ÍNDICE

PRESENTACIÓN
Estimado docente nos es grato dirigirnos a usted, con el objetivo de presentar el
siguiente trabajo de investigación sobre el “EL FONAFE Y LA NUEVA PERSPECTIVA
DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO”

Esté trabajo tiene la finalidad de reforzar nuestro conocimiento; ya que dicho tema ha
sido desarrollado en clases, a través de los distintos recursos para la investigación,
asimismo las aportaciones y posturas de diferentes juristas respecto al tema
desarrollado. Como estudiantes es de vital importancia conocer estos temas, de cómo
interviene el estado peruano en la actividad empresarial.
 INTRODUCCIÓN

El rol del Estado en la economía peruana ha variado en las últimas décadas, pasando
de un Estado empresario hacia un Estado que participa de manera subsidiaria en el
mercado, rol así establecido en la Constitución Política vigente.

En particular, las empresas del Estado, numerosas e ineficientes en los años previos a
la década de los noventa, han pasado a ser un número mucho menor y más eficiente,
sobre todo porque ya no cuentan con subsidios del fisco y están sometidas a las
reglas del mercado y la competencia, al igual que las empresas privadas.

Sin embargo, a pesar de la reducción del rol empresarial del Estado en el Perú, esta
actividad (la actividad empresarial del Estado) aún se encuentra presente en los
sectores más importantes de la economía nacional. Lo que para algunos constituye
una patología jurídico-económica, difícil de asimilar. Empero, la realidad mundial, de la
que no puede apartarse la nacional, se ha encargado de colocar el panorama de la
actividad empresarial del Estado bajo una nueva óptica, con mayor claridad de
opciones y con un alcance más amplio de las posibilidades que ofrece esta, sin caer
en los susodichos prejuicios de consagrar a la libertad empresarial privada
eternamente por encima de cualquier competencia o participación del Estado en dicho
ámbito.

De tal modo que hoy en día resulta necesario y evidente reanalizar el rol que cumple la
actividad empresarial del Estado en el Perú, que ya no condice con el antiguo sistema
populista estatal, sino que se enfoca a una perspectiva corporativista y debidamente
regulada; actividad empresarial del Estado que pasaremos a detallar a continuación.
 EL FONAFE Y LA NUEVA PERSPECTIVA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL
ESTADO
1.- Régimen económico constitucional y el principio de subsidiariedad

En el Perú el régimen económico predominante para la actividad empresarial del

Estado se encuentra fundamentado sobre el principio de subsidiariedad, conforme al
cual, “las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estímulo,
coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria,
complementaria o de el reemplazo, de la libre iniciativa privada. De tal modo que la
subsidiariedad se viene a manifestar como el acto accesorio o de perfeccionamiento
en materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa
privada”.

Por lo que, “el fundamento del principio de subsidiariedad va partir del supuesto en el
cual el Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en
que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real
de la sociedad, pero solo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los
grupos sociales a quienes corresponde, en primer término, la labor de intervención no
está en condiciones de hacerlo” (los privados).

Es por ello que la Carta Magna de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la

intervención de los poderes públicos en la economía como el reconocimiento de la
existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones
de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un
mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de
conflictos.

Dicho ello, el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical y otra
horizontal. La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un
ordenamiento mayor que puede ser una organización nacional o central y un
ordenamiento menor que pueden ser las organizaciones locales o regionales, según la
cual el primero de ellos solo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de
competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con
los servicios públicos y el desarrollo económico social.

Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la relación existente entre el

Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre
determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial, concepto
que apoya la libertad de empresa y de mercado y que solo reserva al Estado la función
de supervisor y corrector.

A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un

elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose
entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía de lo social, en
cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los poderes públicos.

Conforme a la segunda dimensión (horizontal) del principio de subsidiariedad, o lo que

es lo mismo la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, se
establece un límite a la actividad del Estado, pues no puede participar libremente en la
actividad económica, sino que solo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que
debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del
mercado; y también se reconoce que hay ámbitos que no pueden regularse única y
exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y
protección con que cuenta el Estado.

