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“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA”

“UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FILIAL-PUERTO MALDONADO”

FACULTAD:
 DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CURSO:
 DERECHO COMERCIAL I

DOCENTE:
 ABOGADO FREDY OCHOA SAIRE

ESTUDIANTE:
 NIRCE MERR PEREA MONJE

TEMA:
 ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO ENTRE LA
SUBSIDIARIEDAD Y EL TRATO IGUALITARIO
“Año Del Bicentenario Del Perú: 200 Años De Independencia”
“Universidad Andina Del Cusco Filial-Puerto Maldonado”

PUNTO N° 2
La subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado
El segundo párrafo del artículo 60º de la Constitución aborda la subsidiariedad de la actividad
empresarial del Estado, tema que ha sido y es ampliamente discutido, así como su relación con
los conceptos fundamentales de la economía social de mercado. El concepto de subsidiariedad no
se ciñe únicamente a la actividad empresarial del Estado. Por el contrario, constituye un principio
de carácter general que tiene una de sus expresiones en los alcances y limitaciones a la actividad
empresarial del Estado. Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los
siguientes términos:
“4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía.
19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor -que
puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor que pueden ser las
organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda
estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiariedad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y
la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de
los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital
importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la
descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un
proceso de socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de
subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para
lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los
derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo
público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática
del ordenamiento estatal”
Respecto a la subsidiariedad horizontal, cuando el Tribunal Constitucional se refiere a reducir la
intervención pública “a lo esencial” no debe entenderse que el Estado debe reducirse al mínimo,
menos aún convertirse en un Estado ausente. Todo lo contrario; su actuación en materia
económica debe desplegarse en aras de alcanzar el bien común.
Al respecto, en la sentencia precitada del Tribunal Constitucional se precisa que
“21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las
libertades de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusión
el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una
redefinición y a una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado
y los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad, el
Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste
en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la
colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de
intervenir, no están en condiciones de hacerlo”.

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De otro lado, es importante resaltar que el concepto de subsidiariedad no solo se aplica en materia
económica. Como señala Ariño (2004, p. 112), la exigencia de libertad, condición necesaria para
el pleno desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana, es el
fundamento último del principio de subsidiariedad, “… que no se refiere sólo al ámbito
económico, sino sobre todo, muy esencialmente, a los ámbitos educativo, cultural, artístico e
intelectual, porque estos son los grandes espacios de la creatividad humana”.
Las disposiciones de la Constitución de 1993, junto con otras normas legales de la época,
conformaron el soporte legal del proceso de privatización de las empresas del Estado que se
desarrolló durante la década de 1990 y hasta inicios de la década del 2000. Cuando el proceso de
privatización se agotó, debido a los cuestionamientos y oposición que generó su desarrollo y sus
consecuencias, se plantearon otras formas de participación privada en las empresas del Estado,
tales como mecanismos de asociación o la incorporación de accionistas privados.
La persistencia de la actividad empresarial del Estado hizo necesario enfatizar en las disposiciones
legales sobre la materia que las empresas estatales debían subsistir guiadas por criterios de
eficiencia económica y desenvolverse en un marco de autonomía, aun cuando sin ir más allá de
los límites definidos por el principio de subsidiariedad constitucional.
Esta orientación se expresa con claridad en el Decreto Legislativo N° 1031 –“Decreto Legislativo
que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado”8 - que establece en su artículo
1° lo siguiente:
“El presente Decreto Legislativo tiene por objeto promover la eficiencia de la Actividad
Empresarial del Estado, principalmente en lo que se refiere a sus principios, naturaleza,
organización, conducción, funciones, gestión, recursos y su vinculación con los Sistemas
Administrativos del Estado.
Para tal efecto, se establece disposiciones que buscan promover una gestión eficiente y autónoma
y un sistema de control adecuado, en un contexto de transparencia”.
A su vez, las disposiciones legales más recientes -más allá de aquellas que en su momento tenían
como objetivo desarrollar los procesos de privatización- se orientan ahora a facilitar una eventual
participación de inversionistas privados en las empresas estatales. Una expresión de ello son las
disposiciones contenidas en el artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 10319 o en el artículo 3º
de la Ley Nº 3013010, ambas relativas a la incorporación de capital privado en empresas del
Estado a través del mercado de valores.
Esta orientación general de la legislación sobre las empresas del Estado ha convivido con otras
leyes que han establecido disposiciones específicas sobre algunas de ellas, procurando reforzarlas
o encargarles actividades puntuales alineadas con las políticas del sector al que pertenecen11.
Estas normas fueron promovidas generalmente por sectores de la política interesados en impulsar
un rol más activo del Estado en la economía o con el objeto de que el Estado atienda
requerimientos de la población a través de las empresas de su propiedad. Es necesario tener
presente que las empresas estatales deben contribuir a que el Estado pueda alcanzar sus fines, por
lo que no es ajeno a su buen funcionamiento que asuman encargos específicos, tal como se
encuentra previsto en el artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 1031.
A la convivencia de un conjunto de normas sobre la actividad empresarial del Estado, orientadas
a la búsqueda de autonomía y eficiencia económica, en el marco de la subsidiariedad, con otras
que procuran promover una mayor actividad empresarial estatal en diversos ámbitos, debemos
agregar que existen normas específicas para empresas que operan en el ámbito municipal, así
como disposiciones que autorizan a entidades del Estado a realizar actividad empresarial (por
ejemplo, las universidades públicas a través de los centros de producción).

