Derecho Civil: Teoría

General de las Obligaciones

Cedulario de Cá
tedra
Prof. Yerko Cubillos Román

1. Explique la noción tradicional (clásica) y moderna del patrimonio.

El patrimonio se puede estudiar en razón de sus dos grandes teorías justificativas:

- Teoría clásica: se entiende esta como una universalidad jurídica, es decir un conjunto
de bienes y obligaciones que es apreciable en dinero pero que la contituye como un
atributo de la personalidad. Una de sus virtudes es que el patrimonio tiene tres
características fundamentales:
a. es una universalidad jurídica
b. debe ser apreciable en dinero
c. es un atributo de la personalidad

este ultimo genera consecuencias, es decir, cada persona tiene un patrimonio y además
todo patrimonio tiene que tener un titular, no obstante, luego de los procesos tardíos de
codificación alemana se estableció una critica a la teoría clásica y la critica es bastante
variada, pues se dijo que, si era necesario que el contenido fuera exclusivamente
patrimonial, también se discutió el contenido del patrimonio.

- Teoría moderna: esta compuesto de relaciones jurídicas activas (derechos reales) y

relaciones jurídicas pasivas (derechos personales). Esta teoría define el patrimonio
como el conjunto de relaciones jurídicas activas o pasivas que teniendo una valoración
pecuniaria están afectos a un fin determinado
La critica alemana mas fuerte es si considerar o no el patrimonio como un atributo de la
personalidad, esto por dos grandes supuestos, ya que se estableció que una persona
puede tener mas de un patrimonio (ejemplos: patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal art 250 y otro ejemplo hijos menores que ejercen un peculio
profesional, pues esta administrado por aquel que tenga el cuidado y la aceptación de una
herencia con beneficio de separación, se distingue mi patrimonio con el que se acepta ) y
por que puede existir un patrimonio sin un titular (por ejemplo la herencia yacente, esta
es aquella herencia que luego de abrirse la sucesión no ha sido aceptada ni repudiada por
los herederos en un plazo máximo de 15 días, en este plazo legal la herencia no pertenece
jurídicamente a nadie )

Además ahora el contenido del patrimonio son las Relaciones jurídicas: son aquellos
vínculos jurídicos que otorgan deberes y potestades amparadas por el derecho objetivo ,
es por eso que las relaciones pueden ser activas(derechos reales) o pasivas (derechos
personales).
 2. Defina derecho real y derecho personal, y explique sus diferencias: (a) en cuanto a los
sujetos; (b) en cuanto al objeto; (c) en cuanto al poder del titular; (d) del punto de vista
de la tutela del titular (eficacia); (e) en cuanto al ejercicio del derecho; (f) en cuanto a
la influencia de la voluntad y la ley; (g) en cuanto a sus fuentes.

EL ART 576 en relación al 565 nos permite entender que los denominados meros derechos,
esto es las cosas incorporales, pueden ser derechos reales o derechos personales, según el
art 577 el derecho real es el que se tiene sobre una cosa corporal sin respecto a determinada
persona (el derecho real mas perfecto es el derecho real de dominio pues el dueño puede
usar, gozar y disponer libremente de la cosa)

Por otro lado, el art 578 define los llamados derechos personales esto es aquellos que
pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sol disposición de la ley
han contraído obligaciones correlativas

Así entonces desde esta perspectiva l teoría moderna a comprendido que el patrimonio de
integra de relaciones jurídicas, es decir de derechos reales (relaciones jurídicas activas) y
derechos personales (relaciones jurídicas pasivas)

I. En cuanto a su sujeto: el derecho real según una dimensión clásica tiene un solo titular
es decir solo hay un sujeto activo, careciendo de un sujeto pasivo, esta comprensión ha
sido criticada cada vez que, por las extensiones de las funciones del derecho real de
dominio, principalmente la función social de la propiedad, los derechos reales si
tendrían un sujeto pasivo, pero es uno que denominaremos difuso y este estaría
compuesto precisamente por la comunidad. Por otra parte en los derechos personales
vamos a tener un sujeto activo y uno pasivo a lo menos determinado, el sujeto activo lo
vamos a denominar acreedor y el sujeto pasivo se denomina deudor, estos derechos se
ejercen en virtud de una determinada prestación, a lo menos las personas deben estar
determinadas.
II. En cuanto a su objeto: los derechos reales se ejercen sobre una cosa, pero el art 577
dice que se ejerce sobre una cosa y por lo tanto no determina si es corporal o incorporal,
por lo que se pueden ejercer sobre cosas corporales como también ejercer el derecho
real sobre otro derecho, es decir sobre una cosa incorporal. Por otra parte los derechos
personales su objeto es la prestación, es decir una conducta que debe realizar el deudor
para satisfacer el interés negocial del acreedor, es decir es el objeto una de las
cuestiones que mas diferencia a los derechos reales y personales.

¿Puede haber un derecho de dominio sobre el derecho real de dominio? La dimensión de

un derecho real de dominio sobre otro derecho real de dominio podría tener consecuencias
 cuando se limita uno y no el otro que se pueden dar a propósito de actos de coacción sobre
el dueño

III. En cuanto a los poderes que tiene el titular: en el derecho real los poderes del titular se
ejercen directamente sobre la cosa, sin respecto a determinada persona, pero no se
debe confundir el ejercicio que es la titularidad, con la administración. Por otro lado los
derechos personales, el ejercicio que tiene el titular, es decir el acreedor, se ejerce
contra el deudor para exigir la prestación, por eso en el ejercicio del derecho del titular
va a ser relevante las distintas nociones de incumplimiento pues el incumplimiento va a
ser el hecho generador de las acciones.
IV. En cuanto a la eficacia tutelar del titular: el derecho real como se ejerce sobre una cosa
tiene una eficacia absoluta, es decir la cosa puede ser perseguida por acciones reales en
contra de cualquier persona que detente la cosa, ya sea a titulo de mera tenencia o de
posesión. Por otra parte los derechos personales tienen una eficacia tutelar relativa,
pues solo se puede intentar en contra de aquellos que han contraído la obligación, de
esa manera entonces las acciones personales son relativas y se aplican a todo ámbito
de vínculo obligacional
V. En cuanto al ejercicio del derecho: los derechos reales por regla general tienen un
ejercicio ilimitado y sus limites estarían dados por los mismos limites del derecho
privado mas el derecho ajeno, es por eso que se dice que son perpetuos. En cambio el
ejercicio del derecho personal es limitado pues se limita a la satisfacción del interés del
acreedor, es decir se dirige al cumplimiento por ello se dice que el ejercicio del derecho
personal es transitorio pues nace la obligación y lo que quiere el acreedor es que la
obligación se cumpla y se puede perder el ejercicio por el transcurso del tiempo a través
de la alegación por parte del deudor de la prescripción extintiva.
VI. En cuanto a la influencia de la voluntad y la ley: los derechos reales se encuentran
sometidos a normas de orden publico, por que al estar regulado por los principios de
orden publico existe una reserva de derechos reales de orden públicos, es decir la única
fuente de los derechos reales es la ley, son taxativos pues solo el legislador puede crear
derechos reales, es por eso que dicen que sigue una enumeración cerrada. En los
derechos personales la situación cambia totalmente por que aun cuando del art 578
1437 y 2284 se extraiga que la fuente de las obligaciones son los hechos voluntarios y la
ley el principio de la autonomía de la voluntad cobra relevancia, es decir el principio
regulador es de orden privado permitiendo entonces que cualquier hecho voluntario
pueda producir hechos y obligaciones, pueden existir tantos derechos personales
cuanto aguante la voluntad de la persona, entonces los derechos personales son una
enumeración abierta.
VII. En cuanto a la fuente: en los derechos reales es necesario una dualidad de tramites, es
decir el sistema adquisitivo chileno es similar al romano, pues es necesario un titulo y
un modo. Pero en los derechos personales basta el titulo pues el titulo va a ser la fuente
generadora de obligaciones, pueden ser as distintas fuentes de las obligaciones.
3. Defina obligación y explique sus elementos constitutivos: (a)presencia de dos partes;
(b) objeto (deber de prestación); (c) vínculo jurídico. Considerar los textos de Luis Diez-
Picazo y Enrique Barros.

Etimológicamente la voz obligación nace de la conjunción latina de dos expresiones:

ob/ligare.

Ob: en su concepción clásica significa alrededor

Ligare: estar atado.

Es decir, implica un hecho jurídico y material estar ligado a otro o alrededor de otro, lo que
implica una atadura entre el acreedor y el deudor, es relevante pues la expresión pago es
similar a solvere lo que significa desatar en latín, es importante por que es lo que desata al
deudor del acreedor

La obligación es un vinculo jurídico entre dos o mas personas por regla general
determinadas, una denominada acreedor que se encuentra dotado de un poder o facultad
para exigir el cumplimiento de una obligación a la otra parte denominada deudor quien esta
en la necesidad o deber de satisfacer.

La obligación de esta definición nos va a permitir estudiar sus tres grandes elementos:
 Elemento subjetivo: compuesto por las partes deudor y acreedor
Según la definición es necesario que existan dos partes a lo menos determinadas, una
denominada acreedor y otra deudora.
Acreedor: es el sujeto activo de la relación jurídica, que se encuentra dotado de
potestades y poderes para exigir el cumplimiento, estas potestades o deberes se
traducen en dos mecanismos procesales: acciones (remedios contractuales) y medidas
conservativas. El acreedor tiene un crédito respecto de la prestación de la obligación

Deudor: es la parte o el sujeto pasivo de la relación jurídica y es aquel que se encuentra

en la necesidad o en el deber de cumplir la obligación. Para el deudor la obligación es
una deuda

Estos tienen que ser por regla general a lo menos determinados

Hay una categoría de obligaciones que se denominan obligaciones de sujeto
ambulatorio o también llamadas proptem rem y son aquellas obligaciones en que el
sujeto deudor tendrá dicha calidad en la medida que tenga una calidad de poseedor o
mero tenedor de una cosa determinada, es decir aquel que tenga la calidad de poseedor
o mero tenedor va a ser quien tenga la calidad de deudor, en el derecho civil hay dos
casos muy claros:
 1. Pago de gastos comunes en la copropiedad horizontal
2. Pago de los permisos de circulación
El mas relevante es el primero, porque según la ley de copropiedad aquel que tenga la
calidad de poseedor o mero tenedor debe pagar los gastos comunes o las expensas
comunes, en ese sentido vamos a tener un sujeto ambulatorio o ue puede ir cambiando, es
decir la calidad de deudora no la tiene en primer orden con el dueño respecto a los gastos
comunes, sino que la tiene en la regla de segundo orden por la relación que tiene con la
cosa

Respecto del pago de los permisos de circulación hay solo algunas jurisprudencias que han
entendido que es un sujeto ambulatorio, se pueden dar ciertos casos en que no tenemos la
certeza del dueño, pero si del poseedor, que se encuentra en vías de ganar la cosa por
prescripción.

 Elemento objetivo: determinado por la prestación

Conceptualmente la prestación es aquella conducta o comportamiento que DEBE realizar
el deudor para satisfacer los intereses del acreedor. Si lo analizamos desde la teoría de los
objetos del derecho la prestación vendría siendo el objeto de la obligación y la obligación a
su vez es el objeto de su fuente que en este curso se va a vincular con el contrato.
Es una conducta determinada.
Si la estudiamos como objeto de la obligación y la vinculamos al art 1461 (requisitos del
objeto) este deber de prestación debe ser:
 físicamente posible, es decir debe adecuarse a las leyes de la naturaleza.
 Moralmente posible, es decir se debe adecuar a la ley, al orden publico y a las buenas
costumbres (licitud de los deberes de prestación).
 Determinado lo que implica que la conducta debe estar concretamente expresada en
su fuente, así por ejemplo si es un contrato la conducta tiene que estar muy establecida,
como la forma de entregarlo o la especificación de una cosa.

 Elemento causal: determinado por el vinculo y que es originario luego de una fuente de
una obligación
Causa: 1467 nº2 el motivo que induce al acto o contrato
Si entendemos que el vinculo es un elemento causal o relacional, el vinculo es la causa,
luego el vinculo determina el motivo por el cual uno se obliga, de esa manera es necesario
determinar por que se encuentran obligados

El vinculo jurídico de una obligación va a estar determinado por las fuentes de las
obligaciones.

TEXTO: según el texto, se entiende por obligación, aquella conducta que debe realizar
tanto deudor como acreedor, puesto que ambos tienen obligaciones reciprocas. Esta
obligación nace de un vínculo que hay entre los sujetos ya mencionados. Que en el caso
de no cumplir con las prestaciones que deben realizar, son responsables de aquellas.
4. Defina las fuentes de las obligaciones y explique cada una de ellas(a)contrato; (b)
cuasicontrato; (c) delito y cuasidelito; (d) ley; (e) declaración unilateral de voluntad; (f)
reparación del enriquecimiento sin causa.

Tradicionalmente se ha afirmado que son 5 las fuentes de las obligaciones, lo que se

desprende principalmente del articulo 1437 y en el mismo sentido el articulo 2284.
1. Contrato
2. Cuasicontrato
3. Delito
4. Cuasidelito
5. Ley
Pero la doctrina moderna sostiene que se pueden agregar dos fuentes de las obligaciones
mas que son autónomas, es decir que no dependen de las otras.

1. La declaración unilateral de voluntad

2. La reparación del enriquecimiento sin causa

CONTRATO

Si lo definimos doctrinariamente podríamos decir que el contrato es aquel acto jurídico

bilateral (convención) que solo crea derechos subjetivos u obligaciones. Si crea es por que
les entrega potestades y deberes a ambas partes. Pero es un acto jurídico bilateral por lo
que se necesita la manifestación de voluntad de dos o mas partes.

Legalmente el contrato tiene dos conceptos:

- Concepto formal: se encuentra en el articulo 1438 contrato o convención es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer y cada parte pueden ser
una o muchas personas.
- Concepción: el articulo 1437 nos ofrece una concepción, es decir no es una definición
formal, pero se pueden extraer consecuencias jurídicas de la convención. Las
obligaciones nacen del concurso real de voluntades de dos o mas personas, como los
contratos o convenciones, es decir el contrato seria un concurso real de voluntades.
Criticas:
 Al parecer confunde contrato y convención, pues comparten definiciones (1437 y 1438),
según su historia fidedigna podemos llegar a que lo son. La convención al ser un limite
entre las que si hay un concurso de voluntad y las que no, seria una institución
delimitadora. Como fuente de las obligaciones serian sinónimos como concurso real de
voluntades
 Da la impresión de que el legislador confunde los objetos del contrato con los objetos
de la obligación, porque el objeto del contrato es una obligación, pero lo que parece
 que esta definiendo bello es una conducta, pues dice que es aquello que debe dar, hacer
o no hacer
 Responder a la pregunta de porque bello restringe a las obligaciones de dar, hacer o no
hacer, la respuesta también es pre codificadora, principalmente pothier sostenía que
las obligaciones de dar hacer o no hacer son la máxima expresión de las obligaciones,
pues cualquier obligación se puede encasillar en cada una de las categorías
El contrato además se encuentra regulado por un conjunto de reglas y principios que lo van
a diferenciar de otra fuente, las principales reglas o principios son los siguientes:

I. Principio de autonomía de la voluntad

II. Principio de libertad contractual
III. Principio de consensualismo
IV. Principio de fuerza obligatoria de los contratos
V. Efecto relativo de los contratos
VI. Principio de buena fe
En virtud de la contratación moderna principalmente por dos categorías: contratación a
distancia y contratos masivos por adhesión, podemos agregar tres principios mas

VII. Principio de protección del contratante débil (consumidor o contratante en

situación de vulnerabilidad)
VIII. Principio de confianza razonable (vertiente moderna de la buena fe)
IX. Principio del equilibrio contractual

Cuando existe un contrato existe una relación preexistente a la obligación.

CUASICONTRATO

De los artículos 1437 y 2284 podemos conceptualizar el cuasicontrato de la siguiente

manera: es un hecho voluntario, no convencional y lícito que genera obligaciones.

2285 son principalmente tres cuasicontratos:

 La agencia oficiosa: 2286 consiste en la administración de un negocio ajeno son
mandato, respecto al patrimonio de ella y obligándose solo en ciertos casos. Es la
intromisión de un tercero en el patrimonio de otro sin que exista mandato ni
representación. Solamente se va a obligar cuando la gestión a sido provechosa es decir
patrimonialmente mas rica.
 Pago de lo no debido: implica el cumplimiento de una obligación ajena o propia sin que
ella exista. Una persona paga (cumplimiento) a otro respecta a una obligación que no
existe, pero hay un justo motivo de error, obligación de restituir pues hay un
enriquecimiento sin causa
 Comunidad: 2304 situación de los herederos, cuando se transmite el patrimonio del
causante a los herederos. El problema va a estar dado por el ejemplo del 1437 en la
aceptación de una herencia o legado estaríamos en presencia de una declaración
 unilateral de voluntad (fuente autónoma), por lo cual nos eria en sentido estricto un
cuasicontrato, por tres razones:
- Si nos detenemos en el art 1437 se ve que se hace una distinción ente la aceptación de
una herencia o legado y los cuasicontratos
- 2285 solo se mencionan tres, pero bajo ningún respecto se menciona la aceptación de
una herencia o legado
- La aceptación de una herencia o legado depende de la calidad del heredero la cual se la
entrega única y exclusivamente la ley.

Nos permite concluir que la aceptación de una herencia o legado no es un cuasicontrato si

no que es una fuente autónoma, como elaboración de la doctrina

DELITO Y CUASIDELITO CIVIL

Son hechos ilícitos que producen un daño. En materia civil una de las grandes diferencias
entre el delito y el cuasidelito radica en el juicio subjetivo de imputación, es decir el delito
es aquel hecho ilícito que, realizado con malicia o dolo, causa un daño (la conducta de la
genta va destinada a producir un daño) de acuerdo al articulo 44 del ccc es la intención
positiva de producir injurias en la persona o en el patrimonio de otro. Y por otra parte en el
cuasidelito, son aquellos hechos ilícitos que, realizados con imprudencia, negligencia o falta
de cuidado causan un daño, el agente es poco diligente, es un sujeto imprudente de acuerdo
a normas de comportamiento, tiene que producir un daño (delito civil) a diferencia del
delito penal que se permite la imputación en tres fases.

Los hechos ilícitos son una fuente de obligación ¿Qué se debe obligar el agente? Se obliga
a indemnizar los perjuicios, y en algunas tipologías de daños a repararlos. La indemnización
de perjuicios es la obligación que tiene el agente de pagar una suma de dinero a la victima
con el objeto de reparar los daños o perjuicios.

Los principios que rigen estas fuentes de obligaciones son:

I. Principio de reparación integral del daño: Es uno de los principios mas relevantes y
nace de los art 2314 y 2329. Se deben indemnizar TODOS los daños que son
consecuencia del hecho ilícito, sin determinar la categoría de daños, por lo que en
responsabilidad extracontractual no hay duda de que se debe reparar el daño
patrimonial y extrapatrimonial, es decir en estos hechos ilícitos la fuente de
obligación es de primer grado, por lo que realizado el hecho ilícito que genera daño
el sujeto es responsable y además se encuentra obligado.
II. Principio de imputación subjetiva: titulo 35 libro cuarto del cc y de este titulo se
extrae que para que el agente se obligue tiene que haber dolo o culpa, no obstante,
este principio de imputación subjetiva tiene ciertas excepciones y estas van a estar
dadas por la situación de peligro que se expone el agente respecto a la victima, esto
es lo que se llama responsabilidad objetiva, es decir es una responsabilidad que
prescinde de la culpa y el dolo. (situación de riesgo, no hubo la prevención que
 pudo tener) en ciertas intervenciones medicas, respecto a las obligaciones del
medico que son de resultado, por ejemplo un tecnólogo medico que pide una
muestra de sangre su responsabilidad es entregarle su resultado, el hecho de
entregar otro resultado que no es el mío hace que se configure la responsabilidad
del medico se genera una nueva categoría de daños que es la perdida de
oportunidad. Hay ciertos casos de responsabilidad objetiva en situaciones de
dependencia o cuidado, por ejemplo, los padres serán siempre responsables de los
daños que cometa el hijo a consecuencia de su cuidado o formación. Otros casos
son los de las personas con las cosas:
- Responsabilidad de las cosas que son arrojadas de un edificio: todos desde la planta
hacia arriba son responsables, cada agente tendrá que acreditar, pero no la persona a
quien se le produce el daño.
- Responsabilidad respecto de animales fieros o salvajes respecto de los que no se reporta
utilidad o guarda para un predio.
III. Principio de previsibilidad y causalidad: el principio de causalidad implica dos
grandes cuestiones:
- Regla general de responsabilidad personal (excepción casos de dependencia o cuidado)
- Solo se deben indemnizar los daños que son consecuencia directa del hecho ilícito
imputable (los daños indirectos no se indemnizan, solo aquellos que están en la relación
de causalidad)
El principio de previsibilidad, quiere decir que además de la causalidad el sujeto debe estar
en una situación de prever la consecuencia de los hechos. El sujeto agente debe ser capaz
de prever una consecuencia. Es importante para la doctrina por que todo aquello que es
imprevisible por regla no se indemniza, excluye el caso fortuito.

LEY

Los autores han afirmado que la ley también puede ser una fuente de obligaciones,
amparado bajo el art 1427 y 2284, pero los autores han dicho que la ley puede tener dos
méritos como fuente:

 Puede ser una fuente remota o mediata: las obligaciones generan una relación jurídica
lo que implica que cada sujeto tenga un derecho subjetivo sobre el otro y los derechos
subjetivos como concepto son aquellos poderes o deberes que se encuentran
amparados por el derecho objetivo (ordenamiento jurídico), este se denomina ley. La
ley es el telón de fondo de toda fuente de obligación, en definitiva, todo nace de la ley.
 Puede ser una fuente directa o inmediata: lo podemos ver en las obligaciones extra-
patrimoniales, por ejemplo, la obligación de dar alimentos, es una obligación legal,
respecto del art 321 del cc se expresa quienes deben alimentos, es decir se dice quien
tiene derecho a exigirlos y quien a darlos. En gran parte del derecho de la familia, pero
el problemas que tenemos por ejemplo, con los deberes de fidelidad en el matrimonio,
los deberes de socorro, los deberes de cohabitación, pero las obligaciones conyugales
tienen una particularidad interesante de analizar estas obligaciones tienen un alto
contenido de moralidad y en consecuencia adquieren el titulo de deber, el tema es que
 estas obligaciones conyugales si bien se pueden incumplir la regla general es que nos e
pueden exigir compulsivamente. Puede haber una sanción, pero no hay una especifica,
el problema esta en si el incumplimiento de estos deberes es un hecho ilícito y segundo
si hay lugar a la indemnización de perjuicios. Y el tercer caso es “infidelidad y contagio
de VIH” la pregunta que se genera es ¿indemnización de perjuicios? Los autores han
dicho que son dos supuestos de responsabilidad distintos, el deber conyugal no da lugar
a la indemnización de perjuicios, pero si el contagio se ve en materia civil y el divorcio
en familia.

OTRAS FUENTES AUTÓNOMAS DE LAS OBLIGACIONES

El profesor Daniel Pañalillo sostiene que pueden existir otras dos fuentes de las obligaciones
que son autónomas, es decir que no dependen de las 5 ya mencionadas, el mismo sentido
le dio el profesor Arturo Alessandri por que fue el a nivel nacional que incorpora estas
formas

I. DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD: el profesor Alessandri afirmaba de que no

hay inconveniente de que una persona pueda manifestar su propia voluntad y que con
ello se obligue a si mismo, es decir va a ser la mera declaración de la gente lo que lo va
a obligar, para ello el profesor Alessandri ofrece dos ejemplos que se extraen de:
- Art 1437 que es la aceptación de una herencia o legado: la regla general es que cuando
muere una persona se abre una sucesión y con ello todos los efectos sucesorios, y es
que se transmiten sus bienes y obligaciones a sus herederos, pero los herederos deben
aceptar o repudiar la herencia, este hecho dice Alessandri es una declaración unilateral
de voluntad.
- Art 632 inc 2 a propósito de la recompensa por el hallazgo de una cosa perdida: existe
una mera declaración de un agente que por si misma va a ser suficiente para obligarse
¿Es lo mismo la declaración unilateral de voluntad a los actos jurídicos unilaterales?
Acto jurídico: necesitan de la manifestación de voluntad de una parte (oferta, aceptación,
renuncia, etc) que puede crear modificar o extinguir derechos u obligaciones
Declaración unilateral de voluntad: fuente autónoma de obligaciones
La diferencia esta en que la declaración va a producir sus obligaciones de manera autónoma
por el solo hecho de que ella se manifieste o se declare, es decir esta exteriorización de la
voluntad por si misma produce efectos, el agente que la manifiesta no necesita la
concurrencia de otro sujeto para obligarse

Por eso peñalillo afirma que la declaración unilateral de voluntad tiene las virtudes propias
de las fuentes de las obligaciones, por eso la declaración de voluntad por si misma genera
la obligación (ejemplo mas claro es la aceptación de la herencia o legado, por que el
heredero acepta la herencia o legado sin que exista necesariamente otro para que produzca
sus efectos. Pero por otro lado los actos jurídicos unilaterales permiten crear una relación
jurídica pero para que tenga plena eficacia siempre va a tener que existir otro sujeto, es
decir la oferta por si misma es un acto jurídico unilateral pero para que produzca
plenamente sus efectos debe haber una aceptación.
II. REPARACIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: el profesor Daniel peñailillo sostiene
que esta seria una fuente de las obligaciones que no se encuentra enunciada en el
articulo 1437 ni en el articulo 2284, pero que es tal la importancia de esta institución
que el mismo peñailillo como también los sostuvo antes carlos Ducci y Alessandri, esta
institución además podría ser considerada como un principio general de derecho civil,
es decir es un mandato de optimización que inspira el sistema jurídico civil, y que dice
que nadie puede enriquecerse sin un justo motivo, asi entonces el enriquecimiento sin
causa es aquel enriquecimiento que tiene una persona a consecuencia de un
empobrecimiento correlativo de otra y en virtud del cual carece de un justo motivo, es
decir este va a ser el supuesto de hecho, existiendo este supuesto nace la obligación de
repararla. Las formas de reparación, el ordenamiento jurídico lo a tratado de distintas
materias, ya sea por vías indemnizatorias, por ejemplo en la accesión, también a través
de vías de ineficacia del acto jurídico por nulidad relativa (lesión enorme) y otra vía es
la propia restitución de lo pagado, por ejemplo en el pago de lo no debido (pago que se
realiza un tercero sin existir obligación y por un justo motivo de error)
Para estar en presencia de esta fuente autónoma el profesor daniel peñailillo afirma que
deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Enriquecimiento de un sujeto lo que implica que el sujeto va a tener una ventaja
patrimonial, es decir un aumento de su patrimonio
2. Tiene que existir un empobrecimiento de otro sujeto, lo que implica que este sujeto
experimente una disminución en su patrimonio, perdida de ventaja o de un derecho
3. Debe existir correlatividad, es decir un sujeto se enriquece a consecuencia directa e
inmediata de otro que se empobrece
4. Ausencia de causa o motivo justificante, es decir no debe tener algún titulo, causa o
motivo que justifica esta institución
5. Peñailillo dice que debe existir una norma legal que permita la reparación (reparación
indemnizatoria, otra a propósito de la sanción civil de nulidad relativa, o la restitución)
cualquiera sea la forma de repararla el objetivo central es obtener un equilibrio en los
sujetos y en materia contractual esto inspira al principio de equilibrio contractual (en
los supuestos de lesión enorme uno ve que el objetivo es rearar el desequilibrio luego
del contrato con el vicio)

5. Explique las clasificaciones de las fuentes de las obligaciones a la luz de la visió n clásica
y moderna (ibidem)

Fuentes de las obligaciones: son aquellos hechos o actos que la ley o las partes le atribuyen
la virtud de hacer nacer o causar un vínculo obligacional

- Hechos o actos jurídicos: el contrato es un acto el delito es un hecho. La gran diferencia

va a estar dado por si los sujetos previos a la obligación están vinculados.
- Determinado por ley o por las partes: pero siempre la ley va a ser fuente mediata. En
los contratos por ejemplo son las partes quienes le atribuyen la virtud; y en los delitos
es la ley quien le atribuye esa virtud)
- Hacen nacer o causar: nacer implica adquirir una obligación y la causa le entrega su
justificación, su motivo. El valor que tiene incorporar la causa en la obligación es que le
da una justificación normativa a la obligación, es decir es responder a la pregunta de
¿Por qué estoy obligado?.
Tradicionalmente se ha afirmado que son 5 las fuentes de las obligaciones, lo que se
desprende principalmente del articulo 1437 y en el mismo sentido el articulo 2284.
1. Contrato
2. Cuasicontrato
3. Delito
4. Cuasidelito
5. Ley
Pero la doctrina moderna sostiene que se pueden agregar dos fuentes de las obligaciones
mas que son autónomas, es decir que no dependen de las otras.

6. La declaración unilateral de voluntad

7. La reparación del enriquecimiento sin causa

6. Defina contrato a la luz del Código Civil chileno y explique las cri ́ticas doctrinarias que
se le formulan.

Si lo definimos doctrinariamente podríamos decir que el contrato es aquel acto jurídico

bilateral (convención) que solo crea derechos subjetivos u obligaciones. Si crea es por que
les entrega potestades y deberes a ambas partes. Pero es un acto jurídico bilateral por lo
que se necesita la manifestación de voluntad de dos o mas partes.

Legalmente el contrato tiene dos conceptos:

- Concepto formal: se encuentra en el articulo 1438 contrato o convención es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer y cada parte pueden ser
una o muchas personas.
- Concepción: el articulo 1437 nos ofrece una concepción, es decir no es una definición
formal, pero se pueden extraer consecuencias jurídicas de la convención. Las
obligaciones nacen del concurso real de voluntades de dos o mas personas, como los
contratos o convenciones, es decir el contrato seria un concurso real de voluntades.
Criticas:
 Al parecer confunde contrato y convención, pues comparten definiciones (1437 y 1438),
según su historia fidedigna podemos llegar a que lo son. La convención al ser un limite
entre las que si hay un concurso de voluntad y las que no, seria una institución
delimitadora. Como fuente de las obligaciones serian sinónimos como concurso real de
voluntades
 Da la impresión de que el legislador confunde los objetos del contrato con los objetos
de la obligación, porque el objeto del contrato es una obligación, pero lo que parece
 que esta definiendo bello es una conducta, pues dice que es aquello que debe dar, hacer
o no hacer
 Responder a la pregunta de porque bello restringe a las obligaciones de dar, hacer o no
hacer, la respuesta también es pre codificadora, principalmente pothier sostenía que
las obligaciones de dar hacer o no hacer son la máxima expresión de las obligaciones,
pues cualquier obligación se puede encasillar en cada una de las categorías
El contrato además se encuentra regulado por un conjunto de reglas y principios que lo van
a diferenciar de otra fuente, las principales reglas o principios son los siguientes:

I. Principio de autonomía de la voluntad

II. Principio de libertad contractual
III. Principio de consensualismo
IV. Principio de fuerza obligatoria de los contratos
V. Efecto relativo de los contratos
VI. Principio de buena fe
En virtud de la contratación moderna principalmente por dos categorías: contratación a
distancia y contratos masivos por adhesión, podemos agregar tres principios mas

VII. Principio de protección del contratante débil (consumidor o contratante en situación de

vulnerabilidad)
VIII. Principio de confianza razonable (vertiente moderna de la buena fe)
IX. Principio del equilibrio contractual

Cuando existe un contrato existe una relación preexistente a la obligación.

7. Defina y explique las obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales. Explique las

discusiones dogmáticas y jurisprudenciales que se desarrollan en torno a la acción de
indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones extrapatrimoniales
(v.gr., de deberes conyugales).

Su distinción radica en el objeto de la prestación.

 Las patrimoniales son aquellas que tienen un contenido patrimonial y que por regla
general pueden ser evaluable en dinero, es decir tienen un objeto que es comerciable y
que pueden ser objeto de relaciones jurídico privadas, permitiendo que se puedan
transferir (dación entre vivos) y transmitir (dación por causa de muerte).
Solo se puede transferir aquello que es comerciable (reglas del objeto) y los supuestos de
objeto ilícito (1474 nº1)
Si se vende una cosa que no esta en el comercio tendrá un vicio en el objeto y además será
ilícito por lo que puede ser anulable alterando el régimen de las obligaciones.

Se pueden transmitir, no toda obligación patrimonial se puede. Habrán relaciones que aun
cuando son patrimoniales se caracterizan por tener una confianza, precisamente y ya del
concepto de mandato del art 2116 ya se estipula que es una gestión de negocio basado en
la confianza por lo cual sus obligaciones no pueden transmitirse como lo es el mandato.

 Obligaciones extramatrimoniales son aquellas obligaciones que no tienen un

contenido, esto es un objeto, estrictamente patrimonial y que en algunos ámbitos del
derecho chileno pero profundamente en el derecho comparado se les denominan
deberes, es decir estas obligaciones al no tener un contenido patrimonial no tienen en
estricto sentido un contenido pecuniario lo que podría entonces impedir que ingrese a
un patrimonio, ello trae dos consecuencias: no se puede ni transferir ni transmitir.

El ámbito más fecundo de estas es en el derecho de las familias, como por ejemplo la
obligación o deber de socorro, ayuda mutua, cohabitación. El problema entonces de estas
es que si están fuera del patrimonio estará en su cumplimiento e incumplimiento, es decir
si no está dentro del patrimonio yo no puedo exigir compulsiva mente su cumplimiento,
por eso está configuración de deber está impregnado de consideraciones morales, es decir
se cumple por qué es moralmente correcto y el otro punto está al incumplimiento es decir
que puede hacer el otro contratante frente al incumplimiento de estos deberes: no se
puede exigir el incumplimiento forzado, es decir dos soluciones:
⁃ la resolución dejar sin efecto el vínculo
⁃ La indemnización de perjuicios
La resolución no procede pues debe existir un incumplimiento esencial y estos deberes no
son esenciales en la obligación, el matrimonio coló contrato que genera estos deberes
consagra una sanción particular que es el divorcio, pero como establece el art 54 de la ley
de matrimonio civil se exige normativamente muchos requisitos, pero es indudable que el
cónyuge que solicita el divorcio si se le produce un daño, estás lágrimas luego del divorcio
dan lugar a indemnización de perjuicios al ser un deber extramatrimonial no tiene un
contenido pecuniario por lo que a primera vista no se podría solicitar la indemnización,
frente a esto hay dos grandes supuestos:
⁃ entre los que adhieren podemos mencionar a la profesora Yasmín otarla que en su
famosa publicación doctoral sostiene que cuando tenemos un incumplimiento de un
deber conyugal se incumple una obligación legal entonces la profesora sostiene que el
incumplimiento de una obligación legal se debe a la comisión de un hecho ilícito no como
conducta imputable si no por ser una conducta contra ley, de esa manera
dogmáticamente construye que se pueda dar lugar a la indemnización de perjuicios que es
distinta a la compensación pues tienen fondos distintos pues el sufrimiento es un daño
indemnizable para Otarla, por lo que se puede solicitar divorcio, compensación e incluso
indemnización de perjuicios
⁃ Hay una tesis que dice que no adhiere a la indemnización de perjuicios es de
Mauricio tapia, Gabriel Hernández, Faviola latroth y susan turner, estos autores sostienen
que no habría lugar a la indemnización: primero por los principios que regulan a las
obligaciones patrimoniales y extra patrimoniales, no se puede agregar la responsabilidad
del estatuto patrimonial a los deberes extra patrimoniales así en consecuencia los daños
no serían indemnizables con dinero.
 Existen ciertas obligaciones que aun cuando sean naturalmente extra patrimoniales
presentan un indudable contenido patrimonial, el ejemplo clásico es la obligación de
alimentos, es decir es una obligación que nace extra patrimonialmente, recordemos que el
art 321 es la fuente de esta, pero es indudable que presenta un contenido pecuniario, ya
que implica avaluar en dinero el alimento pues es aquello que permite satisfacer material y
espiritualmente a aquel que se le debe alimentos, puede incluir vestimenta, educación,
transporte, recreo, salud que tiene derecho a exigir. Por eso no olvidemos que los alimentos
son comerciables por que son objeto de relaciones jurídicos privadas, pero ello no implica
que se puedan transferir o transmitir, tienen una clara particularidad pues los alimentos son
comerciables, tienen un contenido patrimonial pero son extrapatrimoniales.

8. Defina y explique las obligaciones contractuales y extracontractuales. Explique la

denominada “teoría de la opción” y sus consideraciones dogmáticas y
jurisprudenciales.

II. la distinción entre estas atiende a su fuente inmediata o directa.

 Contractuales (5 años): estas son aquellas obligaciones que nacen de los contratos
legalmente celebrados entre las partes, la cual produce una obligación de primer grado
y de no cumplirse habría responsabilidad contractual.
 Extracontractuales (4 años): son aquellas que nacen de la comisión de hechos ilícitos,
que dolosa o culposamente, causan un daño, produciendo la denominada
responsabilidad extracontractual, esta produce una obligación de primer grado la cual
genera responsabilidad extracontractual y se persigue reparar los daños y perjuicios.
El problema esta cuando ambos regímenes nacen de un mismo supuesto, como por ejemplo
cuando de un contrato se generan hechos ilícitos, esto lo podemos ver en cuanto a la
responsabilidad medica, frente a esto la corte suprema tiene una interpretación restrictiva
pues si existe un vinculo contractual habría responsabilidad contractual, pero hace 10 años
la corte suprema ha dicho que la victima tiene derecho de opción entre una u otra, pero en
la practica de manera subsidiaria.

Sentencia ROL 31061-2014 del 21 de marzo de 2016: el punto importante de esta lo

encontramos en el considerando octavo la victima demanda por responsabilidad
extracontractual. Pero hay un contrato por lo cual estaría mal presentada la demanda.

Se concluye que cada vez que hay un incumplimiento se podría configurar un hecho ilícito
(Hugo cárdenas)

Dentro de la responsabilidad civil medica cuando hay un incumplimiento por el equipo

medico se estaría realizando un hecho ilícito pues se estaría buscando la indemnización.
El paciente aun cuando tenga un contrato, puede elegir cualquiera de los estatutos, pues se
busca la indemnización de perjuicios. A pesar de que la responsabilidad contractual y la
extracontractual sean distintas la consecuencia es la misma.
9. Defina y explique las obligaciones civiles y naturales; explique el origen y fundamento
de las obligaciones naturales.

Esta clasificación nace del articulo 1470 del cc que ya tiene un origen indudablemente
reconocido en el derecho romano clásico, las obligaciones dicen son civiles o meramente
naturales.
 Las obligaciones civiles son aquellas que dan derechos para exigir su cumplimiento, es
decir el acreedor dispone de una acción valida para exigir el cumplimiento y
correlativamente el deudor debe cumplir, vemos esta dualidad bastante clara hay un
crédito y una deuda, de esa manera las obligaciones civiles constituyen la regla general
de las obligaciones.
 Las obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas, estas constituyen una excepción en virtud de la cual se rompe esta
idea de crédito y deuda, aquí el acreedor no dispone de acción para exigir el
cumplimiento, pero si el deudor cumple su obligación pagando el acreedor puede
retener lo dado o pagado. El fundamento de estas obligaciones lo podemos encontrar
en el derecho romano quien a su vez se inspiro en la filosofía estoica, es decir hay un
claro objeto de protección de la equidad natural, es decir están fuertemente inspiradas
en pretensiones morales y que el derecho romano lo había establecido por obligaciones
contraídas por ciertos esclavos que por el derecho natural eran libres pero que por el
derecho civil eran cautivos. El vendedor no tiene una acción personal, pero si un
derecho de retención. Obligaciones en las que no hay acción para exigir su
cumplimiento, pero si el deudor paga o cumple el acreedor puede retener lo pagado.
Bello las regula en el art 1470, amplia la forma de regular la forma de obligaciones
ofreciendo cuatro supuestos de obligaciones naturales

10.Defina las obligaciones naturales y explique su naturaleza juri ́dica y sus caracteri ́sticas.

Las obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento,
pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas,
estas constituyen una excepción en virtud de la cual se rompe esta idea de crédito y deuda,
aquí el acreedor no dispone de acción para exigir el cumplimiento, pero si el deudor cumple
su obligación pagando el acreedor puede retener lo dado o pagado. El fundamento de estas
obligaciones lo podemos encontrar en el derecho romano quien a su vez se inspiro en la
filosofía estoica, es decir hay un claro objeto de protección de la equidad natural, es decir
están fuertemente inspiradas en pretensiones morales y que el derecho romano lo había
establecido por obligaciones contraídas por ciertos esclavos que por el derecho natural eran
libres pero que por el derecho civil eran cautivos. El vendedor no tiene una acción personal,
pero si un derecho de retención. Obligaciones en las que no hay acción para exigir su
cumplimiento, pero si el deudor paga o cumple el acreedor puede retener lo pagado. Bello
las regula en el art 1470, amplia la forma de regular la forma de obligaciones ofreciendo
cuatro supuestos de obligaciones naturales
Características:
a) No confieren al acreedor una acción le confieren una excepción
b) Lo que se pague por obligación nativa es irrepetible, lo que implica que si el deudor paga
no puede exigir restitución. El pago es voluntario.
c) El fundamento es una pretensión de justicia y los alcances morales de esta institución
(se estima que es una conducta correcta). Ejemplo herencia que se le da a un esclavo
(libre) se paga por un tema moral, pero jurídicamente no es obligatorio
d) Obligaciones naturales son de dar pues el legislador ocupa la voz retener (solo se retiene
lo dado)
e) Son excepcionales por lo que tiene consecuencias:
- Son de derecho estricto
- Su obligación es restringida
- Solo la ley las crea
- No se puede interpretar por analogía
Su regulación esta en el articulo 1470 cc, enumerando 4 casos, luego los efectos del pago

¿son taxativas las obligaciones naturales? Hay dos posturas al respecto:

SI “tales son” no es ejemplificadoras si no indicativa de supuestos legales hechos por el
legislador.
NO “tales son” implica ejemplificación, la intensión fue acotar

Ramos Pazo se inclina por la segunda tesis, pero no hay unanimidad sobre cuales serian los
otros casos de obligaciones, es posible mencionar otros casos de obligaciones que tienen
los efectos de una obligación natural:
A. La multa de los esponsales art 99 cc: los esponsales no producen obligación alguna ante
ley civil, no producen efecto civil alguno, pues están sujetos al honor y conciencia de los
sujetos
B. Lo dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas art 1468 cc: parece tratarse mas de
una sanción que de una obligación natural, pues no se puede repetir lo dado o pagado
en un contrato que adolece de causa o objeto ilícito a sabiendas
C. Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia art 2260 cc:
según ramos pazo, habría una verdadera obligación natural, supuesto de una obligación
natural propiamente tal. No hay acción por lo que no se puede repetir lo pagado,
excepcionalmente se puede repetir si es con dolo. Un ejemplo de estos juegos son las
damas o el ajedrez. Según el profesor Yerko no en toda situación en la que se presenten
los supuestos será una obligación natural.

11. Refiérase al tratamiento legislativo de las obligaciones naturales en el Código Civil

chileno: refiérase al arti ́culo 1470: (1) contraída por “ciertos incapaces”; (2) extinguidas
por prescripción; (3) omisión de solemnidades; (4) no reconocidas en juicio por falta de
prueba.

1. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles anulables o rescindibles:

toda vez que tengan un vicio de nulidad

 1470 nº1 1 las contraidas por ciertas personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento con incapaces según las leyes como menores adultos
¿Cuáles son los sujetos que involucra? Pensado para ciertos incapaces, pero ¿se puede
incorporar a otros? El numeral 1 señala que tenga suficiente juicio y disernimiento por lo
que se descarta al demente y al sordo (incapaces absolutos).
Considerr al disipador interdicto su voluntad o sin ella
- La doctrina señala que no tiene juicio ni discernimiento, pero otros autores señalan que
si tienen voluntad pero no pueden administrar sus bienes.
Hernan corrales: existen grados de disipación, dependiendo de la fuerza económica

La corte suprema señal que el numeral 1 esta hecho solo para menores adultos

¿Desde que momento la obligación es natural?

 Si un menor adulto contrata tiene un vicio de nulidad relativa y esta produce efecto
cuando es declarada judicialmente (alessandri) antes de ello es una obligación civil
valida
 Según claro solar “contraídas” afirma que la obligación es natural desde que el contrato
se perfecciona

 1470 nº 3 las que proceden de actos en los que se omiten solemnidades legales para
que estos produzcan sus efectos, como la de pagar un legado
¿Qué tipo de acto hace referencia?
Establecer si son actos jurídicos unilaterales o bilaterales, el código se refiere a os
unilaterales como el legado, al igual que pothier (es necesaria la manifestación de una
voluntad)
Si se extiende a los bilaterales habría una grave consecuencia en el trafico jurídico

¿Desde que momento es una obligación natural?

 Alessandri dice: desde que se declare nulo judicialmente
 Claro solar dice: “las que proceden” se considera natural desde que se celebra el acto
jurídico sin la solemnidad

2. Obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas

 1470 nº2 obligaciones civiles extinguidas por la prescripción:

¿Es correcto el numeral 2? La prescripción no extingue obligación si no que la acción. Según
el art 2492 cc explica la prescripción extintiva o adquisitiva. Prescribe la acción o derecho
para extinguir la obligación luego de prescrita subsistente pero ya no civil si no que natural.

¿Desde que momento es una obligación natural? Uno de los temas mas cuestionados es la
prescripción. Autores señala que son necesarios los plazos de prescripción sin que sea
necesario alegar. Critica:
- La regla común es que debe ser alegada por lo que no es una cuestión facultativa
- Alessandri: para tener la seguridad jurídica es necesaria una sentencia judicial que
declare la prescripción y luego de esta se transforma en una obligación natural

 1470 nº4 Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba: estamos en

presencia de un juicio declarativo pero el deudor tiene una sentencia favorable a el
porque el acreedor no pudo probar la existencia de una obligación
Según el 1968 le incumbe probar al acreedor el contrato y en el caso de que el deudor
demande debe probar el pago
Luego de la sentencia la obligación deja de ser civil y pasa a ser natural

12. Explique los efectos de las obligaciones naturales: (a) derecho de retención (reglas de
pago y voluntariedad); (b) pueden ser novadas; (c) caucionadas por terceros; (d) no
producen excepción de cosa juzgada; (e) no pueden compensarse.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

Se desprende del articulo 1470 inc final- 1471 y 1472

1. 1470 inc final para que no pueda pedirse restitución el pago debe realizarse
voluntariamente por aquel que tenga la libre disposición de sus bienes. De lo cual
se extraen tres efectos:
 PAGO: prestación de lo que se debe por lo que este deudor debe cumplir con la
obligación. Los requisitos del pago son: integro, completo, suficiente, en tiempo
oportuno e indivisible. Este debe ser voluntario, de esto subyacen dos interpretaciones:
- Autores sostienen que el ser voluntario implica que no exista coacción al sujeto deudor,
pues si el acreedor ejerce acción dejaría de ser voluntario
- Otros dicen que el deudor paga pues tiene el conocimiento de que esta cumpliendo una
obligación natural
 LIBRE ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES: el pago proviene de quien tenga la libre
administración de sus bienes, lo cuál exige una capacidad de obrar calificada, la cual es
la facultad de disposición. El pago que realiza un incapaz si se puede repetir, el problema
es que no tienen la administración de sus bienes.
 EL ACREEDOR RETIENE LO DADO O PAGADO: se le concede una excepción al acreedor
de retención, esta tiene dos virtudes: es un mecanismo de defensa contra la restitución
 que exige el deudor y además es un mecanismo de protección de la cosa que se haya
dado o pagado
2. Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas (caución art 46) (prenda-fianza-
hipoteca) solo cuando son constituidas por terceros ¿Por qué? Pues si las constituye
el propio acreedor no podría exigirse el cumplimiento, asi luego de la sentencia la
obligación del tercero persiste como civil por lo que seria exigible
3. Las obligaciones naturales no producen la excepción de cosa juzgada: al tenor de lo
prescrito en el articulo 1471 cc la sentencia judicial firme que rechaza la acción
intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural. La
sentencia firme o ejecutoriada produce una acción (permite exigir el cumplimiento)
y una excepción (que no se vuelva a discutir lo resueltocosa juzgada). Pero si se
intenta una acción de cumplimiento en contra de una obligación natural y es
rechazada esta va a subsistir, es decir el deudor puede pagar aun cuando la
sentencia sea rechazada.
4. Las obligaciones naturales pueden ser novadas: la novación esta en el art 1628 cc
esto es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior la cual queda por tanto
extinguida (se cambia el sujeto o el objeto) el art 1430 cc expresa que para que exista
novación la obligación primitiva debe ser a lo menos natural
5. Las obligaciones naturales no pueden ser compensadas, esto es un modo de
cumplimiento en que dos sujetos son acreedores y deudores a la vez en la cual se
extingue la deuda hasta que quede una de menor valor. El art 1656 nº3 exige como
requisito que sean actualmente exigibles, esto quiere decir que no aplica en las
obligaciones naturales pues no tienen acción para ser exigidas.

13. Defina y explique las obligaciones personales y reales (proptem rem o de sujeto
ambulatorio). Caracterice las obligaciones reales y ejemplifique.

 Las obligaciones personales son aquellas obligaciones en que los sujetos se vinculan en
razón de su fuente y que constituyen la regla general de la teoría de las obligaciones, es
decir acreedor y deudor se obligan por que directa e inmediatamente hay una fuente
de obligación, por ejemplo la compraventa genera obligaciones personales

 Las obligaciones reales también denominadas proptem rem o obligaciones de sujeto

ambulatorio son aquellas obligaciones en que el deudor tendrá dicha calidad por el
hecho de tener una titularidad o una calidad de tenencia frente a una cosa determinada,
así el deudor se obliga directa e inmediatamente con el acreedor por su relación de
titularidad o tenencia con la cosa y solo de forma remota en virtud del vinculo. Lo mas
relevante es la calidad o titularidad que tendrá el sujeto deudor con una cosa
determinada. El ejemplo mas tradicional es la obligación de pago de gastos comunes en
la copropiedad horizontal, la pregunta es ¿Cuál es la razón de que el sujeto deudor tenga
que pagar gastos comunes? La respuesta es por que el sujeto tiene una calidad de
deudor, mero tenedor o poseedor y solo por que remotamente haya una fuente de
 obligación. Así entonces el legislador a dicho que es un sujeto ambulatorio por que
puede ir cambiando en medida que vaya cambiando la relación de titularidad. Son
relaciones que nacen desde la cosa, es decir es la titularidad del dominio la que va a
generar la obligación y solo remotamente va a existir un vinculo obligacional como
fuente.
Características de las obligaciones reales:
 Es una obligación accesoria, algunos han dicho que mas que accesoria es dependiente
de la titularidad o dominio o posesión que se tenga de la cosa. Es decir esta la fuente
que es remota y accesoriamente nace una obligación real. (estas no son las que nacen
de un contrato real)
 El sujeto pasivo se va a determinar por la titularidad que se tenga con la cosa, titularidad
que puede ser de dominio o posesión
 El deudor se puede liberar de su obligación transfiriéndola o abandonándola (el
abandono es difícil en propiedades raíces)
 La transferencia lleva consigo el cumplimiento, pero el cumplimiento de quien transfiere
por que el que adquiere asume una carga.
 La magnitud de estas obligaciones dependerá en definitiva de la magnitud del derecho
real del que se trata

14. Defina y explique las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Refiérase a su tratamiento
doctrinario como del Código Civil. Indique la importancia de esta clasificación.

V. OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER: gran parte de la doctrina nacional y

comparada afirma que esta es la primera gran clasificación de las obligaciones, no
por nada la definición de ctto del art 1438 se afirma que este es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer y no hacer alguna cosa, lo que nos
invita a reflexionar por que es tan relevante esta clasificación.
 DAR: las obligaciones de dar son aquellas obligaciones en que la prestación consiste en
transferir el derecho real de dominio o de constituir otro derecho real sobre una cosa
determinada, es decir lo que la caracteriza es que existe esta transferencia de dominio
o la constitución de un derecho real sobre una cosa determinada ¿la obligacion de dar
es del vendedor?
 HACER: las obligaciones de hacer son aquellas obligaciones en que la prestación consiste
en la ejecución de un hecho ya material ya inmaterial. En el primer caso podemos
encontrar la construcción de una cosa (construir una casa) pero también me puedo
obligar a que la prestación sea un hecho inmaterial que deja un resultado jurídico
(obligación de un abogado para asesorar a un cliente) e incluso en las obligaciones de
hacer puede conllevar la celebración de un contrato por ejemplo el efecto del contrato
de promesa, el efecto de este es que ambos nos comprometamos a celebrar un contrato
en el futuro.
 NO HACER: son aquellas obligaciones en que la prestación consiste en una abstención
que, de no mediar ella, seria licito realizarla, es decir el sustrato normativo de las
obligaciones negativas las tenemos que refrendar en las obligaciones de no hacer. Por
ejemplo las clausulas de no enajenar, en esta subyace la obligación de no hacer.
OBLIGACIONES DE DAR: Un claro ejemplo lo encontramos en el contrato de mutuo, este
tiene la particularidad de ser un contrato real es decir se perfecciona por la tradición de la
cosa, es decir el contrato recién va a producir efectos jurídicos básicos cuando el mutuante
transfiere el dinero al mutuario, es decir se transfiere el dinero y ahí se perfecciona el
contrato .El problema se presenta en dos grandes supuestos:
- Cuando existen entregas de cosas pero quien la recibe queda como mero tenedor
- Cuando se entrega una cosa y el que la recibe queda como poseedor
La pregunta que subyace en ellas es ¿en ambas existe una obligación de dar? En la primera
de ellas un ejemplo es el contrato de comodato, en el que se entrega una cosa determinada
para que el comodatario pueda usar, conservar y restituir la cosa lego del uso, pero el
comodatario queda en una calidad de mera tenencia por lo que no hay transferencia de
dominio siendo aun un contrato real. En el segundo supuesto podemos ver el contrato de
compraventa, el vendedor se obliga a entregar una posesión pacifica y útil pero el mismo
código ha dicho que las reglas de entrega se sujetan a las reglas de la tradición, el problema
esta en que el vendedor no se obliga a hacer dueño al comprador, a lo que se obliga es a
asegurar una posesión pacifica y útil. ¿es la obligación del vendedor una obligación de dar?

En ninguno de los dos supuestos hay una transferencia de dominio no tampoco se

constituye otro derecho real por lo cual en doctrina se genera una nueva tipología de
obligaciones que es la obligación de entregar, la cual jurídicamente y según doctrina seria
en serio una obligación de hacer, es decir ejecutar un hecho lo que es entregar la cosa

OBLIGACION DE ENTREGA: consiste en e mero traspaso material de la cosa. Solo en estas

en que el que recibe es mero tenedor nacería la obligación de restitución

1548: nos parece dar una solución a esta discusión doctrinaria, doctrinariamente la
obligación del vendedor de hacer el código la señala como una obligación de dar.
703 inc 3: el vehículo para la transferencia de dominio seria la venta.
580/581: la acción se reputa mueble o inmueble según el derecho sobre el cual va a recaer
(los hechos que se deben se reputan muebles)
1824: afirma que la obligación del vendedor será la de entregar la cosa, pero en ningún
momento afirma que quien entrega es dueño.

