BOLILLA 2

1. Distintas relaciones que pueden existir entre una persona y una cosa: relaciones
de hecho y relaciones de derecho. Las llamadas relaciones de poder del CCyC.
Otras expresiones: “relaciones posesorias” “relaciones reales” “relaciones de
hecho”. Servidores de la posesión.

Las relaciones (en su aspecto fáctico) de una persona con una cosa han tenido distintas
denominaciones.
La denominación tradicional ha sido la de “relación posesoria” en el C. de Vélez. De
alguna manera la denominación “relación posesoria” viene a ser el género, dentro del
cual se encuentran distintas especies de relaciones con nombre propio y distinto cada
una de ellas. Molinario criticó esta denominación, ya que consideraba que se refería
específicamente a una de las relaciones (la posesión), es por eso que defiende la
denominación relación real, para así poder abarcar tanto a la posesión como a las otras
relaciones de una persona con las cosas.
Dentro de las relaciones reales, quedan abarcadas:
-La posesión
-La tenencia
-El servidor de la posesión
-Yuxtaposición local.

El actual CCyC engloba a la posesión y a la tenencia en relaciones de poder. El art.

1908 del CCyC comienza afirmando “Las relaciones de poder del sujeto con una cosa
son la posesión y la tenencia”.
La enumeración que hace el artículo es incompleta, ya que el Código no menciona en la
enumeración a los servidores de la posesión que luego aparecen en el art. 1911, de modo
que se plantea la duda de si se aplican también a él las disposiciones contenidas en: Las
disposiciones generales, Adquisición/ extinción/ ejercicio y conservación, como así
también los efectos de las relaciones de poder. Tampoco se menciona a la yuxtaposición
local que puede tener pocos efectos, pero que ciertamente es una relación real.

Posesión: Se ejerce un poder físico o material sobre la cosa desconociendo en los

hechos todo otro señorío superior sobre ella.
Tenencia: Se ejerce poder físico sobre la cosa pero reconociendo en otra persona un
señorío superior.
Servidor de la posesión: Ejerce un poder de hecho sobre una cosa, en virtud de una
relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad.
Yuxtaposición local: Es el mero contacto físico con la cosa sin la voluntad
jurídicamente relevante de tener esa relación. Los ejemplos clásicos refieren a una
persona dormida o demente a quien se le ha puesto una cosa en la mano.
Puede mediar la “apariencia” de acto posesorio, pero se trata de una mera relación de
lugar, indiferente al derecho ya que falta toda conciencia del poder sobre la cosa. No
aparece mencionado en el CC por carecer de valor jurídico.

Art. 1911 CCyC. Presunción de posesión o servidor de la posesión. Se presume, a

menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho
sobre una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u
hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.
3. Posesión y tenencia. Definiciones legales y elementos. Análisis. Comparación con
los Arts. 2351 y 2352 del C de Vélez. Las doctrinas objetivas y subjetivas.
Conclusiones.
POSESIÓN.
Art. 1909 CCyC. Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un
derecho real lo sea o no.
***En el Derecho Romano la posesión se refería a tres situaciones posibles:
1. La simple tenencia o detentación desprovista de específica protección jurídica.
2. Una situación de poder sobre la cosa protegida por interdictos
3. Una situación de señorío de hecho sobre la cosa, que además de la protección
interdictal podía adquirirse en propiedad en virtud de la usucapión.
En el Derecho Germánico la posesión consistía en un puro señorío sobre la cosa.

TENENCIA.
Art. 1910 CCyC. Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del
poseedor.

TIPOS DE TENENCIA
1. Tenencia absoluta o pura: Significa que no hay posesión ejercida por otra persona
como titular del dominio, como ocurre por ejemplo, con las cosas fuera de comercio. La
tenencia con carácter puro, importa la ausencia de una posesión que no existe al tratarse
de cosas que no son susceptibles de posesión, siendo el ejemplo por excelencia la
tenencia que se ejerce sobre las cosas de dominio público.
En la tenencia absoluta se pueden encontrar:
a. Tenencia de uso común: Conforme al art. del CCyC, las personas tienen uso y goce de
los bienes públicos. Sus características son:
Libertad, no está sujeta a autorización administrativa;
Gratuidad, el uso común es gratuito (con excepciones de peaje)
Igualdad, todos en la misma situación sin preferencia.
Si el uso común es perjudicado por el hecho de un particular, el usuario puede además
de recursos administrativos tiene acción de daños y perjuicios contra el tercero que
lesiona su derecho. No son viales ni acciones posesorias ni petitorias.
b. Uso especial: Uso especial es aquel que solo pueden realizar, sobre los bienes de
dominio público las personas que hayan adquirido la respectiva facultad. Dentro de ésta
se encuentra:
b1. Permiso de uso: El permiso de uso es el acto administrativo que otorga un uso
especial, preferente, del dominio público. El particular interviene al Estado solicitándole
el dictado del acto administrativo poniendo en actividad el órgano público.
B2. Concesión de uso: La concesión de uso es un acuerdo entre la administración y el
particular en vista de una ocupación de porciones de dominio afectado al público. En
cuando a las defensas que tiene su titular contra el Estado, cuando éste actúa por vías
legales, recursos administrativos y acción por daños y perjuicios le corresponden, como
también la pepitoria ante los jueces en lo contencioso administrativo. Si el ataque del
Estado es por vías de hecho, el concesionario tiene acciones posesorias ante jueces
ordinarios.
2. Tenencia relativa. La tenencia relativa significa comportarse como el representante
del poseedor. La tenencia relativa se ha clasificado en interesada y desinteresada.
a. Tenencia relativa interesada: En la tenencia interesada el tenedor obtiene un provecho
de la cosa, por medio de una relación de tipo creditorio
b. Tenencia relativa desinteresada: Es cuando el tenedor se limita a poseer por otro sin
ningún beneficio derivado de la cosa. El desinterés no obsta que se perciba un beneficio
económico por tener la cosa como es el caso de depósito oneroso.

