DERECHOS REALES

1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”

Hay acuerdo en que esta expresión no existió en el Derecho Romano, sino que
es una elaboración de los glosadores de ese derecho. Recibe tal denominación
desde la Edad Media, de donde ha recalado a las legislaciones modernas.
El término “real” es una derivación del latín res que significa cosa.
En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”, que es como los regula
el Código Civil.
Según Summer Maine, los derechos reales aparecen en la infancia del Derecho;
en los pueblos primitivos, dice Castan, ya que esos derechos son los más
simples y los más conformes con el materialismo propio de aquellas edades.
En un comienzo, los bienes son de propiedad común colectiva. Posteriormente,
estos bienes pasan a ser de propiedad privada, propiedad de una minoría.
Empero, en términos generales, es incuestionable que el hombre necesita
aprehender los bienes que se le ofrecen para su sustento. Desde esta
perspectiva se hacía necesaria la aparición de una disciplina jurídica que regula
el régimen de tenencia y propiedad de dichos bienes. Surge así nuestra
disciplina: los derechos reales.
2. CONCEPTO DE DERECHOS REALES
Desde siempre, con el dualismo, se ha afirmado que se trata de un poder directo
e inmediato sobre un bien, vale decir, que no se necesita intermediario o
cooperación de persona alguna. Esta es la posición estructurada por
Demolombe, y ya enunciada desde Grocio.
Este poder, se tiene directamente sobre el bien, y hace que el bien esté sometido
de manera inmediata y exclusiva, por lo mismo, las ventajas que tal derecho
comporta, se obtienen directamente por el titular.
La relación persona-bien se establece directamente, sólo así existe el derecho
real, sin consideración a concreta persona.
Sin embargo, la concepción opuesta más caracterizada, la unitaria
obligacionista, si bien admite un poder directo e inmediato en el derecho real por
excelencia, la propiedad, no ve inmediatez en los derechos reales de garantía
(hipoteca, prenda) ni en la servidumbre negativa.
Entonces, se podría decir que el derecho real comporta un especial poder directo
e inmediato que una persona tiene sobre un bien, con una validez absoluta frente
a cualquier sujeto.
3. DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES
La diferenciación entre derechos reales y obligaciones, opina Summer Maine,
“no tiene en la infancia del derecho”. Castan estima que “en los pueblos
primitivos sólo debieron existir los derechos reales, por ser los más simples y los
más conformes con el materialismo propio de aquellas edades”.
Se puede sostener que hay una diferencia perfectamente marcada entre
derechos reales y derechos obligacionales. Como dice Radbruch, los primeros
son estáticos y los segundos son dinámicos.
4. NATURALEZA JURÍDICA
a. Teoría Clásica o Dualista: Estable que existe una relación entre el bien y la
persona. Separando así los derechos reales de los obligacionales.
Menciona que en el derecho real el bien está sometido parcial o totalmente
a una persona a través de una relación directa o inmediata, además le
pertenece totalmente. Entre tanto, el derecho de obligaciones establece
una relación entre personas; aquí sólo se llega a la cosa (o prestación) a
través del comportamiento del sujeto obligado (pasivo). El derecho es
únicamente oponible al obligado.

b. Teoría Pluralista: Estas teorías cuestionan al dualismo clásico.

