestan
servicios en empresas industriales, comerciales, de servicio y de
instituciones privadas no lucrativas y no solo comprende a obreros sino
también a trabajadores calificados y profesionales.
Posteriormente se denomino Derecho Social, ésta denominación fue
sostenida y fundamentada con firmeza por el profesor García Oviedo, quien
expresa que “histórica y racionalmente éste derecho ha brotado de la
necesidad de resolver el problema social que ha surgido a consecuencia del
nacimiento de la gran industria y con él, el proletariado, acontecimiento
que dio lugar a la lucha de clases, es decir a la lucha social y como
social es el contenido del problema, social debe denominarse el derecho
creado para su solución”. En Bolivia el profesor Roberto Pérez Patón se
inclinó por ésta denominación. Sin embargo con el transcurso del tiempo
surgieron críticas expresando que el vocablo social es amplio ya que todo
derecho es social, incluso el Derecho Comercial porque se aplica y tiene
vigencia en un determinado grupo social, lo que motivó el cambio de nombre.
El profesor argentino Alfredo Palacios usó el término de Nuevo Derecho,
por tener ese carácter. Sin embargo esta denominación no fue sostenible ya
que a consecuencia del desarrollo de la ciencia y la tecnología aparecieron
nuevos derechos como ser el Derecho Aeronáutico, Informático, del Medio
Ambiental y otros.
Finalmente después de un prolongado debate doctrinal los distintos
autores coinciden en afirmar que éste derecho debe denominarse Derecho del
Trabajo o Derecho Laboral, con el fundamento de que ésta disciplina
jurídica tiene como marco de referencia el hecho social denominado trabajo.
La doctrina actualmente admite ambas denominaciones, ya sea laboral o del
trabajo porque constituyen términos sinónimos.
TEMA 2
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
8
Mario Pasco Cosmópolis- “Seminario Internacional del Derecho del Trabajo y S.S.”, La Paz-Bolivia,2003
trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras
ramas del Derecho” 9
9 Plá Rodríguez Américo, “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Ediciones De Palma – Buenos
Aires, 1998
10Plá Rodríguez Américo, “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Ediciones De Palma – Buenos
Aires, 1998
11 Plá Rodríguez Américo, “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Ediciones De Palma – Buenos
Aires, 1998
señalados por el Profesor Américo Plá Rodríguez en su obra titulada “Los
Principios del Derecho del Trabajo” por tener una aceptación generalizada
entre los estudiosos del Derecho del Trabajo, dichos principios son los
siguientes:
4.1. PRINCIPIO PROTECTOR.
Denominado también principio tutelar del trabajador. Es el principio
supremo, básico y fundamental del Derecho del Trabajo.12 Este principio
está ligado con la razón de ser del Derecho del Trabajo, porque ésta
disciplina surge a consecuencia de que la libertad de contratación impuesta
por el liberalismo de la Revolución Francesa entre personas económicamente
desiguales, condujo a las formas más inhumanas de explotación de los
trabajadores a fines del S. XVIII y principios del S. XIX en los países
industrializados de Europa.
De acuerdo a este principio el Derecho del Trabajo debe otorgar una
protección jurídica preferente al trabajador con la finalidad de
precautelar su personalidad humana en las relaciones de trabajo y no sea
objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador. Este principios
encuentra su fundamento en la desigualdad económica que existe entre los
sujetos de la relación de trabajo, en el cual existe una parte
económicamente fuerte (el empleador), quien velando sus intereses impone
las condiciones de trabajo y otra parte débil (el trabajador), quien sin
mayores alternativas se encuentra obligado a aceptar esas condiciones. Esta
realidad nos enseña que la relación de trabajo es una relación entre
desiguales, encontrándose el trabajador en una situación económica y social
de hiposuficiencia, son éstas las razones que fundamentan que el Derecho
del Trabajo es un derecho compensatorio de desigualdades que se manifiesta
a través del principio tutelar o protector del trabajador. Las
consecuencias económicas y sociales de esa desigualdad impulsaron al Estado
a principios del siglo pasado a intervenir en las relaciones de trabajo
creando normas tutelares del trabajo.
De lo expresado se puede afirmar que el Derecho del Trabajo es
eminentemente un derecho protectivo, tutelar del trabajador, que humaniza y
dignifica el trabajo subordinado, éste principio en alguna medida puso fin
12 PODETTI, califica al principio protector como principio básico. MARIO PASCO COSMOPOLIS,
resalta que hay aceptación en la doctrina, de que, de todos los principios el que se destaca
como principio supremo es el tuitivo o de protección del trabajador. AMERICO PLÁ RODRIGUEZ,
considera que es el principio esencial e imprescindible del derecho del trabajo,” Seminario
Internacional de Derecho del Trabajo y S.S.”, La paz-Bolivia, mayo/2003, Pag.129-130.
al abuso patronal imperante en el pasado, responde a criterios de justicia
social y al propósito de nivelar desigualdades en la relación de trabajo.
Por éstas razones aquí no cabe el principio civilista de la autonomía de
la voluntad ya que el derecho del trabajo restringe la libertad contractual
con la finalidad de proteger el interés social.
Sin éste principio no se justifica la existencia del Derecho del Trabajo
porque perdería su esencia y su razón de ser.
Los demás principios del Derecho del Trabajo constituyen una forma
complementaria del principio Protector porque persiguen la misma finalidad,
proteger al trabajador.
Siguiendo al profesor Américo Plá Rodríguez, este principio también se
manifiesta a través de tres reglas aplicables en la interpretación y
creación de la norma laboral.
4.1.1. Regla del “In-dubio pro-operario”.
Significa que cuando una norma sea verdaderamente susceptible de
diversas interpretaciones, debe preferirse la interpretación más favorable
al trabajador.
4.1.2. Regla de la norma más favorable.
Consiste que en caso de existir varias normas de la misma jerarquía
aplicables a una misma situación jurídica, debe optarse por la norma más
favorable en beneficio al trabajador.
4.1.3. Regla de la condición más beneficiosa.
Hace referencia a que la nueva norma laboral debe servir para mejorar
las condiciones de trabajo en las que se encuentra el trabajador y no así
para disminuir.
4.2. PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS.
Significa que desde el punto de vista jurídico no se permite al
trabajador que renuncie a sus derechos laborales. Si renuncia, dicha
renuncia no surte efectos jurídicos entre los sujetos de la relación de
trabajo. Este principio tiene la finalidad de proteger efectivamente los
derechos de los trabajadores. Entre los fundamentos que justifican este
principio, se tiene los siguientes:
4.2.1. Fundamento de la indisponibilidad de los derechos.
Según éste fundamento la disposición de los derechos del trabajador está
limitado porque no sería coherente que mientras el ordenamiento jurídico o
el Estado se esfuercen en proteger al trabajador, al mismo tiempo permitan
que éste disponga voluntariamente de sus derechos en su perjuicio y el de
su familia.
4.2.2. Fundamento de la imperatividad de la norma laboral.
Señala que las normas laborales son imperativas, es decir de
cumplimiento obligatorio, en consecuencia tienen que cumplirse cualquiera
sea la voluntad de las parte.
4.2.3. Fundamento del orden público.
Señala que las normas del Derecho del Trabajo son de orden público,
consiguientemente de cumplimiento obligatorio e irrenunciables.
4.3. PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD EN EL TRABAJO.
Denominado también principio de la continuidad de la relación laboral.
Para una mejor comprensión de éste principio debe tenerse en cuenta que el
contrato de trabajo es un contrato de TRACTO SUCESIVO, lo que significa que
la relación laboral no termina inmediatamente con la suscripción del
contrato, sino que sus efectos se prolongan en el tiempo.
Este principio manifiesta el derecho que tiene el trabajador de
conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas
legales que justifiquen el despido. Constituyen causas legales que
justifican el despido las establecidas en el Art.-16 de la L.G.T. y Art.-9
de su D.R.. Este principio encuentra su fundamento en que la estabilidad de
la relación laboral da seguridad y confianza al trabajador al permitirle
continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de
sus necesidades familiares, al mismo tiempo beneficia a la empresa porque
contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su
experiencia laboral. Finalmente beneficia a la sociedad mejorando el
bienestar social, ya que la inestabilidad en el trabajo crea serios
problemas sociales como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros.
Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga
duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el
despido arbitrario e injustificado por parte del empleador. Protege uno de
los derechos fundamentales del trabajador cual es el derecho al trabajo,
que precisamente es atacado por el fenómeno de la globalización ya que los
empleadores exigen el libre despido para hacer frente a las fluctuaciones
del mercado.
La doctrina diferencia entre estabilidad propia y estabilidad impropia.
Denomina estabilidad propia cuando el empleador se encuentra privado de
toda posibilidad de extinguir el contrato laboral por su sola y arbitraria
voluntad, y estabilidad impropia, cuando el empleador puede despedir
injustificadamente al trabajador sustituyendo la estabilidad con el pago de
una indemnización. La estabilidad que prevalece en las diferentes
legislaciones es la estabilidad impropia.
En lo que respecta a nuestra legislación el Art.-13 de la L.G.T.
permitía el despido injustificado del trabajador con la sola obligación de
pagar la indemnización por tiempo de servicios. Asimismo el Art.-55 del
D.S. 21060 (libre contratación y rescisión laboral), permitía los despidos
arbitrarios e injustificados de los trabajadores. Con ésta última norma a
mediados de la década del ochenta del siglo pasado se despidió a más de
cuarenta mil trabajadores, conocidos posteriormente con el nombre de
relocalizados. De la misma forma al amparo de la citada norma fueron
despedidos muchos trabajadores que tenían antigüedad para ser sustituidos
por otros trabajadores jóvenes a quienes se los contrató con salarios
notablemente inferiores.
El citado decreto de contenido neoliberal que ha desvirtuado el
principio protectivo de nuestra legislación laboral y ha creado una
inseguridad jurídica laboral sin precedentes en su vigencia de veinte años,
fue derogado por el D.S. 28699 de 1ro de mayo del 2006, disposición ésta
que precautela la estabilidad laboral del trabajador, ya que el Art.-10 del
referido decreto permite que el trabajador que haya sido despedido por
causas no contempladas en el Art.-16 de la L.G.T. y Art.-9 de su D.R.,
pueda optar por el pago de sus beneficios sociales o en su caso por su
reincorporación. Sin embargo, en la práctica ocurre que el trabajador por
la necesidad económica que tiene y por la incomodidad de prestar servicios
en un ambiente hostil que ha generado el empleador con el despido, opta por
el pago de sus beneficios sociales y no así por su reincorporación. En la
práctica son contados los casos en los cuales el trabajador haya optado por
su reincorporación.
Sin embargo corresponde aclarar que la doctrina laboral y algunas
legislaciones laborales, también señalan como causas legales de despido las
motivadas por dificultades económicas de la empresa debidamente probadas y
las motivadas por cambios de tecnología de la empresa con la finalidad de
no quedar fuera del mercado en esta época de economía globalizada que exige
competitividad en la producción y comercialización de bienes y servicios.
4.4. PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD.
Denominado también principio de la veracidad. Significa que en caso de
existir discrepancias o divergencias entre el contrato de trabajo,
documentos o acuerdos que tenga el empleador y lo que sucede en la realidad
o práctica de la relación laboral, debe darse preferencia a lo que sucede
en la realidad de la relación laboral.
Américo Plá Rodríguez al referirse a la significación de éste principio
señala que en materia laboral importa más lo que ocurre en la práctica que
lo que las partes hayan expresado en el contrato o lo que conste en
documentos, formularios o instrumentos de control. Ese desajuste entre la
forma y los hechos puede tener distintas causas, como ser: 1) Puede
resultar de una intención deliberada de fingir o simular una situación
distinta de la real, (contrato simulado). 2) Provenir de un error que puede
atribuirse a ambas partes o solo a una de ellas. 3) Derivar de una falta de
actualización de datos que ocasiona un desajuste entre lo que surge de los
elementos formales y lo que resulta de la realidad. 4) Originarse en la
falta de cumplimiento de requisitos formales.
Este principio tiene la finalidad de evitar que se burlen los derechos
laborales establecidos en favor del trabajador, se aplica con mucha
frecuencia en la actualidad, especialmente en los casos de fraude en la
formación de la relación de trabajo, ya que existen casos en que al
trabajador se le obliga a suscribir contratos de prestación de servicios
regulados por la ley civil o comercial, siendo así que constituyen
verdaderos contratos de trabajo por presentar las características que
tipifican la relación de trabajo.
4.5. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN.
Significa que todo trabajador que preste servicios en idéntica situación
laboral debe ser tratado sin discriminación de ninguna naturaleza ya sea
por raza, sexo, religión, opinión política, condición social u otras
causas.
Estando incorporado éste nuevo principio en la N.C.P.E., cualquier
trabajador que sea objeto de discriminación en el trabajo puede recurrir al
órgano jurisdiccional competente solicitando la cesación de dicho acto e
incluso el reintegro de su salario si el mismo fue afectado por
inobservancia de éste principio.
4.6. PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN.
De acuerdo a éste principio debe limitarse las deducciones, descuentos,
embargos u otras cargas al salario. Responde a la necesidad de proteger el
salario y su percepción oportuna por el trabajador por constituir un
ingreso que le permite satisfacer sus necesidades y la de su familia.
4.7. PRINCIPIO DE LA BUENA FE.
De acuerdo a este principio las partes tienen que cumplir sus
obligaciones contractuales tanto en la celebración, ejecución y extinción
de la relación de trabajo con honestidad y lealtad, dando margen a una
colaboración y confianza recíproca, es decir con ausencia de dolo. De esa
manera el empleador debe cumplir todas sus obligaciones ya sean relativas
al pago de salario, vacación, descansos y demás beneficios y el trabajador
de la misma manera debe cumplir los términos de su contrato y prestar sus
servicios con responsabilidad, puntualidad, honestidad y lealtad.
V. LEGISLACION NACIONAL.
Conforme a lo expresado anteriormente nuestra legislación con la
finalidad de otorgar una efectiva protección jurídica al trabajador y
evitar el fraude laboral, ha incorporado los referidos principios en la
N.C.P.E. y en el D.S. 28699 de 1º de mayo del año 2006.
El Art.-48 numeral II de la N.C.P.E. establece que las normas laborales
se interpretarán y aplicarán bajo el principio de protección de las
trabajadoras y trabajadores, por ser la principal fuerza productiva de la
sociedad y del principio de la primacía de la realidad, de la continuidad o
estabilidad en el trabajo, de no discriminación y de inversión de la
prueba, lo que significa que el Estado Plurinacional valora el trabajo por
la función social que cumple.
El numeral III de la citada disposición constitucional reconoce el
principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales cuando dice
“los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y
trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias
o que tiendan a burlar sus efectos”, disposición ésta que concuerda con el
Art.-4 de la L.G.T. que hace referencia al mismo principio.
Por otra parte el D.S. No.28699 de 3 de mayo del año 2006 en su Art.-4º
ratifica la vigencia plena en las relaciones laborales del principio
protector, de la regla del in dubio pro-operario y de la condición más
beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la
relación laboral, de primacía de la realidad o veracidad y de no
discriminación.
En lo que respecta al principio de la intangibilidad de la remuneración
el Art.-179 del C.P.C. establece que el 80% del salario es inembargable, lo
que quiere decir que se permitía embargar el 20%, sin embargo ésta norma ha
quedado sin efecto por cuanto el Art.-48 numeral III de la N.C.P.E.
establece que los salarios devengados son inembargables e imprescriptibles.
VI. GLOBALIZACIÓN, FLEXIBILIZACIÓN, TERCERIZACION Y DERECHO DEL TRABAJO.
A consecuencia del desarrollo tecnológico ocurrido los últimos veinte
años y el neoliberalismo imperante en los países desarrollados, surgió con
fuerza a nivel mundial a fines de la década del ochenta del siglo pasado,
la política económica nominada globalización, que exige que las empresas
para continuar en el mercado sean altamente competitivas, de no ser así
estarían condenadas a desaparecer.
Lamentablemente la globalización ha tenido un impacto negativo en el
mundo del trabajo, con graves consecuencias sociales ya que ha precarizado
el trabajo, dando lugar al desempleo, subempleo, la flexibilización
laboral, la tercerización del trabajo y el trabajo informal.
En éste nuevo orden económico mundial nace la idea de que las
legislaciones laborales en los diferentes países son demasiado rígidas y
protectivas, fundamentalmente en lo concerniente a la estabilidad laboral y
otros derechos y beneficios sociales de los trabajadores, impidiendo que
las empresas sean competitivas y puedan hacer frente a las fluctuaciones
del mercado globalizado, ante éste hecho los empleadores han optado por
flexibilizar las normas del Derecho del Trabajo, esto es atenuar los
niveles de protección jurídica suprimiendo algunos derechos laborales, como
ser la estabilidad laboral, disminuir el pago por horas extras, por trabajo
nocturno y otras medidas similares. Ésta tendencia flexibilizadora
sustentada por el neoliberalismo afecta específicamente al principio
protector y de estabilidad laboral con consecuencias negativas para el
trabajador y su familia.
A fines del siglo pasado los países de Europa y América del Sur han
flexibilizado sus legislaciones laborales, sin embargo en la actualidad
algunos países de América con mejor criterio social, han dejado de lado las
políticas neoliberales por las consecuencias sociales que genera, desistido
de ese propósito por considerar que la competitividad se logra con una
eficiente administración, cambio de tecnología, capacitación laboral,
políticas de ayuda y fomento a la producción de bienes y servicios por
parte del Estado y no así a través de una flexibilización laboral. En
nuestro país desde el 1º de mayo del año 2006 se han dictado nuevas normas
laborales protectivas dejando sin efecto la libre contratación y rescisión
laboral, asimismo la N.C.P.E ha ampliado y mejorado los derechos del
trabajador.
La tercerización denominada también externalización es el hecho por el cual
una empresa contrata a otra para que le provea servicios especializados que
la empresa contratante no tiene, estos servicios se relacionan a las
actividades y organización de la empresa, pero no así a su actividad u
objeto principal. Dentro de ésta óptica por lo general se terceriza tareas
relativas a la contabilidad, tareas administrativas (selección y
capacitación de personal), acciones de marketing (publicidad, investigación
de mercado, etc), servicios en general (seguridad, limpieza, transporte,
servicio de mantenimiento de vehículo, etc). La empresa tercerizada es una
empresa independiente que cuenta con capital, patrimonio, equipos y
recursos propios, también cuenta con trabajadores que se encuentran a su
cargo bajo su exclusiva subordinación o dependencia.
