Repensando la restricción a la capacidad y su novedad en el Código Civil y Comercial

de la Nación

Dulio I. Liberman

Con la efervescencia de encontrar en el Código Civil y Comercial de la Nación indicios

claros de un sistema actualizado y acorde a las obligaciones asumidas por el Estado
Argentino en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, muchos confundimos,
precipitadamente, una pretendida impronta de cambio sustancial en cuestiones de
limitaciones a la capacidad con -quizás y simplemente- la recepción y reflejo de una
dimensión de valores distinta a la que se encontraba en el código de Vélez Sarsfield, y no
por ello menos significativa en lo que a la temática refiere.

Revisando posiciones anteriores, en línea con esa efervescencia inicial, el presente no es

sino una nueva indagación y/o aproximación al sistema diseñado en el Código Civil y
Comercial de la Nación sobre las limitaciones a la capacidad de ejercicio y su relación
con la discapacidad, instado por nuevos interrogantes, otras miradas y más recursos, en
el marco del programa de actualización “Discapacidad y Derechos”.

Sabemos del carácter tuitivo del instituto de la declaración de incapacidad de las

personas el que, en lo sustancial, no ha variado en el Código Civil y Comercial de la
Nación sino en cuanto al modo de respuesta judicial en términos cualitativos y
cuantitativos. Todo en directa relación con la tarea y responsabilidad del juez de
confeccionar una sentencia en un caso para una persona determinada, con diseño
“artesanal y personalizado”. Es en ese punto, la tarea del juez, que soy optimista sobre
la búsqueda y concreción de un cambio real, pero eso es otra cosa.

Los términos empleados y la manera en que se ha redactado el Código Civil y Comercial

de la Nación nos advierten, de inmediato, de un cambio intencionado que contrasta
fácilmente con el lenguaje que encontrábamos en el Código Civil de Vélez Sarsfield.
Bienvenido pero insuficiente como fuente de un cambio radical.

Ello resulta claro y necesario, tal como lo entendieron los redactores al destacar:

“…la relevante transformación que aporta el lenguaje empleado. Es un sello propio del
CCyC el uso de un lenguaje llano, comprensible para el principal destinatario de las
normas y, por otro lado, neutral y respetuoso de las nociones de pluralismo e igualdad/no
discriminación. En este sentido, se ha puesto un esmerado cuidado en la elección de los
términos empleados; esta cuestión es importante ya que, si bien es cierto que el
lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus estructuras, no se reduce a una mera
función instrumental. En él se expresa un sistema de valores que subyace en las palabras;
el lenguaje no es neutro; por el contrario, tiene una faz simbólica que puede legitimar
ciertas realidades o condenarlas a la no existencia”[1].

En el entendimiento de que el lenguaje no crea ni constituye realidades por sí mismo y

que es impotente para materializar derechos, es evidente que sí resulta de suma
importancia para abordar situaciones y conflictos en una clave afín especialmente a
derechos humanos, que permita operar sobre realidades para volverlas más justas. En
cuestiones de discapacidad, el esmero se encuentra justificado y era necesario.

Sin perjuicio de ello vale la advertencia de que:

“Nuestro Código Civil y Comercial fue sancionado luego de una década de la vigencia de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pero sin embargo, no
incorporó de manera completa ni sistemática la terminología que surge de esa norma
internacional… la norma nacional debió utilizar la misma nomenclatura que la
Convención incluso aclarando en qué acepción usaba los términos en cada caso”[2].

En ese sentido, la conceptualización de persona con discapacidad difiere de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, al margen de
encontrarse en un artículo referido a los pródigos.

En lo restante, en particular con relación a la controversia respecto del “cambio de

paradigma” me remito a las opiniones del Dr. Seda quien, en sus múltiples trabajos,
cuestiona e ilumina respecto de aquella confusión inicial.

Reflexionando sobre este pretendido cambio, su nota esencial creo debería ser la
“novedad” normativa. Al respecto recordemos que al Código Civil de Vélez Sarsfield
debemos adicionarle las modificaciones normativas y jurisprudenciales posteriores.

Como señala Fernández:

“…nuestro país se hallaba comprometido por la aprobación de dos convenciones

internacionales que obligaban a modificar el escenario existente en materia de capacidad
jurídica y ejercicio de derechos de las personas con discapacidad: la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad” –Ley N° 25.280-y, más ampliamente en el escenario de
Naciones Unidas y con impacto universal, la CDPC –Ley N° 26.378- (…) ambos
instrumentos ostentan jerarquía superior a las leyes (art. 31 CN), lo que obliga al Estado,
en el marco del control de convencionalidad, a contrastar la vigencia de sus normas –
tanto de fondo como procedimentales-con los nuevos paradigmas contenidos en estos
documentos y otros de derecho internacional en la materia”[3].