Doctrinaria e intelectualmente la obligación del vendedor es una obligación de hacer esto

es ejecutar un hecho traspasar una cosa o realizar un hecho. Pero jurídicamente según el
código es una obligación de dar pero por una cuestión de fondo y procedimental,
procedimentalmente tiene mucho sentido por que si entendemos que la obligación es de
hacer caería en un problema. Pues se entendería que todas las acciones del vendedor serian
de hacer por lo que serían muebles, es por esto que bello en el art dice que en las
obligaciones de dar se encuentra la entrega resolviendo todo problema

Razón procedimental: el ordenamiento jurídico le concede una acción que será mueble o
inmueble dependiendo de la cosa que se va a tratar.
Motivos de fondo o sustantivos para considerar la obligación de entrega como una
obligación de dar: el fundamento normativo se encuentra en el art 1548 al afirmar que la
obligación de dar contiene la de la entrega de la cosa, el segundo motivo de fondo que es
mas relevante radica en el sistema dual de adquisición del derecho real de dominio, es decir
siempre será necesario un titulo y un modo de adquirir el dominio, asi bajo esta justificación
la compraventa siempre será un modo de transferir el dominio, esto no implica una
obligación de entrega pero si importa por que en un futuro será la forma de transferir el
dominio.

La obligación de dar cuando recae sobre una especie o cuerpo cierto contiene además la
obligación de conservación, la cual dice el 1548 se extiende hasta la entrega, es decir para
que exista la obligación de conservación es necesario que el contrato se encuentre perfecto
y va a durar hasta que se entregue la cosa, bien sabemos que las reglas de entrega se
regulan por regla general bajo las reglas de la tradición, por lo que cuando se verifica la
entrega cesa la obligación de conservación, esta es aquella obligación que recae sobre el
deudor de la entrega de la cosa en cuya virtud y conforme al art 1549 se le exige que emplee
una custodia bajo el debido cuidado, es decir cuidar la cosa implica custodia, resguardo o
vigilancia. Se debe emplear una debida diligencia o cuidado ¿hasta que grado de
responsabilidad se extiende esta conservación? Se debe vincular el 1549 con el 1547 y con
el art 44 del art civil

1547 nos va a informar sobre que tipo de responsabilidad, pero siempre en virtud del
beneficio que reporta el contrato. Determina los grados de responsabilidad en razón de a
quien le beneficia en utilidad.
- Si beneficia solo al acreedor se va a responder de culpa lata, que según el art44 equivale
al dolo.
- En los contratos en que acreedor y deudor se benefician recíprocamente se va a
responder de culpa leve y según el art 44 la culpa leve es esta diligencia del buen padre
de familia
- Si el contrato solo beneficia al sujeto deudor se va a responder de culpa levísima que
según el art 44 es la responsabilidad del individuo juicioso.
Tenemos contratos en los que se va a entregar la cosa pero se debe ver hasta que grado se
puede responder

- En el primer caso podemos ver el deposito necesario, este es una especie de deposito
que en virtud de las circunstancias externas del contrato el depositante no tiene la libre
elección del sujeto depositario a quien entregarle la cosa. Contrato en que se entrega
una cosa para que se custodie, pero la regla general es que hay una libre elección del
sujeto depositario, pero en este no hay una libre elección por causas externas. ¿hasta
que grado de responsabilidad responde el depositario? Responde de culpa lata, lo
relevante en la culpa lata es que el sujeto tiene un grado de diligencia mínima solo
responde de conductas obvias
- Aquí podemos ver la compraventa mientras no se verifique la entrega y ya se ha
perfeccionado el contrato, se responde de culpa leve, es la debida o falta de diligencia
o cuidado, como por ejemplo el buen padre de familia, es un concepto abstracto, el bgb
alemán extiende este concepto al indebido prudente y que las directivas de la unión
europea lo han entendido como la persona media, ni muy irresponsable ni muy juicioso,
es esta falta de diligencia o cuidado que las personas realizan en sus negocios.
- En este caso se responde de culpa levísima como lo es en el comodato, es una obligación
en que se entrega una cosa gratuita al comodatario y el que se obliga a usar, conservar
y restituir ¿hasta que grado responde? De culpa levísima, esta implica un mayor campo
de responsabilidad, tiene un grado de responsabilidad mucho mas amplio, se debe ser
extremadamente juicioso con la cosa.

Además, cuando el que recibe la cosa queda como mero tenedor, es decir cae en las dos
hipótesis del 714, es decir tiene la cosa en lugar y a nombre de otro y reconoce a nombre y
en lugar de otro. Nace una nueva obligación que es la denominada obligación de restituir,
para entenderla siempre va a ser necesario el contrato que sirvió de base.

En el comodato la mera tenencia es gratuita en consecuencia el único sujeto obligado es el

que restituye

¿Cómo se cumple una obligación de dar? Se puede cumplir de tres maneras disyuntivas:
 Transfiriendo el derecho real de dominio, como por ejemplo en el mutuo
 Constituyendo un derecho real sobre la cosa, como por ejemplo en el usufructo
 Entregando la cosa objeto del contrato, pero se va a cumplir entregando la misma cosa
Cualquiera sea estas hipótesis en que el deudor no satisface al acreedor vamos a estar en
supuestos de incumplimiento y frente a esto nacen los remedios contractuales del derecho
civil:

 Cumplimiento forzado o específico

 Resolución del contrato, es decir dejar sin efecto el vínculo
 Indemnización de perjuicios

El derecho civil ha perdido una parcela importante reguladora, y esto se dio principalmente
en relaciones de consumo ¿Qué remedios tiene el consumidor frente a la falta de
conformidad de la cosa entregada? La falta de conformidad en el derecho del consumidor
son una serie de hipótesis en que la entrega que realiza el proveedor no satisface los
derechos del consumidor, por ejemplo problemas de funcionamiento, problemas con la
marca, con las propiedades, en definitiva cualquier cosa que se desvíe de la información
que entrego el proveedor

Además de tener estos remedios va a nacer según la ley 19496 lo que se denomina la
garantía legal, regulado expresamente entre los artículos 20 y 21 de la ley 19.496. tiene tres
derechos:
 Reparación gratuita de la cosa
 Reposición (sustitución de la cosa vendida)
 Restitución de la cantidad pagada

Plazo: art 21 no puede ser menor a tres meses

Además, podemos estar en dos hipótesis de defectos de la cosa vendida y estos defectos se
pueden identificar a través de dos instituciones del derecho civil:
a) Hipótesis de error en la que hay una falta representación de la realidad en cuanto a
la sustancia, su sanción es la nulidad relativa
b) Pero además la compra venta nos garantiza la posesión pacifica, y de no existir o de
haber un vicio estaríamos frente a los vicios redhibitorios, que va a tener dos
sanciones que se rescinda la venta es decir que se deje sin efecto, que es lo que se
llama la acción redhibitoria o la reducción del precio que es lo que se llama la quanti
minoris (reducción proporcional del precio en razón del defecto)
NO SE PUEDEN ESCOGER SIMULTANEAMENTE DISTINTAS ACCIONES, PERO tanto en los
remedios contractuales siempre va a estar dando vuelta la indemnización de perjuicios,
pues nace de los daños que el incumplimiento haya generado

La legislación chilena no establece un régimen ordenado de remedios contractuales, va a

ser entonces el acreedor en definitiva a través de razones de justificación lo que va a
determinar cual se va a ocupar

Obligaciones de hacer: son aquellas en que la prestación del deudor implica la ejecución
de un hecho es decir es un comportamiento del deudor en sentido estricto
Requisitos que debe cumplir el hecho debido del deudor(1461 de objeto):
⁃ Debe ser un hecho física y moralmente posible : física implica que el hecho se
adecue a las leyes de la naturaleza y moralmente posible que el hecho se confirme a la ley
el orden público y a las buenas costumbres para esto es relevante que se recuerde no tan
solo el objeto como un requisito del contrato si no que también son relevantes las
hipótesis de objeto ilícito del código civil(1462-1466)
⁃ El hecho tiene que ser determinado
El cumplimiento de una obligación de hacer se realiza ejecutando el hecho mismo debido
para ello la ley distingue entre:
⁃ obligaciones de hacer fungibles: son aquellas en que la calidad del sujeto deudor es
irrelevante en la medida que también será irrelevante sus cualidades y aptitudes
personales en definitiva el hecho lo puede hacer cualquier persona, es decir cuando
cualquier persona realiza el hecho debido.
⁃ obligaciones de hacer no fungibles: son aquellas obligaciones de hacer en que la
calidad, cualidad y o actitud del sujeto deudor es relevante para la ejecución del hecho de
manera tal que la ejecución del hecho se determina por estos ítems, es decir no
cualquiera puede ejecutar el hecho, se cumple cuando el sujeto determinado por sus
virtudes realiza el hecho.
Esto será determinante para ver las reglas de cumplimiento, como se va a ejecutar el
hecho debido y también nos dará las formas de incumplimiento de una obligación de
hacer

Incumplimiento de una obligación de hacer las encontramos en el 1553: encontramos los

remedios y las acciónese que se disponen, este le concede un derecho absoluto al
acreedor frente al incumplimiento, para esto es necesario que el deudor esté constituido
en Mora (retardo imputable en el cumplimiento de una obligación luego de ser requerido
por el acreedor), puede elegir en estas tres:

1. Que se apremie al deudor por no cumplir su obligación (que se puedan aplicar

multas y también arrestos), manifestación expresa del derecho punitivo civil. En definitiva,
si entendemos lo que señala el pacto de San José de Costa Rica y el bloque constitucional
cualquiera de los dos nos implica a pensar que se proscribe la prisión por deuda, por lo
que al solicitar el apremio art 1553 de prisión podemos pedir un recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.
2. Se le permite al sujeto acreedor ejecutar el hecho por el mismo o por un tercero a
expensas del deudor
3. Puede solicitar la indemnización de perjuicios, pero está la vamos a denominar
indemnización compensatoria es decir se persigue que se le indemnicen los daños y
perjuicios que nacen de la o ejecución del hecho lo que nos permite entender que:
siempre se va a tener la acción de indemnización de perjuicios ya se a por no ejecutar el
hecho o por la mora y además frente a un incumplimiento de una obligación de hacer
puedo elegir la indemnización de perjuicios de manera autónoma
CASO: A compra un terreno a B en el que B se obliga a construir un centro de eventos
teniendo en consideración que B es el único constructor civil de la región que puede
construir en ese terreno. Luego pagado el terreno B realiza la inscripción, pero no
construye el centro de eventos aún cuando se le ha pagado.
El 1 se puede pedir conforme a derecho, pero no procede por inconstitucionalidad
El 2 no se puede aplicar pues es una obligación no fungible
Solo procedería la indemnización de perjuicios

Obligaciones de no hacer: son aquellas obligaciones en que la prestación consiste en una

abstención del sujeto deudor que de no mediar ella sería lícito realizarla, las cláusulas de
no enajenar son un muy buen ejemplo de las obligaciones de no hacer.

La obligación se cumple absteniéndose a realizar la cual de no mediar ella misma sería

lícito realizarlo

El problema se plantea frente al incumplimiento nuestro legislador lo regula de una

manera expresa en el art 1555:
Siempre ante el incumpliendo de una obligación de no hacer existirá la indemnización de
perjuicios, pero acá hay una virtud pues no es necesario que el deudor esté constituido en
mora porque para que existan los remedios basta la contravención, basta que el deudor
contravenga la obligación pactada.

Frente a ello el legislador dispone diversas alternativas:

Primero es necesario determinar si es o no una obra material: pues solo se destruye
cuando no debió realizar una obra material y la hizo
1. Si la obligación de hacer se contraviene con la realización de un hecho inmaterial
tenemos dos alternativas la indemnización de perjuicios o el deudor será oído es decir que
el deudor ofrezca otra forma de pagar el daño o perjuicio realizado
2. La realización de un hecho material implica la destrucción cuando se estime
relevante para los fines del contrato y si se puede realizar la obra será destruida, por otro
lado, si no se puede destruir obviamente se mantiene la obra material, pero pasamos a la
hipótesis en que el deudor será oído
CUALQUIERA DE LAS HIPÓTESIS QUE SE ELIJA EXISTIRÁ LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
Caso: A le vende un precio a B con la expresa mención de que no lo enajene y de que no lo
transforme en un establecimiento de comercio

A propósito de las obligaciones de dar podemos hacer una nueva clasificación

Obligaciones específicas (de especie y cuerpo cierto): son aquellas obligaciones en que el
deudor debe dar al acreedor u individuo determinado de un género determinado, es decir
el objeto de la prestación de la obligación es una especie o cuerpo cierto, esto es una cosa
que se encuentra individualizada o singularizada de tal manera que no exista otra cosa
igual o similar.

Obligaciones genéricas: son aquellas obligaciones en que el deudor debe dar al acreedor
un individuo indeterminado de un género determinado, es decir en estas obligaciones el
objeto de la prestación de esta obligación es una cosa genérica, es decir una cosa cuya
singularización no se encuentra determinada solo en la medida que se determine si clase
o género

CASO: A se dirige a B, este último es una automotora, con la intención de comprar un

vehículo, pero para comprarlo primero debe elegir la marca para ello B le envía un
catálogo por lo que asta con que A le envíe un código para saber que vehículo quiere. Por
lo que A quiere un vehículo de una marca, color y modelo determinado. Se celebra el
contrato para lo que a deposita el dinero y luego b le dice que valla a buscar el auto. Luego
a se encuentra con que es de la marca pero no del modelo y el color pedido.

Al momento de entregar el catálogo y antes de perfeccionar el contrato recae sobre una

cosa genérica y luego de perfeccionar el contrato la cosa se va a singularizar se tal manera
que esa será la cosa debida. De tal manera que al singularizarlas tendremos una especie o
cuerpo cierto

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN
 1ro, en cuanto al cumplimiento
El cc no da una regla específica de cumplimiento en las obligaciones especies de cuerpo
cierto lo que nos dice que el deudor debe cumplir entregando la misma cosa que afirma el
contrato es decir el individuo determinado del género determinado. Por otro lado, la
obligación genérica según el art 1509 nos informa la regla de cumplimiento de la
obligación genérica de cumple entregando el deudor cualquier individuo de la misma clase
o género y que sea de una calidad a lo menos mediana, para el cumplimiento de una
obligación genérica deben cumplirse tres requisitos:
⁃ entregar cualquier individuo determinado
⁃ Debe ser de la misma clase o género
⁃ Debe ser de una calidad a lo menos mediana no igual
Sera el juez de fondo quien va a determinar si es de una calidad a lo menos mediana.

Vamos a ver una de las hipótesis de importancia, esto es la forma de cumplimento.

Habíamos dicho entonces como se cumple una cosa específica y como se cumple una
obligación genérica y habíamos puesto un último del cumplimiento de las obligaciones
genéricas, que estas se cumplen entregando cualquier cosa que sea de la misma clase o
género y que sea de una calidad a lo menos mediana, y caca habíamos dicho que la Corte
Suprema advierte que no tiene que ser igual, pues no puede haber igualdad entre cosas
genéricas.
2do, en cuanto a la existencia de error como vicio.
Ya nosotros estudiamos en el curso e civil II que le error es la falsa representación de la
realidad o la ignorancia que se tiene sobre las cosas, el acto, los hechos o las personas, de
esta manera si entendemos el error como vicio, este solo puede recaer sobre cosas
específicas, es decir, el error esencial u obstáculo del artículo 1453 recae sobre una cosa
específica, es decir, no puede haber error esencial o de obstáculo en una cosa genérica,
pues el error va a recaer sobre la identidad de cosa especifica de la que se trata, de manera
que la identidad de una cosa genérica no va ase relevante para viciar el consentimiento. Lo
mismo se extrae del error sustancial del artículo 1454.1, es decir, cuando el error recae
sobre la sustancia o calidad de la cosa, está pensada en una obligación que recae sobre una
cosa específica, es decir, la calidad o sustancia no es relevante para viciar una obligación
genérica. Lo mismo se puede entender del error cuando recae sobre calidades accidentales
del artículo 1454.2, es decir, si es una calidad accidental la que va a viciar el consentimiento
no está pensada en una obligación genérica, es decir, es solo una cosa especifica.
En síntesis, el error como vicio, no puede recaer sobre una obligación que recae sobre una
cosa genérica, es decir, no puede haber falsa representación de la realidad de una cosa
genérica.
3ro, en cuanto a la prueba de la obligación.
Judicialmente, el estándar probatorio de una obligación especifica es mucho más levado y
estricto que la de una obligación genérica, porque este estándar es así, porque el individuo
va a probar judicialmente la cosa especifica de la que se etrata la obligación, es decir, va
tener que probar que un individuo determinado de una clase o genero determinado. Ese
estándar probatorio es menos riguroso o más reducido en las obligaciones genéricas,
porque en estas basta que se determine la clase o genero siendo entonces indiferente en la
prueba a de la obligación y del individuo determinado. Así entonces probar una cosa
específica es mucho más complejo que probar una cosa genérica.
4to, en cuanto a la compensación legal.
Para que opere compensación como modo de cumplimiento, el artículo 1656 señala los
requisitos.
1. Exige que la cosa que se compensan sea de dinero o sean cosas fungibles (las que
tiene igualdad de propiedad y el mismo poder liberatorio) o debe ser indeterminada
de igual género o calidad. Solo opera respecto a cosas genéricas.

Para que se entienda la compensación, dos sujetos son acreedores y deudores

recíprocos, y la obligación se va a extinguir hasta cumpliendo la de menor valor. Si yo al
sujeto le debo $10.000 y el otro sujeto a vez me debe $8.000 la obligación se va a
compensar, se cumple la obligación de él y la mía, extinguiendo la de menor valor.
5to, respecto a la pérdida de la cosa debida de caso fortuito.
Nos permite estudiar la denominada teoría de los riesgos. Esta es aquella construcción
dogmática que tiene la siguiente hipótesis.
“¿Quién debe responder? Y con ello asumir el riesgo de la cosa que se destruye o perece
por caso fortuito o de fuerza mayor”
Esto es sumamente relevante ya que no solo nos va a informar sobre quién debe
responder y asumir el riesgo, sino que también nos va a determinar cuál es el estándar
de cuidado que van a tener las personas en estas obligaciones y así vez cual va a ser el
destino de la obligación luego de que la cosa se destruye por caso fortuito o de fuerza
mayor.
Hay que partir con la base de lo siguiente, la teoría de los riegos opera única y
exclusivamente respecto a cosas específicas, porque acá se va a aplicar un famoso
aforismo que ustedes conocen, es decir, que el género no perece. Así entonces el
artículo 1510 nos va a informar sobre la aplicación de este aforismo, en el que expresa,
“la pérdida de alguna cosa del género, no extingue la obligación” y el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que se debe. En definitiva yo tengo que pagar 1 millón de pesos y
ocurre un caso fortuito, por ejemplo un acto de autoridad pública, un carabinero lo
detiene y le requisa la billetera y no puede pagar el millón de pesos, ya que este
desaparece. ¿Se extinguió la obligación? No ya que esta va subsistir, y al subsistir la
obligación el objeto de la prestación sigue estando vigente, es decir, debo responder
todavía con el sujeto.
Así entonces respecto a cosas genéricas la destrucción de la cosa va ser considerada
irrelevante, toda vez que la destrucción de la cosa genérica no produce mayor efecto
jurídico, porque:
a. La obligación subsiste. No se va a extinguir el vínculo jurídico.
b. El género no perece. Lo dice el art 1510, porque el deudor además mantiene la regla
de cumplimento del art 1509, es decir, debe entregar cualquier otro individuo de
una calidad a lo menos mediana.
 c. Tampoco puede diseñarse un esquema de indemnización de perjuicio, porque el
hecho que produce la perdida de la cosa genérica es un caso fortuito.

La intervención del acreedor en la eliminación de la cosa genérica produce que la

hipótesis a y b se mantenga pero que la c, de a una indemnización de perjuicio.
Entonces lo que es relevante es entender la destrucción de una cosa especifica de caso
fortuito y extremos en presencia de la denomina teoría de los riegos. Es aquella doctrina
del derecho civil, que intenta dar respuesta a los riegos y responsabilidades de la
destrucción de una especie o cuerpo cierto por caso fortuito o fuerza mayor. Para estar
en esta teoría, la regla general es que deba cumplirse con a lo menos 3 requisitos.
a. Debe tratarse de un contrato bilateral, pues solo la reciprocidad de las obligaciones
nos permite estudiar quien asume el riesgo. Es decir no está pensada en hipótesis
de contratos unilaterales, porque o ya se va extinguir la obligación o ya sea porque
el dueño por sí mismo va a tener que responder.
b. Tiene que recaer sobre una especie o cuerpo cierto. Es decir, no existe la teoría de
los riegos en cosas genéricas, aun cuando la clase o genero este muy determinado.
c. La cosa se tiene que destruir o perecer por un caso fortuito o de fuerza mayor. Este
se encuentra definido en el artículo 45 del CC, naufragio, terremoto, apresamiento
de enemigo, actos de autoridad de funcionario público, entre otros. Este caso o
hecho fortuito debe cumplir 3 requisitos:
i. Impresibilidad; al momento de celebrarse el contrato las parte no pueden
prever que el hecho pueda acaecer.
ii. Irresistibilidad; al momento de ocurrir el hecho las partes no pueden
oponerse a su realización, solo le queda resistir los efectos del caso fortuito.
iii. Que el hecho sea ajeno al deudor y al acreedor; requisito afianzado por la
C.S y la doctrina tradicional, elaborado por la corte de casación francesa.
Cumpliéndose estos requisitos podríamos estar analizando la hipótesis de la teoría
de los riesgos.
Para dar respuesta se tienen que distinguir dos grandes supuestos.
a) Se trata sobre la responsabilidad que debe ser asumida por el acreedor o deudor. Para
determinar la responsabilidad hay que analizar dos artículos.
a. 1550, en efectos de las obligaciones.

“El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que
el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos,
será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.”

Siguiente supuesto, X persona le compra el disco duro al profe en 5 millones de pesos, se

celebra el contrato de compra venta, y él dice que la entrega será mañana. Ocurre que
acaece un caso fortuito y el lugar donde estaba guardado el disco duro se destruya en
conjunto con este. El acreedor es quien compro el disco duro, pues el profe es aun deudor
porque no lo ha entregado. ¿Es legítimo esto? Al no efectuarse la entrega no se ha efectuado
la tradición/pago, por lo cual no ha existido la transferencia del derecho real de dominio. A
primera vista es una norma injusta, pero el punto y coma dice otra cosa. El debió entregarlo
en cierto tiempo pero no lo hizo y recién en este supuesto la regla cambia, el deudor es quien
soporte el riesgo, ya que se encuentra en mora.

b. 1820, materia de compra venta.

“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado
la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues
entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.”
1820 primero. Regla que hipotéticamente es similar a la anterior, se supone que en ese caso
el comprador es el sujeto acreedor. Hay contrato perfecto pero no hay tradición.

La excepción de este art se da en el supuesto de que la compra venta se encuentre sujeta a

una condición suspensiva, es decir, la compra venta va a estar sujeta a un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento de la obligación.

Los problemas que generan estos artículos, es que a lo menos dogmáticamente las hipótesis
que regulan no se encuentran en armonía con el sistema adquisitivo dual del derecho de
dominio, ese es el gran problema. Para ello entonces para interpretar y dar solución a estos,
la CS sigue un principio general que ya viene del derecho romano, que las cosas perecen
para su dueño, porque se encuentra en armonía con el sistema dual de adquisición del
derecho real de dominio, este es la concurrencia de título y modo. La CS ha manifestado a
la hipótesis si ha existido o no tradición de la cosa, pues mientras no exista tradición de la
cosa, perdida o destrucción por caso fortuito le corresponde al dueño, es decir al tradente,
solo en la medida que exista tradición el riesgo va a ser del sujeto adquiriente. Se incluye
en este supuesto la tradición simbólica.
b) Cual va ser el destino de la obligación y sus consecuencias jurídicas. Nos va a permitir
estudiar el primer modo de extinguir las obligaciones, que se llama perdida de la cosa
que se debe. Alessandri denomina este modo e extinguir como “perdida de la cosa que
se debe por un hecho no imputable al deudor”.
a. ara ellos tenemos que recurrir a la regla general del art 1670 de la perdida de la cosa
que se debe.

b. Y ver las excepciones que se establece en el título XIX, del libro IV, es decir 1671 y ss.
Art 1671 y siguientes excepciones:
 1671 si se logra acreditar que la cosa se destruye i perece en manos del sujeto deudor
va a existir una presunción simplemente legal de que la cosa perece por su hecho o
culpa es decir basta con que se acredite que la cosa se destruye en las manos del sujeto
 del deudor para decir que fue por hecho o culpa suya, es necesario acreditar una
relación de custodia (1679)

 1672 regula tres supuestos

⁃ Su la cosa perece por culpa del deudor o por la Mora (retardó en la entrega) en ese
sentido la obligación subsiste y cambia de objeto ahora el deudor paga el precio de la cosa
más la indemnización de perjuicios (general es decir compensatoria y moratoria)
⁃ Si el deudor está en Mora y la cosa perece por casi fortuito pero que la cosa se
hubiese destruido de igual manera de estar en manos del acreedor o deudor solo se deberá
la indemnización por la Mora (moratoria, tiempo por tardanza en la entrega)
⁃ Pero si el caso fortuito pudiese pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor se debe el precio de la cosa y la indemnización de la mora
 1673: dentro de un contrato se puede pactar que una de las partes se haga responsable
aún por caso fortuito ( cláusula de exención de responsabilidad: está por sobre las reglas
especiales que regula este título)

 1674: los supuestos del 1672 deben ser probados cada vez que se alega caso fortuito
debe probarlo quien lo alega pues es un régimen de exención de responsabilidad

 1675: ¿es una acción reivindicatoria la que intenta el acreedor? No es en naturaleza

jurídica podría venir siendo un cumplimiento específico es decir que se entregue la
misma cosa que reza el contrato

 1676: sanciona civilmente el hurto i robo de la cosa, no le será permitido alegar que la
cosa pereció por casi fortuito

 1677: Puede el acreedor ceder los derechos por aquellos que por ellos o por culpa suya
la cosa perece con el objetivo de subrogar los derechos a un tercero

 1678: no extiende la indemnización por que el deudor ignora con justa causa la
obligación.

 1680: Deudor quiere entregar la especie o cuerpo cierto pero el acreedor se retarda en
recibirla aquí la obligación disminuye pues responde por culpa grave o dolo

15.Defina y explique las obligaciones especi ́ficas y genéricas. Refiérase a la importancia de

esta clasificación, a la teori ́a de los riesgos (explicación y requisitos para que opere), y a la
pérdida de la cosa que se debe por un hecho no imputable al deudor como modo de
extinguir las obligaciones no satisfactoria del acreedor.
 Obligaciones específicas (de especie y cuerpo cierto): son aquellas obligaciones en que el
deudor debe dar al acreedor u individuo determinado de un género determinado, es decir
el objeto de la prestación de la obligación es una especie o cuerpo cierto, esto es una cosa
que se encuentra individualizada o singularizada de tal manera que no exista otra cosa
igual o similar.

Obligaciones genéricas: son aquellas obligaciones en que el deudor debe dar al acreedor
un individuo indeterminado de un género determinado, es decir en estas obligaciones el
objeto de la prestación de esta obligación es una cosa genérica, es decir una cosa cuya
singularización no se encuentra determinada solo en la medida que se determine si clase
o género

CASO: A se dirige a B, este último es una automotora, con la intención de comprar un

vehículo, pero para comprarlo primero debe elegir la marca para ello B le envía un
catálogo por lo que asta con que A le envíe un código para saber que vehículo quiere. Por
lo que A quiere un vehículo de una marca, color y modelo determinado. Se celebra el
contrato para lo que a deposita el dinero y luego b le dice que valla a buscar el auto. Luego
a se encuentra con que es de la marca pero no del modelo y el color pedido.

Al momento de entregar el catálogo y antes de perfeccionar el contrato recae sobre una

cosa genérica y luego de perfeccionar el contrato la cosa se va a singularizar se tal manera
que esa será la cosa debida. De tal manera que al singularizarlas tendremos una especie o
cuerpo cierto
Nos permite estudiar la denominada teoría de los riesgos. Esta es aquella construcción
dogmática que tiene la siguiente hipótesis.
“¿Quién debe responder? Y con ello asumir el riesgo de la cosa que se destruye o perece
por caso fortuito o de fuerza mayor”
Esto es sumamente relevante ya que no solo nos va a informar sobre quién debe
responder y asumir el riesgo, sino que también nos va a determinar cuál es el estándar
de cuidado que van a tener las personas en estas obligaciones y así vez cual va a ser el
destino de la obligación luego de que la cosa se destruye por caso fortuito o de fuerza
mayor.
Hay que partir con la base de lo siguiente, la teoría de los riegos opera única y
exclusivamente respecto a cosas específicas, porque acá se va a aplicar un famoso
aforismo que ustedes conocen, es decir, que el género no perece. Así entonces el
artículo 1510 nos va a informar sobre la aplicación de este aforismo, en el que expresa,
“la pérdida de alguna cosa del género, no extingue la obligación” y el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que se debe. En definitiva yo tengo que pagar 1 millón de pesos y
ocurre un caso fortuito, por ejemplo un acto de autoridad pública, un carabinero lo
detiene y le requisa la billetera y no puede pagar el millón de pesos, ya que este
desaparece. ¿Se extinguió la obligación? No ya que esta va subsistir, y al subsistir la
obligación el objeto de la prestación sigue estando vigente, es decir, debo responder
todavía con el sujeto.
 Así entonces respecto a cosas genéricas la destrucción de la cosa va ser considerada
irrelevante, toda vez que la destrucción de la cosa genérica no produce mayor efecto
jurídico, porque:
a) La obligación subsiste. No se va a extinguir el vínculo jurídico.
b) El género no perece. Lo dice el art 1510, porque el deudor además mantiene la regla de
cumplimento del art 1509, es decir, debe entregar cualquier otro individuo de una
calidad a lo menos mediana.
c) Tampoco puede diseñarse un esquema de indemnización de perjuicio, porque el hecho
que produce la perdida de la cosa genérica es un caso fortuito.

La intervención del acreedor en la eliminación de la cosa genérica produce que la

hipótesis a y b se mantenga pero que la c, de a una indemnización de perjuicio.
Entonces lo que es relevante es entender la destrucción de una cosa especifica de caso
fortuito y extremos en presencia de la denomina teoría de los riegos. Es aquella doctrina
del derecho civil, que intenta dar respuesta a los riegos y responsabilidades de la
destrucción de una especie o cuerpo cierto por caso fortuito o fuerza mayor. Para estar
en esta teoría, la regla general es que deba cumplirse con a lo menos 3 requisitos.
d. Debe tratarse de un contrato bilateral, pues solo la reciprocidad de las obligaciones
nos permite estudiar quien asume el riesgo. Es decir, no está pensada en hipótesis
de contratos unilaterales, porque o ya se va extinguir la obligación o ya sea porque
el dueño por sí mismo va a tener que responder.
e. Tiene que recaer sobre una especie o cuerpo cierto. Es decir, no existe la teoría de
los riegos en cosas genéricas, aun cuando la clase o genero este muy determinado.
f. La cosa se tiene que destruir o perecer por un caso fortuito o de fuerza mayor. Este
se encuentra definido en el artículo 45 del CC, naufragio, terremoto, apresamiento
de enemigo, actos de autoridad de funcionario público, entre otros. Este caso o
hecho fortuito debe cumplir 3 requisitos:
i. Impresibilidad; al momento de celebrarse el contrato las partes no pueden prever que
el hecho pueda acaecer.
ii. Irresistibilidad; al momento de ocurrir el hecho las partes no pueden oponerse a su
realización, solo le queda resistir los efectos del caso fortuito.
iii. Que el hecho sea ajeno al deudor y al acreedor; requisito afianzado por la C.S y la
doctrina tradicional, elaborado por la corte de casación francesa.

Cumpliéndose estos requisitos podríamos estar analizando la hipótesis de la teoría

de los riesgos.
Para dar respuesta se tienen que distinguir dos grandes supuestos.
c) Se trata sobre la responsabilidad que debe ser asumida por el acreedor o deudor. Para
determinar la responsabilidad hay que analizar dos artículos.
a) 1550, en efectos de las obligaciones.
“El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que
el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos,
será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.”

Siguiente supuesto, X persona le compra el disco duro al profe en 5 millones de pesos, se

celebra el contrato de compra venta, y él dice que la entrega será mañana. Ocurre que
acaece un caso fortuito y el lugar donde estaba guardado el disco duro se destruya en
conjunto con este. El acreedor es quien compro el disco duro, pues el profe es aun deudor
porque no lo ha entregado. ¿Es legítimo esto? Al no efectuarse la entrega no se ha efectuado
la tradición/pago, por lo cual no ha existido la transferencia del derecho real de dominio. A
primera vista es una norma injusta, pero el punto y coma dice otra cosa. El debió entregarlo
en cierto tiempo, pero no lo hizo y recién en este supuesto la regla cambia, el deudor es
quien soporte el riesgo, ya que se encuentra en mora.

b) 1820, materia de compra venta.

“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado
la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues
entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.”
1820 primero. Regla que hipotéticamente es similar a la anterior, se supone que en ese caso
el comprador es el sujeto acreedor. Hay contrato perfecto pero no hay tradición.

La excepción de este art se da en el supuesto de que la compra venta se encuentre sujeta a

una condición suspensiva, es decir, la compra venta va a estar sujeta a un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento de la obligación.

Los problemas que generan estos artículos, es que a lo menos dogmáticamente las hipótesis
que regulan no se encuentran en armonía con el sistema adquisitivo dual del derecho de
dominio, ese es el gran problema. Para ello entonces para interpretar y dar solución a estos,
la CS sigue un principio general que ya viene del derecho romano, que las cosas perecen
para su dueño, porque se encuentra en armonía con el sistema dual de adquisición del
derecho real de dominio, este es la concurrencia de título y modo. La CS ha manifestado a
la hipótesis si ha existido o no tradición de la cosa, pues mientras no exista tradición de la
cosa, perdida o destrucción por caso fortuito le corresponde al dueño, es decir al tradente,
solo en la medida que exista tradición el riesgo va a ser del sujeto adquiriente. Se incluye
en este supuesto la tradición simbólica.
d) Cual va ser el destino de la obligación y sus consecuencias jurídicas. Nos va a permitir
estudiar el primer modo de extinguir las obligaciones, que se llama perdida de la cosa
que se debe. Alessandri denomina este modo de extinguir como “perdida de la cosa que
se debe por un hecho no imputable al deudor”.
a) Para ellos tenemos que recurrir a la regla general del art 1670 de la perdida de la cosa
que se debe.
b) Y ver las excepciones que se establece en el título XIX, del libro IV, es decir 1671 y ss. Art
1671 y siguientes excepciones:
 1671 si se logra acreditar que la cosa se destruye i perece en manos del sujeto deudor
va a existir una presunción simplemente legal de que la cosa perece por su hecho o
culpa es decir basta con que se acredite que la cosa se destruye en las manos del sujeto
del deudor para decir que fue por hecho o culpa suya, es necesario acreditar una
relación de custodia (1679)

 1672 regula tres supuestos

⁃ Su la cosa perece por culpa del deudor o por la Mora (retardó en la entrega) en ese
sentido la obligación subsiste y cambia de objeto ahora el deudor paga el precio de la cosa
más la indemnización de perjuicios (general es decir compensatoria y moratoria)
⁃ Si el deudor está en Mora y la cosa perece por casi fortuito pero que la cosa se
hubiese destruido de igual manera de estar en manos del acreedor o deudor solo se deberá
la indemnización por la Mora (moratoria, tiempo por tardanza en la entrega)
⁃ Pero si el caso fortuito pudiese pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor se debe el precio de la cosa y la indemnización de la mora
 1673: dentro de un contrato se puede pactar que una de las partes se haga responsable
aún por caso fortuito (cláusula de exención de responsabilidad: está por sobre las reglas
especiales que regula este título)

 1674: los supuestos del 1672 deben ser probados cada vez que se alega caso fortuito
debe probarlo quien lo alega pues es un régimen de exención de responsabilidad

 1675: ¿es una acción reivindicatoria la que intenta el acreedor? No es en naturaleza

jurídica podría venir siendo un cumplimiento específico es decir que se entregue la
misma cosa que reza el contrato

 1676: sanciona civilmente el hurto o robo de la cosa, no le será permitido alegar que la
cosa pereció por casi fortuito

 1677: Puede el acreedor ceder los derechos por aquellos que por ellos o por culpa suya
la cosa perece con el objetivo de subrogar los derechos a un tercero

 1678: no extiende la indemnización por que el deudor ignora con justa causa la
obligación.

1680: Deudor quiere entregar la especie o cuerpo cierto pero el acreedor se retarda en
recibirla aquí la obligación disminuye pues responde por culpa grave o dolo

16.Defina y explique las obligaciones de objeto único (singular) y de objeto múltiple

(acumulativas, alternativas y facultativas).

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIONES DE PLURALIDAD DE OBJETO

La regla general respecto al número de cosas que contenga la prestación de la obligación es
la singularidad, es decir la regla general son las obligaciones de objeto singular, es decir que
el objeto de la prestación es solamente uno, es solo una la cosa debida. ( por ejemplo en la
compra venta de un auto hay dos obligaciones pues son recíprocas una de entregar el auto
y la otra de pagar el precio, pero es una por cada obligación)
Excepcionalmente podemos encontrar las obligaciones con pluralidad de objeto es decir
aquellas obligaciones en que se deben dos o más cosas, es menester destacar que solo se
da en obligaciones de dar. Así las obligaciones de objeto múltiple pueden ser de tres
maneras: siendo dos las únicas que se encuentran reguladas por nuestro legislador.
Una de las características será la conjunción que permite identificar las obligaciones
⁃ Obligaciones Acumulativas: estás no se encuentran reguladas por el legislador no
obstante parecen ser la regla general, estas nacen de la regla general del cumplimiento de
las obligaciones. Son aquellas obligaciones en que se deben dos o más cosas por lo cual el
objeto de la prestación se determina a través de la conjunción aditiva “Y”, es decir a se
obliga con b a vender un auto y una moto al precio de 5.000.000. Fundamental pues ora
materia de cumplimiento el cumplimiento de a debe ser íntegro y completo, por lo demás
no se permite divisibilidad o sea se cumple entregando las dos cosas debidas, si a solo
entrega la moto y no el auto b puede pedir el cumplimiento específico, la indemnización de
perjuicios y resolución del contrato.
⁃ Obligaciones Alternativas (1499 y sgtes) el art 1499 dice que son aquellas
obligaciones en que se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas
exonera de la ejecución de la otra. Ejecución nos dice que es el cumplimiento de la
obligación de dar es decir basta con el cumplimiento de una para que se exonere de la otra.
La que caracteriza a estas obligaciones es la conjunción disyuntiva “o”. Por ejemplo, a se
obliga a venderle un auto o una moto a b por lo que a cumple entregando el auto o la moto.
Es necesario determinar:
1. Quién tiene la elección pues puede recaer tanto en el deudor como en el acreedor y
Cuáles son los efectos de la pérdida de la cosa: si fue negligente o si fue por caso fortuito
2. La regla general es el artículo 1500 el cual es del sujeto deudor a menos que se haya
pactado lo contrario, si nada se dice en el contrato se entiende que la obligación
alternativa es del sujeto deudor.
Sera relevante para ver cómo se cumple y ora determinar la pérdida de la cosa que se debe
3. Elección del deudor: 1500 si la elección es del deudor basta que elija la cosa para que su
pago sea íntegro y completo
El art 1501 establece la alternativa frente al incumplimiento: el acreedor puede exigir o
demandar la cosa alternativamente elegida, demandó la elección del sujeto deudor, pues
no puede demandar determinadamente una de las cosas.
Puede que las cosas se destruyan si la elección es del deudor es indiferente de que manera
se destruya alguna de las cosas el art 1502 establece que está a su arbitrio enajenar o
destruir cualquiera d ella acosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas.
El problema está en que si se destruyen ambas cosas, es necesario distinguir si la
destrucción de ambas cosas fue por culpa o negligencia del deudor o por sin culpa como el
caso fortuito
1. si ambas cosas se destruyen sin culpa del deudor se extingue la obligación, por
ejemplo caso fortuito
2. Si se destruyen ambas cosas por hecho o culpa del deudor, el deudor quedará
obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija
⁃ Elección del acreedor: alguna de estas reglas se va a modificar y las reglas que se
modifican es a propósito de la destrucción de las cosas si fue total o parcial
⁃ si la destrucción es parcial y la cosa perece por culpa del deudor el acreedor de
acuerdo al art 1502 inc 2 podrá pedir el precio de la cosa destruida y la indemnización de
perjuicios o la otra cosa restante
⁃ Si la destrucción es total y la elección es del acreedor: cuando se destruyen ambas
cosas nuevamente debemos distinguir si hay culpa del deudor o si no hay culpa del deudor
A. Si es sin culpa del deudor por ejemplo el caso fortuito se extingue la obligación por la
pérdida de la cosa que se debe
B. Pero si ambas cosas se destruyen por hecho o culpa del deudor podrá el acreedor elegir
el precio de cualquiera de las cosas
¿Porque debemos ver si el deudor es culpable de la pérdida de la cosa que se debe? Por
qué dentro de las obligaciones de dar además tiene la obligación de conservación

3. Obligaciones facultativas (1505 y sgtes): es aquella que tiene por objeto una cosa
determinada pero concediéndole al deudor la facultad de pagar con esta o con otra que se
designa. Es una la cosa debida lo que la distingue de las obligaciones alternativas. La facultad
de elección recae exclusivamente en el deudor lo que es distinto en las obligaciones
alternativas pues puede ser del acreedor o deudor. Para el pago se da una facultad de
elección: se paga con la cosa debida o con otra. Esta facultad debe ser designada en el
contrato, es decir la facultad de sustituir la cosa que se debe por otra debe estar expresada
en el contrato. Por ejemplo, A en su testamento le lega a B un auto, pero se deja establecido
en el testamento que el ejecutor testamentario puede cumplir entregando el auto o
5.000.000
Legado: asignación testamentaria a título singular
La institución es distinta pero los límites son muy tenues
Si al momento de interpretar un contrato se tiene dudas se entenderá según el art 1507
como alternativa

El legatario lo único que puede pedir es el auto pues la facultad de elección la tiene el
deudor en este caso los ejecutantes y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de
haberse esté constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.

Art 1505 se debe una cosa pero se le concede al deudor la forma de pagar con la que se
debe o con otra, por ello el deudor debe entregar una cosa sujeta a una condición que es
elegir esto no existe en las alternativas por lo que lo más relevante para distinguirla está en
la redacción de la cláusula teniendo en cuenta la norma del 1507 si es que hay una confusión
En las facultativas se determina la forma de pago en el momento del perfeccionamiento del
contrato
Esta debe ser expresada al momento de la celebración del contrato
Si es al momento de la ejecución sería una novación por cambio de objeto. Según el art
1628 la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida
Si es al momento del cumplimiento estaríamos frente a una sanción en pago del art 1569
inc 2 el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aún a
pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida.

17.Defina y explique las obligaciones acumulativas, alternativas y facultativas. Explique los

efectos de cada una de ellas y sus diferencias.

⁃ Obligaciones Acumulativas: estás no se encuentran reguladas por el legislador no

obstante parecen ser la regla general, estas nacen de la regla general del cumplimiento de
las obligaciones. Son aquellas obligaciones en que se deben dos o más cosas por lo cual el
objeto de la prestación se determina a través de la conjunción aditiva “Y”, es decir a se
obliga con b a vender un auto y una moto al precio de 5.000.000. Fundamental pues ora
materia de cumplimiento el cumplimiento de a debe ser íntegro y completo, por lo demás
no se permite divisibilidad o sea se cumple entregando las dos cosas debidas, si a solo
entrega la moto y no el auto b puede pedir el cumplimiento específico, la indemnización de
perjuicios y resolución del contrato.
⁃ Obligaciones Alternativas (1499 y sgtes) el art 1499 dice que son aquellas
obligaciones en que se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas
exonera de la ejecución de la otra. Ejecución nos dice que es el cumplimiento de la
obligación de dar es decir basta con el cumplimiento de una para que se exonere de la otra.
La que caracteriza a estas obligaciones es la conjunción disyuntiva “o”. Por ejemplo, a se
obliga a venderle un auto o una moto a b por lo que a cumple entregando el auto o la moto.
Es necesario determinar:
4. Quién tiene la elección pues puede recaer tanto en el deudor como en el acreedor y
Cuáles son los efectos de la pérdida de la cosa: si fue negligente o si fue por caso fortuito
5. La regla general es el artículo 1500 el cual es del sujeto deudor a menos que se haya
pactado lo contrario, si nada se dice en el contrato se entiende que la obligación
alternativa es del sujeto deudor.
Sera relevante para ver cómo se cumple y ora determinar la pérdida de la cosa que se debe
6. Elección del deudor: 1500 si la elección es del deudor basta que elija la cosa para que su
pago sea íntegro y completo
El art 1501 establece la alternativa frente al incumplimiento: el acreedor puede exigir o
demandar la cosa alternativamente elegida, demandó la elección del sujeto deudor, pues
no puede demandar determinadamente una de las cosas.
Puede que las cosas se destruyan si la elección es del deudor es indiferente de que manera
se destruya alguna de las cosas el art 1502 establece que está a su arbitrio enajenar o
destruir cualquiera d ella acosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas.
El problema está en que si se destruyen ambas cosas, es necesario distinguir si la
destrucción de ambas cosas fue por culpa o negligencia del deudor o por sin culpa como el
caso fortuito
3. si ambas cosas se destruyen sin culpa del deudor se extingue la obligación, por
ejemplo caso fortuito
4. Si se destruyen ambas cosas por hecho o culpa del deudor, el deudor quedará
obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija
⁃ Elección del acreedor: alguna de estas reglas se va a modificar y las reglas que se
modifican es a propósito de la destrucción de las cosas si fue total o parcial
⁃ si la destrucción es parcial y la cosa perece por culpa del deudor el acreedor de
acuerdo al art 1502 inc 2 podrá pedir el precio de la cosa destruida y la indemnización de
perjuicios o la otra cosa restante
⁃ Si la destrucción es total y la elección es del acreedor: cuando se destruyen ambas
cosas nuevamente debemos distinguir si hay culpa del deudor o si no hay culpa del deudor
A. Si es sin culpa del deudor por ejemplo el caso fortuito se extingue la obligación por la
pérdida de la cosa que se debe
B. Pero si ambas cosas se destruyen por hecho o culpa del deudor podrá el acreedor elegir
el precio de cualquiera de las cosas
¿Porque debemos ver si el deudor es culpable de la pérdida de la cosa que se debe? Por
qué dentro de las obligaciones de dar además tiene la obligación de conservación

4. Obligaciones facultativas (1505 y sgtes): es aquella que tiene por objeto una cosa
determinada pero concediéndole al deudor la facultad de pagar con esta o con otra que se
designa. Es una la cosa debida lo que la distingue de las obligaciones alternativas. La facultad
de elección recae exclusivamente en el deudor lo que es distinto en las obligaciones
alternativas pues puede ser del acreedor o deudor. Para el pago se da una facultad de
elección: se paga con la cosa debida o con otra. Esta facultad debe ser designada en el
contrato, es decir la facultad de sustituir la cosa que se debe por otra debe estar expresada
en el contrato. Por ejemplo, A en su testamento le lega a B un auto, pero se deja establecido
en el testamento que el ejecutor testamentario puede cumplir entregando el auto o
5.000.000
Legado: asignación testamentaria a título singular
La institución es distinta pero los límites son muy tenues
Si al momento de interpretar un contrato se tiene dudas se entenderá según el art 1507
como alternativa

El legatario lo único que puede pedir es el auto pues la facultad de elección la tiene el
deudor en este caso los ejecutantes y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de
haberse esté constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.

Art 1505 se debe una cosa pero se le concede al deudor la forma de pagar con la que se
debe o con otra, por ello el deudor debe entregar una cosa sujeta a una condición que es
elegir esto no existe en las alternativas por lo que lo más relevante para distinguirla está en
la redacción de la cláusula teniendo en cuenta la norma del 1507 si es que hay una confusión
En las facultativas se determina la forma de pago en el momento del perfeccionamiento del
contrato
Esta debe ser expresada al momento de la celebración del contrato
Si es al momento de la ejecución sería una novación por cambio de objeto. Según el art
1628 la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida

Si es al momento del cumplimiento estaríamos frente a una sanción en pago del art 1569
inc 2 el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aún a
pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida

18.Defina y explique las obligaciones de medio y de resultado, conforme el tratamiento

doctrinario y jurisprudencial que se ha desarrollado en torno a ellas. Explique la
importancia de esta distinció n, conforme a ámbitos de incumplimiento, diligencia y
prueba. Refiérase a las sentencias estudiadas en clases sobre responsabilidad civil médica
(contractual).

el énfasis inicial debe estar en que la clasificación no es una que se encuentre

expresamente consagrada en la legislación, así entonces no se encuentra redactada en el
código civil ni tampoco en ninguna ley especial u otro código
Importancia: la recepción de estas clasificaciones se encuentra en la jurisprudencia pues es
esta la que ha recogido la clasificación
Esta clasificación deviene del tratado de responsabilidad de demo fue el intenta justificar
dos artículos del código civil francés en que se hacía referencia a la diligencia(culpa) y al
cumplimiento. Así entonces demogue explica que las primeras se denominan obligaciones
de medio y aquellas obligaciones que se fundamentan en un cumplimiento objetivo las va
a denominar obligaciones de resultado.

Es la corte suprema la que acoge su tratado y aplica la clasificación

Obligaciones de medio: son aquellas obligaciones en que el deudor compromete en la

prestación su máxima diligencia y cuidado, sin asegurar o garantizar un cumplimiento o
resultado final objetivo, por ejemplo en las obligaciones profesionales, puede un abogado
asegurar que ganara el juicio? No pero debe realizar su máxima deligencia debida. ¿En
ámbitos de responsabilidad civil médica, puede asegurar la salud? No pero debe ejercer su
máxima diligencia.
En gran parte de las obligaciones profesionales vamos a encontrar las obligaciones de medio
Obligaciones de resultado: son aquellas obligaciones en que el deudor garantiza el
cumplimento de un resultado final y objetivo. Así por ejemplo la obligación de un
constructor para realizar una obra, en razón a los planos asegura un resultado.
El regimen se cumplimiento y de incumplimiento será fácil de detectar.

El énfasis estará en determinar cuando cumple un deudor de medios

Cuando será el incumplimiento
Como se prueba la diligencia
Responsabilidad civil médica: tendremos una relación contractual atípica entre un paciente
(acreedor) frente a un médico (deudor), así entonces:

1. Cumplimiento: uno de los problemas está en determinar cuando el médico cumple

su obligación, para ello debe determinarse a través de una conducta, es decir lo que
debemos elaborar es un estándar de cumplimiento para lo que debemos utilizar dos
grandes factores:
A. Un estándar ordinaria: deber de diligencia o cuidado que debe desarrollar cualquier
persona. Se debe relacionar con el art 1547 en el que dice que si el contrato reporta utilidad
para ambas partes responderá por culpa leve (44) al no servirnos el ejemplo de buen padre
de familia se debe adecuar al de una persona racional
B. Un estándar calificado: es la lex artis es decir se construye a través de los conocimientos
realmente afianzados y contemporáneos que se adecúe al momento del contrato

Incumplimiento de obligaciones de medio: como dice morales Moreno el incumplimiento

es la insatisfacción del interés negóciala del acreedor. Cuando no se satisface el interés de
el acreedor estaríamos frente a un incumplimiento. Es el riesgo una eximente de
responsabilidad?
Para determinar el incumplimiento tenemos que identificar que el deudor se aleja de estos
estándares de cumplimiento, es decir es necesario acreditar que el deudor alejándose de
los factores no satisface el interés del acreedor

Prueba de las obligaciones de medio: es fundamental determinar a quien le incumbe probar

y segundo que es aquello que se debe probar.
Un primer análisis es quien tiene la carga de la prueba
Y segundo cuál es el objeto por el cual recae la prueba
El punto de partida lo vamos a entender eln el art 1547 en su inciso tercero: la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido de emplearla. Se ha sostenido tras grandes
interpretaciones en torno al art 1547

1. La tesis tradicional del art 1547 sostiene que el legislador consagra una presunción
de culpa en el incumplimiento, esto es acreditado el incumplimiento este incumplimiento
de presume culposo, se presume negligente. Este nace de la interpretación literal por qué
la prueba debe recaer sobre la diligencia ¿que osa con la negligencia? Se presume, por eso
se establece en materia contractual que la culpa se presume, de manera legal pues permite
prueba en contrario. Aplicándola a la responsabilidad médica
El paciente debe probar qué hay un contrato y luego el incumplimiento del contrato, es
decir probar un estándar de conducta y que se alejó de esta
El médico debe probar que fue diligente, tiene que probar que su comportamiento se
adecuó a la ley artis médica
Parte del supuesto que la prueba de la culpa se presume pero la cs lo a entendido en un
sentido opuesto pues le corresponde al paciente acreditar los niveles de diligencia para
asegurar que se ha alejado de estos.
2. La tesis del profesor Daniel peñailillo: sostiene que las discusiones en torno a la
prueba del art 1547.3 es insuficiente si no se interpreta armónicamente con el 1698 es decir
la regla expresa del onus probando en el código civil, este expresa que le incumbe probar
la existencia o extinción de una obligación a quien lo alega. Sostiene que la regla es más
sencilla así entonces
El paciente debe alegar la existencia de una obligación por lo que debe probar la existencia
El médico debe acreditar el cumplimiento por lo que debe probar la extinción d Euán
obligación
Se puede impugnar la sentencia por un recurso de casación al no aplicar la regla de prueba
del art 1698
3. La tesis del profesor Hugo cardenas: sostiene qué hay que desarrollar un proceso de
reinterpretación del art 1547: cardenas sostiene que en la discusión del art 1547. Urge
distinguir entre obligación de resultado y obligaciones de medio así entonces sostiene que
aún cuando la clasificación de estas obligaciones no esté contemplada en el código civil el
art 1547 se refiere a solo una de las clasificaciones. Cardenas dice que la aplicación de la
presunción se aplica única y exclusivamente a las obligaciones de resultado, es decir se
aplica de manera más concreta a las obligaciones de dar de resultado. Por lo que sostiene
bajo tres argumentos:
A. De la lectura del artículo: Hugo cardenas sostiene que de la lectura completa del 1547 es
posible afirmar que sólo las obligaciones de resultado pueden regularse a través de ellas, es
decir un resultado final objetivo y definitivo porque:
1. Son las únicas en las que uno puede estar en mora
2. Son aquellas en las cuales uno puede identificar el reporte de la obligación
3. El legislador resalta que las obligaciones son precisamente obligaciones de dar o de
entrega
B. De la geografía del artículo: en los art 1545 y 1546 se habla de los efectos de las
obligaciones y en el 1548 habla de las obligaciones de dar, por lo que este deber de
diligencia se debe aplicar según su sentido geográfico es decir en las obligaciones de dar
esto es obligaciones de resultado
C. Respecto de la Fuente de inspiración de bello: cardenas sostiene que el art 1547 tiene su
fuente de inspiración en la obra de pottier relevante para el code francés. Cardenas en su
tesis doctoral suscribo que en esta materia el autor en que se inspira es pottier y la norma
del art 1547 en su parangón con el code francés también se encuentra en las reglas de las
obligaciones

Así teniendo en cuenta la tesis de cardenas, que solo aplicaría en las obligaciones de dar
seguirá existiendo la duda de si existiría una presunción

La regla tercera estaría pensada en las formas en las cuales el deudor puede eximirse de
responsabilidad y de esa manera en las obligaciones de resultado tiene dos eximentes de
responsabilidad; plantear el caso fortuito O un hecho externo
Así si un sujeto se obliga a construir un segundo piso va a cumplir cuando se construya o va
a incumplir cuando no se construya y puede eximirse de responsabilidad por el caso fortuito
o que se produzca un hecho externo

La regla del 1547 no tendría una presunción de responsabilidad ya que caeríamos en la

responsabilidad objetiva, en la cual se prescinde de elementos subjetivos como la culpa y el
solo y basta con la exposición del riesgo

En ámbitos de responsabilidad médico podemos encontrar obligaciones de resultado como

lo dice el texto es a propósito de la entrega de resultados o de diagnóstico
Un segundo supuesto lo encontramos en los ámbitos de informaciones ya sea contractual
o no , nos van a permitir determinar los denominados “riesgos” el paciente teniendo la
información sobre los riesgos a que se enfrenta
Y finalmente podemos encontrar un tercer ámbito en aquellas operaciones estéticas no
reconstructivas la cs y tiene un criterio de que estas obligaciones son de resultado porque
la lex artis médica permite establecer cuál será el resultado esperado (rinoplastia,
liposuccion, de senos)
El problema está en qué pasa con las obligaciones de medio, para cardenas no se pueden
extraer del art 1547 ¿de donde obtengo estos resultados? Para lo que cardenas dice que se
deben utilizar las reglas generales de la prueba, el tema estará dado porque el código no
consagra una regla general de la carga de la prueba(1698 y sgtes), por lo que la regla se
extrae de principios generales y del mismo art 1698

Cardenas dice que en las obligaciones de medio hay que seguir la máxima general: el que
alega debe probarla. El gran problema de cardenas es que este supuesto genera un gran
perjuicio al acreedor por que le va a corresponder al acreedor no tan solo probar el
contrato, que se incumplió si no también tiene que elaborar la hipótesis de incumplimiento,
entonces lo que debe probar es desarrollar el estándar ordinario y el estándar calificado por
lo cual si seguimos las reglas generales de prueba el acreedor tendrá que probar la
existencia del contrato, su incumplimiento y los estándares de cumplimiento

CARO LO DE LAS SENTENCIAS LO TENGO EN AUDIOS TE LOS MANDARE POR WHATSAPP

19.Explique los ámbitos de diligencia (diligencia ordinaria y calificada), incumplimiento

(insatisfacción) y prueba (interpretación del artículo 1547.3 y 1698 del Código Civil chileno)
en las obligaciones de medio y de resultado y, en especial, en ámbitos de responsabilidad
civil médica.

