BASES PARA UNA RELECTURA DE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD CIVIL EN EL NUEVO CÓDIGO

POR AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, SILVIA E. FERNÁNDEZ Y MARISA HERRERA

LA LEY 18/08/2015, 1

I. Introducción

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC o nuevo código, de manera indistinta) inaugura
su Título Preliminar refiriendo a los "casos" que este Código rige. Un "caso", como tal, no se entiende como
un suceso histórico en su dimensión puramente fáctica; por el contrario, para el Derecho se trata,
esencialmente, de un acontecimiento problemático que plantea la cuestión —muchas veces ardua— acerca
de cómo responder a él en términos jurídicos.

Las dificultades en la resolución de algunos de estos "casos" (hard cases) en una sociedad cada vez más
compleja exigen generar continuas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente. En este
sentido, Edgar Morín, preocupado por "Los siete saberes necesarios para la educación del futuro", alude a los
errores e ilusiones a los que conduce toda "ceguera en el conocimiento" y a la importancia de aceptar y
salirse a la vez de estos elementos al entender que existe "una inadecuación cada vez más amplia, profunda
y grave, por un lado, entre nuestros saberes desunidos, divididos, compartimentados y, por el otro, realidades
o problemas cada vez más poli disciplinarios, transversales, multidimensionales, transnacionales, globales,
planetarios"; éste es el verdadero desafío de la educación del futuro, que en realidad es el presente o la
actualidad que nos toca vivir. De allí que sea necesario aceptar que "El hombre, enfrentado a las
incertidumbres por todos los lados, es arrastrado hacia una nueva aventura. Hay que aprender a enfrentar la
incertidumbre puesto que vivimos una época cambiante donde los valores son ambivalentes, donde todo está
ligado. Es por eso que la educación del futuro debe volver sobre las incertidumbres ligadas al
conocimiento"(1).

En esta línea rupturista en término de tradiciones y binarismos en el que la persona era considerada desde
el plano jurídico, capaz o incapaz, "los casos" al que alude el art. 1 del CCyC llevan consigo un cambio
sustancial en las categorizaciones de sentido y de valor, obligando a buscar nuevas reglas jurídicas (2).

Así, la fijeza —que es un cierto aspecto de la certeza— ya no resulta una característica de los actuales
sistemas jurídicos; la adecuación entre casos y reglas, es decir, el carácter práctico del derecho, exige un
permanente espíritu de adaptación; se trata, entonces, de lo contrario al absolutismo de una razón única, de
una única verdad y única regulación; se requiere del pluralismo, de la ductilidad, como requisitos objetivos
imprescindibles al derecho (3).

Esta ductilidad es nota esencial o característica en el Código Civil y Comercial que descarta reglas
intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos
los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona. Este Código, tal como
se autodefine en sus Fundamentos, se presenta como un "código de la igualdad", basado en un "paradigma
no discriminatorio", y procura soluciones adecuadas a la identidad personal, a la mismidad de la persona
humana.

Como era de esperar ante cambios radicales o movimientos de raíz del statu quo, este logro en clave de
ductilidad y permeabilidad, ha sido objeto de un amplio reconocimiento, pero también de una severa
oposición desde dos líneas de pensamiento antagónicas: unas apegadas al binarismo aludido, y otras a la
aceptación de la complejidad que encierra la cuestión de la salud mental en términos de autonomía o
aceptación de realidades en las que la persona no se encuentra posibilitada de ejercer dicha libertad, que
pretenden eliminar o cancelar la figura jurídica de la representación legal.

Nos proponemos responder algunos de los argumentos que niegan que el CCyC priorice el criterio de
adecuación y razonabilidad; lo haremos a la luz de la perspectiva de la doctrina de los derechos humanos,
esto es, aplicando el test de convencionalidad y constitucionalidad de las normas reglamentarias, de
conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 del CCyC, núcleo duro y central del ordenamiento privado que
entra a escena el 01/08/2015.

II. Algunas aclaraciones previas

Los instrumentos de derechos humanos incorporados por nuestro país con rango constitucional —ya sea de
manera originaria en el art. 75 inciso 22 o derivada, como ha acontecido con la Convención Internacional de
Derechos de las Personas con Discapacidad, en adelante CDPD, según la ley 27.044 de fines del 2014— han
conminado a revisar, reevaluar y readecuar todo el plexo normativo inferior. Esta perspectiva ha significado
una verdadera revolución en los diferentes subsistemas jurídicos, cuyo eje central es la persona humana y la
satisfacción de sus derechos. Tal como expresara el recordado Germán Bidart Campos hace mucho tiempo
atrás: "la ley no es el techo del ordenamiento jurídico", excelente y elocuente síntesis que se tradujo en la
conceptualización del llamado "derecho civil constitucionalizado" (4).

El Código Civil y Comercial recepta y profundiza esta regla de adecuación constitucional/convencional y, en

consecuencia, se constituye como un cuerpo jurídico diseñado y testado bajo la lupa de los derechos
humanos. Con claridad lo expresan los Fundamentos del entonces Anteproyecto al decir: "Todos los tratados
internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un
caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además,
cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen
un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia
hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo".

La consecuencia central que se deriva de la vigencia de este paradigma humanitario es el examen

permanente de las leyes internas a la luz de las normas convencionales/constitucionales involucradas. Así, el
llamado control de constitucionalidad y convencionalidad (5) de las normas reglamentarias verifica su
correspondencia o compatibilidad tanto con los tratados internacionales de derechos humanos como con las
decisiones emanadas de los órganos regionales autorizados para su interpretación.

Con esta lente humanitaria que asegura la legitimidad de la visión aplicada a la hora del armado o
construcción del nuevo texto civil y comercial, se rediseña —entre tantos temas— el régimen de capacidad
jurídica(6) sobre la base de que esta cuestión involucra, compromete y satisface derechos fundamentales de
la persona humana (7).