Como consecuencia de los estándares que sientan dichos instrumentos se sancionó en el

año 2010 la Ley de Salud Mental N° 26.657 que conforme su art. 1°

“tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las
personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental
que se encuentran en el Territorio Nacional, reconocidos en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las
regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan
establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

A más de rica en reconocimiento de derechos, la Ley N° 26.657 conceptualiza la salud

mental, manda desvincular los diagnósticos de etiquetas, preconceptos o pertenencia a
grupos sociales e introduce en la materia el criterio interdisciplinario, no solo en
cualquier abordaje sino específicamente para la declaración de incapacidad del derogado
Código Civil mediante la incorporación del art. 152 ter.

Es importante señalar que la convencionalidad y la adecuación legislativa implicaron que

“bajo la vigencia del anterior Código Civil, varias fueron las sentencias que se
pronunciaron con relación a la inadecuación de las normas del Código Civil a la doctrina
de derechos humanos”[4]. Esto es de suma importancia.

Los estándares y requerimientos del sistema de Derechos Humanos ya se encontraban

presentes en la dimensión normológica y en diferentes niveles de la pirámide normativa,
a saber: los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y superior a las leyes,
las leyes nacionales especiales y las modificaciones introducidas al Código Civil.
De modo que, si tampoco podemos identificar el cambio como novedoso en su faz
normativa, ¿en qué consiste el “cambio”? ¿a qué responde? ¿por qué parecemos
percibirlo? Y lo más importante ¿los jueces lo reconocen? ¿han variado sus sentencias?

Aventuro que en general, y salvo honrosas excepciones, el discurrir de un “caso” a través

de las distintas instancias judiciales implica también su discurrir paralelamente por los
distintos niveles de la pirámide normativa. Es frecuente que se acerque y complejice a la
luz de normas de jerarquía superior (si no es que constitucional/convencional) recién en
instancias recursivas. Pareciera que las instancias inferiores fueran remisas en alejarse
de la norma de derecho común como fuente exclusiva de soluciones o que no les fuera
común conectar los microsistemas jurídicos o someterlos a un control de exigencias
constitucionales o convencionales.

Es por eso que encontrar en el Código Civil y Comercial de la Nación referencias

explicitas al sistema de Derechos Humanos como fuente del derecho, la reiteración de
ciertos principios y axiomas propios de Tratados Internacionales y de derechos y garantías
de rango constitucional y convencional, operan como simple recordatorio, que siempre
estuvieron y que el Juez y demás operadores jurídicos pudieron hacer dialogar en la
búsqueda de soluciones.

En particular sobre el “Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad”, el Dr. Seda explica con claridad este fenómeno análogo y es claro al decir
que con relación al mayor reconocimiento de los derechos de las personas con
discapacidad “esta orientación jurisprudencial viene desarrollándose de manera continua
y permanente desde mucho tiempo antes”[5].

De ahí esta percepción de “publicitación del derecho privado”. Es que encontramos

explicitadas en el Código Civil y Comercial de la Nación algunas mandas constitucionales
y convencionales que allanan el camino para el diseño de la sentencia judicial al recordar
de dónde abrevar principios rectores dados a dicha tarea. Las diferentes fuentes del
derecho, claro está, siguen ocupando su lugar en el sistema. El Código Civil y Comercial
de la Nación no las ha integrado. Es el Juez quien debió y debe hacerlo.

A pesar de ello y de la crítica a la recepción equívoca de ciertos términos, la redacción

del Código Civil y Comercial de la Nación cumple la tarea de hacer cierta pedagogía con
todos los operadores jurídicos. En suma, se trata de que todos ellos encuentren en la
norma de derecho común anclas explícitas del resto del sistema normativo, en especial
del bloque de constitucionalidad, para hacer dialogar esas fuentes con más facilidad.

Cierto es que el sistema jurídico es el conjunto normativo más la jurisprudencia. Pero

encontrar en ella referencias que ahora recepta el Código Civil y Comercial de la Nación
no es obstáculo para reconocer que la adecuación legislativa brinda normalidad y
previsibilidad al sistema, que debería redundar en un ahorro de trámites, instancias, vías
recursivas y/o de excepción.