Cumplimiento: uno de los problemas está en determinar cuando el médico cumple su

obligación, para ello debe determinarse a través de una conducta, es decir lo que debemos
elaborar es un estándar de cumplimiento para lo que debemos utilizar dos grandes factores:
A. Un estándar ordinaria: deber de diligencia o cuidado que debe desarrollar cualquier
persona. Se debe relacionar con el art 1547 en el que dice que si el contrato reporta utilidad
para ambas partes responderá por culpa leve (44) al no servirnos el ejemplo de buen padre
de familia se debe adecuar al de una persona racional
B. Un estándar calificado: es la lex artis es decir se construye a través de los conocimientos
realmente afianzados y contemporáneos que se adecúe al momento del contrato

Incumplimiento de obligaciones de medio: como dice morales Moreno el incumplimiento

es la insatisfacción del interés negóciala del acreedor. Cuando no se satisface el interés de
el acreedor estaríamos frente a un incumplimiento. ¿Es el riesgo una eximente de
responsabilidad?
Para determinar el incumplimiento tenemos que identificar que el deudor se aleja de estos
estándares de cumplimiento, es decir es necesario acreditar que el deudor alejándose de
los factores no satisface el interés del acreedor

Prueba de las obligaciones de medio: es fundamental determinar a quien le incumbe probar

y segundo que es aquello que se debe probar.
Un primer análisis es quien tiene la carga de la prueba
Y segundo cuál es el objeto por el cual recae la prueba
El punto de partida lo vamos a entender eln el art 1547 en su inciso tercero: la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido de emplearla. Se ha sostenido tras grandes
interpretaciones en torno al art 1547
La tesis del profesor Daniel peñailillo: sostiene que las discusiones en torno a la prueba del
art 1547.3 es insuficiente si no se interpreta armónicamente con el 1698 es decir la regla
expresa del onus probando en el código civil, este expresa que le incumbe probar la
existencia o extinción de una obligación a quien lo alega. Sostiene que la regla es más
sencilla así entonces
El paciente debe alegar la existencia de una obligación por lo que debe probar la existencia
El médico debe acreditar el cumplimiento por lo que debe probar la extinción d Euán
obligación
Se puede impugnar la sentencia por un recurso de casación al no aplicar la regla de prueba
del art 1698

20.Defina y explique las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. Refiérase

a sus caracteri ́sticas y a sus efectos.

Obligaciones simplemente conjuntas o también denominadas mancomunadas que

constituyen en reglas de pluralidad la regla general (1511.1): son aquellas obligaciones con
pluralidad de sujetos esto es varios acreedores frente a un deudor o varios deudores
frente a un único acreedor o varios acreedores frente a varios deudores respecto a una
cosa divisible, las características:
⁃ obligaciones que tienen pluralidad de sujeto (mista, activa o pasiva)
⁃ La pluralidad debe recaer sobre una cosa divisible esto es si te una cosa que se pueda
fraccionar o dividir. La regla general es que la fracción o división se realice en partes
iguales salvo que la ley establezca otro régimen de fracción. El ejemplo más clásico es
respecto a las deudas hereditarias de acuerdo al artículo 1354 en que dice que las deudas
hereditarias se dividen a prorrata de sus cuotas, esta misma regla la podemos encontrar
en la comunidad en el art 2307, también en el contrato de fianza art 2367.
⁃ Cada deudor se obliga solo a su parte o cuota en la deuda y el acreedor solo puede exigir
su parte o cuota del crédito esto es fundamental por que establece el régimen de
cumplimiento y de exigibilidad
⁃ Las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunas constituyen la regla general de
las obligaciones con pluralidad de sujetos, esto es mientras no exista un régimen especial
la obligación será simplemente conjunta
Caso: tres amigos piden un crédito de 9 millones si nada se dice es mancomunada, es de
sujeto pasivo, el dinero es divisible y el banco puede exigir respecto de cada uno tres
millones. Cada deudor tiene un régimen de obligación distinto con el acreedor
La fuente es el mutuo pero de esa misma fuente al no haber reglas especiales se establece
que cada deudor tiene un régimen particular. Tienen una relación jurídica entre ellos es
indiferente. En consecuencia se dice que todos los deudores se encuentran obligados a la
deuda pero sólo respecto a su parte o cuota así lo expresa el artículo 1511 inc primero “en
general cuando se ha contraído por muchas personas o mara con muchas la obligación de
una cosa divisiblecada uno de los deudores en el primer caso es obligado a su parte o
cuota de su deuda y cada uno de los acreedores en el segundo cada uno de los acreedores
tiene derecho a demandar su parte o cuota en el crédito
Por lo que es importante que teniendo la misma fuente cada deudor tendrá un régimen
distinto el cual no se podrá comunicar entre ellos

Efectos de las obligaciones mancomunadas:

1. Respecto al cumplimiento: de satisface sólo respecto a la parte o cuota en la deuda (en
partes iguales o un régimen distinto de fracción)
2. En cuanto al incumplimiento: este también se regula a través del régimen particular de
los deudores, es decir si se genera responsabilidad contractual por el incumplimiento de
uno de los deudores ese deudor que incumplió es el único responsable. Así entonces si se
genera indemnización de perjuicios también es fraccionada por los deudores, es decir NO
hay un régimen de comunicabilidad de los deudores
3. La Mora(retardó imputable en el incumplimiento de una obligación) de uno de los
deudores no se extiende a los otros deudores (la Mora y la responsabilidad moratoria solo
recae en el demandado)
4. En cuanto a la interrupción de la prescripción: la prescripción extintiva o liberatoria se
puede interrumpir civilmente (se produce por la demanda judicial que es notificada) o
naturalmente (reconocimiento de la deuda)
5. En cuanto a la nulidad de la obligación: los efectos de la nulidad en este caso relativa, se
van a producir única y exclusivamente entre las partes por lo cuál la acción de nulidad
puede ser interpuesta por uno o en conjunto.
La discusión estaría puesta respecto de la nulidad absoluta ya que son respecto de
obligaciones que tienen involucrados un interés público pero aún así sólo aplica respecto
de uno de ellos
6. Respecto a la insolvencia: si uno de los deudores se somete e un procedimiento de
liquidación o de reorganización los efectos de la insolvencia sólo se producen respecto a el
7. Las prórrogas de plazo o concesiones de espera sólo se extiende al deudor que la haya
solicitado
8. En cuanto a la prórroga de la competencia si uno de los deudores prorroga la
competencia está solo se extiende respecto al deudor que la produjo ( el juicio será
conocido por un tribunal distinto al que conoce naturalmente)
9. Fallecimiento de uno de los deudores la obligación subsiste pero la mancomunidad de
ese deudor se transmite a sus herederos de acuerdo a las reglas generales es decir los
herederos del deudor mancomunados serán solamente responsables de acuerdo a su
parte o cuota de la deuda

21.Defina y explique las obligaciones solidarias. Refiérase a sus elementos o requisitos

(pluralidad de sujetos; cosa divisible; misma cosa debida; fuente).

22.Defina y explique las obligaciones solidarias activas y explique sus efectos (relaciones
externas e internas).

Solidaridad activa: Obligación con pluralidad de acreedores frente a un deudor respecto a

una prestación divisible y en virtud de la cual cualquier acreedor puede exigir el total de la
obligación de manera que cumplida respecto a uno se extingue respecto a los otros, es
decir:
⁃ pluralidad de acreedores
⁃ Cualquier acreedor puede demandar el cumplimiento al único deudor
⁃ Extinguida la obligación respecto a un acreedor se extingue la obligación respecto a
todos. Así entonces según el art 1513 el deudor puede pagar la obligación a cualquier
acreedor a menos que haya sido demandado por uno de los acreedores pues en ese caso
sólo puede cumplir respecto a el (necesario que se haya demandado y notificado)
Efectos de la solidaridad pasiva:
⁃ externos: de obligación a la deuda: pago que realiza el deudor y de la exigibilidad que
realiza el acreedor, es decir se dan los supuestos de que exige cada acreedor y que se
exige
⁃ Internos: de contribución a la deuda: se da luego del pago y que son efectos entre
acreedores luego de haber realizado el pago
Efectos externos
1. según el art 1511.2 cada acreedor puede exigir el total de la obligación al único deudor
2. Según el art 1513 el deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores
solidarios quedando entonces a su elección a menos que uno de los acreedores haya
demandado al acreedor así entonces sólo se puede pagar a quien lo ha demandado
3. Del art 1513.2 se permite concluir que las otras formas de cumplimiento permiten
también satisfacer el interés del acreedor, es decir cuando se habla de pago se hace
extensivo a la condonación, compensación, novacion y cualquier otro mecanismo de
cumplimiento e incluso cualquier otro modo de extinguir las obligaciones
4. En cuanto a interrupción de la prescripción interrumpida la prescripción respecto a un
acreedor está se entiende interrumpida respecto a todos, es decir si la interrupción
apreciaba a uno aprovechará a los otros. Es una regla de excepción a las reglas de
mancomunidad
5. La Mora de un acreedor beneficia o perjudica en su caso a los otros acreedores
6. Las medidas precautorias en favor de un acreedor aprovechan a los otros acreedores
(290)
Estás modifican las reglas externas de la mancomunidad
Efectos internos: la relación interna se da luego de extinguida la obligación con em objeto
de descubrir la contribución del crédito respecto a los acreedores, de esa manera el
acreedor satisfecho debe reembolsar al resto de los acreedores como si la obligación
fuese mancomunada, es decir a prorrata de su cuota sin extenderse a las reglas de
solidaridad pues ya se extinguió con el pago.
Se extingue el crédito pero la obligación subsiste cambiando de sujetos. Subsiste el crédito
para reembolsar al resto de los acreedores, no es solidario si no que mancomunado. La
solidaridad es entre acreedores y deudores pero luego del pago subsiste la obligación
mancomunada entre los acreedores.
Virtud práctica? Sirve de algo? Si se analiza en serio la solidaridad activa no aporta mucho
pues se le puede pagar a cualquier acreedor y del punto de vista del deudor tampoco se
ofrece alguna ventaja pues solo se requiere el pago

23.Defina y explique las obligaciones solidarias pasivas y señ ale sus caracteri ́sticas.
Refiérase a sus efectos (obligación a la deuda y contribución a la deuda).

es aquella obligación con pluralidad de deudores respecto a una prestación divisible y en

virtud de la cual el acreedor puede demandar el total del crédito a cualquiera de ellos
extinguiéndose la deuda para con el acreedor es decir la gran relevancia de las
obligaciones con pluralidad de sujetos está puesta acá. El acreedor puede exigir el total de
la deuda a cualquier acreedor

Características
⁃ es la más eficaz de las garantías personales
⁃ Tiene bastante aplicación en el derecho mercantil, el derecho societario y el régimen
bancario de créditos con instituciones financieras
⁃ Como toda solidaridad de acuerdo al art 1511.2 tiene que tener una fuente y la fuente
puede ser convención, testamento o ley. Aquí volvemos al caso del art 2317 cuando se
comete un delito o cuasidelito y responden de forma solidaria
⁃ En la regla de solidaridad pasiva Andrés bello sigue la tesis francesa es decir la tesis del
mandato tácito recíproco en definitiva cada deudor actúa como mandatario de los otros lo
que le va a permitir que luego d pagar la obligación en reglas de contribución se pueda
aplicar una regla de mandato
• se puede subrogar los derechos del acreedor y exigir el pago a los demás deudores
• Optar por la tesis del mandato (es relevante para las reglas de contribución)
Efectos de la solidaridad pasiva:
1. De acuerdo al art 1511.2 y el art 1514 el acreedor podrá dirigirse en contra de todos los
deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio sin que por
ello estos deudores puedan oponer el beneficio de división (derecho absoluto del
acreedor) no puede uno de los deudores utilizar la teoría del abuso del derecho.
Consecuencias
⁃ Si el acreedor demanda los bienes de uno no puede embargar los bienes de los otros
⁃ La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios no
extingue la obligación solidaria de alguno de ellos sino en la parte en que hubiera sido
satisfecha por el demandado, es decir el hecho de que el acreedor demande un deudor no
se sigue de ello que no pueda demandar a otros el límite está en la satisfacción que pueda
dar cada uno de los demandados
Aveliu dice que sería violento pues se permite que el acreedor pueda tener demandas
paralelas por la misma causa, por ello el límite de esta posibilidad un tanto abusiva estará
en la satisfacción pecuniaria que le entrega el deudor en cualquiera de los juicios
2. El pago realizado por cualquiera de los codeudores como también cualquier mismo de
extinguir la obligaciones que opera un codeudor se extiende al recto de los codeudores de
tal manera que los efectos del pago como también los efectos de la extinción de un
deudor solidario se extiende respecto a todos
3. Si el acreedor demanda a un deudor y este crédito no es satisfecho puede dirigirse en
contra de los otros por el SALDO no por el total
4. La prórroga de la competencia que beneficia a un deudor solidario se extiende a los
otros codeudores solidarios
5. En cuanto a la pérdida de la cosa, opera de acuerdo a las reglas generales de esa
manera si se pierde la cosa de manera fortuita lo que habría que distinguir es que
naturaleza jurídica tiene la cosa debida, por que si es especie o cuerpo cierto se extingue
la obligación y opera la teoría de los riesgos, pero si es una cosa genérica y el género
perece subsiste la obligación (no se altera el régimen de responsabilidad). El punto va a
estar en la pérdida de la cosa que se debe solidariamente por hecho o culpa d rubí de los
codeudores aplicándose entonces el art 1521 solo opera cuando la cosa perece o se
destruye por hecho o culpa de uno de los codeudores mientras se encuentren en mora de
pagar el legislador distingue dos situaciones:
• Como concurren en cuanto al precio: los codeudores solidarios quedan todos obligados
a pagar el precio de manera solidaria salvo la acción contra el codeudor que haya sido
culpable o moroso
• Como concurren en cuanto a la indemnización de perjuicios: la acción de indemnización
de perjuicios que deriva de esta pérdida imputable el acreedor no puede dirigirla
solidariamente si no que solo contra el deudor culpable moroso. No se puede perseguir
solidariamente aún cuando se hayan obligado de manera solidaria.
24. Explique los efectos de las obligaciones solidarias pasivas (obligación a la deuda y
contribución a la deuda).

Efectos de la solidaridad pasiva:

1. De acuerdo al art 1511.2 y el art 1514 el acreedor podrá dirigirse en contra de todos los
deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio sin que por
ello estos deudores puedan oponer el beneficio de división (derecho absoluto del
acreedor) no puede uno de los deudores utilizar la teoría del abuso del derecho.
Consecuencias
⁃ Si el acreedor demanda los bienes de uno no puede embargar los bienes de los otros
⁃ La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios no
extingue la obligación solidaria de alguno de ellos sino en la parte en que hubiera sido
satisfecha por el demandado, es decir el hecho de que el acreedor demande un deudor no
se sigue de ello que no pueda demandar a otros el límite está en la satisfacción que pueda
dar cada uno de los demandados
Aveliu dice que sería violento pues se permite que el acreedor pueda tener demandas
paralelas por la misma causa, por ello el límite de esta posibilidad un tanto abusiva estará
en la satisfacción pecuniaria que le entrega el deudor en cualquiera de los juicios
2. El pago realizado por cualquiera de los codeudores como también cualquier mismo de
extinguir la obligaciones que opera un codeudor se extiende al recto de los codeudores de
tal manera que los efectos del pago como también los efectos de la extinción de un
deudor solidario se extiende respecto a todos
3. Si el acreedor demanda a un deudor y este crédito no es satisfecho puede dirigirse en
contra de los otros por el SALDO no por el total
4. La prórroga de la competencia que beneficia a un deudor solidario se extiende a los
otros codeudores solidarios
5. En cuanto a la pérdida de la cosa, opera de acuerdo a las reglas generales de esa
manera si se pierde la cosa de manera fortuita lo que habría que distinguir es que
naturaleza jurídica tiene la cosa debida, por que si es especie o cuerpo cierto se extingue
la obligación y opera la teoría de los riesgos, pero si es una cosa genérica y el género
perece subsiste la obligación (no se altera el régimen de responsabilidad). El punto va a
estar en la pérdida de la cosa que se debe solidariamente por hecho o culpa d rubí de los
codeudores aplicándose entonces el art 1521 solo opera cuando la cosa perece o se
destruye por hecho o culpa de uno de los codeudores mientras se encuentren en mora de
pagar el legislador distingue dos situaciones:
• Como concurren en cuanto al precio: los codeudores solidarios quedan todos obligados
a pagar el precio de manera solidaria salvo la acción contra el codeudor que haya sido
culpable o moroso
• Como concurren en cuanto a la indemnización de perjuicios: la acción de indemnización
de perjuicios que deriva de esta pérdida imputable el acreedor no puede dirigirla
solidariamente si no que solo contra el deudor culpable moroso. No se puede perseguir
solidariamente aún cuando se hayan obligado de manera solidaria.
Relaciones internas o de contribución a la deuda: según el art 1522 que es el art de las
relaciones internas o de contribución a la deuda solo opera cuando uno de los codeudores
solidarios a pagado la obligación (cumplimiento) o a extinguido la deuda por otros modos
equivalentes al pago operando entonces una relación entre codeudores solidarios
Ahora debemos determinar cómo contribuyen al pago cada deudor solidario
Lo que se extingue con el pago es el deber de prestación con el acreedor, pero sigue
subsistiendo el crédito
Para determinar el régimen de relaciones internas es si el deudor solidario que pagó es un
deudor interesado en la obligación o no interesado. Dogmática y jurisprudencialmente se
determina que el interés del codeudor solidario debe ser:
⁃ patrimonial: que le importe un provecho económico directo al codeudor
⁃ Interpretado al momento de celebrar y perfeccionar el contrato
⁃ Como es un interés en una obligación excepcional la interpretación del interés debe ser
restrictivo
Vamos a distinguir tres supuestos:
⁃ en el que todos tienen interés (1522.1): se aplica el art 1522 inciso primero es decir
cuando todos los deudores o codeudores están interesados el deudor que paga queda
subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la
deuda, es decir cuando paga el deudor solidario extingue la deuda con el acreedor y este
codeudor se subroga en la calidad jurídica del acreedor así el codeudor solidario sustituye
al acreedor (es un caso de subrogación personal legal) pero además de extinguir la deuda
extingue la solidaridad por lo cual el codeudor subrogado en el acreedor se puede dirigir
en contra d ella demás deudores mancomunadamente. Pero además si entendemos que
la tesis correcta de la solidaridad es el mandato tácito recíproco el codeudor que subroga
al acreedor además de exigir la parte o cuota según el art 2158 regla cuarta además le
puede exigir intereses corrientes
⁃ Solo algunos tienen interés y pagó un deudor interesado (1522.2): según el art 1522
inciso segundo si el negocio concierne a uno de los codeudores y este paga:
1. Extingue la deuda
2. Extingue la solidaridad
3. Se subroga en los derechos del acreedor pero sólo puede dirigirse en contra de los otros
codeudores interesados pues los otros (no interesados) serán considerados fiadores.
⁃ Solo algunos tienen interés y pagó un codeudor no interesado (1522 inciso 2 ): según el
art 1522 inciso segundo el o los codeudores solidarios no interesados son considerados
fiadores por ello si este codeudor no interesado paga se subroga en la acción del acreedor
incluso en la solidaridad, es decir este codeudor no interesado que pagó puede repetir en
contra de cualquiera por el todo tal como se desprende del art 2372
25.Explique las formas de extinció n de la solidarias: (a) conjuntamente con la obligación
solidaria; (b) solo la solidaridad (muerte del deudor solidario y renuncia de la solidaridad).

Extinción de la solidaridad: se puede extinguir de dos maneras:

1. Conjuntamente con la obligación solidaria, es decir se extingue la deuda y
correlativamente se extingue la solidaridad subsistiendo el crédito
2. Existen supuestos en que solo se extingue la solidaridad subsistiendo tanto la deuda
como el crédito para ello es necesario analizar dos supuestos:
⁃ muerde del deudor solidario: este se desprende del art 1523 es decir los herederos de
los codeudores solidarios serán entre todos obligados a total de la deuda pero cada
heredero será solamente responsable de su porción o cuota que tenga en la herencia
teniendo una calificada excepción del art 1526 número 4 esto es que por voluntad del
causante a su muerte no se extinga la solidaridad
Sus herederos están obligados al total pero podemos encontrar la excepción en el 1526
pues vamos a considerar un primer supuesto de obligación indivisible, así entonces puede
que el deudor puede establecer en el testamento que la deuda la pague exclusivamente el
deudor uno entonces transmite la obligación y no la solidaridad
⁃ Casos de renuncia de la solidaridad: el art 1516 establece el supuesto de renuncia de la
solidaridad lo cual es perfectamente lícito porque no tan solo se encuentra tolerado en
este art si no que también es una renuncia que no s encuentra prohibida al tenor del art
12 teniendo en cuál era además que la renuncia mira únicamente el interés del acreedor
por lo que es perfectamente lícito. Por lo cual el acreedor puede renunciar a la solidaridad
peor dejando subsistente la obligación
Concepto acto jurídico unilateral por el cual el acreedor de manera expresa o tácita
prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligación a cualquiera de los codeudores
subsistiendo entonces ahora la obligación como mancomunada. La regla general es que se
puede renunciar a cualquier solidaridad cualquiera sea su fuente pues este derecho de
renuncia no nace directamente de una fuente si no del carácter patrimonial renuncia le
que tiene este derecho, así es posible distinguir dos tipos de renuncia:
• expresa: aquella que se realiza en términos formales y explícitos en su demanda o en
otro instrumento (escritura pública)
• Tácita: cuando el acreedor sólo le exige al deudor su parte o cuota expresándolo así
(tanto la exigibilidad como el reconocimiento) en la demanda o carta de pago (recibo de
pago) sin reserva especial de solidaridad o reserva general de sus derechos
Para analizar los efectos de la renuncia debemos distinguir si la renuncia es parcial o total:
• Renuncia total art 1516 inc final cuando el acreedor renuncia a la solidaridad respecto a
todos, el acreedor está consintiendo en la división de la deuda en consecuencia el
acreedor transforma la obligación solidaria en una obligación mancomunada y ahora
estará dividida por las partes o cuotas que cada uno tenga en la obligación
• Renuncia parcial de acuerdo al art 1516 inc 3 se puede renunciar a la solidaridad
liberando de la solidaridad a alguno de los codeudores de esa manera el acreedor
consiente en la división de la deuda sólo respecto al codeudor que se le ha renunciado
continuando los demás deudores obligados solidariamente
Es un derecho que puede prescindir el acreedor y un beneficio para el deudor
26.Explique las excepciones a la divisibilidad de pago de las obligaciones del arti ́culo 1526
del Código Civil.

Estas las encontramos en el artículo 1526 del código civil, estas son:

1. Acción prendaria e hipotecaria: Que la hipoteca y la prenda se considere para el

legislador ‘indivisibles’, produce las siguientes consecuencias:

i. Es indivisible en cuanto al objeto, porque gravan toda la cosa.

ii. Es indivisible en cuanto al crédito garantizado, porque mientras no se satisface

i ́ntegramente, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o la devolución de
parte de la prenda.

iii. Es indivisible en cuanto al legitimado pasivo, que es quien posea en todo o en parte la
cosa empeñ ada o hipotecada.

La indivisibilidad está referida exclusivamente a la acció n prendaria o hipotecaria, no a la

personal, que es divisible, salvo que las partes hayan acordado también su indivisibilidad.
Por ello, se demanda a quien está poseyendo la cosa por el total de la deuda.

2. Deuda de una especie o cuerpo cierto: El deudor que posee la especie o cuerpo cierto
debe entregarla. Se refiere a la entrega material, no a la juri ́dica, que es divisible.

Para ello, es menester recordar que las deudas que recaen en una especie o cuerpo cierto
son aquellas en que recae sobre un individuo determinado, de un género determinado;
por ejemplo, si varios deudores deben entregar un caballo determinado fina sangre, con
caracteri ́sticas especi ́ficas, quien posea el caballo debe entregarlo, pues su entrega no
puede llevarse a cabo por partes o de forma fraccionada.

3. Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor: El deudor por cuya

culpa se hace imposible el cumplimiento de la obligació n, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor. La expresió n “solidariamente” empleada por el
legislador, como sostiene RAMOS PAZOS, no está entendido en sentido técnico, sino para
significar que responde solo por la totalidad de los perjuicios.

4. Pago total de una deuda impuesta a un heredero: La disposició n regula tres situaciones
diferentes:

(i) Pago de una deuda impuesta a un heredero (art. 1526 N° 4 inc. 1o CC): Las deudas del
causante se reparten entre los herederos a prorrata de su interés en la herencia. Lo
dispuesto por el causante, o acordado por los herederos, o determinado en la partició n,
en el sentido de hacer una división diferente, no obliga a los acreedores, los que pueden, a
su elecció n, dirigirse por el total en contra del heredero al que se le impuso la deuda, o
bien en contra de cada heredero por su cuota.

(ii) Indivisibilidad estipulada con el causante (art. 1526 N° 4 inc. 2o CC): en este caso, cada
heredero puede ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la
deuda, o a pagarla él mismo.

(iii) No cabe la indivisibilidad de pago activa (art. 1526 N° 4 inc. 3o CC): si los herederos del
acreedor no entablan conjuntamente su acció n, sólo pueden exigir el pago de su cuota.

Pero es posible plantear el siguiente problema: los créditos (y sus cuotas) no pertenecen a
ningún heredero mientras no se haga la partició n, por lo que esta disposició n se
contradice con el art. 1344 CC. Para dar respuesta a ella, nacen dos posturas doctrinarias:

a) No es posible que el heredero demande su cuota antes de la partición, fundándose en

el efecto declarativo de la partició n.

b) Los herederos pueden demandar su cuota desde la delació n de la herencia, pues la

división de los créditos se produce de pleno derecho, sin esperar partición. Ambas
disposiciones tienen campos de aplicación distintos: el Art. 1526 CC rige las relaciones
entre el heredero y el deudor; el Art. 1344 CC rige las relaciones entre los coherederos. Si
el heredero cobra su cuota y posteriormente no se adjudica el crédito, debe reembolsar lo
percibido al adjudicatario.

5. Pago de una cosa indeterminada: Se refiere a una cosa indeterminada cuya división
ocasiona grave perjuicio al acreedor. En este caso, cada uno de los deudores puede ser
obligado a entenderse con los demás para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo.
Sobre lo anterior, es menester considerar nuevamente el principio de que no hay
indivisibilidad de pago activa (RAMOS PAZOS, MEZA BARROS).

6. Obligacionesalternativas: En las obligaciones alternativas si la elección es de los

acreedores, el cumplimiento deben hacerla de consuno, lo que es aplicable también si la
elección es de los deudores.

Se produce una cuestión interesante respecto a los remedios establecidos en el art. 1489
CC: pretensión de cumplimiento especi ́fico o la resolución del contrato. Algunos autores
dicen que en ese caso hay una obligación alternativa, por lo tanto, si los acreedores son
varios, deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolució n.

27. Defina y explique las obligaciones puras y simples y las sujetas a modalidad. Defina
modalidad y señ ale sus caracteri ́sticas.

La regla es que las obligaciones sean puras y simples, esto es, que produzcan sus efectos
normalmente desde su nacimiento hasta su extinció n.
Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede
agregar a la obligació n una modalidad, con el objeto de alterar sus efectos normales, sea
en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extinción.

La doctrina tradicional estima que la condición, el plazo y el modo son las principales
modalidades que contempla nuestro ordenamiento juri ́dico. Sin embargo, los autores
contemplan también como modalidades la solidaridad, las obligaciones alternativas o
facultativas, y la representación

(i) Son elementos accidentales de los actos juri ́dicos (art. 1444 CC). Pero
excepcionalmente son elementos de la naturaleza (ej. Condició n resolutoria tácita del art.
1489 CC) o incluso de la esencia (ej. Condición o plazo en el contrato de promesa, art.
1554 n°3 CC).

(ii) Son excepcionales, toda vez que la regla general es que los actos sean puros y simples.
Por eso, quien alegue la modalidad debe probarla (art. 1698 CC), permitiendo una
interpretació n restringida, por lo que no se presumen. Excepcionalmente se presume la
condición resolutoria tácita, pues conforme el art. 1489 CC, esta condició n va envuelta en
todo contrato bilateral.

(iii) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la convención o la
ley. RAMOS PAZOS advierte que la sentencia judicial no es fuente, salvo que la ley lo
autorice, por ejemplo: art. 904 CC.

(iv) Por regla general, cualquier acto juri ́dico puede ser objeto de modalidades.
Excepcionalmente la ley no lo permite respecto de ciertos actos. La regla general es
contraria en el derecho de las familias en que no se aceptan las modalidades, pues no
opera el principio de autonomi ́a de la voluntad, ya que sus normas son de orden público;
por ejemplo, el matrimonio y el reconocimiento de un hijo no admite modalidad alguna.

28.Defina y explique las obligaciones condicionales, y explique sus elementos

constitutivos. Refiérase a la clasificación de las condiciones.

El art. 1473 CC dispone: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto
es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.”

Doctrinariamente, se define la condició n como ‘aquel hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extinció n de un derecho y su correlativa obligació n’. Esta
definición presenta la virtud de comprender sus elementos constitutivos (futuridad e
incertidumbre), como también su clasificació n más relevante (suspensiva y resolutoria).

Nuestro Código Civil ofrece una comprensión unitaria de la condición que, a pesar de
tener regulación en tres ámbitos, permite tener una institución única y con caracteres
comunes:
a) A propó sito de las disposiciones testamentarias condicionales (arts. 1070 y ss. CC).

b) En las obligaciones condicionales (arts. 1473 y ss. CC).

c) A propósito del fideicomiso (arts. 733 y ss. CC).

En el primer tema, el Código se remite al segundo (art. 1070 CC), y en el segundo, se

remite al primero (art. 1493 CC). Por tanto, es posible comprender un concepto unitario
de condición con caracteres comunes en toda nuestra legislación civil.

110. Elementos de la condició n

(i) Hecho futuro: el hecho que la constituye debe ocurrir con posterioridad a la celebración
del acto (art. 1071 inc. 2o CC). Si se fija como condición un hecho presente o pasado, no se
suspende el cumplimiento de la obligación: si existe o ha existido el hecho, se mira como
no escrita la condició n; si no existe o no ha existido, no vale la obligació n (art. 1071 CC).
Esto es independiente de si las partes sabi ́an o ignoraban la existencia del hecho.

(ii) Hecho incierto: puede acontecer o no (art. 1081 inc. 3o CC). La incertidumbre debe ser
objetiva, no la determinan las partes.

Expresas y tácitas: La condición es expresa cuando se establece en términos formales y

expli ́citos. Por otro lado, la condición es tácita cuando es la propia la ley la que da por
establecida su implementació n; por ejemplo, a propó sito de la condición resolutoria
tácita, que va envuelta en todo contrato bilateral de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, conforme a lo que dispone el art. 1489 CC.

Suspensivas y resolutorias: Como dispone el art. 1479 CC, “La condició n se llama
suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisició n de un derecho; y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.” En consecuencia, si es
suspensiva, el derecho no nace; si es resolutoria, el derecho nace, pero está expuesto a
extinguirse. Desde luego, la definició n doctrina de condición ofrece esta clasificació n que,
en materia de efectos y cumplimiento, es la más relevante. Asi ́, la condición suspensiva es
aquel hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho; y la
condición resolutoria es aquel hecho futuro e incierto del cual depende la extinció n de un
derecho.

Positivas y negativas: Como dispone el art. 1474 CC. “La condición es positiva o negativa.
La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.”
Esta clasificación importa (i) para determinar cuándo debe considerarse cumplida o fallida;
y (ii) para comprender la imposibilidad de las condiciones.
Respecto al primer elemento (i) el art. 1482 CC dispone: “Se reputa haber fallado la
condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro
del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.” En cuanto al
segundo elemento de importancia (ii), es menester comprender dos arti ́culos. El art. 1475
inc. 1o CC dispone que: “La condición positiva debe ser física y moralmente posible.”. Por
su parte, el art. 1476 CC agrega: “Si la condición es negativa de una cosa físicamente
imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un
hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición.”

Posibles e imposibles, lícitas e ilícitas: Las condiciones fi ́sicamente imposibles son aquellas
contrarias a las leyes de la naturaleza fi ́sica. Por otra parte, las obligaciones moralmente
imposibles son aquellas en que el hecho que la constituye es prohibido por ley, o es
opuesto a las buenas costumbres o al orden público, tal como dispone el art. 1475 inc. 2o
CC. A su vez, se mira como imposible la condición concebida en términos ininteligibles
(art. 1475 inc. final CC).

Para comprender los efectos de estas condiciones, es menester distinguir:

a) Condición positiva imposible o ili ́cita:

1) Suspensiva: la condició n se tiene por fallida, y el derecho no llega a nacer (art.

1480 inc. 1o CC).

2) Resolutoria: la condición se tiene por no escrita, y el derecho nace puro y simple

(art. 1080 inc. final CC).

b) Condició n negativa de un hecho fi ́sicamente imposible: la obligació n es pura y simple

(art. 1476 CC).

c) Condició n negativa de un hecho ili ́cito: vicia la disposició n, es decir, el acreedor

condicional no puede exigir el pago (art. 1476 CC).

Determinadas e indeterminadas: Las condiciones determinadas son aquellas en que el

hecho que la constituye debe ocurrir en una época prefijada. Por otra parte, las
obligaciones indeterminadas son aquellas en que no se fija una época para la ocurrencia
del hecho.

́
e.1) Limite en el tiempo de la condición indeterminada

Es menester comprender el tiempo límite que debe esperarse para que la condición
indeterminada deba cumplirse. Para ello, existen dos posiciones doctrinarias. La primera
sostiene que se debe aplicar el art. 739 CC, en materia de fideicomiso, por lo que el plazo
sería 5 años. Otros autores, advierten que por no tener norma expresa en materia de
obligaciones en general, se debe aplicar la norma de la prescripción extraordinaria (art.
2511), esto es, 10 años. Así, RAMOS PAZOS señala que la segunda doctrina es la correcta,
pues 10 años es el tiempo má ximo establecido por el Código para dar estabilidad a todas
las situaciones jurídicas. De pronto, la regla del Art. 739 CC es excepcional.

Potestativas, casuales y mixtas: Conforme el art. 1477 CC: “Se llama condició n potestativa
la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la
voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.”

La disposición omite dentro de las mixtas la que en parte depende de la voluntad del
deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso.

29. Explique las reglas comunes a toda condició n.

Como la condición presenta una regulación orgánica, pero dispersa en nuestro Código
Civil, es posible comprender ciertas reglas comunes a todas las condiciones, conforme los
siguientes criterios:

Estados en que puede encontrarse: La condición puede encontrarse en tres estados

diferentes pendiente, fallida y cumplida:

- Pendiente: el hecho que la constituye aún no ocurre, pero puede ocurrir.

- Fallida: (i) Si es positiva: cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el hecho, o ha
expirado el plazo sin que suceda. (ii) Si es negativa: cuando sucede el hecho.

- Cumplida:

(i) Si es positiva: cuando sucede el hecho.

(ii) Si es negativa:

a) Determinada: cuando expira el plazo dentro del cual no debi ́a realizarse, sin que
suceda.

b) Indeterminada: cuando transcurran los 10 añ os sin que suceda.

Forma de cumplimiento: Art. 1483 inc. 1o CC. “La condición debe ser cumplida del modo
que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más
racional de cumplirla es el que han entendido las partes.”
Esto concuerda plenamente con el art. 1560 CC sobre la interpretació n de los contratos
(art. 1560 y ss. CC), que dispone que “Conocida claramente la intenció n de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”

Pero luego, entra a operar la regla del art. 1484 CC, que dispone: “Las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida.”

Es decir, determinada la forma como las partes queri ́an que se cumplieran, tienen que
cumplirse de esa manera y no de otra, por lo que no pueden cumplirse por equivalencia,
siendo estrictamente necesaria la interpretación de la condición antes de verificar o llevar
a cabo su cumplimiento.

Art. 1483 inc. 1o CC. “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de
cumplirla es el que han entendido las partes.”

Esto concuerda plenamente con el art. 1560 CC sobre la interpretació n de los contratos
(art. 1560 y ss. CC), que dispone que “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella má s que a lo literal de las palabras”

Pero luego, entra a operar la regla del art. 1484 CC, que dispone: “Las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida.”

Es decir, determinada la forma como las partes queri ́an que se cumplieran, tienen que
cumplirse de esa manera y no de otra, por lo que no pueden cumplirse por equivalencia,
siendo estrictamente necesaria la interpretación de la condición antes de verificar o llevar
a cabo su cumplimiento.

b.1) Cumplimiento ficto de la condición

Para comprender su cumplimiento, es menester tener en cuenta el art. 1481 inc. 2o CC,
que dispone: “Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios
ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya
voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.”

Esto es aplicación del principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.

b.1.a) En cuanto a este cumplimiento ficto, la doctrina distingue:

1. A) Algunos opinan que no cabe el cumplimiento ficto si la obligació n es

simplemente potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso es “dueñ o” de
la condición y puede impedir su cumplimiento.
 2. B) Otros opinan que la norma debe aplicarse aun en ese caso, si el deudor impidió
el cumplimiento de la condició n para sustraerse del cumplimiento de la obligació n,
porque al ser ili ́cito el fin, el medio también lo es.

b.1.b) Desde luego, se generan una serie de problemas en relació n con el

cumplimiento ficto de la condició n:

1. Los términos en que está consagrado son propios de las asignaciones condicionales,
pese a estar ubicado en la parte de las obligaciones condicionales.

A) Algunos dudan que se aplique a las obligaciones condicionales:

a) Por el texto del art. 1481 CC.

b) Es una sanció n, y además es una excepció n pues la regla general es que las condiciones
deben cumplirse de manera efectiva. Por eso debe interpretarse restrictivamente.

B) La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicación general:

a) Porlahistoriadeladisposició n:permitesuponerqueseincluyó só lo en la parte de las

obligaciones para evitar repeticiones inútiles.

b) La norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones como para las
obligaciones condicionales.

b.1.c) En cuanto al fundamento de la institución: existen dos opiniones:

a) Sancionar la mala fe del deudor.

b) Es una forma especial de indemnizar a la vi ́ctima de un hecho ili ́cito.

Esto es importante frente al caso en que la condición de todas formas habri ́a fallado. Si
optamos por la primera opció n, hay que tenerla por cumplida de todos modos; si optamos
por la segunda, la conclusión es la contraria.

b.1.d) Para efectos de interpretar la disposición, es necesario interpretar la frase por

́
“medios ilicitos”.

(i) Se refiere a una ilicitud general.

(ii) Se refiere a cualquier hecho que en abstracto puede no ser reprobable, pero se estima
ili ́cito por la finalidad con que se realiza. Esta es la adecuada, pues de lo contrario se
estari ́a permitiendo el fraude.
b.1.e) Para que se aplique el Art. 1481 CC, ¿tiene que existir dolo, o basta la culpa?

Lo que la ley pretende es evitar el fraude, por lo tanto, es necesario el dolo.

b.1.f) En el supuesto de que la condición establecida por las partes constituya al mismo
tiempo un requisito establecido por la ley para que se pueda cumplir la obligación o
ejecutar el negocio, ¿cabe también el cumplimiento ficto? Ej. Contrato de promesa.

(i) No, porque una parte no puede llevar a la otra a una contravenció n de la ley.

(ii) Hay que distinguir dos etapas: la contratación, que da nacimiento a la obligación, y el
cumplimiento efectivo de ésta. Si se cumplen las exigencias para la aplicació n de la regla,
ella debe aplicarse, provocándose el cumplimiento ficto de la condició n y naciendo la
obligación. Otra cosa es que después, por imposibilidad legal o administrativa, no pueda
exigirse el cumplimiento de la obligación en especie.

b.1.g) ¿Cabe el cumplimiento ficto cuando el deudor condicional ha adoptado una

actitud pasiva?

(i) No, porque el Art. 1481 CC al hablar de medios ili ́citos, parece exigir un actuar.

(ii) Si la inactividad tiene por objeto justamente que la condición no se cumpla, debe
aplicarse la institución.

b.1.g) ¿Qué ocurre cuando el acreedor despliega medios para que la condición se
cumpla, con el objeto de que nazca el derecho y demandarlo? Aplicar la regla implica
tenerla por fallida.

Hay quien opina que aplica la regla, no por el Art. 1481 CC, sino porque se trata de un
vaci ́o legal, que se integra con la misma solución aplicable al deudor.

b.1.h) Principio de la indivisibilidad de la condición

Para comprender su indivisibilidad, es menester comprender el art. 1485 inc. 1o CC, que
dispone: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la
condición totalmente.” Por ello, es imposible que se cumpla la obligación debida
condicionalmente por partes o de forma fraccionada.

Caducidad: Es menester recordar que las condiciones pueden encontrarse en estado

fallido. Por ello, sus efectos son los siguientes:

a) Si es suspensiva y falla: el acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho.

b) Si es resolutoria y falla: se consolida el derecho en poder del deudor condicional.

 Retroactividad de la condición cumplida: Una vez cumplida la condició n, los efectos
del acto o contrato se retrotraen al momento en que dicho acto se celebró ,
distinguiendo sus efectos:

(i) Si es suspensiva: se considera que el acto ha tenido siempre el carácter de puro y

simple, y se reputa que el acreedor adquirió el derecho desde el momento de la
celebració n del acto, entendiéndose que el deudor quedó obligado desde la misma fecha.

(ii) Si es resolutoria: las partes quedan como si jamás hubieran estado vinculadas entre si ́,
el deudor condicional debe restituir lo que recibió al momento de celebrarse el acto.

La retroactividad es una ficción destinada a proteger al acreedor condicional de los actos o

gravámenes que pudiera haber realizado el deudor condicional mientras la condición
estaba pendiente.

d.1) La retroactividad de la condición en Chile

En Chile no hay una norma expresa que la establezca. Esto genera un problema porque
hay casos en que se acepta y casos en que se rechaza.

(i) Casos en que se acepta el efecto retroactivo (arts. 1486, 2413, 1487, 1490 y 1491).

a) Art. 1486 inc. 2o CC: el acreedor tiene derecho a los aumentos y mejoras de la cosa
ocurridos cuando estaba pendiente la condición.

b) Art. 2413 inc. 2o CC: vale la hipoteca desde la fecha de su inscripción una vez cumplida
la condición suspensiva bajo la cual se otorgó .

c) Art. 1487 CC: cuando se cumple la condició n resolutoria, el deudor debe restituir todo
lo recibido.

d) Arts. 1490 y 1491 CC: privan de valor a las enajenaciones hechas por el deudor en el
tiempo intermedio, a menos que se cumplan ciertos requisitos.

(ii) Casos en que se rechaza el efecto retroactivo

a) Art. 1488 CC: cumplida la condició n resolutoria, no se deben restituir los frutos
producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condició n.

b) Art. 1078 inc. 3o CC: misma idea en asignaciones testamentarias.

c) Art. 758 CC: el fiduciario puede mudar la forma del fideicomiso. Además, se acepta que
cumplida la condición y operada la restitución, subsisten los arrendamientos hechos por el
fiduciario.
d) Arts. 1490 y 1491 CC: las enajenaciones hechas por el deudor estando pendiente la
condición generalmente valen.

(iii) En los casos no reglamentados en la ley ¿opera el efecto retroactivo?

a) Algunos piensan que el CC acoge en general la retroactividad.

b) Otros señ alan que la retroactividad es la excepció n, pues al comprenderse como una
ficción, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente.

Riesgos de la cosa debida bajo condición: En cuanto al riesgo de la cosa debida bajo
condición, el art. 1486 inc. 1o primera parte CC dispone: “Si antes del cumplimiento de la
condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; (...)”

RAMOS PAZOS advierte que es falso que se extinga, porque no ha existido nunca. Lo que
ocurre es que deja sin objeto una obligació n que posteriormente puede nacer, dejando sin
causa a la obligació n correlativa. En consecuencia, lo que se extingue es el contrato.

El riesgo, entonces, es del deudor condicional, pues no va a poder exigir el cumplimiento

de la obligación correlativa.

En esta materia no se sigue la regla general del art. 1550 CC, según la cual el riesgo es del
acreedor. Es justo que asi ́ sea, porque las cosas se pierden para su dueñ o, que es el
deudor mientras pende la condición.

Asi ́, el art. 1486 inc. 1o segunda parte CC., dispone “...y por culpa del deudor, el deudor es
obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios.”

Lo hasta aqui ́ señ alado rige la destrucció n total.

Si la destrucció n es parcial y fortuita, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que

se encuentra, sin derecho a la rebaja del precio (art. 1486 inc. 2o primera parte CC).

Si es parcial y culpable, el acreedor tiene un derecho alternativo: que se rescinda

(resuelva) el contrato o se le entregue la cosa en el estado en que está, en ambos casos
con indemnización (art. 1486 inc. 2o segunda parte CC).

Finalmente, el art. 1486 inc. final CC, dispone “Todo lo que destruye la aptitud de la cosa
para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende
destruir la cosa.”
30. Explique los efectos de la condició n suspensiva.

Condición suspensiva pendiente:

(i) No nace el derecho ni la obligación

Mientras la condició n suspensiva esté pendiente, se advierte que no nace ni el derecho ni

la obligación, lo que produce las siguientes consecuencias:

a) El acreedor no puede exigir su cumplimiento (art. 1485 inc. 1o CC).

b) Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir restitució n
(art. 1485 inc. 2o CC).

c) El acreedor no puede ejercer la acción pauliana (art. 2468 CC), pues todavi ́a no es
realmente acreedor.

d) No hay obligación actualmente exigible. Por ello la prescripción no está corriendo (art.
2514 inc. 2o CC), no se puede novar (art. 1633 CC), no puede operar compensación (art.
1656 N° 3 CC) y el deudor no está en mora.

́
(ii) El vinculo ́
juridico existe

El acto o contrato se generó , pues nació en la vida del derecho, pero el derecho y la
obligación no han nacido. Ello, genera las siguientes consecuencias:

a) Al contratarse la obligación, deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez

del acto.

b) El deudor no puede retractarse; el contrato es ley para los contratantes (art. 1545 CC).

c) Laobligacióncondicionalserigeporlaleyvigentealmomentodeotorgarse el contrato (art.

22 Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes).

(iii) El acreedor tiene una simple expectativa de derecho

Algunos dicen que tiene un germen de derecho. Ello, genera las siguientes consecuencias:

a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas (arts. 1492 inc. 3o,
1078 inc. 1o y 761 inc. 2o CC).

b) Este germen se transmite a los herederos (art. 1492 inc. 1o CC), lo que no ocurre en 2
casos:

- En las asignaciones testamentarias condicionales (art. 1078 inc. 2o CC).

- Respecto del donatario condicional.

Efectos de la condició n suspensiva fallida

El derecho y la obligación no van a nacer, desapareciendo la expectativa del acreedor

condicional. Quedan sin efecto las medidas conservativas, y quedan firmes los actos de
administració n o disposició n del deudor condicional.

c) Efectos de la condición suspensiva cumplida

Cuando se cumple una condición suspensiva, se producen las siguientes consecuencias

que son relevantes considerar:

a) Nace el derecho y la obligació n.

b) El acreedor puede exigir su cumplimiento.

c) Si el deudor paga, el pago es válido y no puede repetir (Art. 1485 inc. 2o CC).

d) Según algunos, se produce el efecto retroactivo.

e) El deudor debe entregar la cosa debida en el estado en que se halle, favoreciendo al

acreedor los aumentos y soportando las pérdidas (Art. 1486), siempre que éstas sean
fortuitas.

f) Por regla general no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo intermedio
(Arts. 1078 inc. 3o y 1488 CC).

g) Los actos de administración celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de

que el cumplimiento de la condición importe una causal de extinció n del contrato (Arts.
1950 N° 3 y 758 CC). Los actos de disposició n se rigen por los Arts. 1490 y 1491 CC.

31.Explique los efectos de la condición resolutoria (ordinaria; tá cita y pacto comisorio).

La condición resolutoria puede tener tres modalidades, a saber: ordinaria, tácita y pacto
comisorio.

d.1) Condición resolutoria ordinaria Es el hecho futuro e incierto, que no sea el

incumplimiento de una obligació n contrai ́da, verificado el cual se extingue un derecho y su
correlativa obligación.

d.2) Condición resolutoria tácita Es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el
caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado (art. 1489 CC). Por ello,
doctrinariamente, se advierte que la condició n resolutoria tácita es aquel hecho futuro e
incierto del cual depende la extinció n de un derecho, que nace a consecuencia del
incumplimiento de una de las partes de lo pactado.

Asi ́, la gran diferencia conceptual entre la condición resolutoria ordinaria con la condición
resolutoria tácita está dada por el incumplimiento o no de las partes de lo pactado. Si la
condición resolutoria no depende de un incumplimiento, esta será ordinaria; pero si
depende del incumplimiento de lo pactado, la condición resolutoria será tácita.

d.3) El pacto comisorio: Como sutilmente define el decano ALESSANDRI, el pacto

comisorio ‘es la condición resolutoria tácita expresada en el contrato’. Por ello,
doctrinariamente, se advierte que el pacto comisorio es aquel hecho futuro e incierto del
cual depende la extinción de un derecho, que nace a consecuencia del incumplimiento de
una de las partes, tal como se estipula expresamente en el contrato; por ejemplo, JUAN le
vende a PEDRO un inmueble, y se estipula en la escritura pública que, en caso de
incumplimiento del pago del precio por parte de PEDRO, el contrato se resolverá.

32. Defina y explique la condición resolutoria tácita. Explique sus caracteri ́sticas y
requisitos de procedencia: (a) que se trate de un contrato bilateral; (b) incumplimiento
imputable; (c) que se haya cumplido o se allane a cumplir por quien invoca; (d) declaración
judicial: El incumplimiento de una obligació n en un contrato bilateral da a la otra parte un
derecho alternativo (remedio contractual) para solicitar el cumplimiento (pretensió n de
cumplimiento especi ́fico) o la resolución del contrato, y en ambos casos con
indemnización de perjuicios.

f.2) Fundamento de la condición resolutoria tácita

Para comprender el fundamento de la condició n resolutoria tácita, se dan diversas

explicaciones:

1) Justificaciones de equidad.

2) La expresión de la voluntad presunta de las partes.

3) Falta de causa (si una de las partes no cumple su obligación, la obligació n de la otra no
tiene causa). Se le critica que, si faltara la causa, el contrato seri ́a nulo, por lo que no se
podri ́a pedir el cumplimiento. La causa se ve al momento de celebrarse el contrato; el
incumplimiento posterior no la hace desaparecer.

4) Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral.

5) Es un modo de reparació n del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la

obligación del deudor.
 ́
f.3) Caracteristicas de la condición resolutoria tácita

a) Es un tipo de condición resolutoria.

b) Es tácita: es un elemento de la naturaleza, y es renunciable.

c) Es negativa: consiste en que una de las partes no cumpla.

d) Es simplemente potestativa, toda vez que depende de un hecho voluntario del deudor.

e) No opera de pleno derecho, pues requiere declaració n judicial.

f.4) Requisitos de la condició n resolutoria tácita

Para estar en presencia de la condición resolutoria tácita, los autores (RAMOS PAZOS)
sostienen que deben cumplirse con los siguientes requisitos copulativos:

(i) Que se trate de un contrato bilateral.

(ii) Incumplimiento imputable a una de las partes.

(iii) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su obligació n.

(iv) Que sea declarada judicialmente.

(i) Que se trate de un contrato bilateral: A propósito de este primer requisito existen
posturas doctrinarias diversas. Por una parte, CLARO SOLAR cree que oper a incluso en los
contratos unilaterales, ofreciendo los siguientes argumentos:

a) El Art. 1489 CC no excluye la posibilidad de que se dé en los unilaterales.

b) Varias disposiciones demuestran que no se restringe a los bilaterales:

1. Enelcomodato,sedaalcomodantelafacultaddepedirlarestitución de la cosa si el
comodatario no la destina al uso convenido (art. 2177 CC).
2. En la renta vitalicia, la ley ha tenido que decir expresamente que el acreedor no puede
pedir la resolución aun si no se le paga la pensió n (art. 2271 CC).
3. En la prenda, el deudor puede pedir restitución inmediata si el acreedor abusa de la
cosa (art. 2396 CC).
4. No obstante, la mayori ́a de la doctrina (PEÑ AILILLO, ABELIUK) y la jurisprudencia
mayoritaria estima que sólo cabe en los contratos bilaterales, ofreciendo los siguientes
argumentos:

a) El tenor literal del art. 1489 CC asi ́ lo muestra.

b) En los unilaterales, el Código ha resuelto cada caso particular de incumplimiento, pero
nada ha dicho del mutuo.

c) El fundamento de la condición resolutoria tácita es, según algunos, la interdependencia

de las prestaciones, que sólo puede ocurrir en los contratos bilaterales (RAMOS PAZOS)

ii.a) La resolución en los contratos de tracto sucesivo

La resolución en los contratos de tracto sucesivo pasa a llamarse terminación, porque sus
efectos no operan retroactivamente, sino sólo para el futuro, debido a que las
prestaciones de una de las partes no se pueden devolver en el tiempo. Por ello, la
terminació n constituye otro remedio contractual, por el cual el contrato de tracto
sucesivo se extingue y, con ello, deja de producir sus efectos; por ejemplo, en el contrato
de arrendamiento.

ii.b) La resolució n no tiene lugar en la partición

Este criterio es unánime en la doctrina nacional, exponiendo las siguientes razones:

a) No es un contrato bilateral.

b) Se opone a ello el efecto declarativo de la partición.

c) El Art. 1489 CC es doblemente excepcional, porque da al acto el carácter de condicional,

y presume la condició n. Por eso, es de interpretació n restringida só lo al caso regulado.

d) El Art. 1348 CC hace aplicables a la partició n acciones de los contratos, como nulidad y
rescisión, pero nada dice de la resolución.

e) La hipoteca legal del Art. 662 CPC está establecida justamente porque los comuneros
no tienen acció n resolutoria frente al comunero que no paga la diferencia.