De acuerdo a la ciencia de administración de empresas, la tercerización
parte del principio de que una empresa no puede ser suficiente en todas las
actividades que realiza para el cumplimiento de sus fines principales, por
lo que se hace imprescindible la tercerización. Según la lógica del
neoliberalismo la tercerización constituye el medio eficaz en éste mundo
globalizado para mejorar la competitividad de las empresas ya que las
empresas tercerizadas prestan servicios eficientes, de calidad y a bajo
costo, lo que quiere decir que la tercerización beneficia al empleador y
ayuda a reducir sus operaciones de costos y paralelamente incrementar sus
utilidades. Sin embargo la tercerización desde el punto de vista social
afecta negativamente el trabajo porque facilita la explotación de la mano
de obra, ya que a éstos trabajadores se les cancela salarios ínfimos, en
algunos casos tienen jornadas prolongadas, no tienen estabilidad laboral,
en muchos casos no se les permiten la sindicalización y los empleadores por
lo general no cumplen las normas laborales y menos de seguridad social,
constituyéndose en un sector explotado.
En nuestro país con la finalidad de proteger a éstos trabajadores, al igual
que a los trabajadores que prestan servicios bajo la figura de
subcontratación, enganche u otras formas de externalización, se han dictado
los D.S. No.0107 de 1º de mayo de 2009 y No.0521 de 26 de mayo de 2010,
ésta ultima disposición legal en su Art.5 prohíbe la tercerización,
subcontratación, externalización y enganche u otras en tareas propias y
permanentes del giro del establecimiento laboral, determinando que los
empleadores que ocupen trabajadoras y trabajadores a través de otras
empresas en tareas propias y permanentes son responsables de todas las
obligaciones sociolaborales. Consideramos que ésta norma al determinar que
solo los empleadores que ocupan a trabajadores a través de otras empresas
en tareas propias y permanentes del giro principal, sean responsables de
las obligaciones laborales, tiene la finalidad de evitar toda forma de
fraude laboral a través de la tercerización, subcontratación y otras formas
de externalización. El Art.3 de la citada disposición legal solo permite
que una empresa contrate a otra en actividades que no sean propias y
permanentes de la empresa, con la obligación de que se incluya una cláusula
de que la empresa contratada dará cumplimiento a las obligaciones
sociolaborales respecto a los trabajadores. Finalmente el Art.2 de la misma
disposición laboral considera infracción a leyes sociales todo acto que
encubra una relación de trabajo con fines de fraude laboral, así como el
hecho de proporcionar trabajo mediante las figuras de subcontratación,
tercerización, enganche, externalización o cualquier otra forma que no
cumpla con la normativa sociolaboral. La infracción a leyes sociales da
lugar a multas de mil a diez mil Bolivianos (Bs.1.000 a 10.000), así como a
la restitución de los derechos vulnerados.
TEMA 3
HECHOS HISTÓRICOS Y PRECURSORES DEL DERECHO LABORAL
I. CONSIDERACIONES GENERALES:
La Revolución Industrial y la Revolución Francesa constituyen dos
acontecimientos importantes que dieron origen al nacimiento del Derecho del
Trabajo.
II. REVOLUCIÓN INDUSTRIAL.
Denominamos revolución industrial a la invención y empleo de la máquina
en la producción de bienes y servicios, dejando de lado las herramientas,
tuvo su origen en Inglaterra a mediados del siglo XVIII, el primer hito
marca el físico escocés James Watt, quien inventa la primera máquina
accionada por la fuerza del vapor de agua, fuerza que posteriormente fue
empleada en máquinas de hilar, tejer y otras que dieron nacimiento a la
gran industria, luego tenemos la fundición del hierro en gran escala
logrado en Inglaterra por Abraham Darvy. El transporte recibió un impulso
formidable con la invención de la locomotora atribuible al ingeniero Jorge
Estephenson. Estos inventos constituyeron el punto de partida de la
Revolución Industrial.
La revolución industrial se ha caracterizado por cambiar la historia
económica, social y cultural de los pueblos, especialmente europeos, que de
países dedicados a la agricultura y la artesanía con simples herramientas
de trabajo, se convirtieron en países altamente industrializados, cubriendo
sus territorios de numerosas fábricas que agrupaban a decenas, centenas y
miles de trabajadores que provenían del campo y de los talleres artesanales
existentes en esa época y de una extensa red de caminos carreteros, vías
férreas y canales navegables. Esta radical transformación que cambió el
modo de vida, las costumbres sociales y hasta las ideas políticas se logró
en algo menos de un siglo.
Con la Revolución Industrial surge la clase trabajadora asalariada y la
desocupación laboral, porque la máquina sustituye con facilidad el trabajo
del hombre en la producción de bienes y servicios, no existiendo trabajo
para todos.
A medida que transcurrió el tiempo se lograron otros inventos, como el
teléfono, telégrafo, la radio, los motores a explosión, eléctricos, a
turbina, a energía nuclear y otros hasta llegar a la época de la
informática que ha dado lugar al desarrollo de las telecomunicaciones y la
implementación del internet que ha revolucionado la comunicación y el
conocimiento, asimismo surge la micro electrónica, la biotecnología, la
producción robotizada, hechos éstos conocidos como la revolución
científico-técnica o revolución de la inteligencia que genera en la
actualidad una producción de gran escala para el mercado mundial, dando
lugar a otro fenómeno económico conocido con el nombre de globalización.
I. EL TRABAJO EN LA COLONIA.
El profesor Isaac Sandoval Rodríguez en el Digesto Laboral Boliviano
señala que durante la colonia la mita constituyó el sistema de producción
dominante, en efecto la explotación de los minerales (oro y plata) por
parte de la corona se efectuó a través de la mita que consistía en el
trabajo obligatorio remunerado impuesto a los indígenas de la América
Española con el argumento de participar en trabajos públicos a favor de la
corona. Generalmente éste trabajo se realizaba en las minas. La mita más
grande fue la de Potosí establecida el año 1573 hasta la conclusión de la
colonia.
La mita se encontraba regulada por las Leyes de Indias que establecía
que los mitayos deberían ser bien tratados, siendo su jornada de ocho horas
diarias, se les reconocía el descanso dominical y tenían asistencia médica
en caso de enfermedad. Sin embargo fue un instrumento de explotación y de
saqueo de nuestros recursos naturales por parte de la corona española, por
cuanto era un trabajo obligatorio y la remuneración no compensaba el
trabajo.
II. EL TRABAJO Y EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA REPÚBLICA.
Bolivia durante el siglo XIX tenía una economía eminentemente agraria-
rural, casi el 90% de la población vivía en el campo, el 63% de la
población era indígena (quechuas, aymaras y etnias del oriente), el 80% era
analfabeta, regía el latifundio, los terratenientes propietarios de grandes
extensiones de tierras fundamentalmente en el occidente tenían una
producción escasa, no mecanizada en base al trabajo gratuito o casi
gratuito, ya que regía el pongueaje13. También se tenía la actividad minera
fundamentalmente en lo que respecta a la explotación de la plata.
En las ciudades solo se tenían talleres artesanales y pequeños
establecimientos comerciales, regulándose sus relaciones de trabajo por
normas que pertenecían al Derecho Civil con el nombre de contrato de
arrendamiento o alquiler de servicios.
En el siglo XIX no existió un derecho del trabajo propiamente dicho como
una rama especializada distinta del derecho común, ya que no se tenían
13
DE MESA GISBERT CARLOS, DE MESA JOSE, GISBERT TERESA, Historia de Bolivia, pag.649-950, Editorial Gisbert y Cia. S.A.- 2007.
empresas industriales, comerciales o de servicios. En el código Civil
existían normas de ésta naturaleza.
El Art.-1182 del C.C. de 1830 decía:”El señor es creído en su palabra,
en cuanto a la cantidad y al pago de los salarios del año o meses corridos
y en cuanto a las buenas cuentas”. Otras disposiciones hacían referencia a
que los servicios solo se podían alquilar por cierto tiempo y los criados
de cualquier calidad podían ser despedidos por sus amos en cualquier
tiempo.
En la primera y segunda década del siglo pasado surgen las primeras
relaciones sociales de trabajo en unidades de producción capitalista, se
crean pequeñas y grandes empresas, especialmente en el sector minero con
Hoschild, Aramayo y Patiño, éste último considerado uno de los diez
millonarios del mundo. El año 1925 solo en las minas de estaño se tenía
23.000 trabajadores asalariados14, asimismo se tenía la empresa petrolera
Standar Oil, empresas de ferrocarril, de electricidad y otras que agrupaban
a centenas y miles de trabajadores, hechos éstos que permitieron la
formación de sindicatos de trabajadores que lucharon por medidas
protectivas de tipo social, lo que dio lugar a que se dicten las primeras
normas laborales. Por su importancia señalamos las siguientes:
1. Ley de 23 de XI de 1.915, que prohibía el trabajo dependiente en días
domingos, disposición legal que fue reglamentada mediante Decreto Supremo
el año 1.923, disponiendo que los trabajadores que presten servicios en día
domingo percibirían su salario con un recargo del 150%. Actualmente esta
disposición fue modificada por el Art. 55 de la L.G.T. que determina el
pago doble por el trabajo efectuado en día domingo.
2. Ley de 19 de enero de 1.924 referente a accidentes de trabajo, que
disponía que los empleadores con capital de inversión mayor a $b. 20.000.-
y siempre que los trabajadores hubiesen prestado servicios por lo menos dos
semanas, en caso de accidentes de trabajo tenían la obligación de cancelar
una indemnización de acuerdo al grado de incapacidad que establecía la
misma ley.
La citada disposición tuvo su importancia en el pasado porque fue la
primera norma sobre accidentes de trabajo, convirtiendo en norma la teoría
del riesgo profesional, constituyendo un antecedente para el código de
Seguridad Social.
3. Ley de 21 de noviembre de 1.924 y su D.R. de 16 de marzo de 1925
dictado bajo la presidencia de Bautista Saavedra. A decir de José de Mesa,
14
DE MESA GISBERT CARLOS, DE MESA JOSE, GISBERT TERESA, Historia de Bolivia, pag.563, Editorial Gisbert y Cia. S.A.- 2007.
Teresa Gisbert y Carlos de Mesa Gisbert en su libro nominado Historia de
Bolivia, fue la época en que los trabajadores organizaron la Federación
Obrera del Trabajo (FOT), antecedente más importante de la COB, cuyos
principales dirigentes fueron Carlos Mendoza y José M. Ortíz, en esa época
sus reivindicaciones sociales giraban en mejorar las condiciones de trabajo
y no se inspiraban en ideas marxistas, sin embargo el sindicato más fuerte
fue el de los ferroviarios. La preocupación de los trabajadores fue lograr
una jornada de ocho horas, aumento de salario, reconocimiento de la
dignidad del obrero, la mujer y el indígena. Las primeras huelgas aisladas
de trabajadores se incrementaron, la primera gran huelga del país fue la de
los ferroviarios. Los trabajadores mineros en esa época si bien es cierto
que contaban con una infraestructura importante en el sector médico,
educativo y recreativo que el país nunca había conocido en centros de
trabajo, empero las condiciones de trabajo en las minas eran brutales, la
jornada de trabajo en interior mina excedían las ocho horas, los socavones
estaban bajo tierra a altísimas temperaturas, saturadas de polvo por las
perforaciones, existía escases de oxígeno en las galerías subterráneas, en
realidad la esperanza de vida del trabajador minero estaba por debajo de
los 35 años. La tuberculosis, silicosis eran las enfermedades crónicas de
los trabajadores y los accidentes de trabajo y muerte por enfermedades
profesionales fueron frecuentes. El mes de mayo de 1923 se produjo la
primera masacre de Uncía, debido a que los trabajadores solicitaron la
destitución del gerente de nacionalidad Chilena, por sus abusos permanentes
y limitaciones al trabajo sindical, ni la empresa ni el gobierno oyeron los
pedidos, se decretó el estado de sitio, llegaron cuatro unidades del
ejército, fueron apresados dos dirigentes Gamarra y Rivera, la población
ser reunió en la plaza principal exigiendo la libertad de los presos, al
anochecer el My. José V. Ayoroa ordenó disparar contra la multitud, el
saldo fue nueve muertos y varios heridos de consideración. Uncía fue el
centro minero más moderno y equipado de Patiño, la población contaba con
unos 10.000 habitantes. La masacre de Uncía constituye el punto de partida
de las luchas sindicales.15 En éste contexto de lucha de los trabajadores
se dicta la citada ley que en realidad fue considerada la primera Ley
General del Trabajo de Bolivia que reguló el trabajo subordinado o
dependiente, por cuanto estableció los primeros derechos en favor de los
trabajadores de comercio, industria, minas, ferrocarriles del Estado y
particulares, estableció el ámbito de aplicación de la ley, la jornada de
15
DE MESA GISBERT CARLOS, DE MESA JOSE, GISBERT TERESA, Historia de Bolivia, pag.552 y 553, Editorial Gisbert y Cia. S.A.- 2007.
ocho horas, el pago por horas extraordinarias, por concepto de primas en
caso de que la empresa tenga utilidades, el pre-aviso escrito de 90 días
por parte del empleador y 40 días por parte del trabajador, el pago de
indemnización por antigüedad, asimismo estableció que los derechos
laborales son irrenunciables e inembargables los sueldos, primas e
indemnizaciones.
4. Ley de 18 de marzo de 1926, que crea el Departamento Nacional de Trabajo
con competencia para realizar inspecciones en las minas, fábricas y otros
establecimientos de trabajo con la finalidad de verificar el cumplimiento
de las disposiciones laborales.
El año 1936 se crea el Ministerio de Trabajo.
5. Decreto Supremo de 9 de marzo de 1.937, referente al retiro indirecto
por rebaja de sueldos, que a la fecha se encuentra en vigencia cuyo Art.2
establece:
“En caso de rebaja de sueldos los empleados tienen la facultad de
permanecer en el cargo o retirarse de él, recibiendo la indemnización
correspondiente a sus años de servicio. El patrono deberá anunciar la
rebaja del sueldo con tres meses de anticipación”.
6. Decreto Supremo de 23 de noviembre de 1.938, referente al Reglamento
Interno de Trabajo que determina que toda empresa, fábrica o
establecimiento que cuente con más de 20 trabajadores tiene la obligación
de adoptar “UN REGLAMENTO INTERNO” que establezca el régimen de trabajo,
así como también, los derechos, deberes, prohibiciones y beneficios a que
deben sujetarse los trabajadores.
La redacción del Reglamento Interno de Trabajo, está a cargo de los
empleadores y debe ser puesto a conocimiento de los trabajadores a fin de
que éstos en el término de ocho días formulen las observaciones que
creyeren convenientes.
Para su aprobación debe enviarse al Ministerio de Trabajo, juntamente
con las observaciones hechas por los trabajadores.
Las normas del reglamento interno deberán estar redactadas de acuerdo a
las modalidades de cada actividad y no deben ser contrarias a las leyes,
decretos, y demás disposiciones en materia laboral.
El reglamento interno tiene importancia porque permite el
establecimiento de relaciones adecuadas y armoniosas entre empleadores y
trabajadores en virtud a que cada sujeto de la relación laboral conoce sus
derechos, obligaciones y prohibiciones en su fuente de trabajo.
Las normas referentes al retiro indirecto por rebaja de salario y al
reglamento interno de trabajo actualmente se encuentran vigentes.
III. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN BOLIVIA.
En la tercera década del siglo pasado y en circunstancia en que el país
se encontraba sumida en una crisis económica y social a consecuencia de los
efectos de la guerra del chaco, caracterizada por la pobreza y carencia de
fuentes de trabajo y la decadencia del liberalismo económico imperante en
el país desde el año 1880, que dieron lugar a ideas socialistas y
estatistas y fundamentalmente por la persistente lucha de los trabajadores
por lograr mejores condiciones de vida y de trabajo, el 30 de octubre de
1938 bajo la presidencia del Cnel. German Buch, se promulgó la nueva
Constitución Política del Estado que puso fin a la constitución liberal que
regía desde la época de la independencia, dando lugar a un estado
democrático-social.
La nueva constitución limita el derecho a la propiedad privada a la
función social que tiene que cumplir, el Estado se hace responsable de la
salud y educación de la sociedad Boliviana e incorpora por primera vez un
título con el nombre de régimen social, que regula las relaciones laborales
con un criterio protectivo en favor de los trabajadores.
A ese cambio jurídico de incorporar por primera vez en las
constituciones políticas del Estados leyes de contenido social relativas al
trabajo, seguridad social, la educación y la salud que aconteció a
principios del siglo pasado en todos los países del mundo, se denominó
constitucionalismo social.
16FRANCISCO DE FERRARI, “Derecho del Trabajo”, Volumen II, Pag.77, Edic. DEPALMA, Buenos Aires-
Argentina.
práctica existen distintas clases de salario como el salario por
unidad de tiempo, a destajo, a comisión, etc.
Ernesto Krotoschin expresa que “hay contrato de trabajo cuando una
persona física (trabajador), entra voluntariamente en relación de
dependencia con otra (empleador), poniendo a disposición de ésta su
capacidad de trabajo con fines de colaboración, y la otra se compromete a
pagar una remuneración y a cuidar que el trabajador no sufra perjuicio
material o moral a causa de su estado de dependencia, incluso en cuanto al
desarrollo de su personalidad”.17
De nuestra parte definimos el contrato de trabajo como “el acuerdo en
virtud del cual uno o varios trabajadores se obligan a prestar un trabajo
lícito en favor del empleador, en las condiciones que establece la ley, a
cambio de una remuneración sea cual fuese la clase o forma de ésta y en
situación de subordinación o dependencia”.
Esta definición identifica las características esenciales del contrato
de trabajo como ser los sujetos de la relación de trabajo, el objeto del
contrato cual es el trabajo lícito y subordinado o dependiente y la
remuneración, asimismo establece que las condiciones o cláusulas esenciales
que rige el trabajo son las fijadas por ley y no así por las partes
contratantes.
Nuestra legislación laboral no define adecuadamente el contrato de
trabajo, el Art.-5 del D. R. de la L.G.T. determina que el contrato
individual de trabajo es aquel en virtual del cual una o más personas se
obligan a prestar sus servicios manuales o intelectuales a otra u otras.
Esta definición no establece las características esenciales del contrato de
trabajo cual es la subordinación o dependencia, la remuneración o salario y
menos identifica claramente a los sujetos de la relación de trabajo. El
Art.5 de la L.G.T. se limita a establecer que el contrato puede ser
individual o colectivo según se pacte entre un empleador y un trabajador o
entre un empleador o la asociación de empleadores con el sindicato, la
federación o confederación de trabajadores.
III. NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO.
En los albores del Derecho del Trabajo no faltaron juristas que
pretendieron asimilar el contrato de trabajo a algunos de los contrato
regulados por el Derecho Civil, cuestionando la autonomía de ésta nueva
institución jurídica. Se formularon varias teorías como ser:
17
ERNESTO KROTOSCHIN, “Tratado Practico de Derecho del Trabajo”, Volumen I, 4ta edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires -
1.987
3.1. TEORIA DEL ARRENDAMIENTO.
Durante muchos años el contrato de Trabajo fue asimilado al contrato de
arrendamiento. Marcel, Planiol y García Oviedo afirmaban que una persona
podía arrendar sus servicios a cambio de un salario, al igual que se
arrienda una cosa a cambio de una renta18. Sin embargo este criterio fue
desvirtuado cuando se afirmó que en el contrato de arrendamiento al término
del contrato las partes tenían la obligación de devolver la cosa arrendada,
lo que no es posible en el contrato de trabajo.
3.2. TEORIA DE LA COMPRA-VENTA
Posteriormente el maestro Italiano Francisco Carnelutti manifestó que el
contrato de Trabajo se asimilaba a un contrato de compra-venta, decía que
así como se puede comprar la energía eléctrica también se puede comprar la
energía humana.19 Sin embargo se argumentó que el trabajo no puede
compararse a una mercancía sujeta a la compra-venta, contrariamente debe
estar revestida de dignidad ya que constituye una cualidad propia y
específica del hombre.
3.3. TEORIA DE SOCIEDAD
Otros juristas entre ellos el español Valverde sostenía que el contrato
de trabajo se equiparaba al contrato de sociedad ya que existen sociedades
con socios capitalistas y con socios industriales, lo mismo ocurre con el
contrato de trabajo donde los patrones son socios capitalistas y los
trabajadores socios industriales20. La objeción a este criterio fue que la
sociedad comercial constituye o crea una persona jurídica o moral distinta
de los socios que la componen, en cambio el contrato de trabajo no crea o
forma una persona jurídica.
3.4. TEORIA DEL MANDATO
Otros autores como el maestro Francés George Ripert decía que el
contrato de trabajo se asemeja a un contrato de mandato por cuanto el
trabajador ejecuta las encomiendas del empleador en forma onerosa21. Ésta
postura como no podía ser de otra manera fue desechada con el argumento de
que el trabajador presta servicios, no ejecuta actos jurídicos como es el
caso del mandato.
3.5. TEORIA INNOMINADA
18 OLMOS OSINAGA MARIO, “Compendio de Derecho del Trabajo”, obra citada. Pag.17, Edic.Serrano,
Cochabamba-Bolivia.
19
OLMOS OSINAGA MARIO, “Compendio de Derecho del Trabajo”, obra citada. Pag.18, Edic. Serrano,
Cochabamba-Bolivia.
20
OLMOS OSINAGA MARIO, “Compendio de Derecho del Trabajo”, obra citada. Pag.17, Edic. Serrano,
Cochabamba-Bolivia.
21
OLMOS OSINAGA MARIO, “Compendio de Derecho del Trabajo”, obra citada. Pag.18, Edic. Serrano,
Cochabamba-Bolivia.
Fracasadas las tentativas de asimilar el Contrato de Trabajo a algunos
contratos regulados por el Derecho Civil no faltaron algunos juristas que
manifestaron que en realidad el contrato de trabajo era un contrato
innominado cuyas relaciones se regulaban por normas del derecho civil.
Finalmente la doctrina laboral ha establecido que el contrato de trabajo
constituye un contrato independiente y autónomo de cualquier otra
disciplina jurídica, porque tiene características propias como la
subordinación o dependencia, el salario, el trabajo por cuenta ajena y no
se asemeja a las clásicas figuras del Derecho Civil ya que nace debido a
circunstancias históricas distintas como la Revolución Industrial y el
Liberalismo Imperante en el siglo XVIII, que obligó al Estado a intervenir
y proteger al trabajador asalariado en aras de la paz social. A decir del
profesor Francisco de Ferrari la denominación de contrato de trabajo viene
empleándose en el mundo desde comienzos del siglo pasado, atribuyéndose a
una ley Belga de 10 de marzo de 1900, habiéndose impuesto y generalizado
desde esa fecha en todas las legislaciones del mundo.22
22
FRANCISCO DE FERRARI, “Derecho del Trabajo”, Volumen II, Pag.78, Edic. DEPALMA- Buenos Aires
–Argentina.
4.1.1. EL CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO DE TRABAJO.
En el contrato de trabajo el consentimiento presenta particularidades
propias con relación a otros contratos regulados por el Derecho Civil, ya
que la libertad contractual se encuentra restringida, limitada por la ley
con la finalidad de proteger al trabajador y precautelar el bienestar
social. En la relación de trabajo el empleador busca acrecentar su capital
y el trabajador se sirve de él para sobrevivir. Por éstas consideraciones
las cláusulas principales del contrato de trabajo referente a la jornada
de trabajo, salario mínimo, primas, aguinaldo, vacación, descansos,
desahucio, indemnizaciones y otros beneficios ya se encuentran pre-
establecidas en la ley, no pudiendo ser modificadas por la voluntad de las
partes. Por estas razones se dice que el contrato de trabajo es un
“contrato normado” porque sus cláusulas principales, esenciales no se
encuentran en el contrato sino en la normativa laboral. Contrariamente en
los contratos civiles existe mayor libertad contractual, las partes son
libres de imponer y aceptar las cláusulas de acuerdo a sus conveniencias e
intereses recíprocos, Por Ej. en un contrato de compra-venta las partes
pueden pactar un mayor o menor precio, el plazo del pago, la forma de
entrega, etc, todo de acuerdo a sus intereses, lo que no ocurre en el
contrato de trabajo.
El profesor Guillermo Cabanellas al respecto establece que en el
contrato de trabajo el consentimiento presenta radicales modificaciones con
relación a otros contratos regulados por el Derecho civil, ya que el
consentimiento en el contrato de trabajo solo sirve para iniciar o
rescindir el contrato, pero no para variar o modificar sus cláusulas
esenciales como el salario, jornada de trabajo, beneficios sociales,
vacación y otros que ya fueron fijadas de antemano por el Estado, que actúa
como poder intermediario y defensor del más débil (el trabajador),
amparándolo y protegiéndolo. Agrega que en el contrato de trabajo el
consentimiento recobra la dignidad que se requiere para que sea elemento
esencial del mismo.23
El Art.6 de la L.G.T. establece que “el contrato de trabajo constituye
ley entre las partes contratantes siempre y cuando sus cláusulas se hayan
constituido de acuerdo a las condiciones de trabajo establecidas por ley”,
de no ser así esas normas serían nulas de pleno derecho en virtud a la
irrenunciabilidad de los derechos laborales previstos por el Art.48 numeral
23
GUILLERMO CABANELLAS, “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Volumen I, Pag.115, Editorial
HELIASTA S.R.L.
III de la N.C.P.E.
4.2. CAPACIDAD JURÍDICA.
Constituye la aptitud legal que tiene una persona para ser sujeto de
derechos y obligaciones. La capacidad para adquirir derechos se adquiere
desde el momento de la concepción y para contraer obligaciones desde la
mayoría de edad. De acuerdo a las normas del Código Civil la mayoría de
edad se adquiere a los dieciocho años, teniendo el mayor de edad capacidad
para realizar todos los actos de la vida civil (capacidad de obrar). Sin
embargo en el contrato de trabajo la capacidad para prestar servicios se
adquiere a los catorce años, en virtud a que el Derecho del Trabajo parte
de la realidad concreta de que el trabajador solo cuenta con su trabajo
para poder vivir, no pudiendo esperar hasta la mayoría de edad para
contratar sus servicios.
El Art.8 de la L.G.T. establece que “Los menores de 18 años de edad y
los mayores de 14 años pueden contratar sus servicios con la única
limitación de tener autorización de sus padres o tutores o en su caso del
Inspector de Trabajo.
4.3. EL OBJETO.
El objeto del contrato de trabajo constituye la prestación de trabajo,
por ser la causa principal de la relación jurídica. La contraprestación
está constituida por el salario y demás derechos accesorios pertenecientes
al ámbito de la Seguridad Social. Sin embargo Gustavo Raúl Meilij aclara
que la principal obligación no siempre es el trabajo ya que también se
tiene como obligación del trabajador el hecho de permanecer a la orden del
empleador aunque no esté prestando servicios, ya que en última instancia es
el empleador quien determina el momento en que debe prestarse la
actividad.24
El objeto en el contrato de trabajo además de ser posible, lícito y
determinado no tiene que ser prohibido.
Si el objeto es ilícito impide la formación del contrato y no da lugar a
la relación de trabajo, no existiendo entre las partes contratantes
derechos y obligaciones emergentes de la L.G.T. y menos del Código Civil,
por cuanto la ley no protege la ilicitud.
Lo determinado significa que en el contrato debe determinarse en qué
consiste el trabajo. Sin embargo el Art.7 de la L.G.T. establece la
posibilidad de que “si no se determinó en el contrato en qué consiste la
24
GUSTAVO RAUL MEILIJ, “Contrato de Tratado”, Tomo I, Pag.208, Edic. DEPALMA, Buenos Aires-
Argentina.
prestación de servicios, el trabajador está obligado a desempeñar el que
corresponda a su estado y condición dentro del género de trabajo que forma
el objeto de la empresa”.
Se considera prohibido el trabajo cuando las normas legales prohíben el
trabajo a algunas personas en determinados casos. Estas prohibiciones se
establecen con la finalidad de precautelar el interés del trabajador, sin
embargo debe tenerse en cuenta que solo están dirigidas al empleador, por
ésta razón la infracción solo sanciona al empleador y no así al trabajador
quien aún así haya prestado servicios es acreedor a todos los derechos
laborales que le otorga la ley.
El Art.58 de la L.G.T. prohíbe el trabajo de menores de catorce años,
con la única excepción de los aprendices, asimismo determina que los
menores de 18 años no podrán contratarse para trabajos superiores a sus
fuerzas o que puedan retardar su desarrollo físico.
El Art.133 y 135 del Código Niño, Niña y Adolescentes prohíbe a
adolescentes (menores de 18 años) realizar trabajos peligrosos e
insalubres, siendo éstos el trabajo que se presta en el transporte relativo
a carga y descarga de pesos desproporcionados; los realizados en canteras,
subterráneos, boca minas o lugares que representen riesgo, así como el
fumigado con substancias tóxicas, el trabajo con cierras circulares y otras
máquinas de velocidad. También prohíbe el trabajo que atenta a la dignidad
de los adolescentes, como los efectuados en sitios de espectáculos obscenos
o donde se graven o vendan material pornográfico, así como los locales de
diversión para adultos.
4.4. LA FORMA.
En términos generales la forma es la manera de exteriorizar el
consentimiento en el contrato y se puede exteriorizar verbalmente o por
escrito ya sea mediante documento privado o escritura pública. El Código
Civil establece que algunos contratos adquieren validez si cumplen con las
formas establecidas por ley, así por Ej. exige que debe celebrase mediante
documento público los contratos de donación, hipoteca y anticresis y si el
contrato no tiene esa forma no tiene validez Art.-491 y 493).
Sin embargo en el contrato de trabajo la forma no tiene mayor relevancia
porque se prescinde de las formalidades, ya que el Derecho del Trabajo se
caracteriza por ser un derecho sencillo, sin tecnicismos ni formalidades
jurídicas, por estar destinado a los trabajadores que solo cuentan con su
trabajo para poder vivir. Al respecto el Art.6 de la L.G.T. establece que
el contrato puede celebrarse verbalmente o por escrito, en la práctica se
utilizan éstas dos formas de contratos, cuando el contrato es verbal se
entiende que las condiciones de trabajo solo se rigen por la ley laboral en
virtud a que las partes no desean agregar ninguna cláusula particular,
dicha disposición también determina que la existencia del contrato de
trabajo se prueba con todos los medios legales de prueba, como ser prueba
testifical, literal, pericial, confesión provocada, inspección y
presunciones.
Excepcionalmente y con la única finalidad de precautelar los derechos
laborales del trabajador la ley exige que los contratos a plazo fijo, el de
aprendizaje y los convenios colectivos se pacten por escrito.
V. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS Y DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Desde el punto de vista del Derecho Civil los contratos en general y
el contrato de trabajo en particular se clasifican de la siguiente forma:
5.1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.
Desde el punto de vista de las obligaciones que generan los contratos,
éstos se clasifican en unilaterales y bilaterales. Se denomina unilaterales
si solo genera obligaciones para una de las partes, como sucede con el
contrato de donación. En cambio si genera obligaciones recíprocas para
ambas partes son bilaterales como es el caso del contrato de trabajo.
5.2. CONTRATOS A TÍTULO ONEROSO Y GRATUITOS.
Desde el punto de vista de los provechos o beneficios se clasifican en
contratos a título oneroso y gratuito. Son onerosos si genera provecho o
beneficios para ambas partes como el contrato de compra-venta y el contrato
de trabajo y son gratuitos si genera provechos y beneficios solo para una
de las partes como el contrato de donación.
5.3. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.
Constituye una sub-clasificación de los contratos onerosos que
consideran la certeza, el azar o el caso fortuito. Es conmutativo si los
provechos y gravámenes que generan para las partes son ciertas y conocidas
desde el momento que prestan su consentimiento, como es el caso del
contrato de compra-venta, de trabajo. En cambio si están sujetos a un
acontecimiento incierto y futuro, es decir relativo al azar o que dependa
de un acontecimiento fortuito son aleatorios, como es el caso de los
contratos de seguro.
5.4. CONTRATOS SOLEMNES Y CONSENSUALES.
Desde el punto de vista de la formalidad se clasifican en solemnes y
consensuales. El primero que también se denomina formal se perfecciona con
el cumplimiento de las formalidades dispuestas por ley como el caso de los
contratos de donación, hipoteca de bienes inmuebles y el de anticresis que
la ley establece que se perfecciona mediante escritura pública (Art.491 y
493 del C.C.). En cambio es consensual cuando se perfecciona con el simple
consentimiento de las partes, Ej. el contrato de compra-venta y el contrato
de trabajo en particular que se perfecciona sin ninguna formalidad.
5.5. CONTRATOS REALES Y CONSENSUALES.
Desde el punto de vista de la entrega de la cosa se clasifica en reales
y consensuales. Es real si el contrato se perfecciona con la entrega de la
cosa como sucede con el contrato de anticresis o préstamo. En cambio es
consensual si se perfecciona con el mero consentimiento de ambas partes
como es el caso del contrato de trabajo.
5.6. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.
Desde el punto de vista de la dependencia o no de las obligaciones se
clasifican en principales y accesorios. Es principal si la obligación no
depende de otra obligación o contrato como ser el contrato de compra-venta,
el contrato de trabajo y otros. En cambio es accesorio cuando la obligación
depende de otra obligación o contrato como ser la hipoteca que depende de
la existencia de un préstamo de dinero. Si no existiera contrato de
préstamo de dinero no existiera hipoteca.
5.7. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE EJECUCIÓN SUCESIVA O DE
TRACTO SUCESIVO.
Desde el punto de vista de la posibilidad real y jurídica de cumplir en
un solo acto o durante el transcurso del tiempo se clasifican en
instantáneos y de tracto sucesivo o de ejecución continuada. El primero se
cumple en un solo acto, es decir las prestaciones se realizan una sola vez
en el momento de la conclusión del contrato, como ser el contrato de
compra-venta. En cambio si las prestaciones o sus efectos se prolongan en
el tiempo son de tracto sucesivo como el contrato de trabajo, el contrato
de sociedad y de seguro.
5.8. CONTRATO INTUITU PERSONAE.
Es aquel que se celebra teniendo en cuenta la calidad profesional,
oficio o arte del otro contratante, es decir se considera las cualidades de
las personas, en éste sentido el contrato de trabajo es un contrato intuitu
personae.
Teniendo en cuenta las clasificaciones establecidas por la doctrina
civilista referidas anteriormente, se tiene que el contrato de trabajo es:
bilateral, oneroso, consensual, conmutativo, intuitu personae y de tracto
sucesivo.
VI. CONTRATO DE TRABAJO Y RELACION DE TRABAJO.
Definimos la relación de trabajo, como “el vínculo jurídico-laboral que
existe entre el empleador y el trabajador, vínculo que surge en el preciso
instante en que empieza el trabajo”.
En la década de los treinta del siglo pasado surgió en Alemania la
teoría de la relación de trabajo que establecía que es la relación de
trabajo y no así el contrato de trabajo la que da origen a los derechos y
obligaciones del trabajador emergentes del Derecho del Trabajo. Determina
que el contrato de trabajo desde el punto de vista del Derecho del Trabajo
no tiene mayor relevancia ya que es la relación de trabajo la que establece
los derechos y obligaciones del trabajador y no así el contrato de trabajo.
Por estas consideraciones la mayor parte de las legislaciones solo hacen
mención a la relación de trabajo y no así al contrato de trabajo.
Cabanellas afirma que a Lotmar se le adjudica el merito de haber esbozado
esta teoría.25
Sin embargo algunos autores consideran que dicha discusión es
intrascendente por cuanto la relación de trabajo tiene su origen en el
contrato de trabajo y no podría existir relación de trabajo sin que exista
contrato de trabajo. Sin embargo la mayor parte de las legislaciones se han
inclinado por utilizar el término de relación de trabajo. La L.G.T. utiliza
el término de contrato de trabajo, empero las disposiciones complementarias
utilizan el término de de relación de trabajo.
VII. REQUISITOS ESCENCIALES DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
De acuerdo a la doctrina los requisitos esenciales que determinan la
existencia de la relación de trabajo constituyen la subordinación o
dependencia, el trabajo por cuenta ajena y el salario en cualquiera de sus
formas. El D.S. No.23570 de 26 de julio de 1.993 y el Art.-2do. Del D.S.
28699 de 1ro de mayo del año 2006, hacen referencia a éstos tres
requisitos, sin embargo parte de la doctrina también considera como
requisito esencial la exclusividad.
7.1. SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA.
La subordinación o dependencia constituye el elemento característico y
el más importante de la relación de trabajo ya que cuando se manifiesta
éste requisito se ingresa al campo de aplicación de la legislación laboral
y comienza la tutela del Estado, lo que motiva que tengamos que referirnos
a éste requisito con mayor atención.
25
GUILLERMO CABANELLAS, “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Volumen I, Pag.57, Editorial
HELIASTA S.R.L.
La subordinación constituye la obligación que tiene el trabajador de
acatar las órdenes e instrucciones del empleador y someterse a su dirección
y vigilancia en el desempeño de sus labores, ya sea ejercida personalmente
o por medio de terceras personas, teniendo como límite el contrato de
trabajo, los convenios colectivos y las normas que regulan las relaciones
de trabajo. Dicho de otro modo por el estado de subordinación el empleador
adquiere el derecho de dirigir y dar órdenes e instrucciones al trabajador
quien está obligado a cumplir en virtud al contrato de trabajo.