Ensayada una respuesta sobre la cuestión y habiéndome declarado optimista a pesar de

todo en cuanto a la respuesta judicial sobre la restricción a la capacidad de las personas,
vemos que el Código Civil y Comercial de la Nación confiere al juez tres posibilidades:
mantener la capacidad de la persona; restringirla para determinados actos y
excepcionalmente, declarar su incapacidad.

La alternativa ya no es única, sino que se busca y pretende el diseño de una sentencia a

medida. El Código Civil y Comercial de la Nación nos advierte que la restricción a la
capacidad o la declaración de la incapacidad de la persona surge de una decisión judicial
que ya no es extrema, fatal y absoluta, sino regulable, medible, ajustable, más o menos
extensa. Esto es sumamente satisfactorio desde que entendemos que la persona con
discapacidad (de ser el caso) tiene una deficiencia física, mental o sensorial que al
interactuar con diversas barreras puede impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (art. 1 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad).

Entonces, la advertencia y la aceptación en la materia de que existen zonas grises,

complejas y que la flexibilidad es un criterio resulta de suma importancia. El abordaje
judicial en clave y perspectiva de discapacidad que permitan identificar esas barreras y
apreciar lo que la persona puede hacer por sí y para sí resulta fundamental para llevar a
sus justos límites la respuesta judicial, evitando las incapacitaciones “en bloque”.

En ese sentido, Kemelmajer de Carlucci lo expresa con suma claridad y acude a la idea
de ductilidad, y nos dice que ella:

“…es nota esencial o característica en el Código Civil y Comercial que descarta reglas
intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio
suficiente para todos los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y
social de la persona. Este Código, tal como se autodefine en sus Fundamentos, se
presenta como un "código de la igualdad", basado en un "paradigma no discriminatorio", y
procura soluciones adecuadas a la identidad personal, a la mismidad de la persona
humana.”[6].

En el mismo sentido,

“El cambio radical de régimen impreso por el nuevo Código avanza sustancialmente, al
establecer un sistema claro, que exige el diseño artesanal y personalizado de un régimen
de restricciones a la capacidad, eliminando la declaración de incapacidades o
inhabilitaciones por motivo de discapacidad y su automática sustitución por un
curador”[7].

La tarea no es menor, y a ella pueden y deben contribuir todos los operadores jurídicos,
toda vez que la norma es amplia y puede validar múltiples soluciones.

“En este sentido, (…) el juez debe usar sus poderes discrecionales para conciliar el
respeto del derecho en la búsqueda de una solución justa. Los principios, afirma el autor,
funcionan como topoi (lugares comunes) en los cuales los jueces pueden recurrir en la
fundamentación de sus decisiones. Se demuestra la existencia de una lógica propia del
derecho, que es la lógica de lo razonable”[8].

Resumidamente, y si se cuestionase la operatividad de la Convención sobre los Derechos

de las Personas con Discapacidad y el efecto que pudiera proyectar sobre el derogado
Código Civil, el nuevo Código trata de expresar la doctrina y prescripciones que se
encuentran en los arts. 12 y 13 de la Convención.

En función de ello, y retomando la cuestión acerca de si varía en la forma y contenido de

las sentencias judiciales que restringen la capacidad de las personas, advierto que la
redacción de muchas de ellas refleja un esmero por cumplir ciertas exigencias y
explicitar en su parte resolutiva cuáles son las limitaciones a la capacidad, aunque no con
la claridad esperable.

Es recurrente la referencia general a los actos de “administración y disposición”,

conceptos que son ambiguos, relativos, que deben ser contextualizados en cada caso, lo
cual conspira contra la persona y su grupo familiar de apoyo y salvaguarda para que
puedan identificar las parcelas en las que la persona conserva su capacidad para
fomentar su autonomía en la toma de decisiones y en el desarrollo de un proyecto de
vida, y en qué consiste ello.

Tal como ha sido redactado, el Código Civil y Comercial de la Nación facilita la tarea del
abordaje en esta clase de procesos con un marco de referencia permanente a los
principios y valores que deben inspirarla y que dado el amplio margen de apreciación, se
constituye para el Juez en un terreno fecundo para lograr respuestas personalizadas no
estereotipadas que ayuden -como pretenden sus redactores- a reconocer y brindar lo que
la persona necesita para el ejercicio de su capacidad.

