CONCEPTO:

¿Qué es actividad empresarial? 

La actividad empresarial es un proceso desarrollado por un conjunto de recursos humanos y materiales
con fines de obtener una ganancia. Por su parte, la Constitución Política del Perú establece en su artículo
60: “el estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público y manifiesta
conveniencia nacional” (Galván Pareja G, 2014). 
En este sentido, el estado peruano está facultado a intervenir en la actividad empresarial sólo en casos
muy excepcionales en el que prime el interés público. Las normativas actuales promueven de alguna
manera a la participación del sector privado en las empresas del estado accediendo desde el mercado de
capitales. 

La del Fondo Nacional de Financiamiento de la actividad empresarial del Estado N°27247, crea el
FONAFE como organismo encargado de supervisar la actividad empresarial del estado peruano. Este
ente depende del Ministerio de Economía y excluye de su tutela a las empresas municipales y
universidades públicas. 

La actividad empresarial del Estado está reconocida constitucionalmente cuando se realiza autorizada por
ley, donde la iniciativa privada no existe o es insuficiente y se sustenta en un alto interés público o
manifiesta conveniencia nacional.

OBJETIVOS

puede tener diversos objetivos como una redistribución más justa (equidad), el funcionamiento más
adecuado de los agentes económicos en el mercado (eficiencia), o la necesidad de presencia del Estado
en determinados sectores (objetivo estratégico). Sin embargo, no tiene carácter subsidiario en todos estos
casos.

Las 3 condiciones exigidas para la actividad empresarial del Estado

El Presidente del Consejo de Ministros expuso la política general del Gobierno y las principales medidas
que requiere su gestión con fecha 26 de agosto de 2021[1]. Luego del debate, se le otorgó la confianza,
conforme al artículo 130 de la Constitución Política. Ocurrido ello, quiero referirme a las condiciones
exigidas para una válida actividad empresarial del Estado, con base en dos referencias de esta exposición
que cito textualmente:
“El Banco de la Nación proporcionará al ciudadano todos los servicios bancarios disponibles a tasas
competitivas. Para dicho fin, presentaremos un Proyecto de Ley para fortalecer y modernizar al Banco de
la Nación y facultarlo a otorgar créditos y realizar cualquier tipo de operación o servicio (…) en moneda
nacional, a favor de personas naturales o jurídicas, en los centros poblados del territorio de la República
donde la banca privada no tenga oficinas o no las haya en cantidades suficientes, con la finalidad de
fomentar la inclusión financiera y mayor bancarización.”

“En el tema del gas y el petróleo, el estado participará en todas las actividades del rubro, aumentando la
competencia y generando mayores ingresos al erario nacional para proyectos de desarrollo. Se
promoverá la exploración pública y privada (que ha sido nula en muchos casos) para revalorizar
yacimientos y aumentar reservas.

Ello implica, reestructurar Petroperú para hacerla más eficaz y eficiente, y a su vez potenciarla.
Incluyendo en su accionar las energías renovables, como lo hacen hoy muchas gigantes del rubro.”

Al respecto debe recordarse que la actividad empresarial del Estado no es libre. Como parte de los
principios generales de nuestro régimen económico, la Constitución Política específicamente indica lo
siguiente:

“Artículo 60.- Pluralismo Económico

(…)Sólo autorizado por Ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

(…).”[2]
En consecuencia, constitucionalmente, se han establecido tres (3) condiciones exigidas para una válida
actividad empresarial del Estado, las cuales deben concurrir simultáneamente:

i) Una autorización por Ley expresa para la realización de la actividad empresarial estatal directa o
indirecta, debiendo considerarse como Ley expresa no solamente la Ley en sentido formal, sino también
los instrumentos con rango de Ley como son los Decretos Legislativos.
Conforme a lo anunciado como política general del Gobierno y principales medidas requeridas, en
relación con el Banco de la Nación (bajo el ámbito del FONAFE), apreciamos que, al señalar la
presentación de un proyecto de ley para facultarlo a realizar cualquier tipo de operación o servicio, se
procuraría cubrir esta primera necesaria condición. En el caso de Petroperú, deberá evaluarse si esta
empresa pública cuenta con una específica y expresa habilitación legal para que intervenga en todas las
actividades empresariales que se le quiera encomendar, pues no basta una simple reestructuración.