La subordinación o dependencia en la relación de trabajo encuentra su
fundamento en el hecho de que es el empleador, como dueño de la empresa,
quien organiza el capital y el trabajo a los fines de la producción, por
ésta razón la ley le otorga la facultad y el poder de mando para encausar
la actividad del trabajador a fin de que cumpla los fines para el cual fue
contratado. En conclusión es el empleador quien dispone cuando, donde y
hasta donde debe efectuarse el trabajo.
El Profesor Guillermo Cabanellas expresa que todas las definiciones que se
han formulado respecto al contrato de trabajo, tanto en la doctrina como en
las legislaciones se refiere concretamente al trabajo subordinado, es decir
al que se presta bajo la dependencia, bajo las ordenes, bajo la dirección o
vigilancia de otro, de donde se tiene que éstas expresiones para el Derecho
del Trabajo constituyen términos sinónimos; por más que por subordinación
se puede considerar un estado—el del trabajador en relación al empleador-,
en tanto que la consecuencia de dicho estado sea la dependencia.26
Lamentablemente nuestra legislación utiliza el término de subordinación y
dependencia como si fuese dos conceptos distintos.
Edgardo A. Ferrari Costa en la investigación realizada sobre el concepto
de subordinación, expresa que el poder de mando se exterioriza en el
ejercicio de las facultades directivas, organizativas, de vigilancia,
reglamentarias y disciplinarias que tiene el empleador. El mismo autor
señala que la subordinación no significa sumisión o perdida de la libertad
del trabajador, contrariamente es una subordinación protectiva de la
personalidad y dignidad del trabajador y protectiva de la función económica
que persigue el empleador, establecida en un marco de respeto mutuo
encontrándose regulada y limitada por la ley laboral, de donde se tiene que
es una subordinación jurídica 27. En la práctica la subordinación o
26
GUILLERMO CABANELLAS, “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Pag.149 y 151, Editorial
HELIASTA S.R.L.
27
EDGARDO A. FERRARI COSTA, “El concepto de Subordinación”, Pag.51, impreso en talleres
Gráficos impresores, Buenos Aires-Argentina.
dependencia se presenta de distintas formas. Por Ej. en el trabajador común
se manifiesta con mayor rigidez, con mayor fuerza o intensidad ya que éstos
trabajadores por lo general se encuentran sujetos a un régimen
disciplinario estricto, no ocurre lo mismo con los gerentes,
administradores u otros trabajadores de confianza o trabajadores que tengan
un alto grado de formación profesional donde la subordinación se hace menos
perceptible y se manifiesta con menor intensidad ya que el trabajo se
desarrolla dentro de un marco de mayor liberalidad.
La subordinación se identifica por lo general con la jornada de trabajo
y con el régimen disciplinario al que se encuentra sometido el trabajador.
Sin embargo en situaciones complejas y en caso de simulación del contrato
de trabajo con fines de fraude laboral se recurren a otros indicadores para
identificar dicho requisito. El profesor Rolando Murgas señala entre otros
los siguientes:
Que el trabajo se desarrolle en el lugar asignado por el empleador.
Los materiales y los instrumentos de trabajo sean proporcionados por el
empleador.
El trabajador esté incorporado a una organización jerarquizada en una
empresa.
El trabajo se ajuste a los criterios organizativos de la empresa.
El trabajador esté obligado a acatar las órdenes e instrucciones del
empleador, a cumplir un horario, marcar tarjetas u otros sistemas de
control de asistencia.
El trabajador esté obligado a utilizar uniforme o ropa de trabajo
proporcionado por la empresa.
Obligación de estar disponible para el trabajo en las horas o el momento
que disponga el Empleador.28
7.2. EL TRABAJO POR CUENTA AJENA.
Significa que el trabajador presta servicios por cuenta y encargo de
otra persona.
7.3. EL SALARIO.
Es la remuneración que recibe el trabajador por su trabajo, sea cual
fuere la forma de ésta, ya que existen distintas clases de salario.
7.4. LA EXCLUSIVIDAD.
Una parte de la doctrina también señala como requisito la exclusividad,
Esta última R.M. fue emitida debido a que algunos empleadores con la
finalidad de burlar derechos laborales, contrataban al trabajador por un
periodo menor al termino de prueba, es decir por ochenta y nueve días,
para posteriormente hacerle descansar siete a diez días y nuevamente
contratarlo por otro periodo similar en la creencia de que la nueva
contratación constituía una nueva relación de trabajo sujeto nuevamente
a termino de prueba.
Posteriormente se dictó el D.L. No. 16187 de 16 de febrero de 1979,
disposición ésta que establece:
Art.1. El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o
escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por
realización de obra o servicio, condicional o eventual.
A falta de estipulación escrita se presume que el contrato es por
tiempo indefinido.
I. NOCIONES GENERALES.
La relación de trabajo durante su vigencia puede ser objeto de
suspensión o extinción debido a diferentes circunstancias o hechos que será
objeto de análisis en el presente tema.
II. SUSPENSIÓN DE LA RELACION DE TRABAJO.
La relación de trabajo produce efectos jurídicos entre las partes
contratantes, es decir crea derechos y obligaciones para los sujetos de la
relación laboral, la principal obligación del trabajador es la prestación
de servicios y la del empleador cancelar el salario. Sin embargo en la
práctica, debido a diferentes circunstancias, ocurre que sus efectos o
alguno de sus efectos se suspenden por un determinado tiempo, empero
continua vigente la relación de trabajo, es el caso del trabajador que se
encuentra en edad de prestar el servicio militar obligatorio, la norma
laboral dispone que una vez que haya cumplido con dicho deber cívico el
trabajador mantiene el derecho de retornar a su fuente de trabajo, porque
continúa el vínculo jurídico-laboral, ya que la relación jurídica no se
extinguió, solo se suspendieron sus efectos (trabajo y salario). En otros
casos puede ocurrir que solo se suspenda el trabajo y no así la obligación
de cancelar el salario, es el caso de los dirigentes sindicales declarados
en comisión por el Ministerio de Trabajo con la finalidad de que cumpla sus
funciones sindicales o en los casos de enfermedad del trabajador o
maternidad de la trabajadora con incapacidad temporal para el trabajo. En
éstos dos últimos casos si el trabajador(a) fue asegurado por el empleador
a la caja de salud, los tres primeros días de incapacidad el empleador
tiene la obligación de cancelar el salario y a partir del cuarto día
cancela la caja de salud el subsidio de enfermedad o maternidad (Art.36 y
37 de Cod.S.S.), hasta su restablecimiento. Si el trabajador(a) no fue
asegurado, el empleador tiene la obligación de cancelar el salario por todo
el tiempo que dure su incapacidad.
III. DEFINICION.
De lo expuesto denominamos suspensión del contrato de trabajo, al cese o
interrupción parcial de los efectos o de algunos de los efectos jurídicos
de la relación de trabajo (trabajo y salario), durante cierto tiempo,
volviendo a tener plena eficacia una vez que desaparecieron las
circunstancias que dieron origen a esa interrupción.
El Profesor Guillermo Cabanellas expresa que la interrupción de
servicios y salarios sin ruptura del vínculo laboral, constituye la
suspensión del contrato de trabajo.29
La suspensión de los efectos de la relación de trabajo no puede ser por
tiempo indefinido, ya que de ser así constituiría la extinción de la
relación de trabajo.
IV. CAUSAS DE SUSPENSIÓN.
La doctrina señala las siguientes causas:
a. Causas biológicas: Enfermedad y maternidad.
b. Físico Económicas: Accidentes, incendios de locales comerciales,
industriales o de servicio.
c. Político Sociales: La huelga y el lock-out.
d. Político Administrativa: El servicio militar obligatorio del trabajador.
e. Jurídico Penal y otros: Detención del trabajador, suspensión
disciplinaria, cierre temporal de la empresa, etc.
V. LEGISLACIÓN NACIONAL.
El Art.-6 del D.S. 1592 de 19 de abril de 1.949 determina que el tiempo
de servicios comprende los siguientes casos:
Los períodos de enfermedad previstos por el Art.-73 de la L.G.T.;
a) Las vacaciones anuales;
b) Los períodos de descanso previo y posterior al alumbramiento
conforme dispone el Art.-61 de la L.G.T.;
c) Los períodos de licencia concedidos por el empleador;
d) Las interrupciones al trabajo originadas por causas ajenas a la
voluntad del trabajador;
e) Los períodos de servicio militar obligatorio o de servicio en
campaña, incluyendo el tiempo correspondiente al viaje de regreso
desde el lugar de licenciamiento o desmovilización;
f) El tiempo que dure la suspensión de labores como consecuencia del
“lock-out” o de la huelga declarada legal con arreglo a ley;
g) Los períodos de ejercicio sindical con declaratoria en comisión por
el Ministerio de Trabajo (D.S. 17286 de 18 de marzo de 1980);
h) En general cualquier suspensión del trabajo que autoriza
la Ley, el contrato de trabajo sea colectivo o individual.
29
Guilleromo Cabanellas de Torres, “Diccionario de Derecho Laboral”, Pag.633, Editorial
HELIASTA.
De la citada disposición legal se tienen que en los casos referidos en
el Art.-6 existe suspensión de la relación de trabajo.
VI. EXTINCIÓN DE LA RELACION DE TRABAJO.
El estudio de ésta institución tiene importancia teórica y práctica ya
que nos permite conocer las diversas causas que dan origen a la conclusión
de la relación de trabajo y fundamentalmente sus consecuencias jurídicas en
cada caso, más aún teniendo en cuenta que con la extinción de la relación
de trabajo no concluye la tutela jurídica que otorga el Estado al
trabajador ya que éste es acreedor al pago de derechos y beneficios
sociales.
Si bien es cierto que algunas legislaciones utilizan entre otros los
términos de rescisión-entre ellas la nuestra- o resolución para referirse a
la conclusión de la relación de trabajo, sin embardo el término aceptado
por la mayor parte de los estudiosos del Derecho del Trabajo es el de
extinción ya que los términos referidos anteriormente tienen otras
connotaciones en materia civil.
La extinción de la relación de trabajo constituye o supone la conclusión
o terminación de esa relación.
El Profesor Alonso García citado por Guillermo Cabanellas expresa que la
extinción del contrato de trabajo es la cesación definitiva de sus efectos
motivada por alguna causa independiente a la voluntad de las partes o por
un acto dependiente de esa voluntad.30
La consecuencia jurídica directa de la extinción radica en que pone fin
a la relación laboral.
VII. CLASIFICACION DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN.
La doctrina establece diversas clasificaciones de las causas de
extinción de la relación de trabajo, una de ellas es la que clasifica en:
Causas involuntarias a las partes, causas voluntarias a las partes, causas
por jubilación y causas legales. En todos estos casos analizaremos los
derechos que tiene el trabajador con relación al pago de sus beneficios
sociales, esto es con relación al pago del desahucio e indemnización por
tiempo de servicios previsto por los Arts.-12 y 13 de la L.G.T.
7.1. CAUSAS INVOLUNTARIAS A LAS PARTES.
Figuran entre estas causas la fuerza mayor, la muerte del trabajador,
incapacidad del trabajador, muerte del empleador y la quiebra de la
empresa.
30
Guillermo Cabanellas, “Diccionario de Derecho Laboral”, Pag.252, Editorial HELIASTA.
7.1.1. FUERZA MAYOR.
La fuerza mayor determina la imposibilidad de continuar la relación de
trabajo. Constituye un acontecimiento incierto que no ha podido preverse o
previsto no ha podido evitarse, Por Ej: destrucción del establecimiento por
eventos naturales, terremotos, inundaciones, incendio provocado por causas
no imputables al trabajador, o eventos por hechos ajenos, guerras, actos de
terrorismo, etc. La característica principal de ésta causa es que exista un
daño económico en la estructura de la empresa, que determina la
imposibilidad de continuar con la actividad económica.
En el presente caso el trabajador no es acreedor a la indemnización por
desahucio o falta de pre-aviso previsto por el Art.12 de la L.G.T., por ser
un hecho que escapa a la voluntad del empleador, más aún si existe ausencia
de dolo, empero se cancela la indemnización por tiempo de servicios si el
trabajador prestó servicios por un tiempo mayor al periodo de prueba (tres
meses) de conformidad al Art.13 de la L.G.T.
7.1.2. MUERTE DEL TRABAJADOR.
Con la muerte del trabajador se extingue el contrato de trabajo ya que
la prestación de servicios es de carácter personal y no se transmite a los
herederos.
Al igual que el caso anterior no se cancela la indemnización por
desahucio por ser un hecho que escapa a la voluntad del empleador, sin
embargo se cancela la indemnización por tiempo de servicios en favor de sus
herederos si el trabajador fallece después del término de prueba de
conformidad al Art.13 de la L.G.T. y el Art.9 del D.S. No.1260 de 5 de
julio de 1948 que considera el fallecimiento del trabajador como retiro
forzoso y si el trabajador falleció a consecuencia de un accidente de
trabajo, además de la indemnización por tiempo de servicios también es
acreedor a la indemnización por accidente de trabajo, así dispone el D.S.
2274 de 30 de noviembre de 1950 y la Ley de 18 de noviembre de 1947. Esta
última indemnización se cancela aunque el trabajador se encuentre afiliado
al seguro social obligatorio, así dispone la jurisprudencia (A.S. No.240 de
18 de julio del 2008)
Corresponde aclarar que la antigua jurisprudencia disponía el pago no
solo de la indemnización por tiempo de servicios sino también el desahucio
con el fundamento de que el Art.9 del D.S. 1260 de fecha 5 de julio de
1948, considera la muerte del trabajador un retiro forzoso, sin embargo,
debe tenerse en cuenta que el retiro forzoso solo significa despido
injustificado y de ninguna manera despido intempestivo y de conformidad al
Art.-12 de la L.G.T., procede el pago del desahucio solo en caso de despido
sin el pre-aviso de noventa días previsto por dicha disposición legal y no
así en caso de fallecimiento del trabajador, este es el fundamento de la
actual jurisprudencia entre ellas los A.S. No.43 y 523 de 30 de marzo y 31
de julio del año 2006 respectivamente.
Finalmente de acuerdo al Art.2 del D.S. 1260 de 5 de julio de 1948 entre
los beneficiarios para el cobro de beneficios sociales en caso de muerte
del trabajador también figura la concubina que hubiese convivido con el
trabajador por un tiempo no menor a dos años anteriores al deceso o
existiendo por lo menos un hijo de ambos. Esta indemnización es
independiente de cualquier otra indemnización que corresponda al trabajador
ya sea por accidente de trabajo o enfermedad profesional que haya
ocasionado su fallecimiento.
7.1.3. INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR
Cuando la incapacidad es absoluta y permanente da lugar a la extinción
de la relación de trabajo, incluso en caso de incapacidad parcial
permanente, cuando ésta incapacidad impide el incumplimiento de las
obligaciones especificas establecidas en el contrato de trabajo. En estos
casos el trabajador también es acreedor a todos los beneficios sociales
referidos en el punto anterior.
7.1.4. MUERTE DEL EMPLEADOR.
Con la muerte del empleador por lo general no se extingue el contrato de
trabajo, ya que la actividad de la empresa continúa y el contrato de
trabajo se transfiere a sus herederos. Sin embargo si el trabajador fue
contratado para realizar actividades personales del empleador u otras
circunstancias similares se extingue el contrato de trabajo, Por Ej. el
trabajo de la secretaria o enfermera contratada para que preste servicios
en el consultorio particular del médico que posteriormente fallece.
Si se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador no se
cancela el desahucio por ser un hecho imprevisible que escapa a la voluntad
del empleador, ya que no hay un incumplimiento doloso por parte de éste,
sin embargo procede el pago de la indemnización por tiempo de servicios de
acuerdo con el Art.15 de la L.G.T.
7.2.5. QUIEBRA DE LA EMPRESA.
La quiebra es la situación del comerciante que no puede satisfacer las
obligaciones contraídas por notoria falta de recursos económicos, sin
embargo ésta situación tiene que ser declarada judicialmente, de no ser así
no existe quiebra.
Con la declaratoria de quiebra se extingue la relación de trabajo, salvo
que el síndico y el Juez de la quiebra hayan decidido continuar con la
explotación de la empresa ya sea con todos o solo con algunos trabajadores.
En el caso, el trabajador es acreedor a la indemnización por tiempo de
servicios de conformidad al Art.13 y 14 de la L.G.T., disposición ésta
última que establece que el crédito del trabajador goza de prelación
conforme a la ley civil, asimismo el Art.48 numeral IV de la C.P.E.
establece que los salarios, derechos y beneficios sociales del trabajador
tiene privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son
inembargables e imprescriptible.
El Art.1654 del Código de Comercio establece que la quiebra puede ser
fortuita, culpable y fraudulenta. En el primer caso el hecho se produce por
causas no imputables al empleador, el Art.1655 del C.Com., denomina
infortunios casuales e inevitables del fallido. En cambio es culpable
cuando se debe a negligencia, imprudencia y descuido en el manejo de los
negocios y es fraudulenta cuando el hecho ocurrió con dolo por parte del
empleador (Art.1656 y 1657 C.Com.).
En lo que respecta al pago de la indemnización por desahucio con
relación a ésta causal nuestra legislación no establece nada al respecto,
sin embargo consideramos que los trabajadores no son acreedores al pago de
dicha indemnización si la quiebra fue declarada fortuita por existir
ausencia de dolo o culpa, empero si fue declarada culpable o fraudulenta
debe cancelarse el desahucio por existir negligencia y dolo de parte del
empleador.
Si la empresa fue transferida a un tercero el cumplimiento del pago de
los derechos y beneficios sociales corresponde a éste de conformidad al
Art.1621 del C.Com. y Art.11 de la L.G.T.
7.3. CAUSAS POR VOLUNTAD DE LAS PARTES.
El contrato de trabajo se extingue por voluntad de las partes
contratantes ya sea por despido o retiro (renuncia del trabajador). En el
primer caso se extingue por voluntad unilateral del empleador sin causa
legal justificada y en el segundo caso se extingue por voluntad unilateral
del trabajador (retiro o renuncia), sin embargo nuestra legislación
confunde ambos términos, ya que el Art.13 de la L.G.T. para referirse al
despido utiliza incorrectamente la palabra retiro, otras disposiciones
complementarias para referirse al despido utilizan los términos de retiro o
despido forzoso y para referirse al retiro o renuncia del trabajador
utiliza el término de retiro voluntario.