En efecto, tal como destaca Asís Roig "la idea de capacidad es uno de los principales referentes del discurso
ético y jurídico, y es utilizada a la hora de definir a los seres humanos. En efecto, tanto la idea de sujeto o
agente moral, como la de sujeto de derecho, como la propia dignidad humana en la que se fundan ambos
conceptos, parten de la idea de capacidad"(8).
Otra cuestión preliminar es la relevante transformación que aporta el lenguaje empleado. Es un sello propio
del CCyC el uso de un lenguaje llano, comprensible para el principal destinatario de las normas y, por otro
lado, neutral y respetuoso de las nociones de pluralismo e igualdad/no discriminación. En este sentido, se ha
puesto un esmerado cuidado en la elección de los términos empleados; esta cuestión es importante ya que,
si bien es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus estructuras, no se reduce a una
mera función instrumental. En él se expresa un sistema de valores que subyace en las palabras; el lenguaje
no es neutro; por el contrario, tiene una faz simbólica que puede legitimar ciertas realidades o condenarlas
a la no existencia (9).

Este aspecto adquiere especial relevancia en la regulación de la capacidad jurídica. En efecto, cuando ella se
diseña bajo la perspectiva de un modelo de preponderancia médica —como el previsto en el código
derogado— las calificaciones y atribuciones lingüísticas posibilitan la neutralización de aquellos seres que no
encajan en el "modelo" descripto en la terminología tradicional, en conceptos asentados en una lógica
binaria, clasificatoria y excluyente. Así, la "enfermedad" o la "demencia", como opuestas a la "sanidad
mental", determinan clasificaciones de los seres humanos, generando modelos simbólicos de normalidad y
anormalidad(10) con fuerte repercusión en el campo jurídico, traducido en los opuestos binarios de
admisión-exclusión social y comunitaria (11). De este modo, cuando el código derogado aludía a las categorías
de "dementes", "insanos", "incapaces", "enfermos mentales", ejercía un poder sobre la condición jurídica y
la vida misma de estas personas principales destinatarias de las normas.

La reformulación que propone el Código Civil y Comercial no constituye un "cambio de etiquetas", sino una
modificación sustancial de la concepción de la persona —oculta o minimizada bajo su condición
diagnóstico/jurídica en la lógica anterior— y de la regulación de sus derechos humanos mediante el
reconocimiento de su capacidad jurídica.

III. La capacidad jurídica en el Código Civil y Comercial(12)

El CCyC mantiene la tradicional distinción entre capacidad de derecho y de hecho: El art. 23 establece:

"Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial".

Se refuerza la noción de capacidad como principio general, siendo las únicas excepciones admisibles aquellas
contempladas bajo el género denominado restricciones al ejercicio de la capacidad, bajo los recaudos
establecidos por la legislación (art. 24 inc. c), art. 31 y ss. CCyC).

La capacidad también era la regla en el código vigente hasta el 31/07/2015 (conf. arts. 52, 140, 141 y concs.).
Sin embargo, como efecto del ya referido control de constitucionalidad/convencionalidad imperativo de las
normas reglamentarias (13), nuestro país debía superar la concepción decimonónica de la incapacidad civil,
propia del modelo médico vigente en el Código Civil(14); en efecto, tras la sanción de la Convención de
Naciones Unidas, el ordenamiento civil había devenido violatorio de los estándares internacionales
contenidos en dicha Convención, poniéndose en crisis su ajuste convencional y constitucional(15). La sanción
de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (arts. 3 (16) y 5 (17)) fue un importante avance, completado por
el CCyC al incorporar en forma expresa el paradigma de derechos humanos emergente, principalmente, de
la CDPD. Así, de la reglamentación de un atributo civil, se pasa a la edificación de un régimen de
reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el plano
internacional. En el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capacidad jurídica como
posibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los derechos materializa los principios esenciales de la
CDPD: la dignidad inherente, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias decisiones y la
independencia de las personas (art. 3 CDPD).

En sintonía con la Convención citada que sostiene que toda persona con discapacidad tiene derecho al
reconocimiento de su capacidad jurídica y al ejercicio de esta capacidad —de hecho o de obrar— en igualdad
de condiciones con las demás, el CCyC no establece restricciones a la capacidad fundadas en la condición de
discapacidad.

Justamente, del citado parámetro comparativo —"en igualdad de condiciones"— se deriva que la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad podría verse limitada sólo en aquellas condiciones en que las demás
personas también podrían ver limitada su capacidad; es decir, no exclusivamente por motivo de
discapacidad(18). En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: "la existencia de un desorden
mental, incluso de uno severo, no puede ser la única razón para justificar la incapacitación absoluta"(19).

De allí que la eventual limitación que pudiera establecerse al ejercicio de la capacidad civil —recordándose
que ningún derecho es absoluto— siempre debe serlo con contornos acotados, es decir, referidos a actos
específicos y, por lo tanto, como se argumenta en los próximos apartados, el CCyC no incurre en solución
discriminatoria alguna.

IV. El régimen de restricciones a la capacidad y el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad

IV.1. Consideraciones básicas generales.

El art. 12 de la CDPD dispone: "Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman
que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar
en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los
abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias
asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad
y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible
y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados
Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas
con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar
sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas
y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas
de sus bienes de manera arbitraria."

La mejor comprensión de la norma exige las siguientes aclaraciones:

Los conceptos de personalidad jurídica y capacidad jurídica no son sinónimos. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado reiteradamente, como principio general, que "el contenido propio del
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es que, precisamente, se reconozca a la persona en
cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y que pueda ésta gozar de los derechos civiles
fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la
violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de
los derechos y deberes civiles y fundamentales"(20). Es decir, para la Corte IDH, la capacidad jurídica es una
derivación del derecho a la personalidad jurídica (21).

El mismo Tribunal regional ha explicado esta distinción en un instrumento que, aunque ajeno al universo de
la discapacidad, puede ser citado en tanto explicitación del derecho humano a la capacidad jurídica; así la
Opinión Consultiva nro. 17 sobre Condición Jurídica del niño afirma: "La mayoría de edad conlleva la
posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que
la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente
obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta
capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental,
o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos
inalienables e inherentes a la persona humana" (parágrafo 41).