ELEMENTOS.
a. El corpus. El corpus es un poder que implica una relación de señorío de hecho
sobre la cosa. El poder sobre la misma implica su disponibilidad de hecho, posee
la cosa quien la tiene en su esfera de control teniendo la concreta posibilidad de
disponer de ella. El corpus debe ser querido, tiene que existir un elemento
volitivo que permita distinguirlo de la simple yuxtaposición legal. Este elemento
falta cuando la relación carece de voluntad porque no es querida, como también
cuando se está privado de la conciencia. Asimismo falta también el elemento
volitivo cuando no se tiene la capacidad suficiente para adquirir la posesión, es
decir, cuando se es menor de edad.
b. Animus. Existe una disputa sobre éste tema entre Ihering y Savigny:

1. Teoría subjetiva. Savigny obviamente requería del corpus (es decir, el contacto físico
y la posibilidad de hacer de la cosa lo que se quiera y de evitar toda acción extraña.
Siendo necesario para esa facultad de disponer el contacto material). Pero además, para
que exista posesión, exige también el animus domini.
El animus consiste en la intención de ejercer el derecho de propiedad. Pudiéndose tener
esa voluntad de dos maneras diferentes:
1. para ejercer el derecho de propiedad que reconoce en otro
2. para ejercer el derecho propio.
Cuando el detentador tiene intención de ejercer el derecho de propiedad que reconoce en
otro, no tiene ese animus possidendi que es necesario para que el hecho de la detentación
se transforme en posesión.
La posesión tiene como presupuesto la “detentación” pero la detentación no es la
posesión, para pasar de una a otra se requiere la voluntad de poseer. Y la voluntad de
poseer consiste en querer y comportarse como si fuera propietario. Animus possidendi
equivale al animus domini.
Savigny considera poseedores al dueño, al que actúa como si lo fuese en miras de
adquirir la propiedad, al usurpador y al ladrón. Estos últimos saben que no son dueños
pero ejercen todas las facultades como si lo fueran excluyendo al verdadero propietario.

2. Teoría objetiva. Ihering (exclusión del animus). Explica que la simple relación de
proximidad material entre una persona y una cosa no tiene significación jurídica. Sin
voluntad no hay relación posesoria. Ihering descompone la relación posesoria en dos
elementos: el corpus y el animus, considerando que el corpus no puede existir sin el
animus, como así tampoco el animus puede existir sin el corpus. Ambos nacen al mismo
tiempo por la incorporación de la voluntad en la relación con la cosa, considerando que
la posesión es la simple reunión del corpus y del animus.
Al mismo tiempo se preguntó que le faltaba a la tenencia para constituirse en posesión,
que, según la teoría reinante (subjetiva) faltaría el animus domini. Para él, la importancia
de la voluntad estriba en la distinción entre la relación posesoria en sentido lato (en la
cual se abarca tanto la posesión como la tenencia) de la simple relación de lugar.
Considerando que la distinción entre la posesión y la tenencia no radica en la voluntad
de poseer, sino que el fundamento se basa en que por motivos prácticos, el derecho le ha
quitado ciertos efectos de la posesión.

Resumen de ambas teorías.

x= posesión
A= animus
a= animus domini
c= corpus
y= tenencia
n= disposición de la ley que niega la posesión a ciertas relaciones

Teoría subjetiva Teoría objetiva.

x= a + A + c x= a + c
y= a + c y= a + c - n

Tanto el C de Vélez como el actual Código Civil y Comercial, tomaron la

concepción subjetiva. Requiere el corpus el mínimo de voluntad para no encontrarse en
una mera yuxtaposición local, y así mismo también el animus domini, entendido como el
ánimo propio del derecho real de que se trate que requiera la detentación del corpus.

Comparación con los arts. 2351 y 2352.

Art. 2351 C. de Vélez. “El que efectivamente tiene una cosa, pero reconociendo en otro
la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del
propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”.
Art. 2352 C. de Vélez. “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad”.