7.3.1. DESPIDO.
EL despido constituye la declaración unilateral y arbitraria del
empleador que pone fin a la relación de trabajo. También se denomina
despido injustificado o despido sin justa causa.
Ernesto Krotoschin afirma que el modo más frecuente y el más importante
de la extinción del contrato de trabajo es el despido sin justa causa,
expresa que es el medio por excelencia para poner fin al contrato de
trabajo por tiempo indeterminado y que el despido constituye la regla de la
extinción del contrato de trabajo y la excepción constituyen las demás
causas.31
Si bien es cierto que en materia civil los sujetos de la relación
jurídica tienen el derecho de extinguir los contratos que suscriben cuando
crean conveniente en virtud al principio de igualdad jurídica, sin embargo
éste derecho se encuentra restringido en el Derecho del Trabajo ya que el
Estado impone limitaciones al empleador para extinguir la relación de
trabajo porque el trabajo constituye un derecho fundamental y el más
preciado que tiene el trabajador para satisfacer sus necesidades vitales y
la de su familia, más aún si el trabajo cumple una función social, por
éstas razones el Estado se esfuerza en tutelar la estabilidad en el
trabajo, estableciendo en algunos casos el pago de una indemnización mayor
en caso de despido injustificado (México, Argentina, etc.), con dicha
medida no se prohíbe el despido, solo se dificulta o limita lo que en
doctrina se denomina estabilidad impropia. En otros casos las legislaciones
prohíben al empleador efectuar el despido arbitrario, denominándose ésta
forma de protección estabilidad propia. Esta estabilidad tiene la única
finalidad de evitar que el trabajador sea despedido arbitrariamente
permitiendo que solo proceda el despido en casos en que verdaderamente se
justifique el despido como ser fuerza mayor, quiebra de la empresa,
incapacidad física o mental del trabajador, edad de jubilación del
trabajador, causas de indisciplina, cambio de tecnología de la empresa y
dificultades económicas.
Anteriormente nuestra legislación con la vigencia de la libre
contratación establecida por el Art.55 del D.S. 21060 permitía el despido
arbitrario del trabajador con la única obligación de cancelarle la
indemnización por tiempo de servicios, sin embargo dicha disposición fue
derogada por el D.S. 28699 de 1º de mayo del año 2006, cuyo Art.10 dispone
31
Ernesto Krotoschin, “Tratado Practico de Derecho del Trabajo”, Vol.I, Pag.473, ediciones
DEPALMA, Buenos Aires –Argentina, 1987.
que si el trabajador es despedido por cusas no contempladas en el Art.16 de
la L.G.T. tiene la opción de elegir por el pago de sus beneficios sociales
o solicitar su reincorporación. En realidad la referida norma no prohíbe
el despido, simplemente otorga al trabajador la facultad de optar por el
despido con el consiguiente pago de sus beneficios sociales u optar por su
reincorporación. De acuerdo a la citada norma, en caso de que el trabajador
haya optado por su reincorporación y se declare procedente su petición en
la vía judicial, el empleador también debe cancelar al trabajador sus
salarios desde el día que fue despedido hasta el día de su reincorporación,
más todos los derechos que le corresponde como ser aguinaldo, primas y
reconocimiento de antigüedad.
En nuestro medio, el trabajador generalmente opta por el pago de sus
benéficos sociales por la necesidad económica que tiene y por la
incomodidad de prestar servicios en un ambiente hostil que ha generado el
empleador con el despido.
En los juzgados laborales son pocas las demandas interpuestas por
trabajadores solicitando su reincorporación, generalmente lo hacen
trabajadores que perciben salarios elevados.
7.3.1.1. EFECTOS O CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DESPIDO
32 cita del Profesor MARIO OLMOS OSINAGA, “Compendio de Derecho del Trabajo”, pag.145.
33 Mario OLMOS ASINAGA, “Compendio de Derecho del Trabajo, Pag. 149”).
considera accidente de trabajo.
VI. CLASES DE JORNADA DE TRABAJO.
Teniendo en cuenta las modalidades y características que pueden
presentarse en la jornada de trabajo se tiene la siguiente clasificación:
6.1. POR SU DURACIÓN.
Ordinaria, es la fijada por ley, también se denomina jornada máxima y
comprende ocho horas de trabajo.
Extraordinaria, es aquella que excede las ocho horas de trabajo, su
característica es que tiene que prestarse en forma temporal o
circunstancial y solo en casos de fuerza mayor, es decir sólo cuando exista
una necesidad imprescindible para el empleador de prolongar la jornada
ordinaria, como ser trabajos que deban efectuarse imprescindiblemente para
evitar el deterioro de materia prima u otros bienes de la empresa, realizar
inventarios, balances, incremento circunstancial de la producción por las
fluctuaciones del mercado. En ésta clase de jornada la remuneración es
mayor que la jornada ordinaria, se cancela con el recargo del 100% de
acuerdo a nuestra legislación.
La norma jurídica no debe permitir que las jornadas extraordinarias
tengan carácter permanente y continuo, de ser así se estaría legalizando
una jornada mayor a ocho horas.
El Art.-50 de la L.G.T. establece una jornada extraordinaria máxima de dos
horas, asimismo determina que la Inspectoría del Trabajo debe conceder
permiso sobre horas extraordinarias, indudablemente con la finalidad de
verificar la existencia de fuerza mayor, por otra parte determina que no se
considera horas extraordinarias las que el trabajador ocupa para subsanar
sus errores.
6.2. POR EL HORARIO.
Diurna; comprende el trabajo en el día.
Nocturna; comprende el trabajo en la noche y se desarrolla en un horario
destinado para el descanso. De acuerdo a nuestra legislación comprende
entre horas 20:00p.m y 6:00a.m., y solo abarca siete horas, obviamente la
remuneración tiene que ser mayor que el trabajo en el día ya que implica un
mayor esfuerzo con connotaciones negativas para el trabajador y su familia,
más aún si el día se hizo para el trabajo y la noche para el descanso.
Mixta; comprende períodos de tiempo de la jornada diurna y nocturna,
nuestra legislación no dice nada al respecto, hecho que crea conflictos
entre empleadores y trabajadores, otras legislaciones como la mexicana
establece una jornada mixta de siete horas y media.
Actualmente el desarrollo de la tecnología permite que las máquinas
funcionen las 24 horas del día, debiendo el empleador efectuar turnos para
el trabajo; asimismo existen trabajos que por su naturaleza solo se prestan
en la noche como ser hospitales, clínicas, restaurantes, hoteles, locales
de diversión, impresión de periódicos y otros, de donde se tiene que existe
una necesidad social de realizar jornadas nocturnas y mixtas de trabajo.
De acuerdo a nuestra legislación la jornada nocturna se cancela con el
recargo del 25 al 50% según los casos.
El Art.-53 del D. R. de la L.G.T. prohíbe el trabajo de las mujeres y
menores en jornadas nocturnas.
6.3. POR SU CONTINUIDAD.
Discontinua
Se caracteriza porque la jornada de ocho horas de trabajo se interrumpe
con uno o más descansos no pagados, generalmente al medio día.
Continua
Se caracteriza porque el trabajo no se interrumpe, se presta en forma
constante e ininterrumpida. Nuestra legislación no dice nada con relación a
la jornada continua en el sector privado. En nuestro medio por la
naturaleza del trabajo, muchas industrias requieren de una jornada continua
de trabajo, habiéndose establecido por la costumbre ocho horas de trabajo,
de los cuales se concede al trabajador un descanso pagado de media hora en
la misma fuente de trabajo, destinado al consumo de algunos refrigerios y a
reponer las energías que consume el trabajo.
6.4. POR LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN.
Se tiene jornada de trabajo de mayores adultos, de mujeres y menores de
edad.
La jornada de mayores adultos es de ocho horas por día y cuarenta y ocho
a la semana.
La doctrina laboral establece que las mujeres y menores que intervienen
en el proceso de producción de bienes y servicios deben ser objeto de una
mayor protección laboral por razón del estado de indefensión en que se
encuentran y además por su inferioridad física con relación al trabajador
adulto, con éste criterio la L.G.T. en el Art.-46 fija una jornada de 40
horas semanales para la mujer, sin embargo éste criterio en la actualidad
ha sido desechado porque en la práctica se ha visto que el empleador
prefiere contratar a trabajadores varones adultos cuya jornada es de
cuarenta y ocho horas a la semana, razones suficientes para que actualmente
se considere que la protección laboral a la mujer solo debe tener como
único fundamento las diferencias biológicas. Al respecto el profesor Isaac
Sandoval Rodríguez con acertado criterio expresa que “las limitaciones a la
actividad laboral de la mujer solo se justifican cuando se tiende a
proteger la reproducción de la especie humana. En nuestras sociedades donde
el trabajo está condicionado por una economía capitalista, la mujer debe
competir en el mercado de trabajo en similares condiciones que el hombre.
Por ello, una protección que no esté referida únicamente a las diferencias
biológicas y a la maternidad, resultará contraproducente y le resta
oportunidades de empleo. No es correcto ni va con el sentido común el
legislar por igual para mujeres y menores”.34
De acuerdo al Convenio 3 de la OIT la madre debe ser objeto de
protección laboral con las siguientes medidas:1) Licencia antes y después
del parto, debiendo a éste fin presentar el certificado médico que acredite
el embarazo. De acuerdo a nuestra legislación ésta licencia (incapacidad
temporal por maternidad) se concede 45 días antes y 45 días después del
parto y el empleador cancela el salario a la trabajadora los tres primeros
días, a partir del cuarto día su pago está a cargo de la caja de salud en
proporción al 90% de su salario. 2) Garantía del empleo, no puede ser
despedida la madre trabajadora durante su ausencia por razón del parto.
Nuestra legislación establece la inamovilidad de la trabajadora desde la
gestación hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, no pudiendo ser
despedida ni afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de
trabajo (ley No.975 de 2 de mayo de 1988 y D.S. 0012 de 25 de febrero del
2009; asimismo la C.P.E. dispone en su Art.-48 numeral VI la inamovilidad
laboral tanto de la trabajadora en estado de gravidez y de su progenitor
hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad). 3) Servicio de maternidad,
de acuerdo a nuestra legislación la madre trabajadora o la esposa del
trabajador tienen derecho a tención médica, hospitalaria, quirúrgica,
análisis de laboratorio y otros, a éste fin el empleador tiene la
obligación de afiliar a la trabajadora a la caja de salud, debiendo cotizar
el 10% del valor de las planillas de los trabajadores. Asimismo está a su
cargo el pago de los subsidios pre-natal, de natalidad y lactancia hasta
que el niño o niña cumpla un año de edad. 4) Otorgación de facilidades para
la lactancia o alimentación del niño o niña, en varios periodos que no
exceda de una hora en el día.
En lo que respecta al trabajo de menores nuestra legislación ha
establecido la edad mínima para el trabajo 14 años y prohíbe que realicen
34 ISAAC SANDOVAL RODRIGUEZ, Legislación del Trabajo, Décimo tercera edición Pag.137-138
trabajos peligrosos, insalubres y atentatorios a la dignidad y moralidad
del menor, conforme determina el Art.-134 y 135 del Código Niño, Niña y
Adolecente.
Trabajos peligrosos son aquellos que representan un riesgo para la salud
y su integridad física que le puede ocasionar accidentes de trabajo o la
muerte misma, como ser el hecho de trabajar con carga y descarga de pesos
desproporcionados a su capacidad física o realizar trabajos en canteras,
subterráneos, bocaminas, alturas o máquinas que representen un peligro.
Los trabajos insalubres son aquellos que provocan daño a la salud y
mediante una acción lenta de los elementos con los cuales se trabaja puede
ocasionar enfermedades profesionales o la muerte del trabajador como ser
trabajar con substancias tóxicas o productos químicos o en ambientes de
trabajo fríos o de elevada temperatura (frigoríficos, hornos de alta
temperatura). En estos casos cuando la insalubridad representa un peligro
la doctrina aconseja que la jornada de trabajo para adultos sea de seis
horas, estando prohibida las jornadas extraordinarias.
También se tienen jornadas incómodas, son aquellas que causan malestar e
incluso ocasiona lesiones en el trabajador, ya sea por la posición en el
trabajo, por los movimientos continuos que se realiza o las condiciones del
trabajo que genera ruidos, malos olores, polvo o excesiva luz.
Los trabajos atentatorios a la dignidad y moralidad del menor son los
realizados en salas o sitios de espectáculos obscenos, locales de diversión
y para adultos las cantinas, tabernas, salas de juego o donde realicen
propagandas, películas o videos que atenten contra la moralidad del
trabajador y otros similares.
6.5. POR LA NATURALEZA DEL TRABAJO.
Se tiene trabajos salubres, insalubres y peligrosos, al respecto nos
remitimos a todo lo señalado anteriormente.
VII. TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA JORNADA DE OCHO HORAS DE TRABAJO.
Algunos trabajadores se encuentran excluidos de la jornada de trabajo
de ocho horas, pudiendo trabajar inclusive hasta doce horas diarias sin
derecho a recibir remuneración extraordinaria, es el caso de los
trabajadores que ocupan puestos de dirección, vigilancia o confianza, como
ser los gerentes, administradores o representantes legales de las empresas
o que ocupen un puesto de trabajo sin fiscalización inmediata superior. El
fundamento de ésta exclusión radica en que éstos empleados representan los
intereses del empleador, es más en algunos casos ejercen las funciones
propias del mismo empleador, asimismo tiene una mayor capacidad técnica,
percibiendo remuneraciones mayores con relación a un trabajador común.
En la práctica se observa que algunos empleadores nominan o hacen
constar en el contrato de trabajo que determinado trabajador cumple las
funciones de administrador o empleado de confianza, con la única finalidad
de eludir el pago de horas extras, sin embargo en los hechos no cumplen esa
función y menos perciben mayor remuneración. En el caso aplicando los
principios protector, de irrenunciabilidad de derechos y de la primacía de
la realidad que se encuentran incorporados en la C.P.E., corresponde
considerarlo como un trabajador común con derecho a todos sus beneficios.
VIII. NUESTRA LEGISLACIÓN.
La L.G.T. regula la jornada de trabajo en los Art.-46 al 51.
El Art. 46 de la L.G.T. establece:
“La Jornada de Trabajo efectiva no excederá de 8 horas por día y 48
horas por semana. La Jornada de Trabajo nocturno no excederá de 7 horas,
entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas 20 y 6 de
la mañana. La Jornada de mujeres no excederá de 40 horas semanales.
Se exceptúan a los empleados y obreros que ocupen puestos de dirección,
vigilancia o confianza o que trabajen discontinuamente, o que realicen
labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En
este caso tendrán una hora de descanso en el día y no podrán trabajar más
de 12 horas diarias”.
PROFESIONALES SIN HORARIO DETERMINADO: Ley No.22, de 26 de octubre de 1949:
Art. Único: “Los profesionales, sean ellos abogados, médicos,
ingenieros, dentistas, farmacéuticos, contadores, matronas, enfermeras,
visitadoras o asistentes sociales diplomados, procuradores y profesores o
maestros que trabajen en empresas comerciales, industriales e instituciones
bancarias a sueldo mensual, aunque no estén sujetos a horario continuo,
gozan de todos los beneficios acordados por las leyes sociales a favor de
los trabajadores”.
Esta ley constituye un privilegio para los nombrados profesionales ya
que permite que éstos profesionales que prestan servicios a un empleador
desde sus oficinas o consultorios, a cambio de un sueldo mensual, sean
acreedores a todos los beneficios que establecen las leyes sociales.
DESCANSO SABÁTICO PARA TRABAJADORES DE COMERCIO: Decreto Supremo 2534, de
10 de mayo de 1951:
Art. 1º. “Los establecimientos comerciales y organizaciones mercantiles
en general, con la sola excepción de los negocios que atienden el
abastecimiento de artículos alimenticios, combustibles y las farmacias de
turno, ampliaran su horario de labores hasta horas 13 de los días sábados y
cerraran sus puertas por el resto de la tarde hasta el lunes siguiente
dando descanso a sus empleados y dependientes sin reducción alguna en el
pago de los sueldos y salarios que les correspondan conforme a horario
normal”.
De acuerdo a la mencionada disposición los trabajadores de comercio los
días sábados solo deben prestar servicios hasta horas 13:00p.m., de donde
se tiene que su jornada semanal es de 45 horas. Otros trabajadores de otros
sectores laborales para tener el descanso del día sábado en la tarde
exceden en una hora la jornada de ocho horas diarias hasta totalizar 48 en
la semana y de ésta forma tener el mencionado descanso.
TEMA 9
REMUNERACIÓN O SALARIO
I. INTRODUCCIÓN.
El salario constituye una institución importante porque se encuentra
destinado a cubrir las necesidades de una gran parte de la población que
constituyen los trabajadores subordinados o dependientes, sin embargo en el
Derecho del Trabajo no ha adquirido un progreso significativo ya que las
normas laborales simplemente se limitan a reglamentar el salario en lo que
respecta a las clases de salario, la forma, el tiempo y lugar de pago, su
inembargabilidad e irrenunciabilidad, empero le resulta imposible fijar
salarios suficientes que permita vivir dignamente al trabajador y a su
familia, solo se limita a fijar un salario mínimo nacional que no alcanza a
satisfacer las necesidades vitales del trabajador y su familia, ya que la
fijación de un salario suficiente que permita vivir dignamente no depende
del Derecho del Trabajo sino de las posibilidades económicas del país, de
la empresa y fundamentalmente de la voluntad política de quienes conducen
la economía del estado.
El estudio y análisis del salario interesa a muchas disciplinas sociales
entre ellas la economía política, la sociología y otras, sin embargo en el
caso solo estudiaremos ésta institución desde el punto de vista del Derecho
del Trabajo tomando en cuenta nuestra legislación laboral y algunos
aspectos de carácter doctrinal.
II. ETIMOLOGÍA.
La palabra “salario” proviene del latín “SALARIUM”, que significa SAL.
Antiguamente la sal tenía un valor significativo, se utilizaba bastante en
la conservación de los alimentos, los ejércitos de Roma, Grecia, Egipto
compraban ingentes cantidades de sal para ese fin, utilizándose en
determinado momento como un medio de intercambio dada su escases y el valor
que se le atribuía.
El vocablo de “Remuneración” proviene del latín “REMUNERATIO” que
significa recompensa, compensar, devolver un favor, esto es dar una
recompensa.
III. DENOMINACIÓN.
Distintas fueron las denominaciones que se han dado a la retribución que
recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, se solía llamar
por Ej. Sueldo, soldada, emolumento, estipendio, derechos, honorarios,
jornal, remuneración, haberes y gratificación. Sin embargo el recordado
profesor Guillermo Cabanellas adopta como vocablo general para denominar lo
que recibe el trabajador por su trabajo “SALARIO”; y reserva el término de
“JORNAL” para referirse a la remuneración que se cancela por día y denomina
“SUELDO” a la retribución que se cancela en períodos de una semana,
quincena o un mes.