- Tesis de las obligaciones propter rem. El sujeto pasivo del derecho real
puede estar obligado a una prestación positiva.
- Tesis del ius ad rem. Supone el derecho de alguien que adquiere un
determinado bien, pero no recibe la tradición del mismo; sin embargo de
mala fe vende a otro que ya adquirió la propiedad por tradición.
- Tesis de la inscripción de derechos. La anotación preventiva de un
derecho en el registro. Si bien no resulta un derecho inmediato sobre el
bien, sí concede una relativa oponibilidad en favor del potencial
adquiriente.
En suma, las tesis pluralistas consideran que éste no explica a plenitud todos
los fenómenos de la realidad jurídica. Empero su defecto es meramente
descriptivas, no tienen finalidades prácticas ni funcionales importantes.
c. Teoría Monista o Unitaria.
- Teoría Unitarias obligacionista, teoría de la obligación pasivamente
universal: En la estimativa del obligacionismo, todo derecho sólo puede
concebirse como enlace o vinculación entre sujetos. No puede
establecerse una relación entre una persona y un bien. El derecho
personal resulta, pues, igualado al real, pero con una diferencia: en este
último, el sujeto pasivo está constituido por todos los demás, quienes
tienen la obligación general de abstenerse de perturbar el bien
perteneciente al sujeto activo.
 Se sostiene en un principio que todo derecho es una relación entre
personas. Ya que resultaba inexacto mencionar que el derecho real,
sobre todo la propiedad, consiste en establecer una relación entre una
persona y una cosa. Esta relación no es más que un hecho, y tiene por
nombre “posesión”, es decir, la posibilidad de tener la cosa y servirse de
ella como dueño. Agrega Windscheid, que la relación del hombre con el
bien será una relación material muy estimable y económica si se quiere,
pero nunca una relación jurídica.
 La concepción personalista: La relación jurídica se establece entre
una persona (sujeto activo) y todos los demás (sujetos pasivos),
quienes tienen una obligación de abstención y respeto del derecho del
titular.
 La teoría obligacionista: Plantea que la obligación pasiva no es en
realidad universal, puesto que no puede pesar sobre los hombres que
no han de estar nunca en elación con el beneficiario del derecho y
quizás ni formen parte de la misma comunidad jurídica. En realidad, lo
que existe es una obligación de un sujeto pasivo indeterminado, que
viene a determinarse por sí mismo cuando se opone a la reivindicación
del propietario.
- Teoría unitaria realista: Identifica el derecho real con el obligacional, sólo
que con algunas diferencias. Los derechos reales recaen sobre cosas, en
tanto que los creditorios ya no recaerían sobre la persona del deudor, sino
sobre patrimonio.
Según los unitarios realistas, ambos derechos –real y creditorio–
presentan los dos elementos típicos de toda institución jurídica: el poder
y el deber jurídicos. La única diferencia sería la forma como se combinan
dichos elementos. En el obligacional hay un núcleo central: el deber
jurídico, inserto en éste se encuentra el poder jurídico del acreedor (poder
que no es otra cosa que el derecho de garantía que tiene sobre el
patrimonio del deudor, y que se manifiesta a través de la ejecución de sus
bienes). En la propiedad –derecho real- también hay un núcleo o
elemento central: el poder jurídico, en él se introduce un deber negativo
de abstención (obligación de no hacer) de toda la colectividad.
d. Teoría Ecléctica: Denominada también integral. Pretende armonizar y
compatibilizar las teorías dualistas y unitaria obligacionista. Critica las
inconsecuencias de ambas por contemplar sólo uno de los aspectos o
poderes del derecho real: la dualista sobre el lado interno (o sea, el poder
directo e inmediato de la persona sobre el bien, olvidando el externo); y la
unitaria obligacionista, únicamente el lado externo.
Los eclécticos concluye que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos
aspectos o poderes: interno y externo.
 Esta teoría combina las teorías clásica y unitaria, señalando que sí hay una
vinculación entre la persona y el bien, pero la norma también me da el
derecho de defender ese bien frente a otros individuos.

5. CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO REAL

El derecho real tiene ciertos caracteres básicos:
a. Es un poder directo: Esto implica necesariamente que haya tenencia física,
material y tangible del bien, sino también jurídica o formal.
b. Se trata de un poder inmediato: La inmediatividad o inmediación supone
que no necesita la contribución, cooperación o colaboración de sujeto alguno
para poder ejercitar tal poder; simplemente se da la relación directamente
persona-cosa, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe sujeto pasivo) ni
causa especial alguna.
c. Un poder absoluto: Se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a todos
(erga omnes), sin necesidad de invocar una causa especial.
d. Tiene también un poder de exclusión: Excluye a todo otro poder igual, o
concurrente del sujeto sobre la cosa.
e. Todo derecho real está tutelado por una acción real: Esta acción procede
contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitante.

6. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO-REAL

- Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona que
posee tal derecho, el titular. No obstante, pueden haber dos o más titulares,
como en la copropiedad.
- Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y además, un bien
determinado, específico, individualizado.

7. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.

a. En las antiguas clasificaciones de Hahnio, Wesenbecio y otros, se
consideraban cinco especies de derechos reales: Dominio, derechos
hereditario, servidumbre, prenda y posesión.
b. Una división muy aceptada es la que los subdivide en dos grupos: 1) Un
derecho real pleno: la propiedad, y 2) derechos reales limitados (o
parciales o fraccionarios), o derechos sobre cosa ajena (donde el titular
tiene facultad sobre el valor de uso):
- Derechos de goce (usufructo, uso, habitación, servidumbre en sus
distintas clases, superficie y censo). Para Diez Picazo y Gullón es
discutible incluir aquí a la enfiteusis.
- Derechos de garantía (llamados por Rotondi, de sispsicion, y
derechos de realización de valor por Diez Picazo y Gullón): hipoteca,
prenda, anticresis. Albaladejo considera todavía un subgrupo que llama
derechos de adquisición: tanteo y retracto.
c. Bonnecase los clasifica en: 1) derechos reales principales (tienen
existencia propia) o de primer grado (Propiedad, usufructo, uso, habitación o
servidumbre, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y, 2) derechos reales
accesorios (los dependientes de otros) o de segundo grado: hipoteca,
prenda que se considera un derecho real imperfecto, anticresis, derecho de
retención.
d. Rigaud enuncia la siguiente: a) derechos sobre cosas corporales; b)
derechos sobre derechos o cosas corporales quae in iure consistunt; c)
derechos in re intelectuali (de autor, propiedad artística); d) derechos in
re universali (propiedad sobre un comercio, sobre todo o parte de un
patrimonio).
e. La divisón de Wolff: a) derechos propiamente tales o definitivos
(propiedad y derechos reales limitados); y b) derechos provisionales (la
posesión).
Los derechos reales limitados los subdivide en atención a dos criterios:
- Según su contenido son:
 Derechos de disfrute.
 Derechos de realización del valor pecuniario.
 Derechos reales de adquisición.
- Según su objeto son:
 Derechos sobre cosas muebles.
 Derechos sobre inmuebles.
 Derechos sobre partes de cosas corporales
 Derechos sobre derechos.
Según la pertenencia del objeto, recaen sobre cosas ajenas, sin dueños y
propias.
Según la persona del titular, son: a) derechos pertenecientes a una
persona individualmente determinada (derechos subjetivamente
personales); b) derechos subjetivamente reales; c) derechos sobre
valores.
f. Según el título de la cosa, Freitas los divide en derechos sobre cosa
propia y sobre cosa ajena. Este esquema lo repite Musto: 1) derechos
sobre cosa propia: dominio, condominio, propiedad horizontal; 2)
derechos sobre cosa ajena, subdivididos en: 2.1) derechos de goce o
disfrute: usufructo, uso, habitación, servidumbre activas, y 2.2)
derechos de garantía: hipoteca, prenda, anticresis, censos.
g. Salvat circunscribe su división a la que hace el código argentino en su artículo
2.503, que enumera siete casos: 1, el dominio y condominio; 2, usufructo; 3,
uso y habitación; 4, servidumbre activas; 5, hipoteca; 6, prenda; y 7,
anticresis.
 h. Puig Brutau reproduce los derechos del código civil español: propiedad,
posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbre, censos, prenda, hipoteca,
anticresis, derecho de retracto contractual.
i. De acuerdo son su duración, se ha dicho que los derechos reales son
perpetuos: propiedad, copropiedad; las servidumbres, cuando no
tienen plazo; y temporales, los demás: usufructo, uso, habitación, etc.
CLASIFICACIÓN DEL AUTOR:
a. En primer término, el derecho real principal, pleno o más completo es la
propiedad.
b. En segundo lugar, están los derechos reales limitados o relativos, antaño
llamados fraccionarios. Según el atributo que conceden, pueden otorgar:
- Un derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso, tales como el uso,
usufructo, habitación, servidumbre y superficie. En ellos hay tenencia
material.
- Derechos reales e garantía o de disposición, o sea el valor en cambio.
Son: hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención.
CLASIFICACIÓN DEL CODIFICADOR NACIONAL
Como principales enumera: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el usufructo,
el uso, la habitación, la superficie, la servidumbre.
Entre otros derechos reales de garantía: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el
derecho de retención.
DERECHOS REALES DUDOSOS
a. El arrendamiento
b. El derecho hereditario
c. El derecho de retracto
d. El privilegio
DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR LA LEY
a. El mayorazgo
b. Las capellanías
DERECHOS QUE TIENEN NATURALEZA REAL EN EL PERÚ
a. Derechos de retención
b. La anticresis
c. La llamada “propiedad intelectual”