A. Dice el C. de Vélez “tenga una cosa bajo su poder” (art. 2351) o “tiene
efectivamente una cosa” (art. 23529) o “se halla en la posibilidad de ejercer actos
de dominio sobre alguna cosa” (art. 2461). Se trata del elemento objetivo-
material que representa la idea de poder efectivo sobre la cosa (el corpus).
B. Agrega el art. 2351: “con intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad”, mientras que el art. 2352 dice: “pero reconociendo en otro la
propiedad”. Se trata del elemento voluntario, dado por el propósito con que se
tiene la cosa. Éste es el elemento que diferencia a la posesión de la enencia: el
que tiene la cosa para sí es poseedor, el que la tiene para otro es tenedor. La
intención del poseedor no implica creerse propietario, sino tan sólo actuar con
prescindencia de la existencia de un propietario. En cambio, el tenedor reconoce
que otro es el propietario o poseedor y que él lo representa en su posesión,
pudiendo efectuarse por sí o por otro. (Caso típico es el del locatario, dispone y
usa la cosa, teniendo derecho a ello por el contrato).

4. Naturaleza jurídica de la posesión.

A. La posesión es un hecho.
Pothier y los antiguos romanistas (anteriores a Savigny) la consideraban un hecho,
como así también otros grandes juristas (Aubry y Rau, Planiol, Picard, etcétera).
Mientras otros, como Ripert y Boulanger afirmaban sin considerar necesario dar más
explicaciones que sólo se trataba de “un puro hecho”.
 En tal sentido, consideraban un error expresar que la posesión es una institución
jurídica: “La posesión es un hecho, lo jurídico o institucional son los medios
empleados por la ley para proteger ese hecho o destruirlo”. El hecho de la posesión
está generalmente protegido por la ley, pero no siempre ya que a veces, procura la
reivindicación.
Savigny, consideró que la posesión es un hecho, por cuanto se basa en circunstancias
puramente materiales, aunque su carácter productor de consecuencias jurídicas lo
ubica como un “hecho jurídico” el cual se protege sin necesidad o consideración a
que exista un derecho subjetivo.

B. La posesión es un derecho.
Ihering la consideraba un derecho y en tal sentido decía: “El poseedor es protegido
porque es titular de un derecho, como cualquier otro titular. Nada de apariencia, sino
de rigurosa realidad. No hay engaño, no hay apariencia de realidad. No es que el
poseedor aparente otra cosa, sino que exhibe un poder propio inherente a la
titularidad de su derecho”. Así, dice Ihering, la posesión es un derecho, porque es un
interés jurídicamente protegido y debe colocársela entre los derechos sobre las cosas,
ya que aparece como una relación inmediata de la persona con la cosa. Savigny, a
partir de la 6ta edición de su tratado, si bien la posesión considerada en sí misma no
es más que un hecho, es a la vez un derecho por las consecuencias legales derivadas
de ella. Siendo un derecho Savigny encuadró a la posesión dentro de los derechos de
obligación, por suponer que su protección representa una defensa de la personalidad
atacada, y por consiguiente, procede de una obligación ex delicto.

C. Referencia a nuestro derecho.

Alterini luego de efectuar una reseña sobre las distintas disposiciones de éstos autores
argentinos, concluye que:
- La posesión legítima es un hecho humano voluntario lícito, aunque también se la
podría mirar como el contenido de un derecho real respectivo.
- La posesión ilegítima de mala fe, sería un hecho humano voluntario ilícito. Si se la
protege no es por lo ilícito sino para lograr la finalidad superior de la interdicción por las
vías de hecho (en las acciones posesorias) o por fines que transcienden el ámbito
posesorio (en la usucapión). Es una ilicitud subjetiva.
- La posesión ilegítima de buena fe, también es un hecho humano voluntario ilícito, pero
dado que el poseedor por error o ignorancia de hecho excusable está persuadido de su
legitimidad es una ilicitud objetiva.

5. Funciones de la posesión y la tenencia. Análisis e integración de la

sistematización de Ihering.
Funciones:
A. Contenido de un derecho real. La posesión es el contenido de los derechos reales que se
ejercen por la misma. Es la condición para el ejercicio efectivo del derecho real que se trate.
B. Requisito para el nacimiento de un derecho. En caso de los derechos reales que se
ejercen por la posesión la toma de la misma es requisito para que el derecho pueda nacer.
En escala:
*En primer lugar, la toma de posesión se configura automáticamente en un derecho real: con
la apropiación que simultáneamente implica el dominio.
*En segundo lugar los casos en que la posesión sea por tradición o por los sustitutos: traditio
brevi manu y constituto posesorio, completando el título suficiente y en conjunto generan el
derecho real.
*El tercer caso, donde la posesión necesita de un tiempo y disposición legal al respecto para
que unidos los dos aspectos engendre el dominio o el derecho real que se trate.
C. Fundamento para el ejercicio de un derecho. La posesión es a su vez fundamento para
el ejercicio de acciones en su defensa como ocurre con las defensas posesorias. Sin
embargo, la legitimación se amplia también para la tenencia y para la defensa extrajudicial
incluso a los servidores de la posesión. La posesión dejó de ser el único fundamento para las
acciones posesorias.
D. Función publicitaria. La función publicitaria de la posesión en el actual CCyC es de
gran trascendencia en el mundo jurídico.