(ii) Incumplimiento imputable a una de las partes

La mayori ́a de la doctrina (como advierte RAMOS PAZOS) estima que el incumplimiento

debe ser imputable a dolo o culpa del deudor. Esto se desprende del art. 1489 CC, pues
uno de los requisitos para que opere la indemnizació n de perjuicios es que el deudor esté
en mora (art. 1557 CC), y uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa. Esto
concuerda con el cumplimiento de buena fe de los contratos.

ii.a) ¿Procede la resolució n por incumplimientos de poca monta?

La doctrina tradicional dice que, al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento es

suficiente. Pero, por otro lado, muchos sostienen que el incumplimiento de una obligació n
secundaria no es suficiente para pedir la resolución, fundándose en la equidad.
ii.b) ¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial?

En aquello no hay duda de que si ́, y el art. 1875 inc. 2o CC lo permite expresamente, al

disponer que: “El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que
hubiere pagado el precio”, lo que supone que puede existir un incumplimiento parcial de
la obligación que nace de la compraventa.

́
ii.c) Incumplimiento reciproco de los contratantes. ¿Qué pasa cuando ambos
contratantes incumplen?

No cabe resolución. En algunos casos se ha dado lugar a la resolución, pero sin

indemnización de perjuicios (pues falta la mora), para no dejar a las partes amarradas a un
contrato que ninguno quiere cumplir. Se trataba muchas veces de contratos de promesa.

ii.d) Quien demanda la resolució n debe hacer cumplido su propia obligació n o allanarse
a cumplirla.

Esto se deriva del art. 1552 CC. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

Si quien demanda la resolución no ha cumplido con su propia obligación, se le opondrá

por el demandado la excepción del contrato no cumplido.

(iii) Que una sentencia judicial declare la resolució n del contrato: Siempre será necesario
que se declare la resolució n del contrato por sentencia judicial, y esto la diferencia de la
condición resolutoria ordinaria.

Si operara de pleno derecho, el acreedor no podri ́a usar los remedios contractuales que le
da el art. 1489 CC de pedir el cumplimiento. Aunque se critica que de todos modos el
acreedor puede renunciar a la resolució n.

En todo caso, el acreedor tiene que ejercer su opció n, para lo cual debe entablar la acció n
correspondiente, que será resuelta en una sentencia judicial.

iii.a) Consecuencia de que la resolució n requiera de sentencia judicial: El deudor puede

enervar la acció n de resolució n, pagando hasta antes de la citació n a oi ́r sentencia en
primera instancia, o hasta la vista de la causa en segunda.

iii.b) ¿Es cierto que demandada la resolució n el deudor puede enervar la acció n,
pagando?
a) Asi ́ se ha sostenido casi invariablemente por la doctrina, lo que se funda en el art. 310
CPC, que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa hasta la
citación para oi ́r sentencia o la vista de la causa (primera/segunda instancia).

b) Pero hay quienes no comparten esta opinión (CUBILLOS, FUEYO):

- Se vulnera el art. 1489 CC, que otorga la opción y el remedio contractual exclusivamente
al contratante cumplidor. Si se le da al deudor la opció n de pagar durante el juicio, se le
estari ́a dando a él la elección (al deudor), lo que atenta con la idea de los remedios
contractuales por incumplimiento contractual.

- Una cosa es poder oponer la excepción de pago, y otra muy distinta es poder pagar, lo
que se desprende el mismo arti ́culo 310 CPC.

- Todo contrato es ley para los contratantes, por lo que las partes debe cumplir sus
obligaciones en la forma y oportunidad convenidas.

Lo único que atenta contra esta tesis es el art. 1879 CC, relativo al pacto comisorio
calificado, que permite al comprador enervar la acción de resolución pagando dentro de
24 horas subsiguiente de la notificación de la demanda. Si en este caso el legislador lo
permite, por ló gica deberi ́a permitirse en el caso de la simple condició n resolutoria tácita.
Pero esta disposición es especial, y no permite sacar conclusiones generales (RAMOS
PAZOS)

33.Defina y explique el pacto comisorio y explique sus efectos. Refiérase a la oportunidad

para enervar la acción. : El Código lo regula expresamente en el contrato de compraventa,
para el incumplimiento de la obligació n de pagar el precio. Asi ́ se desprende el art. 1877
inc. 1o CC. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagá ndose el precio
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.”

Y. CUBILLOS ROMÁ N

MATERIAL EXCLUSIVO DOCENTE | PROHIBIDA SU PUBLICACIÓ N, DIVULGACIÓ N O CITA

En consecuencia, el pacto comisorio es la estipulació n de la condició n resolutoria tácita,

por el no pago del precio. Pero si nada dicen las partes y el comprador no paga el precio,
el efecto es el mismo.

g.1) El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de

cualquiera obligación

Surge la duda por la ubicación de la disposició n, pero hoy está claro que su alcance es
general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso unilaterales) y por el
incumplimiento de cualquier obligación. Razones:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condició n resolutoria tácita expresada.

b) Por el principio de la autonomi ́a de la voluntad, las partes pueden acordarlo.

c) El pacto comisorio se ha ubicado dentro de los pactos accesorios a la compraventa sólo

por una razón histó rica.

El problema es determinar qué normas se aplican al pacto comisorio establecido en los

demás contratos.

g.2) Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

Esta clasificación se desprende del art. 1879 CC. El pacto comisorio simple es aquella
condición resolutoria tácita expresada en el contrato. Por otro lado, el pacto comisorio
calificado o con cláusula de resolución ipso facto es aquel acuerdo de las partes en orden
a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, ipso facto, si el deudor incumple sus
obligaciones.

g.3) Efectos del pacto comisorio

En el pacto comisorio es menester distinguir sus clases, conforme la siguiente exposición:

(i) Simple, en compraventa, por no pago del precio.

(ii) Simple, en compraventa, por incumplimiento de otra obligación, o en otro contrato.

(iii) Calificado, en compraventa, por no pago del precio.

(iv) Calificado, en compraventa, por incumplimiento de otra obligación, o en otro

contrato.

(i) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no pago del
precio

Se desprende del art. 1878 CC. “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la
elección de acciones que le concede el artículo 1873.”

La elecció n es entre exigir el precio o la resolució n de la venta, más indemnizació n. Son

efectos idénticos a los de la condición resolutoria tácita. Para que opere, requiere
declaración judicial.

(ii) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el

incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o en los demás
contratos por incumplimiento de cualquiera obligación
Sus efectos son los mismos que la condició n resolutoria tácita: otorga al contratante
cumplidor la opción para pedir el cumplimiento o la resolució n, más indemnización. Se
requiere sentencia judicial.

(iii) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago
del precio

Conforme el art. 1879 CC. “Si se estipula que, por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá , sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a
la notificación judicial de la demanda.”

Queda claro que la resolució n no opera de pleno derecho, sino que requiere declaració n
judicial. Esto se debe a que hay un interés social en las transferencias de dominio que
sigue a los ti ́tulos traslaticios. La resolució n no só lo afecta a las partes, sino que puede
alcanzar a terceros poseedores.

Si el vendedor no quiere aceptar el pago, se puede pagar por consignación.

El plazo para pagar es de horas y fatal: se empieza a contar desde el momento mismo de
la notificación de la demanda. La discusión se da si el plazo es de veinticuatro horas o de
cuarenta y ocho, por la interpretació n de la frase “subsiguientes”. La jurisprudencia se
inclina por la primera posición.

Incluso, se ha advertido que la resolución requiere sentencia judicial, por las siguientes
razones:

1. a) Argumento histórico, del origen de la disposición (Code francés y derecho

españ ol)
2. b) El art. 1878 CC, aplicable a ambos pactos: no priva al vendedor de la elección de
acciones. Si se resolviera ipso facto, no se podri ́a ejercer la elección.
3. c) El art. 1879 CC, “hacerlo subsistir”: significa que el contrato no se extinguió .
4. d) Si se puede enervar la acció n, es porque el contrato no se ha resuelto.
5. e) El art. 1879 CC: exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia.

iii.a) ¿En qué momento se produce la resolució n?

1. a) Algunos autores dicen que al momento en que se acoge la demanda.

2. b) Otrosdicenqueenelmomentoenqueseextingueelplazode24horaspara enervar la
acció n.

La importancia de la discusión es que, si se sigue la primera tesis, el vendedor puede

recibir el pago después de las 24 horas, pues no se ha resuelto el contrato, lo que no
podri ́a ocurrir en la segunda tesis.
iii.b) Condiciones que debe reunir el pago para enervar la acció n

a) Debe pagarse dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda (a pesar

de la discusión de las “subsiguientes” 24 horas)

b) Debe ser i ́ntegro.

c) Debe cumplir con los requisitos generales y legales del pago.

(iv) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el

incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en los demás
contratos por incumplimiento de cualquiera obligación

La cuestió n es determinar si la resolución opera de pleno derecho o si requiere sentencia

judicial.

Parece claro que opera de pleno derecho, porque eso es lo que las partes pretendieron al
estipularlo. No se trata del pacto comisorio del art. 1879 CC, por lo que no hay razón para
aplicar sus reglas. Esa disposició n es excepcional y su aplicació n debe ser restrictiva. Como
no hay reglas especiales, hay que recurrir a las reglas de interpretación de los contratos,
en que resulta relevante el Art. 1560 CC, segú n el cual hay que atender a la intención de
las partes.

g.4) Prescripció n del pacto comisorio

Es menester tener en cuenta el art. 1880 CC dispone que: “El pacto comisorio prescribe al
plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del
contrato.

Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo má s largo o ninguno.”

De ello, surge el siguiente análisis:

1. a) El plazo rige únicamente para el pacto comisorio reglamentado en el Código.

Para los demás, el plazo es de 5 añ os, de acuerdo con las reglas generales (art.
2514 inc. 2o y 2515 CC).
2. b) Puede prescribir en un plazo menor a 4 añ os, de acuerdo a lo que prescriban las
partes en el contrato.
3. c) El plazo no empieza a correr desde que la obligación se hace exigible (como es
la regla general), sino desde la fecha del contrato.

g.4.a) Prescrita la acció n del pacto comisorio, ¿podriá demandarse la resolució n fundada
́
en el articulo 1489?
a) La acción resolutoria se extingue irremediablemente. El Art. 1880 CC se refiere a la
acción comisoria del Art. 1878 CC, que a su vez se remite a la resolutoria del Art. 1873 CC.
Si se estipuló pacto comisorio es porque las partes quisieron someterse a estas reglas, y
no a las de la condició n resolutoria tácita; su renuncia a la acción de esta condición se
presume.

b) Pero la CS admitió la tesis contraria.

34.Defina y explique las obligaciones modales. Defina modo y señ ale los requisitos que
deben cumplir. Explique sus efectos (incumplimiento del modo) y la cláusula resolutoria: El
Código trata las asignaciones modales en los arts. 1089 y siguientes del Código, esto es, en
el Libro III, a propósito de las “sucesiones por causa de muerte y las donaciones entre
vivos”, y que de acuerdo al art. 1493 CC, estas normas se aplican a las convenciones en lo
que no pugnen con los arti ́culos anteriores.

Los autores advierten que su tratamiento y regulació n en el Libro III del Código es lógica,
pues es alli ́ donde normalmente suele tener aplicación, a propó sito de las asignaciones
testamentarias, en que el causante, en su testamento, dispone de una obligación modal (u
obligaciones a modo, como señ ala PEÑ AILILLO).

119. Definición del modo

El art. 1089 CC no define modo, sino sólo lo diferencia de la condición, por lo que es
posible desprender una conceptualizació n de esta modalidad:

Art. 1089 CC. “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación
de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,
esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada.”

Por ello, con lo dispuesto en el arti ́culo en comento, puede concluirse, siguiendo a
PEÑ AILILLO, que el modo “es una carga consistente en destinar un objeto a cierta
finalidad”. Otros advierten (RAMOS PAZOS), que el modo “la carga que se impone a quien
se otorga una liberalidad”. Incluso, exegéticamente, puede advertirse que el modo “es el
fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado”.

Por ello, los autores (CUBILLOS) señ alan que el modo debe cumplir con ciertos elementos:

(i) Debe surgir de una liberalidad44, esto es, de una entrega a ti ́tulo de dominio
(trasferencia y transmisió n del dominio) de una cosa, sin que se espere algo a cambio,
existiendo por una parte un gravamen y por otra un beneficio o utilidad. Algunos autores
del derecho comparado se refieren expresamente a un “acto gratuito”. Ello se explica,
pues su regulación se da en sucesión testamentaria o en donaciones, inclusive.
(ii) Debe existir una carga, esto es, la imposición de que la cosa entregada se destine a una
cierta finalidad, establecida previamente.

(iii) Debe señ alarse expresamente el contenido y forma de cumplimiento del modo, pues
depende necesariamente de la redacció n en la que se establezca. Por lo demás, puede
agregarse una ‘clausula resolutoria’ en caso de incumplimiento del modo.

Por ello, PEÑ AILILLO señala que conforme la doctrina más difundida y a algunos textos
legales, se pueden mencionar las siguientes caracteri ́sticas principales:

(i) La accesoriedad,

(ii) La obligatoriedad, pues si falta, se tratari ́a de un mero consejo o manifestación de un

anhelo.

(iii) La gratuidad, pues históricamente se aplica a actos gratuitos.

Por ejemplo, A establece en su testamento que le lega46 a B un auto, con la obligación de

que todas las mañ anas pase a buscar a su hermano C al colegio, pues es menor de edad.

La liberalidad implica que un agente se desprende de una cosa singular, ya sea por
trasferencia (entre vivos, como una donació n), o por transmisió n (por causa de muerte,
como el legado), del cual solo una parte reporta un beneficio o utilidad (quien recibe la
cosa) frente a otra que se grava (quien transfiere o transmite). Este desprendimiento de
un bien del patrimonio supone que la persona enajena una cosa, ya sea constituyendo un
derecho de dominio, en sentido estricto. Esta liberalidad deviene de la tradició n de que la
causa de los contratos gratuitos deriva de la “intención liberal” de dar una cosa
determinada sin esperar algo a cambio, tal como advirtió POTHIER, que al reformular la
teori ́a causalista de DOMAT, consagra esta regla que posteriormente BELLO plasmó
elegantemente en el arti ́culo 1467 inciso 1° del Código Civil.

- En este sentido, PEÑ AILILLO advierte en una cita al pi ́e de página de su tratado, que se
puede referir a una carga, fin, u obligació n accesoria.
- El legado es una disposició n testamentaria a ti ́tulo singular.

El profesor ABELIUK ofrece el siguiente ejemplo: A dona a B un inmueble con la obligación

de que costee los estudios universitarios de C

Por otro lado, PEÑ AILILLO ofrece el siguiente ejemplo: A se obliga a trasferir un predio a B,
quien destinará cierta superficie a una experiencia agri ́cola.

120. Modo y condició n: un problema práctico

Como señ ala ABELIUK, el arti ́culo 1091 CC se apresura a señ alar que el modo no
constituye una condición suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisición del
derecho. Por ello, la principal diferencia entre el modo y la condición es que el deudor del
modo adquiere su derecho (la cosa debida) como si fuere puro y simple, sujeto
ú nicamente a la carga modal.

Por ello, los contornos entre la condición y el modo muchas veces no son fáciles de
comprender, por lo que siempre dependerá, en la práctica, de la forma en que se
encuentren redactadas y expresadas en el contrato, primando en esto, la autonomi ́a de la
voluntad. El profesor ABELIUK señ ala que, si la cosa se adquiere una vez que se haga algo,
será una condición; pero si se adquiere la cosa para que se haga algo, será un modo.

121. Forma de cumplir el modo

El modo debe cumplirse en la forma que las partes acordaron, y si no lo determinaron, el

juez puede hacerlo atendiendo en lo posible a la voluntad de las partes, aplicando las
reglas de interpretación de los contratos, conforme el arti ́culo 1560 y siguientes del
Código.

122. El modo se puede cumplir por equivalencia

Si el modo no se puede cumplir en la forma especialmente prescrita por el testador, o por

el donante, y la imposibilidad no deriva de un hecho o culpa del asignatario, puede
cumplirse en otra forma análoga que no altere la substancia de la disposició n, y que
apruebe el juez, conforme lo establecido en el art. 1093 inc. 2o CC. Esto es una diferencia
importante con la condición, que tiene que cumplirse literalmente en la forma convenida,
como se estudió en el art. 1484 CC.

123. Incumplimiento o ilicitud del modo

(i) Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o

está concebido en términos inteligibles, no vale la disposició n (art. 1093 CC). Debe
entenderse que la obligación modal es nula.

(ii) Si la imposibilidad es relativa, se puede cumplir por equivalencia (art. 1093 inc. 2o CC).

(iii) Si la imposibilidad es sobreviniente: A) Si no hay cláusula resolutoria:

a) Si no hay hecho o culpa del deudor: no se cumple el modo. b) Si hay hecho o culpa del
deudor:

1. Si el modo está establecido en beneficio exclusivo del deudor: no se genera para el

deudor obligación alguna (art. 1092 CC).
2. Si el modo está establecido en favor de un tercero, éste puede pedir cumplimiento
forzado e indemnizació n de perjuicios.

B) Si hay cláusula resolutoria: debe aplicarse ella.

124. Cláusula resolutoria

De acuerdo al art. 1090 CC: “En las asignaciones modales se llama clá usula resolutoria la
que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”

Para algunos autores (RAMOS PAZOS), en los contratos esta cláusula seri ́a un pacto
comisorio, pero presenta diferencias, por ejemplo, en los frutos, en que en las
obligaciones modales el deudor debe restituir la cosa y los frutos, lo que no ocurre con el
deudor condicional.

35. Defina plazo a la luz del Código Civil (explique la forma de interpretación del artículo
1494 del Código) y a la luz de la doctrina. Señ ale los elementos constitutivos.

El profesor ABELIUK señ ala que el Código fue algo desordenado para la reglamentació n del
plazo: dio reglas de su computación en el Ti ́tulo Preliminar (arts. 48 y ss. CC), las trató en
el ti ́tulo “De las obligaciones a plazo” (arts. 1494 a 1498 CC); finalmente y de acuerdo al
arti ́culo 1498 CC, lo dicho en el Ti ́tulo IV del Libro III, sobre las asignaciones testamentarias
a di ́a se aplican a las convenciones”, esto es, también rigen las disposiciones dadas para el
Código para la sucesió n por causa de muerte. Incluso, Ramos Pazos señ ala que incluso se
regula el plazo como un modo de extinguir las obligaciones de un contrato de tracto
sucesivo, como seri ́a, por ejemplo, el arti ́culo 1950 número 2 del CC, en materia de
arrendamiento.

En materia de Derecho Civil Patrimonial, la regla es que toda obligación puede ser
sometida a plazo, salvo que expresamente el legislador establezca lo contrario, por
ejemplo, el art. 1192 CC que prohi ́be modalidades respecto de la legi ́tima, o el art. 1723
CC en los pactos de modificació n de régimen. Lo mismo se aplica, en materia de
matrimonio o reconocimiento de un hijo, que no admiten modalidad alguna.

130. Concepto de plazo

El art. 1494 inc. 1o CC dispone que: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento
de la obligación (...)”; comprendiendo exclusivamente el plazo suspensivo.
 El decano ALESSANDRI advierte que la palabra ‘época’ debe ser interpretada de acuerdo a
la regla del art. 21 del CC, esto es, entendiendo que dicha palabra corresponde a una
determinada ciencia o arte, pues se debe tomar en el sentido que les den aquellos que
profesan la misma ciencia o arte. Asi ́, señ ala que la palabra época deviene del estudio de
la astronomi ́a o astrologi ́a que significa “un punto determinado en el espacio”. Por ello, el
decano señ alaba en sus clases (como advierte elegantemente VODANOVIC), la época no
se circunscribe a una fecha o a un tiempo determinado, sino que simplemente a cualquier
evento o punto que se refleja en el espacio.

Doctrinariamente, se define al plazo como “aquel hecho futuro y cierto del cual depende
su ejercicio (exigibilidad) o la extinción de un derecho, y que produce sus efectos sin
retroactividad”. Esta definición es la más aceptada en la doctrina, pues contiene sus
elementos constitutivos, como también se refiere a su clasificació n más relevante: plazo
suspensivo y plazo extintivo.

131. Elementos del plazo

El plazo es un hecho (i) futuro y (ii) cierto. La certeza es lo que lo diferencia de la

condición. No existen plazos fallidos, porque el hecho necesariamente va a ocurrir.
Además, lo que suspende es la exigibilidad, no el nacimiento del derecho.

Respecto de las asignaciones testamentarias, los arts. 1081 a 1088 CC van señ alando los
casos en que hay plazos o en que hay condiciones. Desde luego, el profesor RAMOS PAZOS
ofrece las siguientes dos reglas:

1. a) Todaslasasignaciones“desde”soncondicionales,salvolasdesdedi ́acierto y
determinado, que son plazos.
2. b) Todas las asignaciones “hasta” están sujetas a plazo, salvo las hasta di ́a incierto
e indeterminado, que son condicionales.

36. Explique las clasificaciones del plazo

i. Determinado e indeterminado: El plazo es determinado cuando se sabe cuándo va a

ocurrir el hecho y cuando va a ocurrir; por ejemplo, la entrega de una cosa determinada
el día 20 de mayo.
El plazo indeterminado es aquel se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cuá ndo (art.
1081 inc. 2o CC), por ejemplo, la entrega de una cosa determinada a la muerte de una
persona.
ii. Fatal y no fatal: El plazo es fatal cuando por su sólo cumplimiento se extingue
irrevocablemente un derecho. Se conocen por la expresión “en” o “dentro de” y tienen
importancia especial en materia procesal, específicamente en su artículo 64 CPC, que
advierte que todos los plazos legales de ese código será n fatales.
 El plazo no fatal es aquel que no obstante estar vencido el plazo, puede ejercerse
todavía válida y eficazmente el derecho, hasta que no se acuse la rebeldía
correspondiente; por ejemplo, los plazos judiciales.

iii. Expreso y tá cito: Es menester comprender el art. 1494 inc. 1o CC que dispone “El plazo...
puede ser expreso o tácito. Es tá cito el indispensable para cumplirlo.” Por ello, el plazo
expreso es el que estipulan las partes, en términos formales y explícitos. Esto tiene
importancia para efectos de constituir en mora al deudor (art. 1551 N° 2 CC).
iv. Convencional, legal y judicial: El plazo convencional es aquel que estipulan las partes
para su exigibilidad o extinción. El plazo legal es aquel que es establecido por el
legislador, y finalmente, el plazo judicial es aquel que lo determina el juez.

La regla general es que los plazos sean convencionales, conforme al principio de

autonomía de la voluntad. Los legales son excepcionales en materia civil, pero abundan en
materia procesal.

Los plazos judiciales son excepcionales: art. 1494 inc. 2o CC. “No podrá el juez, sino en
casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una
obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicación discuerden las partes.” No obstante, se pueden encontrar casos de
plazos judiciales en el Código Civil: Ej. arts. 904 (para restituir la cosa en la reivindicatoria),
art. 1094 CC (para cumplir el modo), art. 2201 CC (para que el mutuario pague).

* Plazo de gracia

Conforme lo que dispone el art. 1656 inc. final CC. “Las esperas concedidas al deudor
impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido
por un acreedor a su deudor.”

Este plazo de gracia no se refiere al que otorga el juez para que el deudor pueda cumplir
más allá del plazo convencional, pues este tipo de plazo atentaría contra la ley del
contrato y contra el art. 1494 inc. 2o CC.

El plazo de gracia a que se refiere el art. 1656 CC es una espera o prórroga que otorga el
acreedor.

v. Continuo y discontinuo: El plazo continuo o corrido es aquel que en su cómputo no se

suspende durante los feriados. Los plazos discontinuos o de días há biles son aquellos que
se suspenden durante los feriados.

La regla general es que los plazos sean corridos, como lo dispone el art. 50 CC. La
excepción má s importante es la del art. 66 CPC respecto de los plazos de días. En general,
los plazos procesales son de días útiles, esto es, de días há biles.
vi. Suspensivo y extintivo: El plazo suspensivo es aquel que marca el momento desde el cual
empieza el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación.
Doctrinariamente, se señala que el plazo suspensivo es aquel hecho futuro y cierto del
cual depende la exigibilidad de un derecho.
El plazo extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa
obligación. Doctrinariamente, se señala que el plazo suspensivo es aquel hecho futuro y
cierto del cual depende la extinción de un derecho.

37. Explique los efectos del plazo suspensivo y extintivo.

Para estudiar los efectos del plazo es menester distinguir entre el plazo suspensivo o el
plazo extintivo, en sus 2 estados (pendiente o cumplido).

a) Efectos del plazo suspensivo pendiente

Pendiente el plazo el derecho ha nacido (art. 1084 CC), pero no es exigible. La obligación
no es actualmente exigible. Este efecto, produce las siguientes consecuencias:

i. El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación. Por eso no corre

prescripción contra el acreedor (art. 2514 inc. 2o CC), y no opera la compensació n legal
(art. 1656 N° 3 CC).

ii. Si el deudor paga antes, paga lo debido, y no puede pedir restitución (art. 1495 CC). El
pago anticipado es una renuncia al plazo. Pero esto no se aplica al caso del art. 1085 CC,
referido a las asignaciones desde di ́a cierto pero indeterminado.

iii. El acreedor puede impetrar medidas conservativas. La ley no lo dice, pero si puede el
acreedor condicional, con mayor razón puede el a plazo, que ya tiene el derecho.

iv. El derecho y la obligación a plazo se transmiten (art. 1084 CC).

b) Efectos del plazo suspensivo vencido

La obligación del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que empieza a correr la
prescripción, y puede operar la compensación legal. Si el plazo es convencional, su solo
cumplimiento constituye en mora al deudor (art. 1551 N° 1 CC).

c) Efectos del plazo extintivo

c.1) Pendiente: el acto produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple.

c.2) Cumplido: se extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, pero sin efecto
retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, se extingue el contrato.
38.Explique las formas de extinción del plazo: (a) vencimiento; (b) renuncia; (c) caducidad
legal y convencional.

El plazo se puede extinguir de tres formas diferentes:

a) Extinción del plazo por cumplimiento (vencimiento)

La llegada o cumplimiento del plazo, que usualmente se denomina vencimiento, es la

forma normal en que se extingue el plazo. Para determinar su cumplimiento, deben
aplicarse las reglas generales de cómputo contenidas en el Ti ́tulo Preliminar del Código, en
sus arts. 48 y siguientes.

b) Extinció n por renuncia

El plazo está establecido en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente
renunciable de acuerdo a la regla general del art. 12 CC. Por ello, corresponderá el
derecho a renunciar el plazo solo aquel en cuyo beneficio está establecido, siendo lo
normal que sea en favor del deudor.

Asi ́, el art. 1497 CC, se refiere exclusivamente a la renuncia realizada por el deudor, al
disponer: “El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o
las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.

En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204.”

De acuerdo al art. 2204 CC, si el mutuo es con interés, no se puede pagar antes, pues el
plazo está establecido en beneficio de ambas partes. Sin embargo, el art. 10 de la ley
18.010 sobre operaciones de créditos de dinero, contiene una contra excepció n en que,
aun habiéndose pactado intereses, el deudor puede anticipar el pago de su deuda, incluso
contra la voluntad el acreedor.

c) Extinció n por caducidad legal del plazo

Como señ ala el profesor ABELIUK, la caducidad del plazo consiste en la renuncia
anticipada de este en los casos previstos por el legislador o por la convenció n. En este
sentido, no obstante, no haber transcurrido i ́ntegramente la época, el acreedor puede
exigir el cumplimiento anticipado de la obligación, por las situaciones que le propio
legislador o la convención lo han señ alado.

La caducidad legal del plazo se encuentra en el art. 1496 CC, el que dispone:

“Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1o Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se
encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización; 47

2o Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del
plazo, renovando o mejorando las cauciones”

Para que opere el nú mero 2, es menester cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que haya un crédito caucionado.

2. Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido de valor.

3. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si se debe a un caso fortuito, no
caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca.

d) Extinció n por caducidad convencional.

Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda exigir el
cumplimiento inmediato y total de la obligació n, si el deudor incumple. En doctrina y en la
práctica esto se denomina “clá usula de aceleración”, que crea problemas en cuanto al
momento en que empieza a correr la prescripció n. En este sentido, la jurisprudencia ha
fallado en 2 ámbitos.

1. Si se ha convenido que la cláusula opere ipso facto, la prescripción comienza a correr

desde que se produjo el incumplimiento. Si es facultativa, la prescripció n empieza a
correr, respecto de cada cuota, desde el respectivo incumplimiento.

2. La cláusula está establecida en beneficio del acreedor, asi ́ que, aunque sea ipso facto,
debe existir una manifestació n expresa del acreedor para hacer exigible la obligación.
Mientras ello no ocurra, cada cuota es exigible desde la respectiva fecha de vencimiento.

39.Defina y explique los efectos de las obligaciones: defina cumplimiento e

incumplimiento conforme el modelo tradicional y moderno de las obligaciones. Explique
las formas de prueba de las obligaciones (artículo 1698 del Código).

40.Defina pago o solución conforme el Có digo Civil. Explique su naturaleza juri ́dica y sus
caracteri ́sticas: (a) específico; (b) completo; (c) indivisible; (d) oportuno. 41. ¿Quién puede
hacer el pago? Refiérase a las reglas del pago realizado por el deudor (3), por un tercero
interesado (casos) y por un tercero extrañ o. Explique los efectos de este último caso (con
consentimiento del deudor; sin el consentimiento del deudor; contra la voluntad del
deudor).

El arti ́culo 1568 CC señ ala que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, por lo
que es perfectamente posible colegir que el pago es el cumplimiento de la obligació n, en
la forma en la que ella se encuentra establecida, es decir, consiste en la satisfacció n del
interés negocial del acreedor y es la forma en la cual se lleva a cabo la prestación, por
parte del sujeto deudor.

Por ello, aun cuando el pago se encuentre regulado en el epi ́grafe de los “modos de
extinguir las obligaciones”, este es un efecto que se produce solo a consecuencia del
cumplimiento (pago) i ́ntegro de la obligación. Pues puede ocurrir que el pago sea solo
parcial, o que se pague por subrogació n, lo que no producirá su extinción, pues
precisamente la obligació n va a subsistir en el resto (en cuanto al primero caso) o quedar
i ́ntegra la obligación respecto del tercero que paga y reemplaza al acreedor (en cuando al
segundo caso). Por ello, no siempre el pago producirá el efecto de extinguir las
obligaciones; si la extingue, es porque es consecutivamente considerada luego de su
cumplimiento i ́ntegro y oportuno.

Con aun mayor precisió n, como advierte ABELIUK, el pago o solución, son en nuestro
Código términos sinó nimos, como lo revela el epi ́grafe del Ti ́tulo XIV y el nú mero 1° del
art. 1567, que usan precisamente la preposició n “o”; solució n proviene del lati ́n “solvere”,
que significa “desatar”. Asi ́ como la obligación ata al deudor, el cumplimiento de ella lo
desliga.

2. Naturaleza juri ́dica del pago

En la literatura se ha discutido latamente sobre la naturaleza juri ́dica del pago, aun cuando
es indiscutible que se trate de un acto juri ́dico bilateral, pues supone el concurso real de
dos voluntades, por una parte, un acreedor y, por otra parte, un deudor. Pero para
nuestra comprensión, el pago solo tiene el efecto de

extinguir las obligaciones que nacen del vi ́nculo obligacional, por lo que es perfectamente
posible colegir que el pago es una convención extintiva de obligaciones.

A pesar de ello, hay ciertos autores que han discutido esta naturaleza, pues puede ocurrir
que el pago puede realizarse contra la voluntad del acreedor mediante el pago por
consignación. Pero como advierte ABELIUK, lo que ocurre es que, junto al deber de pagar,
el deudor tiene el derecho de liberarse, y la voluntad del acreedor, si se ha negado, se
suple con la declaració n judicial de suficiencia del pago.

Incluso, y siguiendo el mismo sentido, el profesor Alessandri señ alaba en sus cátedras que,
en las obligaciones de dar, el cumplimiento de dicha obligación se efectuaba a través de la
tradición de la cosa debida, por lo que la tradició n constituye pago, para todos los efectos
legales.

Desde luego, si consideramos al pago como una convenció n, esta debe cumplir con los
requisitos generales de todo acto juri ́dico, tal como dispone el art. 1446 del Código.

3. El pago es un acto juri ́dico intuitu personae

El pago constituye una convención que se efectúa en razó n de las partes que participan
del concurso de voluntades. Desde luego, si por error se hace a una persona distinta del
acreedor, no extingue la obligació n, pues en este caso, y como señ ala el aforismo juri ́dico,
quien paga mal, paga dos veces, sin perjuicio del derecho a repetir (art. 2295 CC).

4. Caracteri ́sticas (requisitos) del pago: El profesor RAMOS PAZOS señ ala que el pago tiene
las siguientes caracteri ́sticas (en tanto requisitos): (a) debe ser especi ́fico; (b) debe ser
completo; (c) debe ser indivisible. Por nuestra parte, agregamos que el pago también debe
ser (d) en tiempo oportuno.

a) El pago debe ser especi ́fico

El art. 1569 CC dispone: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de
la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.

El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.”

Desde luego, la especificidad del pago depende del tenor de la obligación, y con ello, el
deudor debe cumplir y el acreedor debe exigir, lo que estrictamente señ ala el objeto de la
prestación.

b) El pago debe ser completo

El pago debe comprender i ́ntegramente lo debido, incluidos los accesorios, tal como
dispone el art. 1591 inc. 2o CC: “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban.”

Incluso, y por regla general, los gastos del pago son del deudor (art. 1571 CC).

c) El pago es indivisible
Esta regla de divisibilidad se comprende de la lectura del art. 1591 inc. 1o CC: “El deudor
no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de
convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”

A pesar de esta regla general, el pago se puede dividir en los siguientes casos:

i. Si asi ́ lo acuerdan las partes.

ii. En las obligaciones simplemente conjuntas.
iii. En las deudas hereditarias.
iv. Cuando existen varios fiadores (beneficio de división).
v. Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios:
el juez puede ordenar mientras tanto el pago de la cantidad no disputada (art.
1592 CC).
vi. En la compensació n
vii. Cuando el deudor está en quiebra y sus bienes no alcanzan para cubrir los pasivos:
el si ́ndico hará pagos parciales a los acreedores a prorrata de sus créditos.

6. Por quién debe hacerse el pago

El pago puede llevarse a cabo por las siguientes personas: a) El deudor.

b) Un tercero interesado en extinguir la obligación.
c) Un tercero extrañ o a la obligación.

a) Pago hecho por el deudor

Dentro de este caso están comprendidos:

1. Pago hecho por el representante legal del deudor (art. 43 y 1448 CC)
2. Pago hecho por un mandatario del deudor (art. 2116 CC)
3. Pago hecho por un heredero del deudor, pues los herederos son continuadores de
la persona del causante.

Si el deudor paga, cumpliendo la obligación, se extingue la obligación sin

que se genere ninguna consecuencia posterior.

b) Pago hecho por un tercero interesado

Pagará un tercero interesado cuando se identifiquen las siguientes situaciones:

i. Pago hecho por el codeudor solidario: por el hecho de pagar, se extingue la obligación
respecto de él, pero se subroga en los derechos del acreedor.

ii. Pago hecho por un fiador: también se subroga en los derechos del acreedor.
iii. Pago hecho por el tercer poseedor de la finca hipotecada: es el poseedor del inmueble
hipotecado que no está obligado personalmente al pago de la deuda. Se pueden dar dos
situaciones:

a) Cuandosehipotecaunbienpropioparagarantizarunaobligació najena. b) Cuando se

adquiere un bien hipotecado.
Si paga, se subroga en los derechos del acreedor.

En estos casos, el pago no produce la extinción de la obligación, pues ésta subsiste entre
el que hizo el pago y el deudor, pues se identificará un pago por subrogació n.

c) Pago hecho por un tercero extrañ o

Tal como dispone el art. 1572 CC. “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a
nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del
acreedor.

Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en

consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor.”

Se acepta el pago por un tercero extrañ o porque al acreedor le interesa que le paguen, sin
importar quién lo haga, y porque precisamente a la sociedad le interesa que las deudas se
paguen, siendo un criterio de seguridad y de certeza juri ́dica.

c.1) Efectos del pago hecho por un tercero extrañ o

Para identificar los efectos del pago hecho por un tercero extrañ o es menester distinguir
la forma en la cual se llevó a cabo el pago:

(i) Pagar con el consentimiento expreso o tácito del deudor.

(ii) Pagar sin el conocimiento del deudor.

(iii) Pagar contra la voluntad del deudor.

(i) Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor

El que paga con el consentimiento expreso o tácita del deudor se subroga en los derechos
del acreedor a quien paga. Si se entiende de forma estricta el que paga es un mandatario
del deudor, por lo que este tiene dos acciones:

ii.a) Acción subrogatoria del art. 1610 N° 5 CC.

ii.b) Acció n propia del mandato.

(ii) Pago hecho sin el conocimiento del deudor

Tal como dispone el art. 1573 CC. “El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá
acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley
en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.”

En este caso, no hay subrogació n legal, sino só lo convencional si el acreedor le subroga
voluntariamente en sus derechos (art. 1611 CC). Si no es asi ́, el tercero só lo tendrá la
acción de reembolso.

(iii) Pago hecho contra la voluntad del deudor

El art. 1574 CC dispone: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para
que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente
su acción.”

Este tercero que paga contra la voluntad del deudor es considerado un agente oficioso, lo
que es importante porque el art. 2291 CC establece una regla que se contradice con el art.
1574 CC: si el pago fue útil al deudor (extinguió la obligación), hay acció n de repetición.

Para resolver esta “eventual” contradicció n de normas, es menester advertir lo que la

literatura ha informado sobre ella.

a) Unos sostienen que el art. 1574 CC debe aplicarse cuando el pago no ha sido ú til al
deudor, y el art. 2291 CC cuando le fue ú til.

b) Por otro lado, hay quienes señ alan que el art. 1574 CC rige para pagos aislados, que no
corresponden a la administració n de un negocio, y el art. 2291 CC se debe aplicar a la
agencia oficiosa, en que hay administración de un negocio.

c) Finalmente, hay otros que sostienen que el art. 2291 CC se aplica cuando concurren
copulativamente 2 requisitos:

1. Que el pago quede comprendido dentro de la administració n de un negocio.

2. Que reporte utilidad al deudor.

Si falta uno de estos requisitos, se aplica el art. 1574 CC

42.¿A quién debe hacerse el pago? Refiérase a las reglas del pago realizado al acreedor
(casos en que no puede recibir el pago el acreedor); a los representantes del acreedor
(legal, judicial y convencional o diputado para el pago); al actual poseedor del crédito.
Explique los efectos del pago realizado a una persona extrañ a.
Es de suma relevancia poder distinguir la persona a quien debe hacerse el pago, pues
supone la satisfacción del interés negocial depositada en la obligació n. Desde luego, si se
cumple i ́ntegramente el deudor queda liberado de la obligació n: “se desliga”.

Asi ́, el art. 1576 CC indica a quién debe hacerse el pago válidamente:

1. a) Al acreedor mismo.
2. b) A sus representantes.
3. c) Al poseedor del crédito.

a) Pago hecho al acreedor

El art. 1576 inc. 1o primera parte CC dispone que: “Para que el pago sea válido, debe
hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crédito, aun a ti ́tulo singular) ...”

En consecuencia, al decir la disposició n “acreedor” se entienden comprendidos los

herederos, los legatarios del crédito y el cesionario del mismo, ya que a diferencia de lo
que ocurre con las deudas, los derechos personales son perfectamente transferibles.

a.1) Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

Tal como dispone el profesor RAMOS PAZOS, y según el art. 1578 CC. “El pago hecho al
acreedor es nulo en los casos siguientes:

1.o Si el acreedor no tiene la administració n de sus bienes; salvo en cuanto se probare que
la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se
justifique con arreglo al arti ́culo 1688;

2.o Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;

3.o Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso.”

a.2) Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administració n de sus bienes

Tal como se indicó en la naturaleza juri ́dica del pago, esta es una convenció n que requiere
capacidad de ambas partes. Si no existe esta regla de capacidad, su sanción será la nulidad
relativa o absoluta, dependiendo del incapaz de que se trate.

Pero el pago va a ser válido si quien lo hizo prueba que fue útil al acreedor, justificándolo
de acuerdo al art. 1688 CC (probando que el acreedor se hizo más rico).

a.3) Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado retener por
decreto judicial
Si el deudor paga, el pago adolece de nulidad absoluta por objeto ili ́cito de acuerdo a la
regla del art. 1464 N° 3 CC.

b) Pago hecho a los representantes del acreedor

De acuerdo a la parte final del inc. 1° del art. 1.576, puede recibir el pago por el acreedor
“la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o (...) la persona diputada por el
acreedor para el cobro”. Por su parte, el art. 1.579 ampli ́a los conceptos, pero todo ello
puede sintetizarse diciendo que reciben válidamente el pago los representantes legales,
judiciales y convencionales del acreedor facultado para ello.

Esta regla de pago hecho a los representantes del acreedor se justifica pues por regla
general es nulo el pago que se efectúa a un incapaz, pues él debe hacerse a sus
representantes legales.

Por ello, los representantes del acreedor pueden ser: (1) Legales; (2) Judiciales; y (3)
Convencionales.

b.1) Pago hecho al representante legal del acreedor

El art. 1579 CC señala expresamente es válido el pago hecho a representantes legales

(tutores, curadores, albaceas, marido, padre o madre, etc.).

Asi ́ lo dispone el Código: “Reciben legi ́timamente los tutores y curadores por sus
respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia
de los

bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los
bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los
recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las
respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o
decreto judicial estén autorizadas para ello”

Tal como indica al final de la disposición, esta no es una enunciació n taxativa, pues puede
la ley o el juez autorizar el pago a una persona no indicada en la disposición.

b.2) Pago hecho al representante judicial

Es la persona designada por el juez para recibirlo. A ello, alude el art. 1576 y 1579 CC, en
que son aquellas personas que el juez nombra con el objeto de recibir el pago. Estas
personas pueden ser un secuestre o un depositario judicial.

Como señ ala el profesor ABELIUK, el secuestro es una medida precautoria reglamentada
por los arts. 290 y 291 del CPC, y consiste en la entrega a un tercero de la cosa objeto de la
demanda para su custodia; al secuestre se aplican las mismas normas del depositario
judicial.

b.3) Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario)

Como advierte ABELIUK, el mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el
nombre especial de diputació n para recibir el pago, y el mandatario, de diputado para
percibirlo; se refieren a él los Arts. 1.580 a 1.586, que se limitan, en general, a aplicar las
reglas comunes del mandato.

El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; asi ́ lo señ ala el art. 1.581,
aplicando la regla general que para el mandato señ ala el art. 2.128.

De acuerdo al art. 1.580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del crédito en
tres casos:

a) Mandato general de administració n, de todos los negocios del acreedor, pues de

acuerdo al art. 2.132 el mandatario general puede cobrar los créditos del mandante que
pertenezcan al giro administrativo ordinario.

b) Mandato especial para administrar el negocio en que incide el pago, siendo un poder
menos amplio que el anterior, que el diputado solo puede legi ́timamente recibir el pago
de los créditos que incidan en el negocio a que se refiere el poder especial.

c) Mandato especial para cobrar un determinado crédito, como indica el art. 1580 CC “un
simple mandato comunicado al deudor”.

Es menester considerar en estos casos que el art. 1582 CC dispone que: “El poder
conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta
por si ́ solo para recibir el pago de la deuda.”

Para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es necesario que el mandatario actúe
dentro de la esfera del mandato (art. 2160 inc. 1o CC) y que aparezca recibiendo en su
carácter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o espi ́ritu del acto.

b.3.1) Extinción de la diputación para recibir el pago

Tal como señ ala el art. 1586 CC. “La persona diputada para recibir se hace inhábil por la
demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecució n
en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato.”

Por ello, el Có digo advierte que puede extinguirse “en general por todas las causas que
hacen expirar un mandato”, lo que permite interpretarlo con el art. 2163 CC, y
especialmente, a propó sito de la muerte, revocación e inhabilidad del mandatario
(ABELIUK pp. 22)

c) Pago hecho al actual poseedor del crédito

De acuerdo con el art. 1576 inc. 2o CC: “El pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el
crédito no le perteneci ́a.”

Como señ ala el profesor ABELIUK, la disposición tiene un gran interés doctrinario desde
dos aspectos: primero, porque recoge la teori ́a de la apariencia y del error común, y
enseguida, porque es la ú nica que se refiere a la posesió n de los derechos personales.

El profesor RAMOS PAZOS señ ala que el caso más corriente en esta situació n es aquel
pago hecho al heredero a quien se concedió la posesió n efectiva, o al legatario cuyo
legado habi ́a sido revocado por un testamento posterior. Para ello, es menester que se
cumpla con dos requisitos copulativos: (i) el que recibe debe encontrarse en posesión del
crédito; (ii) el que paga debe hacerlo de buena fe, entendiendo que está pagando al
dueñ o del crédito.

Pago hecho a otras personas no es eficaz y no extingue la obligación: El pago efectuado a

las personas anteriormente enumeradas, si se cumplen todos los requisitos para cada caso
señ alados, extingue el crédito y libera al deudor. En caso contrario, habrá un pago nulo o
uno indebido, y el deudor podrá pedir el reembolso de lo pagado, salvo, por ejemplo, que
se hubiere pagado a un incapaz sin que éste se hiciere más rico con el cumplimiento.

Pero en todos los casos en que no se ha pagado a las personas enumeradas, o se ha

infringido algún requisito legal, la obligación no ha quedado extinguida ante el verdadero
acreedor, quien puede obligar al deudor a pagarla de nuevo.

Se exceptúan los dos casos señ alados en el art. 1577 CC:

1° Si el acreedor, pudiendo legi ́timamente hacerlo, ratifica expresa o tácitamente el pago

hecho a persona distinta de las enumeradas por la ley. Y en tal caso, la ratificació n opera
retroactivamente: “el pago se mirará como válido desde el principio” (inc. 2° del art.
1.577).

2.° “Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo
otro ti ́tulo cualquiera” (parte final de inc. 1° del precepto). Este otro ti ́tulo puede ser un
legado o una cesió n de créditos.

43.Explique las reglas de la época y lugar del pago. Refiérase al contenido del pago (en
atención a las diversas clasificaciones de las obligaciones).
El pago debe hacerse en el lugar y época convenida. Si nada se ha convenido, y la
obligación es pura y simple, el pago debe hacerse de inmediato, una vez celebrado el
contrato. Si está sujeta a un plazo o condición suspensiva, debe hacerse desde que venza
el plazo o se cumpla la condición. Si el plazo está establecido en el solo beneficio del
deudor, puede pagar antes del vencimiento.

11. Lugar donde debe hacerse el pago

El lugar en que debe efectuarse el cumplimiento tiene especial importancia, porque,

desde luego, si no se fijara uno para hacerlo, acreedor, deudor y prestación jamás se
encontrari ́an y enseguida, pues es uno de los elementos que determinan la competencia
de los tribunales de acuerdo al art. 138 del COT.

Por ello, para determinar el lugar del pago, se debe seguir las siguientes reglas:

(i) Art. 1587 CC. “El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.”

(ii) Art. 1588 CC. “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto,
se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existi ́a al tiempo de constituirse la
obligación. Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.”

Sin embargo, se ha producido una pequeñ a discusió n respecto a qué debe entenderse por
domicilio del deudor, si el que teni ́a al tiempo de la convención o en el momento del pago.
Tal como señ ala Abeliuk y Claro Solar, compartimos la idea de que el domicilio del deudor
es aquel que teni ́a al momento de celebrar el contrato (al tiempo de la convenció n), pues
se encuentra en armoni ́a con el art. 1589 CC, que dispone: “si hubiere mudado de
domicilio el acreedor o deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre
éste en el lugar en que sin esa mudanza corresponderi ́a, salvo que las partes dispongan de
comú n acuerdo otra cosa”.

12. Contenido del pago

La idea central del contenido del pago está en los arts. 1569 y 1591 CC ya vistos. Hay que
atender a la naturaleza de la obligació n para ver có mo se hace el pago:

a) Género: entregando cualquier individuo del género, de una calidad a lo menos mediana
(Art. 1509 CC).

b) Dinero: entregando la suma numérica establecida (sistema nominalista).

c) Hacer o no hacer: realizando la prestació n o abstención convenida.

d) Dar o entregar una especie: el acreedor debe recibirla en el estado en que se
encuentre, soportando los deterioros provenientes de caso fortuito o fuerza mayor.

Si la cosa se deterioró por hecho o culpa del deudor, o durante su mora, hay que distinguir
si los deterioros (art. 1590 CC):

- Son importantes: puede pedirse resolució n o aceptar la cosa como esté, en ambos casos
con indemnización.

- No son importantes: debe recibirse la cosa como está, pero con indemnizació n.

Si el deterioro ocurrió antes de la mora, por culpa de un tercero por quien el deudor no
responde, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor
puede exigir que se le ceda la acció n del deudor contra el tercero.

44.Defina y explique la imputació n del pago; explique sus requisitos (varias obligaciones
de una misma naturaleza y el pago del deudor no alcanza a cubrir todas las obligaciones) y
explique las reglas de procedencia.

*LA PRUEBA DEL PAGO ES NECESARIA EN ESTA RESPUESTA?

Siguiendo fielmente al profesor ABELIUK, puede ocurrir que entre dos personas existan
varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligació n principal y accesorios de la
misma, como intereses, y el pago que realice el deudor no sea bastante para extinguirlas
todas con sus correspondientes accesorios. Ello es muy frecuente entre comerciantes,
industriales, etc., y se presenta entonces el problema de determinar cuál de todas las
obligaciones debe considerarse cumplida i ́ntegramente (extinguida), o sea, a cuál o cuáles
se imputa el pago efectuado. Lo soluciona el párrafo 6° del Ti ́tulo 14, arts. 1.595 a 1.597,
ambos inclusive.

Consiste, en consecuencia, en determinar cuál de las obligaciones o accesorios de ellas

quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si él no es suficiente para cumplir
i ́ntegramente todas las de la misma naturaleza que existan entre las partes. Supone, por
tanto:

1. Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligación con
accesorios, intereses generalmente, y que estas personas desempeñ en en ellas el
mismo papel juri ́dico: acreedor y deudor;
2. Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo serán de
dinero, y
3. Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para extinguir todas las
obligaciones y sus accesorios.
Para resolver la imputació n del pago, es menester que se sigan las siguientes

reglas, que permiten, en consecuencia, verificar el cumplimiento de las obligaciones

Reglas:

(i) Si se debe capital e intereses, el pago se imputa primero a los intereses (Art. 1595 CC).

(ii) Si hay diferentes deudas, el deudor puede imputarlo a la que elija. Limitaciones:

a) Nopuedepreferirladeudanodevengadaalaqueloestá(Art.1596CC).

b) Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad (Art. 1591 CC).

(iii) Si el deudor no hace la imputación, puede hacerla el acreedor, en la carta de pago o

recibo. Si el deudor la acepta, no puede reclamar después (Art. 1596 CC).

(iv) Si ninguna de las partes hace la imputació n, la hace la ley: se prefiere la deuda que al
tiempo del pago está devengada a la que no lo está, y si no hay diferencia, a la que el
deudor elija (Art. 1597 CC).

45.Defina y explique el pago por consignació n, como también los casos de procedencia.
Explique su procedimiento: (a) oferta y sus requisitos (forma y fondo); (b) Consignació n
(b.1. depósito; b.2. calificación de suficiencia). Explique los efectos del pago por
consignación y los gastos.

Tal como se señ aló anteriormente, el pago por consignació n es una modalidad del pago
regulada en los arts. 1598 a 1607 CC, a través de un procedimiento minuciosamente
regulado.

Si bien, el pago es una convenció n, que requiere acuerdo de voluntades tanto del
acreedor como del deudor, esta regla se altera con el pago por consignació n, en que no es
necesario el consentimiento del acreedor, frente a un deudor que quiere cumplir con
obligación, expresándolo asi ́. Por ello, el art. 1598 CC dispone que: “Para que el pago sea
válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido
aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignació n.”

Por ello, el art. 1599 CC, con una clara pretensió n conceptual, define la institución de la
siguiente manera: “La consignació n es el depó sito de la cosa que se debe, hecho a virtud
de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre
acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera
persona.”

21. Casos en que procede el pago por consignació n

El pago por consignación procederá cuando (i) existe negativa del acreedor en aceptar el
pago; (ii) cuando el acreedor no concurre a recibir el pago; y (iii) cuando existe
incertidumbre acerca de la persona del acreedor.

Este pago procede en todo tipo de obligaciones y no solo en las de dinero, aunque es más
sencillo y posible en estas ú ltimas.

22. Procedimiento del pago por consignació n

El pago por consignació n consta de dos etapas bien diferenciadas2: la oferta por medio de
la cual el deudor manifiesta al acreedor su intención de cumplir la obligació n, y la
consignación. Esta se descompone, a su vez, en dos operaciones: el depósito de lo debido,
y la calificació n de la consignació n, a fin de determinar la eficacia del pago asi ́ efectuado.

Tanto la oferta como la consignación propiamente tal (depósito) son etapas de carácter
extrajudiciales, tal como advierte el art. 1601 inc. 3o CC: “No será necesario decreto
judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignació n.”

Por ello, sólo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento
del acreedor la consignación, éste puede entrar a la discusión sobre la validez y eficacia
del pago que le ha sido hecho, de forma judicial, la que se realiza a través de la calificación
de la consignación (que RAMOS PAZOS denomina suficiencia de pago)

23. La oferta

Como señ ala ABELIUK, la oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio
deudor o un tercero, manifiesta al acreedor su intención de pagar. Por regla general la
oferta no puede faltar y por ello el art. 1600 comienza diciendo que “la consignació n debe
ser precedida de oferta”.

De ahi ́ que se haya fallado reiteradamente que la oferta que no cumpla los requisitos
establecidos por el mismo precepto resta toda eficacia al pago por consignación efectuado

24. Requisitos de la oferta

Dentro de la oferta, es posible identificar ciertos requisitos de fondo y de forma; estos

ú ltimos referidos al procedimiento de la oferta, regulados en el art. 1600 CC.

a) Requisitos de fondo de la oferta

El Art. 1.600 comienza diciendo que la consignació n debe ser precedida de oferta “y para
que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen”. Por ello, siguiendo una
metodologi ́a, es menester distinguir los requisitos de fondo de la oferta de la siguiente
manera:
 1. Capacidad. La oferta debe hacerla una persona capaz de pagar (art. 1600 N° 1 CC).
2. Sujetoaquiensehacelaoferta.Debeserhechaalacreedor,siescapazderecibir el pago, o
a su legi ́timo representante (art. 1600 N° 2 CC). Si no tiene domicilio en el lugar en
que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la
persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal (art. 1602 CC).
3. Oportunidad. Si la obligación es a plazo o bajo condició n suspensiva, debe haber
expirado el plazo o haberse cumplido la condición (art. 1600 N° 3 CC). Si es a plazo,
puede hacerse en los dos últimos di ́as del plazo, y de acuerdo al Art. 1605 inc. 2o
CC, se puede hacer hasta el di ́a siguiente hábil al vencimiento.
4. Lugar de pago. La oferta se debe ofrecer en el lugar debido (art. 1600 N° 4 CC).

b) Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento

Las reglas 5 a 7 del Art. 1600 fijan el procedimiento de la oferta, que puede resumirse asi ́:
un funcionario pú blico que actú a como ministro de fe efectúa una oferta labial al
acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el resultado de la diligencia.