ii) Un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, debiendo considerarse que esta
condición viene, usualmente, constatada con la expedición y vigencia de la misma Ley o el instrumento
con rango de Ley que autoriza expresamente determinada actividad empresarial estatal.
En los casos bajo comentario, tanto la finalidad de fomentar la inclusión financiera y una mayor
bancarización, como promover la exploración en gas y petróleo, así como revalorizar yacimientos,
aumentar reservas y estimular el uso de energías renovables parecen, al menos, de manifiesta
conveniencia nacional. Sin embargo, la dificultad surge al asumir  a priori, sin análisis profundo de la
problemática actual y de sus causas, que estos convenientes propósitos se lograrían de la mejor manera
posible y al menor costo posible mediante la actividad empresarial del Estado. En lugar de ello, se deben
analizar alternativas, tales como estimular la actividad empresarial privada responsable y con los
incentivos suficientes para satisfacer el interés público, invirtiendo lo necesario para ello y pagando los
impuestos o contraprestaciones correspondientes.
Asumir que la mejor alternativa para los indicados propósitos es la actividad empresarial del Estado, sin
evidencia, resulta carente de calidad regulatoria y de calidad en la gestión pública. Significaría desconocer
que este tipo de actividad empresarial consume significativos recursos públicos que podrían ser
destinados a prioridades como la salud, la seguridad, la educación y, qué duda cabe, la alimentación de
personas en pobreza extrema, elementos fundamentales para el bienestar social.

iii) Una realización subsidiaria de la actividad empresarial estatal, debiendo considerarse que esta no

debe pretender competir en un mercado donde existen suficientes agentes que presentan una oferta que
permite satisfacer las necesidades de la ciudadanía y de la sociedad. Es decir, allí donde existen
suficientes empresas privadas, concurriendo en el mercado y ofreciendo bienes y servicios dirigidos a
satisfacer necesidades, no es admisible una intervención del Estado como empresario.
Incluso, en una economía social de mercado, bajo los principios constitucionales vigentes, la validez de
una intervención empresarial del Estado se encuentra negada absolutamente si se realiza para “competir
en tasas de interés” en el sector bancario o para “aumentar la competencia” en el sector energético. La
actividad empresarial estatal debe ser subsidiaria y no corresponde al Estado ser un competidor más,
entre un número suficiente, o entrar al mercado para “bajar precios”, pues ello implica, en el fondo, una
indebida fijación de precios, que generaría distorsiones en el adecuado funcionamiento de los mercados,
lo que, con el paso del tiempo, siempre perjudica a los ciudadanos. Corresponde al Estado, por el
contrario, reducir barreras a la actividad empresarial privada y promover la intensa competencia con
regulación (o desregulación) y estímulos adecuados para ello.

En nuestra opinión, se requiere una metodología específicamente diseñada y aprobada por instrumento
con rango de Ley que permita determinar la subsidiariedad en cada caso. Ello pues, por ejemplo, sugerir
que una actividad bancaria es subsidiaria debido a que se presta “a favor de personas naturales o
jurídicas, en los centros poblados del territorio de la República donde la banca privada no tenga oficinas o
no las haya en cantidades suficientes” parece desconocer que los servicios bancarios pueden prestarse
de modo presencial físico, pero también a distancia por medios tecnológicos, utilizando cuentas,
depósitos y cargos que pueden administrarse digitalmente. Así, habría que evaluar técnicamente, en cada
caso, qué tipo de productos bancarios y qué segmentos y zonas geográficas permiten una actividad
empresarial del Estado subsidiaria, así como en qué momento dejaría de serlo una vez activada la
bancarización y la inclusión financiera. Aquí se encuentra pendiente una tarea del Congreso de la
República, que debiera acometerse constructivamente y con sumo tecnicismo económico.