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En estos últimos casos, la normatividad que autoriza estas actividades suele estar ligada al
cumplimiento de los fines institucionales de las entidades que desarrollan la actividad empresarial.
Sin embargo, la producción de bienes o prestación de servicios a la comunidad se encuentra
también concebida como una forma de obtener ingresos mayores que se sumen a los que el
presupuesto general de la república otorga a la entidad. Un ejemplo palpable de ello se encuentra
en los centros de producción de las universidades estatales que producen bienes y prestan
servicios para el mercado, contribuyendo a financiar el presupuesto universitario.

1. RESUMEN:
La subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado
El segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución aborda la subsidiariedad de la actividad
empresarial del Estado, tema que ha sido y es ampliamente discutido, así como su relación con
los conceptos fundamentales de la economía social de mercado. El concepto de subsidiariedad no
se ciñe únicamente a la actividad empresarial del Estado. Por el contrario, constituye un principio
de carácter general que tiene una de sus expresiones en los alcances y limitaciones a la actividad
empresarial del Estado. Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los
siguientes términos:
La actuación subsidiaria del Estado en la economía.
Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor -que
puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor que pueden ser las
organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor.
Por su parte, la subsidiariedad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la
ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los
individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
Al respecto, en la sentencia precitada del Tribunal Constitucional se precisa que
Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las libertades
de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y
la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición
y a una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos, entre lo público y lo privado.
De otro lado, es importante resaltar que el concepto de subsidiariedad no solo se aplica en materia
económica.
Esta orientación se expresa con claridad en el Decreto Legislativo N° 1031 –«Decreto Legislativo
que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado»8 - que establece en su artículo
1° lo siguiente
«El presente Decreto Legislativo tiene por objeto promover la eficiencia de la Actividad
Empresarial del Estado, principalmente en lo que se refiere a sus principios, naturaleza,
organización, conducción, funciones, gestión, recursos y su vinculación con los Sistemas
Administrativos del Estado.
Para tal efecto, se establece disposiciones que buscan promover una gestión eficiente y autónoma
y un sistema de control adecuado, en un contexto de transparencia».

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A su vez, las disposiciones legales más recientes -más allá de aquellas que en su momento tenían
como objetivo desarrollar los procesos de privatización- se orientan ahora a facilitar una eventual
participación de inversionistas privados en las empresas estatales. Una expresión de ello son las
disposiciones contenidas en el artículo 12 del Decreto Legislativo N 1031 o en el artículo 3 de la
Ley N 30130, ambas relativas a la incorporación de capital privado en empresas del Estado a
través del mercado de valores.
Esta orientación general de la legislación sobre las empresas del Estado ha convivido con otras
leyes que han establecido disposiciones específicas sobre algunas de ellas, procurando reforzarlas
o encargarles actividades puntuales alineadas con las políticas del sector al que pertenecen11.
Estas normas fueron promovidas generalmente por sectores de la política interesados en impulsar
un rol más activo del Estado en la economía o con el objeto de que el Estado atienda
requerimientos de la población a través de las empresas de su propiedad.