De lo cual se desprende que, en función del principio de subsidiaridad, la actividad

empresarial del Estado deba encontrarse fuertemente limitada. No solo por el vetusto
argumento que el Estado es un empresario ineficiente, sino además porque la
creación más que la misma existencia de empresas públicas es per se indebida desde
el punto de vista económico.

Ello referido, en nuestra particular perspectiva, solo a la generación de nuevas

empresas del Estado en los casos, no adecuados estrictamente a la Ley, puesto que
dichas empresas públicas no solo generan competencia desleal respecto a las
empresas privadas que concurren en el mercado, sino que además favorecen la
corrupción y desincentivan la inversión en el mercado de servicios públicos y en la
economía en general, como veremos más adelante. A diferencia, a nuestro parecer, de
la nueva generación de empresas estatales legalmente constituidas y adecuadamente
justificadas que participan en el mercado en igualdad de condiciones que los privados.

2.- La nueva actividad empresarial del Estado

La Constitución Política del Perú establece en su artículo 60° que “el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto
interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

Lo que quiere decir que la actividad empresarial del Estado debe efectuarse solo de
manera subsidiaria, estando habilitada por Ley y debiendo ello fundamentarse en
razones de “alto interés público” o de “manifiesta conveniencia nacional.” En suma, la
realización de “actividad empresarial” por parte del Estado ha de realizarse en base a
estas tres condiciones concurrentes”.

En tal sentido, la obligación que posee el Estado de realizar actividad empresarial solo
puede encontrase justificada únicamente ante la ausencia de inversión privada en el
rubro respectivo, y cumpliendo con los parámetros establecidos por la norma
constitucional en correlación con el principio de subsidiariedad. Para lo cual la doctrina
y la jurisprudencia exige cumplir con tres requisitos:

2.1. Autorización por Ley, expresa, es decir, emitida por el Congreso

Ello implica, en primer lugar, que la autorización para desempeñar actividad

empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria discusión y
debate por las bancadas políticas representadas en el Parlamento. Dicho de
otro modo, cuando la Constitución hace referencia a la Ley se refiere a la
norma emitida por el Congreso, la cual debe distinguirse claramente de otras
normas de inferior jerarquía, siendo que no cabe autorizar actividad
empresarial a través de reglamentos o de directivas.

En segundo lugar, no cabe autorización alguna a través de decretos

legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas, sean regionales o
municipales. Si bien dichas normas poseen lo que se denomina rango de ley
con las atingencias que la jurisprudencia ha efectuado en relación con las
ordenanzas no han sido emitidas como resultado de la deliberación
parlamentaria.

En tercer lugar, debe entenderse que estamos hablando de una ley cuya
aprobación sigue un trámite normal y no posee un carácter excepcional.

2.2. Por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia

nacional

Lo cual nos indica que la actividad empresarial del Estado se encuentra

autorizada en estado de necesidad y/o cuando no exista ningún mecanismo
alternativo que pueda corregir la situación que genera la necesidad de
desempeñar dicha actividad por parte del Estado, como el empleo de las
agencias de competencia o los mecanismos de regulación económica.

Por tanto, el empleo de la actividad empresarial del Estado en nuestros días

constituye una intervención directa en la economía, con carácter de última ratio.
A ello debe agregarse que dicha intervención debe ser idónea, lo que implica
que debe dirigirse a obtener la finalidad pretendida con la misma. Caso
contrario, dicha intervención devendría en inconstitucional.

2.3. Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata

Por último, el Estado interviene desempeñando actividad empresarial, si es que

los particulares no pueden hacerlo, puesto que, si existe actividad privada, la
actividad estatal deviene e innecesaria. El criterio empleado por el Estado es la
prohibición de intervención en aquellos mercados en los que la oferta de las
empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la demanda
existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde atienden; siendo
que se presume, salvo demostración en contrario, que tal condición se verifica
en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas privadas no
vinculadas entre sí.