De este modo, mientras la personalidad jurídica se erige como un derecho no sujeto a restricción por parte
de los Estados, en el reconocimiento y regulación de la capacidad jurídica los Estados gozan de un cierto
margen de apreciación. Dicho margen de apreciación no puede exceder o afectar el principio general de no
discriminación, reconocido universalmente por todos los instrumentos internacionales de derechos humanos
vinculantes (22), ni desconocer o anular la esencia misma del derecho, su núcleo duro (23). En otras palabras,
se trata de indagar acerca de cuándo una determinada restricción al ejercicio de la capacidad jurídica
constituye una injerencia estatal legítima, cumpliendo o respetando las nociones de razonabilidad y
proporcionalidad.

En este marco, el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restricción a la capacidad de hecho o
ejercicio de la persona; así, surge del art. 31. Además, en materia de capacidad de derecho, las únicas
restricciones son las que se establecen en la reglamentación de cada instituto jurídico en particular, fundado
en el orden público, línea que adoptan todos los ordenamientos civiles (por ejemplo, las inhabilidades para
contratar previstas en los arts. 1001 y 1002).

A partir del art. 31 y siguientes se estructura el régimen cuyo género es la restricción al ejercicio de la
capacidad; precisamente, la Sección 3ra del Capítulo 2 sobre capacidad se denomina "Restricciones a la
Capacidad". Dentro de este género se comprenden:

(i) como regla, las restricciones particulares al ejercicio de la capacidad que involucran la limitación a la
autonomía de la persona exclusivamente en la extensión determinada en la sentencia, conservando el
principio de capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32, 38 y
concs.). La consecuencia de esta restricción es la designación de mecanismos y/o medidas de apoyo
tendientes justamente a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43, CCyC art. 12 CDPD);

(ii) como excepción, la declaración de incapacidad, de carácter subsidiario y restrictivo, que procede sólo en
caso de absoluta imposibilidad de comunicación de la persona por cualquier medio, forma o formato
adecuado, y fracaso de las medidas de apoyo, siempre con el objetivo único de protección de los derechos
de la persona.
En este contexto, no coincidimos con las posturas críticas hacia el sistema que regula el CCyC, centradas en
la idea de que la cuestión es "todo o nada" y, por lo tanto, al referirse al art. 32 sostienen que "(...) la
subsistencia de un sistema de representación sigue simbolizando una afrenta a la construcción de la
subjetividad jurídica y la dignidad de la persona; debiendo ser reformulados si se pretende una modificación
integral del régimen de la capacidad establecido en el Código Civil, y su correspondencia con la normativa
constitucional existente y compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de derecho internacional
de los derechos humanos. (...). " (...) hubiese sido preferible la adopción de un sistema de apoyos, regulable y
variable en función de las necesidades personales, evitando caer en categorías rígidas prefijadas por cuya
erradicación tanto se ha proclamado; aun cuando las mismas se reserven a cuestiones extremas o de
"suficiente gravedad"(24).

Las razones por las que no compartimos estas afirmaciones son las siguientes:

a) El régimen legal derogado. El art. 152 ter mantuvo las calificaciones y determinaciones de "incapacidad" e
"inhabilitación" en las "declaraciones" referidas a la capacidad de la persona; esa solución, justamente, fue
objeto de fuertes críticas. A su vez, el hecho de que el art. 152 ter advirtiese que dichas declaraciones debían
limitar en la menor medida posible la autonomía de la persona, resultaba una norma de dificultosa
confrontación con parámetros de razonabilidad, y tornaba igualmente difícil el control de legitimidad y
adecuación de las sentencias dictadas, al no introducir los límites específicos con relación a la procedencia
de estas declaraciones de incapacidad, ni las reglas o requisitos que los jueces debían obligadamente cumplir
para satisfacer el referido mandato de "menor limitación" establecido en el articulado en análisis. A lo
expuesto se agregaba la débil indicación a los jueces en pos de la conservación de la autonomía de la persona,
al afirmarse simplemente que "deberán procurar". Adicionalmente, la vigencia contemporánea de los arts.
140, 141 y 152 bis complejizaba el panorama y seguía prestando aquiescencia a las declaraciones de
incapacidad "totales".

b) El texto que se avecina: el art. 32. Este artículo recepta reglas y requisitos; por lo tanto, define y guía el
sentido de actuación de los jueces frente a la condición de la persona. Además, reiteramos, el supuesto de la
incapacidad en el nuevo Código reviste un carácter estrictamente residual y excepcional para casos de
absoluta imposibilidad de comunicación e insuficiencia del régimen de apoyos, con lo cual los límites a la
discrecionalidad judicial son claros, fuertes y concretos, superando en mucho el lenguaje y confusión del art.
152 ter del Código derogado.

c) Solución legal expresa e innecesariedad de recurrir a las declaraciones de inconstitucionalidad. Cuando el

derecho comparado viene detrás. Bajo la vigencia del anterior Código Civil, varias fueron las sentencias que
se pronunciaron con relación a la inadecuación de las normas del Código Civil a la doctrina de derechos
humanos (25). El cambio radical de régimen impreso por el nuevo Código avanza sustancialmente, al
establecer un sistema claro, que exige el diseño artesanal y personalizado de un régimen de restricciones a
la capacidad, eliminando la declaración de incapacidades o inhabilitaciones por motivo de discapacidad y su
automática sustitución por un curador. El sistema resulta así adecuado a la valoración de la condición
personal y contextual de la persona, y posibilita un diseño individualizado, que se adecua al paradigma
convencional/constitucional. De hecho, se observa como el nuevo régimen se coloca a la vanguardia de otros
países latinoamericanos; así, por ejemplo, recientemente Perú ha declarado la inconstitucionalidad de su
legislación civil que admite las declaraciones de incapacidad(26); la sentencia resuelve en consecuencia
"Exhortar al congreso de la república para que acelere el proceso de armonización del Ordenamiento Jurídico
vigente a lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,
incluyendo la reforma del Código Civil sobre capacidad jurídica, interdicción y curatela regulados en los
artículos 43, 44, 564, 565 y demás pertinentes del Código Civil, adoptando el modelo de apoyo o asistencia
en la toma de decisiones de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual que respete su autonomía,
voluntad y preferencias, en lugar del modelo actual de sustitución en la toma de decisiones. Así como adoptar
medidas legislativas para reevaluar y revocar las medidas de sustitución de interdicción civil impuestas a
personas con discapacidad psicosocial o intelectual, que limitan y anulan sus derechos civiles, asegurándoles
en su lugar su acceso a sistemas de apoyo conforme a sus necesidades para la toma de decisiones."

d) Límites razonables y proporcionales. El régimen de eventuales restricciones se rige por principios generales
ajustados a los postulados convencionales. Así, en el art. 31 se dice: "Reglas generales. La restricción al
ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:

a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada
en un establecimiento asistencial;

b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;

c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso
judicial;

d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión;

e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;

f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades".