6. Sujetos de la posesión y la tenencia. Exclusividad. Concurrencia. Análisis de los

Arts. 1912 y 1913.
Art. 1912 CCyC. Objeto y sujeto plural. “…Se ejerce por una o varias personas sobre la
totalidad o una parte material de la cosa”

El poseedor o tenedor de una cosa puede ser uno o varios. Si son varios se ejerce sobre la
totalidad de la cosa o una parte material de la misma.
a. Partes alícuotas: El derecho de cada poseedor se proyecta por el todo. Sin embargo, es
necesario determinar las partes indivisas que expresan la medida del derecho sobre cada
comunero. Así, puede existir coposesión de dominio (el condominio), el cousufructo,
cohabitación, etcétera. Incluso la coposesión puede darse sin un derecho real que lo respalde
como dos personas que a la vez entran en coposesión de un inmueble y ejercen la misma en
toda la extensión de la cosa sin excluirse al poseerlo por cuotas.
b. Partes materiales. Si la cosa puede ser dividida materialmente sin perder su identidad
para ejercer un derecho real, también la posesión podría circunscribirse a una parte material
de la cosa. (ej. Un campo)
Si la cosa forma un solo cuerpo no puede poseerse parcialmente. Lo decía el art. 2405 de
Vélez y aunque no exista en el acual CCyC norma equivalente es una cuestión que surge de
la propia naturaleza de las cosas.
Puede tomarse si la posesión de una cosa divisible como un campo por partes materialmente
determinadas y así cada uno de los poseedores detentarán exclusivamente una fracción.

EXCLUSIVIDAD OCONCURRENCIA.
Art. 1913 CCyC. Concurrencia. “No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de
poder de la misma especie que se excluyan entre sí”.

La norma es análoga al Art. 2401 del C de Vélez que se refería “dos posesiones iguales y de
la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa”
Ambas disposiciones refieren a la posibilidad que concurran sobre la misma cosa tanto la
posesión como la tenencia, pudiendo también referirse a dos o más posesiones de distintos
derechos reales que no son incompatibles y que recaigan sobre la misma cosa. Pudiendo no
sólo concurrir posesión y tenencia sino también posesiones distintas. Así, el derecho de
dominio puede concurrir con el derecho de usufructo, o anticresis, etcétera.
En cambio, dos derechos de dominio, o de usufructo que tuvieren pretensión de recaer sobre
toda la cosa en forma exclusiva no son posibles y solo podrían concurrir por partes indivisas.
Ya que es imposible que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza concurran sobre el
mismo objeto, ya que la una rechaza necesariamente a la otra.
7. Objeto de la posesión. Requisitos. Posibilidades de extender la posesión a otros
derechos reales distintos al dominio: El problema de la “cuasiposesión”.

Art. 1913 CCyC. Objeto y sujeto plural. “El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa
determinada…. Sobre la totalidad o una parte material de la cosa”.

Requisitos.
a. El objeto de la posesión y la tenencia debe ser una cosa determinada.
Vélez decía expresamente en el art. 2400 “los bienes que no fueren cosas,
no son susceptibles de posesión”.
b. A diferencia del art. 2400 del C de Vélez, no se requiere que la cosa se
encuentre dentro del comercio.
Las cosas que son absolutamente no enajenables son los bienes de
dominio público, por lo que tampoco serán susceptibles de posesión.
Independientemente de ello, si bien no pueden ser objeto de posesión si
pueden serlo de tenencia absoluta.
c. El poder fáctico no puede recaer sobre un asiento que no se pueda
identificar, de ahí la necesidad de que la cosa sea determinada. Lo
establecía el c de Vélez: “Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se
hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la
posesión, que sea separada y designada distintamente”.
d. No debe recaer sobre bienes. La posesión implica comportarse como el
titular de un derecho real que se ejerce por la posesión, y solo las cosas
pueden ser objeto de la posesión.
Es cierto que los bienes taxativamente determinados pueden ser objeto de
derechos reales, pero no lo serán de la posesión.

Posibilidades de extender la posesión a otros derechos reales distintos al dominio: El