La OIT, la legislación Española y los países de Latinoamérica entre
ellos Bolivia utilizan indistintamente los términos de remuneración o
salario.
IV. CONCEPTO.
Desde el punto de vista jurídico denominamos REMUNERACIÓN O SALARIO “A
la retribución económica que recibe el trabajador por la prestación de sus
servicios o por el sólo hecho de permanecer a la orden y disposición del
empleador en condición de subordinación. Esta es una de las definiciones
más aceptadas por la doctrina laboral, en virtud a que hace referencia a
que la remuneración o el salario no solo comprende el pago por el trabajo,
también comprende el hecho de estar a la orden y disposición del empleador,
ya que en la práctica existen situaciones de inactividad del trabajador no
atribuible a su persona como ser el caso del trabajador contratado para la
venta de mercadería en una empresa, quien se encuentra inactivo aquellos
momentos que no tiene clientela, sin embargo de ese hecho, se encuentra a
la orden y disposición del empleador sin poder disponer libremente de su
tiempo.
El Art.-52 de la Ley General del Trabajo establece que “la remuneración
o salario es el que percibe el empleado u obrero en pago de su trabajo”. No
podrá convenirse salario inferior al mínimo, cuya fijación, según los ramos
de trabajo y las zonas del país se harán por el Ministerio de Trabajo. El
salario es proporcional al trabajo, no pudiendo hacerse diferencias por
sexo o nacionalidad.
El Art. 39 de su Decreto Reglamentario dice: “Remuneración o salario es
el que percibe el empleado o trabajador en dinero, en pago de su trabajo,
incluyendo en esta denominación las comisiones y participaciones en los
beneficios, cuando tienen carácter permanente”.
La nueva Ley Federal del Trabajo de México en su Art.-82 define: “El
salario es la retribución que debe pagar el empleador al trabajador por su
trabajo”.
Las citadas disposiciones legales omiten hacer referencia al hecho de
que el salario también es la remuneración que percibe el trabajador por
estar a la orden o disposición del empleador, lo que motiva en algunas
circunstancias conflictos de orden laboral.
V. PRESTACIONES EMERGENTES DE LA RELACION DE TRABAJO.
A consecuencia del contrato de trabajo el empleador contrae la
obligación de otorgar una serie de prestaciones a los trabajadores
originados en el contrato de trabajo, en la ley y en los convenios
colectivos. Julián Arturo de Diego citando a Justo López clasifica dichas
prestaciones en remuneratorias, de servicios y beneficios:
a) PRESTACIONES REMUNERATORIAS.
Son aquellas que se encuentran constituidas por la contraprestación
debida al trabajador como consecuencia de su trabajo y que se constituye en
una ganancia efectiva que ingresa a su patrimonio, como ser el sueldo
básico, los bonos y los demás componentes salariales. En éste sentido las
asignaciones familiares no constituyen salario porque tienen como causa las
cargas familiares emergentes a la protección a la maternidad, de la misma
forma los viáticos tampoco forman parte del salario porque no constituye un
ingreso para el trabajador, constituyen sumas de dinero que entrega el
empleador para que el trabajador pueda solventar algunos gastos
(alimentación, hospedaje, transporte) en la realización del trabajo.
b) PRESTACIONES DE SERVICIOS
Son aquellas que procuran mejorar las condiciones de trabajo y el
confort del trabajador sin que exista un ingreso efectivo al patrimonio del
trabajador, así por Ej. Tenemos los servicios de comedor, transporte,
vivienda, ropa de trabajo, etc.
c) PRESTACIONES DE BENEFICIOS.
Son aquellos beneficios que el empleador podría otorgar al trabajador
como ser obsequio de pasajes para vacación, entrega de una cuna por el
nacimiento de un hijo, etc.35
En el caso la clasificación de las prestaciones tiene importancia
doctrinal y practica porque solo las prestaciones remuneratorias o
salariales tienen mayor influencia en el Derecho del Trabajo, porque éstas
se consideran para la liquidación y pago de derechos y beneficios sociales
cuando termina la relación de trabajo, en cambio las demás prestaciones no
se las considera para la liquidación de beneficios sociales ni se
encuentran sujetas para aportes a la seguridad social y menos para el pago
de impuestos.
35 JULIAN ARTURO DE DIEGO, “La Remuneración del Trabajador”, Pag.9 y 10, Ediciones DEPALMA,
Buenos Aires- Argentina.
VI. PRINCIPIOS ESPECIFICOS DEL SALARIO.
Entre los principios propios o específicos del salario que menciona la
doctrina podemos señalar los siguientes:
6.1. PRINCIPIO DE SUFICIENCIA.
Este principio se inspira en el concepto de justicia social, significa
que el salario debe cubrir las necesidades vitales del trabajador y su
familia, referente a su alimentación, vestido, vivienda digna, educación,
salud, transporte, esparcimiento y ahorro o previsión. Al respecto el Art.-
46 inc.1) de la C.P.E. establece que toda persona tiene derecho a una
remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio que le asegure
para sí y su familia una existencia digna. De ésta disposición
constitucional debe entenderse que el salario comprende los conceptos
referidos precedentemente, sin embargo el citado artículo no deja de ser
una declaración o un deseo del Estado por la imposibilidad que tiene, ya
que solo se limita a fijar un salario mínimo nacional insuficiente, que no
alcanza a satisfacer las necesidades básicas del trabajador y su familia.
Conforme a lo manifestado anteriormente la fijación de un salario
suficiente no es una cuestión jurídica, es el resultado de las
posibilidades económicas del Estado y de la voluntad política de quienes
conducen su economía.
6.2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PAGO.
Teniendo en cuenta la finalidad que persigue el salario cual es la
satisfacción de las necesidades vitales, se impone la necesidad de
cancelarse en forma oportuna y en los plazos establecidos por ley.
El Art.-53 de la L.G.T. al respecto establece que los periodos para el
pago de salario no excederá de quince y treinta días tratándose de
empleados u obreros respectivamente y que el pago se efectuará en moneda de
curso legal, en día laborable y en el lugar de trabajo, quedando prohibido
hacerlo en lugares de recreo, venta de mercaderías o expendio de bebidas
alcohólicas.
6.3. PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN.
Significa que la ley limita los descuentos excesivos del salario ya sea
por embargos u otros conceptos con la finalidad de garantizar la integridad
y oportunidad de su pago. Al respecto el Art.-48 -VI de la C.P.E. determina
que los salarios o sueldos devengados tienen privilegio y preferencia sobre
cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles.
6.4. PRINCIPIO DE LA DETERMINABILIDAD.
Significa que el salario en cuanto a su monto debe ser determinado o por
lo menos determinable y si por la naturaleza del trabajo constituiría un
monto incierto, tendría que ser por lo menos determinable a través de un
mecanismo lógico o matemático, es el caso del salario a destajo o por
resultado.
Este principio tiene la finalidad de proteger al trabajador
estableciendo que éste tenga la certidumbre de que percibirá un determinado
monto por concepto de salario emergente del contrato de trabajo.
6.5. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN.
Significa que el trabajador que se encuentra en idéntica situación
laboral no tiene que ser discriminado en el pago de su salario ya sea por
sexo, edad, nacionalidad, color u otras situaciones.
Este principio tiene su origen en los abusos y arbitrariedades que se
cometieron en el pasado y todavía se comete en el presente en contra de las
trabajadoras y menores de edad a quienes se les cancela un salario inferior
con relación a los varones adultos, siendo así que producen igual o casi
igual que éstos.
Este principio se encuentra consagrado en el Art.-52 de la L.G.T. que
establece que el salario es proporcional al trabajo, no pudiendo hacerse
diferencia por edad, sexo o nacionalidad, principio que se encuentra
relacionado con el Art.-14 numeral II de la C.P.E. que determina que el
Estado prohíbe y sanciona toda forme de discriminación fundada en razón de
sexo, edad, orientación sexual, identidad de género, cultura, nacionalidad,
ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o
filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación,
grado de instrucción, discapacidad, embarazo u otras que tengan por
objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos de todas las personas.
VIII. EL SALARIO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO.
Desde este punto de vista el salario constituye una contraprestación por
el trabajo subordinado que presta el trabajador en favor del empleador, a
consecuencia del contrato de trabajo, ya que implica un intercambio de
bienes - trabajo por salario-, la prestación constituye el trabajo y la
contraprestación el salario que es un crédito para el trabajador y una
obligación para el empleador.
IX. NATURALEZA JURIDICA.
Por lo referido en el punto anterior la naturaleza jurídica del salario
constituye una contraprestación emergente del trabajo subordinado a
consecuencia del contrato de trabajo que es a título oneroso y conmutativo,
ya que genera provecho y beneficio cierto para ambas partes.
X. FUNCION SOCIAL DEL SALARIO
La función social del salario radica en que está destinado a cubrir las
necesidades del trabajador y su familia que constituyen un gran número de
habitantes de la población, permitiéndoles desarrollar sus potencialidades
sociales y económicas en la sociedad.
Está demostrado que los salarios ínfimos que no alcanzan a satisfacer
las necesidades elementales del hombre, causa preocupación, incertidumbre y
provoca graves problemas sociales caracterizado por la miseria,
delincuencia, alcoholismo, drogadicción, enfermedades e ignorancia,
obligando a unirse a todos los que sufren éste problema para hacer un sólo
frente y emprender la lucha entre pobres y ricos en aras de una justicia
social.
El Profesor Teodosio A. Palomino Ramírez expresa que la función social
del salario está relacionada directamente con el bienestar de la sociedad.
Manifiesta que se propenderá a la función social del salario si se pagan
salarios equitativos que permita al trabajador y a su familia una vida
digna en el plano material, social, cultural y espiritual y que la
verdadera riqueza de los pueblos, no está en la abundancia de los bienes
materiales que tenga, sino en su adecuada, oportuna y justa distribución,
los fines y objetivos de la economía nacional solo se podrá alcanzar si el
pueblo participa equitativamente de su riqueza con disfrute pleno de los
bienes de producción.36
XI. IMPORTANCIA JURÍDICO LABORAL DEL SALARIO.
El salario también tiene una importancia jurídico-laboral ya que sirve
de base para el cálculo de la liquidación de los beneficios sociales del
trabajador. Al respecto el Art. 19 de la L.G.T. determina que “El cálculo
de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los
sueldos o salarios de los últimos tres meses”. Debe entenderse y así a
determinado la jurisprudencia que el promedio se obtiene de los tres
últimos meses completos, así tenemos que si un trabajador prestó servicios
hasta el 22 de abril el promedio se obtendrá de los meses de enero, febrero
y marzo, no se toma en cuenta el mes de abril porque el trabajador no
prestó servicios el mes completo.
La ley de 9 de noviembre de 1940 en su Art. 1ro. Determina:
36TEODOCIO A PALOMINO, “Nueva dimensión de las Relaciones Laborales”, pag.376 y 377, Editorial
Juris Laboral, Lima-Perú.
“Para los efectos de las leyes sociales relativas al pago de
jubilaciones, pensiones, montepíos, desahucios e indemnizaciones, se
consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones
legales, las voluntarias acordadas por los patronos y en general todas las
remuneraciones percibidas por los trabajadores de comercio, industria y las
instituciones bancarias sin exclusión alguna, por mucho que al hacerse los
aumentos voluntarios se hubiese establecido que ellos no serán considerados
para los beneficios sociales”.
El Decreto Supremo No. 1592 de 19 de Abril de 1.949 en su Art.-11
dispone:
“El sueldo o salario indemnizable comprende el conjunto de dinero que
perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como
los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días
feriados siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la
naturaleza del trabajo que se trate y no comprenderá los aguinaldos y
primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros
gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”.
De las referidas disposiciones legales se tiene que el salario
indemnizable está conformado por el salario básico, los bonos previstos por
ley y los bonos emergentes por acuerdo de partes, así como el pago por
horas extraordinarias, trabajo nocturno, y trabajo en días feriados y
domingos.
XII. TEORÍAS REFERENTES A LA DETERMINACIÓN DEL SALARIO.
Entre las teorías que se han formulado para determinar o fijar el
salario podemos citar las siguientes:
12.1. TEORÍA DE LA OFERTA Y LA DEMANDA.
Teoría sustentada por los economistas liberales quienes equiparan el
trabajo con una mercancía cualquiera, sostienen que su precio se regula
conforme a la Ley de la oferta y la demanda.
De acuerdo a ésta teoría y en consideración a la falta de fuentes de
trabajo se tiene que los salarios siempre son ínfimos porque en la realidad
no se da el hecho de que la oferta de empleo sea mayor a la demanda.
12.2. TEORÍA DE LA PRODUCTIVIDAD DEL SALARIO.
Establece que el trabajo no constituye una mercancía sujeta a la oferta
y la demanda, el trabajo al igual que el capital constituye un instrumento
de la producción y su valor depende de la productividad, si aumenta la
productividad también aumenta los salarios y ese salario debe estar acorde
al costo de vida del trabajador.37
12.3. DOCTRINA SOCIALISTA.
Sustentada por Carlos Marx quién sentó la teoría de la plusvalía.
De acuerdo a esta teoría, la fuerza de trabajo al igual que otra
mercancía tiene un valor, este valor expresado en dinero es el precio de la
fuerza de trabajo. Establece que el precio que como salario paga el
capitalista al trabajador es el precio de la fuerza de trabajo y no el
precio del trabajo y la diferencia entre el precio de la fuerza de trabajo
y el precio del trabajo, constituye la plusvalía (germen del capital), o
sea el salario no pagado que el empleador se aprovecha en su beneficio.
12.4. TEORÍA DEL SALARIO JUSTO.
Sostenida por el Papa León XIII en 1.891, en su universalmente conocida
Encíclica Rerum Novarum, establece que el salario no debe fijarse de
acuerdo a la ley de la oferta y la demanda y menos arbitrariamente, señala
que a los trabajadores les corresponde un salario que les permita cubrir
sus necesidades de alimentación adecuada, vivienda higiénica, vestuario,
educación de los hijos y asistencia sanitaria, en suma que les permita un
nivel de vida digno y humano.
Sin embargo consideramos que actualmente debe entenderse por salario
justo y digno aquella remuneración que alcance a satisfacer las
necesidades vitales del trabajador y de su familia incluyendo gastos
relativos para el esparcimiento, ahorro y previsión, de tal forma que
permita al trabajador llevar una vida digna en el plano material, social,
cultural y espiritual. Este criterio deja de lado las antiguas teorías que
establecían que el salario solo deben satisfacer las necesidades básicas
del trabajador y su familia.
XIII. ANÁLISIS DEL SALARIO DESDE OTRAS PERSPECTIVAS.
El salario puede ser objeto de análisis desde distintos puntos de vista.
Así tenemos:
13.1. EL SALARIO DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONOMICO.
Es el precio que se cancela por el trabajo que aprovecha el empleador.
Sin embargo debe tenerse en cuenta que ese precio de ninguna manera puede
estar sujeto a la oferta y la demanda por la función social que cumple,
razones suficientes para que el Estado intervenga en su regulación velando
por el bienestar social.
37FRANCISCO WALKER Y GENRY GEORGE; cita de Guillermo Cabanellas, “Tratado de Derecho Laboral”,
Tomo II, Volumen II, Pag.164 y 165.
13.2. EL SALARIO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TRABAJADOR.
Considerando que los gastos de subsistencia del trabajador y su familia
quedan a su cargo, desde éste punto de vista, el salario constituye un
ingreso emergente del trabajo, para que pueda cubrir sus necesidades de
vida.
13.3. EL SALARIO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL EMPLEADOR.
Constituye un gasto o costo que corresponde a uno de los factores de la
producción, cual es el trabajo. Desde éste punto de vista el salario debe
fijarse de acuerdo a la capacidad económica de la empresa, ya que no se
puede pagar lo que no se tiene. La empresa que no puede pagar el salario
mínimo fijado por ley, es una empresa que no tiene razón de ser porque
fracasa en la función social que debe cumplir, constituyéndose en un
instrumento de explotación.
XIV. CLASES DE SALARIO.
El salario puede ser objeto de diversa clasificación:
14.1. POR LA NATURALEZA DEL PAGO.
14.1.1. Salario en Dinero.
Es aquel se paga en moneda de curso legal.
El Art.-53 de la L.G.T. establece que los pagos se efectuarán en
moneda de curso legal.
14.1.2. Salario en Especie.
Es aquel que se paga en valores económicos que no son moneda, como
ser alimentos, vestidos, vivienda, etc.
14.1.3. Salario Mixto.
Es aquel que se paga en dinero y en especie.
De conformidad al Art. 65 y 9 del D.S. 21060 y 21137, está prohibido
pagar salarios en especie total o parcialmente.
14.1.4. Salario Directo.
Es el salario que el empleador cancela al trabajador de acuerdo a lo
pactado.
14.1.5. Salario Indirecto.
Es el conjunto de beneficios que el empleador otorga al trabajador al
margen del salario pactado, como ser pago de cotizaciones al seguro social
a largo y corto plazo.
14.2. POR LA CANTIDAD PERCIBIDA.
14.2.1. Salario Mínimo Vital.
Este salario se caracteriza por satisfacer estrictamente las necesidades
vitales del trabajador y su familia, toma en cuenta el costo de vida y
comprende los gastos de alimentación, vestidos, educación, salud, vivienda
y transporte.
El Art.46 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo
establece que el Ministerio de Trabajo fijará periódicamente un salario
vital. Sin embrago esta disposición legal no pasa de ser un simple
enunciado ya que en los hechos nunca se ha cumplido por la imposibilidad
económica del país.
14.2.2. Salario Mínimo.
Es la menor remuneración que puede percibir el trabajador y se encuentra
fijado por Ley. Se caracteriza porque no alcanza a satisfacer las
necesidades vitales del trabajador y su familia y no considera la
calificación del trabajador ni la actividad especifica que realiza. Está
destinado a un gran número de trabajadores de la población.
El Art.-47 del D.R. de la L.G.T. determina: “En caso de que el patrono
fijare un salario inferior al mínimo, el juez del trabajo a simple
reclamación verbal y previa comprobación del hecho ordenará el reintegro
del salario adeudado más una multa equivalente al duplo de dicho saldo”.
14.2.3. Salario Básico.
Es la retribución habitual que recibe el trabajador de acuerdo a su
trabajo y categoría, sin tomar en cuenta otros componentes saláriales, como
ser los bonos de antigüedad, de producción, horas extraordinarias, bonos
convencionales y otros componentes.