De estos principios generales se desprenden estándares de interpretación, última ratio, proporcionalidad,

adecuación y menor restricción, que operan como barrera a eventuales excesos interpretativos y/u
operativos en la aplicación del régimen diseñado.

e) El principio de realidad. Si bien algunos autores no comparten el ejemplo de las personas en estado
vegetativo permanente (por ej., el que sufrió el cantautor Cerati) o el analizado en el reciente fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación del 07/07/2015, que resolvió la situación de la persona que se mantuvo
durante 20 años en estado vegetativo tras un accidente de tránsito, lo cierto es que en la realidad hay muy
diversas situaciones en las que, lamentablemente, la persona no puede ejercer por sí ningún derecho en el
plano civil. Sólo basta con analizar los casos de daños y perjuicios por mala praxis durante el parto y las
gravísimas secuelas neurológicas que se derivan de este accionar negligente(27), para darse cuenta de que,
aunque sería ideal que nada de todo esto ocurriera, acontece en la realidad y si el ordenamiento jurídico no
lo tuviese en cuenta, se estaría silenciando o peor, igualando situaciones que son diferentes, con
consecuencias negativas para la persona más vulnerable, que es la que supuestamente se pretende proteger
por quienes critican el sistema estructurado en el CCyC. Justamente, el "sistema regulable y variable en
función de las necesidades personales" que se reclama es el adoptado por el nuevo ordenamiento, al
introducir un sistema graduable, permeable y de conformación adecuada y ajustada a la particularidad
personal de cada persona involucrada, siempre con la finalidad u objetivo último del beneficio de la persona
(art. 31 CCyC) según criterio de protección de derechos humanos (arts. 1 y 2 CCyC).
f) La confrontación del Código Civil y Comercial con las Recomendaciones del Comité de Derechos de las
Personas con Discapacidad. El 27/09/2012, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad —en
adelante, "el Comité"— analizó el informe presentado por Argentina como Estado Parte de la Convención de
los Derechos de las Personas con Discapacidad (conforme art. 35) (28). Es importante ubicar temporalmente
este documento y las recomendaciones que de él emanan. El derecho vigente por ese entonces, que el
Comité cuestiona, es el Código Civil con las modificaciones introducidas por la ley 26.657 —ley Nacional de
Salud Mental— (29). A su vez, el Comité examinó la propuesta de modificaciones en materia de capacidad
jurídica contenida en el entonces Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Ese Anteproyecto fue
modificado durante el trámite legislativo, receptando varios cambios como resultado de su debate en el
marco de sendas audiencias públicas realizadas por la Comisión Bicameral en diferentes lugares del país. En
el tema en análisis, el proyecto aprobado en la Cámara de Senadores el 28/11/2013 distaba en varios
aspectos del originariamente redactado. De este modo, la regulación proyectada que analizó el Comité era
la originariamente elevada al Poder Ejecutivo previo a la discusión y debate en la Comisión Bicameral y no la
finalmente aprobada por ley 26.994 y que entra en vigencia el 01/08/2015 siendo éste un dato esencial.

Dice el Comité en el mencionado documento: "El Comité expresa su máxima preocupación por las
inconsistencias observadas tanto en parte de la legislación vigente, como en los proyectos de ley en actual
tramitación en el Estado parte, que se basa o continúa basándose en el modelo sustitutivo de la voluntad de
la persona, en clara contradicción con el artículo 12 de la Convención. Le preocupa también la resistencia por
parte de algunos operadores judiciales para poner en práctica la normativa que establece limitaciones a la
discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad" (párrafo 19).
Y agrega: "El Comité urge al Estado parte a la inmediata revisión de toda la legislación vigente que, basada
en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica. Al
mismo tiempo, lo insta a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplace el régimen
de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía,
la voluntad y las preferencias de la persona" (párrafo 20).

A partir de la aclaración temporal que hemos señalado, podemos aseverar que los proyectos de ley en "actual
tramitación" referidos por el Comité lo constituía el entonces Proyecto. Si bien el proyecto originario no se
basaba —centralmente— en el modelo de sustitución en la toma de decisiones, lo cierto es que el debate
llevado a cabo durante el proceso legislativo con la participación de referentes y especialistas en la materia,
representantes de organizaciones de la sociedad civil, organismos de derechos humanos y en especial,
organizaciones que representan a las personas con discapacidad, fue sustancial para introducir
modificaciones estructurales que lejos están de las críticas esgrimidas por el Comité.

Con igual advertencia y confrontación temporal debemos leer el párrafo 21 del Examen del Comité cuando
sostiene: "El Comité expresa su preocupación por las inconsistencias contenidas en el proyecto de reforma y
unificación del Código Civil y Comercial con la Convención, ya que conserva la figura de la interdicción judicial
y deja a total discreción del juez la decisión de designar un curador o de determinar los apoyos necesarios
para la toma de decisiones de las personas con discapacidad." En efecto, el originario art. 32: a) permitía la
restricción de la capacidad en términos genéricos —no de su ejercicio-; a diferencia de aquél, el art. 32 del
CCyC aclara que dicha restricción de ejercicio lo es "para determinados actos"; b) habilitaba la incapacidad
por motivo de discapacidad en los siguientes términos: "Cuando por causa de enfermedad mental una
persona mayor de trece años de edad (...)"; c) mantenía el modelo mixto del Código derogado: " (...) se
encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes el juez
puede declarar la incapacidad"; d) dejaba librada a la discrecionalidad judicial la declaración de incapacidad,
sin establecer requisitos estrictos, ni su carácter excepcional, ni pautas claras para la limitación al arbitrio del
juez; e) confundía las figuras de apoyo con la de curador: " (...) el juez debe designar un curador o los apoyos
que correspondan."