1. Intervención de ministro de fe. La oferta debe hacerse a través de un notario o

receptor competente, sin previa orden del tribunal (art. 1600 N° 5 CC). En las
comunas en que no hay notario, puede hacerlo el oficial del Registro Civil.
2. Ofertalabial3.Eldeudordebeentregarlealfuncionariounaminutadeloque debe. No es
necesario presentar la cosa debida (art. 1600 N° 5 CC).
3. Actaydemástrámites.Elfuncionariodebeextenderunactaenquesecopiala minuta
(art. 1600 N° 6 CC). En esta acta debe expresarse la respuesta del acreedor o su
representante, y si la han firmado, se han rehusado firmar o han declarado no
saber o no poder firmar (art. 1600 N° 7 CC).

25. Caracteri ́sticas de la oferta

Como se ha advertido hasta el momento, la oferta es un trámite extrajudicial y formal. Es

extrajudicial pues no ha sido necesaria la intervenció n del juez para llevarla a cabo
válidamente. Por otro lado, es formal, pues se debe seguir estrictamente el procedimiento
que el legislador ha dispensado para llevar a cabo la oferta en el pago por consignación. Es
menester tener en cuenta, que la validez de este pago depende, en gran medida, del
cumplimiento i ́ntegro de todas las etapas que conforman el pago por consignació n.

26. Casos de excepción en que no se requiere oferta

El profesor RAMOS PAZOS advierte que hay situaciones excepcionales en que no se

requiere oferta:

1. Si existe una demanda judicial: art. 1600 inc. final CC. “Sin embargo, si el acreedor
demanda judicialmente el cumplimiento de la obligació n o deduce cualquiera otra acción
que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa debida con los
intereses vencidos, si los hay, y demás cargos li ́quidos, se consigne a la orden del tribunal
que conoce del proceso en alguna de las formas que señ ala el arti ́culo 1601, sin necesidad
de oferta previa. En este caso la suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal en el
mismo juicio.”

2. Si hay pagos periódicos: art. 1601 inc. 5o CC. “Cuando se trate del pago periódico de
sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se
haya consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de
nuevas ofertas.”

27. Situaciones especiales de consignación

1. Arrendamiento de predios urbanos. Art. 23 Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios

urbanos: si el arrendador no quiere recibir la renta, el arrendatario puede depositarla en
la tesoreri ́a, la cual le dará el recibo y comunicará al arrendador la existencia del depósito.
Este pago se entiende hecho al arrendador.

2. Letra de cambio Art.70 Ley 18.092 sobre letras de cambio: los notarios, antes de
estampar el protesto por falta de pago, deben verificar en la tesoreri ́a si se ha efectuado
algún depó sito destinado al pago. En consecuencia, si el di ́a del vencimiento de una letra
nadie aparece a cobrarla, se puede consignar sin más trámites su valor en la tesoreri ́a,
para evitar su protesto.

28. Resultados de la oferta

Luego de realizar la oferta, pueden dar dos situaciones juri ́dicamente relevantes:

a. Que el acreedor la acepte: termina el procedimiento.

b. Que el acreedor la rechace, o no sea habido, o subsista la incertidumbre sobre quién es:
se pasa a la etapa siguiente.

29. La consignación y su calificación

Es menester recordar, que la consignación, al tenor del art. 1599 CC “es el depó sito de la
cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona.”

Por ello, en la consignació n hay, a su vez, dos etapas: el depósito mismo y la calificación de
si ella ha sido suficiente para extinguir la obligación.

30. El depósito
El depósito, a diferencia de la calificació n, es parte de un procedimiento extrajudicial, en
que el acreedor no puede impedirlo, pues solo una vez que se ha efectuado y le sea
notificado del acuerdo, puede hacerse presente.

Como dispone el art. 1601 incs. 1o y 2o CC, es menester considerar los lugares donde
debe hacerse el depó sito: “Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa
ofrecida, el deudor podrá consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en
la tesoreri ́a comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la Caja de
Crédito Agrario, feria, martillo o almacén general de depó sito del lugar en que deba
hacerse el pago, segú n sea la naturaleza de la cosa ofrecida.

Podrá también efectuarse la consignació n en poder de un depositario nombrado por el

juez competente.”

31. Plazo para consignar

La ley no establece un plazo para realizar el depósito, y con ello, consignar. A pesar de
ello, los autores (RAMOS PAZOS, ABELIUK) señ alan que no importa que el legislador no
haya establecido un plazo para el depósito, porque el pago se va a entender realizado el
di ́a en que se efectú e la consignación (art. 1605 inc. 1o CC).

32. Calificación de la consignació n

Una vez realizada la consignació n, el deudor debe pedir al juez competente que ordene
ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (art.
1603 inc. 1o CC). Por ello, aqui ́ recién se inicia una gestión judicial de naturaleza
contenciosa.

33. Notificació n al acreedor

Este puede haber sabido de la oferta, pero sea que la conozca o ignore, es necesario que
el deudor, por intermedio de la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha
efectuado la consignación, con intimació n de recibir la cosa consignada. El tribunal
competente es el indicado en el inc. final del art. 1.601: el de letras de mayor cuanti ́a del
lugar en donde debe efectuarse el pago (art. 1.603, inc. 1°).

El objeto de esta notificació n es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la

consignación, de modo que, si él concurre al tribunal y la acepta, ya es innecesaria la
notificació n

Ante esta notificació n, el acreedor puede adoptar dos actitudes:

a) Aceptar la consignación y con ello, la obligación se extingue por pago.

b) Rechazar el pago o no decir nada: en que se debe declarar la suficiencia del pago.

34. De la suficiencia de pago

Tal como dispone el art. 1603 inc. 2o CC: “La suficiencia del pago por consignación será
calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el
tribunal que sea competente según las reglas generales.”

En consecuencia, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la declaració n de

suficiencia de pago. Este juicio puede ser cualquiera en que se discuta el incumplimiento.
Lo corriente va a ser que demande el acreedor, por lo dispuesto en el art. 1603 inc. 3o CC.

35. Tribunal competente. Regla general y excepciones

Se pide la declaració n de suficiencia al juez competente de acuerdo a las reglas generales

(art. 1603 inc. 2o CC), que no tiene por qué ser el mismo que ordenó la notificació n de la
consignación. Sin embargo, hay algunas excepciones:

 - Caso del art. 1603 inc. 3o CC, en que declara la suficiencia el juez que ordenó la
notificació n.
 - Caso del art. 1600 inc. final (hay un juicio que se puede enervar mediante el
pago).

36. Efectos del pago por consignación

El pago por consignació n produce los mismos efectos de todo pago, esto es, comprenderla
a propósito del cumplimiento de la prestació n.

Asi ́ lo dispone el art. 1605 CC. “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la
obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al
deudor, todo ello desde el di ́a de la consignación.

Sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la

consignación por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada,
la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya
efectuado a más tardar el di ́a siguiente hábil al vencimiento de la obligación; pero el
deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado
de la cosa hasta la consignació n.”

37. Gastos de la consignació n

De acuerdo con el art. 1604 CC. “Las expensas de toda oferta y consignació n válidas serán
a cargo del acreedor.” Los autores (ABELIUK, RAMOS PAZOS), advierten que esta inversión
de los gastos del pago, porque es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del
acreedor las que obligaron al deudor a incurrir en gastos de la oferta y de la consignación.

La Corte Suprema ha fallado que las costas se tasarán una vez que exista sentencia
definitiva que declare la suficiencia de pago.

38. Retiro de la consignación

Los arts. 1606 y 1607 CC ponen su atención en la posibilidad que tiene el deudor para
retirar la consignación una vez efectuada, distinguiéndose:

1. Si el acreedor no ha aceptado la consignación por el acreedor o se ha declarado

suficiencia de pago. Art. 1606 CC. “Mientras la consignació n no haya sido aceptada por el
acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa
juzgada, puede el deudor retirar la consignació n; y retirada, se mirará como de ningún
valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores.”

2. Si se ha extinguido la obligació n, de forma irrevocable. Art. 1607 CC. “Cuando la

obligación ha sido irrevocablemente extinguida, podrá todavi ́a retirarse la consignación, si
el acreedor consiente en ello. Pero en este caso la obligación se mirará como del todo
nueva; los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella; y el acreedor no
conservará los privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por voluntad de las partes
se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha será la del di ́a
de la nueva inscripció n.”

Esta última situación, advierte RAMOS PAZOS, se parece a la novació n, con la diferencia de
que en la novación debe haber una obligació n preexistente, que no se da en este caso,
pues la obligació n se extinguió.

46.Defina y explique el pago con subrogació n. Defina subrogació n (artículo 1608) y

formule las cri ́ticas desarrolladas en clases. Explique los casos de subrogació n legal:

El arti ́culo 1608 CC dispone que: “La subrogación es la transmisión de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga.”

El profesor RAMOS PAZOS ha señ alado una serie de cri ́ticas a la institución, que se
exponen de la siguiente manera:

1. 1) El legislador utiliza la voz “transmisió n”, cuando ella es propia de la sucesión

por causa de muerte. Lo que se ha querido significar es que el tercero que paga
queda respecto del acreedor en una situació n análoga a la del heredero respecto
del causante: pasa a ocupar su lugar. Desde luego, puede ser más provechoso el
término transferencia, aun cuando se pueda confundir con la cesión de derechos.
 2. 2) Por otro lado, no da una idea clara de la institució n, pues no se refiere a los
efectos propios ni a la institución propiamente tal.

Por ello, se ha estimado que es mejor definirla, siguiendo al profesor

ABELIUK, como “una ficción juri ́dica, en virtud de la cual, cuando un tercero paga
voluntariamente con dineros propios una obligació n ajena, ésta se extingue entre el
acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago”

El aporte de esta definició n es significativo, pues implica reconocer que la naturaleza

juri ́dica de la subrogación es la de una “ficció n legal”, pues siguiendo razones de
conveniencia y de praxis, la única forma de explicar que una persona toma el lugar de otra
es a través de la teori ́a de las ficciones, ya reconocidas en la obra de SAVIGNY. De pronto,
es precisamente esta teori ́a la que ha seguido nuestra jurisprudencia, advirtiendo que al
ser una institució n excepcional, se configura como de derecho estricto y, en consecuencia,
de interpretació n restringida.

En la subrogación el tercero que paga tiene diferentes acciones para recuperar lo que
pagó: Cuando un tercero paga una deuda ajena, este puede tener dos grandes tipos de
acciones, que le permitirán recuperar (restituir), aquello que pagó:

1. Va a tener el mismo crédito del acreedor a quien pagó .

2. También podrá hacer uso de las acciones que deriven de la vinculación que él
puede tener con el deudor, como fiador, mandatario o agente oficioso.

Clases de subrogació n: El legislador distingue dos clases de subrogación, tal como dispone
el art. 1609 CC. “Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley,
o en virtud de una convenció n del acreedor.”

Subrogación legal: Como dispone el art. 1610 CC. “Se efectúa la subrogació n por el
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señ alados
por las leyes, y especialmente a beneficio...”

Los autores (ABELIUK, RAMOS PAZOS) señ alan que la disposició n no contempla una
enumeració n taxativa, por lo que es posible agregar los siguientes casos de subrogación
legal:

1) Tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (art. 2429 CC).

2) Legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (art. 1366 CC).

3) El que paga por error una deuda ajena, que para recuperar lo pagado puede intentar
contra el deudor las acciones del acreedor (art. 2295 CC).
4) Acreedores del arrendador (art. 1965 CC).

a) Primer caso de subrogación del arti ́culo 1610

Art. 1610 N° 1 CC. “Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón

de un privilegio o hipoteca;”

La utilidad que tiene esta subrogación para el tercero que paga es que evita que el
acreedor de mejor derecho haga efectivo su crédito, lo que podri ́a perjudicarlo si
rematado el bien, no alcanza para satisfacer ambos créditos.

Para que opere este número uno, es menester que se cumpla con los siguientes requisitos
copulativos:

1. a) Que el pago lo haga otro acreedor.

2. b) Que se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o
hipoteca.

Se ha estimado por la jurisprudencia de la Corte Suprema que no es

necesario hacer una nueva inscripción de la hipoteca a nombre del acreedor que paga.

b) Segundo caso de subrogació n del arti ́culo 1610

Art. 1610 N° 2 CC. “Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado;”

La utilidad de la disposició n se produce respecto del que compra un inmueble gravado con
varias hipotecas; por ejemplo, el comprador paga a los dos primeros acreedores
hipotecarios, pero no al tercero. El tercero saca a remate el inmueble, y el resultado
alcanza para las dos primeras. El tercero no se va a pagar, porque reviven las dos primeras
hipotecas, ocupando el comprador el lugar de los dos acreedores, y se le paga a él.

La utilidad de este caso se da a propó sito de la purga de la hipoteca. En el caso en que se

subasta una finca gravada con varias hipotecas, y respecto de un acreedor hipotecario no
se produce la purga de la hipoteca por no haber sido emplazado, se aplica el Art. 1610 N°
2 CC: si este acreedor saca a remate el inmueble, las hipotecas anteriores reviven en el
comprador que adquirió el bien en la primera subasta, pasando a ocupar el lugar de los
acreedores pagados en ella. Si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para pagar
las hipotecas anteriores, el acreedor que sacó a remate el bien no se va a pagar, y ahora si ́
se produce respecto de él la purga de la hipoteca.
Un caso especial de subrogación se da respecto del tercer poseedor de la finca
hipotecada. Para que opere, es menester que se cumpla con los siguientes dos requisitos
copulativos:

1. No ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca.

2. Ser el poseedor (normalmente dueñ o) de la finca hipotecada.

Si el deudor de la obligació n garantizada con la hipoteca no paga, el acreedor hipotecario

va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre. Para ello debe notificar al tercero
poseedor, para que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se va a subrogar en el
derecho del acreedor hipotecario a quien paga (Art. 2429 CC).

c) Tercer caso de subrogació n del arti ́culo 1610

Art. 1610 N° 3 CC. “Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente;”

Se trata del caso del codeudor solidario, en que una vez que paga, só lo puede cobrar a
cada uno su cuota. En el caso del fiador, tiene la misma acció n que teni ́a el acreedor, o
puede usar la acció n de reembolso que le corresponde como fiador.

d) Cuarto caso de subrogació n del arti ́culo 1610

Art. 1610 N° 4 CC. “Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de
la herencia;”

El heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario. En este caso, este
heredero paga más allá de lo que le corresponde, y se subroga por el exceso en los
derechos del acreedor, a quien paga, para cobrarlo a los demás herederos.

e) Quinto caso de subrogació n del arti ́culo 1610

Art. 1610 N° 5 CC. “Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente
el deudor;”

Esta situación, ya estudiada, se refiere al caso del tercero que paga una deuda ajena,
consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. Es menester recordar, que este tercero
se puede subrogar en los derechos del acreedor, pero además tiene la acció n propia del
mandato.

f) Sexto caso de subrogació n del arti ́culo 1610

Art. 1610 N° 6 CC. “Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando asi ́ en
escritura pú blica del préstamo, y constando además en escritura pú blica del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.”

Para que opere este número, es menester que se cumpla con los siguientes requisitos
copulativos:

1.Que el tercero preste dineros al deudor para que pague. 2. Que el deudor pague la
deuda con ese mismo dinero.

3. Que el mutuo se otorgue por escritura pú blica, en que se exprese que el mutuo se
otorga para pagar la deuda.

4. Que se deje constancia del pago en una escritura pú blica (que puede ser la misma del
requisito anterior) donde se exprese que éste se hace con dineros que el deudor obtuvo
del préstamo.

47. Defina y explique la dació n en pago. Explique su naturaleza juri ́dica (a) teoría de la
compraventa; (b) teoría de la novación por cambio de objeto; (c) teoría de la modalidad de
pago; (c) teoría de la dación como figura autónoma. Explique los requisitos de
procedencia de la dación en pago: (a) existencia de una obligación primitiva; (b)
cumplimiento diferente; (c) consentimiento y capacidad; (d) animus solvendi; (e)
solemnidades. Explique sus efectos.

El profesor ABELIUK define la dación en pago como aquel acuerdo entre el acreedor y el
deudor en que la obligació n se cumplirá con un objeto distinto al debido.

Por nuestra parte, la dació n en pago consiste en una forma de cumplimiento de la

obligación, conforme a una convenció n celebrada entre el acreedor y el deudor, en virtud
de la cual, manifiestan su voluntad de pagar con una cosa distinta a la debida.

Su fundamento se encuentra precisamente en la autonomi ́a de la voluntad, en que las

partes pueden convenir una forma distinta de cumplimiento con una cosa distinta a la
debida. Su conceptualizació n se desprende de una interpretación en contrario del art.
1569 inciso segundo del Có digo. La disposición sostiene que: “El acreedor no podrá ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba...”. Contrario sensu, si el acreedor está
de acuerdo, puede recibir en pago otra cosa.

Si bien, algunos autores (ALESSANDRI, RAMOS PAZOS) señ alan que la dació n en pago es
un modo de extinguir las obligaciones no enumerado en el art. 1567 CC, ello se debe pues
esta convención se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ti ́tulo de
pago a un acreedor, y con el consentimiento de este, de una prestación u objeto distinto
de lo debido. Por ello, los autores advierten que la naturaleza juri ́dica de la dación en pago
seri ́a la de una convención extintiva.
Por nuestra parte, siguiendo de cerca al profesor ABELIUK, la dació n en pago importa, en
consecuencia, un cumplimiento de la obligación, pero no en forma en que ella estaba
establecida. A pesar de ello, consiste pago y, con ello, se extingue consecutivamente la
obligación, pues el deudor se libera de la obligació n y el acreedor, satisface su crédito. Por
ello, ABELIUK la considera como un cumplimiento por equivalencia voluntaria de las
partes.

En esta li ́nea, la Corte Suprema ha dicho que “la dació n en pago consiste en una
convención acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y el deudor y
en razón de la cual este extingue su obligació n o deuda, entregando una cosa distinta de la
debida”

Tal es la relevancia de la dació n en pago, es que incluso algunos autores la consideran

como un verdadero ti ́tulo traslaticio de dominio, que habilita al acreedor a ser dueñ o de la
cosa entregada como dació n en pago. No obstante, otros autores discrepan, en razón de
los siguientes argumentos:

a) La dación en pago es una convenció n extintiva, y no un contrato. Los ejemplos de ti ́tulos

traslaticios del art. 703 CC son todos contratos, porque generan obligaciones.

b) La dación en pago requiere consentimiento de las partes, pero se perfecciona cuando

se entrega la cosa. No hay momento para que se genere obligación.

c) La dación en pago derechamente transfiere el dominio, no sirve para transferirlo, como

ocurre con los ti ́tulos traslaticios de acuerdo a la definició n del art. 703 CC.

Naturaleza juri ́dica de la dación en pago: Uno de los temas que más arduamente se ha
discutido en la literatura es la naturaleza juri ́dica de la dación en pago, pues precisamente
su falta de reglamentación legal precisa que se asimile a la institució n que sea más
cercana a la institució n.

De pronto, las principales doctrinas esgrimidas en torno a su naturaleza jurídica son las
siguientes:

a) Teori ́a de la compraventa, seguida de una compensación. b) Teori ́a de la novación por

cambio de objeto.
c) Teori ́a de la modalidad de pago.
d) Teori ́a de la dación en pago figura autó noma.

a) La dación en pago es una compraventa

Según los autores que sustentan esta tesis, el deudor está vendiendo al acreedor el objeto
dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se
compensari ́a con la obligació n que el deudor teni ́a.
Esta teori ́a se critica de la siguiente forma:

1) Es artificiosa; pues no jamás ha estado en la mente de las partes celebrar una

compraventa.

2) Además, limita la dación en pago a las obligaciones de pagar una suma de dinero.

3) Si la dació n en pago es compraventa, no podri ́a haberlas entre marido y mujer, lo que

es contrario a los arts. 1763 y 1792-22 CC, que justamente establece casos de daciones en
pago entre cónyuges.

Por estas razones, esta tesis, como señ ala RAMOS PAZOS, ha sido rechazada por la
jurisprudencia, aun cuando se reconozca ciertos aspectos similares entre la dación en
pago y la compraventa, presenta diferencias sustanciales.

b) La dación en pago seri ́a una novación objetiva, pues se sustituiri ́a a una obligació n por
otra con un objeto distinto

Es menester tener presente que conforme el art. 1628 CC. “La novación es la substitución
de una nueva obligació n a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.”

Esta teori ́a es fuertemente criticada pues en la dació n en pago no nace una nueva
obligación, simplemente se extingue la única obligació n existente. Por lo demás, la
novación requiere animus novandi, que no existe en la dación en pago, en que el ú nico
ánimo es extinguir la obligación con una cosa distinta de la debida.

Aun cuando esta es una tesis sostenida por juristas franceses relevantes (AUBRY Y RAU;
DEMOLOMBE), como también por el decano ALESSANDRI, ha sido fuertemente rechazada
por CLARO SOLAR, BARRIOS Y VALLS.

c) La dación en pago es simplemente una modalidad del pago

Es la tesis acogida por la jurisprudencia y aquella seguida por M. SOMARRIVA. Su

argumento más válido descansaba en el art. 76 N° 2 de la Ley de Quiebras, que señ alaba
que la dació n en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.

La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben aplicar las
normas de este cumplimiento, salvo las del pago por consignación que definitivamente no
podri ́a tener cabida.

d) La dación en pago es una figura autó noma

Esta tesis es aquella sostenida por COLIN y CAPITAN y, en la tradició n chilena, por los
maestros ABELIUK y BERRIOS Y VALLS, como también, la cátedra.
Asi ́, el profesor ABELIUK sostiene la individualidad propia de la dació n en pago como un
cumplimiento de la obligació n por equivalencia libremente convenido por acreedor y
deudor. Ello no implica desconocer las semejanzas que presenta con otras instituciones
(como el pago). La semejanza se puede encontrar en razón de un contrato (convenció n
seri ́a para el medio chileno) y con los efectos propios del cumplimiento de la prestació n
(pago).

De pronto, nos parece correcto estimar la dació n en pago como una figura autó noma que
presenta rasgos comunes con otras instituciones, configurándose como un acto complejo
mixto (ABELIUK).

Requisitos de la dación en pago: Para que estemos en presencia de la dació n en pago, los
autores (ABELIUK, RAMOS PAZOS) señalan que deben cumplirse los siguientes requisitos
copulativos:

(i) Existencia de una obligación primitiva que puede ser de dar, hacer o no hacer.

(ii) La obligación se va a cumplir con una prestación diferente a la debida. (iii)

Consentimiento y capacidad de las partes.
(iv) Animus solvendi.
(v) Solemnidades legales en ciertos casos.

(i) Existencia de una obligación primitiva

La dació n en pago supone la existencia de una obligació n primitiva que se trata de cumplir
en una forma diferente. Respecto a la naturaleza de esta obligación, el legislador y la
doctrina ha dado la suficiente amplitud, por lo que puede ser de cualquier naturaleza.

(ii) Cumplimiento a través de una prestación diferente

Es esencial para que se esté en presencia de una dación en pago que la obligación
primitiva se cumpla en forma diferente a la establecida a la pactada previamente. Para
ello, como señ ala ABELIUK, es menester que la prestació n vari ́e un elemento esencial con
lo respecto a lo previamente convenido.

(iii)Consentimiento y capacidad de las partes

Como todo acto juri ́dico, la dación en pago requiere del consentimiento y capacidad,
entre acreedor y deudor, según las reglas generales.

Respecto a la capacidad, y siguiendo a RAMOS PAZOS, esta seri ́a una modalidad de pago,
por lo que se requiere la misma capacidad que el pago, esto es, capacidad de disposición
en quien hace el pago y capacidad de administración en quien lo recibe. Pero como la
dación en pago es una renuncia a recibir la prestació n debida, requiere capacidad de
disposición del acreedor.

Además, y como consecuencia de lo anterior, si mediante ella se da alguna cosa, el que la

da debe ser su dueñ o (art. 1575 CC), pues en caso contrario la dación en pago va a ser
ineficaz –no nula–, esto es, no va a extinguir la obligació n.

(iv) Animus solvendi

Esto quiere decir que las partes deben tener la intención compartida de extinguir de esta
manera la obligació n.

(v) Solemnidades legales en ciertos casos

La dació n en pago, por regla general, es un acto juri ́dico consensual, pues la ley no lo ha
sometido a ninguna solemnidad. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble,
debe hacerse por escritura pú blica e inscribirse, pues la inscripción es la única forma de
realizar la tradición, tal como dispone el art. 686 del Código.

Efectos de la dación en pago: La dació n en pago produce los mismos efectos del pago:
cumple la obligació n (con una prestació n diferente) y con ello, extingue la obligación con
sus accesorios. Si el pago es parcial, subsiste la obligación en la parte no pagada.

En el mismo sentido, como señ ala ABELIUK, la dació n en pago, equivaliendo al

cumplimiento, la dació n en pago produce los efectos propios del pago.

48.Defina la novació n a la luz del Código Civil (artículo 1628); explique su naturaleza
juri ́dica (como contrato y convención); y explique sus requisitos de procedencia: (a)
obligación primitiva; (b) obligación nueva que reemplaza; (c) diferencia esencial; (d)
capacidad de las partes; (e) intención de novar. Explique la novación objetiva (por cambio
de objeto y de causa) y subjetiva (por cambio de acreedor y por cambio de deudor).
Explique los efectos de la novación. Refiérase a la reserva de prendas e hipotecas.

La novación se encuentra contemplada como modo de extinguir las obligaciones en el art.

1567 N° 2 CC y regulada en los arts. 1628 a 1651 CC.

El art. 1628 CC la define como “la substitució n de una nueva obligación a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida”. La voz “novación” viene del lati ́n “novaro” que significa
“nueva obligación”, lo que da una idea clara de la institució n; esto es, el nacimiento de
una nueva obligació n, que produce la extinción de la anterior.
Por nuestra parte, la novació n no es sino que una forma distinta de cumplimiento,
diferente del pago, en que el acreedor y el deudor convienen sustituir la obligación
primitiva por otra obligación. Desde luego, el deudor cumple la obligación a través de la
sustitución que se verifica entre el contrato (origen de los derechos y obligaciones) y antes
del cumplimiento propiamente tal, produciendo su consecutiva extinción. Por ello, el
deudor quedari ́a liberado de la obligación luego de la sustitución.

Por ejemplo, siguiendo a ABELIUK, A debe dar a B la suma de $500, y por pacto posterior y
antes del cumplimiento, acuerdan que en vez de dar la suma de $500, A le debe entregar
a B un automó vil, o que A le debe pagar la suma de $500 a C; o en vez de pagar la suma A
a B, se lo pague a este ú ltimo D. La primitiva obligación será reemplazada en el primer
caso, por la entrega de un automó vil (novación objetiva); en el segundo caso, la de A de
pagar a B, queda reemplazada por la de pagarle A a C (novación por cambio de acreedor);
y en el tercer caso, la de A que debe pagar a B, es reemplazada por la de D de pagar a B
(novació n por cambio de deudor).

La novación es una figura hi ́brida de contrato y convención: Tal como señala el profesor
RAMOS PAZOS, esta institución es hi ́brida, pues produce el doble efecto de generar una
obligación nueva (contrato5) y extinguir una obligación anterior (convenció n extintiva de
derechos y obligaciones).

A pesar de lo anterior, en el derecho comparado es latamente discutida su aplicación,

incluso eliminando la institució n (BGB) o reduciendo al mi ́nimo su regulació n (Có digo Civil
suizo). A pesar de ello, la doctrina nacional (ABELIUK)

5 Incluso el art. 1630 CC se refiere al “contrato de novación” : justifica la tendencia actual

de mantener la novación con ciertas limitaciones, en razón de los siguientes fundamentos:
(i) por razones de libertad contractual ; y por otro lado, (ii) porque al estudiar la llamada
cesió n de deudas, veremos las limitaciones que tiene aú n en las legislaciones que la
aceptan; y las mú ltiples figuras que han ido apareciendo para obtener el cambio del
deudor en la obligació n; por las mencionadas limitaciones, muchas veces ellas producirán
la extinción de la obligació n primitiva y su reemplazo por una nueva; esto es, una
novación.

Incluso, ABELIUK advierte que la novación presenta tres caracteri ́sticas fundamentales: (a)
carácter extintivo, pues la extinción de la obligació n anterior es esencial; (b) carácter
sustitutivo, pues es indispensable en la novació n que la extinció n de la obligación anterior
se produzca como nacimiento de una nueva obligación en su reemplazo; (c) carácter
hi ́brido, como convención y contrato

Requisitos de la novación

Para estar en presencia de la novación, es menester que se cumplan los siguientes

requisitos copulativos:
a) Obligació n anterior que se extingue.
b) Obligación nueva que reemplaza a la anterior. c) Diferencia esencial entre ambas
obligaciones. d) Capacidad de las partes para novar.
e) Intenció n de novar (animus novandi).

a) Una obligació n anterior que se extingue.

Esta obligación puede ser una obligació n civil o natural, pero debe cumplir con dos
requisitos:

1. Debe ser válida (art. 1630 CC).

2. No puede ser condicional suspensiva (art. 1633 CC). Pero las partes pueden convenir
que el contrato quede desde luego abolido sin esperar el cumplimiento de la condición.

b) Una obligación nueva que va a reemplazar la anterior.

Esta nueva obligación también puede ser civil o natural, y no puede estar sujeta a
condición suspensiva (mismos requisitos que la obligació n anterior).

c) Diferencia esencial entre ambas obligaciones.

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir en los
siguientes casos:

(i) Cambio de deudor o acreedor.

(ii) Cambio del objeto de la prestació n. (iii) Cambio de causa.

Este requisito aparece establecido en el art. 1631 CC, que señ ala los modos de efectuar la
novación. A su vez, el Código entre los arti ́culos 1646 y 1650, señ ala una serie de casos en
que no hay novació n por no haber diferencia esencial:

- No hay novación si la nueva obligació n consiste simplemente en añ adir o quitar una
especie, género o cantidad a la primera

Art. 1646 CC. “Cuando la segunda obligació n consiste simplemente en añ adir o quitar una
especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán
ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.”

Si hubiera novación, los codeudores quedari ́an liberados, pues la obligación se encontrari ́a
extinguida.

- No hay novación si la nueva obligació n se limita a imponer una pena o a establecer otra
para el caso de incumplimiento
Art. 1647 primera parte CC. “Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en
caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligació n y la
pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la
deuda principal sin la pena.”

Tampoco hay novació n si la primera obligación no está caucionada y la nueva si ́, o

viceversa.

- No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago

Art. 1648 CC. “La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios,
prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y
subsidiarios, pero sin nuevo gravamen.”

- No hay novación por la sola ampliació n del plazo.

Art. 1649 CC. “La mera ampliació n del plazo de una deuda no constituye novación; pero
pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueñ os de
las cosas empeñ adas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.”

- La mera reducción del plazo no constituye novación

Art. 1650 CC. “Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá
reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo
primitivamente estipulado.”

- No constituye novació n dar en prenda un crédito

Asi ́ se ha resuelto nuestra Corte Suprema. El acreedor prendario puede cobrar el crédito
en prenda porque actúa como representante legal del dueñ o del crédito.

d) Capacidad de las partes para novar

El acreedor requiere tener capacidad de disposició n, porque va a extinguir su crédito. Para

el deudor, basta la capacidad para obligarse.

Puede la novación acordarse a través de mandatario. En este caso, podrá novar el

mandatario que tiene poder especial para ello; el que administra el negocio en que incide
la novación, y el mandatario con poder general de administración (art. 1929 CC).

e) Intenció n de novar (animus novandi).

Está consagrado en el art. 1634 CC. “Para que haya novació n, es necesario que lo declaren
las partes, o que aparezca indudablemente, que su intenció n ha sido novar, porque la
nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y

valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.”

De esta disposición se desprende que no es necesario que el ánimo se manifieste

expresamente. La excepción a esta regla se encuentra en novación por cambio de deudor,
en que el acreedor debe expresar su voluntad de liberar al deudor primitivo (art. 1635 CC).

f) Clases de novació n.

Del art. 1631 CC se desprende que la novació n puede ser: (i) Objetiva (art. 1631 N° 1 CC).
(ii) Subjetiva (art. 1631 N° 2 y 3 CC).

(i) Novació n objetiva

Está contemplada en el art. 1631 número 1 y puede darse en dos casos:

Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o
deudor:

1) Cambio de la cosa debida.

2) Cambio de causa de la obligación.

Si ́ por ejemplo, si A debe entregar la suma de $500 a B, y acuerdan reemplazar esta

obligación por la de entregar A un automó vil a B (primer caso); por otro lado, si A debe
entregar a B la suma de $500 a ti ́tulo de saldo de precio y reemplazan la obligació n por la
de pagar la misma suma, pero a ti ́tulo de mutuo (segundo caso).

La utilidad del segundo caso es que si debe $500 como saldo de precio en compraventa, y
se reemplaza por la obligación de pagarlo a ti ́tulo de mutuo, como se extingue la primera
obligación, ya no se puede demandar la resolució n o cumplimiento del contrato de
compraventa por no pago de precio, pues la obligació n de pagar el precio se encuentra
extinguida por la novación.

(ii) Novació n subjetiva

La novación subjetiva puede ser de dos tipos:

a) Por cambio de acreedor (art. 1631 N° 2 CC).

b) Por cambio de deudor (art. 1632 N° 3 CC).
a) Novación subjetiva por cambio de acreedor: Se encuentra consagrada en el art. 1631 N°
2 CC. “Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y
declarándole en consecuencia libre de la obligació n primitiva el primer acreedor;”

Por ejemplo, A debe a B la suma de $500, y las partes acuerdan que, en vez de pagar la
suma a B, A se lo debe pagar a C.

Se requiere que las tres partes presten su consentimiento: el deudor porque está
contrayendo una nueva obligació n en favor del nuevo acreedor; el primer acreedor
porque tiene que liberar al deudor; y el nuevo acreedor, en razó n de que nadie puede
adquirir derechos en contra de su voluntad.

El profesor RAMOS PAZOS advierte que esta novació n no tiene mayor utilidad, porque su
objetivo se puede lograr más fácilmente por la cesió n de derechos o el pago con
subrogación.

b) Novación subjetiva por cambio de deudor

Esta forma de novación se comprende del art. 1631 N° 3 CC. “Substituyéndose un nuevo
deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.”

Por ejemplo, A pide un préstamo para comprar una casa, que queda garantizada con una
hipoteca. Posteriormente, este deudor vende la misma casa a un tercero que se hace
cargo de la deuda.

Para perfeccionarse requiere el consentimiento del acreedor, pues debe dejar libre al
primitivo deudor y del nuevo deudor, ya que él quedará obligado.

Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primer deudor, se entiende que el

tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que se obliga solidaria
o subsidiariamente con él, según sea el tenor del acto (art. 1635 CC).

Por otra parte, no es necesario el consentimiento del primer deudor, pero si consiente, el
nuevo deudor se llama delegado del primero (Art. 1631 inc. 2o CC).

De lo anterior, resulta que pueden darse dos modalidades en la novació n por cambio de
deudor:

1. a) Que el deudor primitivo acepte; se denomina delegación. Si el acreedor

consiente en liberar al deudor, se produce novació n (delegación perfecta); si no,
no se produce novación (delegació n imperfecta o acumulativa).
 2. b) Que el deudor primitivo no acepte; se denomina expromisión. Si el acreedor
consiente, se produce novación; si no, se produce la expromisión acumulativa, que
no produce novación.

- Efectos de la novació n por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente

Si se ha producido novació n y el nuevo deudor resulta insolvente, el acreedor no puede

dirigirse en contra del deudor primitivo, porque consintió en dejarlo libre. Pero esta regla
tiene tres excepciones (art. 1637 CC):

 - Si en el contrato de novació n el acreedor se ha reservado este derecho. En este

caso, se entiende que el acreedor ha dejado libre al deudor en forma condicional.
 - Si la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pública.
 - Si la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública, haya sido conocida del
deudor primitivo.

Se ha entendido que, en estos casos de excepció n, la acción del acreedor es la misma que
teni ́a en contra del primer deudor, y no una nueva generada por la novació n, lo que es
importante cuando la primera goza de privilegios o garanti ́as.

63. Efectos de la novación

El efecto propio de la novación es doble: a) Extinguir la obligación novada.

b) Generar una nueva obligació n.

La extinción de la obligació n primitiva incluye sus privilegios, garanti ́as y accesorios. Luego:

 - Se extinguen los intereses si no se expresa lo contrario (art. 1640 CC).

 - Libera a los codeudores solidarios o subsidiarios, a menos que accedan a la
nueva obligación (art. 1645 CC).
 - Si el deudor estaba en mora, cesa la mora y sus consecuencias.
 - Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva (art. 1641 CC). La ley no
hace referencia a una posible reserva, pues só lo la ley crea los privilegios, no la
voluntad de las partes.
 - Las prendas e hipotecas de la deuda primitiva no pasan a la nueva, a menos que
deudor y acreedor convengan expresamente la reserva (art. 1642 inc. 1o CC).

49.Defina y explica la compensación como forma de cumplimiento (artículo 1655).

Explique las clases de compensación. Explique los requisitos de procedencia de la
compensación legal (artículo 1656). Explique sus efectos (opera de pleno derecho; debe
ser alegada; extingue los créditos hasta el monto del de menor valor).
El arti ́culo 1567 número 5 señ ala a la compensació n como un modo de extinguir las
obligaciones. Enseguida, la regula entre los arts. 1655 y 1664 del Código.

El art. 1655 no define la compensación, pero si advierte los casos en que da lugar, al
disponer que: “cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

La expresión compensar, como señ ala ABELIUK, implica la idea de comparar, balancear
dos cosas para equipararlas. Por ejemplo, A debe dar a B la suma de $500, pero a su vez, B
es deudor de A en la suma de $200. No hay necesidad de que ambas partes paguen
reci ́procamente, pues lo más fácil es que A deba pagar solo $300. Por ello, se ha
producido una economi ́a en el pago, por lo que, segú n la jurisprudencia, la compensació n
importa un doble pago abreviado.

Desde luego, si la compensació n operara como un doble pago entre dos partes que
reci ́proca y personalmente son acreedoras y deudoras, es precisamente que ambas partes
cumplan con la prestación de lo que se debe; pero por el solo ministerio de la ley, estos
cumplimientos se simplifican evitando un doble cumplimiento. Por ello, la compensación
no puede considerarse sino, que como una forma de cumplimiento diverso del pago.

Asi ́, es claro que la compensación, luego de su cumplimiento reci ́proco (doble) tenga un
evidente efecto extintivo, y por ello, el Có digo la trata como modos que liberan al deudor,
como un equivalente al pago.

A pesar de lo anterior, y de forma clásica, el profesor RAMOS PAZOS define la

compensación “como aquel modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo
ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y reci ́procamente deudoras y
acreedoras de obligaciones li ́quidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen
ambas hasta el monto de la de menor valor”.

Para nosotros, la compensación se conceptualiza como “aquella forma de cumplimiento

de las obligaciones, cuando dos sujetos son personal y reci ́procamente deudoras y
acreedoras de obligaciones li ́quidas y actualmente exigible, y en cuya virtud ambas se
extinguen, por el solo ministerio de la ley, hasta el monto de la de menor valor”.

67. La compensación importa un doble pago

Que la compensació n importe un doble pago, como se ha señ alado, surgen las siguientes
consecuencias:

a) Si el deudor solidario extingue la deuda por compensación, se subroga en la acció n del

acreedor con sus privilegios y garanti ́as, limitada respecto de cada codeudor a su cuota.
b) Si hay pluralidad de deudas, se aplican las reglas de la imputación al pago (art. 1663
CC).

Clases de compensació n

La compensació n puede ser (en atenció n a su fuente):

a) Legal: aquella que establece la ley, y es aquella comprendida en el art. 1655 CC.

b) Convencional: que se produce por acuerdo entre las partes; no opera de pleno derecho
por faltar alguno de los requisitos de la legal. Produce los mismos efectos que la
compensación legal.

c) Judicial: se va a producir cuando una de las partes demanda a la otra, que reconviene
cobrando su crédito. El juez acogerá la compensació n si se cumplen los requisitos legales,
por lo que tampoco operari ́a de pleno derecho.

69. Requisitos de la compensación legal

Para que opera la compensación legal, es menester que se cumplan una serie de
requisitos copulativos, generalmente consagrados en el art. 1656 del Código.

a) Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual

género y calidad (art. 1656 N° 1)

Este requisito tiene por objeto que exista equivalencia en el objeto de ambas obligaciones.
Por ello, se permite la compensación de cosas fungibles, es decir, cosas que tienen el
mismo poder liberatorio. Desde luego las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se
pueden compensar, pues es menester considerar en este caso que el acreedor no puede
ser obligado a recibir otra cosa que la debida (art. 1569 CC).

b) Las dos partes deben ser personal y reci ́procamente deudoras y acreedoras (art. 1655 y
1657)

Es menester que las partes deban ser personal y reci ́procamente deudoras y acreedoras,
produciendo las siguientes consecuencias:

 - El deudor principal no puede oponer en compensación el crédito de su fiador

(Art. 1657 inc. 2o CC).
 - El deudor no puede oponer en compensación el crédito de su pupilo (Art. 1657
inc. 3o CC).
 - Demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensación el crédito
de otro de sus codeudores solidarios, a menos que se lo haya cedido (Art. 1657 inc.
final CC).
El art. 1657 CC no es taxativo, por lo que pueden existir otros casos, por ejemplo, el
deudor no puede oponer en compensación el crédito de la sociedad de que forma parte.

Excepciones a esta regla: La regla recién establecida (b) tiene calificadas excepciones:

a) Caso en el mandato. Art. 1658 CC. “El mandatario puede oponer al acreedor del
mandante no só lo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor,
prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero no puede
compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al
mandante, sino con voluntad del mandante.”

1) Caso en la cesión de derechos. Art. 1659 CC. “El deudor que acepta sin reserva alguna la
cesió n que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en
compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer
al cedente.

Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos
que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.”

c) Que las deudas sean li ́quidas (art. 1656 N° 2)

La deuda va a ser li ́quida cuando es cierta y determinada. No es cierta la deuda que está
en litigio. Es li ́quida no só lo la que actualmente tiene esa calidad, sino la que es liquidable
mediante simples operaciones (art. 438 CPC).

d) Que ambas deudas sean actualmente exigibles (art. 1656 N° 3)

Ello implica que las obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento,
tal como exponi ́a el profesor ABELIUK. Por ello, no pueden compensarse las obligaciones
naturales ni las obligaciones condicionales o a plazos suspensivos.

Se ha fallado, que las esperas concedidas al deudor impiden la compensació n, lo que no se

aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor (pró rroga que unilateral y
voluntariamente da el acreedor).

e) Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar

Este requisito se desprende del art. 1664 CC. “Cuando ambas deudas no son pagaderas en
un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensació n, a menos que una y
otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los
costos de la remesa.”

f) Que ambos créditos sean embargables

El Código no lo dice en forma general, sino só lo respecto de la obligació n de alimentos. El
art. 335 dispone que “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en
compensación lo que el demandante le deba a él”. El art. 1662 inciso 2°, parte final, repite
la misma idea.

El profesor RAMOS PAZOS justifica este calificado requisito, pues es del todo ló gico que, si
uno de los créditos es inembargable, no cabe la compensació n.

g) Que la compensació n no se haga en perjuicio de terceros

Asi ́ lo establece el art. 1661 CC. “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los
derechos de tercero.

Asi ́, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante,

por ningú n crédito suyo adquirido después del embargo.”

70. Casos de compensación prohibida

Como dispone el art. 1662 CC. “No puede oponerse compensació n a la demanda de
restitució n de una cosa de que su dueñ o ha sido injustamente despojado, ni a la demanda
de restitució n de un depó sito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo
subsista la obligació n de pagarla en dinero.

Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de

violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.”

71. Efectos de la compensación legal

Se pueden señ alar los siguientes efectos de la compensación:

a) La compensació n legal opera de pleno derecho (Art. 1656 CC). Las calificadas
excepciones son las compensaciones voluntarias y las judiciales.

b) Debe ser alegada, asi ́ lo establece el art. 1660 CC). Se explica que la compensación deba
ser alegada por dos razones:

- El deudor demandado puede renunciarla, lo que ocurre si no la alega.

- Junto con alegarla, el que opone la compensació n debe probar que se cumplen los
requisitos.

La compensació n no nace con la sentencia, que só lo se limita a declarar su existencia.

c) Extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor. Sin duda, este es el efecto
principal, y lo producen todas las compensaciones.
50. Defina y explique la confusión como forma de cumplimiento (artículo 1665). Explique
las causas de procedencia (sucesión por causa de muerte y por acto entre vivos). Explique
los efectos de la confusión (total y parcial).

El Código enumera a la confusión como un modo de extinguir las obligaciones en el arts.

1567 N° 6 y la consagra entre los arts. 1665 a 1669, todos del Có digo Civil.

El art. 1665 no define a la confusión, pero señ ala sus elementos: “Cuando concurren en
una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una
confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.”

Para nosotros, la confusión es un modo de cumplimiento de las obligaciones que tiene

lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona,
produciendo su consecutiva extinción.

Por ejemplo, C es deudor de B por el monto de $500 y éste fallece, dejándolo como
heredero ú nico. Asi ́, C pasa a ser deudor de si ́ mismo, y por ello, la obligació n se extingue.

Desde luego, la confusión es indudablemente un sustituto del cumplimiento, por lo que

equivale perfectamente al pago. El mismo art. 1665 dispone que produce los mismos
efectos del pago, confirmando la regla el art. 1668 por los efectos que produce en la
solidaridad.

El profesor ABELIUK señ ala que en doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al
cumplimiento de la confusió n, considerando que el acreedor nada recibe materialmente;
pero la sustitució n del pago está en que, si bien el acreedor nada recibe, en cuanto al
deudor se ha economizado la prestación, y éste es el beneficio que como acreedor
obtiene y le significa cumplimiento.

Sentido lato de la voz confusió n y su extensió n: En un sentido lato, la confusión se

produce cuando se reúnen en una misma persona calidades excluyentes, lo que puede
darse también en los derechos reales, por ejemplo, cuando una persona (como mismo
sujeto) tiene la calidad de dueñ o de un bien y titular de un derecho real sobre la misma
cosa. Asi ́ ocurre, por ejemplo, con el fideicomiso, que se extingue al confundirse las
calidades de fideicomisario y de único fiduciario (art. 763 nú mero 6). El mismo sentido, se
puede tomar respecto del contrato de sociedades en que esta se extingue cuando todos
los derechos sociales se juntan en un solo titular.

Causas que pueden generar la confusió n: Como señ ala el profesor RAMOS PAZOS, la
confusión se puede producir por dos causales
1. Sucesión por causa de muerte, pues el heredero representa a la persona del causante
(art. 1097 CC). El profesor ABELIUK sostiene tres casos en esta causa de confusió n: el
deudor es heredero del acreedor, o este le lega el crédito; y el acreedor es heredero del
deudor; un tercero es a la vez heredero del acreedor y deudor, o sea, ambas calidades se
reúnen en una persona ajena a la obligación

2. Por acto entre vivos, en que el deudor adquiere el crédito en su contra. 77. Confusió n
parcial

Como dispone el art. 1667 CC. “Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en
una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa
parte.”

Por ejemplo (ABELIUK), A le adeuda a B $10.000 y este fallece dejando como herederos
por partes iguales a A y C; se extingue la mitad de la deuda de A, quien deberá pagar a C,
los $5.000 restantes.

Obligaciones que pueden extinguirse por este modo: Como ha señ alado la doctrina
(ABELIUK, RAMOS PAZOS) cualquier tipo de obligació n, de dar, hacer o no hacer, sin que
importe su fuente ni las partes, pues la ley no contempla limitación. El mismo criterio ha
sido el sostenido por nuestra Corte Suprema, quien también ha prevenido en la extensió n
de la institució n.

Caso de un titular con más de un patrimonio: El profesor RAMOS PAZOS se plantea la

siguiente pregunta: ¿Se produce la confusión cuando un titular de varios patrimonios es
acreedor en uno de ellos y deudor en el otro? La doctrina no acepta confusión en este
caso. A pesar de ello, el Código acepta este criterio en el caso del heredero beneficiario
(art. 1669 CC).

Situación especial en el caso de existir solidaridad: Tal como dispone el art. 1668 CC. “Si
hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en la deuda.

Si por el contrario, hay confusió n entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,
será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crédito.”

Como señ ala RAMOS PAZOS, en el art. 1688 CC se da por supuesto que entre el acreedor y
uno de los codeudores se produjo la confusión, y solo se limita a resolver el problema de
las relaciones internas.

En este sentido, ABELIUK perfecciona lo dicho, esgrimiendo que, para la solidaridad activa,
la solución es la siguiente: si el deudor comú n se confunde con uno de los acreedores
solidarios, será obligado éste a los demás coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crédito. La deuda se extinguió, pero el acreedor
que recibió la satisfacción del crédito debe darles su parte a los demás (inc. 2° del Art.
1.668).

Si se produce la confusión entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, la obligación

se extingue por un modo equivalente al pago, pues tal calidad tiene el que estamos
estudiando. Se producen, en consecuencia, entre los deudores los efectos propios de la
satisfacción del crédito por uno de los codeudores: se subroga (el precepto del inc. 1° del
art. 1668 habla de repetición, pero es una acción subrogatoria) para cobrar a los otros su
parte en la deuda. Exactamente igual que si hubiera mediado pago, y en consecuencia el
art. 1668 no hace sino aplicar la regla general del art. 1522 para la solución y los modos
que le equivalen.

Efectos de la confusió n: Es menester considerar que la confusió n, al igual que la

compensación, opera de pleno derecho. Los efectos que produce la confusió n son los
mismos del pago (art. 1665 CC), esto es, se cumple (como un equivalente o sustituto) que
trae la consecutiva extinció n de la obligación, incluyendo todos sus accesorios. Asi ́, y de
forma exclusiva para la fianza, si la obligación estaba garantizada con esta garanti ́a
personal, ésta se extingue (art. 1666 CC). La confusió n que extingue la obligació n principal
extingue la obligación principal”. Si el deudor principal y el acreedor pasan a ser una sola
persona, se extingue la fianza por vi ́a consecuencial. Pero si fiador y acreedor o fiador y
deudor pasaron a ser uno solo, no hay fianza, pero la obligación principal subsiste.

51.Defina y explique el incumplimiento de las obligaciones y los remedios contractuales

(preventivos y reactivos). Explique la prueba del incumplimiento y las discusiones en torno
al arti ́culo 1547.3 del Código Civil chileno.

Los remedios contractuales (PIZARRO, 2008) constituyen el conjunto de acciones o medios

juri ́dicos contractuales o jurisdiccionales –en tantos, mecanismos juri ́dicos de tutela del
crédito contractual– que dispone el acreedor, con el objeto de anticipar las consecuencias
juri ́dicas del incumplimiento (preventivos) o enfrentar la inejecución del contrato
(reactivos), por parte del sujeto deudor, con el objeto de satisfacer su interés en el
negocio.

3. Siguiendo el esquema metodoló gico expuesto por CÁ RDENAS y REVECO (2018), se
distinguen remedios contractuales (a) preventivos y (b) reactivos.

(a) Remedios contractuales preventivos (modelos)2

1. Cláusuladedeclaració nygaranti ́a(representationsandwarrantieso reps & warrants)

“Es aquella cláusula en que una de las partes del contrato realiza aseveraciones o
afirmaciones a favor de la otra, que recaen sobre hechos, circunstancias e incluso
cuestiones acerca de apreciació n o calificación juri ́dica, a un determinado tiempo, y que
tienen como finalidad reflejar la situació n en que se encuentran determinados hechos
determinados o significativos relacionados con la materia sobre la cual recae la
declaración en un momento determinado”

MODELO: “Se declara y garantiza que es (nombre de la sociedad) una sociedad

debidamente constituida, que tiene existencia legal, que los representantes que
comparecen en su nombre tienen el poder y autoridad legal para celebrar, otorgar y
ejecutar los contratos de compraventa de activos de que se dan cuenta en esta escritura,
que los contratos de compraventa de activos que incluye la escritura son instrumentos
válidos y obligatorios para la vendedora y serán exigibles en su contra de acuerdo a los
términos del mismo, que dichos contratos de compraventa no se contraponen a ninguna
orden escrita, medida precautoria, decreto judicial, fallo o decreto de cualquiera tribunal
u autoridad gubernamental que sea obligatoria para la vendedora...” (cláusula de garanti ́a
sobre la organización/constitució n de la sociedad, autoridades/ó rganos y capitalizació n,
pp. 159-160).

MODELO 2: “La sociedad, declara ser titular y propietaria de (nú mero de acciones)
acciones (en adelante las acciones), válidamente emitidas, de la sociedad anónima cerrada
denominada (nombre de la sociedad) (en adelante la compañ i ́a), del giro de su
denominación, las cuales se encuentran i ́ntegramente suscritas y pagadas, y que se
encuentran inscritas en el respectivo Registro de Accionistas de la compañ i ́a, bajo el
número (nú mero de acciones). Declara, además, que las acciones representan a la fecha el
(porcentaje) por ciento de la totalidad de la propiedad accionaria de la compañ i ́a”
(cláusula de garanti ́a referida a los activos o bienes sobre que versa el contrato, p. 160).

MODELO 3: “Los bienes rai ́ces, activos y derechos que se venden a (persona), cumplen
todas las leyes, reglas, disposiciones y poli ́ticas de salud y medio ambiente impuestas por
cualquier autoridad y, en consecuencia, el giro de la compradora puede ser desarrollado
en y con dichos bienes, sin requerimiento de permisos adicionales o autorizaciones de
autoridad sanitarias, municipales o relacionadas con el medio ambiente” (cláusula de
garanti ́a de opció n de cumplimiento del derecho y medio ambiente, p. 161).

2. Cláusula de indemnidad

“Es aquella cláusula en que una de las partes, el otorgante, se obliga ante la otra, que será
la beneficiaria, a ‘mantenerla indemne’ frente a la materialización de algún evento
previsto en el contrato, asumiendo las consecuencias patrimoniales que de ello se
deriven, en principio, mediante un pago”. De esta manera, se asumen los costos, riesgos o
pérdidas que pueden derivar del contrato, en caso de que se materialice un determinado
evento descrito.

MODELO: “El otorgante deberá mantener al beneficiario y hacerse cargo de toda

responsabilidad y sumas a que sea condenado el beneficiario, incluyendo cosas o
cualquier otra suma que este deba pagar como consecuencia de juicios promovidos por
terceros y/o dependientes del otorgante” (p. 169).