Se define la Categoría como un nivel de salario dentro de una
determinada escala salarial que se establece tomando en cuenta la
experiencia, responsabilidad y calificación del trabajador.
14.3. MODALIDADES ESPECIALES.
14.3.1. Salario por unidad de tiempo.
Se cancela tomando en cuenta el tiempo de trabajo, sin considerar el
resultado, constituye un salario fijo, puede ser por hora, por día, por
semana, quincena o mensualmente. Por su característica y facilidad es el
salario más cómodo para empleadores y trabajadores. En la práctica la mayor
parte de los salarios se fija por unidad de tiempo.
14.3.2. Salario a destajo.
Se cancela de acuerdo al rendimiento y esfuerzo del trabajador tomando
en cuenta la cantidad y calidad del trabajo, sin considerar el tiempo
empleado, por lo general se pacta un resultado. Por su naturaleza no es
fijo, es variable porque se cancela de acuerdo a la cantidad y calidad de
lo que se ha producido.
En el pago del salario a destajo el importe que perciba el trabajador
mensualmente de ninguna manera debe ser inferior al salario mínimo
nacional.
Entre las desventajas que presenta éste salario está el hecho de que
permite que el trabajador trabaje más de lo debido poniendo en riesgo su
salud con el único fin de obtener mayor retribución.
14.3.3. Salario a comisión o porcentaje.
Se caracteriza porque se establece un porcentaje del valor del producto
vendido en favor del trabajador. Se cancela generalmente en las empresas
comerciales.
14.3.4. Salario de tipo complementario.
Es aquel que se cancela periódicamente al margen del salario mensual
como ser el aguinaldo, anteriormente se tenía el sueldo 14, 15 y el
aguinaldo de fiestas patrias.
XV. VIÁTICOS.
Los viáticos no constituyen ni forman parte del salario, por cuanto no
significa una ganancia o ingreso al patrimonio del trabajador, constituyen
sumas de dinero entregadas al trabajador destinada a solventar gastos de
traslado, alimentación y hospedaje que el trabajador realiza en el
desempeño de su trabajo y en beneficio del empleador.
La ley no establece el monto de los viáticos, en consecuencia el mismo
debe ser pactado por las partes tomando en cuenta el gasto a realizarse,
puede estar sujeto o no a rendición de cuentas.
XVI. LEGISLACIÓN NACIONAL.
La L.G.T. regula el salario en los Arts.-52 al 57.
A) HORAS EXTRAORDINARIAS.
El Art.-55 de la L.G.T. establece que “las horas extraordinarias y los
días feriados se pagarán con él 100% de recargo; el trabajo nocturno
realizado en las mismas condiciones que el diurno con el 25 al 50%, según
los casos. El trabajo efectuado en domingo se paga triple”.
Esta disposición al establecer que jornadas que exceden de ese número de
horas se cancele con un recargo del 100%, protege la jornada de ocho horas.
B) TRABAJO NOCTURNO.
El D.S. No. 90 de 24 de abril de 1.944 establece:
Art.1.- Que “todo trabajo nocturno que se realice en establecimientos
comerciales, oficinas, en general en todas aquellas faenas que por su
naturaleza sean discontinuas o no demanden sino la sola presencia del
trabajador, como las labores de vigilancia, se remuneraran con recargo del
25 %.
Art.2.- El trabajo nocturno que se realice en establecimientos industriales
se remunerara con un recargo del 30%.
Art.3.- El Trabajo nocturno de mujeres mayores de 18 años, que se realice
en las condiciones previstas por el D.S. de 22 de enero de 1944 se
remunerara con el recargo del 40%.
Art.4.- El trabajo comprendido entre las 24 y 6 de la mañana y que deba
cumplirse en galerías subterráneas, hornos de calcinación, molinos de
minerales y en general en todas aquellas labores particularmente nocivas y
peligrosas se remunerara con un recargo del 50%.
C) SALARIO Y BONOS.
En nuestro país con el objeto de incrementar la remuneración económica
del trabajador y satisfacer algunas necesidades que el salario no cubría,
se crearon diferentes bonos, tanto por el gobierno, por acuerdo entre
empleadores y trabajadores y mediante laudos arbítrales, así por ejemplo se
tenía el bono profesional, de producción, de asistencia, de transporte, de
antigüedad, de lealtad y otros que en los hechos formaban parte del
salario. En la actualidad de acuerdo al Art.-58 del D.S. No. 21060 todos
los bonos fueron consolidados al salario básico sea se origine en la ley,
acuerdo de partes o laudos arbítrales a excepción del bono de antigüedad,
producción y el bono de frontera o región.
Con relación al Bono de antigüedad el Art. 60 del D.S. 21060 establece la
siguiente escala para todos los sectores laborales:
Años Porcentaje
2 – 4 5%
5 – 7 11%
8 – 10 18%
11 – 14 26%
15 – 19 34%
20 – 24 42%
25 o más 50%
El D.S. Nº. 23474 de 20 de abril de 1993 establece que el cálculo del bono
de antigüedad se efectuará sobre la base de tres salarios mínimos
nacionales para los trabajadores de las empresas productivas, del sector
público y privado, respetando los acuerdos establecidos por convenio de
partes sobre la materia.
El bono de antigüedad constituye un reconocimiento a la permanencia y
antigüedad del trabajador que le ha generado experiencia laboral, lo que
beneficia a la empresa.
Con relación al Bono de Producción solo se aplica en las empresas
productivas que hayan implantado este bono de acuerdo a la naturaleza del
trabajo.
El Art.-1 del D.S. 19464 de 15 de marzo de 1983 determina que el bono de
producción constituye una remuneración adicional, por un esfuerzo
productivo también adicional, destinado a superar una determinada meta de
producción. Este bono deberá ser pagado al margen del sueldo o salario y en
ningún caso podrá ser consolidado a este.
D) COMPONENTES DEL SALARIO.
De acuerdo a las citadas disposiciones legales el salario comprende los
siguientes conceptos: salario básico, bono de antigüedad, bono de
producción y de frontera o región cuando corresponde, horas
extraordinarias, trabajo nocturno, trabajos en días domingos y feriados y
cualquier otro bono convencional o incentivo que estimule el rendimiento
laboral, siempre y cuando tenga carácter de regularidad.
E) OTRAS REMUNERACIONES.
Entre otras remuneraciones que percibe el trabajador podemos citar las
siguientes:
a) PRIMAS.
De acuerdo al Art. 57 de la L.G.T. las empresas que hayan obtenido
utilidades al finalizar el año, pagarán a sus trabajadores un mes de sueldo
o salario por concepto de prima.
Este beneficio se cancela, no porque el trabajador sea socio de la
empresa, sino, porque ha contribuido con su trabajo en la obtención de
utilidades.
De acuerdo a nuestra legislación las primas constituyen un beneficio
aleatorio, porque está sujeto a la condición de que la empresa obtenga
utilidad.
El Art.-49 del D.R. de la L.G.T. determina que el monto total de las
primas en ningún caso podrá sobrepasar el 25% de las utilidades netas y el
pago se efectuará dentro de los treinta días siguientes a la fecha de
aprobación del balance.
El D.S. 229 de 21 de diciembre de 1944 establece que son acreedores a
éste beneficio los empleados y obreros que hubiesen trabajado más de tres
meses y un mes calendario respectivamente.
b) AGUINALDO DE NAVIDAD.
El aguinaldo de navidad tuvo su origen los primeros años del
cristianismo y consistía en la entrega de un regalo por parte de los
patrones a sus sirvientes domésticos y demás trabajadores por las fiestas
de fin de año. Durante el transcurso del tiempo esa costumbre se convirtió
en ley, constituyendo actualmente un derecho para el trabajador y una
obligación para el empleador.
En lo que respecta a la naturaleza jurídica en la actualidad existe
unanimidad en la doctrina en considerar éste derecho un salario anual
complementario.
De conformidad a la Ley de 18 de diciembre de 1944, Ley de 22 de
diciembre de 1950 y el D.S. de 29 de diciembre de 1050, todos los
empleadores tienen la obligación de gratificar a sus trabajadores con un
mes de sueldo como aguinaldo de navidad antes del 25 de diciembre de cada
año, sin exclusión de ninguna naturaleza, sea que perciban su salario en
moneda nacional o extranjera.
TEMA 10
REGIMEN DE LOS DESCANSOS
I. NOCIONES GENERALES.
El régimen de los descansos adquiere importancia en el Derecho Laboral
porque expresa el tiempo de reposo que debe concederse a todo trabajador,
tanto, en una labor diaria, de una jornada a otra, de una a otra semana y
en un período anual.
En realidad son muchos los fundamentos que justifican ésta institución,
así tenemos:
a) Constituye una necesidad fisiológica para el cuerpo humano el
interrumpir de tiempo en tiempo sus actividades para descansar y
reponer las energías que consume el trabajo.
b) El régimen de los descansos protege la salud del trabajador, no
olvidemos que la fatiga y el estrés es efecto del trabajo intensivo,
sin descansos y da origen a los accidentes de trabajo, disminuye el
ritmo de la producción, ya que la atención del trabajador cansado y
fatigado, entra en estado de disminución y hay tendencia a incurrir
en imprudencias.
c) El descanso periódico es un medio eficaz para robustecer los lasos
familiares, ya que integra al trabajador a su hogar, permite dedicar
la atención necesaria al cuidado y afecto los suyos, además las
buenas relaciones familiares repercuten positivamente en la
eficiencia laboral.
d) Constituye una necesidad social porque permite que el trabajador
pueda dedicarse a sus actividades sociales, culturales, deportivas,
religiosas, políticas, educativas y otras.
En consecuencia los descansos diarios, dominicales y anuales responden a
necesidades de carácter fisiológico, social y económico.
II. DESCANSO INTERMEDIO DENTRO DE LA JORNADA DIARIA.
El descanso intermedio dentro de una jornada diaria encuentra su
fundamento en el hecho de que el trabajador fisiológicamente tiene la
necesidad de alimentarse y descansar para reponer las energías que consume
el trabajo, ya que el hombre no puede trabajar con la misma continuidad que
el funcionamiento de una máquina, por éstas razones la jornada diaria por
lo general se divide en dos medias jornadas, cuatro horas en la mañana y
cuatro horas en la tarde, el descanso del medio día no es pagado.
Por otra parte se tiene que dentro de las medias jornadas existen
pequeñas pausas en el trabajo que sirve para reponer la atención y energía
del trabajador, consumir pequeños refrigerios como ser en las oficinas el
té de la tarde, en las minas se tiene la costumbre de masticar coca
(acullico), en las empresas industriales cuando corresponde se les otorga
pequeñas pausas dedicadas a la recuperación del trabajador por trabajos
incómodos. Estas pausas forman parte de la jornada de trabajo, sin embargo
nuestra legislación no dice nada al respecto, empero se encuentra previsto
en los reglamentos internos de cada empresa.
El Art. 49 de la Ley General del Trabajo con relación al descanso
intermedio dispone: “La jornada diaria de trabajo deberá interrumpirse con
uno o más descansos cuya duración no sea inferior a dos horas en total, sin
que pueda trabajarse más de cinco horas continuas en cada período. Por otra
parte el Art. 43 de la misma Ley dispone la obligación que tienen las
empresas de indicar mediante carteles especiales los días y horas de
descanso.
III. DESCANSO NOCTURNO.
Está destinado a cubrir necesidades fisiológicas como la alimentación y
fundamentalmente el sueño. Este descanso permite reponer adecuadamente las
energías perdidas por el trabajador durante el día. En la edad antigua y
media el régimen de jornada fue de sol a sol y en la época industrial del
siglo XVIII y XIX llegó hasta 16 horas, sin embargo a consecuencia de las
luchas sociales y precautelando la dignidad del ser humano se ha logrado
reducir la jornada de trabajo a ocho horas, ocho horas para las
interrelaciones sociales y ocho horas para el descanso nocturno, lo que
constituye la división del día con relación al trabajo.
IV. DESCANSO DOMINICAL.
Este descanso también se denomina descanso hebdomadario, voz latina que
significa séptimo día, tiene origen religioso, ya que los pueblos desde la
antigüedad dedicaron un día a la semana al cumplimiento de sus obligaciones
religiosas, así por ejemplo los católicos los días domingos, los semitas el
día sábado, el viernes para los mahometanos, etc.
Este descanso no se ha perdido en la época industrial, constituyendo en
la actualidad un derecho para el trabajador en todos los países del mundo.
El Art. 55 de la L.G.T. con la finalidad de proteger este descanso,
dispone que el trabajo efectuado en día domingo se paga el TRIPLE.
V. DESCANSO SABATICO.
También se denomina descanso del sábado inglés por haberse implantado
por primera vez en Inglaterra.
En nuestro país imitando el sábado Inglés, se ha conseguido este derecho
para algunos sectores laborales, así por ejemplo: La Ley laboral establece
que los trabajadores de comercio prestarán servicios los días sábados hasta
horas 13:00, con excepción de los negocios que atienden el abastecimiento
de artículos alimenticios, combustibles y farmacias de turno, percibiendo
su salario sin reducción alguna. También tienen derecho a este descanso los
chóferes, mecánicos y ayudantes conforme dispone la Resolución Ministerial
No. 229/61 de 19 de mayo de 1.951.
Otros sectores laborales como ser los servidores públicos, no sólo
consiguieron el descanso del medio día del sábado, sino del día entero.
Los trabajadores fabriles para gozar de este derecho de acuerdo a
disposiciones laborales pueden prestar servicios excediendo en una hora la
jornada ordinaria de trabajo, hasta totalizar 48 horas a la semana conforme
determina el Art. 51 de la L.G.T.
VI. DESCANSO EN DÍAS FERIADOS.
Estos descansos son emergentes de diversos hechos tales como las fiestas
nacionales, religiosas y costumbres sociales, son remunerados. El Art. 41
de la L.G.T. al respecto establece: “Son días hábiles para el trabajo los
del año, con excepción de los feriados, considerándose tales todos los
domingos, los feriados civiles y los que así fueren declarados
ocasionalmente, por las leyes y decretos especiales”.
El D.S. No. 21060 en su Art. 67 expresa: Son días feriados con
suspensión de actividades los siguientes: Los días domingos, 1ro de enero,
lunes y martes de carnaval, viernes santo, 1ro de mayo, corpus Cristi, 6 de
agosto, 1ro de noviembre, 25 de diciembre y en cada departamento la fecha
de sus efemérides. Asimismo de acuerdo al D.S. No.0405 de 20 de enero del
2010 constituye feriado con suspensión de actividades públicas y privadas
el 22 de enero de cada año, por ser el día de la fundación del Estado
Plurinacional de Bolivia.
Por disposición del D.S. No. 14260 de 30 de diciembre de 1.976, los
feriados nacionales que coincidan con el día domingo, serán compensados con
el día lunes después del feriado correspondiente.
VII. VACACIÓN ANUAL.
Constituye un derecho irrenunciable logrado a principios del siglo XX
como efecto del desarrollo industrial y los trabajos insalubres que
trajeron una serie de problemas sociales.
Este descanso tiene por objeto prevenir el empobrecimiento fisiológico,
dignificar la vida de la clase trabajadora y defender la especie humana en
la persona de cada uno de sus miembros.
Durante la vacación se produce la suspensión o paralización de la
prestación laboral, pero el vínculo del contrato continúa. El empleador
está obligado a cancelar el salario durante la interrupción laboral.
En la vacación el trabajador no sólo descansa, durante este tiempo se
restaura física y psíquicamente para evitar el agotamiento prematuro, por
otra parte permite al trabajador cultivar, viajar, robustecer los lazos
familiares y en general a cuidar el aspecto intelectual, físico, moral y
social. Para gozar de éste derecho el trabajador tiene que cumplir ciertos
requisitos entre ellos el tiempo de trabajo de un año.
El profesor Montenegro Baca, citado por Mario Olmos Osinaga define la
vacación manifestando que “es el derecho del trabajador a suspender la
prestación de servicios en la oportunidad señalada por ley, sin pérdida de
la remuneración habitual a fin de atender los derechos de restauración
orgánica y de vida social, siempre que hubiere cumplido con los requisitos
exigidos por ley”38. Nuestra legislación no define el régimen de la
vacación, sólo se limita a reglamentar sus alcances jurídicos.
VIII. INACUMULILIDAD DE LA VACACIÓN.
La vacación no debe acumularse porque se atentaría a los fundamentos que
la justifican. Sin embargo nuestra legislación expresa que sólo podrá
acumularse previo acuerdo escrito entre partes.
IX. COMPENSACIÓN ECONOMICA POR LAS VACACIONES NO USADAS.
Teniendo en cuenta los fundamentos de la vacación, no es aconsejable
compensar económicamente. Con este criterio comparte nuestra legislación,
con excepción de los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se
acojan al retiro voluntario, casos éstos en que obligatoriamente debe
compensarse en dinero.
X. VACACION FRACCIONADA.
De acuerdo al D.S. No.12058 de 24 de diciembre de 1974, si el trabajador
después del primer año de antigüedad ininterrumpido es retirado
forzosamente o se acoge al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año
de servicio, tiene derecho a percibir la compensación de la vacación en
dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del
último periodo.
XI. PERÍODO MÍNIMO PARA LA VACACIÓN.
Nuestra legislación establece el tiempo mínimo de un año para tener
derecho a la vacación. El Art. 44 de la L.G.T. con relación al tiempo de
38 MARIO OLMOS OSINAGA, “Compendio de Derecho del Trabajo”, Editorial Serrano, Pag.177
descanso establece la siguiente escala de vacación:
De uno a cinco años de trabajo, 15 días hábiles.
De cinco a diez años de trabajo, 20 días hábiles.
De diez años adelante de trabajo, 30 días hábiles.
Asimismo el D.S. No.17288 de 18 de marzo de 1980 establece:
Art.1º. De conformidad al Art.1º del D.S. 03150, de 19 de agosto de 1952,
reformatorio del Art.44 de la L.G.T., los descansos anuales a que tienen
derecho los trabajadores se regirán por la siguiente escala:
De 1 a 2 años cumplidos de trabajo 15 días;
De 2 a 3 años cumplidos de trabajo 15 días;
De 3 a 4 años cumplidos de trabajo 15 días;
De 4 a 5 años cumplidos de trabajo 15 días;
De 5 a 6 años cumplidos de trabajo 20 días;
De 6 a 7 años cumplidos de trabajo 20 días;
De 7 a 8 años cumplidos de trabajo 20 días;
De 8 a 9 años cumplidos de trabajo 20 días;
De 9 a 10 años cumplidos de trabajo 20 días;
De 10 años cumplidos adelante 30 días.