2. ANÁLISIS
La subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado:
Podemos entender diferentes puntos:
El concepto de subsidiariedad no se ciñe únicamente a la actividad empresarial del Estado. Por
el contrario, constituye un principio de carácter general que tiene una de sus expresiones en los
alcances y limitaciones a la actividad empresarial del Estado.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor -que
puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor que pueden ser las
organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor.
La subsidiariedad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la
ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los
individuos, reduce la intervención pública a lo esencial. A través de ambos sentidos, el principio
de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importancia para el Estado democrático
de derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía de lo
social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los poderes públicos.
Tribunal Constitucional se refiere a reducir la intervención pública «a lo esencial» no debe
entenderse que el Estado debe reducirse al mínimo, menos aún convertirse en un Estado ausente.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad, el
Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste
en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad
y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en
condiciones de hacerlo
Subsidiariedad no solo se aplica en materia económica Como señala Ariño , la exigencia de
libertad, condición necesaria para el pleno desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de la
creatividad humana, es el fundamento último del principio de subsidiariedad, «… que no se
refiere sólo al ámbito económico, sino sobre todo, muy esencialmente, a los ámbitos
educativo, cultural, artístico e intelectual, porque estos son los grandes espacios de la creatividad
humana»
La Constitución de 1993, junto con otras normas legales de la época, conformaron el soporte
legal del proceso de privatización de las empresas del Estado que se desarrolló durante la década
de 1990 y hasta inicios de la década del 2000. » Cuando el proceso de privatización se
agotó, debido a los cuestionamientos y oposición que generó su desarrollo y sus consecuencias, se
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plantearon otras formas de participación privada en las empresas del Estado, tales como
mecanismos de asociación o la incorporación de accionistas privados.
Esta orientación general de la legislación sobre las empresas del Estado ha convivido con otras
leyes que han establecido disposiciones específicas sobre algunas de ellas, procurando reforzarlas
o encargarles actividades puntuales alineadas con las políticas del sector al que
pertenecen11. » Estas normas fueron promovidas generalmente por sectores de la política
interesados en impulsar un rol más activo del Estado en la economía o con el objeto de que el
Estado atienda requerimientos de la población a través de las empresas de su propiedad.
Decreto Legislativo N° 1031 –“Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad
empresarial del Estado”8 - que establece en su artículo 1° lo siguiente:
“El presente Decreto Legislativo tiene por objeto promover la eficiencia de la Actividad
Empresarial del Estado, principalmente en lo que se refiere a sus principios, naturaleza,
organización, conducción, funciones, gestión, recursos y su vinculación con los Sistemas
Administrativos del Estado
Para tal efecto, se establece disposiciones que buscan promover una gestión eficiente y autónoma
y un sistema de control adecuado, en un contexto de transparencia”.

3. CONCLUSIONES
La subsidiariedad se constituye un principio de carácter general que tiene alcance y limitación
sobre la actividad empresarial del estado, así mismo podemos observar que el tribunal
constitucional lo divide en dos aspectos la vertical el cual nos dice que hay una relación entre el
ordenamiento mayor dado por una organización nacional o central y un ordenamiento menor que
se pueden ser las organizaciones locales o regionales; en la horizontal nos dice que hay una
relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública.
Respecto a la constitución de 1993 conforman el soporte sobre el concepto de subsidiariedad en
el desarrollo de la actividad empresarial del Estado. También es necesario enfatizar en las
disposiciones legales sobre la materia que las empresas estatales que debían subsistir por
criterios de eficiencia económica y desenvolviéndose en un marco de autonomía.

PUNTO N° 3
Empresas del Estado y otras entidades que desarrollan actividad empresarial
La actividad empresarial del Estado se desarrolla, en parte, a través de sus empresas organizadas
bajo esquemas similares a los de las organizaciones privadas. Con excepción de las empresas con
potestades públicas, las empresas del Estado asumen en forma de sociedad anónima, siendo el
Estado el titular de la mayoría o la totalidad de las acciones
El Decreto Legislativo N° 1031 señala en el artículo 4º que la actividad empresarial del Estado se
desarrolla bajo alguna de las siguientes formas:
“4.1 Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la forma de
sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto,
ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas.
4.2 Empresas del Estado con accionariado privado: Empresas organizadas bajo la forma de
sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y,
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por tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas
minoritarios no vinculados al Estado.
4.3 Empresas del Estado con potestades públicas: Empresas de propiedad estatal cuya ley de
creación les otorga potestades de derecho público para el ejercicio de sus funciones. Se
organizan bajo la forma que disponga su ley de creación.
El accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye Actividad Empresarial
del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de Sociedades y demás normas
aplicables a tales empresas”. Es importante precisar que el Decreto Legislativo N° 1031 solo se
aplica a las empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado - FONAFE. Este fondo es una empresa de derecho público
adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas. Otras empresas del Estado cuentan con
regímenes particulares, como es el caso de Petróleos del Perú –Petroperú S.A. o las empresas
municipales.
En adición a ello, cualquier entidad del Estado podría realizar actividades de prestación de
servicios o de producción de bienes para la comunidad, que conviven y eventualmente concurren
con las actividades del sector privado. Algunos ejemplos de ello son las prestaciones de servicios
de hospitales, municipalidades, universidades nacionales (tanto a través de su servicio educativo
como mediante sus centros de producción), etc. La determinación del carácter empresarial de
algunas actividades en situaciones específicas requiere un análisis previo orientado a determinar
si la actividad desarrollada por la entidad pública es de carácter empresarial o si se trata de
actividades que pueden desarrollarse en el marco de sus fines y funciones.
Al respecto, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual – Indecopi ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en diversas resoluciones, sobre
el carácter empresarial de actividades desplegadas por entidades del sector público.
En la Resolución N° 3134-2010/SC1-Indecopi, de fecha 29 de noviembre de 201013, la Sala de
Defensa de la Competencia Nº 1 indicó que la limitación a la actividad empresarial del Estado
establecida en el principio de subsidiariedad estatal…
“… se aplica a toda actuación estatal que consista en la producción, distribución, desarrollo o
intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o
no de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el Estado para prestar el bien o servicio.
No constituye actividad empresarial y se excluye de la limitación constitucional el ejercicio de
potestades de ius imperium y la prestación de servicios asistenciales”.
En la misma resolución, Indecopi desarrolló el alcance del ejercicio de potestades de ius imperium
y prestación de servicios asistenciales, entre otros aspectos de interés que, por el momento, no
desarrollaremos14.