MODELO 2: “Las vendedoras efectú an las siguientes declaraciones: a) que a (fecha) el

(persona) no tiene otras contingencias tributarias que las que aparecen en sus libro s. Por
lo tanto, si eventualmente se detectaren nuevas contingencias tributarias a la fecha recién
señ alada, serán de cargo de las vendedoras las cantidades que con motivo de ellas deban
ser pagadas al Fisco, siempre que cumplan los siguientes requisitos: (i) Que el Fisco
hubiere notificado la cobranza de la posible deuda tributaria no después del (fecha) por
citación, liquidació n o giro; (ii) Que (persona) haya dado aviso a las vendedoras antes del
vencimiento del plazo en que deban oponerse las defensas correspondientes; (iii) Que
(persona) opongan en forma oportuna todas las defensas legales de que razonablemente
disponga, hasta que se dicte sentencia de término del juicio” (pp. 169-170).

3. Cláusula de equidad o hardship

“Es aquella cláusula en que las partes de un contrato oneroso, conmutativo y de tracto
sucesivo –incluso de ejecució n diferida–, frente al evento de un desequilibrio excesivo y
sobreviniente en la relació n contractual, permite que se restablezca el equilibrio perdida,
ya sea obligándose a modificar de buena fe el contrato, o bien que el juez lo modifique o
derechamente lo resuelva”. De esta manera, la cláusula hardship permite evitar las
discusiones dogmáticas y jurisprudenciales en torno al reconocimiento y aplicació n de la
teori ́a de la imprevisión.

MODELO: “Si durante la ejecución de este contrato sobrevienen circunstancias

económicas, poli ́ticas o técnicas, que fueron imprevisibles para las partes, más allá de su
control, haciendo que el cumplimiento del contrato sea oneroso (aunque no imposible)
para una de ellas, y, adicionalmente la carga exceda cualquiera de las previsiones
anticipadas hechas por las partes al momento de la firma del contrato, aquella parte
afectada tiene el derecho de pedir una solución equitativa mediante la revisió n del
contrato. Las partes discutirán el asunto y, si no llegaren a un acuerdo, la parte afectada
podrá pedir la conformació n de un tribunal arbitral conforme el contrato” (p 177).

4. Cláusula de confidencialidad

“Aquella cláusula que pretende que la información proporcionada a la contraparte con

ocasión de la negociació n, celebració n, cumplimiento o terminación de un contrato
principal no sea usada, divulgada y/o revelada, sin autorización previa del otro
contratante”.

MODELO: “Las partes se obligan a mantener reserva y confidencialidad sobre el contenido

de este contrato, incluyendo los aspectos técnicos y comerciales relacionados con el
mismo, y los documentos y antecedentes que se originen en el cumplimiento y ejecución
del contrato, incluyendo su terminación...” (p. 210).
5. Cláusula de exclusividad

“Aquella cláusula en que una o ambas partes de un contrato, ya sea por la suscripció n de
un memorándum de entendimiento o un contrato definitivo se obligan a no iniciar ni
mantener negociaciones y/o concluir un contrato preparatorio o definitivo con un tercero,
mientras se mantenga vigente la negociación o la relació n contractual en curso” (p. 218).

MODELO: “La parte que suscribe el presente contrato puede únicamente vender,
promover y comercializar los bienes que son objeto del contrato y que son provei ́dos por
la otra parte, obligándose en forma exclusiva. Si la parte decide vender y/o comercializar
productos de una empresa competidora, deberá responder por las acciones y perjuicios
que se causen a la otra parte” (cláusula de exclusividad en un contrato en curso, p. 222).

6. Cláusula de aceleración

También llamada caducidad convencional del plazo, “consiste en aquella cláusula en que
habilita al acreedor de una obligació n a hacerla exigible debido al acaecimiento de algú n
evento establecido en la convenció n, usualmente, el no pago de una cuota a plazo por el
deudor” (p. 233).

MODELO: “En caso de incumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas pactadas, el

acreedor quedará facultado para exigir al deudor el pago de la totalidad de la deuda
insoluta de manera inmediata” (cláusula de aceleració n facultativa, p. 235).

MODELO 2: “En caso de incumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas pactadas,

se tendrá por vencida y pagadera la totalidad de la deuda insoluta de manera inmediata”
(cláusula de aceleració n imperativa, p. 235).

7. Pactocomisoriocalificado

Por medio del pacto comisorio –como define Alessandri, “condició n resolutoria tácita
pactada expresamente en el contrato–, los contratantes expresamente determinan que,
tan pronto como se verifica el incumplimiento de determinadas obligaciones del contrato,
este se resolverá ipso facto, de pleno derecho o automáticamente, sin necesidad de
declaración judicial” (p. 241).

MODELO: “La parte A tiene el derecho a terminar este acuerdo por notificación escrita
dirigida al domicilio registrado del deudor, con efecto inmediato y sin necesidad de
declaración judicial alguna, en el evento descrito en la cláusula X (evento de
incumplimiento) del contrato” (p.252).

MODELO 2: “En el caso en que una de las partes no cumpla con alguna de las obligaciones
que le impone el contrato, la parte tendrá el derecho de terminar (resolver) el presente
contrato a la expiració n del plazo de preaviso de sesenta di ́as, a partir de la fecha de
recepción de una carta certificada solicitando se tomen medidas correctivas dentro de ese
plazo. El término tendrá lugar, en el caso que no se tomen las medidas correctivas
correspondientes dentro de los sesenta di ́as, sin perjuicio de la recuperació n de las
cantidades adeudadas o relacionadas con pedidos ya efectuados” (p.252).

8. Cláusula penal

“Es aquella cláusula en que los contratantes convienen que, ante el incumplimiento de
determinadas obligaciones, el deudor deberá, a ti ́tulo de pena o multa, dar o hacer una
determinada prestació n a favor del acreedor” (p. 253). En sentido similar lo define el
arti ́culo 1535 CCCh, esto es, “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o retardar la obligación principal”.

MODELO: “Para garantizar el cumplimiento de este contrato, las partes acuerdan que en
caso de incumplimiento de las obligaciones que emanan del mismo, la parte diligente
tendrá derecho a cobrar la cantidad de (monto) como avaluació n anticipada de los
perjuicios que aquel incumplimiento le causare, sin perjuicio de la acción de cumplimiento
o resolució n de contrato que pudiere asistirle” (p. 261).

9. Cláusula de arbitraje

“Aquella cláusula en que las partes, de común acuerdo, concurren ante un tribunal
especial, denominado árbitro, elegido por los propios interesados o por la autoridad
judicial en subsidio, con el objeto de resolver un conflicto intersubjetivo de intereses”.

MODELO: “Cualquier dificultad o controversia que se produzca entre los contratantes

respecto de la aplicación, interpretación, duración, validez o ejecución de este contrato o
cualquier motivo, será sometida a arbitraje, conforme al Reglamento Procesal de Arbitraje
del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago, vigente al momento de solicitarlo. | Las
partes confieren poder especial irrevocable a la Cámara de Comercio de Santiago A.G.,
para que, a petició n escrita de cualquiera de ellas, designe a un árbitro arbitrador de entre
los integrantes del cuerpo arbitral del Centro de Arbitraje y Mediació n de Santiago”
(cláusula de arbitraje con árbitro arbitrador, p. 273).

MODELO 2: Cualquier dificultad o controversia que se produzca entre los contratantes

respecto de la aplicación, interpretación, duración, validez o ejecución de este contrato o
cualquier motivo, será sometida a arbitraje, conforme al Reglamento Procesal de Arbitraje
del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago, vigente al momento de solicitarlo. | Las
partes confieren poder especial irrevocable a la Cámara de Comercio de Santiago A.G.,
para que, a petició n escrita de cualquiera de ellas, designe a un árbitro de derecho de
entre los integrantes del cuerpo arbitral del Centro de Arbitraje y Mediació n de Santiago.
| En contra de las resoluciones del árbitro no procederá recurso alguno. El árbitro queda
especialmente facultado para resolver todo asunto relacionado con su competencia y/o
jurisdicció n” (cláusula de arbitraje con árbitro de derecho, p. 274).

(b) Remedios contractuales reactivos (esquema)

1. ACCIÓ N (PRETENSIÓ N) DE CUMPLIMIENTO ESPECI ́FICO (specific permormance)

a) Nociones generales

Es aquella acción que dispone el acreedor insatisfecho, una vez acontecido el

incumplimiento, para que se declare la existencia y exigibilidad de una obligació n y se
condene al deudor a su pago (p.279).

Este cumplimiento in natura constituye el derecho principal del acreedor frente al

incumplimiento contractual. Pese a que el arti ́culo 1489 CCCh lo establece junto a la
resolución, en tanto remedios alternativos, la literatura clásica lo ha hecho primar por
sobre otras acciones (CLARO SOLAR, ALESSANDRI, RAMOS PAZOS), basado en la fuerza
obligatoria de los contratos y en el reconocimiento de los efectos del cumplimiento, en
tanto pago.

A pesar de que este remedio no cuenta con una regulación sistemática u orgánica en
nuestro ordenamiento juri ́dico, no es menos cierto que gran parte de su estudio,
comprensión y alcance deriva de la ejecución de una obligación indubitada
(procedimiento ejecutivo), ya sea de dar, hacer y no hacer. De esta manera, su estudio se
desarrolla, tradicionalmente, desde una dimensión procesal, en su fase de ejecució n, pero
los esfuerzos no habi ́an estado orientados en estudiarla desde una dimensió n sustantiva
(civil, en sentido estricto). Ello se explica, pues, en la necesidad de que exista, por regla
general, una sentencia definitiva (en tanto ti ́tulo ejecutivo) que declare el vi ́nculo
obligacional y condene al deudor a cumplirla.

No obstante, la tendencia en el derecho comparado, principalmente en el Common Law,

advierte que el cumplimiento especi ́fico (specific performance) es excepcional y se
configura no como un derecho subjetivo generalmente reconocido para el acreedor, sino
que tributaria del equity de los jueces, pues vale la pena recordar que, dentro de los
mecanismos de tutela del acreedor, la indemnización de perjuicios constituye un remedio
principal, dinámico y eficiente frente al incumplimiento del deudor.

b) Modalidades de cumplimiento especi ́fico: la sustitución y la reparación

Es menester tener en cuenta que el cumplimiento especi ́fico resulta bastante útil cuando
el incumplimiento del deudor es total, esto es, persistiendo el interés del acreedor, no ha
habido un principio de ejecución de la obligación. No obstante, se evidencian problemas
prácticos cuando la prestació n es defectuosa o existe falta de conformidad (aliud pro alio),
por ello, es útil reflexionar acerca de la posibilidad de solicitar sustitución o reparació n.
Estas modalidades se encuentran establecidas en el derecho uniforme de los contratos y
el derecho comparado, por ejemplo, arti ́culo 4:202 y 4:204 PECL, parágrafos 437 y 439 I
BGB y en la Directiva 1999/44/CE del Parlamento y Consejo Europeo, sobre determinados
aspectos de la venta y las garanti ́as de los bienes de consumo.

Para nuestro medio resulta útil destacar los alcances de la garanti ́a legal contemplada en
los arti ́culos 19 y 20 de la Ley 19.496, sobre protecció n de los derechos de los
consumidores (LPDC), la cual permite al consumir, en caso de entrega de una cosa
defectuosa, solicitar (entre otras cosas), la sustitución (reposició n) –previa devolució n de
la cosa– o la reparación, en caso de vicio de calidad.

c) La cuestión del cumplimiento por equivalencia

El concepto de cumplimiento por equivalencia no ha sido unánimemente comprendido

por la doctrina nacional, lo que se ha reflejado en las diversas comprensiones
jurisprudenciales sobre la materia, toda vez que para la literatura tradicional
(mayoritaria), el concepto cumplimiento equivalente es sinónimo de indemnización de
perjuicios (ABELIUK).

De lo razonado por nuestra jurisprudencia, es posible observar tres formas de comprender

el cumplimiento por equivalencia:

1. Cumplimiento equivalente como sinónimo de indemnización de perjuicios (v.gr.,

Ingenieri ́a, Construcció n y Servicios Mpt Limitada con Comercializadora de Productos de
Ferreteri ́a Industrial Serfecom Limitada, CA de Concepció n, 1077-2013; CS, 10403-2014).

2. La indemnización de perjuicios como una doble función, una es la obtenció n de la

restitució n del valor de la prestación y la otra, la reparación propiamente de los dañ os
sufridos por el acreedor (v.gr., Edificio Hernando de Aguirre 950 con Simonetti
Inmobiliaria S.A, CA de Santiago, 4694-2008)

3. Cumplimiento por equivalencia como hipó tesis de cumplimiento

(v.gr., Saba Park Chile S.A., con Ilustre Municipalidad de Santiago, CS, 9976-2016.

d) Requisitos del cumplimiento especi ́fico

A diferencia de los otros remedios contractuales, la acción de cumplimiento presupone

ú nicamente la existencia de un vi ́nculo obligatorio, la exigibilidad de la obligación y el
respecto incumplimiento atribuible al deudor. En consecuencia, siguiendo a Cárdenas y
Reveco, no es menester acreditar dañ o, ni necesariamente dolo o culpa, pudiendo
realizarse la imputació n en forma objetiva (v.gr., Rodri ́guez con Sociedad Forestal
Matraqui ́n Ltda., CS, 10758-2014).
1. Existencia y exigibilidad de la obligació n

Esto implica, que el actor (acreedor) debe acreditar, en un juicio declarativo, la existencia
del vi ́nculo obligacional, conforme el arti ́culo 1698 CCCh, bastando al deudor la carga de
probar su extinció n, ya sea a través del cumplimiento, según sus reglas generales –a través
del pago–, u otros modos equivalentes.

En cuanto a su exigibilidad, es menester tener en cuenta las reglas procesales de

cumplimiento de sentencias, esto es, debe realizarse a través del cumplimiento incidental
(arti ́culo 231 y siguientes CPC) o conforme las reglas del juicio ejecutivo (arti ́culo 434 y
siguientes CPC), teniendo la necesidad de cumplir sus requisitos de procedencia, respecto
a las obligaciones de dar, esto es: (i) existencia de un ti ́tulo ejecutivo (arti ́culo 434 CPC); (ii)
que la obligació n sea actualmente exigible (arti ́culo 437 CPC); (iii) respecto una obligació n
li ́quida (arti ́culo 438 CPC); (iv) cuya acció n no se encuentre prescrita (arti ́culo 442 CPC).

En cuanto a las obligaciones de hacer, vale la pena recordar el derecho de opción que
dispone el acreedor, conforme el arti ́culo 1553 CCCh, esto es, el acreedor puede solicitar,
a su elección: (1) que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; (2) que
se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; (3)
que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Ahora bien, para su cumplimiento ejecutivo, es menester que se cumplan los siguientes
requisitos (arti ́culo 530 CPC): (i) ti ́tulo ejecutivo; (ii) que la acciones no se encuentren
prescritas; (iii) que la obligació n sea actualmente exigible; (iv) que la obligació n se
encuentre determinada, es decir, que se encuentre debidamente precisada la prestación
que debe realizar el sujeto deudor. Para ello, el CPC en su arti ́culo 532, distingue dos
ejecuciones en las obligaciones de hacer: (a) la suscripció n de un contrato o la constitució n
de una obligación (como seri ́a la celebración del contrato prometido y definitivo que
consta en una promesa) y (b) la ejecució n de una obra material.

Finalmente, en cuanto a la ejecución de las obligaciones de no hacer (recordar el arti ́culo

1555 CCCh), en principio se aplican las mismas reglas de ejecución de las obligaciones de
hacer, con algunas modificaciones (arti ́culo 544 CPC). Para ello, es necesario acreditar; (i)
que pueda destruirse la cosa hecha; (ii) que la destrucción sea necesaria para el objetivo
que se tuvo en vista al celebrar el contrato; (iii) que la obligación conste en un ti ́tulo
ejecutivo; (iv) que la acció n no se encuentre prescrita; (v) que la obligación sea
actualmente exigible; (vi) que la obligació n se encuentre debidamente determinada, esto
es, que se encuentre precisado en el contrato la prestación que no debe realizarse, pues
de lo contrario seri ́a li ́cito realizar.

La literatura ha advertido que si no puede destruirse la obra realizada, el deudor,

conforme el arti ́culo 1555 CCCh, tiene la opción de solicitar indemnización de perjuicios de
forma autó noma, lo que se perseguiri ́a por medio de un juicio ordinario (declarativo) y no
ejecutivo.
2. Posibilidad actual de cumplimiento

Para que prospere la acció n de cumplimiento especi ́fico, los autores (BAHAMONDES,
CÁ RDENAS y REVECO) afirman la necesidad que la obligación debe ser posible
actualmente (pues constituye un requisito intri ́nseco al objeto de la prestació n, conforme
el arti ́culo 1461 CCCh), lo que implica, en una interpretació n negativa, que no existan
imposibilidades de cumplimiento.

Para acreditar las imposibilidades, tanto absolutas (como causal de extinció n de las
obligaciones) como transitorias (como li ́mite al cumplimiento), conforme el arti ́culo 1698
CCCh, el deudor deberá probarlas judicialmente, pues, precisamente, es él quien desea
aprovecharse o beneficiarse de sus efectos.

De esta manera, para un estudio comprensivo de las imposibilidades, se han diseñ ados un
conjunto de li ́mites a la acción de cumplimiento especi ́fico, como se afirmará en el
siguiente apartado.

3. Li ́mites a la acción de cumplimiento especi ́fico

3.1. Imposibilidad de la prestación, la cual puede ser fi ́sica o juri ́dica, según lo prescrito en
el arti ́culo 1461 CCCh.

3.2. Obligaciones de hacer personali ́simas, esto es, aquellas cuya prestació n solamente
puede ser ejecutada por el deudor, en atenció n a sus cualidades o calidades personales.
En nuestro ordenamiento juri ́dico, el arti ́culo 1553 CCCh permite solicitar apremios al
deudor para la ejecución del hecho debido, disposició n que debe ser complementada con
el arti ́culo 543 CPC. No obstante, estas disposiciones merecen un comentario adicional en
torno a la (potencial o eventual) inconstitucionalidad de fondo, por desarrollar un estatuto
de prisión por deuda, proscrito según el Pacto de San José de Costa Rica.

3.3. Obligaciones en las que la acció n de cumplimiento implica un esfuerzo o gasto no

razonable o excesivo, lo que implica una desproporció n o desequilibrio que existe entre el
valor económico del interés o expectativa que el acreedor espera ver satisfecho con la
correcta ejecució n de la prestación y el costo que esta implica para el deudor.

Este li ́mite se encuentra en varios sistemas del derecho comparado, por ejemplo, arti ́culo
9:102 PECL, parágrafo 275(2) BGB y el arti ́culo 3:296 del Código Civil holandés.

Para nuestro medio, este li ́mite no se encuentra contemplado de forma expresa por el
legislador. Con todo, se ha estimado justificado por nuestra jurisprudencia, como se
puede analizar en los supuestos de Servicio Nacional del Consumidor con Personal
Computer Factory Limitada, CS 513-2012, en que presumiblemente la negativa del
proveedor a reparar el bien (disco duro externo) se encontraba amparada en el costo
desproporcionado, no razonable o excesivo que implicada dicha operación.
3.4. La posibilidad razonable de obtener la prestació n por otra vi ́a, contemplado en el
arti ́culo 9:102 PECL. En Chile parece plausible, en razó n del principio de buena fe y
criterios de causalidad, razonar una operació n de reemplazo con estos criterios, aun
cuando se pueda reflexionar en torno al arti ́culo 1555 CCCh, dentro de las opciones del
deudor.

3.5. Derechos fundamentales del deudor (BAHAMONDES), suponiendo que el ejercicio del
cumplimiento del deudor implica una vulneración a los derechos fundamentales del
deudor, como por ejemplo, la integridad fi ́sica y psi ́quica, su derecho a la honra o libertad
de expresió n. No obstante, como se ha advertido (CORRAL), esta li ́mite abre una puerta
bastante amplia pues puede tensionar otros derechos fundamentales, como igualdad ante
la ley o igualdad, que genere un rechazo a la acció n de cumplimiento especi ́fico del
acreedor.

Ahora bien, como advierte la profesora Bahamondes, si el ejercicio del cumplimiento

especi ́fico afecta a un derecho fundamental del deudor, el juez deberá proceder a un
ejercicio de ponderación y de proporcionalidad.

e) Efectos del cumplimiento especi ́fico

A través del ejercicio de la acción (pretensión) de cumplimiento especi ́fico, se obtendrá la

ejecució n i ́ntegra de la prestación debida, conforme el arti ́culo 1568 CCCh, y si cumple los
requisitos del pago, producirá el efecto –desde luego natural pero consecuencial– de
extinguir las obligaciones que nacen del contrato. No obstante, nada impide que se pueda
solicitar la acció n de indemnización de perjuicios, si se produjeran dañ os extri ́nsecos (toda
vez que los intri ́nsecos serán resarcidos mediante la ejecució n de la prestació n).

Por ejemplo, ante el incumplimiento de un contrato de promesa, se puede pedir, además

del cumplimiento especi ́fico, la acción de indemnización de perjuicios, como se puede
analizar en Parada con Santana, CA de Talca, 1235- 2012.

2. ACCIÓ N DE RESOLUCIÓ N POR INCUMPLIMIENTO

La resolución es un medio de tutela del crédito que dispone el acreedor, frente a la

inejecución de los acordado, que le permite desvincularse del contrato, al extinguir las
obligaciones emanadas de él y recuperar lo que hubiese dado o pagado con ocasión del
contrato que se extingue.

Por su parte, y siguiendo la literatura españ ola, MENRESA la define como “aquella facultad
o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones
reci ́procas parar resolverlas a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del
deber a la otra asignado” (p. 353). En un sentido similar, Á LVAREZ VIGARAY la entiende
como “el derecho de impugnación del contrato bilateral, ejercitable por la parte
cumplidora, mediante demanda judicial o por declaració n dirigida a la otra parte y
encaminada a producir la extinció n (generalmente retroactiva) del contrato, por haber
desaparecido la composició n de intereses inicial en el contrato, en virtud del
incumplimiento culpable de la otra parte” (p. 67-68).

En cuanto a la expresión “extinción del contrato”, el profesor FUEYO afirma sus

objeciones, pues la resolució n presupone un contrato perfecto, válido, no destinado
justamente a la extinció n. Lo que se extingue son los efectos del contrato en razón de un
evento sobrevenido o un hecho objetivo nuevo o un comportamiento de la contraparte,
en todo caso posteriores a la formación del contrato y que en nada pueden afectar la
validez del mismo como para merecer su extinción. Es decir, como advierte el mismo
FUEYO, es una cuestió n meramente de matiz (FUEYO, p. 297).

De esta manera, los supuestos de resolución por incumplimiento, dado el tratamiento

legislativo del arti ́culo 1489 CCCh, estari ́a dada por los efectos de la condició n resolutoria
tácita cumplida, la cual “va envuelta en todo contrato bilateral”, lo que supone –entre
otras dimensiones de comprensión– que es una modalidad o categori ́a propia de las
condiciones en los contratos bilaterales. En cuanto a los contratos unilaterales, nuestra
Corte Suprema ha advertido que “si bien no existe en el articulado del Código Civil una
disposición que otorgue a la contraparte de la infractora de obligación del contrato
unilateral el derecho de perseverar o desistirse del mismo, entablando en este último caso
la acción resolutoria, dicho vaci ́o legal puede integrarse sobre la base de los principios
generales en materia de indemnización de perjuicios. En efecto, es perfectamente posible
que el acreedor del contrato unilateral, enfrentado al incumplimiento de la ú nica parte
obligada, no satisfaga su interés con la ejecució n forzada, y que su pretensió n no sea otra
que la de obtener la indemnización compensatoria que sustituya a la obligación infringida”
(Vargas con Banco del Estado, CS1519-2012, voto de minori ́a).

a) Naturaleza juri ́dica de la acción resolutoria

La literatura afirma que existen dos formas de comprender la naturaleza juri ́dica de la
acción resolutoria: por una parte, a propó sito de los efectos de la condición resolutoria
tácita cumplida de todo contrato bilateral (pues supone que es un elemento de su
naturaleza) y, por otra parte, como un remedio contractual que dispone el acreedor frente
al incumplimiento de un contrato bilateral (dentro de un conjunto o catálogo de acciones).

a.1) La acció n resolutoria a propó sito de los efectos de la condición resolutoria tácita
cumplida

Siguiendo la literatura tradicional y la jurisprudencia mayoritaria, la acció n resolutoria se

ubica –tanto en su estudio, como comprensió n juri ́dica– en los efectos de la condición
resolutoria tácita cumplida, la cual va envuelta en todo contrato bilateral de no cumplirse
por una de las partes lo pactado, conforme lo prescribe el arti ́culo 1489 CCCh.
Como afirma CÁ RDENAS y REVECO, su fuente se remonta en el derecho consuetudinario
francés, que luego seri ́a recibido por el Code francés (1804), extendiéndose a otras obras
dentro del proceso de codificación, tradició n que probablemente habri ́a llegado a nuestro
Código Civil. Para nosotros, el origen de la acción resolutoria como efecto de la condició n
resolutoria tácita la podemos encontrar en el derecho canónico medieval (PÉREZ), en que
se reformulan nociones de fiducia y condictio en los contratos bilaterales y en la
clasificación de las condiciones.

Para el profesor PEÑ AILILLO, el fundamento de esta naturaleza juri ́dica descansa en la
voluntad de las partes que entienden obligarse, cumpliendo, siempre que la contraparte
haga lo mismo. Desde luego, esta condició n puede establecerse en forma expresa y
directa por las partes en una cláusula en que asi ́ lo manifiesten, como también puede
establecerse en la ley suponiendo esa voluntad y disponiendo la señ alada condicionalidad
por medio de una condició n resolutoria tácita y legal que iri ́a envuelta en todo contrato
bilateral, consagrado en el arti ́culo 1489 CCCh.

No obstante, esta tesis no resiste dos grandes cri ́ticas que la literatura moderna formula.
Por una parte, respecto a las oportunidades que dispone el deudor para enervar la acció n
resolutoria a través del pago –siguiendo la naturaleza juri ́dica procesal del pago como
excepción perentoria anómala, conforme el arti ́culo 310 CPC–, esto es, hasta la citació n
para oi ́r sentencia, en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa, en segunda.
Asi ́, esta oportunidad procesal amplia que tiene el deudor lo deja en una situació n
privilegiada, privando al acreedor de su derecho potestativo a pedir la resolució n (VIDAL,
p. 353); por ello, esta posición no tan solo desconoce el referido derecho potestativo, sino
que desnaturaliza la propia finalidad del remedio resolutorio.

Por otra parte, la comprensión de la condición resolutoria tácita y sus efectos resolutorios
como parte de una condició n que se construye normativamente como un elemento de la
naturaleza de todo contrato bilateral, también es criticable, pues permitiri ́a a los
contratantes prescindir de este elemento, y que –sin afectar su esencia (arti ́culo 1444
CCCh)–, dejari ́a a los contratantes en la situación de tolerar un incumplimiento, privando
la posibilidad de intentar la acció n resolutoria.

a.2) La acció n resolutoria como un remedio contractual, a propósito de hipó tesis de

incumplimiento

La literatura moderna sostiene que la acció n resolutoria constituye uno, de varios,

remedios que dispone el acreedor frente al incumplimiento del deudor. De esta manera,
la acción resolutoria se construye como una facultad alternativa o también denominado
un derecho de opción (pues puede disponer de otros remedios) y un derecho potestativo,
mediante el cual manifiesta su decisión de modificar la relación contractual vigente con el
deudor y, en ese contexto, esa modificación seri ́a extintiva del contrato.
Esta noción prima en los distintos instrumentos del derecho uniforme de los contratos,
como por ejemplo, el arti ́culo 26 de la CISG y el arti ́culo 9:301 PECL. Asimismo, el Code
francés, luego de su reforma del año 2016, lo contempla en su arti ́culo 1217 dentro del
catálogo de remedios que dispone el acreedor frente al incumplimiento. En el mismo
sentido, el arti ́culo 1083 del CCC Argentino.

b) Requisitos de la acción resolutoria

Siguiendo a los profesores CÁ RDENAS y REVECO, los requisitos de la acción resolutoria
son: (1) incumplimiento contractual, donde se discutirá su (a) entidad y (b) la
imputabilidad; y (2) mora del deudor. En un sentido similar, se pueden encontrar estas
condiciones de procedencia en VIDAL (p. 355).

52. Defina y explique el incumplimiento de las obligaciones segú n la dogmática moderna,

en tanto concepto (i) unitario, (ii) amplio y (iii) neutro y explique el sistema de remedios
contractuales (preventivos y reactivos), conforme las propuestas (CISG1, PECL2, PICC3,
PLDC4) y reformas (Code francés, BGB, CCC de Argentina) de armonización de las
obligaciones.

53. Defina y explique la pretensió n de cumplimiento especi ́fico (en obligaciones da dar,
hacer y no hacer). Explique sus requisitos de procedencia y limites dogmáticos.

a) Nociones generales

Es aquella acción que dispone el acreedor insatisfecho, una vez acontecido el

incumplimiento, para que se declare la existencia y exigibilidad de una obligació n y se
condene al deudor a su pago (p.279).

Este cumplimiento in natura constituye el derecho principal del acreedor frente al

incumplimiento contractual. Pese a que el arti ́culo 1489 CCCh lo establece junto a la
resolución, en tanto remedios alternativos, la literatura clásica lo ha hecho primar por
sobre otras acciones (CLARO SOLAR, ALESSANDRI, RAMOS PAZOS), basado en la fuerza
obligatoria de los contratos y en el reconocimiento de los efectos del cumplimiento, en
tanto pago.

A pesar de que este remedio no cuenta con una regulación sistemática u orgánica en
nuestro ordenamiento juri ́dico, no es menos cierto que gran parte de su estudio,
comprensión y alcance deriva de la ejecución de una obligación indubitada
(procedimiento ejecutivo), ya sea de dar, hacer y no hacer. De esta manera, su estudio se
desarrolla, tradicionalmente, desde una dimensión procesal, en su fase de ejecució n, pero
los esfuerzos no habi ́an estado orientados en estudiarla desde una dimensió n sustantiva
(civil, en sentido estricto). Ello se explica, pues, en la necesidad de que exista, por regla
general, una sentencia definitiva (en tanto ti ́tulo ejecutivo) que declare el vi ́nculo
obligacional y condene al deudor a cumplirla.

No obstante, la tendencia en el derecho comparado, principalmente en el Common Law,

advierte que el cumplimiento especi ́fico (specific performance) es excepcional y se
configura no como un derecho subjetivo generalmente reconocido para el acreedor, sino
que tributaria del equity de los jueces, pues vale la pena recordar que, dentro de los
mecanismos de tutela del acreedor, la indemnización de perjuicios constituye un remedio
principal, dinámico y eficiente frente al incumplimiento del deudor.

b) Modalidades de cumplimiento especi ́fico: la sustitución y la reparación

Es menester tener en cuenta que el cumplimiento especi ́fico resulta bastante útil cuando
el incumplimiento del deudor es total, esto es, persistiendo el interés del acreedor, no ha
habido un principio de ejecución de la obligación. No obstante, se evidencian problemas
prácticos cuando la prestació n es defectuosa o existe falta de conformidad (aliud pro alio),
por ello, es útil reflexionar acerca de la posibilidad de solicitar sustitución o reparació n.

Estas modalidades se encuentran establecidas en el derecho uniforme de los contratos y

el derecho comparado, por ejemplo, arti ́culo 4:202 y 4:204 PECL, parágrafos 437 y 439 I
BGB y en la Directiva 1999/44/CE del Parlamento y Consejo Europeo, sobre determinados
aspectos de la venta y las garanti ́as de los bienes de consumo.

Para nuestro medio resulta útil destacar los alcances de la garanti ́a legal contemplada en
los arti ́culos 19 y 20 de la Ley 19.496, sobre protecció n de los derechos de los
consumidores (LPDC), la cual permite al consumir, en caso de entrega de una cosa
defectuosa, solicitar (entre otras cosas), la sustitución (reposició n) –previa devolució n de
la cosa– o la reparación, en caso de vicio de calidad.

c) La cuestión del cumplimiento por equivalencia

El concepto de cumplimiento por equivalencia no ha sido unánimemente comprendido

por la doctrina nacional, lo que se ha reflejado en las diversas comprensiones
jurisprudenciales sobre la materia, toda vez que para la literatura tradicional
(mayoritaria), el concepto cumplimiento equivalente es sinónimo de indemnización de
perjuicios (ABELIUK).

De lo razonado por nuestra jurisprudencia, es posible observar tres formas de comprender

el cumplimiento por equivalencia:

1. Cumplimiento equivalente como sinónimo de indemnización de perjuicios (v.gr.,

Ingenieri ́a, Construcció n y Servicios Mpt Limitada con Comercializadora de Productos de
Ferreteri ́a Industrial Serfecom Limitada, CA de Concepció n, 1077-2013; CS, 10403-2014).
2. La indemnizació n de perjuicios como una doble función, una es la obtención de la
restitució n del valor de la prestación y la otra, la reparación propiamente de los dañ os
sufridos por el acreedor (v.gr., Edificio Hernando de Aguirre 950 con Simonetti
Inmobiliaria S.A, CA de Santiago, 4694-2008)

3. Cumplimiento por equivalencia como hipó tesis de cumplimiento

(v.gr., Saba Park Chile S.A., con Ilustre Municipalidad de Santiago, CS, 9976-2016.

d) Requisitos del cumplimiento especi ́fico

A diferencia de los otros remedios contractuales, la acción de cumplimiento presupone

ú nicamente la existencia de un vi ́nculo obligatorio, la exigibilidad de la obligación y el
respecto incumplimiento atribuible al deudor. En consecuencia, siguiendo a Cárdenas y
Reveco, no es menester acreditar dañ o, ni necesariamente dolo o culpa, pudiendo
realizarse la imputació n en forma objetiva (v.gr., Rodri ́guez con Sociedad Forestal
Matraqui ́n Ltda., CS, 10758-2014).

1. Existencia y exigibilidad de la obligación

Esto implica, que el actor (acreedor) debe acreditar, en un juicio declarativo, la existencia
del vi ́nculo obligacional, conforme el arti ́culo 1698 CCCh, bastando al deudor la carga de
probar su extinció n, ya sea a través del cumplimiento, según sus reglas generales –a través
del pago–, u otros modos equivalentes.

En cuanto a su exigibilidad, es menester tener en cuenta las reglas procesales de

cumplimiento de sentencias, esto es, debe realizarse a través del cumplimiento incidental
(arti ́culo 231 y siguientes CPC) o conforme las reglas del juicio ejecutivo (arti ́culo 434 y
siguientes CPC), teniendo la necesidad de cumplir sus requisitos de procedencia, respecto
a las obligaciones de dar, esto es: (i) existencia de un ti ́tulo ejecutivo (arti ́culo 434 CPC); (ii)
que la obligació n sea actualmente exigible (arti ́culo 437 CPC); (iii) respecto una obligació n
li ́quida (arti ́culo 438 CPC); (iv) cuya acció n no se encuentre prescrita (arti ́culo 442 CPC).

En cuanto a las obligaciones de hacer, vale la pena recordar el derecho de opción que
dispone el acreedor, conforme el arti ́culo 1553 CCCh, esto es, el acreedor puede solicitar,
a su elección: (1) que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; (2) que
se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; (3)
que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Ahora bien, para su cumplimiento ejecutivo, es menester que se cumplan los siguientes
requisitos (arti ́culo 530 CPC): (i) ti ́tulo ejecutivo; (ii) que la acciones no se encuentren
prescritas; (iii) que la obligació n sea actualmente exigible; (iv) que la obligació n se
encuentre determinada, es decir, que se encuentre debidamente precisada la prestación
que debe realizar el sujeto deudor. Para ello, el CPC en su arti ́culo 532, distingue dos
ejecuciones en las obligaciones de hacer: (a) la suscripció n de un contrato o la constitució n
de una obligación (como seri ́a la celebració n del contrato prometido y definitivo que
consta en una promesa) y (b) la ejecució n de una obra material.

Finalmente, en cuanto a la ejecución de las obligaciones de no hacer (recordar el arti ́culo

1555 CCCh), en principio se aplican las mismas reglas de ejecución de las obligaciones de
hacer, con algunas modificaciones (arti ́culo 544 CPC). Para ello, es necesario acreditar; (i)
que pueda destruirse la cosa hecha; (ii) que la destrucción sea necesaria para el objetivo
que se tuvo en vista al celebrar el contrato; (iii) que la obligació n conste en un ti ́tulo
ejecutivo; (iv) que la acció n no se encuentre prescrita; (v) que la obligación sea
actualmente exigible; (vi) que la obligació n se encuentre debidamente determinada, esto
es, que se encuentre precisado en el contrato la prestació n que no debe realizarse, pues
de lo contrario seri ́a li ́cito realizar.

La literatura ha advertido que si no puede destruirse la obra realizada, el deudor,

conforme el arti ́culo 1555 CCCh, tiene la opción de solicitar indemnización de perjuicios de
forma autó noma, lo que se perseguiri ́a por medio de un juicio ordinario (declarativo) y no
ejecutivo.

2. Posibilidad actual de cumplimiento

Para que prospere la acció n de cumplimiento especi ́fico, los autores (BAHAMONDES,
CÁ RDENAS y REVECO) afirman la necesidad que la obligación debe ser posible
actualmente (pues constituye un requisito intri ́nseco al objeto de la prestació n, conforme
el arti ́culo 1461 CCCh), lo que implica, en una interpretació n negativa, que no existan
imposibilidades de cumplimiento.

Para acreditar las imposibilidades, tanto absolutas (como causal de extinció n de las
obligaciones) como transitorias (como li ́mite al cumplimiento), conforme el arti ́culo 1698
CCCh, el deudor deberá probarlas judicialmente, pues, precisamente, es él quien desea
aprovecharse o beneficiarse de sus efectos.

De esta manera, para un estudio comprensivo de las imposibilidades, se han diseñ ados un
conjunto de li ́mites a la acción de cumplimiento especi ́fico, como se afirmará en el
siguiente apartado.

3. Li ́mites a la acción de cumplimiento especi ́fico

3.1. Imposibilidad de la prestación, la cual puede ser fi ́sica o juri ́dica, según lo prescrito en
el arti ́culo 1461 CCCh.

3.2. Obligaciones de hacer personali ́simas, esto es, aquellas cuya prestació n solamente
puede ser ejecutada por el deudor, en atenció n a sus cualidades o calidades personales.
En nuestro ordenamiento juri ́dico, el arti ́culo 1553 CCCh permite solicitar apremios al
deudor para la ejecución del hecho debido, disposició n que debe ser complementada con
el arti ́culo 543 CPC. No obstante, estas disposiciones merecen un comentario adicional en
torno a la (potencial o eventual) inconstitucionalidad de fondo, por desarrollar un estatuto
de prisión por deuda, proscrito según el Pacto de San José de Costa Rica.

3.3. Obligaciones en las que la acció n de cumplimiento implica un esfuerzo o gasto no

razonable o excesivo, lo que implica una desproporció n o desequilibrio que existe entre el
valor económico del interés o expectativa que el acreedor espera ver satisfecho con la
correcta ejecució n de la prestación y el costo que esta implica para el deudor.

Este li ́mite se encuentra en varios sistemas del derecho comparado, por ejemplo, arti ́culo
9:102 PECL, parágrafo 275(2) BGB y el arti ́culo 3:296 del Código Civil holandés.

Para nuestro medio, este li ́mite no se encuentra contemplado de forma expresa por el
legislador. Con todo, se ha estimado justificado por nuestra jurisprudencia, como se
puede analizar en los supuestos de Servicio Nacional del Consumidor con Personal
Computer Factory Limitada, CS 513-2012, en que presumiblemente la negativa del
proveedor a reparar el bien (disco duro externo) se encontraba amparada en el costo
desproporcionado, no razonable o excesivo que implicada dicha operación.

3.4. La posibilidad razonable de obtener la prestació n por otra vi ́a, contemplado en el

arti ́culo 9:102 PECL. En Chile parece plausible, en razó n del principio de buena fe y
criterios de causalidad, razonar una operació n de reemplazo con estos criterios, aun
cuando se pueda reflexionar en torno al arti ́culo 1555 CCCh, dentro de las opciones del
deudor.

3.5. Derechos fundamentales del deudor (BAHAMONDES), suponiendo que el ejercicio del
cumplimiento del deudor implica una vulneración a los derechos fundamentales del
deudor, como por ejemplo, la integridad fi ́sica y psi ́quica, su derecho a la honra o libertad
de expresió n. No obstante, como se ha advertido (CORRAL), esta li ́mite abre una puerta
bastante amplia pues puede tensionar otros derechos fundamentales, como igualdad ante
la ley o igualdad, que genere un rechazo a la acció n de cumplimiento especi ́fico del
acreedor.

Ahora bien, como advierte la profesora Bahamondes, si el ejercicio del cumplimiento

especi ́fico afecta a un derecho fundamental del deudor, el juez deberá proceder a un
ejercicio de ponderación y de proporcionalidad.

e) Efectos del cumplimiento especi ́fico

A través del ejercicio de la acción (pretensión) de cumplimiento especi ́fico, se obtendrá la

ejecució n i ́ntegra de la prestación debida, conforme el arti ́culo 1568 CCCh, y si cumple los
requisitos del pago, producirá el efecto –desde luego natural pero consecuencial– de
extinguir las obligaciones que nacen del contrato. No obstante, nada impide que se pueda
solicitar la acció n de indemnización de perjuicios, si se produjeran dañ os extri ́nsecos (toda
vez que los intri ́nsecos serán resarcidos mediante la ejecució n de la prestació n).

Por ejemplo, ante el incumplimiento de un contrato de promesa, se puede pedir, además

del cumplimiento especi ́fico, la acción de indemnización de perjuicios, como se puede
analizar en Parada con Santana, CA de Talca, 1235- 2012.

54. Defina y explique la acció n resolutoria y señ ale sus caracteri ́sticas. Explique sus
requisitos de procedencia y refiérase a los efectos de esta acció n (entre partes y
respecto de terceros: estudio de los artículos 1490 y 1491 del Código Civil).

La resolución es un medio de tutela del crédito que dispone el acreedor, frente a la

inejecución de los acordado, que le permite desvincularse del contrato, al extinguir las
obligaciones emanadas de él y recuperar lo que hubiese dado o pagado con ocasión del
contrato que se extingue.

Por su parte, y siguiendo la literatura españ ola, MENRESA la define como “aquella facultad
o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones
reci ́procas parar resolverlas a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del
deber a la otra asignado” (p. 353). En un sentido similar, Á LVAREZ VIGARAY la entiende
como “el derecho de impugnación del contrato bilateral, ejercitable por la parte
cumplidora, mediante demanda judicial o por declaració n dirigida a la otra parte y
encaminada a producir la extinción (generalmente retroactiva) del contrato, por haber
desaparecido la composició n de intereses inicial en el contrato, en virtud del
incumplimiento culpable de la otra parte” (p. 67-68).

En cuanto a la expresión “extinción del contrato”, el profesor FUEYO afirma sus

objeciones, pues la resolució n presupone un contrato perfecto, válido, no destinado
justamente a la extinció n. Lo que se extingue son los efectos del contrato en razón de un
evento sobrevenido o un hecho objetivo nuevo o un comportamiento de la contraparte,
en todo caso posteriores a la formación del contrato y que en nada pueden afectar la
validez del mismo como para merecer su extinción. Es decir, como advierte el mismo
FUEYO, es una cuestió n meramente de matiz (FUEYO, p. 297).

De esta manera, los supuestos de resolución por incumplimiento, dado el tratamiento

legislativo del arti ́culo 1489 CCCh, estari ́a dada por los efectos de la condició n resolutoria
tácita cumplida, la cual “va envuelta en todo contrato bilateral”, lo que supone –entre
otras dimensiones de comprensión– que es una modalidad o categori ́a propia de las
condiciones en los contratos bilaterales. En cuanto a los contratos unilaterales, nuestra
Corte Suprema ha advertido que “si bien no existe en el articulado del Código Civil una
disposición que otorgue a la contraparte de la infractora de obligación del contrato
unilateral el derecho de perseverar o desistirse del mismo, entablando en este último caso
la acción resolutoria, dicho vaci ́o legal puede integrarse sobre la base de los principios
generales en materia de indemnización de perjuicios. En efecto, es perfectamente posible
que el acreedor del contrato unilateral, enfrentado al incumplimiento de la ú nica parte
obligada, no satisfaga su interés con la ejecució n forzada, y que su pretensió n no sea otra
que la de obtener la indemnización compensatoria que sustituya a la obligación infringida”
(Vargas con Banco del Estado, CS1519-2012, voto de minori ́a).

a) Naturaleza juri ́dica de la acción resolutoria

La literatura afirma que existen dos formas de comprender la naturaleza juri ́dica de la
acción resolutoria: por una parte, a propó sito de los efectos de la condición resolutoria
tácita cumplida de todo contrato bilateral (pues supone que es un elemento de su
naturaleza) y, por otra parte, como un remedio contractual que dispone el acreedor frente
al incumplimiento de un contrato bilateral (dentro de un conjunto o catálogo de acciones).

a.1) La acció n resolutoria a propó sito de los efectos de la condición resolutoria tácita
cumplida

Siguiendo la literatura tradicional y la jurisprudencia mayoritaria, la acció n resolutoria se

ubica –tanto en su estudio, como comprensió n juri ́dica– en los efectos de la condición
resolutoria tácita cumplida, la cual va envuelta en todo contrato bilateral de no cumplirse
por una de las partes lo pactado, conforme lo prescribe el arti ́culo 1489 CCCh.

Como afirma CÁ RDENAS y REVECO, su fuente se remonta en el derecho consuetudinario

francés, que luego seri ́a recibido por el Code francés (1804), extendiéndose a otras obras
dentro del proceso de codificación, tradició n que probablemente habri ́a llegado a nuestro
Código Civil. Para nosotros, el origen de la acción resolutoria como efecto de la condició n
resolutoria tácita la podemos encontrar en el derecho canónico medieval (PÉREZ), en que
se reformulan nociones de fiducia y condictio en los contratos bilaterales y en la
clasificación de las condiciones.

Para el profesor PEÑ AILILLO, el fundamento de esta naturaleza juri ́dica descansa en la
voluntad de las partes que entienden obligarse, cumpliendo, siempre que la contraparte
haga lo mismo. Desde luego, esta condició n puede establecerse en forma expresa y
directa por las partes en una cláusula en que asi ́ lo manifiesten, como también puede
establecerse en la ley suponiendo esa voluntad y disponiendo la señ alada condicionalidad
por medio de una condició n resolutoria tácita y legal que iri ́a envuelta en todo contrato
bilateral, consagrado en el arti ́culo 1489 CCCh.

No obstante, esta tesis no resiste dos grandes cri ́ticas que la literatura moderna formula.
Por una parte, respecto a las oportunidades que dispone el deudor para enervar la acció n
resolutoria a través del pago –siguiendo la naturaleza juri ́dica procesal del pago como
excepción perentoria anómala, conforme el arti ́culo 310 CPC–, esto es, hasta la citació n
para oi ́r sentencia, en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa, en segunda.
Asi ́, esta oportunidad procesal amplia que tiene el deudor lo deja en una situació n
privilegiada, privando al acreedor de su derecho potestativo a pedir la resolució n (VIDAL,
p. 353); por ello, esta posición no tan solo desconoce el referido derecho potestativo, sino
que desnaturaliza la propia finalidad del remedio resolutorio.

Por otra parte, la comprensión de la condición resolutoria tácita y sus efectos resolutorios
como parte de una condició n que se construye normativamente como un elemento de la
naturaleza de todo contrato bilateral, también es criticable, pues permitiri ́a a los
contratantes prescindir de este elemento, y que –sin afectar su esencia (arti ́culo 1444
CCCh)–, dejari ́a a los contratantes en la situación de tolerar un incumplimiento, privando
la posibilidad de intentar la acció n resolutoria.

a.2) La acció n resolutoria como un remedio contractual, a propósito de hipó tesis de

incumplimiento

La literatura moderna sostiene que la acció n resolutoria constituye uno, de varios,

remedios que dispone el acreedor frente al incumplimiento del deudor. De esta manera,
la acción resolutoria se construye como una facultad alternativa o también denominado
un derecho de opción (pues puede disponer de otros remedios) y un derecho potestativo,
mediante el cual manifiesta su decisión de modificar la relación contractual vigente con el
deudor y, en ese contexto, esa modificación seri ́a extintiva del contrato.

Esta noció n prima en los distintos instrumentos del derecho uniforme de los contratos,
como por ejemplo, el arti ́culo 26 de la CISG y el arti ́culo 9:301 PECL. Asimismo, el Code
francés, luego de su reforma del año 2016, lo contempla en su arti ́culo 1217 dentro del
catálogo de remedios que dispone el acreedor frente al incumplimiento. En el mismo
sentido, el arti ́culo 1083 del CCC Argentino.

b) Requisitos de la acción resolutoria

Siguiendo a los profesores CÁ RDENAS y REVECO, los requisitos de la acción resolutoria
son: (1) incumplimiento contractual, donde se discutirá su (a) entidad y (b) la
imputabilidad; y (2) mora del deudor. En un sentido similar, se pueden encontrar estas
condiciones de procedencia en VIDAL (p. 355).

1. Incumplimiento del contrato

El propio arti ́culo 1489 CCCh, asume que “de no cumplirse por una de las partes lo
pactado” nace este derecho alternativo y potestativo a favor del acreedor para exigir su
resolución.

Para ello, es menester recordar que el contrato debe ser entendido como una garanti ́a de
satisfacción, de manera tal que el incumplimiento seri ́a cualquier desviación del programa
contractual que lleva a frustrar lo que las partes quieren (su interés). Por ello, se afirma
que el incumplimiento es la insatisfacción del interés negocial del acreedor (MORALES
MORENO), entendido este con carácter neutro, amplio y neutro.

Para estudiar el incumplimiento resolutorio, es necesario establecer su entidad y su

imputabilidad.

a) Entidad del incumplimiento resolutorio

a.1) Nociones de entidad del incumplimiento resolutorios

Una lectura literal del arti ́culo 1489 CCCh permite esgrimir que el incumplimiento del
deudor no debe revestir cierta gravedad o entidad que habilite al acreedor su opción
resolutoria. No obstante, tanto CLARO SOLAR (sosteniendo las opiniones de POTHIER,
LAURENT y AUBRY et RAU) y FUEYO afirmaron que no cualquier incumplimiento habilitari ́a
la resolución. En un sentido similar, ELGUETA delimitó su concepto de “interés de obrar”,
señ alando que no habri ́a interés si el incumplimiento es insignificante, o como algunos
autores han sostenido, “de poca monta” o “de escasa importancia en la economi ́a del
contrato”.

Siguiendo la doctrina de Fueyo, nuestra jurisprudencia ha reconocido que no cualquier

incumplimiento habilita resolver el contrato, lo que se demuestra en Servio Regió n de
O’Higgins con Asociación Gremial de Dueñ os de Taxis Tacora, CS 12521-2011: “no podri ́a
admitirse la excusa válida de incumplimiento ante defectos u omisiones irrisorias, inocuas
o intrascendentes que no deben tener repercusión juri ́dica (...)”

Aun cuando para el derecho uniforme de los contratos la cuestió n sobre la entidad del
incumplimiento no es paci ́fica, existe un criterio general denominado “incumplimiento
esencial”. Conceptualmente, el arti ́culo 25 CISG dispone que “el incumplimiento del
contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal
que la prive sustancialmente de lo que teni ́a derecho a esperar en virtud del contrato,
salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una
persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”. Por
tanto, este concepto se articula en dos nociones: perjuicio sustancial y previsibilidad.

Esta idea de incumplimiento esencial también ha sido asumida por el Code francés, que en
su arti ́culo 1224 exige que el incumplimiento sea “suficientemente grave” para resolver el
contrato. En el mismo el arti ́culo 1084 del CCC Argentino, que establece que el
incumplimiento “debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato”.

a.2) Tipos de incumplimiento resolutorio

No obstante, la cuestió n es, como sostiene VIDAL (p.355), cuándo el incumplimiento

satisface esta exigencia. Para ello, es posible esgrimir tres argumentos:
(i) Incorporando el criterio de esencialidad, importancia o gravedad a través de la noció n
amplia, neutra y unitaria de incumplimiento.

(ii) La doctrina ha acudido al arti ́culo 1926 CCCh (arrendamiento) para construir, a partir
de dicha norma especial, un régimen general. De esta manera, el incumplimiento seri ́a
resolutoria, en tanto esencial, cuando “se disminuya notablemente al otro contratante la
utilidad del contrato”. Entonces, el mérito de esta disposició n radica en la consagración de
la finalidad práctica perseguida por el acreedor, en cuanto a la disminución de la utilidad
del contrato.

(iii) El profesor VIDAL (p. 358) ha indicado que en el nuevo derecho de la contratación el
supuesto de hecho de la resolución es el incumplimiento esencial y la infracció n
contractual es esencial por tres motivos diversos:

(a) Porque las partes asi ́ lo quisieron previendo expresamente la resolución para un
determinado incumplimiento (Pinilla con Fundació n Educacional Sagrada Familia de
Puerto Aysén, CA de Coyhaique 33-2016).

(b) Porque el incumplimiento lesiona sustancialmente la finalidad del acreedor, en la

medida que tal resultado hubiere sido previsible para el deudor al contratar (Quiero con
Sociedad de Turismo Concepció n S.A, CA de Concepció n, 909-2011 | Buvinic con Complejo
Turi ́stico Marbella, CS, 3946-2011).

(c) Porque producido el incumplimiento el acreedor no tiene razones para confiar en el

futuro cumplimiento o subsanación por parte de su deudor, sin que sea razonable forzarlo
a conservar el negocio. En ello, se entiende por criterios de pérdida de confianza por las
partes, muchas veces esgrimiendo por casos de dolo (Romero con Diseñ o EIRL con Italmod
S.A., CS, 3320-2012).

a.3) Calificació n judicial de la entidad del incumplimiento

Como afirma CÁ RDENAS y REVECO (p. 341), un punto relevante desde la perspectiva
judicial es establecer la naturaleza de la determinación por parte del juez del fondo, de la
existencia o no de un incumplimiento al contrato. De esta manera, es una discusión
relevante determinar si la calificació n del incumplimiento –con todos sus criterios vistos–
es una cuestió n de hecho o de derecho.

Como sostienen los autores (p. 342), si se trata de una cuestión de hecho, el juez de
instancia es soberano en su establecimiento y ponderación: su revisión podri ́a realizarse,
excepcionalmente, por el tribunal de casació n, en la medida en que exista una infracción a
las normas reguladoras de prueba, que le habilite anular el pronunciamiento y asentar un
nuevo hecho. Por otra parte, si se trata de una cuestión de derecho, su revisión podri ́a
realizarse por el tribunal de casación si existe una infracció n de derecho, especialmente,
de las normas de los arti ́culos 1489, 1545, 1546 y 1549 CCCh, y las propias del contrato
que la originó, tal como puede encontrarse en los razonamientos de Impresora y
Comercial Publigui ́as con Chilepac S.A, CS 7109-2016; Sersen Michea Janet Roxana con
Inmobiliaria Caleuche Limitada, 41726-2017.

b) Imputabilidad del incumplimiento

Es menester tener en cuenta que el sistema de nuestro CCCh requiere la imputabilidad del
deudor (criterio subjetivo), aun cuando las propuestas de armonizació n de los contratos
promueven un concepto neutro y objeto de incumplimiento (criterio objetivo), que
prescinde de un juicio de imputabilidad respecto del deudor.