Por dicha razón, y a la luz del texto legal aprobado se observa que la exigencia esgrimida por el Comité de
instar "al Estado parte a que el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial elimine la figura
de la interdicción judicial y que garantice en dicho proceso de revisión la participación efectiva de las
organizaciones de personas con discapacidad"(30) (párrafo 22) se encuentra perfectamente cumplida.

Adicionalmente, cabe destacar que el código sancionado también supera otra advertencia del Comité
fundada en el art. 23 de la Convención referido al respeto del hogar y la familia. Sobre este punto se afirmó:
"El Comité observa con preocupación la falta del reconocimiento del derecho a formar una familia de algunas
personas con discapacidad, especialmente de aquellas declaradas "insanas" o "inhabilitadas", según el
artículo 309 del Código Civil del Estado parte" (párrafo 35). En el nuevo régimen de responsabilidad parental
sólo procede la suspensión en el ejercicio de la responsabilidad parental mientras dure la restricción al
ejercicio de la capacidad que "impiden al progenitor dicho ejercicio"—de la responsabilidad parental—, esto
es, en tanto y en cuanto la restricción se refiera expresamente a dicho ejercicio de la responsabilidad
parental, conf. art. 702 inc. c. CCyC. Además, y sin perjuicio que el Comité no efectuó recomendaciones ni
formuló cuestionamientos sobre el tema, el Código mejora sustancialmente la participación y autonomía de
la persona con discapacidad frente a un acto tan trascendente como lo es la celebración del matrimonio y su
validez. Así, conforme el art. 425 inc. b), en los juicios por nulidad de matrimonio con base en la causal de
carencia de salud mental, el juez está obligado a oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los
fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto". De este modo, se
respeta la expresión de voluntad de la persona con el consecuente ejercicio de su libertad personal y el mayor
favorecimiento del despliegue de su autonomía, claro objetivo del Código desde una mirada transversal y
aún por fuera del marco específico de los eventuales procesos de restricción a la capacidad.

IV.2. La restricción a la capacidad.

El art. 32 del Código dispone: "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir
la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...)".

Adviértase que la capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, que es limitada en la
esfera de su ejercicio; es decir, sólo para determinado/s acto/s. Esta restricción —de por sí de carácter
excepcional— no se fundamenta en una característica de la persona, sino en una situación que requiere de
la conjunción de dos presupuestos. De este modo, no existe en el CCyC un supuesto de restricción a la
capacidad jurídica por motivo de discapacidad, solución que no sortea el test de
constitucionalidad/convencionalidad.

Aclarado que la restricción a la capacidad no se funda en la condición de discapacidad, el interrogante que

aparece en escena es si resulta posible que una persona con discapacidad vea limitado o restringido el
ejercicio de su capacidad.

Para responder esta pregunta corresponde aplicar como primer estándar, el de no discriminación por motivo
de discapacidad, traducido en el principio central de la CDPD: el ejercicio de la capacidad en igualdad de
condiciones con las demás personas (art. 12).
La cuestión compleja se presenta, entonces, a la hora de dilucidar si la garantía de igualdad supone el
reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de todas las personas de un modo absoluto y sin excepciones;
es decir, una especie de presunción iuris et de iure de capacidad; o si, por el contrario, se trata de un principio
general que permite excepciones.

Curiosamente, se afirma que según el lenguaje del art. 12 ambas conclusiones serían admisibles (31).

Resulta difícil sostener, excepto compartir posiciones fundamentalistas o alejadas de la realidad, que la
presunción de capacidad iuris tantum de la que gozamos todas las personas (ver artículo 23, ya mencionado)
se transforma en una presunción iure et de iuris si se trata de una persona con discapacidad. Llamativamente,
una solución de este tipo terminaría discriminando a la persona justamente por su condición de discapacidad,
agregando un resultado disvalioso, como es impedir la promoción de ajustes y medidas de apoyo y
salvaguarda que posibiliten a la persona una protección adecuada de sus derechos.

En definitiva, la presunción de capacidad de toda persona (con o sin discapacidad) es de carácter iuris tantum
y, por esta razón, dadas las situaciones previstas en la ley, reconoce excepciones. Por lo tanto, la persona con
discapacidad puede sufrir eventuales restricciones a la capacidad jurídica fundadas en: (i) la literalidad del
art. 12, que no lo prohíbe expresamente; las normas prohibitivas internacionales son muy precisas y más
bien escasas; (ii) el amplio abanico de discapacidades y situaciones particulares que requieren una solución
jurídica, que evidencia la necesidad de seguir contando, en ciertas y específicas situaciones, con mecanismos
de sustitución en la toma de decisiones, si bien excepcionales; (iii) la aceptación del principio de igualdad y
no discriminación en el ejercicio de la capacidad jurídica, que supone la garantía de tratamiento equitativo
en igualdad de condiciones, no tratándose de una garantía absoluta y abstracta de ejercicio de la capacidad
jurídica por cualquier persona y en cualquier circunstancia (32).

¿Cómo responde a esta temática el máximo Tribunal regional europeo? El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos afirma que la reglamentación de la capacidad jurídica por los estados, como tal, cae o se ve
comprendida dentro de los límites del margen de apreciación estatal, en tanto y en cuanto atienda a los
estándares arriba mencionados y, en especial, mientras no desdibuje y/o implique la directa anulación del
derecho.

Así, en los casos "Kruskovic" y "Alajos Kiss" sostuvo que las restricciones a los derechos de las personas
privadas de su capacidad jurídica si bien en principio no son contrariasal art. 8 de la CEDH, no pueden llegar
al extremo de anular los derechos de la persona (33). Adicionalmente, si una restricción de derechos
fundamentales se aplica a grupos sociales vulnerables que han sido históricamente discriminados, como
ocurre en el caso de las personas con discapacidad mental, el margen de apreciación del Estado se reduce
considerablemente, debiendo aportarse razones de peso para sostener dicha restricción(34). En conclusión,
el margen de apreciación con que cuentan los Estados para establecer limitaciones con relación al derecho
no puede extenderse al extremo de eliminarlo.