Se muestra en general el sistema de restricción a la capacidad como más permeable a

reconocer multiplicidad de situaciones y en relación a la discapacidad en particular, a
evitar la identificación de discapacidad con incapacidad y deja abiertas puertas para que
el juez pueda ingresar y actuar una perspectiva de discapacidad con relación a la vida
cotidiana de la persona.

El Código Civil y Comercial de la Nación resume en sí y como una de las fuentes del
derecho la necesidad de que sea el juez quien, recurriendo al sistema jurídico todo,
diseñe una norma individual con sus dimensiones normativa, de valores y de la realidad
que precise la persona con discapacidad, sin olvidar que el diálogo de fuentes siempre
fue posible y que muchos jueces ya lo hacían.

Es en esos términos -repensando la efervescencia inicial y dándole su justo lugar al

cambio pretendido- que entiendo se puede ser optimista, sin desconocer que es en
cabeza de los jueces que recae la mayor cuota de responsabilidad para que la sentencia
sea en los hechos un facilitador de la vida de la persona, que contemple lo que necesita
brindando acompañamiento y promoviendo la libertad en las esferas en que pueda pensar
su propia vida y expresar su plena voluntad.

La declaración de incapacidad continúa siendo lo mismo, reconociéndose la posibilidad

legal de restricción a la capacidad que, declaración de inconstitucionalidad mediante, se
había consagrado ya jurisprudencialmente. Hay más de forma que de fondo.

A continuación, he seleccionado un fallo[9] que entiendo refleja la teorizada

confrontación de los sistemas de limitación a la capacidad del sistema jurídico argentino,
antes y después de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Parece reflejar
la discusión de paradigmas de ambas normas de fondo cuando en definitiva se destaca
que -a pesar del cambio de legislación- la decisión judicial fue errada desde un principio
a la luz de normas superiores, dejando aquella confrontación en segundo plano.

El juez de primera instancia declaró demente e incapaz para administrar sus bienes y
dirigir su persona a la causante y designó como curadores definitivos en forma conjunta a
sus hermanos. La Cámara revocó la sentencia estableciendo la restricción del ejercicio de
la capacidad jurídica de la causante únicamente para los actos detallados en la sentencia
y designó como apoyo a su hermano.

Resulta interesante en apoyo de lo comentado con anterioridad dado que ilustra, en

primer término, con relación a la normativa aplicable. Como veremos, si bien el proceso
de “insania” se inicia encontrándose vigente el Código Civil y la apelación se resuelve con
la vigencia del Código Civil y Comercial, la Cámara decide aplicar éste último, no sólo
por el principio de aplicación inmediata no retroactiva de la nueva norma atento no
encontrarse firme el decisorio en crisis, sino que además de eso funda dicha tesitura
expresamente en la normativa de vigencia anterior al Código Civil y Comercial de la
Nación que se habría incumplido aun cuando no resultara aplicable el nuevo Código.
En segundo lugar, la cuestión terminológica constituye un factor importante que refleja
una dimensión de valores distinta, que la apelación entiende debió ser ponderada incluso
a la luz del Código Civil y en conjunción con normas de jerarquía superior.

Resumidamente los agravios fueron:

En primer lugar que el Juez de grado decida declarar demente e incapaz para administrar
sus bienes y dirigir su persona a la causante, pues ello no se ajusta al ordenamiento
normativo vigente al momento de dictar la resolución en crisis, atento a que debería de
haber especificado las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de
la autonomía personal sea la menor posible; en segundo lugar la calificación de
"demencia" y de la determinación de "Incapacidad para administrar sus bienes y dirigir su
persona"; la calificación impuesta resulta violatoria de los estándares internacionales de
derechos humanos, en especial, de las normas contenidas en la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley Nº 26.378) debido a que no especifica los
actos cuyo otorgamiento se limitan y el lenguaje empleado es discriminatorio y violatorio
de los derechos fundamentales básicos de la causante, al declararla "demente"; en tercer
lugar que el Tribunal, al momento de su fallo, inste a la eliminación de los términos
"demencia", "demente" y similares en la sentencia dictada y su reemplazo por el nombre
de la persona y la modificación de la calificación jurídica por la de "restricción a la
capacidad", con especificación de los actos que se limitan y por último sobre la
designación de dos curadores conjuntos al entender que se ha perjudicado el derecho de
defensa. Que si bien en el decisorio en crisis se reconoce que la causante ha expresado
de forma manifiesta no solo que quiere que A., D. sea su curador, sino que no quiere que
B., D. lo sea y, pese a ello se designa en forma conjunta a ambos hermanos como
curadores definitivos.