En consecuencia, las primeras cuatro vacaciones corresponden a periodos
de quince días, las cinco siguientes a periodos de veinte días, y a partir
de la decima vacación a periodos de treinta días hábiles.
TEMA 11
RÉGIMEN DE LAS INDEMNIZACIONES
I. INTRODUCCIÓN.
Una de las finalidades del Derecho Laboral es proteger a quienes
participan en la producción social en calidad de trabajadores, creando
normas y principios que les favorezcan, con el objeto de compensar la
desigualdad económica que existe con relación al empleador.
Nuestra legislación acorde con la doctrina, de otorgar mayor protección
y mejorar las condiciones económicas de los trabajadores ha establecido la
indemnización por desahucio o por falta de pre-aviso y la indemnización por
tiempo de servicios.
II. INDEMNIZACIÓN POR DESAHUCIO O FALTA DE PRE-AVISO.
Nuestra legislación denomina indemnización por desahucio, en cambio la
doctrina y otras legislaciones con mayor propiedad denominan indemnización
por falta de pre-aviso.
Desde el punto de vista general el pre-aviso es el aviso, advertencia o
notificación que se hace con anticipación de algo que sucederá. En cambio
desde el punto de vista laboral el pre- aviso es la comunicación o
notificación que una de las partes contratantes (empleador o trabajador)
advierte a la otra, con una anticipación legal, su voluntad de rescindir el
contrato de trabajo.
La finalidad de esta institución es doble: Primero impedir que el
trabajador sea sorprendido con un despido injustificado e intempestivo que
le privará de su salario que tiene carácter alimentario, en consecuencia
esta institución precautela la continuidad de los medios de subsistencia
del trabajador y su familia. Segundo, tiende a garantizar la continuidad en
la producción, porque también evita que el empleador sea sorprendido con el
retiro intempestivo del trabajador.
De lo expuesto se tiene que el pre-aviso es una obligación impuesta al
empleador y al trabajador.
De acuerdo al Art.12 de la L.G.T. en el contrato de trabajo por tiempo
de servicio si el empleador toma la decisión de despedir al trabajador,
tiene la obligación de comunicar ese hecho con noventa días de anticipación
y si el trabajador toma la decisión de retirarse de su fuente de trabajo,
tiene la obligación de comunicar ese hecho con treinta días de
anticipación. La parte que omitiere el pre-aviso está obligada a cancelar
el salario correspondiente al tiempo fijado por ley para el pre-aviso, es
decir la suma equivalente a tres sueldos en favor del trabajador y la suma
equivalente a un salario en favor del empleador si el trabajador se retira
sin cumplir la obligación del pre-aviso.
Sin embargo es pertinente recordar que si el trabajador es despedido
injustificadamente tiene la opción de aceptar el despido con el pago de sus
derechos y beneficios sociales o en su caso solicitar su reincorporación,
si opta por ésta última opción no tiene validez el pre-aviso que otorga el
empleador.
En los contratos de trabajo a plazo fijo no existe el pre-aviso porque
las partes ya conocen de antemano la fecha en que fenecerá o extinguirá el
contrato, sin embargo si el trabajador es despedido intempestivamente,
antes de que se cumpla el plazo del contrato, procede el pago de desahucio
o indemnización por falta de pre-aviso en favor del trabajador (tres
sueldos).
III. INDEMNIZACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS.
También se denomina indemnización por antigüedad o indemnización por
tiempo de servicios. Considerando que el trabajador requiere de una
protección económica frente al despido o retiro, la doctrina y la
legislación han establecido la indemnización por tiempo de servicios.
En el campo doctrinal se han formulado diversas teorías que fundamentan
esta institución, sin embargo la teoría con mayor aceptación es la teoría
del resarcimiento por el desgaste físico y psíquico del trabajador.
Conforme a ésta teoría la indemnización por antigüedad o años de servicio
tiene por objeto compensar económicamente al trabajador por el desgaste
físico e intelectual que ha sufrido en la prestación de sus servicios,
desgaste que no llega a compensar el salario. Con este criterio comparten
la mayoría de los estudiosos de la materia.
De acuerdo al Art.13 de la L.G.T. la indemnización por antigüedad se
cancela cuando el trabajador es despedido injustificadamente por causa
ajena a su voluntad después del término de prueba de tres meses, con la
suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo
continuo y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a
los meses trabajados (duodécimas).
IV. RETIRO VOLUNTARIO INDEMNIZABLE.
La referida indemnización también se cancela cuando el trabajador se
retira voluntariamente del trabajo después de prestar servicios más de
noventa días de conformidad al Art.2 del D.S. No.0110 de 1º de mayo de
2009. Anteriormente esta indemnización se cancelaba después de cinco años
de trabajo continuo.
V. INDEMNIZACION EN CASO DE INCURRIR EN LAS CAUSALES DEL ART.16 DE LA
L.G.T.
Esta indemnización también se cancela en caso de que el trabajador
hubiere incurrido en las causas legales de despido previsto por el Art.16
de la L.G.T. y 9 de su D.R., empero solo por quinquenio consolidado de
acuerdo al Art.2 del D.S. 11478 de 16 de mayo de 1974, es decir si un
trabajador prestó servicios ocho años e incurrió en una de las causales del
Art.16 solo se le cancela cinco sueldos que corresponde a cinco años de
trabajo y pierde tres sueldos, si trabajo catorce años solo se le cancela
dos quinquenios, es decir diez sueldos y pierde cuatro sueldos.
VI. INDEMNIZACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIO EN CASO DE FALLECIMIENTO
DEL TRABAJADOR.
De acuerdo a nuestra legislación si un trabajador fallece después de los
tres meses de prueba por causas ajenas al trabajo, sus herederos tienen
derecho a recibir la indemnización correspondiente a sus años de servicio
por todo el tiempo trabajado. Así dispone la Ley de 18 de noviembre de
1947.
VII. COMPUTO DE LA ANTIGÜEDAD.
Para la indemnización por años de servicio, se computa la antigüedad
desde el primer día que el trabajador ha prestado servicios, es decir,
incluyendo los tres meses que se consideran de prueba. Así dispone la Ley
de 23 de noviembre de 1. 944.
VIII. RESERVAS PARA BENEFICIOS SOCIALES.
De acuerdo al Art.3 del D.S. No.11478 de 16 de mayo de 1974 el empleador
tiene la obligación de efectuar previsiones o reservas para el pago de
beneficios sociales, pudiendo utilizar ese dinero en el giro de la empresa
a fin de no tenerlos inmovilizados.
IX. PLAZO PARA EL PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES.
De acuerdo al Art.9 del D.S. 28699 de 1º de mayo del 2006 el plazo para
el pago de beneficios sociales es de quince días calendario computable
desde la extinción de la relación de trabajo. De no cancelarse en este
plazo se sanciona al empleador con la multa del 30% de todo lo adeudado,
más la actualización en base a la variación de la unidad de fomento a la
vivienda (UFVs). Es importante tener en cuenta que en caso de que el
trabajador no se apersone a la empresa a cobrar sus derechos y beneficios
sociales el empleador deberá depositar el monto adeudado conforme al
finiquito en una cuenta del Ministerio de Trabajo o al juzgado de trabajo a
fin de demostrar su buena fe y evitarse la multa y la actualización
referida anteriormente.
X. LEGISLACIÓN NACIONAL.
Respecto a la indemnización por desahucio y por años de servicio,
tenemos las siguientes disposiciones laborales:
Art.12 L.G.T.
El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto o realización de
obra o servicio.
En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso
a la otra, conforme a las siguientes reglas: 1)(Derogado); 2) Tratándose de
contratos con empleados con 30 días de anticipación por el empleado y con
90 por el patrono, después de tres meses de trabajo ininterrumpido. La
parte que emitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o
salario de los períodos establecidos.
Art.13 L.G.T.
Cuando fuere retirado el empleado u obrero por causal ajena a su voluntad,
el patrono estará obligado independientemente del desahucio, a indemnizarle
por tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o
salario por cada año de trabajo continuo; y si los servicios no alcanzan a
un año, en forma proporcional a los meses trabajados.
DECRETO SUPREMO No.11478, DE 16 DE MAYO DE 1.974.
Art.1ro.- Si el trabajador tuviera cinco o más años continuos de servicios
cumplidos, recibirá la indicada indemnización aunque se retire
voluntariamente. Cualquier contratación posterior de los trabajadores que
se acogen a este beneficio sólo procederá previo acuerdo de ambas partes.
Art.2do.- Los derechos adquiridos por los trabajadores cada cinco años si
no se acogen al retiro voluntario, serán acumulados, o sea que la pérdida
de sus beneficios sociales en aplicación de las causales señaladas por el
Art. 16 de la Ley General del Trabajo Y 9no de su reglamento, sólo se
aplicará al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores.
DECRETO SUPREMO No.0110, de 1º de mayo de 2009.
Art.1.- (OBJETO)
El presente Decreto Supremo tiene por objeto garantizar el pago de
indemnización por tiempo de servicios de las trabajadoras y trabajadores,
luego de haber cumplido más de noventa días de trabajo continuo, producido
el retiro intempestivo de que fueran objeto o presentada su renuncia
voluntaria, toda vez que el pago de la indemnización por tiempo se
servicios constituye un derecho adquirido.
Art.2.- (INDEMNIZACION POR TIEMPO DE SERVICIOS).
I. Es la compensación al desgaste físico y psíquico que genera la actividad
laboral y se paga en el equivalente a un sueldo por cada año de trabajo
continuo, o en forma proporcional a los meses trabajados cuando no se ha
alcanzado el año.
II. La indemnización por tiempo de servicios corresponde cuando la
trabajadora o el trabajador hubiesen cumplido más de noventa (90) días de
trabajo continuo.
III. La base del cálculo de la indemnización es el promedio del total
ganado en los tres (3) últimos meses, o el promedio de los treinta días
(30) para las trabajadoras y los trabajadores a jornal.
Art.3 (PAGO DEL DESAHUCIO).
Corresponde el pago de desahucio a la trabajadora o al trabajador que sean
retirados intempestivamente. No corresponde el pago de desahucio a las
trabajadoras o trabajadores que se retiren voluntariamente de su fuente
laboral.
Art.4 (MODIFICACION).
Se modifica el Art.2 del D.S. No.11478 de 16 de mayo de 1974, con el
siguiente texto:
“Los derechos adquiridos por las trabajadoras y los trabajadores cada cinco
(5) años, serán acumulados, por lo que, la pérdida de sus beneficios
sociales en aplicación de las causales señaladas en el Art.16 de la L.G.T.
y Art.9 de su D.R., solo se aplicará al quinquenio vigente sin afectar los
anteriores”.
De acuerdo a éste artículo si el trabajador incurre en una de las causales
del Art.16 de la L.G.T., su indemnización por tiempo de servicios se le
cancela solo por quinquenios. Por Ej. Si el trabajador prestó servicios
nueve años y medio e incurrió en una de las causales legales de despido
prevista por el Art.16 de la L.G.T. solo se le cancela indemnización por
tiempo de servicios por cinco años y pierde la indemnización por los cuatro
años y medio.
DISPOSICIONES DEROGATORIAS.
Se deroga el Art.1 del D.S. NMo.11478 de 16 de mayo de 1974.
DECRETO SUPREMO No.28699 de 1º de mayo de 2006.
Art.9.- (DESPIDOS)
I. En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá
cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el
finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los
derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de
mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será
calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la
Vivienda-UFVs, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el
día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito.
II. En caso de que el empleador incumple su obligación en el plazo
establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del
trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo
el mantenimiento de valor.
Art.10 (BENEFICIOS SOCIALES O REINCORPORACION)
I. Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el
Art.16 de la L.G.T., podrá optar por el pago de los beneficios sociales o
por su reincorporación.
II. Cuando el trabajador opte por los beneficios sociales, el empleador
está obligado a cancelar los mismos además de los beneficios y otros
derechos que le corresponda, en el tiempo y condiciones señaladas en el
artículo noveno del presente Decreto Supremo.
III. En el caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá
recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado
el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al
mismo puesto que ocupaba a momento del despido, más el pago de los salarios
devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha del pago. En
caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por
infracción a leyes sociales, pudiendo el trabajador iniciar demanda de
reincorporación ante el Juez de Trabajo y Seguridad Social con la prueba
del despido injustificado expedida por el Ministerio de Trabajo.
DECRETO SUPREMO No. 06813 de 3 de julio de 1.964.
A partir de la fecha, el pre-aviso de retiro para obreros será de 90 días
después de 3 meses de trabajo ininterrumpido, al igual que para los
empleados.
Ley de 23 de noviembre de 1.944.
Para los efectos de desahucio, indemnización, retiro forzoso o voluntario,
el tiempo de servicios para empleados y obreros se computará a partir de la
fecha en que éstos fueron contratados, verbalmente o por escrito,
incluyendo los meses que se reputan de prueba y a los que se refiere el
Art. 1ro del Decreto Ley de 24 de mayo de 1.939, modificado por el Art. 1ro
de la Ley de 8 de diciembre de 1.942.
LEY DE 18 de noviembre de 1947.
INDEMNIZACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS.
Art.1ro.- Tendrán derecho a recibir la indemnización correspondiente a sus
años de servicio, los herederos legales de los empleados u obreros
fallecidos en servicio de las empresas industriales y comerciales.
Art.2do.- Sobre esta indemnización el Estado no cobrará ninguna clase de
impuestos y será inembargable.
Art.3ro.- Tendrán derecho a recibir el valor de las indemnizaciones por los
años de servicio, los herederos legales de los empleados y obreros
fallecidos en servicios directos, conforme a la Ley Civil.
DECRETO SUPREMO No.07850, de 1ro de noviembre de 1966.
COMPUTO DE ANTIGÜEDAD PARA EFECTOS SOCIALES.
Art.3ro.- El trabajador conservará su antigüedad desde la fecha de su
contratación original, aún cuando hubiera percibido una o más
indemnizaciones por retiro voluntario, siempre que el contrato no hubiera
sido extinguido y solo para efectos del cómputo de categorización o bono de
antigüedad y del periodo anual de vacaciones.
LIQUIDACION
DE
BENEFICIOS
SOCIALES
PRACTICA No. 1
PRACTICA No. 2
Qué beneficios sociales corresponde a un trabajador que ha prestado
servicios en una empresa desde el 10 de septiembre del año 2001 hasta el 20
de enero de 2009, fecha que se RETIRÓ VOLUNTARIAMENTE. El mes de octubre
percibió como salario la suma de Bs. 2.000, noviembre Bs. 2.000, más Bs.-
150 por concepto de comisión y el mes de diciembre Bs.-2.000, más Bs.-200
por concepto de comisión y Bs.-500 por concepto de viáticos. Se le adeuda
el salario de 20 días correspondiente al mes de enero del 2009. La empresa
obtuvo utilidades la gestión 2007 y 2008. Se le adeuda el aguinaldo del año
2008 que no se canceló en el plazo previsto por ley (25 de diciembre) y no
hizo uso de su vacación los últimos dos años. Asimismo se tiene que los
derechos y beneficios sociales adeudados no se le canceló en el plazo de 15
días previsto por el D.S. 28699 de 01 de mayo del año 2006.
BENEFICIOS SOCIALES:
NOMBRE:
CARGO:
MOTIVO: Retiro voluntario
FECHA DE INGRESO: 10 de septiembre del 2001
FECHA DE RETIRO: 20 de enero del 2009
TIEMPO TRABAJADO: 7 años, 4 meses, 10 días
SALARIO INDEMNIZABLE: Bs. 2.116,67
LIQUIDACIÓN
DESAHUCIO:..............................................NO
INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO:
7 Años.........................................14.816,69 Bs.-
4 Meses...........................................705,56 Bs.-
10 Días............................................58,79 Bs.-
PRIMAS:
Gestión 2007 y 2008.............................4.233,34 Bs.-
VACACIÓN:
Dos últimos años (20 días por año):.............2.822,23 Bs.-
AGUINALDO:
Gestión 2008, doble por su incumplimiento
en su pago oportuno:............................4.233,34 Bs.-
SALARIO DEVENGADO:
20 días del mes de enero del año 2009:..........1.411,11 Bs.-
----------------
TOTAL BENEFICIOS SOCIALES:.....................28.281,06 Bs.-
+
MULTA DEL 30%(D.S. 28699 DE 01/05/06):..........8.484,32 Bs.-
----------------
TOTAL A CANCELAR:..............................36.765,38 Bs.-
PRACTICA No. 3
Qué beneficios sociales corresponde a un trabajador que ha prestado
servicios en una empresa desde el 10 de septiembre del año 2001 hasta el 20
de enero de 2009, fecha que fue DESPEDIDO POR INCURRIR EN LAS CAUSALES DEL
ART.-16 DE LA L.G.T. Y ART.-9 DE SU D.R.. El mes de octubre percibió como
salario la suma de Bs. 2.000, noviembre Bs. 2.000, más Bs.-150 por concepto
de comisión y el mes de diciembre Bs.-2.000, más Bs.-200 por concepto de
comisión y Bs.-500 por concepto de viáticos. Se le adeuda el salario de 20
días correspondiente al mes de enero del 2009. La empresa obtuvo utilidades
la gestión 2007 y 2008. Se le adeuda el aguinaldo del año 2008 que no se
canceló en el plazo previsto por ley (25 de diciembre) y no hizo uso de su
vacación los últimos dos años. Asimismo se tiene que los derechos y
beneficios sociales adeudados no se le canceló en el plazo de 15 días
previsto por el D.S. 28699 de 01 de mayo del año 2006.
BENEFICIOS SOCIALES:
NOMBRE:
CARGO:
MOTIVO: Despido por causas legales (Ar.-16 L.G.T.)
FECHA DE INGRESO: 10 de septiembre del 2001
FECHA DE DESPIDO: 20 de enero del 2009
TIEMPO TRABAJADO: 7 años, 4 meses, 10 días
SALARIO INDEMNIZABLE: Bs. 2.116,67
LIQUIDACIÓN
DESAHUCIO:..............................................NO
INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO:
5 Años.........................................10.583,35 Bs.-
PRIMAS:.................................................NO
VACACIÓN:
Dos últimos años (20 días por año):.............2.822,23 Bs.-
AGUINALDO:
Gestión 2008, doble por su incumplimiento
en su pago oportuno:............................4.233,34 Bs.-
SALARIO DEVENGADO:
20 días del mes de enero del año 2009:..........1.411,11 Bs.-
----------------
TOTAL BENEFICIOS SOCIALES:.....................19.050,03 Bs.-
+
MULTA DEL 30%(D.S. 28699 DE 01/05/06):..........5.715,00 Bs.-
----------------
TOTAL A CANCELAR:..............................24.765,03 Bs.-