problema de la “cuasiposesión.
La terminología cuasiposesión implica distinguir entre la posesión de una cosa y la
posesión de un derecho subjetivo.
Puede sostenerse que en nuestro derecho (hasta la sanción del Código Civil y Comercial)
por lo pronto habría acuerdo en que el dominio, la propiedad horizontal, y el condominio
se ejercen por la posesión. La cuasiposesión, sería aplicable a la servidumbre en su faz
activa, usufructo, uso y habitación y se ejercitaría no sobre las cosas sino sobre los
derechos a la manera de la posesión. Lafaille incluye a la anticresis, descartando la
prenda por no ser de uso continuado. Molinario incluye hasta la hipoteca, y en cuando al
condominio entiende que habría posesión en cuota.
La corriente que niega la cuasiposesión extiende la posesión al usufructo, el uso, la
habitación, la prenda y la anticresis, mientras la niega para los derechos que no se
ejercitan por la posesión.
Esta situación de división en la doctrina fue generada, entre otros motivos, por el C de
Vélez ya que en sus artículos habla de posesión refiriéndose al dominio y a otros
derechos reales que se ejercen por posesión, salvo el art. 3961 y en la nota del art. 2.400
en que menciona a la cuasiposesión.
Art. 3961 C de Vélez.“La prescripción de las acciones reales a favor de un tercero,
tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día de la adquisición de la posesión o de
la cuasiposesión que le sirve de base, aunque la persona contra la cual corriese, se
encontrase, por razón de una condición aún no cumplida o por un término aún no
vencido, en la imposibilidad de ejercicio efectivo de sus derechos”
Nota del art. 2400 C de Vélez. “Hemos dicho ya que sólo las cosas corporales son
susceptibles de una posesión verdadera propiamente dicha; las cosas incorporales, no
son susceptibles de la verdadera posesión, mas lo son de una cuasiposesión. Esta
cuasiposesión de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es
susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión”
La división entre posesión y cuasiposesión está anclada en la división de cosas
corporales e incorporales.
***Ante la definición de posesión en el actual CCyC la cuestión parece estar
definitivamente terminada: si una persona ejerce un poder de hecho sobre una cosa,
comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no, existirá posesión no
existiendo la cuasiposesión en nuestro derecho positivo.
De todas maneras, la distinción entre ambas, sirve a los fines de distinguir las posesiones
distintas que concurren sobre una misma cosa. Ya que, ciertamente, no es lo mismo la
posesión que se pretende a título de dueño, condómino, titular de la propiedad horizontal
o de la propiedad separada, que la que puede esgrimirse como titular de usufructo,
usuario, habitador, acreedor prendario o anticresista. Se reserva (sólo a fines
doctrinarios) la palabra posesión para los primeros y cuasiposesión para los
segundos, permitiendo explicar sintéticamente el fenómeno de la concurrencia
sobre la misma cosa de posesiones de contenido diverso no excluyentes entre sí.

8. Clasificación, cualidades y vicios de las relaciones de poder. Relaciones de poder

legítimas e ilegítimas (Art. 1916). La buena y la mala fe en las relaciones de poder.
Presunciones. Posesión viciosa (art. 1921) Carácter de los vicios. Purga de los vicios
(Art. 2564 inc. B).

Clasificación, cuadro general:

LEGÍTIMA

DE BUENA FE hurto
estafa
MUEBLES abuso de confianza
ILEGÍTIMA
DE MALA FE VICIOSA
violencia
INMUEBLES clandestinidad
Abuso de conf.
NO VICIOSA

LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA.
Art. 1916 CCyC. Presunción de legitimidad. “Las relaciones de poder se presumen
legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el
ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones
de la ley”
El actual CCyC presume legítimas a las relaciones de poder, salvo prueba en contrario.
Vélez, por el contrario, no contenía la presunción, en el art. 2355 disponía: “La posesión
será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a
las disposiciones de éste Código”
Ante la relación real debe presumirse que se trata de posesión (art. 1911 CCyC) y luego
que es legítima (art. 1916 CCyC).
La posesión legítima es la que constituye el ejercicio de un derecho real constituido
conforme a las disposiciones de la ley. Es decir, se trata de la posesión con derecho a
poseer. Si debe haber conformidad con las disposiciones del Código, deben satisfacerse
los requisitos necesarios para adquirir tal derecho. Así en materia de derechos reales,
para ser legítima la posesión deberá contarse con el título y modo suficientes. Si por el
contrario, faltan cualquiera de los elementos que estructuran al título o el modo y éstos
aparecen como insuficientes la posesión será ilegítima.
La posesión ilegítima es, en cambio, la posesión sin derecho a poseer. El art. 2355 del C
de Vélez disponía que la posesión es ilegítima cuando se tenga sin título, o por un título
nulo o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando
se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. En
el art. 2916 más genéricamente dispone que cuando la relación real no se encuentre
conforme las previsiones de la ley será ilegítima.

BUENA FE Y MALA FE.

Art. 1918 CCyC. Buena fe. “El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no
conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de echo
esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”
Cuando el sujeto no conoce, ni puede conocer, que detrás de su relación de poder existe
una falta de derecho comienza a configurarse la buena fe. El sujeto es de buena fe si
inculpablemente ignora ello y presume que existe su derecho.
No conoce la falta de existencia del derecho, ni puede conocerla obrando con el debido
cuidado y diligencia. Ello ocurre, cuando por un error de hecho esencial y excusable está
persuadido de su legitimidad.
La norma refiere al error de hecho, por lo que, en consecuencia, queda excluido el error
de derecho (conforme al art. 8 CCyC), la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para
su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.
El error debe ser excusable, es decir, que pese a haber desplegado la debida diligencia no
pudo salir de éste. Si tomando las medidas prudentes y adecuadas hubiere superado el
error no existe buena fe, sólo “si no conoce ni pudo conocer”.
El poseedor o tenedor está persuadido por error de hecho, excusable de existencia,
calidad y validez del título, al modo de adquirir y al derecho del transmitente.
Precisamente por ello es entendible que la norma haga referencia que el error debe ser
esencial.