Como se ha dicho, el Tribunal explica la normativa aplicable diciendo que:

“…no habiendo adquirido firmeza dicho pronunciamiento corresponde aplicar la

normativa contemplada en el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación. Ello así, por
cuanto la restricción de la capacidad, recién será operativa desde la sentencia judicial
firme que así lo establezca; circunstancia que inexorablemente acontecerá bajo la
vigencia del nuevo ordenamiento legal (argto. art. 152ter del Cód. Civil y arts. 7, 31, 32,
33, 36, 37, 38, 43 y ccds. del Cód. Civil y Comercial de la Nación).

En tal sentido el Dr. Lorenzetti ha expresado que «El principio que prevé el art. 7° es el
de la aplicación de la ley nueva a las consecuencias de las relaciones y situaciones
existentes»”.

Respecto del sistema normativo a aplicar, la sentencia es clara en cuanto a las fuentes
que debieron ser aplicadas por el juez de grado al sentenciar. Se dice

“El Cód. Civil y Comercial en sus arts. 31 a 50 referidos a las «Restricciones a la

Capacidad», completó la labor iniciada por Ley de Salud Mental (Ley N° 26.657),
poniendo al derecho civil argentino en la senda del modelo adoptado por la Convención
Interamericana de para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
personas con Discapacidad (Ley N° 25.280) y la Convención de Derechos de Personas con
Discapacidad (en adelante CDPD - Ley N° 26.378, con jerarquía constitucional por Ley N°
27.044; art. 31 de la Const. Nacional); este abanico se completa con la «Declaración de
Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la
Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales
de Salud» del 14/11/1990, y los "Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la
Atención en Salud Mental en las Américas" del 9/11/1990. (…) La CDPD resulta el primer
tratado de consenso universal que importa la especificación concreta de los derechos de
las personas con discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos, adoptando
el modelo social de la discapacidad; modelo que importa un giro trascendental en la
condición de las personas con discapacidad ya que deja de considerarlas portadoras de
una patología que las «discapacita» y ubica «el problema» en el escenario social”[10].

Destaca que la:

“presunción de capacidad que dispone el Cód. Civil y Comercial, concuerda con lo

establecido en los arts. 3 y 5° de la Ley N° 26.657, el derecho a la igualdad que
consagran los arts. 1°, párr. 2° y 12 de la Convención de Derechos de Personas con
Discapacidad (CDPD) y la garantía antidiscriminatoria de su art. 2°, párr. 3°, pudiendo
solo apartarse de esta regla frente a las limitaciones que el mismo cuerpo legal prevé y
ante una sentencia judicial que así lo disponga (arts. 23, 31 inc. a. y 32 Cod. Civ. y
Com.).(…) Otro aspecto sustancial que introduce el nuevo Cód. Civil y Comercial es la
exigencia de que el proceso de determinación de la capacidad jurídica se realice de
modo personalizado, atendiendo a las circunstancias personales y familiares de la
persona, erradicando la "solución" uniforme y homogeneizante prevista por el Cód. Civil
derogado, lo que ha dado lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico,
que garantiza el contacto directo con el juez, su participación en forma personal y con
defensa técnica, su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada
(esto último y como ahondare más adelante no fue respetado por el juez de grado - arts.
35, 36, 707 del Cód. Civil y Com.; (…) Efectuando una compresión del derecho que
integra la totalidad de las dimensiones de la vida humana, debo concluir que -conforme
surge de los informes obrantes en autos y el acta de audiencia celebrada ante este
Tribunal- no resulta ajustada a derecho la sentencia de primera instancia en cuanto ha
establecido un régimen tutelar de incapacidad, en violación a lo dispuesto en los arts. 3 y
5 de la Ley N° 26.657 y 3, 12 ap. 1º y 2º y ccds. de la CDPD (Ley N° 26.378, con jerarquía
constitucional por Ley N° 27.044, normativa que se encontraba vigente al momento del
decisorio en crisis - Hoy conforme a lo que dispone el art. 32 Cód. Civ. y Com., último
parrafo). Por consiguiente, teniendo en consideración las pruebas producidas en el sub
lite, y con fundamento en la aplicación integral de los arts. 31, 32, 37, 38 y ccds. del
Cód. Civ. y Com. y los arts. 3, 12 y ccds. de la Convención Internacional de los Derechos
de las Personas con Discapacidad (Ley N° 26.378) considero que debe restringirse el
ejercicio de la capacidad jurídica de la Srta. J. G., D. únicamente para los siguientes
actos: a) actos de administración extraordinaria o los que excedan la cobertura de
necesidades básicas, b) actos de disposición del patrimonio, c) actos relacionados con el
ejercicio del derecho a la salud, d) realización de gestiones administrativas, e) para
intervenir por sí misma en los actos procesales de disposición (vgr. demandar, contestar
demandas, transar y formular acuerdos) judiciales y/o administrativos en los que resulte
parte”[11].