A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubra la deficiencia en

la inversión, es necesario que se establezcan mecanismos que lo hagan. Sin
embargo, incluso en estos supuestos existen mecanismos que permiten cubrir
deficiencias y que no implican la creación o empleo de empresas públicas,
como por ejemplo la asignación de cuotas de inversión a las empresas
privadas que prestan servicios públicos.

Ahora bien, el nuevo paradigma de la actividad empresarial del Estado a partir

de la década de los noventas viene siendo desarrollado en función del
tratamiento legal que da el artículo 60° de la Constitución otorga todas las
empresas de nuestro país, el cual nos dice: “La actividad empresarial, pública o
no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

En tal sentido, el trato entre las empresas privadas y empresas del Estado
debe estar no solo orientado a garantizar que las últimas no sean preferidas o
beneficiadas bajo un trato preferente, sino también a proveer las condiciones
para que tampoco se vean perjudicadas por la excesiva regulación en perjuicio
de su competitividad y eficiencia.

En adición a lo antes expuesto, resulta necesario que las normas que regulan
la actividad empresarial del Estado se orienten a determinar un trato
homogéneo entre las empresas privadas y las públicas, que cumplan con los
requisitos habilitantes que la respectiva norma establece. Encontrándose
completamente prohibido que dichas empresas que realizan actividad
empresarial reciban algún beneficio subsidio o prerrogativa por parte del
 Estado en el desarrollo de sus actividades y que del mismo modo se
encuentren orientadas al desarrollo e innovación de puntos estratégicos en la
economía nacional de nuestro país, salvaguardando nuestra economía de
políticas económicas extranjeras predatorias y dominantes de los recursos que
bien pueden ser explotados por un nuevo paradigma público económico más
eficiente y rentable, que se ha venido desarrollando en estos últimos tiempos,
no solo en el Perú, sino en toda Latinoamérica y Europa.

3. Régimen jurídico de las empresas del Estado

Esta nueva perspectiva desarrollada a partir de los noventa, muestra a empresas del
Estado sujetas a las normas de la actividad empresarial del Estado y de los sistemas
administrativos del Estado, así como también, y en cuanto sea aplicable
supletoriamente, a las normas que rigen la actividad empresarial privada,
principalmente a la Ley General de Sociedades y el Código Civil.

Es el criterio tradicional de la consideración como pública, cuando estas empresas son

creadas por los poderes públicos o cuando estas ostentan la propiedad del capital, lo
cual incluye aquellas empresas en que el Estado tiene la participación mayoritaria del
capital social. Es por ello que se ha afirmado que la empresa pública puede presentar
una naturaleza dual, una mezcla de institución del gobierno y de empresas privada, sin
ser ni una ni la otra.

En su gestión, la empresa del Estado se encuentra sometida a controles públicos e

interferencias políticas, a la vez que presenta objetivos de interés público, matizados
con beneficios comerciales. Sin embargo, la única manera por la cual una empresa
estatal puede cumplir y mantener su objetivo político social, se da asegurando
previamente los requerimientos financieros para su desarrollo en el mediano plazo.

Asimismo, cabe indicar que la legislación comparada y la doctrina sobre el tema

muestran que el funcionamiento de las empresas públicas y el rol dentro de la
economía, se encuentra vinculada al cumplimiento de fines de interés público,
Asimismo, cabe indicar que la legislación comparada y la doctrina sobre el tema
muestran que el funcionamiento de las empresas públicas y el rol dentro de la
economía, se encuentra vinculada al cumplimiento de fines de interés público.