Art. 1919 CCyC. Presunción de buena fe. “La relación de poder se presume de buena fe,
a menos que exista prueba en contrario.
La mala fe se presume en los siguientes casos:
a. cuando el título es de nulidad manifiesta
b. cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase
de cosas y carece de medios para adquirirlas
c. cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por
otra persona”

La relación de poder se presume de buena fe. Sin embargo, dicho artículo prevé casos
donde lo que se presume no es la buena fe, sino la mala fe.
a. Título manifiestamente nulo. El actual CCyC no determina qué es la nulidad
manifiesta. Por el contrario, Vélez establecía en el art. 1038 que la nulidad de un acto es
manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de
nulidad. Y en el art. 4009 establecía la presunción de mala fe sosteniendo que el “vicio
de forma en el título de adquisición, hace suponer la mala fe del poseedor”.
En definitiva, se trata de un detentador que no ha examinado el título o lo ha hecho
en forma deficiente, tanto en el aspecto de su idoneidad jurídica como en sus
componentes, dado que si hubiere actuado en forma diligente hubiere podido advertir
que el mismo es nulo efectuando un examen prolijo del mismo y sus antecedentes.
b. Adquirirla de persona sospechosa. En este caso, la cosa se ha tenido de una persona
que habitualmente no se dedica a transferir esos objetos, y que además, no tiene medios
para adquirirla. Ej. Un acomodador callejero de autos, no tiene medios para vender un
reloj de cierto precio y además no es su actividad habitual.
c. Ganado con marcas y señales de otra persona. El ganado se identifica con marcas y
señales. Las mismas se registran y sirven para establecer quién es su dueño. Si alguien
adquiere un ganado con marcas o señales que están registradas a nombre de otra persona
se presupondrá la mala fe del mismo dado que es inexcusable la compulsa de los
registros respectivos.

Art. 1920 CCyC. Determinación de la buena o mala fe. “La buena o mala fe se
determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se
produce una nueva adquisición.
No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día
de la citación al juicio”.
La buena o mala fe se juzga al momento en que comienza la posesión o tenencia de la
cosa. El artículo establece que esto es así mientras no se produzca una nueva
adquisición, ya que si esto sucede, si era de mala fe puede convertirse luego de buena fe
si media una nueva adquisición. Básicamente será el caso de quien por título posterior
adquiere de nuevo la posesión sin que medien las circunstancias que permitían calificar
la relación que venía ejerciendo anteriormente como de mala fe.
La segunda parte de la norma establece que la buena fe cesa con la notificación de la
demanda que cuestiona la misma. Principalmente se tratará de la demanda de
reivindicación. Esto quedaba más claro en la redacción del Anteproyecto ya que
establecía que “La buena fe del titular vencido se extingue con su citación a juicio”. Por
el contrario al actual CCyC, que podría considerarse extinguida la buena fe incluso antes
de la correspondiente notificación de la demanda.

POSESIÓN VICIOSA
Art. 1921 CCyC. Posesión viciosa. “La posesión de mala fe es viciosa cuando es de
cosas muebles adquiridas por hurto, estafa o abuso de confianza; y cuando es de
inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad o abuso de confianza. Los vicios de
la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos,
sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus
representantes”
Mala fe simple (no viciosa) y mala fe viciosa.
Es tradicional, el C de Vélez clasificaba a la posesión de mala fe, en mala fe simple y
mala fe viciosa. La mala fe es viciosa cuando concurren en su adquisición las
circunstancias calificadas en el Código como vicios. El CCyC ha mantenido esta
clasificación.
Se trata de una subclasificación de la posesión de mala fe, referida a las formas
utilizadas por el poseedor para adquirirla o conservarla. La distinción de la mala fe en
simple o viciosa tiene consecuencias jurídicas y prácticas, por cuanto el poseedor vicioso
no tiene derecho a algunas defensas posesorias, tiene mayor responsabilidad en caso de
pérdida o deterioro de la cosa, está privado del derecho de retención y no puede
comenzar a prescribir hasta no haber purgado el vicio.
Alterini criticó la subsistencia de esta categoría: “Quien adquiere la posesión a través de
la comisión de alguno de los vicios (hurto, estafa, abuso de confianza, clandestinidad,
etcétera), se convierte en poseedor vicioso, pero ese estigma sólo puede ser invocado
únicamente por el anterior poseedor víctima de alguno de esos vicios. El adquiriente con
vicios es poseedor vicioso exclusivamente con la relación del poseedor que los sufrió. El
poseedor vicioso al haber incurrido en un vicio contra el anterior poseedor, de ningún
modo desmejora su posición frente a todos los demás, pero no podrán reprocharle la
comisión de esos vicios ya que frente a ellos es nada más que un simple poseedor de
mala fe”.

División de los vicios.

Los mismos se dividen en vicios respecto a la adquisición de las cosas muebles y vicios
respecto de la adquisición de cosas inmuebles.