1. RESUMEN:
Empresas del Estado y otras entidades que desarrollan actividad empresarial
La actividad empresarial del Estado se desarrolla, en parte, a través de sus empresas organizadas
bajo esquemas similares a los de las organizaciones privadas.
El Decreto Legislativo N° 1031 señala en el artículo 4 que la actividad empresarial del Estado se
desarrolla bajo alguna de las siguientes formas:
Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades
anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el
control íntegro de su Junta General de Accionistas.
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Empresas del Estado con accionariado privado: Empresas organizadas bajo la forma de
sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, por
tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas
minoritarios no vinculados al Estado.
Empresas del Estado con potestades públicas: Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación
les otorga potestades de derecho público para el ejercicio de sus funciones. Se organizan bajo la
forma que disponga su ley de creación.
El accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye Actividad Empresarial del
Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables
a tales empresas».
Es importante precisar que el Decreto Legislativo N° 1031 solo se aplica a las empresas del Estado
bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado -
FONAFE. Este fondo es una empresa de derecho público adscrita al Ministerio de Economía y
Finanzas. Otras empresas del Estado cuentan con regímenes particulares, como es el caso de
Petróleos del Perú –Petroperú S.A. o las empresas municipales.
En la Resolución N° 3134-2010/SC1-Indecopi « se aplica a toda actuación estatal que consista en
la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole,
con independencia de la existencia o no de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el
Estado para prestar el bien o servicio. No constituye actividad empresarial y se excluye de la
limitación constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestación de servicios
asistenciales».

2. ANÁLISIS
Podemos precisar diferentes puntos:
La actividad empresarial del Estado se desarrolla, en parte, a través de sus empresas
organizadas bajo esquemas similares a los de las organizaciones privadas.
Decreto Legislativo N° 1031 señala en el artículo 4º que la actividad empresarial del Estado se
desarrolla bajo alguna de las siguientes formas:
Empresas del Estado de accionariado único: son Empresas organizadas bajo la forma de
sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto,
ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas.
Empresas del Estado con accionariado privado: Empresas organizadas bajo la forma de
sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, por
tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas
minoritarios no vinculados al Estado.
Empresas del Estado con potestades públicas: Empresas de propiedad estatal cuya ley de
creación les otorga potestades de derecho público para el ejercicio de sus funciones.
Decreto Legislativo N° 1031 solo se aplica a las empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI) resolución N° 3134-2010/SC1-Indecopi
“se aplica a toda actuación estatal que consista en la producción, distribución, desarrollo o
intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no

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de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el Estado para prestar el bien o servicio. No
constituye actividad empresarial y se excluye de la limitación constitucional el ejercicio de
potestades de ius imperium y la prestación de servicios asistenciales”.

3. CONCLUSIONES
La actividad empresarial que se desarrolla por parte del estado está regulado por el Decreto
Legislativo N° 1031, la cual nos habla sobre diferentes formas en las que se ejerce las empresas
del estado así como un accionariado único este habla sobre el estado la cual el único que ejerce el
control es la junta general de accionistas; en el accionariado privado de igual manera la junta
general de accionistas tiene el control mayoritario pero tiene accionistas minoritarios pero no
vinculados al estado; las empresas con potestades publicas la ley de creación les otorga potestades
con derecho público, El accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye
Actividad Empresarial del Estado. Así se regula a las empresas a las empresas del Estado bajo
el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado –
FONAFE.

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