Esta afirmación no contradice esta otra del mismo TEDH: "Existen situaciones donde los deseos de una
persona impedida en sus facultades mentales pueden ser válidamente reemplazados por los de otra persona
que actúe en el marco de una medida de protección y que, en ocasiones, resulta difícil determinar los
verdaderos deseos y preferencias de la persona en cuestión"(35).

En esta misma línea, el CCyC argentino establece expresamente que la restricción a la capacidad solo puede
ser en beneficio de la persona (art. 31 inc. b). Esta regla-límite del "beneficio de la persona" debe verse
sometida a un estricto test de proporcionalidad, que descarte los eventuales abusos en el marco de un
paternalismo estatal injustificado cuyo resultado es la violación de los derechos de las personas (36). Por ello,
cuando el Código habla del "beneficio de la persona" no lo está haciendo desde la postura tutelar-paternalista
tradicional fundada en la concepción médica, sino desde la interpretación integral, sistemática y coherente
del código, es decir, debiéndose leer a la luz de los arts. 1 y 2 que imponen como pauta de interpretación los
principios fundamentales y los tratados de derechos humanos. En ese contexto, hablar de "beneficio de la
persona" importa una concepción del beneficio fundado en el objetivo central del ordenamiento: la
protección de la persona humana, alejada del paternalismo sustitutivo violatorio de los derechos inherentes
a su situación.

IV.3. El régimen de apoyos

El nuevo sistema jurídico exige que al momento de la sentencia que eventualmente disponga la restricción a
la capacidad jurídica para la realización de determinados actos, el juez designe a la persona/s o redes de
apoyo que posibilitarán y coadyuvarán a la persona en el ejercicio de su capacidad. Dice el art. 38: "Alcances
de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo
32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con
indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación."

El régimen incorporado coincide con las exigencias convencionales derivadas del art. 12 de la CDPD, que
impone el cambio del paradigma de sustitución de la voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos
y salvaguardas (art. 12).

La denominación apoyos constituye un término general que el Código ha procurado delimitar. En este
sentido, el art. 43 asume la definición de las medidas de apoyo al disponer: "Concepto. Función. Designación.
Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación,
la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado
puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El
juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales
conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las
medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas."

Como se ha afirmado, "el elemento que define o caracteriza el modelo de apoyo es justamente la voluntad
decisoria del sujeto que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de representación por sustitución, sigue
en cabeza de la propia persona con discapacidad"(37). En otras palabras, el modelo de apoyos tiene como
objetivo asegurar que sea siempre la persona con discapacidad quien decida. De este modo, resulta
irrelevante si una medida legal lleva el nombre de apoyo o asistencia, ya que lo que importa es quien decide.
El modelo de apoyos previsto por la CDPD puede mantener alguna de las características del modelo de
asistencia previsto en algunas legislaciones vigentes, pero no se trata de lo mismo, no solo en cuanto al
diferente bien jurídico protegido, sino, principalmente, porque el modelo de asistencia se suele centrar "en
la formalización de acto jurídico", en tanto que el modelo de apoyos no solo se centra en los momentos o
fases propias a la celebración de los actos jurídicos, sino que además se proyecta sobre el "proceso de la toma
de decisiones" (38).
Los apoyos pueden ser apoyos afectivos, o un asistente personal o un equipo de salud; pueden serlo los
propios pares, o un apoyo para una situación determinada, que pedirá ser representado en la realización de
un acto jurídico y/o financiero. Es decir, el apoyo se define en tanto no se coloca por sobre o encima de la
persona, sino que acompaña para que ésta pueda ejercer sus derechos (39).

Se trata de un sistema que exige una construcción individual, particular, acorde a la condición
personal/contextual del protagonista, una construcción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente
el régimen de restricciones establecido y las funciones encomendadas a las figuras de apoyo, siempre bajo
la perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación, la autonomía y no la sustitución
de voluntad.

IV.4. El supuesto excepcional de la incapacidad

Ahora bien. ¿Qué ocurre en el caso de aquellas personas cuya situación requiere un apoyo tan intenso que
el mismo se entrelaza, confunde o se efectiviza mediante la realización de actos representativos? Como lo
hemos adelantado, nos referimos a situaciones de personas en condición de estado vegetativo, coma
profundo, casos en los que no existe modo, medio o formato adecuado de expresión de voluntad. ¿Cuál es
la respuesta y cuál es el modo de "apoyar" una voluntad que no puede expresarse? Frente a este escenario
cabe preguntarse: ¿Es posible a la luz de la doctrina de derechos humanos aceptar una representación en el
marco de los sistemas de apoyo?

La doctrina especializada se ha expedido en sentidos diversos:

a) Desde una perspectiva flexible, no extremista, se admite que en estos supuestos son proponibles acciones
de sustitución llevadas a cabo por un representante, al que se menciona con distinta terminología: "apoyos
intensos"(40), "apoyos obligatorios"(41), o "toma de decisiones facilitada". Todas tienen en común admitir
la representación legal dispuesta judicialmente, como última ratio, de carácter excepcional, específica y
restringida a actos concretos concernientes al ejercicio de la capacidad jurídica. Se toma en consideración
que existen situaciones tales como discapacidades intelectuales severas, estado de coma permanente,
estados Mal de Alzheimer muy avanzados, estado vegetativo, en los cuales no es posible, incluso mediante
apoyos intensísimos, obtener la voluntad de la persona. No obstante, por encontrarnos dentro del modelo
de apoyos se requiere necesariamente que el representante "demuestre la 'diligencia debida' para facilitar
la toma de decisiones de conformidad con las intenciones y deseos de la persona, y si dichas intenciones y
deseos no pueden ser discernidos, el representante decide considerando no su criterio sino aquél que hubiera
sido el criterio de la persona, su voluntad presunta"(42).

Se alude también a "acciones de representación" para marcar la distinción con la representación pura; estas
acciones de representación también revestirán carácter de excepción y aparecen definidas en el marco de la
voluntad presunta, por el respeto a la historia de vida, los valores, y las preferencias de la persona concreta
(43).

De este modo, el modelo de voluntad se ve satisfecho en tanto dicho representante obre en el marco de lo
que constituiría la voluntad de la persona, conforme su narrativa de vida.