Respecto a muebles Respecto a inmuebles

1. Hurto. El hurto debe conceptualizarse
como el apoderamiento de la cosa ajena
sin el concurso de la voluntad del
trasmitente. Comprende tanto al hurto,
como al robo del derecho penal.
2. Estafa. Se ha remplazado la figura
clásica de estelionato por la de estafa.
Ante la falta de una definición se acude al
Dcho Penal y a la definición que éste da
de estafa: “se estructura como un ataque a
la propiedad, consistente en una
disposición de carácter patrimonial
perjudicial, viciada en su motivación por
el error que provoca el ardid o engaño del
sujeto activo, que persigue el logro de un
beneficio indebido para sí o para un
1. Violencia. La violencia en materia de
adquisición de la posesión tampoco tiene
una definición en el actual CCyC.
El C de Vélez establecía: “la posesión es
violenta, cuando es adquirida o tenida por
vías de hecho, acompañadas de violencias
materiales o morales, o por amenazas de
fuerza, sea por el mismo que causa la
violencia sea por sus agentes”.
Se trata de quien logra la posesión por la
fuerza, sea que la misma se concrete o
quede en amenazas bastando con que la
violencia sea moral, pero que no consienta
al poseedor permanecer razonablemente
en la cosa, al temer por la integridad de su
persona, de sus bienes o allegados u otra
situación que lo obligue a tener que
abandonar la posesión por violencia.
2. Clandestinidad. Tampoco hay
caracterización en el CCyC. El C de Vélez
calificaba a la posesión como clandestina
cuando los actos por los cuales se tomó o
continuó, fueron ocultos o se tomó en
ausencia del poseedor, o con precauciones
para sustraerla al conocimiento de los que
tenían derecho a oponerse.
También se establecía en el art. 2370 que
la posesión pública en su origen, es
reputada clandestina cuando el poseedor
tercero”. De todas maneras, el C. Penal ha tomado precauciones para ocultar su
contempla el estelionato como un caso continuación.
especial de estafa, quedando contemplada
así la defraudación.
C de Vélez. Estelionato: “Incurre en delito
de estelionato y será responsable de todas
las pérdidas e intereses quien contratare de
mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas,
hipotecadas o embargadas, como si
estuviesen libres, siempre que la otra parte
hubiere aceptado la promesa de buena fe”.
3. Abuso de confianza. No se encuentra 3. Abuso de confianza. Rige lo mismo
caracterizada en el CCyC. El C de Vélez que para las cosas muebles.
contemplaba varias situaciones en las que
se podía efectuar el abuso de confianza:
1. Cuando la cosa era voluntariamente
entregada por el poseedor a otro, con el fin
de trasmitir sólo la tenencia y no la
posesión, y el tenedor, abusando de la
confianza, invierte el título y se convierte
en poseedor. (ej. Depósito).
2. También contempla el abuso de
confianza cuando se ha recibido una cosa
con obligación de restituirla.

PURGA DE LOS VICIOS.

Art. 2564 CCyC. Plazo de prescripción de un año. Inc b: las acciones posesorias.
El actual CCyC a diferencia del de Vélez, regula con mayor precisión las distintas clases
de acciones posesorias de acuerdo con su finalidad. Así, del art. 2238 (finalidad de las
lesiones posesorias y lesiones que las habilitan) surgen las dos variantes de acciones
posesorias, únicas a las que se refiere el inciso b.
Por un lado, las acciones posesorias contra la turbación (exclusión relativa) o contra el
desapoderamiento (exclusión absoluta), ambos casos producidos o de inminente
producción por medio de actos materiales con intención de tomar la posesión contra la
voluntad del poseedor o tenedor. Dichas acciones tienen por finalidad mantener o
recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder, según sea el caso. La
primera será la acción de mantenimiento de la tenencia o posesión, y la segunda la
acción de despojo (para recuperar la tenencia o la posesión) respetándose el cómputo del
plazo de un año el cual comienza a partir de los actos materiales, sean de turbación o de
despojo.

Art. 2238 CCyC. Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan.
“Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por
finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se
otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con
intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del
tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir
absolutamente al poseedor o al tenedor.
La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la
turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión
del actor.
Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como
acción posesoria sino como acción de daños”

9. Unión de posesiones. Sucesión universal y sucesión particular. Análisis del art.

1901 y su implicancia en la adquisición originaria de derechos reales.
Art. 1901 CCyC. Unión de posesiones. “El heredero continúa la posesión de su
causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre
que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas
deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico”.

El clásico tema de la accesión de posesiones implica que no es necesario que la misma

persona haya poseído la cosa durante todo el tiempo necesario para prescribir. Tiene su
fundamento en que ante las numerosas mutaciones que se producen en las propiedades,
la usucapión con frecuencia sería imposible si se hubiere exigido que el poseedor fuera
siempre el mismo.
Si bien ése es el fundamento práctico lo cierto es que aun en ausencia de norma
específica es lógico que tanto el heredero, como el sucesor particular aprovechen de la
posesión de su causante. El primero porque recibe el patrimonio del causante con todas
sus ventajas y cargas, el segundo porque al habérsele transferido la cosa se le ha cedido
expresa o implícitamente todos los derechos sobre la misma y la norma le da facultad
(no la obligación) de unir la posesión recibida con la propia.
a. El heredero. Continúa la posesión de su causante por tanto no puede separar la
posesión de su antecesor, como aquel poseía el seguirá poseyendo y tendrá la
buena o mala fe de su causante. Es necesario tener en cuenta que la adquisición
de frutos por percepción se juzga de la buena o mala fe del poseedor al momento
de la posesión de los frutos.
b. El sucesor particular. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus
antecesores dadas las condiciones previstas en la norma. Se trata de una facultad
que el sucesor puede o no ejercer.
Para decidir si suma o no la posesión el sucesor particular debe juzgar si la
adición le conviene para alcanzar el plazo de prescripción que le interesa.
Alterini remarca que, si se trata de un sucesor particular de buena fe con justo
título que está cercano a cumplir el plazo de prescripción, es difícil que le
interese sumarla dado que no le serviría para consolidar su derecho. Ya que, con
el CCyC se debe tener cuidado a los distintos efectos a la retroactividad que
producen la usucapión leve y la larga.
c. Condiciones para la accesión. Para que sirvan para la prescripción larga pueden
sumarse tanto posesiones de buena como de mala fe. Mientras que para la
prescripción corta todas las posesiones deben ser de buena fe, de lo contrario no
servirá para alcanzar el plazo querido para esta última.
En todos los casos deben proceder una de la otra, lo que implica que están unidas
por un vínculo jurídico.
Una posesión debe haber precedido de la otra por un contrato de venta, permuta,
cesión, etcétera, dado que no habría suma posible si uno de los poseedores
abandonó su posesión y otro inicia inmediatamente la suya, como tampoco si el
poseedor anterior fue despojado por el nuevo.
10. Interversión del título de la relación real.
Art. 1915 CCyC. Interversión. “Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder,
por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando
el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de
privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto”.