El modelo de imputabilidad en el incumplimiento del deudor es un requisito que nuestra

literatura nacional ha estimado ineludible para los efectos de la acció n resolutoria. A pesar
de que el arti ́culo 1489 CCCh no lo consagra como un requisito para la resolución, la
doctrina tradicional (PEÑ AILILLO, CLARO SOLAR, ABELIUK) lo ha estimado necesario, ya
sea a través de un juicio de imputabilidad subjetiva (mediante dolo o culpa), ya sea
objetivamente (a propósito de las obligaciones de resultado). Este mismo criterio ha sido
asumido por nuestra jurisprudencia (v.gr., H.P.M., con Banco de Chile, CS 6073-2010; Diaz
con Sociedad Comercializadora de Á ridos Melo y Yáñez Limitada, CS 4503- 2012).

Vale la pena recordar que, en conformidad al arti ́culo 1547 CCCh, la culpa o diligencia del
deudor se presume, lo que exige que sea el deudor quien acredite su debida diligencia o
cuidado o bien una causa extrañ a. Sin embargo, en las obligaciones de resultado el juicio
normativo de imputación ha sido considerado de manera objetivo.

Por otra parte, las propuestas de armonizació n del derecho uniforme prescinden de la
imputació n como requisito de la acció n resolutoria, toda vez que el supuesto de hecho de
la resolución está dado por un incumplimiento grave o esencial.

2. Mora del deudor

Nuestra doctrina mayoritaria (v.gr., Contardo, p. 205) y jurisprudencia han reconocido que
la mora constituye uno de los requisitos para que opere la resolución del contrato en los
términos del arti ́culo 1489 CCCh. Esta tesis se fomenta, principalmente, por los supuestos
jurisprudenciales que la acció n resolutoria va acompañ ada de la acció n de indemnizació n
de perjuicios. Por ello, su ejercicio y fallo ha sido conjunto, por lo que su análisis es difuso.

Ahora bien, la diferenciació n de los requisitos de la resolució n y de la indemnización de

perjuicios resulta esencial para efectos del arti ́culo 1552 CCCh, ya sea como consagración
de la excepció n de contrato no cumplido o como expresió n de los efectos de purga de la
mora (p. 357).

c) Efectos de la acción resolutoria

La acción resolutoria puede estudiarse en virtud de sus dos efectos: (i) extintivo o
liberatorio; (ii) resolutorio.

(i) Efecto extintivo o liberatorio de la acció n resolutoria

El primer efecto que produce la resolució n del contrato es la extinción o terminación (en
caso de contratos de tracto sucesivo) de las obligaciones que emanan de él. Vale la pena
recordar que los efectos de la condició n resolutoria se encuentran enumerados en el
número 9 del arti ́culo 1567 CCCh.

(ii) Efecto restitutorio de la acción resolutoria

Además de su efecto natural, la resolución del contrato produce efectos restitutorios de

las prestaciones ya realizadas por las partes. De esta manera, es menester considerar los
efectos retroactivos que tendrá la resolució n del contrato.

1. Efectos entre las partes: ¿efecto retroactivo?

Aun cuando se discuta la retroactividad, es necesario tener a la vista que el arti ́culo 1487
CCCh ordena la restitución de lo que se hubiera recibido bajo tal condición, por el
contrario, el arti ́culo 1488 CCCh indica que no se deberi ́an restituir los frutos percibidos en
el tiempo intermedio.

Es menester recordar que nuestra jurisprudencia (v.gr., Freire con Pinto, CS, 7936-2012)
hace primar la idea de que las restituciones mutuas son consecuencia del efecto
retroactivo de la resolució n del contrato.

2. Efectos respecto de terceros

Respecto los efectos de la resolución, en cuanto alcancen a terceros, es menester tener en

cuenta los arti ́culos 1490 (cosas muebles) y 1491 (inmuebles), los que deben ser
analizados a partir del conocimiento del tercero sobre la condició n pendiente.

En cuanto a los muebles, el arti ́culo 1490 CCCh prescribe que si el que debe una cosa
mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho
de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Respecto a los inmuebles, el arti ́culo 1491 CCCh prescribe que el que debe un inmueble
bajo condición lo enajena, o grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá
resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condició n constaba en el ti ́tulo
respectivo, inscrito u otorgado en escritura pú blica. A este respecto, el profesor
PEÑ AILILLO afirma que basta que la condición coste en el ti ́tulo.
Con todo, y como afirma la profesora MEJI ́AS, el Có digo Civil permite privar del efecto de
la resolución solo a aquellas enajenaciones en las que el adquirente sabi ́a o debi ́a saber el
derecho resoluble de su causante, es decir, vincula la adquisición a la buena fe subjetiva
para determinar si esta se consolida.

55. Defina y explique la indemnización de perjuicios como remedio contractual. Explique

sus funciones (como sanción, como cumplimiento por equivalencia y como reparación
de perjuicios). Explique el carácter autó nomo y subsidiario de este remedio. Explique
sus requisitos de procedencia.

indemnización de perjuicios constituye un remedio principal, dinámico y eficiente frente al

incumplimiento del deudor.

56.Explique los requisitos de procedencia de la indemnizació n de perjuicios como remedio

contractual reactivo (incumplimiento, daño, relación de causalidad, mora del deudor y la
no concurrencia de una regla de exención de responsabilidad).

57.Defina y explique los perjuicios o dañ os como requisito de la responsabilidad

contractual (daño moral y material; directo (previsto e imprevisto) e indirecto; daño
emergente, lucro cesante y pérdida de oportunidad).

Ya nos hemos referido a las distintas categori ́as de perjuicios, tanto en la indemnización
extracontractual como en esta misma parte. Recapitulándolos podemos señ alar:

1.° Perjuicios compensatorios y moratorios, que corresponden a igual clasificació n de la

indemnización misma

2.° Perjuicios ciertos y eventuales, siendo indemnizables únicamente los primeros: lo cual
no excluye a los dañ os futuros, siempre que sean ciertos

3.° Perjuicios directos e indirectos, de los cuales sólo se indemnizan los primeros;

4.° Dañ os materiales y morales;

5.° Dañ o emergente y lucro cesante, y
6.° Perjuicios previstos e imprevistos.

Só lo a estas ú ltimas tres categori ́as nos referiremos especialmente; nada debemos insistir
en las demás. Trataremos igualmente la modificación de las reglas legales por la voluntad
de las partes, la doctrina de la reparació n integral y otros aspectos de interés de la
avaluació n judicial.

I. El dañ o moral en la indemnizació n contractual.

En nuestro pai ́s, la jurisprudencia y doctrina en su mayori ́a han declarado que en materia
contractual no es indemnizable el dañ o moral.

Se basan para asi ́ sostenerlo en que la ley no ha contemplado expresamente la

indemnización del dañ o moral, y no existe en el Ti ́tulo 12 una disposición como el Art
2.329 en materia extracontractual de que todo dañ o debe ser reparado.

Antes por el contrario, el Art. 1.556 limita la indemnización al dañ o emergente y lucro
cesante, ambos perjuicios materiales.

Sin embargo, tiende a abrirse paso en la jurisprudencia, aunque limitada al contrato de

transporte, donde resulta francamente absurda la exclusió n del dañ o moral, la aceptación
de la indemnización de éste.

En nuestro concepto es efectivo que todo el sistema de la indemnización contractual

excluye la reparación del daño moral puro, el único que es propiamente tal, esto es, el
sufrimiento meramente afectivo; en cambio, nada autoriza a excluir el dañ o moral con
repercusión material, como una incapacidad para el trabajo, por ejemplo, porque éste es
evidentemente un dañ o económico, incluido perfectamente en el dañ o emergente y lucro
cesante de que habla el Art. 1.556. juntamente con ello, no podemos dejar de propugnar
una revisió n legislativa que termine con una discriminación francamente odiosa, pero al
mismo tiempo tome los resguardos, a fin de evitar abusos en la materia. Pero desde luego
siempre que se involucre un riesgo a la persona humana, la indemnizació n del dañ o moral
debe ser amplia.

II. Dañ o emergente y lucro cesante.

Dice el Art. 1.556: ,La indemnizació n de perjuicios comprende el dañ o emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al dañ o emergente”.

De manera que por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables, pero la
ley no ha definido uno y otro. La distinción entre ambos deriva de que el dañ o emergente
es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor,256 y el lucro
cesante, la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento
tardi ́o de la obligación.
Un ejemplo que permite distinguirlos es clásico en la materia: se contrata a una compañ i ́a
extranjera para una representación en nuestro pai ́s, que posteriormente cancela el viaje.
El dañ o emergente es la totalidad de los gastos en que incurrió el empresario por
contratación de un teatro, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que
habri ́a ganado con la venta de entradas.

El lucro cesante suele resultar difi ́cil de probar, porque no olvidemos que el dañ o debe ser
cierto, y en el lucro cesante siempre se le alega un hecho que pudo haber pasado o no,
una hipó tesis de ganancia; queda entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo,
considerando siempre lo que normalmente habri ́a ocurrido.258

El lucro cesante puede ser excluido, segú n deci ́amos, por la ley, como lo señ ala
expresamente el Art. 1.556, o por la voluntad de las partes, segú n se ha resuelto por los
tribunales.259

Un caso en que la ley limita la indemnizació n al dañ o emergente lo encontramos en el

arrendamiento cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por
hechos que el arrendador no podi ́a saber (Arts. 1.930, 1.932 y 1.933).

III. Perjuicios previstos e imprevistos.

De acuerdo al Art. 1.558, perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato; imprevistos serán, pues. los que no están en dicha situación.

En la jurisprudencia italiana hay un caso célebre: un comerciante compró una partida de

castañ as para venderlas en El Cairo, donde obtendri ́a un precio extraordinario; como no
se le entregaron oportunamente, pretendió cobrar como lucro cesante la diferencia de
precio que habri ́a obtenido en la venta- los tribunales aceptaron únicamente la ganancia
que habi ́a obtenido en Italia misma, porque la otra no #era previsible ni habi ́a sido
prevista al tiempo del contrato. Otro ejemplo que también es clásico es el de una persona
que viaja con un maleti ́n con objetos valiosos y es hurtado por un empleado de la
empresa. El robo del maleti ́n es perjuicio previsto, pero no el valor anormal de los objetos,
porque está totalmente al margen de la previsión de la empresa que una persona traslade
cosas preciosas sin avisarle para que se tomen las precauciones correspondientes.

Como puede apreciarse, al igual que ocurre con el daño emergente y el lucro cesante es
cuestión de las circunstancias de cada caso determinar si los perjuicios son previstos o
imprevistos, y queda mucho entregado al criterio del tribunal apreciarlos; por ello se ha
fallado que es cuestión de hecho determinar si los perjuicios tienen una u otra calidad.

De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.558, en principio, el deudor sólo responde de los perjuicios
previstos, y de los imprevistos únicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la
culpa grave),263 y cuando asi ́ se ha estipulado. Esto último está expresamente declarado
en el inc. final del precepto, y lo destacaremos en el numero siguiente.
58. Defina y explique la imputabilidad del deudor. Defina dolo según el Código Civil
(explique la definición del artículo 44 inciso final) y su campo de aplicació n e incidencia en
la responsabilidad contractual, como también sus efectos. Defina culpa y explique las
reglas de gradación de la culpa (explicación del artículo 44 y 1547).

Art 44 CC El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro.
Es menester tener en cuenta que el sistema de nuestro CCCh requiere la imputabilidad del
deudor (criterio subjetivo), aun cuando las propuestas de armonizació n de los contratos
promueven un concepto neutro y objeto de incumplimiento (criterio objetivo), que
prescinde de un juicio de imputabilidad respecto del deudor.

El modelo de imputabilidad en el incumplimiento del deudor es un requisito que nuestra

literatura nacional ha estimado ineludible para los efectos de la acció n resolutoria. A pesar
de que el arti ́culo 1489 CCCh no lo consagra como un requisito para la resolución, la
doctrina tradicional (PEÑ AILILLO, CLARO SOLAR, ABELIUK) lo ha estimado necesario, ya
sea a través de un juicio de imputabilidad subjetiva (mediante dolo o culpa), ya sea
objetivamente (a propósito de las obligaciones de resultado). Este mismo criterio ha sido
asumido por nuestra jurisprudencia (v.gr., H.P.M., con Banco de Chile, CS 6073-2010; Diaz
con Sociedad Comercializadora de Á ridos Melo y Yáñez Limitada, CS 4503- 2012).

Vale la pena recordar que, en conformidad al arti ́culo 1547 CCCh, la culpa o diligencia del
deudor se presume, lo que exige que sea el deudor quien acredite su debida diligencia o
cuidado o bien una causa extrañ a. Sin embargo, en las obligaciones de resultado el juicio
normativo de imputación ha sido considerado de manera objetivo.

Por otra parte, las propuestas de armonizació n del derecho uniforme prescinden de la
imputació n como requisito de la acció n resolutoria, toda vez que el supuesto de hecho de
la resolución está dado por un incumplimiento grave o esencial.

La ley distingue tres especies de culpa o descuido

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado.

59.Defina y explique las causales de exenció n de responsabilidad contractual: (a) caso

fortuito o fuerza mayor; (b) ausencia de culpa del deudor; (c) ausencia de culpa del
acreedor; (d) estado de necesidad; (e) teoría de la imprevisión.

60. Defina y explique la mora como requisito de la responsabilidad contractual. Explique

los requisitos de la mora: (a) retardo en cumplimiento; (b) retardo imputable; (c)
requerimiento del acreedor; (d) cumplimiento o allanamiento del acreedor. Explique los
efectos de la mora.

Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento,
debe ser colocado en mora; así lo señala el Art. 1.557: “se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora...” El Art. 1.538 lo exige también
para cobrar la cláusula penal.

Podemos definir la mora del deudor o mora solvendi como el retardo imputable en el
cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del
acreedor. Este retardo puede significar un incumplimiento definitivo, o meramente un
atraso del deudor. Al momento de la constitución en mora ello se ignora, y por eso
hablamos de retardo. El otro elemento de la mora es la interpelación del acreedor.

En cuanto a la aplicación del requisito de la mora para la indemnización de perjuicios,

conviene tener presentes dos cosas:

1.° Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer.

De acuerdo al Art. 1.557 “se debe a la indemnización de perjuicios... si la obligación es de

no hacer, desde el momento de la contravención”. En consecuencia, la mora es un
requisito de la indemnización de perjuicios en las obligaciones de dar y hacer; en las de no
hacer basta el no cumplimiento.

2.° Procede tanto para la indemnización compensatoria y moratoria.

En Francia, con una disposición muy semejante a nuestro Art. 1.557 (Art. 1.146 del Cód.
francés), buena parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que la constitución en
mora sólo es necesaria para la indemnización moratoria, porque ésta se funda justamente
en el retardo del cumplimiento.
Esta opinión fue recogida entre nosotros por don Alfredo Barros Errázuriz, pero es
rechazada por todo el resto de la doctrina, por dos razones principales. Primero, porque
ninguno de los preceptos que se refieren a la mora hace distinción entre una y otra
indemnización, y en seguida, porque el Art. 1.553, según sabemos, declara que ante la
infracción de una obligación de hacer, si el deudor se constituye en mora, el acreedor,
además del derecho a cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar los perjuicios derivados
del incumplimiento; en consecuencia, sólo cuando el deudor está en mora pueden
cobrarse perjuicios compensatorios.

Doctrinariamente, sin embargo, parece mucho más lógico limitar la necesidad de

interpelación al deudor por los perjuicios moratorios; los compensatorios existirán cuando
haya incumplimiento total o parcial definitivo- no se ve qué tiene que hacer en esto la
actividad del acreedor. En cambio, por el requerimiento el acreedor hace saber al deudor
que lo considera retardado en el cumplimiento, y este atraso le causa perjuicios; ellos son
los moratorios, y los compensatorios aparecen únicamente cuando el incumplimiento es
definitivo.

En las obligaciones de dinero la mora sí que tiene lugar únicamente para cobrar perjuicios
moratorios (Art. 1.559), pero la razón es muy simple: en ellas no existe indemnización
compensatoria, pues siempre es posible obtener el cumplimiento en naturaleza
embargando bienes suficientes del deudor y sacándolos a remate.

Requisitos de la mora. Enunciación.

Para que el deudor quede colocado en mora, es necesario:

1.° El retardo imputable en el cumplimiento de la obligación;

2.° La interpelación del acreedor, y

3.° Que éste haya cumplido su obligación o esté pronto a hacerlo.

Los veremos en los números siguientes.

I. Retardo imputable.

En relación con el incumplimiento de la obligación es necesario distinguir tres etapas: la

exigibilidad de la obligación, el retardo y la mora.

La obligación es exigible en los momentos que hemos señalado al hablar del pago; si no se
cumple en esa época, pasará a haber retardo, pero normalmente no habrá mora, porque
ésta requiere, además del atraso, la interpelación del acreedor, o sea, una actividad de
parte de éste haciendo saber al deudor que considera que hay retardo, y éste le está
generando perjuicios.
Para la exigibilidad de la obligación no se requiere, a la inversa, constitución en mora del
deudor; ella es necesaria para la indemnización, y presupone que la obligación sea
exigible.

Cuando esto ocurre y no se cumple, pasa a haber retardo; éste es la antesala de la mora;
toda mora supone que lo hay, pero no todo atraso en el cumplimiento es mora, porque,
según decíamos, hace falta la actividad del acreedor.

Por ejemplo el Art. 1826 señala que, a falta de plazo, el vendedor debe entregar la cosa
vendida inmediatamente después del contrato; en consecuencia, sólo corre el plazo
tácito, necesario para cumplir la entrega. Pasado éste, la obligación se hace exigible, y si
no se ha efectuado la entrega en ese momento, ya hay retardo pero aún no hay mora.

Esta distinción entre simple retardo y mora la consagra claramente el Art. 1.537 en la
cláusula penal señala el precepto que constituido el deudor en mora, el acreedor puede
pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la pena, “a ,menos que
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”, etc.

La jurisprudencia ha exigido, además del retardo para que el deudor quede en mora, la
liquidez de la obligación, principalmente con relación a las obligaciones de dinero,210
salvo que la falla de ella sea imputable al deudor han fundado su posición los tribunales en
que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera sabe lo que debe, concepción más
que discutible.

Finalmente, para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnización de perjuicios,

es necesario que concurran los demás requisitos de ésta, y en consecuencia que el retardo
sea imputable al deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.

Así lo señala el inc. 2.° del Art. 1.558, y se ha fallado.212

De acuerdo al precepto: “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios”. El lenguaje legal es, por demás, impropio, porque si hay
caso fortuito no puede haber mora, pues éste extingue la obligación. Ello ha permitido
sostener que habría lugar a la mora aun ante un incumplimiento originado por fuerza
mayor, y únicamente el deudor quedaría exento de la indemnización de perjuicios, pero

sujeto a los demás efectos de la mora; semejante opinión es insostenible, porque el Art.
1.547 exime de toda responsabilidad al deudor por el caso fortuito.

Porque el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto su falta de responsabilidad

si éste no cumple en virtud de un decreto judicial que ordena retener la especie o dinero
debido en su poder.
El contrato de promesa de celebrar contrato da lugar a problemas en relación a la mora,
porque el deudor no puede cumplir sin la colaboración del acreedor que concurra a
celebrar el contrato prometido. Por ello se ha resuelto que para evitar la mora no es
necesario que el deudor cumpla, pues basta que esté llano a hacerlo en el tiempo y forma
debidos. Volveremos sobre el punto en la mora del acreedor (No 880).215

II. Interpelación del acreedor.

La interpelación es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera
que hay retardo en el cumplimiento, y que éste le está ocasionando perjuicios; por la
interpelación el acreedor requiere a su deudor, manifestándole que hay incumplimiento.

Supone una actividad del acreedor que transforma el mero retardo en mora; el primero se
produce, como

decíamos, sin su intervención, por el solo hecho de pasar a ser exigible la obligación y no
cumplirse en ese momento; cuando interviene el acreedor interpelando al deudor, pasa a
haber mora.

No hay inconveniente alguno que por estipulación previa de las partes se elimine el
requerimiento y se convenga en que la mora se produce por el solo retardo.

Se ha resuelto que el Art. 1.551, que establece la exigencia de la interpelación, sólo se

aplica en las obligaciones voluntarias, y no en las tributarias.

De acuerdo al precepto señalado, hay tres clases de interpelación a las cuales se van
refiriendo sucesivamente

los tres números del artículo 1.551:

19 La judicial (N.° 3.° del Art. 1.551);

29 La llamada contractual expresa (N.° 19 del precepto), y

39 La llamada contractual tácita (N.° 22 del Art. 1.551).

Las examinaremos en el orden señalado.

A. Interpelación judicial.

Se la llama también extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de la

demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor.

De acuerdo al Art. 1.551, “El deudor está en mora: 3.° En los demás casos, cuando el
deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
Esta es la regla general en materia de interpelación, aunque el legislador la haya colocado
en tercer lugar; la expresión “en los demás casos” es decidora. En consecuencia, cualquier
situación no comprendida en los números 1.° y 2.° necesita para la constitución en mora
del deudor el requerimiento judicial; si no, no hay mora.

Nuestro Código fue muy estricto, porque apartándose del francés, y de la tendencia
general en las legislaciones, exigió la reconvención judicial; cualquier requerimiento
extrajudicial, por enérgico que sea, ya se efectúe por carta certificada, telegrama, avisos
por diarios, requerimiento por notario, y aun el reconocimiento del deudor de estar en
retardo, no colocan al deudor en mora. Seguramente el legislador quiso evitar discusiones
posteriores, pero la solución resulta francamente injustificable; no se ve el objeto de
obligar siempre al acreedor a recurrir a los tribunales y, por otro lado, se ha otorgado una
preciosa herramienta para los deudores incumplidores, sobre todo en épocas de mayor
inflación, en que cualquier demora significa en definitiva pagar menos, por la
desvalorización monetaria. Creemos que toda la institución de la mora debe ser revisada.

Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro concepto cualquiera

interpelación judicial; el legislador no ha definido lo que entiende por reconvención
judicial, pero evidentemente no es necesario que el acreedor efectúe una gestión judicial
específica destinada a colocar al deudor en mora. Cualquier actividad judicial suya que
indique su intención de reclamar del retardo basta, y así si se persigue el cumplimiento de
la obligación, si demanda indemnización de perjuicios, si alega la resolución del contrato
bilateral, etc., el deudor quedará colocado en mora.

En nuestro concepto, la preparación de la vía ejecutiva es una reconvención judicial

suficiente, como también si el acreedor efectúa su reclamo ante tribunal incompetente;
sin embargo, la Corte Suprema ha declarado

lo contrario, siendo más reprochable la resolución porque el mismo tribunal ha

reconocido a la demanda ante tribunal incompetente el efecto de interrumpir civilmente
la prescripción (N.° 1.250). Tanto la interrupción civil como la mora suponen que ha
cesado la inactividad del acreedor, que éste manifiesta su voluntad poniendo fin a su
silencio; la exigencia de intervención judicial sólo puede justificarse para eliminar toda
duda en la manifestación de voluntad, y el mismo fin cumplen tanto la efectuada ante
tribunal competente como incompetente.

Finalmente, aunque el punto se ha discutido, nos parece igualmente claro que la

colocación del deudor en mora se produce por la sola notificación judicial de la demanda
del acreedor, sin que sea menester esperar el transcurso del término de emplazamiento,
ni menos la contestación del demandado.

B. La interpelación contractual expresa.

De acuerdo al N.° 12 del Art. 1.551, “el deudor está en mora cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora”.

Se la llama interpelación contractual por cuanto en el contrato las partes han fijado el
momento del cumplimiento, con lo cual se considera que el acreedor ha manifestado a su
deudor que hasta esa fecha puede

esperarlo, y desde que se vence, el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el

plazo se van a producir coetáneamente tres situaciones jurídicas: exigibilidad, retardo y
mora. Y se la llama expresa para diferenciarla del caso del N.° 22 del precepto en que la
hay tácitamente.

Es una aplicación parcial del principio o aforismo de que el dia requiere por el
hombre;parcial, porque no se aplica a todo plazo, sino únicamente a los convencionales.

En consecuencia, no op era por el cumplimiento de una condición, ni tampoco en los

plazos legales,ni judiciales, ni si el término ha sido fijado por el testamento, y así, por
ejemplo, si el causante impone a sus herederos la obligación de pagar un legado dentro
del término de un año contado del fallecimiento, el legatario debe requerir a los
herederos para colocarlos en mora, porque el término no es “estipulado”, sino impuesto
unilateralmente por el testador.

Se ha resuelto que si el acreedor acepta el pago tardío, el deudor no está en mora.230 No

parece acertado el planteamiento, porque la, mora se produce de pleno derecho; lo único
que podría haber sería una renuncia a la indemnización moratoria.

También se ha discutido el caso del fraccionamiento de una obligación en cuotas

pagaderas en distintos plazos, y se ha reconocido la mora para cada uno de ellos si no se
cumple la obligación que corresponde y la mora por el total en caso de caducidad
convencional, esto es, cuando se ha convenido que el no pago de una cuota haga exigible
el total de la obligación.

Finalmente, aun tratándose de un plazo estipulado no operará la interpelación contractual

si el legislador ha exigido el requerimiento del deudor, como ocurre a título de ejemplo
con la obligación de pagar las rentas de arrendamiento de las casas, almacenes u otros
edificios, en que el Art. 1.977 exige una doble reconvención alarrendatario, debiendo
entre ellas mediar a lo menos cuatro días.

Aunque el precepto no lo dice expresamente, creemos que también será necesario el

requerimiento, si así lo han convenido las partes.

C. Interpelación contractual tácita.

La contempla el N.° 2 del Art. 1.551, al decir que “el deudor está en mora cuando la cosa
no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.

Se dice que la interpelación es contractual tácita porque hay un verdadero plazo no

expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han convenido el
cumplimiento, de manera que éste sólo le es útil al acreedor en determinada oportunidad
y no en otra. El daño aparece de manifiesto si así no se hace.

Los ejemplos son múltiples, y todos referidos a determinadas actividades, como sena el
encargo de una construcción por un industial para una exposición, que de nada servirla al
acreedor si se le pretende entregar una vez que ella ha transcurrido, etc.234

Se ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si el deudor cumplió cuando era

oportuno.235

III. El acreedor no debe estar en mora.

En el contrato con prestaciones recíprocas ninguna de las partes está en mora si la otra no
cumple o se allana a cumplir su propia obligación del contrato no cumplido, de la que es
una manifestación. Nos remitimos a los N.° 941 y siguientes, pero debe tenerse presente
que el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del
deudor, ya que el precepto señala que no la hay en caso contrario.

Efectos de la mora. Enunciación.

Cumplidos los requisitos ya señalados, el deudor queda colocado en mora, y ella produce
los siguientes efectos principales:

1.° Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjuicios;

2.° Hace responder al deudor del caso fortuito, y

3.° El riesgo pasa a ser del deudor.

Veremos estas situaciones en los números siguientes.

I. Derecho a reclamar indemnización de perjuicios.

El ya citado Art. 1.557 dispone que “se debe la indemnización de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora”.

¿Qué significa la disposición? ¿La mora es un requisito para que nazca la obligación de
indemnización, o debe cumplirse para que ella pueda exigirse? El profesor Fueyo sostiene
que se deben los perjuicios producidos antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin
ella.236

En nuestro concepto parece forzoso distinguir los compensatorios de los moratorios.

Los primeros se habrán siempre producido antes de la constitución de la mora por el solo
incumplimiento del deudor. Lo prueba así el Art. 1.672, según el cual si la cosa perece por
culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste y varía de objeto: “el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio de la cosa es
evidentemente indemnización compensatoria.

Para los moratorios, aunque el punto dista de ser claro, es necesaria la mora para que
ellos se devenguen. Así parece revelarlo el Art. 1.559, N.° 1.°, en las obligaciones de dinero
en su inc. 12 exige la mora del deudor, y en el número señalado declara que si la deuda no
devengaba intereses “empiezan a deberse los legales”, esto es, comienzan con la mora.

En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios compensatorios, y da

nacimiento a los moratorios, nueva confirmación de la errónea concepción de la
institución de que adolece nuestro Código.

Il. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito.

La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con ciertas
limitaciones, del caso fortuito.

Las normas legales que así lo declaran pueden sintetizarse en la siguiente forma:

1.° Por regla general, el deudor moroso responde del caso fortuito.

2.° Salvo que éste hubiese sobrevenido, no obstante haberse cumplido oportunamente la
obligación.

Varios preceptos lo establecen así; desde luego el inc. 2 del Art. 1.547: “el deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor)”.

El inc. 2 del Art. 1.672 dispone: “si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe
perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso
fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de
la cosa y los perjuicios de la mora”.
Finalmente, sabemos que el Art. 1.590 impone al acreedor la obligación de recibir la
especie debida en el estado en que se encuentre, “a menos que los deterioros hayan
sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso
fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor”.

La doctrina de estos artículos es reiterativa, y puede extenderse a otra clase de

obligaciones, como las de hacer:

3.° El deudor de todos modos deberá los perjuicios por la mora, como lo señala el Art.
1.672, esto es, los moratorios.

4.° El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito deberá también establecer que
la obligación se hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun si se hubiere
cumplido. Lo señala así el Art. 1.674: “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que
alega.

Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder
del acreedor, será también obligado a probarlo”.

Se va produciendo así un traspaso del onus probandi; por ejemplo, se debe la entrega de
un automóvil y el acreedor la reclama, a él toca establecer la obligación; el deudor
contesta que el vehículo se destruyó por caso fortuito; a él corresponde probar éste- el
acreedor replica que el caso fortuito ocurrió durante la mora del deudor, él debe
acreditarla, y finalmente, si duplica el demandado que el automóvil se habría destruido
igual en poder del acreedor, la demostración de su aserto le corresponde.

III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del deudor. Referencia.

Por regla general, de acuerdo al Art 1. 550, en nuestra legislación el riesgo del cuerpo
cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo las excepciones, que examinaremos al
analizar la teoría del riesgo, entre las que figura que el deudor esté colocado en mora, en
cuyo caso “será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”(N.° 1.212, 1.°).

61.Defina y explique la avaluació n de los perjuicios. Explique la avaluación convencional

de los perjuicios (cláusula penal, artículo 1535). Explique sus caracteri ́sticas (consensual,
condicional, accesoria y de obligación) y funciones. Explique los efectos de la cláusula
penal.

Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: por las partes de comú n acuerdo,
producidos ya los perjuicios, o previamente mediante una cláusula penal, por la justicia o
disposición legal que los fije.

La determinación de los perjuicios supone tres operaciones:

1.° Decidir si procede la indemnización.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señ aladas, y siempre es judicial. Debe
establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor.

2.° La segunda es determinar qué perjuicios son indemnizable, dentro de las varias
categori ́as que hay de ellos, y

3.° Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar,
operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.

Estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluació n judicial; en efecto, veremos que en
la cláusula penal se ha fijado de antemano por las partes el monto a pagarse por la
infracción, de manera que establecida ésta no hay discusión posible sobre la existencia,
naturaleza y monto de los perjuicios. Tampoco en la legal se discute si ha habido
perjuicios, cuáles son ellos, sino que el tribunal se limitará, establecida la procedencia de
la indemnizació n, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, según la ley (N.° 898).

Juri ́dicamente hablando, la regla general es la avaluació n judicial; la legal só lo tiene lugar
en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado cláusula penal; en todo
otro caso, si las partes no componen entre si ́ la indemnización, corresponde al juez
avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las
partes le suministren.

62.Defina y explique las medidas conservativas o derechos auxiliares del acreedor.

Medidas conservativas propiamente tal (guarda y aposición de sello, confección de
inventario solemne y medidas precautorias). Acción subrogatoria (definición, requisitos de
procedencia y efectos). Acció n pauliana (definición, requisitos de procedencia y efectos).

Medidas conservativas: Se las define habitualmente como aquellas que tienen por objeto
mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes
que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación;134 o como
aquellas que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que
constituyan dicho ejercicio en si ́ mismo.135

Los conceptos dados son ampli ́simos, porque la verdad es que el Có digo fue bastante vago
e impreciso; habló de medidas conservativas en las disposiciones que luego citaremos,
pero en parte alguna dijo de qué se trataban, ni qué requisitos debi ́an concurrir a su
otorgamiento.

En el fondo no hay otro requisito que quien las solicita tenga interés en ellas. Y lo tendrá
cuando sea acreedor, pero la liberalidad del legislador es tal que incluso el acreedor
condicional suspensivo que aún no es titular del crédito puede impetrarlas en resguardo
de su legi ́tima expectativa de llegar a serlo (N.° 512). Con mayor razó n corresponderán al
acreedor puro y simple y a plazo.

Y el interés provendrá de alguna circunstancia cualquiera que amenace o haga peligrar la

posibilidad de cobrar el crédito, ya sea porque existe el temor de pérdida o disposició n de
ciertos bienes, o determinadas circunstancias amenacen la solvencia del deudor o atenten
al cumplimiento.

En consecuencia, salvo en las reglamentadas expresamente por el legislador, en que

deberán concurrir las circunstancias por él exigidas, en las demás queda el criterio del juez
concederlas y determinar su extensió n.

Disposiciones legales que se refieren a ellas:

Podemos citar las siguientes disposiciones que facultan al acreedor para impetrar medidas
de conservació n: 1.° Art. 761, en el fideicomiso.
En el inc. 1.° del precepto declara que el fideicomisario no tiene derecho alguno pendiente
la condición, y el

2.° agrega: “podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le
convengan, si ́ la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario”.

2.° Art. 1.078, en las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva.

Este asignatario carece de todo derecho pendiente la condición “sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias”.

3.° Art. 1.492, inc. final, que da igual derecho al acreedor condicional.

Todo lo anterior se traduce en decir que el Có digo se preocupó en conceder el derecho a
impetrar medidas conservativas al que tiene un derecho sujeto en su nacimiento a
condición, de donde se deduce que con mayor razó n pueden hacerlo otras clases de
acreedores.

4.° Inc. 2.° del Art. 755 del C.P.C. en los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio.

Esta disposición le fue agregada al precepto por el Art. 10 de la Ley 10.271, de 2 de abril
de 1952 y faculta al juez en tales juicios para ,la petició n de la mujer, tomar todas las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta”.

5.° Art. 156 para el juicio de separació n de bienes.

La disposición anterior está inspirada indudablemente en este precepto del C.C.:

“demandada la separació n de bienes, podrá el juez, a petició n de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta mientras
dure el juicio.

Estas medidas se fundan en que la administració n que conserva el marido de la sociedad

conyugal durante los juicios de nulidad, divorcio y separación, ponen en evidente peligro
los derechos de ella a la disolución del régimen matrimonial.

Algunas medidas conservativas: Ya hemos señ alado que queda mucho al criterio del juez,
según los diferentes casos, otorgar las que estime conducentes a la situación de las partes.

Pero existen algunas contempladas expresamente en la ley, y que deberán someterse, en

consecuencia, a los presupuestos legales que las hacen posibles, Nos referimos
brevemente a las medidas precautorias, la guarda y aposición de sellos y la asistencia a la
confección de inventario solemne.

I. Medidas precautorias.

Las medidas precautorias suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por entablarse

(prejudiciales precautorias). El C.P.C., en el Ti ́tulo 5.° del Libro 2.°, Arts. 290 y siguientes las
reglamenta. Este precepto menciona: el secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda; el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes
determinados y la prohibició n de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Las medidas precautorias suponen en todo caso que ya el acreedor ha puesto en marcha,
o lo hará en breve, sus acciones para obtener el cumplimiento u otro amparo a su
derecho, y tienden a prevenir que éste quede burlado por los actos del demandado en el
juicio.

En tal sentido opera también el embargo en el juicio ejecutivo (N.° 802), y la prohibición al
fallido de celebrar actos sobre sus bienes afectos a la quiebra (N.° 964). Ambas medidas
inciden ya en el cumplimiento forzado y tienden a garantizar la efectividad de éste.

II. La guarda y aposició n de sellos.

Es una de las más ti ́picas medidas de conservación que reglamenta la ley; es una
circunstancia externa, el fallecimiento del deudor, la que pone en peligro el patrimonio
sujeto a la garanti ́a general.

En tal caso el Art. 1.222, para asegurarlo, faculta a todo el que tenga interés en ello, o se
presuma que pueda tenerlo, para pedir al juez en la forma señ alada en los Arts. 872 a 876
del C.P.C., desde el momento de abrirse una sucesión, que los muebles y papeles de ésta
se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y
efectos hereditarios.
Además de los posibles herederos, es evidente que tienen interés en la sucesión los
acreedores del difunto, muy interesados en que no desaparezcan los bienes de la
herencia.

III. Asistencia a la confecció n de inventario solemne.

Son numerosas las situaciones en que el legislador como medida de seguridad exige la
confección de inventario solemne. El Ti ́tulo 7.° del Libro 4.° del C. de P.C. reglamenta la
forma de otorgarlo, complementado con las normas que da el C.C. para casos especi ́ficos.

El Art 1.255 se refiere al que se confecciona al fallecimiento del causante y que tiene el
importante efecto, según sabemos, de limitar la responsabilidad del heredero a lo que
recibe por herencia. Nada de extrañ o tiene, pues, que el precepto faculte a los acreedores
hereditarios que presenten el ti ́tulo de su crédito para asistir a la confección del inventario
y reclamar en contra de éste en lo que les pareciere inexacto.

Por su parte, el Art. 1.766, en la liquidación de la sociedad conyugal, dispone que si el

inventario y tasación de bienes no se efectuaren solemnemente, só lo serán oponibles a
los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.

Acción subrogatoria: Aunque de origen romano, la acción oblicua parece haberse

desarrollado en el antiguo Derecho francés, de donde la recogió el Código de esta
nacionalidad, en su Art. 1.166, como una excepción al principio del efecto relativo de las
convenciones que establece el precepto anterior: “No obstante, los acreedores pueden
ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que estén
unidos exclusivamente a su persona”.

En el resto de las legislaciones, la situación es variable; algunas la contemplan para ciertos

y contados casos; otras, como el Código italiano (Art. 2.900), siguen a la francesa,
consagrándola como institución de carácter general. Y estas vacilaciones se justifican por
lo que a continuación decimos.

La acción oblicua se explica y fundamenta en la garantía general patrimonial con que el

deudor responde a sus acreedores; es posible que el deudor sea titular de derechos y
acciones que de ejercerlos diligente y oportunamente van a incrementar su patrimonio,
robusteciendo aquella seguridad general. Pero bien puede ocurrir que el deudor, por
desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y acciones, produciéndose entonces un
perjuicio para los acreedores que se ven privados de aquel incremento patrimonial que
facilita o hace posible el cobro de sus créditos.

En protección de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar estos derechos
y acciones, en lugar del acreedor mediante la acción oblicua, que puede definirse, en
consecuencia, como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus
acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo. Por ejemplo, el deudor es
acreedor a su turno en un crédito y no lo cobra; los acreedores quedan facultados para
cobrar por él.

Se la llama también subrogatoria, porque los acreedores se colocan en la situación jurídica

del deudor, para ejercitar sus derechos y acciones; lo hacen a nombre y por cuenta del
deudor, en lugar suyo. Pero no parece recomendable la designación por confundirse con
la que emana del pago con subrogación y que es totalmente diferente: en éste un tercero,
acreedor o no del deudor, paga la deuda de éste y en virtud de este pago adquiere el
crédito y puede dirigirse contra el deudor, cobrando para sí. En la acción oblicua, el
acreedor del deudor cobra los créditos y otros derechos de éste, para, a su vez, con el
producto de dicho cobro hacerse pago de su acreencia.

También se la llama acción indirecta, para diferenciarla de ciertas acciones directas del
acreedor, que veremos en la tercera sección de este Capítulo, y en que éste también hace
efectivos derechos y acciones del deudor, pero no por cuenta de éste, sino por la propia.

Finalmente, y para terminar de caracterizarla, la acción oblicua se asemeja en cierta forma

a la representación legal, ya que se actúa por cuenta de otra persona, pero el
representante lo hace en beneficio del representado, y el acreedor actúa en su propio
interés.

Pues bien, cuando el legislador la otorga, la acción oblicua protege este interés del
acreedor de incrementar el patrimonio del deudor, para asegurar o por lo menos
aumentar las probabilidades del cobro del crédito.

Pero también se desconfía de ella, porque el deudor puede tener muchos motivos y no la
mera negligencia para no ejercer determinados derechos y acciones; puede estimar que
no le convienen, porque implican mayores gastos que lo que va a obtener, etc. Nadie sabe
mejor que su titular qué es lo que le conviene hacer; el acreedor, cegado por el deseo de
cobrar, puede así causarle un daño a su deudor. De ahí que se le coloquen requisitos más
o menos estrictos, aun en las legislaciones que la establecen con amplitud.

Finalmente, digamos que la acción oblicua no es de mucha importancia y aplicación, salvo

en ciertos casos específicos, muchos de los cuales contempla expresamente nuestro
Código, según veremos en la sección siguiente. Ello porque la acción oblicua beneficia el
patrimonio del deudor, lo robustece para todos los acreedores y no específicamente para
quien la ejerció. Puede resultar incluso que éste termine beneficiando a los acreedores
privilegiados, y por ello resultará preferible para los acreedores provocar la quiebra del
deudor, y así obtener que el Síndico ejerza por cuenta de la masa las acciones en que
aquél fue negligente.

Requisitos de la acción oblicua.

Para que los acreedores puedan sustituirse a su deudor, para ejercer por él sus derechos y
acciones deben concurrir algunos requisitos de elaboración doctrinaria y que
estudiaremos en los números siguientes.

Ellos se refieren:

1.° A la persona del acreedor;

2.° Al crédito de éste;

3.° A la persona del deudor, y

4.° A los derechos y acciones suyos que se ejercen por el acreedor.

I. Requisitos del acreedor que ejerce la acción oblicua.

Como toda persona que ejerce una acción debe tener interés en ello: El acreedor tendrá
interés cuando con la negligencia del deudor quede comprometida su solvencia. Hay
quienes sostienen que es necesario que el deudor sea insolvente; creemos que es un poco
exagerada tal afirmación, y veremos que en los casos que en nuestra legislación se
consideran de acción oblicua, el legislador no lo exige.

En todo caso, es evidente que si el deudor es solvente, no procede el ejercicio de las

acciones oblicuas, cualquiera que sea la magnitud e importancia de los derechos que el
deudor deja de hacer valer. Si igual se va a pagar de su crédito, el acreedor carece de todo
interés, y su actuación sería una mera intrusión en las cosas ajenas.

II. Requisitos del crédito del acreedor que ejerce la acción oblicua.

En buena síntesis, podemos decir que el acreedor, en principio debe ser puro y simple, ya
que se exige que su crédito sea cierto y exigible.

La certidumbre y exigibilidad eliminan al acreedor condicional suspensivo que no tiene

derechos y sólo puede impetrar medidas conservativas, y el plazo obsta a la exigibilidad, a
menos que se trate de un caso de notoria insolvencia que, según sabemos, hace caducar
el plazo (N.° 474).

Se ha discutido en doctrina lo que ocurre si el crédito en que se sustituye el acreedor al

deudor es muy superior al suyo, pues hay quienes sostienen que la acción oblicua sólo
puede llegar al monto del crédito del acreedor, quien no tendría ya interés en el
excedente. Parece errónea esta afirmación, por cuanto el acreedor no está cobrando su
crédito, sino incrementando la masa a la que deberá concurrir con todos los demás
acreedores sin preferencia alguna.
En la acción pauliana, veremos que el crédito del acreedor debe ser anterior al acto que se
impugna . Dados sus distintos justificativos, en la acción oblicua la fecha del crédito nada
tiene que ver con la de los derechos del deudor que ejercita el acreedor.

III. Requisitos del deudor.

Uno es el fundamental: debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.

La negligencia deberá probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya

previamente en mora al

deudor, y en buena doctrina habría que concluir que ni siquiera es necesario oír a éste.
Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar discusiones
posteriores sobre el efecto de la acción a su respecto. Así lo exige, por ejemplo, el Código
italiano expresamente (inc. 2.° del Art. 2.900).

IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor.

Desde luego estos derechos y acciones deben ser patrimoniales, ya que el objeto que
persigue el acreedor es incrementar el patrimonio en que podrá ejecutar la obligación.
Ningún interés puede tener en los que no tengan significación pecuniaria.

Enseguida, tales derechos y acciones deben existir; no podría el acreedor establecerlos

contratando por cuenta del deudor.

Deben referirse a bienes embargables, porque en caso contrario, aun cuando ellos se
hicieran ingresar al patrimonio del deudor, sus acreedores no podrían después
perseguirlos.

Finalmente, como lo señala el Art. 1.166 del Código francés, tampoco se permite en
aquellas acciones propias de la persona del deudor, o sea, las acciones personalísimas,
aunque ellas se traduzcan finalmente en bienes pecuniarios, como una reclamación del
estado de hijo legítimo, que permitirla cobrar la herencia.

Efectos de la acción oblicua.

Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una acción propia, sino las del
deudor y por cuenta de éste. De ahí que:

1.° El deudor del deudor negligente, esto es, el demandado por la acción oblicua, puede
oponer las mismas excepciones que le corresponderían si es demandado por su propio
acreedor;
2.° Es muy discutible que la acción oblicua ejercitada por el acreedor del deudor
negligente, produzca cosa juzgada respecto de éste, por lo que hemos considerado
recomendable emplazarlo siempre;

3.° La acción oblicua no requiere una calificación judicial previa; en el mismo juicio en que
se ejerce se determinará su procedencia, si ella es impugnada, pues si no se cumplen los
requisitos legales, el demandante carecerá de legitimación para obrar en el juicio, y

4.° Finalmente, y como lo destacábamos, el ejercicio de la acción oblicua no beneficia

exclusivamente al acreedor que la ejerció, sino a todos ellos. Dicho de otra manera, el
producto del ejercicio de esta acción no ingresa al patrimonio del que la invocó para
pagarle su crédito, ni éste adquiere preferencia alguna en dichos bienes, sino que se
incorporan al patrimonio del deudor, donde cualquier acreedor, no sólo el que la intentó,
se podrá hacer pago, embargándolos y sacándolos a remate. Por ello decíamos que el
acreedor puede en definitiva haber trabajado para otro, especialmente para uno
privilegiado.

¿Procede en el Código Civil chileno la acción oblicua? : Nuestro Código no consideró una
disposición análoga al Art. 1.166 del Código francés, lo que resulta llamativo, dado que el
propio señor Bello reconoció ser en esta parte de las obligaciones tributario de aquél.

Este silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:

1.° Para algunos autores, el Código si bien no establece la acción oblicua como regla
general, contiene algunos casos particulares en que les permite a los acreedores su
ejercicio. Pero ella no podría pretenderse en otros casos que los señalados por la ley, e
incluso se producen profundas discrepancias cuando se trata de determinar las
situaciones específicas en que se la acepta, según veremos al estudiar los principales.138

Ello significaría, por ejemplo, que no podrían los acreedores cobrar los créditos del
deudor, interrumpir las prescripciones que perjudican a éste, etc.

2.° Para otros autores, entre los que el más decidido es Claro Solar, en otros términos que
en el Código francés, pero igualmente en forma general, la acción oblicua está contenida
en los Arts. 2.461 y 2.466. Esta última disposición la veremos en el número siguiente, y la
primera ya la hemos analizado, pues otorga a los acreedores el derecho a perseguir los
bienes presentes y futuros del deudor que están en su patrimonio, y en éste
indudablemente se encuentran sus derechos, y por ende, los créditos; el ejercicio de la
acción oblicua no sería sino una forma de hacer efectivo dicho derecho de prenda general.

Tras analizar las disposiciones que inciden en la cuestión, nos permitiremos consignar
nuestra opinión. Los casos y disposiciones que constituirían aplicación o permitirían el
ejercicio de la acción oblicua, serían los siguientes:
1.° Derecho de prenda, usufructo y retención del deudor;

2.° Arrendamiento;

3.° Pérdida de la cosa debida por culpa de terceros;

4.° Repudio de donación, herencia o legado, y

5.° Enajenación de una nave..

Acción pauliana: Se refiere a ella el Art. 2.468 del Código; también contiene normas al
respecto la Ley de Quiebras, cuyo estudio no nos corresponde, pero a la que nos
referiremos brevemente.

El Art. 2.467 dispone que “son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a los
acreedores”. Donde el Código habla aun de concurso, debe entenderse quiebra.

En consecuencia, el deudor queda inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes
a que se extiende la quiebra o de que ha hecho cesión; lo primero, porque la quiebra
produce el desasimiento de los bienes del fallido, cuya administración pasa al Síndico de
Quiebras, y en uno y otro caso, porque si el deudor pudiera disponer de sus bienes,
quedarían burlados sus acreedores.

El inc. 1.° del Art. 2.468 señala a continuación: “en cuanto a los actos ejecutados antes de
la cesión de bienes o la apertura del concurso (declaración de quiebra), se observarán las
disposiciones siguientes”, y señala tres reglas que estudiaremos en esta sección.

Con la declaración de quiebra, los acreedores atajan todos los actos del deudor que los
puedan perjudicar, pero es posible de que antes que ella llegue, el deudor haya efectuado
algunos actos de mala fe, con el exclusivo afán de burlar a sus acreedores. En el Capítulo
anterior veíamos la posible negligencia del deudor, que puede privar a los acreedores de
bienes que normalmente debieron ingresar a su patrimonio.

Aquí estamos frente a una situación más grave; el deudor maliciosamente ejecuta actos
destinados a perjudicar la garantía general que sobre su patrimonio tienen los acreedores.
No se trata ya de no enriquecerlo, sino de empobrecerlo intencionalmente, como si por
ejemplo dona todos sus bienes a un tercero no quedando en qué hacer efectivos los
créditos de los acreedores.

Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras: otorgándose
un acto aparente de enajenación, simulando deudas que no existen, etc. Si se prueba la
simulación, los acreedores pueden ampararse en la acción propia de esta institución. En
otras ocasiones, el acto puede ser real, pero celebrado con el solo afán de perjudicar a los
acreedores, como ocurre en el ejemplo antes dado

Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y concurre en auxilio de

los acreedores otorgándoles la acción pauliana o revocatoria para que dejen sin efecto
dichos actos del deudor en la parte que los perjudican.

Podemos, pues, definir la acción pauliana o revocatoria como la que la ley concede a los
acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los demás requisitos legales.

Se la llama pauliana porque se la atribuye al pretor Paulo, aunque se ha solido controvertir

el punto; en todo caso, su origen es netamente romanista, donde incluso se la concebía
como un verdadero delito.

Se la llama revocatoria justamente porque su objeto es revocar, dejar sin efecto los actos
ejecutados fraudulentamente por el deudor para disminuir su garantía general ante los
acreedores.

Con la acción pauliana ocurre algo semejante que con la oblicua, ya que el legislador no
puede ser muy liberal en su otorgamiento; si fuera así, quedaría totalmente trabada la
posibilidad del deudor de administrar su patrimonio. Si todos los actos del deudor se
vieran amenazados, por el solo hecho de tener éste deudas, de quedar sin efectos, nadie
se arriesgaría a contratar con él, incapacitándolo de hecho para la vida jurídica.

Por ello deben cumplirse varias circunstancias para que prospere la acción pauliana; ellas
son:

I. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana.

El Art. 2.468, en sus diferentes incisos, habla de actos y de contratos sin efectuar
distinciones, por lo cual se reconoce a la acción pauliana un campo amplio de acción, pero
siempre que se trate de actos voluntarios del deudor; no podrían impugnarse por esta vía
aquellos efectos jurídicos que se producen sin intervención de la voluntad del deudor.

En cambio, todos los actos, sean un¡ o bilaterales, contratos un¡ o bilaterales,
convenciones, donaciones, renuncias de derecho, etc., pueden ser atacados por la acción
pauliana. El pago mismo puede ser fraudulento, siempre que no se trate de una deuda
vencida142 Las cauciones otorgadas por el deudor también quedan incluidas si son
fraudulentas, y por ello el N.° 1.° del Art. 2.468 menciona la prenda, hipoteca, anticresis.

Sería el caso, por ejemplo, de una deuda pendiente que el deudor garantiza con una
hipoteca totalmente innecesaria, puesto que el acreedor no puede aún presionarlo. Otras
legislaciones hablan de actos de disposición, como por ejemplo el Art. 2.901 del Código
italiano.

Nuestro Código no lo exige, y en consecuencia, basta que exista un principio de

enajenación. Así, una promesa de venta otorgada en fraude de los acreedores es, en
nuestro concepto, revocable, porque en virtud de ella el deudor puede ser obligado
incluso judicialmente a otorgar la enajenación.

Naturalmente que los actos personalísimos, aunque se traduzcan en efectos

patrimoniales, como un reconocimiento del deudor de un hijo natural que lleve envuelta
la obligación de proporcionar alimentos al hijo reconocido, no son atacables por vía
pauliana, tal como resisten el ejercicio de la acción oblicua. También quedan al margen de
aquélla, como lo están de ésta, los actos relativos a bienes inembargables, por cuanto
nada se obtendría con recuperar tales bienes imperseguibles por los acreedores.

II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados.

Para ejercer la acción revocatoria no es necesaria la previa declaración de quiebra del

deudor. Al comenzar a hablar de la acción pauliana, señalamos que ella se refiere
únicamente a los actos ejecutados por el deudor antes de la declaratoria de quiebra.

Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad absoluta, porque están prohibidos
por la ley; no se necesita la concurrencia de otro requisito alguno que la declaración de
quiebra, y que se trate de bienes a que ella se refiere.

Dentro de los actos anteriores a la quiebra, la ley respectiva ha introducido una distinción
en los Arts. 74 y siguientes, estableciendo un período sospechoso que se extiende desde la
fecha que fije el tribunal como de cesación de los pagos, y a veces se retrotrae aún más
allá, con lo que se facilita la impugnación de los acreedores.

Hemos hablado de actos anteriores y posteriores a la quiebra. ¿Significa que es requisito

para intentar la acción pauliana que el deudor esté declarado en quiebra al tiempo de
interponerla? Una mala redacción del Art. 2.468 permitió sostener en un comienzo que
era necesario declarar al deudor en quiebra o que éste hiciera cesión de sus bienes, para
que se pudieran revocar sus actos fraudulentos, otorgados antes.

En efecto, el precepto comienza diciendo: “en cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesión de bienes o la apertura del concurso” (declaración de quiebra, hoy en día), etc.
Pareciere entonces que sólo cabría una acción pauliana, previo alguno de estos actos, y así
lo entendió en un comienzo cierta jurisprudencia, pero esta tesis ha sido totalmente
abandonada:
1.° Porque es absurda; no habría explicación racional y lógica para una exigencia
semejante, ya que actos de fraude del deudor quedarían impunes si no se le declara en
quiebra o hace cesión de su bienes;

2.° Porque la redacción del precepto, deficiente desde luego, se explica en parte
relacionándolo con el anterior: el 2.467, que se refiere justamente a los actos posteriores
a la quiebra o cesión de bienes; el Art. 2.468, conectándose a aquél, quiso referirse a los
efectuados sin que haya mediado anterior cesión de bienes o quiebra;

3.° Porque si no exigencia, la quiebra está presente en todos los preceptos del Título 41 de
la Prelación de

Créditos; justamente ésta tiene importancia en la concurrencia de acreedores que

normalmente se presenta en la quiebra y cesión de bienes. Pero en ningún caso es
requisito para la aplicación de los distintos artículos del Título: el 2.465 establece la
garantía general en que reposa la acción pauliana; el 2.466 lo complementa respecto de
aquellos bienes de que el deudor no es dueño; el 2.469 da derecho a los acreedores a
sacar a remate los bienes del deudor en procedimiento individual o colectivo, y de ahí en
adelante se establecen las distintas preferencias. El único precepto que exige quiebra o
cesión es precisamente el 2.467.145

III. Requisitos del acreedor.

El acreedor que entabla acción pauliana, como el que intenta una oblicua, debe tener
interés, y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes más que
suficientes para satisfacer a sus acreedores, no podrá prosperar la pretensión de revocar
sus actos.