En este contexto, con la finalidad de realizar una adecuada precisión de los tipos de
empresas públicas existentes en nuestro país, se ha considerado necesario efectuar
una nueva clasificación tripartita de las empresas del Estado:
  Empresas del Estado con potestades públicas, las cuales serían aquellas que
pueden ejercer ciertos atributos de la Administración Pública denominadas
hasta ahora como Empresas del Estado de Derecho Público.
 Empresas del Estado con accionario único, tradicionalmente llamadas
Empresas del Estado de Derecho Privado.
 Empresas del Estado con accionariado privado, conocidas como empresas de
economía mixta (término que no solo creaba confusiones en su aplicación, sino
que resulta técnicamente impreciso para designar a tal tipo de compañías).

Adicionalmente, debe indicarse que la participación accionaria del Estado en

determinadas empresas privadas no convierte a estas en empresas públicas, puesto
que cuando no existe un control en la toma de decisiones por parte del Estado o
cuando este no posee al menos la mayoría de la participación accionaria en las
referidas empresas, el Estado debe comprometerse, tal como lo indica la norma como
un accionista minoritario.

3.1. Gestión y control de la actividad empresarial del Estado

Toda designación de miembros de directorio de las empresas del Estado se

realizará mediante Acuerdo del Directorio del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (en adelante Fonafe) y
se publica en el diario oficial El Peruano. No constituyendo un acto
administrativo, y por lo tanto no sujeto a recurso alguno.

La dirección debe encontrase en manos de personas capaces, con trayectoria

profesional, solvencia ética y moral, familiarizadas con el giro propio de negocio
de la empresa, y amplia experiencia en toma de decisiones estratégicas y de
gestión empresarial.

En el caso del presidente y los miembros del Directorio, estos no mantienen

relación laboral alguna con la empresa del Estado en la que participan. Siendo
su remoción, vacancia y duración como directores regulada por Ley General de
Sociedades.

3.2. Aspectos económicos de la actividad empresarial del Estado

Todos los recursos de las empresas del Estado solo deben ser destinados para
el logro de los objetivos aprobados en las normas estatutarias de cada
empresa, sus planes estratégicos y las metas establecidas en sus programas y
presupuestos anuales, en concordancia con las disposiciones del Código
Marco del Buen Gobierno Corporativo de las Empresas del Estado.
 No obstante, en casos excepcionales las empresas del Estado pueden recibir
encargos especiales, mediante mandato aprobado por Decreto Supremo del
Ministerio de Economía y Finanzas y el voto aprobatorio Consejo de Ministros.
En el caso que estos encargos especiales califiquen como proyectos de
inversión pública, para que puedan ser ejecutados por empresas del Estado,
deben contar con evaluaciones previas en el marco del Sistema Nacional
Inversión Pública.

Por último, para la distribución de dividendos, las empresas del Estado se rigen
por Ley General de Sociedades y demás normas de derecho privado que
resulten aplicables. Es la política de dividendos de las empresas del Estado
aprobada por la Junta General de Accionistas, considerando sus necesidades
de inversión.

3.3. Régimen laboral de los trabajadores de las empresas del Estado

Los trabajadores de las empresas del Estado se rigen por el régimen laboral de
la actividad privada.

4. El rol de Fonafe en la actividad empresarial del Estado

El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado Fonafe

es una Empresa de Derecho Público adscrita al sector economía y las finanzas,
encargada de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado. No obstante, y para
evitar confusiones, es preciso resaltar que no se encuentran comprendidas dentro del
ámbito del Fonafe las empresas municipales ni las empresas y los centros de
producción y de prestación de servicios de las universidades públicas.

Entre las principales funciones que desempeña el Fonafe tenemos: (i) aprobar el
presupuesto consolidado de las empresas, en las que su participación accionaria es
mayoritaria, en el marco de las normas presupuestales correspondientes; (ii) aprobar
las normas de gestión de estas empresas; y (iii) ejercer la titularidad de las acciones
representativas del capital social de todas las empresas, creadas o por crearse, en las
que participa el Estado, y administrar los recursos derivados de dicha titularidad.