El fallo dictado recientemente en fecha 07/07/2015 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye
una interesante y concreta muestra de la consideración trascendental del valor de la narrativa de vida de la
persona, para la determinación de la que constituiría su voluntad presunta, a la hora de la toma de decisiones
subrogadas (44). En este precedente, la Corte Nacional —confirmando la sentencia dictada por el Superior
Tribunal de Neuquén que dejó a su vez sin efecto la decisión de grado inferior que rechazó la pretensión de
las representantes de M.A.D. en el sentido de ordenar la supresión de hidratación y alimentación enteral y
todas las medidas terapéuticas que lo mantenían con vida en forma artificial— resolvió la cuestión a la luz de
la protección de los derechos fundamentales de la persona, en un contexto en que no existían directivas
anticipadas o instrucciones al respecto brindadas por la persona. Así, a la hora de aplicar los arts. 2 inc. e) y
5 inc. g) de la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente, la Corte concluye que a la luz del art. 6 de la citada ley,
los hermanos se encuentran comprendidos entre las personas que puedan dar cuenta de cuál constituiría la
voluntad del paciente. Dice el Tribunal: "no se trata de que las personas autorizadas por la ley —en el caso,
las hermanas de M.A.D.— decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la
provisión del soporte vital de su hermano en función de sus propios valores, principios o preferencias sino que,
como resulta claro del texto del artículo 21 de la ley 24.193 al que remite el artículo 6° de la ley 26.529, ellas
solo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto. Los
términos del artículo 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir el consentimiento
informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones propias sino dando testimonio de la voluntad
de este. Es decir que no deciden ni "en el lugar" del paciente ni "por" el paciente sino comunicando su
voluntad. (...) Lo que la manifestación de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien
se encuentra privado de conciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en este estado de
inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible idea de dignidad humana" (considerando
22°). Y aclara: "Esta premisa, por otra parte, encuentra plena correspondencia con los principios del artículo
12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley
26.378, que integra el bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en la ley 27.044" (considerando
cit.).

b) Desde otra concepción o punto de vista, se señala que existe incompatibilidad absoluta entre el modelo
de los apoyos y cualquier tipo de representación legal, incluso de tipo específica y excepcional. Se aclara que
esa incompatibilidad no supone que una persona con discapacidad no pueda, en ciertas circunstancias, ver
limitada su capacidad jurídica y por lo tanto, se habilite a una persona a decidir en su nombre, siempre y
cuando dicho procedimiento: (i) sea aplicable fuera del marco de los apoyos, respecto de cualquier persona,
(ii) tenga las salvaguardias necesarias para evitar la discriminación por motivo de discapacidad, y (iii) produzca
efectos sobre actos concretos. La designación de un representante legal supone limitar la capacidad jurídica,
solución prohibida por la Convención, pero no está vedado que el Estado implemente algún sistema o
procedimiento para declarar incompetente a una persona (cualquier persona) siempre y cuando lo haga
sobre la base de un criterio que reúna tres elementos: A) legitimidad; B) proporcionalidad; y C) no
discriminación. Este criterio no solo surge de la aplicación de la CDPD, sino también de todos los tratados de
derechos humanos (45).

En nuestra opinión, hablar de apoyos intensos o apoyos fuertes nos coloca en una línea cercana al cruce con
la sustitución, y la ubicación en esta difícil e incómoda línea tiene su causa, exclusivamente, en la negativa a
admitir un sistema que posibilite a la persona el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones
con los demás; muy lejos estamos de considerar que todos vamos a precisar o no precisar iguales apoyos o
asistencias de igual o similar entidad para ejercer nuestros derechos.

En esta línea argumental, un sistema que brinde pautas claras y se centre dúctilmente en la versatilidad de
las necesidades de las personas puede aportar soluciones al interesado y, además, genera confianza y
credibilidad social.
En este marco se desarrolla el Código Civil y Comercial al receptar la incapacidad como figura subsidiaria,
excepcional y sujeta a un estricto test de pertinencia como bien lo expresa al art. 32 al decir: "(...) Por
excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz,
el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador."

Por su parte, y como ya se ha adelantado, desde una perspectiva integral de la legislación argentina,
advertimos que las acciones representativas sustitutivas, pero ajustadas a la narrativa de vida eran ya
admitidas por legislación preexistente asentada justamente, en el resguardo de la dignidad de la persona.
Así, nuestro derecho admite la prestación de directivas anticipadas otorgadas por la propia persona para la
situación de su eventual discapacidad. ¿Puede entonces justificarse la admisión de estas directivas - que
respetan la dignidad y tutelan la voluntad querida por la persona— y no admitirse en cambio, como
respuesta, cuando la persona por razones varias no ha podido expresar previamente esta voluntad u otorgar
este poder vital?

Disentimos, pues, con ciertas afirmaciones volcadas durante el debate del CCyC en cuanto a que "(...) para
casos de personas cuya discapacidad afectare con mayor gravedad su desenvolvimiento, hubiese podido
preverse la designación de determinados referentes que actuaren acompañando o representando en actos
muy concretos a la persona afectada, fijados aquellos en la sentencia correspondiente, sujetando la actuación
al control continuo por la autoridad judicial. Señalándose que " (...) la razón por la cual debe sostener lo dicho,
(...) se encuentra además en el simbolismo que la declaración de incapacidad representa tanto para la familia,
como para la persona afectada. (...)"(46).

Muy contrariamente a lo cuestionado, la lectura del art. 32 muestra pautas claras y definidas que,
justamente, se preocupan por reducir el margen de apreciación judicial para la delimitación entre restricción
e incapacidad. El juez no puede "a su criterio" decidir que la persona es incapaz, porque el art. 32 segunda
parte le exige que demuestre dos extremos objetivos y concretos: (i) que la persona no puede comunicar su
voluntad por ningún medio, forma o formato adecuado, y (es decir, además) (ii) que el régimen de apoyo
resulte ineficaz. Sólo en ese caso el juez "puede" —nótese además el término empleado— designar un
curador. No hay dudas, pues, en la preocupación por insistir sobre la excepcionalidad y el criterio restrictivo
de la incapacidad.