Inmutabilidad de la causa.
El art. 1915 del CCyC agrupa dos normas del C de Vélez. El art. 2353, que contiene el
principio de inmutabilidad de la causa y el art. 2458 que contempla el tema específico de
la interversión de la misma.
Como dispuso el C de Vélez, el que comenzó a poseer por sí continúa poseyendo como
tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. Por otra parte, quien
comenzó como tenedor e presume que así continúa mientras no se pruebe lo contrario.
La norma del CCyC está formulada en términos rotundos “nadie puede cambiar la
especie de su relación de poder por su mera voluntad”.
La disposición se refiere a un cambio íntimo del animus, o a la existencia de
manifestaciones o actitudes jurídicamente intrascendentes, porque en rigor en la segunda
parte del artículo se ocupa de los casos en los cuales por actos del que posee a nombre de
otro puede cambiarse la causa.

Interversión de la posesión.
La primera parte del artículo indica que quien comenzó una determinada relación
posesoria continúa con la misma, pero ello no es “fatal” dado que quien inició como
tenedor si manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer
de la cosa, y sus actos producen ese efecto, puede intervertir o invertir la causa.
Aunque la norma parece referirse únicamente al tenedor que intervierte su título para
convertirse en poseedor, puede tratarse de un poseedor de entidad menor que intervierte
el título para convertirse en un poseedor de una entidad mayor. Como cuando un
usufructuario intervierte el título para trocarse en poseedor a título de dueño. Deberían
quedar comprendidas en el artículo, ya que cualquier relación real de entidad inferior
puede pretender transformarse en una de mayor contenido y no sólo la tenencia.

11. Poseedor por boleto de compraventa. Antecedentes. Situación jurídica del

poseedor por boleto de compraventa de acuerdo a los arts. 1170 y 1171.
La omisión del boleto de compraventa.
La ley no ha creído conveniente reproducir la norma referente al boleto de compraventa
incluida en el art. 2355 por la ley 17.711 que disponía “Se considera legítima la
adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”.
La omisión nos retrotrae en parte, a la situación anterior a la reforma de la ley 17.711.
Aunque la deficiente redacción del art. 2355 segunda parte del C de Vélez había dado a
multitud de interpretaciones que iban desde: considerar al adquirente de un inmueble de
buena fe mediando boleto de compraventa titular de un dominio imperfecto, un derecho
real de posesión, una posesión legítima, o bien legítima impropia por no ser el ejercicio
de un derecho real.
Alterini destaca que la posición adoptada por el CCyC no implica que el jurista pretenda
defender más o menos al adquirente por boleto de compraventa, ya que, obtener la
posesión por parte del titular del boleto de compraventa no es un dato menor dado que el
art. 1170 inc. 4 del CCyC hace de éste uno de los requisitos para poder oponer el boleto
de compraventa al acreedor embargante. Por otra parte, si quien adquiere un inmueble
por boleto de compraventa tiene la posesión del inmueble nos encontramos con la
imposibiliad de que el titular dominial otorgue derechos reales que requieran la
tradición, dada que ésta no podrá ser válidamente realizada. Es cierto que la posesión
que requiere en inc. 4 del art. 1170 es a fines publicitarios, y no pide que sea legítima,
pero es peculiar calificar de ilegítima la posesión que ejerce quien la recibió
voluntariamente del titular de la cosa.
También es cierto que la tenencia entregada por boleto puede ser considerada como
verdadera posesión interpretando la real voluntad de las partes.
Más allá de cómo se califique la posesión del adquirente mediando boleto de
compraventa, es indubitable que ni el enajenante ni sus sucesores pueden cuestionar
nada al respecto de una posesión de la que se desprendieron voluntariamente a favor del
mismo. En cuanto a los terceros interesados tampoco pueden desconocer el hecho
posesorio y no podrían decir que se trata de una posesión ilegítima y hasta de mala fe
dado al defecto de forma, porque la misma fue voluntariamente transferida por el titular
del derecho real.