En este punto se funda debidamente la sentencia siendo bastante claros respecto de las
limitaciones impuestas al ejercicio de la capacidad de la persona.

Sobre el sistema de apoyos destaco la importancia que ha tenido la manifestación de

voluntad de la persona en la preferencia de un hermano, importando un factor de peso
para revocar la decisión también sobre este punto -al margen de sustituir curador por el
sistema de apoyo-, diciendo que

“corresponde establecer, para la realización de estos actos, un sistema de apoyo en los

términos del art. 12 de la CDPD y de los arts. 32, 38, 43 y 101 del Cód. Civ. y Com, (…). A
partir de ello, debe valorarse que en el supuesto de restricción a la capacidad, ya no
procede (tampoco procedía al momento del dictado de la sentencia de primera instancia
pues se encontraba en vigencia el CDPD que poseía jerarquía constitucional) la
tradicional figura sustitutiva del curador, sino la designación de persona/s de apoyo, los
que se encuentran definidos en el art. 43 del Cód. Civ. y Com., (…)". El tipo y la
intensidad del apoyo que se ha de prestar varia de una persona a otra debido a la
diversidad de las personas con discapacidad, lo cual resulta acorde a lo dispuesto en el
artículo 3 inc. d) de la CDPD que entre los principios generales dispone que «...el respeto
por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la
diversidad y la condición humana...». Se trata -como bien señalan Kemelmajer de
Carlucci, Herrera y Fernández- de un sistema "...que exige una construcción individual,
particular, acorde a la condición personal/contextual del protagonista, una construcción
artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el régimen de restricciones
establecido y las funciones encomendadas a las figuras de apoyo, siempre bajo la
perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación, la autonomía y
no la sustitución de voluntad..."[12].

En cuanto a la cuestión terminológica:

“Sin perjuicio de que al revocar la sentencia del Juez de grado en todos sus términos el
presente agravio ha caído en abstracto, entiendo que corresponde recomendar al Juez de
grado a fin de que en lo sucesivo evite utilizar las calificaciones empleadas en la
sentencia de fs. 216/220. Ello en razón de que la utilización de los términos «demencia»,
«demente», «incapaz» y otros utilizados por el a quo no solo resultan violatorios de la
CDPD, donde como ya exprese se consagra un nuevo paradigma de capacidad y de
igualdad de trato, sino que también la elección de los términos empleados en este tipo
de procesos resulta una cuestión importante ya que -como bien expresan Casas y López
Testa- si bien es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus
estructuras, no se reduce a una mera función instrumental…”[13].

En definitiva, de los extractos del fallo se desprende que la situación de la persona cuya
capacidad se sometió a consideración se vio atravesada en el tiempo por el cambio
legislativo.

Lo importante es que, a pesar de ese cambio, se destaca la necesidad de que el juez de

primera instancia integre el derecho y pondere las exigencias de la Ley de Salud Mental y
ejerza un control de convencionalidad en base a la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, que al no efectuar, el Tribunal considera que la sentencia
incumple ese plexo normativo preexistente y por tanto debe ser revocada, no sin señalar
que los términos empleados son discriminatorios y violatorios de dicho sistema de
protección, también anterior al dictado del Código Civil y Comercial de la Nación.

A modo de conclusión reitero que es ponderable que el Código Civil y Comercial de la

Nación recepte e intente unificar el sistema de protección que se encuentra disperso en
el sistema y que ello facilitará la correcta integración del derecho, no sin destacar que el
fallo reseñado es un simple reflejo de que esa dimensión de valores que se nos presenta
como novedosa ya era parte de nuestro mundo jurídico y aunque se presentara por vía de
excepción, pudo ser cumplida, claro está que con una tarea judicial más profunda y
elaborada, trascendiendo la mera subsunción. Y como se dijo, ello no le quita relevancia
al aportar unidad y previsibilidad al sistema.

Resulta evidente que fueron posibles mejores sentencias, en materia de incapacidad y

discapacidad, desde la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
la Ley de Salud Mental y que desde la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación
ello no es sólo posible, sino necesario y más simple.