La nueva presidencia del Indecopi, que debiera asumir en septiembre del presente año, podría formular
una propuesta técnica y acompañar este proceso legislativo. Ello considerando que el desarrollo de
actividad empresarial del Estado, que no cumple con lo establecido en el artículo 60 de la Constitución
Política, puede ser declarado como acto de competencia desleal y, en consecuencia, debe cesar
definitivamente, pudiendo también ser sancionado por el Indecopi.
No olvidemos que el régimen económico de Perú se fundamenta en una economía social de mercado,
cuyas claves garantizan amplias libertades empresariales, comerciales y económicas, en general, para
los agentes económicos privados, sin discriminación; limitan el ejercicio de la actividad empresarial del
Estado a lo estrictamente necesario y subsidiario; y, garantizan la intervención del Estado para la defensa
de la libre y leal competencia. Estas han sido las claves de nuestro crecimiento y desarrollo, a las cuales
se debe sumar mayor igualdad de oportunidades pero no aventuras empresariales a cargo del Estado.

Marco normativo que regula la actividad empresarial en el Perú

En el Perú existen diversas normas que permiten el ejercicio de la actividad empresarial. En primera
instancia, están las reglas contenidas en la Constitución Política que consagra los siguientes
derechos (Muñiz Ramírez et. al, 2020): 

 Libertad de la iniciativa privada, de trabajo, empresa, comercio e industria. 

 Libertad de competencia y prohibición de monopolios. 
 Equidad en el trato para inversores peruanos y extranjeros. 
 Prohibición de la confiscatoriedad impositiva. 
 Libertad de tenencia y disposición de moneda extranjera. 
 Derecho de propiedad, excepto en caso de expropiación previo pago de la indemnización
correspondiente. 
Por otra parte, la Ley para el Crecimiento de la Inversión Privada promueve cualquier tipo de inversión,
sea de capitales nacionales o extranjeras. También prevé la participación en empresas a través de la
adquisición de acciones en el mercado bursátil o fuera del mismo.  

Asimismo, existen convenios de doble imposición con Chile, Canadá, Brasil y España. En lo que se refiere
a materia societaria y laboral, se deben cumplir las leyes peruanas para la contratación de personal, y
constituirse bajo las formas jurídicas prescriptas por la ley local. 

Finalmente, en casos especiales, existen actividades que son fiscalizadas por el estado peruano. Por
ejemplo: fabricación de armas, municiones, explosivos, productos químicos, productos farmacéuticos y
veterinarios, plaguicidas, alimentos para animales, servicios de vigilancia y seguridad, servicios de
fumigaciones agropecuarias, servicios de turismo, casino y juego, entre otros. 

“¡Ya lo sabes!” Indecopi: El Estado solo puede realizar actividad empresarial en casos excepcionales y
mediante una ley, sino estaría incurriendo en competencia desleal  Revise este interesante video en la
página web: www.yalosabes.pe El Estado únicamente puede realizar actividad empresarial en casos
excepcionales y cumpliendo una serie de requisitos, de lo contrario estaría distorsionando el mercado y
generando competencia desleal. A través del microprograma “Ya lo Sabes”, producido por el Indecopi y
difundido todos los martes por la señal de TV Perú, se informó en qué casos está permitido que el Estado
tenga un negocio o una empresa y compita con las empresas privadas. En ese sentido, el Estado solo
puede realizar actividad empresarial si es que no existen o no hay suficientes empresas privadas para
atender las necesidades de los consumidores, a esto se le denomina actividad subsidiaria del Estado.
Para realizar esta actividad, la entidad pública debe cumplir con los siguientes requisitos:  Debe estar
autorizada por una Ley.  La actividad empresarial debe ser subsidiaria.  Debe atender un interés
público. Si la entidad pública realiza una actividad empresarial que puede ser desarrollada por una
empresa privada, como por ejemplo vender productos de ferretería, entonces estaría cometiendo un acto
de competencia desleal, afectando la competitividad de las empresas en el mercado. Pero, ¿por qué las
instituciones estatales no pueden realizar actividad empresarial sin cumplir ciertas condiciones?  Porque
la entidad podría estar usando recursos del Estado para otros fines en lugar de atender las necesidades
de la población que le corresponden.  Porque afecta la leal competencia de las empresas privadas en el
mercado.  Porque desanima a los emprendedores a invertir y generar desarrollo económico para el país.
El Indecopi es la autoridad encargada de frenar todo acto de competencia desleal que no permita a las
empresas privadas competir en igualdad de condiciones. Sí sospecha que una entidad pública está
ofreciendo productos o servicios para lo cual no ha sido autorizada y que podrían ser brindados por una
empresa privada, infórmelo al Indecopi. Para más información visite nuestra web www.yalosabes.pe.