Por otra parte, y retomando la referencia a los "casos" como preocupación y ocupación central (art. 1 del
CCyC), cabe destacar que en el marco del supuesto de excepción al cual se refiere el art. 32 en su párrafo
final, la propia persona, su familia y de manera más amplia las redes de contención social, necesitan contar
con instrumentos jurídicos precisos que les permita llevar adelante ciertos actos en representación y
protección de la persona con discapacidad. En otras palabras, se trata del rol activo por parte del Estado —
en este caso a través de la ley— al receptar respuestas legales adecuadas para afrontar de manera clara la
situación extrema y excepcional que regula el art. 32 en su última parte en el plano civil. En definitiva, si
existen situaciones en las cuales la persona no puede conectarse con el afuera y, por lo tanto, está en la
imposibilidad absoluta de llevar adelante o ejercer por sí mismo ciertos actos jurídicos, la ley debe brindar
herramientas legales necesarias y precisas para no sumar vacilaciones y perplejidades a situaciones tan
complejas de por sí.

Por iguales razones, tergiversa la redacción y el sentido mismo del Código la pluma de quien expresa "(...)
luego de la ley de salud mental la situación jurídica de las personas con enfermedad mental ha quedado
reconfigurada en torno a una figura que se podría definir como 'incapaces regidos por el principio de
capacidad', debido a las abiertas inconsistencias entre la letra del artículo 152 ter y el resto del articulado del
Código Civil que no había sido modificado. Así mientras que en versiones precedentes aparecía claramente
contemplada la posibilidad para que el juez establezca en el marco del régimen de incapacidad una serie de
inhabilitaciones especiales, configurando una suerte de sistema de incapacidad relativa, la versión final del
Proyecto parece excluir esta alternativa"(47).

En primer lugar, la calificación de "incapaces regidos por el principio de capacidad" es a todas luces
contradictoria: se trata de supuestos ontológicos contradictorios, que se excluyen recíprocamente: si se es
incapaz, no puede encontrarse regido por la regla de capacidad. En segundo lugar, justamente el Código Civil
y Comercial supera sustancialmente la incongruencia del art. 152 ter, al rediseñar el régimen íntegro de
capacidad civil, introduciendo el principio de capacidad y un régimen de restricciones puntuales y justificadas
que hemos explicado.

IV.5. Algunos argumentos adicionales. Legislando desde una perspectiva coherente

Finalmente, nos parece sustancial observar la regulación que venimos analizando desde la estructura general
de la capacidad jurídica en el nuevo Código. Asentados en la directriz del art. 2 del CCyC que guía la tarea de
interpretación legal bajo la perspectiva de derechos humanos, los principios y valores jurídicos de modo
coherente con todo el ordenamiento, la reglamentación de la capacidad jurídica de las personas debe guardar
coherencia con el régimen de capacidad diseñado para las personas menores de edad (arts. 25 y siguientes
CCyC).

Cabe advertir que la regulación civil y comercial no incorporó un principio de "capacidad plena" para las
personas menores de edad. Por eso, algunas de las críticas expuestas ante la Comisión Bicameral(48) giraron
en torno al mantenimiento de la situación jurídica de incapacidad para las personas de escasa edad y
autonomía.

El Código regula de modo diferenciado situaciones que resultan claramente diversas. Así, a la hora de opinar,
razonar y expresar voluntad, es notoria la diferencia existente entre en un niño de 3 años y un adolescente
de 13, razón por la cual el Código ha receptado distinciones concretas en este aspecto (art. 26). No hacerlo,
hubiese colocado a los niños de precaria autonomía en una clara situación de desprotección, privándoles del
resguardo y ejercicio de derechos que corresponde actuar a sus padres o representantes legales en el marco
de la responsabilidad parental (49).

A la luz de la doctrina de derechos humanos, ¿Cuál sería la razón para admitir la condición de incapacidad de
la persona menor de edad que no cuenta con la edad y madurez suficientes para ejercer sus derechos por sí
y, en cambio, sostener que se configura un conflicto constitucional como derivado de la regulación
excepcional establecida en protección de los derechos de aquellas personas que carecen de toda posibilidad
de formación y expresión de voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado tornando ineficaz el
soporte de un sistema de apoyo, razón por la cual en modo restrictivo y excepcional se admite su
incapacidad?

Niños, niñas y adolescentes por un lado y personas con discapacidad por otro, constituyen dos universos
amparados por el proceso de especificación de derechos humanos que se gesta en atención a su condición
de vulnerabilidad. La protección de derechos humanos abraza por igual a ambos grupos —como a todas las
personas, en general— y justamente, en razón a su condición especial es que se elaboran diseños legislativos
protectorios que son, a la vez, respetuosos de la autonomía de la persona, observándose un claro equilibrio
ante supuestos complejos.
V. Brevísimas palabras de cierre

Alejarse de fundamentalismos y defender posturas equilibradas de acuerdo con la realidad social no es tarea
sencilla.

Así como en el campo de los derechos de infancia aparecen posturas que se pueden rotular o catalogar de
"niñología" (en tanto sostienen que "todos los niños son capaces" por lo que debe desaparecer la categoría
de los incapaces), algo similar estaría aconteciendo en la regulación del ejercicio de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad. ¿Será que tantos años de invisibilización, aplicación mecánica de normativas
y concepciones binarias y tratamiento de las personas como objetos y no como sujetos, han llevado, como
reacción, a defender posturas alejadas de la realidad social, negadoras de observar y regular las diferencias
y, finalmente, perjudiciales a los propios derechos que se quiere amparar?

El CCyC se aleja de estos fundamentalismos y regula conforme el principio de proporcionalidad tanto la

situación de las personas con padecimientos mentales como la de las personas menores de edad (art. 26).
Esa regulación está en total consonancia con la obligada perspectiva constitucional/convencional y, por lo
tanto, es un gran avance en el tratamiento legal de un colectivo que ha sido sistemáticamente objetivado,
aislado y sustituido.

En definitiva, al reafirmar principios, reglas y propósitos convencionales/constitucionales, el código colabora

en la ardua tarea que nos propone a todos los operadores jurídicos y no jurídicos interesados en las temáticas
sociales: "aprender a navegar en un océano de incertidumbres a través de archipiélagos de certeza".