4.1. Ámbito del Fonafe

De acuerdo con la Ley N° 27170, Ley del Fondo Nacional de la Actividad

Empresarial del Estado y el Decreto Legislativo N° 1031 que promueve la
eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado, el ámbito de acción del
Fonafe es el de aquellas empresas cuyo capital pertenece, directa o
 indirectamente, íntegramente al Estado y aquellas en las cuales el Estado tiene
participación mayoritaria, con las excepciones previstas en Ley.

Como hemos mencionado antes, en el caso de las empresas en que el Estado

tiene participación minoritaria en el capital, únicamente ejerce la titularidad de
las acciones y comprende el ejercicio de todos los derechos que, de acuerdo
con la Ley General de Sociedades, corresponden a los accionistas.

4.2. No ámbito del Fonafe

 Las empresas municipales.

 Las empresas y centros de producción y de prestación de servicios de
las universidades públicas.
 Empresa petróleos del Perú - Petroperú S.A.

4.3. Órganos del Fonafe

De acuerdo con la Ley N° 27170, Ley del Fondo Nacional de la Actividad

Empresarial del Estado, el Fonafe posee los siguientes órganos de dirección:

a) El Directorio
b) La Dirección Ejecutiva Directorio del Fonafe: (Máximo órgano)
c) El ministro de Economía y Finanzas, quien lo presidirá.
d) El presidente del Consejo de Ministros.
e) El ministro de Transportes y Comunicaciones.
f) El ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
g) El ministro de Energía y Minas.
h) El ministro a cuyo sector esté adscrito Proinversión.

5. Empresas del Estado

Ahora bien, las empresas que se encuentran adscritas a la corporación de empresas

del Fonafe sujetas a la dirección y lineamiento del Fonafe en sus respectivos rubros
son las siguientes:

5.1. Electricidad

 Adinelsa
 Egasa
 Egemsa
 Egesur
 Electro Oriente S.A.
  Electro Puno S.A.A.
 Electro Sur Este S.A.A.
 Electro Ucayali S.A.
 Electrocentro S.A.
 Electronoroeste S.A.
 Electronorte S.A.
 Electroperú S.A.
 Electrosur S.A.
 Hidrandina
 San Gabán
 Seal

5.2. Financieras

 Banco Agropecuario
 Banco de la Nación
 Cofide
 Mivivienda S.A.

5.3. Hidrocarburos y remediación

 Activos Mineros S.A.C.

 Perupetro S.A.

5.4. Infraestructura y transporte

 Corpac S.A.
 Enapu S.A.
 Sima Iquitos S.R.Ltda.
 Sima Perú S.A.

5.5. Saneamiento

 Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal

5.6. Otros

 Essalud
 Esvicsac
 Editora Perú S.A.
 Enaco S.A.
  FAME S.A.C.
 Indaer
 Silsa
 Serpost S.A.

ANÁLISIS
 CONCLUSIONES

1. La actividad empresarial estatal es posible, pero solo de manera subsidiaria.

Para esto, la empresa debe nacer por mandato de la Ley en un supuesto de
gran demanda pública y mientras el sector privado sea deficiente o ausente.
(SANCHEZ)
 RECOMENDACIONES

1. Es fundamental que las empresas estatales operen con un alto nivel de

transparencia. Esto incluye la publicación regular de informes financieros y
operativos detallados. (SANCHEZ)
 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

Salazar Chávez, N. (2012). El Fonafe y la nueva perspectiva de la actividad

empresarial del Estado. Informe n°49. Recuperado de:
https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/90AAEFBB4CF114C4052
57B58007315D4/$FILE/
49_57_SMIJRGSPPRUQEKROCNFSOEKCWXHDEEQWRYGIEZYUQSLVDDJFQP.p
df

Alvarez Rodrich, A. (19859. La actividad empresarial del estado en el Perú. Apuntes

de revista de ciencias sociales. Núm. 16. Recuperado de:
https://revistas.up.edu.pe/index.php/apuntes/article/view/208/210