Visto lo mismo desde otro ángulo, el Art. 2.468 exige el perjuicio de los acreedores: que el
acto se haya otorgado en su perjuicio (N.° 1.°), probándose el perjuicio de los acreedores,
dice el N.° 2.°. Y les causará perjuicio cuando en virtud de dicho acto el deudor quede
imposibilitado de pagarles, esto es, haya provocado o aumentado su insolvencia.

En consecuencia, la insolvencia debe presentarse en ambos momentos: al otorgarse el

acto impugnado y al ejercitarse la acción. Y así, si el deudor, al celebrar aquél, tenía una
sola deuda y bienes por diez veces su valor, no puede haber fraude ni, intención alguna de
perjudicar a los acreedores; a la inversa, si el acto fue fraudulento, provocó o agravó la
insolvencia del deudor, pero al intentarse la acción, por ejemplo, porque ganó en la
lotería, ha pasado a ser solvente, no habrá lugar a la revocación. Además, es preciso que
el acreedor tenga esta calidad en los mismos dos momentos ya señalados, o sea, al
otorgarse el acto impugnado y al intentar la acción pauliana.

Esto último, porque si ya no es acreedor, carece de interés, y en virtud de lo primero son

inexpugnables los actos efectuados por el deudor antes de contraer la obligación del
acreedor que pretende ejercer la acción pauliana. Ello por una razón muy simple; el
patrimonio que tiene presente el acreedor al contratar y que le responderá del
cumplimiento de la obligación es el del deudor en ese momento: los bienes presentes y
los que adquiera en el futuro, pero no los que tuvo anteriormente. No importa que su
enajenación haya sido fraudulenta y perjudicial; a ese acreedor no lo perjudicó porque al
contratar ya sabía semejante situación.

Finalmente, el acreedor en principio debe ser puro y simple para intentar la revocación. En
general, no se admite la acción del acreedor cuyo derecho está sujeto a condición
suspensiva, porque no hay obligación, ni a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea
notoria, porque ella provoca la caducidad de éste. Sin embargo, en estricta lógica, esta
exigencia no se justifica, aunque sea generalmente aceptada,146 porque por un lado hay
un acto fraudulento, cuyo perjuicio futuro evidente debe permitirse provenirlo al acreedor
que ya es tal, aunque no pueda exigir su crédito, o tiene la legítima expectativa de llegar a
serlo.

IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano.

El deudor debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con ánimo
de perjudicar a sus

acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de carácter especial, ya que según
dijimos no es el que vicia el consentimiento, y más se asemeja al que concurre en los actos
ilícitos, en el delito civil.

En Francia, el Código no definió el fraude pauliano, por lo que se discute si basta con que
sepa el deudor el mal estado de sus negocios, o se precisa además la intención de
perjudicar a los acreedores. En Chile, el N.° 1.° del Art. 2.468 definió el fraude pauliano:
consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor. Esta es la circunstancia que
deberán probar los acreedores para ganar la revocación.

Porque, en efecto, ni el dolo ni la mala fe se presumen, por lo cual esta prueba es de cargo
de los demandantes paulianos. Sin embargo, declarado en quiebra el deudor, el Art. 75,
inc. 2.° de la ley respectiva presume que éste sabía el mal estado de sus negocios desde
los diez días antes a la fecha que ha sido fijada como de cesación de los pagos.

Según lo antes señalado, el acto fraudulento debe, además, perjudicar al acreedor, quien
igualmente debe probar esta circunstancia.

V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o contrato.

Situación de los subadquirentes. El Código efectúa una distinción fundamental según si el

acto es gratuito u oneroso, siendo necesario en estos últimos para su revocación el fraude
pauliano del tercero; no así en los primeros, en que basta el del deudor. Es una distinción
proveniente del Derecho Romano, y que ya encontramos en el pago indebido.

Finalmente, el Código no se refirió a la situación de los subadquirentes. Veremos estos

tres casos.

1.° Actos y contratos a título oneroso.

Sé refiere a ellos la regla 1a del precepto: “los acreedores tendrán derecho a que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”.

Como decíamos, en los actos a títulos onerosos se exige la mala fe de ambas partes:
deudor y adquirente; los dos deben saber el mal estado de los negocios del primero, y el
acreedor deberá rendir esta prueba.

2.° Actos a título gratuito.

Se refiere a ellos la regla 2a, del precepto: “los actos y contratos no comprendidos bajo el
número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”.

Basta la mala fe del deudor, y la razón de esta diferencia está ya señalada habiendo varios
intereses en juego: del acreedor que quiere mantener la máxima integridad de su
garantía; del deudor que debe conservar la libre administración de sus bienes, y a quien el
legislador sólo sanciona en casos de negligencia o fraude, y del tercero que ha contratado
con el deudor, la ley sacrifica con mayor facilidad el de éste, si no ha efectuado sacrificio
alguno para su adquisición. El tercero no pierde en definitiva nada, queda igual que antes
del acto. En cambio, el que ha adquirido a título oneroso, ha efectuado un desembolso, un
sacrificio económico, que tendrá posteriormente que entrar a recuperar. Por ello el
legislador no puede prescindir de su actitud y sólo lo sanciona si es fraudulento también.

3.° Situación de los subadquirentes.

Como decíamos, el Código se olvidó de la situación de éstos, o sea, de aquellos cuyos

derechos emanan del que celebró el contrato con el deudor. Por ejemplo, éste donó su
automóvil a A, y éste a su vez vendió el vehículo a B. Contra A, hay acción pauliana;
¿afectará ella a B, y en qué condiciones?

Características de la acción revocatoria.

Las más destacadas son las siguientes:

1.° Es una acción directa, personal del acreedor, quien la ejerce en su propio nombre, y no
por cuenta del deudor, como ocurre en la oblicua;

2.° Es una acción personal. El punto se ha prestado a cierta controversia, porque al igual
que otras acciones personales: resolución, pago de lo no debido, nulidad, puede afectar a
los terceros. Antes por el contrario, la acción carece de todo objeto si ella no va a implicar
al tercero adquirente, según lo expresado en el número anterior. Es más, en nuestro
concepto no hay duda alguna que el tercero debe ser parte en el pleito en que se discuta
la revocación, tanto que si es adquirente a título oneroso está en discusión su buena fe.

Pero ello no quita la calidad de acción personal a la pauliana, porque deriva de una
relación de crédito entre el acreedor y deudor, y que involucra al tercero por disposición
de la ley y por su participación en el hecho;

3.° Es una acción patrimonial, y en consecuencia será renunciable, pues está establecida
en beneficio del o los acreedores que la entablen; igualmente es transferible y
transmisible, y

4.° Está sujeta a un plazo especial de prescripción.

La regla 3a del Art. 2.468 dispone que “las acciones concedidas en este artículo a los
acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”. Siendo una
prescripción especial o de corto plazo, no se suspende (Art. 2.524).

Por excepción, el Art. 80 de la Ley de Quiebras establece un plazo de un año, también

contado desde la celebración del acto o contrato, para la revocación en los casos
señalados en los Arts. 74 a 79 de la misma ley.

Efectos de la revocación.

El efecto que produce la acción pauliana, dicho en términos generales, es dejar sin efecto
el acto impugnado hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han
intentado la revocación.

En consecuencia:

1.° Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo beneficia al o a los
acreedores que intentaron la acción pauliana, pero no a los demás. Estos evidentemente
pueden actuar como coadyuvantes en el juicio, y participar, en consecuencia, de sus
beneficios.

¿Es reivindicatoria la acción que se intenta contra el tercero para privarlo de la cosa
adquirida fraudulentamente? Es evidente que en cuanto éste es privado de la cosa, su
efecto es muy semejante. igualmente, la cosa vuelve al patrimonio del enajenante. Pero
en virtud de la acción de un tercero, el acreedor. No nos parece que lo sea en definitiva,
sino una acción de características muy especiales.

2.° Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se trate así, si se trata de
una enajenación quedará total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perderá la cosa
de que se trate; si se dirige contra una hipoteca, se cancelará ésta; si ataca a una remisión,
renace el crédito, etcétera.

3.° En virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que habían
salido de él, y en consecuencia, podrán en ellos ejecutar sus derechos los acreedores,
embargándolos y sacándolos a remate.

4.° La acción pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecución
sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente
pagándole su crédito al demandante.

5.° Cuando tiene por objeto la recuperación de alguna cosa enajenada, nace para el
adquirente afectado por ella la obligación de restituir. El Código no la reglamentó en esta
parte, por lo que creemos deben aplicarse en todo y por todo las reglas generales de las
prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en cuanto a mejoras, frutos, deterioros,
etcétera.

Efectos entre el deudor y tercero: Ya hemos dicho que la acción pauliana no es de nulidad.

En consecuencia, el acto queda sin efecto sólo en cuanto perjudica al o a los acreedores
que la han intentado. Por ejemplo, el deudor remitió a su propio deudor un crédito por $
10.000. Un acreedor pide la revocación de esta remisión para cobrar su crédito de $ 5.000.
La remisión queda sin efecto hasta esta suma, pero subsiste en el resto.

Tratándose de la adquisición de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones entre el

deudor y el tercero adquirente, una vez decretada la revocación. Si ésta es a título
gratuito, nada podrá reclamar, pero el que adquirió a título oneroso tiene acción de
garantía contra el deudor por la evicción sufrida, de acuerdo a las reglas generales. Ello es
evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor.

63. Defina y explique el denominado derecho general de los acreedores frente al

patrimonio del deudor y explique las formas de proteger el patrimonio del deudor.
Explique las formas de protección del patrimonio del deudor, en cuanto a su integridad y
en cuanto a la ineficacia de los actos juri ́dicos. Explique la acció n pauliana (definición,
requisitos de procedencia, naturaleza jurídica de la acción y efectos).

En virtud del Derecho de Prenda General, según el artículo 2465 del Código Civil, es el
patrimonio del deudor el que está respondiendo por el cumplimiento de sus obligaciones.
Por lo que la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener la
integridad de ese patrimonio. Se les denomina: Derechos Auxiliares del Acreedor.
No hay una uniformidad respecto de cuales serían esos derechos, pero hay un consenso
en atribuirle este carácter a los siguientes:
a) Medidas conservativas destinadas a evitar que determinados bienes salgan del
patrimonio del deudor.
b) Derecho legal de retención
c) Acción oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen ciertos
bienes al patrimonio del deudor que éste negligentemente pretende dejar fuera.
d) Acción pauliana o revocatoria cuyo objetivo es reintegrar al patrimonio del deudor
bienes que han salido de él en perjuicio de sus acreedores (art.2468 Código Civil).
e) El beneficio de separación destinado a impedir que los bienes del causan se
confundan con los del herederos, en perjuicio de los acreedores hereditarios o
testamentarios (arts 1378 al 1385).

 Medidas Conservativas: en diversos artículos el código hace referencia a esta

medida de protección (en los artículos 156, 755, 761, 1078 y 1492), pero no las
define. Según la doctrina: ‘‘son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el
patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman,
a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación’’
Según Claro Solar: ‘‘tienen el carácter de conservativas todas las medidas
destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin construir su ejercicio
actual’’
Podemos encontrar: las medidas precautorias en los artículos 290 y siguientes del
CPC; la Guarda y Aposición de Sellos en los artículos 1222 y siguientes del CC; la
confección se inventario solemne, que exigen muchas disposiciones del CC.

 Derecho Legal de Retención: Hay varias disposiciones que facultan a quien está
obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho
 que según la ley le corresponde.
Ejemplo:
- Del arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure
por arrendador el importe de las indemnizaciones que este último le adeuda.
- El mandatario que pueda retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte
- Del comodatario para la cosa prestada mientras no se le paguen las indemnizaciones
contempladas en los artículos 2191 y 2192.
Constituye el derecho legal de retención una verdadera medida precautoria, que
debe ser declarada judicialmente (art.545 CPC) ‘‘los bienes retenidos por resolución
ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor
de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la
retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas’’
 Acción oblicua o subrogatoria: la ley en determinados casos otorga a los
acreedores el derecho a actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas acciones
o derechos, que correspondiendo a éste, negligentemente o con el propósito de
perjudicar a sus acreedores, no ejercita. Ello con el objeto de que estas acciones o
derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el derecho
de prenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas o
subrogatorias. Estas no son acciones que emanen del contrato, sino que la ley las
otorga. Sus diferentes denominaciones se explican: subrogatorias porque los
acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus derechos y
acciones, haciéndolo por cuenta y a nombre de él. Indirecta u oblicua, porque la
acción o derecho se incorpora al patrimonio del deudor, para que después el
acreedor pueda hacer efectivo su crédito en ese patrimonio.
 Accion Pauliana o revocatoria: esta acción tiene origen romano. Tratada en el
artículo 2.468 CC, Abeliuk la define como ‘‘la que la ley otorga a los acreedores para
dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio
 de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales’’.
- Requisitos de la acción Paulina: estos pueden estudiarse:
a) En relación con el acto: esta puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o
contrato voluntario del deudor, no forzados, pues en tal caso no se divisa el fraude,
Según el artículo 2468 CC los actos o contratos se distinto tipo 8unilaterales,
bilaterales, gratuitos, onerosos, pesen ser actos de renuncia, etc.) en el caso de que el
contrato sea oneroso, la acción produce la insolvencia del deudor, para revocarlo será
necesario probar la mala fe del deudor y la mala del adquirente. O sea acreditar que
ambos conocían del mal estado del negocio del deudor. Pero en el caso que sea un
contrato o acto gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores.
b) En relación con el deudor:
c) En relación con el acreedor: el acreedor que entabla la acción debe tener interés, y
solo va a tenerlos cuando se reúnan los siguientes requisitos:
 Que el deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia
 Que su crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia
d) En relación con el adquirente del deudor: en el caso de que el acto sea gratuito, no
se requiere ningún requisito especial en el tercero adquirente, solo basta con la mala
fe del deudor y el perjuicio. Si el acto es oneroso, el tercero debe estar de mala fe es
decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado del deudor.
e) En el caos del subadquierente: Claro Solar estima que a los subadquierente se les debe
aplicar las mimas reglas que a los adquirentes, Alessandri, parte de la base que la
acción pauliana es una acción de nulidad relativa, por lo que basta con probar la mala
de del tercero subadquierente. Ello porque la nulidad judicialmente declarada produce
los efectos respeto de terceros independientemente de su buena o mala fe.
- Características de la Acción Pauliana:
a) Es una acción directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por cuenta del
deudor.
b) Es una acción personal, porque deriva de un hecho ilícito. Luego se debe demandar al
 deudor y al tercero
c) Es una acción patrimonial, de donde se sigue que:
 Es renunciable
 Transferible
 Transmisible
 Prescriptible. El plazo es de un año contado desde la fecha del acto o contrato.
- Efectos de la acción Pauliana: el efecto propio de esta acción es dejar sin efecto el acto
o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción.
Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar l acción pagando al acreedor.
Por aplicación del efecto relativo de la sentencia judicial, la revocación solo afecta a las
partes que litigaron.
- Naturaleza de la acción Pauliana: hay diferentes opiniones sobre esto:
a) Alessandri: toma en pie la expresión ‘‘rescindibles’’ que emplea el 2468, entiende que
es una acción de nulidad relativa. Tiene importancia esa conclusión para efectos de
saber si a los terceros subadquirente se les va o no exigir mala fe.
b) Somarriva : piensa que se está frente a una típica acción de imposibilidad por fraude,
esto implica que el acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su revocación.
El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crédito del acreedor es un buen
argumento en favor de esta posición. Esta es la tesis que sigue Abeliuk
c) Para otros (Planiol): se trata de una acción indemnizatoria por un hecho ilícito. La
reparación adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto
ilícito.

64.Defina y explique los modos de extinguir las obligaciones (consideraciones generales).

Explique los modos de extinguir las obligaciones no satisfactorios del acreedor:
resciliación, remisión e imposibilidad de cumplimiento.

En la primera parte, al dar el concepto de la obligación, señalamos su carácter temporal;

las obligaciones nacen para ser cumplidas, esto es, extinguidas. Los modos de extinguir las
obligaciones son todos aquellos hechos o actos jurídicos mediante los cuales ellas dejan
de producir efectos jurídicos; desaparecen de la vida jurídica.
El Código los reglamenta en los títulos 14 y siguientes del Libro 4.°; el 14 tiene por
epígrafe: “de los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o
pago efectivo”.

El Art. 1.567, casi copiado del 1.234 del Código francés, encabeza este título, enumerando
los modos extintivos. En su inc. 1 se refiere al mutuo consentimiento de que hablaremos
en el Capítulo que a éste sigue.

Y agrega: “las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

“ 1.° Por la solución o pago efectivo;

“ 2.° Por la novación;

“ 3.° Por la transacción;

“ 4.° Por la remisión;

“ 5.° Por la compensación;

“ 6.° Por la confusión;

“ 7.° Por la pérdida de la cosa que se debe,

“ 8.° Por la declaración de nulidad o por la rescisión;

“ 9.° Por el evento de la condición resolutoria;

“10.° Por la prescripción”.

La enumeración, pese a lo larga, no es completa, falta en ella, desde luego, la dación en

pago. Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor, en los casos de excepción que
estas circunstancias implican la extinción de las obligaciones, generalmente, según hemos
dicho, cuando es la persona de uno u otro la que le dio origen.

Es modo de extinguir las obligaciones también el plazo extintivo, como si por ejemplo se
ha estipulado un arriendo de 3 años, vencidos los cuales se extingue el contrato, y con él
las obligaciones de ambas partes. Igualmente, la revocación unilateral pone fin a las
obligaciones, cuando ella es aceptada, como por ejemplo, en el mandato.

Finalmente, el modo que el Código denomina “pérdida de la cosa que se debe” está
limitado a las obligaciones de dar, y en realidad forma parte de uno más amplio,
comúnmente llamado imposibilidad en la ejecución, y que nosotros preferimos denominar
imposibilidad en el cumplimiento o en la prestación.
Clasificación de los modos extintivos: Suelen los comentaristas efectuar variadas
clasificaciones de los modos de extinguir, con un interés más que nada doctrinario. Y así se
habla:

1.° El pago y los demás modos de extinguir.

El pago difiere de todos los modos de extinguir, pues equivale al cumplimiento de la

obligación, tal como ella existe desde su nacimiento. En ningún otro modo extintivo la
obligación se cumple como ella fue contraída o establecida.

2.° En cuanto a la satisfacción que obtiene el acreedor.

Se distinguen tres categorías de modos de extinguir:

A) Aquellos que satisfacen el crédito en una u otra forma.

Hay modos de extinguir en que el acreedor, si no obtiene el pago mismo, obtiene una
cierta forma de cumplimiento. A esta categoría pertenecen además del pago los que le
equivalen, según la expresión del Art. 1.526: dación en pago, compensación, confusión,
transacción y novación.

Sobre esta última se discute, a nuestro juicio, equivocadamente, en cuanto a su carácter

satisfactivo: cierto que el acreedor no obtiene ni el cumplimiento ni su equivalente, pero
ello es porque su voluntad ha sido dar nacimiento a una nueva obligación en reemplazo
de la que tenía; por ésta, es que tiene un nuevo derecho personal o de crédito. En ello
consiste su satisfacción.

B. Aquellos que no satisfacen la acreencia,

En estos casos, el acreedor no obtiene la satisfacción de su crédito ni en la forma

estipulada, ni tampoco en otra semejante o equivalente; típicamente pertenecen a este
grupo la remisión, la prescripción extintiva y la imposibilidad inimputable en el
cumplimiento.

C) Aquellos que atacan el vínculo obligacional mismo:Pertenecen a est categoría, en

cuanto el crédito no es satisfecho, pero se les separan, porque actúan sobre el acto que lo
generó, como ocurre con la nulidad y la condición resolutoria.

Esta distinción tiene trascendencia, como lo vimos en la solidaridad, para determinar las
relaciones internas entre los codeudores, una vez satisfecho el crédito del acreedor.

3.° Modos comunes y particulares.

Algunos modos de extinguir son propios de ciertas obligaciones así ocurre con la condición
resolutoria que sólo puede afectar a las convencionales, la muerte de una de las partes, la
revocación unilateral que operan en ciertos casos. La mayoría son comunes a todas las
obligaciones, salvo las excepciones legales, como por ejemplo la compensación, confusión,
remisión, prescripción extintiva, etcétera.

4.° Modos voluntarios y no voluntarios.

En ciertos modos de extinguir, la extinción opera con la voluntad de las partes, como en el
pago, mutuo disenso, novación, dación en pago, remisión, etc. Son, por lo tanto,
convenciones extintivas; otros operan sin intervención de la voluntad de las partes, como
la compensación, confusión, prescripción extintiva, etc., sin perjuicio de que éstos
también deben ser alegados.

5.° Total y parcial.

Los distintos modos extintivos pueden operar extinguiendo la obligación total o

parcialmente, como si por ejemplo se remite la mitad de la deuda.

En el pago con subrogación, también se produce una extinción parcial, pero en otro
sentido: la obligación se extingue respecto del acreedor pagado y sobrevive con otro
acreedor: el que pagó.

Resciliación: es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando las

partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la
obligación (Art. 1567 inc. 1º CC). No puede afectar a los terceros, pues el acuerdo que
supone es inoponible.

Efectos de la resolución: Hay que distinguir efectos entre las partes y efectos respecto de
terceros.

1. Efectos de la resolución entre las partes.

a) Vuelven al estado anterior a la celebración del contrato, como si nunca hubieran

contratado.
b) En virtud del efecto retroactivo, el deudor condicional debe restituir lo que había
adquirido bajo condición (Art. 1487 CC).
c) El deudor, por regla general, no restituye los frutos percibidos en el tiempo
intermedio (Art. 1488 CC).
d) El deudor debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos
y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos.
e) Los actos de administración realizados por el deudor quedan firmes, sin perjuicio de
que la resolución produzca la extinción de algunos contratos.
 f) Si el deudor había cumplido en parte sus obligaciones, debe restituírsele lo que
había pagado (Art. 1875 CC).

2. Efectos de la resolución respecto de terceros.

La resolución va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional, pendiente la

condición resolutoria, haya enajenado o gravado la cosa poseída bajo esa condición.
Por el efecto retroactivo de la condición, se entiende que el deudor condicional nunca ha
sido dueño, por lo que esos actos son inoponibles al verdadero dueño.
Pero para conciliar los intereses de los terceros con los del acreedor, se llega a una regla
muy general: la resolución no afecta a los terceros de buena fe (Arts. 1490 y 1491 CC).

Trata el Código de la remisión, que también se llama condonación, en el Título 16 del Libro
4.°, Arts. 1.652 a 1.654, entre los modos de extinguir las obligaciones.
La remisión no es más que un modo extintivo de los créditos; no tiene ningún otro efecto
que éste, y es, además, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su derecho
renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdón que efectúa el acreedor de su crédito de
acuerdo con el deudor.
La remisión es, pues, una renuncia, pero muy particular, pues requiere el consentimiento
del beneficiario de ella: el deudor, según se comprobará luego.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y así, el Código en el Art.
885, N.° 3, declara extinguida la servidumbre por la renuncia del dueño del predio
dominante, y el inc. final del Art. 806 señala lo propio para el usufructo por la renuncia del
usufructuario, etc., sin que en ninguno de estos casos intervenga otra voluntad que la del
renunciante.
La razón de esta diferencia deriva de que el usufructo y la servidumbre constituyen
derechos reales, que suponen un vínculo entre la persona y la cosa (N.° 6), y de ahí que no
requieran 4t intervención de ninguna otra persona para su renuncia. Como la obligación es
un vínculo entre personas determinadas, lógicamente necesita el consentimiento de ambas
para extinguirse.
En conclusión, la remisión no es sino la renuncia de los derechos personales, y como
renuncia que es, sufre la aplicación del Art. 12. En consecuencia, serán renunciables todos
los derechos personales, siempre que la renuncia no esté prohibida por la ley. Un derecho
personal irrenunciable es el de los alimentos (Art. 334).

1. Remisión testamentaría y convencional.

La remisión puede provenir del testamento del causante acreedor, en que éste declare su
voluntad de condonar la deuda. Es lo que se llama el legado de condonación, a que se
refieren los Arts. 1.128 a 1.130.
Destaquemos que aun en este caso la remisión requiere el acuerdo del deudor, pues es una
asignación por causa de muerte que como tal debe ser aceptada por el asignatario, quien
también puede repudiarla.
Por acto entre vivos, la remisión es una convención, porque supone siempre el acuerdo del
deudor que acepta la extinción de la deuda. Así lo confirma el Art. 1.653 que veremos en el
número siguiente y califica de donación a la remisión enteramente gratuita, y ella es
siempre un contrato, un acuerdo de voluntades.

II. Remisión enteramente gratuita y que no constituye mera liberalidad:

Dice la primera parte del Art. 1.653: “la remisión que procede de mera liberalidad, está en
todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos”. En armonía con esta disposición el Art.
1.397 declara que “hace donación el que remite una deuda”.
De manera que la remisión puede ser de dos clases, según el espíritu de liberalidad que
anima al acreedor al efectuarla; si no hay más que el interés de favorecer al deudor, es una
donación, y se sujeta a los requisitos de ésta, según veremos.
La remisión no será enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crédito, porque tiene
un interés propio comprometido en la renuncia, y no sólo la intención de beneficiar al
deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda menor con tal que el deudor le pague de
inmediato una mayor.

Pero el caso más frecuente de remisión no donación es el que se presenta en los convenios
de acreedores que reglamenta la ley de quiebras. Estos convenios pueden tener objetivos
diversos encaminados a obtener por los acreedores el pago de sus acreencias: darle plazo
al deudor, tomar la administración de sus bienes, y también remitirle parcialmente sus
créditos, a fin de que pueda pagar el saldo no remitido. En efecto, es posible que la situación
del deudor sea muy mala, y que si en esas circunstancias se procede a realizar sus escasos
bienes, los acreedores cobren una parte ínfima de sus créditos o sólo se alcancen a pagar
los preferentes. Optan entonces por no provocar la quiebra y permitir que el deudor
continúe la explotación de sus bienes y pueda pagar una parte mayor de la deuda, pero si
lo gravan con la cancelación íntegra de ella, aparece como imposible el objetivo deseado.
En tal situación condonan una parte de la deuda, lo que el Código llama quita, y que es una
remisión parcial. Lo curioso que tiene esta remisión es que si el convenio es judicial, puede
efectuarse contra la voluntad de algunos de los acreedores. En efecto, de acuerdo al Art.
180 de la Ley de Quiebras, para su aprobación el convenio requiere el consentimiento del
fallido (nueva demostración de la necesaria concurrencia del deudor a la remisión), y una
mayoría de los dos tercios de los acreedores concurrentes que representen las tres cuartas
partes del pasivo con derecho a voto. De manera que si el convenio importa una remisión
parcial, los acreedores que no han concurrido con su voto quedan de todos modos
obligados a ella.
III. Remisión total y parcial.
Será total la remisión cuando el acreedor renuncie íntegramente al crédito y sus accesorios,
y parcial si condona una parte de la deuda, o un accesorio de ella, como por ejemplo los
intereses.
La parte de la obligación no remitida subsiste en los mismos términos anteriores, si no se
ha convenido otracosa.
IV. Remisión expresa y tácita.
Por regla general la remisión será expresa, puesto que de acuerdo al Art. 1.393 la donación
no se presume.
Sin embargo, será tácita en el caso del Art. 1.654: “hay remisión tácita cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con
ánimo de extinguir la deuda”.
La voz “título” está utilizada en este precepto en el sentido de documento que da cuenta
de la deuda; el legislador presume la remisión, porque es lógico deducirla de la actitud del
acreedor que se priva del medio de cobrar su crédito. La presunción es meramente legal, y
el acreedor puede destruirla probando una de dos cosas:
a) que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria;
b) o que estos actos no fueron realizados con ánimo de condonar la deuda.
Lo favorable para el deudor es precisamente esta alteración de las reglas generales del peso
de la prueba.
Normalmente, de acuerdo al Art. 1.698, la extinción de la deuda debe probarla el que la
alega, o sea, el deudor- en este caso el acreedor deberá acreditar que la deuda no se
extinguió.

Requisitos de la remisión, Debemos detenernos especialmente en los siguientes:

1.° Capacidad de disposición del acreedor: La exige el Art. 1.652: “la remisión o condonación
de una deuda no tiene valor sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa
que es objeto de ella”. Es lógica la exigencia, porque, o bien la remisión es donación, en
cuyo caso, de acuerdo al Art. 1.338, el donante debe tener la libre disposición de lo que
dona, o de todos modos importa una disposición del crédito; el acreedor se desprende de
algo que es suyo, y pasa a extinguirse.

2.° Consentimiento: Si la remisión constituye una donación, se altera la regla general para
la formación del consentimiento del Código de Comercio (N.° 45), y se requiere la
notificación de la aceptación de la oferta al donante. Así lo estatuye el Art. 1.412: “mientras
la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá
éste revocarla a su arbitrio”. Por ello se ha resuelto que si no medió la notificación de la
aceptación, el deudor no puede oponer como excepción la remisión a la demanda del
acreedor cobrando el crédito remitido.602 En el caso excepcional del Art. 1.654, examinado
en el número anterior, la voluntad puede manifestarse tácitamente.

3.° Formas de la remisión: No hay una regla única al respecto, puesto que la remisión puede
adoptar distintas maneras, y deberá, en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto
de que se trate. Y así, si emana de un testamento, éste deberá llenar los requisitos que le
son propios; si va involucrada en un convenio de acreedores, los que la Ley de Quiebras
establece para ellos; si en una transacción, los de ésta. Y si constituye donación, debe
atenerse a las formalidades de este contrato, como lo señala expresamente el Art. 1.653, el
cual destaca, además, que deberá cumplir con la insinuación cuando la donación la
requiere, esto es, autorización judicial a petición del acreedor o deudor, si la donación
(remisión) excede a los dos centavos.
Efectos de la remisión: El efecto propio de la remisión es el de todos los modos extintivo:
poner término a la existencia del crédito, y sus accesorios, y salvo, naturalmente, que el
acreedor limite en cualquier sentido la condonación, como por ejemplo refiriéndola
únicamente a los intereses, etc. En cambio, la remisión de un accesorio no importa la
condonación de lo principal, y por ello el inc. final del Art. 1.654 dispone: “la remisión de la
prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisión de la deuda”.
La remisión produce efectos especiales en la solidaridad, según vimos en el N.° 417; si el
acreedor remite a todos los deudores solidarios, se ha extinguido íntegramente la
obligación, pero si condona a alguno de ellos, puede siempre cobrar la deuda a cualquiera

65. Defina y explique la resciliación o mutuo disenso como modo de extinguir las
obligaciones no satisfactorias del acreedor (requisitos de procedencia y efectos).

De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.568, “toda obligación puede extinguirse por una convención
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consientan en darla por nula”.

Ya el Art. 1.545 había señalado que todo contrato es una ley para las partes que lo
celebran, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales; al dejar sin efecto el contrato, cesan de producir efectos las obligaciones
emanadas de él, y esto se extiende a toda clase de obligaciones, aunque más propiamente
el mutuo consentimiento se aplica a las convencionales.

Este modo de extinguir, a más de mutuo consentimiento, recibe otras denominaciones:

mutuo disenso, convención de extinción y los franceses lo designan como resciliación,
término que se ha difundido también entre nosotros. Consiste, como sus nombres lo
señalan, en que las partes, acreedor y deudor, acuerdan dar por extinguidas las
obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir efectos.

Es una aplicación lisa y llana del principio de la autonomía de la voluntad (N.° 97 y

siguientes), dominante aún en el campo obligacional: si las partes, de común acuerdo y
mientras no sea contra la ley, las buenas costumbres y el orden público, pueden celebrar
toda clase de convenciones, no hay inconveniente alguno para que igualmente dejen sin
efecto la obligación que las liga.

Y si pueden dejarla sin efecto, también pueden componerla como estimen pertinente; así
lo decíamos a propósito de la indemnización de perjuicios cuando procede; y no es fuerza
que sea fijada por el tribunal, porque las partes pueden acordar entre ellas la forma de
solucionarla (N` 295 y 890).
Aplicación del mutuo consentimiento.

Decíamos que este modo de extinguir es más propio de las obligaciones contractuales, ya
que en derecho las cosas se deshacen tal como se hicieron: si la acorde voluntad de los
interesados dio nacimiento a la obligación contractual, es perfectamente lícito que la
misma voluntad puede extinguirla.

Hay contratos que quedan al margen de este modo de extinguirse; así ocurre, por
ejemplo, entre nosotros con el matrimonio, pero en las legislaciones que aceptan el
divorcio con disolución del vínculo por mutuo acuerdo de los cónyuges, también será el
mutuo disenso el que ponga fin al matrimonio.

Pero, según la letra de la ley, este modo de extinguir no limita su aplicación a las
obligaciones contractuales, sino que cualquier derecho puede ser extinguido por él.

Sin embargo, en estos casos normalmente el mutuo disenso va a equivaler a una renuncia
al crédito, a una remisión de la obligación (N.° 1.178); por ejemplo, una persona comete
un cuasidelito civil en la persona de otra; si la víctima y el autor del daño acuerdan que
éste no sea indemnizado, en el fondo está renunciando la primera a la indemnización, lo
que es perfectamente lícito de acuerdo al Art. 12. Hay, pues, una remisión de la obligación
indemnizatoria. Igualmente, las obligaciones legales, por regla general, no pueden ser
dejadas sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, por su carácter irrenunciable.

Requisitos del mutuo disenso: La ley no ha establecido ningún requisito específico para el
mutuo consentimiento como medio de extinguir las obligaciones; deberán concurrir los
propios de todo acto jurídico, ya que se trata de una convención; incluso se ha aceptado la
voluntad tácita. Se exige sí capacidad de disponer del crédito, puesto que se pone término
a éste; así lo señala el precepto: “las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo”.

Aunque el precepto no lo diga expresamente, la doctrina concluye que para que sea
posible el mutuo disenso es necesario que no estén íntegramente cumplidas las
obligaciones derivadas del mismo negocio jurídico. Y la razón es obvia, porque el Art.
1.567 dispone que la obligación puede extinguirse por la convención de las partes, y sólo
puede extinguirse aquello que aún existe, pero no lo que ha dejado de producir efectos.
De manera que si ha operado ya otro modo de extinguir, no podría tener lugar el mutuo
disenso. Por ejemplo, A vende a B un automóvil, pero ni A ha cumplido su obligación de
entregar, ni B la suya de pagar el precio; si en tales circunstancias acuerdan dejar sin
efecto sus obligaciones, ha habido mutuo disenso, pero si, a la inversa, A entregó el
vehículo y B pagó el precio, ambas obligaciones ya están extinguidas. Si se dejaran sin
efecto, habría un nuevo contrato, restituyéndose las partes el vehículo y precio recibidos,
pero no un modo de extinguir.
En cambio, en los contratos de ejecución sucesiva el mutuo disenso es frecuente. Así, en
un arriendo a 5 años, las partes, de común acuerdo, pueden ponerle término a los 2 años
por mutuo consentimiento.

Efectos del mutuo disenso: Sus efectos son los propios de todos los modos de extinguir la
obligación: poner término a ésta, sus accesorios, garantías, etc.

La expresión que usó el legislador, “consientan en darla por nula”, no es del todo feliz,
porque el acto fue perfectamente válido, lo fue también la obligación y los efectos que
haya alcanzado a producir antes del disenso; éstos quedan a firme, mientras la nulidad
opera retroactivamente. El mutuo disenso opera hacia el futuro, y ya hemos señalado que
en cuanto pretenda hacer desaparecer efectos ya producidos, hay una nueva convención
entre las partes.

Producida la extinción, las partes quedan desligadas de la obligación; ella deja de producir
efectos posteriores, y no podría, en consecuencia, exigirse indemnización de perjuicios
por la obligación así extinguida.

66.Defina y explique la prescripción extintiva. Explique sus requisitos de procedencia

(reglas comunes a toda prescripción; acción prescriptible; inactividad de las partes –reglas
de interrupción– tiempo de prescripción). Explique los efectos de la prescripció n como
modo de extinguir las obligaciones.

REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN: Como dejamos señalado, el párrafo 1.° del
título 42, tras definir la institución, contempla tres reglas que son comunes a toda
prescripción, adquisitiva o extintiva. Son ellas, dicho a modo de enunciación:

1.° La prescripción debe ser alegada;

2.° Sólo puede ser renunciada una vez cumplida, y

3.° Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.

I. La prescripción debe ser alegada.

Lo dispone así el Art. 2.493: “el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla;
el juez no puede declararla de oficio”.

La disposición aplica la regla general en materia civil, en que el pleito avanza de acuerdo al
movimiento que le den las partes, actuando rara vez el juez de oficio; hay una razón
especial para destacar la regla en la prescripción, pues así se otorga una nueva
oportunidad al prescribiente que puede asilarse en ella para no hacerlo absteniéndose de
alegarla.
En materia penal la situación es diametralmente inversa, pues la prescripción debe ser
declarada de oficio por el tribunal, aunque el reo no la alegue (Art. 102 del C. P.),631 lo
que se justifica por la naturaleza propia del procedimiento penal.

Aun en lo civil se suelen señalar algunas excepciones, de las cuales la más característica,
según veremos, es la prescripción de la acción ejecutiva (N.° 1.240), pero todos estos
casos de excepción parecen ser más bien de caducidad y no de prescripción. Ya decíamos
que era difícil en ciertas ocasiones distinguir la tina de la otra, pero el elemento de
abstención del juez resulta muy característico en la prescripción.

Formas de alegar la prescripción: No existen términos sacramentales para oponer la

prescripción, pero sí al alegarla debe señalarse la forma en que ella ha operado.

La prescripción extintiva, nadie lo discute, puede oponerse como excepción; demandado

el cumplimiento por el acreedor, el deudor se defenderá alegando la prescripción, y si esta
excepción perentoria es acogida, quedará exonerado del cumplimiento. Como excepción,
la prescripción tiene la particularidad de que puede oponerse en cualquier estado del
juicio, antes de la citación para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en
segunda (Art. 310 C. P. C.).

Sin embargo, en el juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excepciones,

conjuntamente con las demás que oponga el deudor. En cambio, se discute en doctrina si
la prescripción extintiva puede alegarse como acción, ya que hay quienes señalan que no
tendría objeto aceptar que el deudor demande la prescripción, provocando el juicio en
circunstancias que el acreedor no lo hace; nuestra jurisprudencia es contradictoria al
respecto. Por nuestra parte no vemos qué inconveniente existe para que el deudor solicite
que se le declare liberado de su obligación. La ley se ha limitado a exigir que alegue la
prescripción, pero no le restringe la forma de hacerlo.

Naturalmente que como acción la prescripción no puede intentarse en cualquier estado

del juicio.

II. Renuncia de la prescripción.

La prescripción, como cualquier beneficio jurídico puede ser renunciada: si el legislador se

refirió expresamente a la renuncia de la prescripción en el Art. 2.494 fue para sujetarla a
una doble limitación: 1

1.° Sólo puede efectuarse una vez cumplida.

Dispone el inc. 1.° del Art. 2.494: “la prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente- pero sólo después de cumplida”.
La razón de esta prohibición es doble: por un lado, es evidente que los acreedores
exigirían la renuncia anticipada habitualmente en los contratos, perdiéndose el objetivo
de estabilidad perseguido con la institución, y que le da un cierto carácter de orden
público.

En cambio, cumplido el plazo de ella, es un derecho particular del prescribiente,637 y

como tal, perfectamente renunciable, habiendo ya desaparecido todo peligro de presión
por parte del acreedor.

2.° “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar” (Art. 2.495).

Esta exigencia tiene mayor relieve en la prescripción adquisitiva, donde verdaderamente

su renuncia equivale a disponer del derecho ganado por prescripción. No la tiene tanta en
las obligaciones, pero rige por igual para toda prescripción.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2.494, la renuncia puede ser expresa o tácita; lo

primero, si el deudor declara formalmente que renuncia la prescripción ya ganada. Y
tácita, en los casos señalados en el inc. 2 del precepto: “cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o acreedor; por
ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la
cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”.

Aplicando esta disposición se ha resuelto que renuncia tácitamente la prescripción el

deudor que, en vez de oponerla, objeta el monto de lo cobrado638 o alega que la deuda
está pagada.639

Según veremos más adelante, la renuncia se asemeja a la interrupción natural de la

descripción, ya que ella también implica un reconocimiento expreso o tácito de la
obligación (N.° 1.249), pero la diferencia es que la interrupción opera mientras la
prescripción está transcurriendo, y la renuncia sólo una vez que se ha cumplido.

Finalmente, digamos que la renuncia es de efectos relativos, ya que lo normal es que los
actos jurídicos lo sean; el Código se preocupó expresamente del caso del fiador en el Art.
2.496: “el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor”. Pero el mismo principio debe aplicarse, verbigracia, al tercer poseedor de la finca
hipotecada, el cual, si es perseguido por la obligación que grava el predio, puede oponer la
prescripción, aunque la haya renunciado el deudor personal.640

III. La prescripción y la situación personal de las partes.

Antiguamente las legislaciones hacían distinciones en materia de prescripción, según la

calidad o situación particular de algunas personas.
El Código Civil las desterró en el Art. 2.497: “las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la
libre administración de lo suyo”. Más corto: la prescripción corre por igual a favor y en
contra de toda clase de personas. Sin embargo, el Código conservó dos instituciones
basadas en la calidad personal de la persona en contra de quien se prescribe: una, la
suspensión en favor de los incapaces (N.° 1.252), y otra, un plazo más largo a favor de los
ausentes en la prescripción adquisitiva ordinaria (Art. 2.508), habiendo sido esta última
suprimida por la Ley N.° 16.952, de 12 de octubre de 1968 (N.° 1.232).

En mérito a la disposición transcrita, la Corte Suprema ha declarado que la prescripción se

aplica tanto en Derecho Privado como Público, afirmación que estimamos un poco amplia.
Normalmente en Derecho Público tiene lugar la caducidad, y la prescripción en las
actuaciones de la autoridad con los particulares, especialmente de orden patrimonial.642
Y así existe prescripción para el cobro de los impuestos y contribuciones, como lo veremos
al hablar de las prescripciones de corto tiempo (N.° 1.256).

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

Tres son las condiciones indispensables para que el deudor quede liberado por la
prescripción extintiva;

1.° Que la acción sea prescriptible;

2.° El transcurso del tiempo prefijado por la ley, y

3.° El silencio en la relación juridica, o sea, la inactividad de las partes.

Las examinaremos en los números siguientes.

I. Acción prescriptible.

La regla general es que todos los derechos y acciones puedan extinguirse por prescripción;
hay muchos a los cuales el legislador no se ha referido expresamente para indicarles su
prescripción, pero no por eso quedan al margen de ella, pues existe una regla general en
el Código que suple tal silencio (N.° 1.239). A la inversa, se requiere una disposición
expresa que declare la imprescriptibilidad.

Podemos citar algunos casos de excepción en que esto último ocurre:

1.° La acción de partición.

El Art. 1.317 dispone que la partición puede siempre pedirse, a menos que se haya
estipulado lo contrario; el legislador desconfia de las comunidades y está interesado en su
pronta liquidación; por ello ,acepta que la acción destinada a ponerles término se ejercite
mientras subsista la indivisión.

2.° Reclamación del estado civil de hijo legítimo.

Según el Art. 320 ni prescripción ni fallo alguno puede oponerse al que se presente como
padre o madre o hijo verdaderos, y

3.° Demarcación y cerramiento.

La ley no lo dice expresamente, pero es obvio que las acciones de demarcación y

cerramiento no prescriben por sí solas, ya que son manifestaciones del derecho de
dominio, y en consecuencia sólo se extinguirán cuando éste lo haga.

Pues bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, ¿qué ocurre con las
excepciones? ¿Prescribirán éstas?

En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepción reacciona ante la

demanda contraria; faltaría para la prescripción uno de sus supuestos: la inactividad de la
persona en contra de quien se prescribe, ya que el demandado no tiene forma ni razón
para ejercitar su excepción mientras no sea llevado a juicio.

Pero existen algunas excepciones que pueden hacerse valer no sólo como tales, sino
también como acción. El ejemplo más característico es la nulidad, y así, si se demanda el
cumplimiento de una obligación contraída por un incapaz que ha dejado de serlo, pasados
los 4 años desde la cesación de la incapacidad, no podría el demandado oponer la nulidad
como excepción por estar prescrita. En el Derecho francés, en cambio, se considera que la
nulidad prescribe como acción, y no como excepción.643

II. Transcurso del tiempo.

Es el elemento más característico de la prescripción extintiva, tanto que es el único que

menciona el inc. 1 del Art. 2.514 ya citado. La jurisprudencia ha destacado también
reiteradamente la importancia de este requisito.

Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir varía según los casos, y ha marcado la
separación entre las prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas
categorías existentes entre ellas.

Hay hechos que impiden el transcurso del plazo de prescripción: son la suspensión e
interrupción de la prescripción de que hablaremos más adelante.

Fuera de los aspectos enunciados y de que nos ocupamos en otra parte, conviene
destacar respecto del requisito en estudio los siguientes puntos:
1.° Desde cuándo corre el plazo de prescripción;

2.° Forma de computarlo;

3.° Estipulaciones modificatorias de las partes, y

4.° Modificación de los plazos de prescripción del Código por las leyes N”' 6.162 y 16.952.

Los veremos en los números siguientes.

A. Desde cuándo se cuentan los plazos de prescripción.

Lo señala el inc. 2.° del Art. 2.514: el plazo se cuenta “desde que la obligación se haya
hecho exigible”. Nada más lógico que así sea: la prescripción supone una inactividad del
acreedor, pero como éste nada puede exigir mientras no le sea posible cobrar la
obligación, tampoco puede aquélla correr en su contra.

Al estudiar precisamente la época del cumplimiento, señalamos cuándo la obligación se

hace exigible; a modo de recapitulación, ello ocurre al contraerse, si la obligación es pura y
simple; al cumplirse el plazo o la condición, si está sujeta a tales modalidades, y en las de
no hacer, en el momento de la contravención.

Por excepción, el plazo de prescripción de ciertas acciones no se cuenta desde la

exigibilidad de la obligación, sino desde otros momentos específicamente señalados para
el caso por la ley; así, se cuentan desde la celebración del acto o contrato los plazos del
pacto comisorio (Art. 1.880, N` 538 y siguientes) y de la acción pauliana (Art. 2.468, N.°
777 y siguientes). La acción de indemnización por los hechos ¡lícitos comienza a prescribir
desde la perpetración del hecho (N' 296), etc.

B. Forma de computar los plazos de prescripción.

Los plazos se computan de acuerdo a las normas generales de los Arts. 48 a 50 del Título
Preliminar del Código.

Dijimos que el Art. 2.508 para la prescripción adquisitiva ordinaria establecía una norma
especial para computar el plazo, tratándose de ausentes: se contaba un día entre
presentes por dos entre ausentes. Esta parte del

Art. 2.508 fue derogada por la Ley N.° 16.952, ya citada, pero de todos modos se concluía
que la disposición no recibía aplicación en la prescripción extintiva por ser una norma
particular de la adquisitiva. Hoy, en todo caso, la regla es pareja para toda prescripción, no
haciéndose diferencias entre personas presentes y ausentes.

C. ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción fijados por la ley?
Es un punto que divide a los autores este de determinar si es lícito a las partes estipular un
lapso diferente para la prescripción que el señalado por la ley para el derecho u acción de
que se trata.

En contra de esta posibilidad milita el carácter de orden público que se señala a la

prescripción, dados sus fundamentos, y la irrenunciabilidad que establece el legislador
antes de haberse ella cumplido. Fundado en estas consideraciones, el Código italiano
declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la prescripción (Art. 2.936).

Pero en realidad el argumento es realmente de peso, tratándose de convenciones que

amplíen los plazos de prescripción, ya que importaría una cierta forma de renuncia a ella,
como si, por ejemplo, se conviene una prescripción de 100 años. La conclusión es que las
partes no pueden ampliar los plazos de prescripción, salvo que la ley expresamente lo
autorice, como ocurre con la acción redhibitoria (Art. 1.866).

No milita el mismo argumento respecto a las convenciones que disminuyen los plazos de
prescripción, pues no hay renuncia a ésta, y antes por el contrario, la estabilidad buscada
se obtiene con anterioridad a lo previsto por el legislador. Además, la ley lo ha autorizado
en varias oportunidades, como ocurre además de la acción redhibitoria, en que las partes
pueden aumentar o disminuir el plazo legal, en el pacto comisorio y en el pacto de
retroventa (Art. 1.885), que no puede pasar de 4 años, siendo posible, en consecuencia,
que se fije uno menor. Sin embargo, en este caso se trata más bien de una caducidad que
de una prescripción.

La verdad es que el punto resulta siempre discutible, pero parece preferible aceptar estos
últimos pactos en virtud de la libertad contractual y la falta de prohibición legal que existe,
en cambio, para los que aumentan los plazos de prescripción (prohibición de renuncia
anticipada).

D. Leyes que han acortado los plazos de prescripción: N.° 6. 162 y 16. 952.

Nuestros tiempos se caracterizan por la celeridad en las transacciones, en las

comunicaciones y en todas las actividades en general; nuestro Código, proviniendo del
siglo pasado, recogía la pausa de aquella época más tranquila y de ahí que fijara plazos
relativamente largos para las distintas prescripciones; por excepción en algunos casos
señaló otros más breves.

Un principio de economía obligó al legislador a dictar la Ley N.° 6.162, de 28 de enero de

1938, que prácticamente redujo a la mitad los plazos de prescripción establecidos por el
Código. Y así el más largo que establecía, este de 30 años, por ejemplo, para la
prescripción adquisitiva extraordinaria, fue rebajado a 15.

La evolución no se detuvo ahí y con la misma inspiración de dicha ley se dictó

posteriormente la N.° 16.952, de 12 de octubre de 1968, que acortó muchos de los plazos
de prescripción, aun de los ya rebajados por la Ley N.° 6.162, del Código Civil, del de
Comercio y otras leyes.1242 bis En virtud de esta refonna última el plazo máximo de
prescripción es hoy de 10 años, pasado el cual el legislador aspira a que se hayan
estabilizado todas las relaciones jurídicas.

En cuanto a la prescripción extintiva, las principales modificaciones consistieron en rebajar

el plazo de prescripción de la acción ordinaria de 10 a 5 años, y disponer que ninguna
suspensión se tomara en cuenta pasados 10 años, plazo que anteriormente era de 15
años.

Siendo tan reciente su dictación interesa destacar las normas que rigen su vigencia: ella se
postergó para un año después de la publicación de la ley, esto es, para el 1.° de octubre de
1969- en consecuencia, toda prescripción que comience a correr desde esa fecha se rige
íntegramente por los nuevos plazos establecidos por el legislador.

Para las prescripciones que comenzaron a correr antes del 12 de octubre de 1969 se
habría normalmente aplicado el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes de
1861, y en consecuencia, las que no se hubieren completado a la fecha señalada podrían
regirse por la ley antigua o la nueva, a elección del prescribiente, con la limitación en este
último caso de que el plazo tenía que contarse desde la fecha de vigencia de la nueva ley.

Esto implicaba un retardo en la aplicación de la reforma, por lo que la Ley 16.952,

copiando prácticamente las disposiciones transitorias de la Ley N.° 6.162, las alteró a fin
de acelerar su aplicación.

La regla general es que desde el 12 de octubre de 1969 ley nuevos plazos se aplican aun a
las prescripciones que estuvieren entonces en curso, y se cuentan no desde la vigencia de
la nueva ley, como establece el Art. 25 citado de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes, sino desde que se haya iniciado la respectiva prescripción (Art. 12 transitorio).
Dicho de otra manera, ésta sigue transcurriendo, sólo que se cumple cuando se enteren
los plazos actuales, y no los antiguos. Por ejemplo, de una prescripción ordinaria iban
transcurridos dos años; la prescripción se entera al completar en total 5 años, esto es, tres
años después.

Esta norma tiene algunas excepciones.

1.° Hay disposiciones modificadas a las cuales no se le aplica, como por ejemplo la que
suprimió la diferencia entre ausentes y presentes, pero como ella no regía para la
prescripción extintiva, carece de trascendencia en este estudio;

2.° No se aplica tampoco a la prescripción contra el Fisco, que se rige, en consecuencia,

por el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo antes citado (Art. 1.° transitorio, inc. 1), y
3.° Finalmente, en los juicios que estuvieren pendientes al cumplirse un año desde la
dictación de la ley, no podrán alegarse los nuevos plazos de prescripción (Art. 22
transitorio, inc. 1.°). 0 sea, la ley dio oportunidad a los interesados, durante todo el año
que ella demoró en entrar en vigencia, para promover los juicios correspondientes. A
todos estos casos en que la demanda estaba notificada legalmente al deudor al momento
de entrar a regir los nuevos plazos de prescripción, éstos no pueden ser invocados en
dicho juicio. De esta manera la ley protegió a las personas contra quienes se estaba
prescribiendo, a fin de que no fueran sorprendidas por el acortamiento de sus plazos
respectivos.

Para que esta limitación surta efecto respecto de terceros, los incs. 2.° y 3.° del Art. 22
transitorio establecieron una medida de publicidad, cuando se trate de bienes sujetos a un
régimen de inscripción en un registro conservatorio (especialmente bienes raíces,
vehículos, etc.): anotación al margen de la inscripción respectiva, dentro del plazo de un
año contado desde la publicación de la ley, de la circunstancia de existir juicio pendiente,
anotación que el tribunal debió ordenar efectuar de oficio o a petición de parte, de plano
y sin ulterior recurso. No fue necesaria la anotación, si ya se encontraba inscrito un
embargo o medida precautoria. La sanción en caso de no haberse practicado la anotación
es la inoponibilidad del plazo antiguo de prescripción a terceros.

III. El silencio de la relación jurídica.

Es éste el tercer elemento de la prescripción extintiva: que durante el plazo de la

prescripción exista inactividad jurídica en torno a la relación, esto es, que ni el acreedor ni
el deudor actúen respecto de ella.

Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que provoca la prescripción, su

desinterés por cobrar, porque si éste acciona, interrumpe el transcurso de la prescripción.
Pero también puede interrumpirla el reconocimiento del deudor de su obligación. Como
se ha fallado, la interrupción, a que nos referiremos más adelante, suprime la pasividad
del acreedor y deudor.648

Para que al acreedor se le considere inactivo tiene que estar en condiciones de

interrumpir la prescripción-en la falta de esta capacidad se funda la suspensión de la
prescripción, a que también nos referimos más adelante.

Prueba de la prescripción: Corresponde naturalmente al deudor acreditar la prescripción,

porque es un modo de eximirse del cumplimiento de la obligación (Art. 1.698). Pero de los
elementos señalados que integran la prescripción, el único que realmente corresponderá
establecer al deudor será el transcurso del tiempo, porque es la ley quien determina las
acciones imprescriptibles, y según veremos es al acreedor a quien toca probar que ha
interrumpido la prescripción.
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si se ha cumplido el
término de la prescripcion.

67.Explique las discusiones dogmáticas y jurisprudenciales sobre el momento en que se

interrumpe la prescripción extintiva: (a) desde la presentación de la demanda, o (b) desde
la notificación legal de la demanda.

68.Defina y explique la prelació n de créditos, sus requisitos de procedencia y las reglas de

preferencia según el Có digo Civil.

En el Art. 2.469 está contenido el concepto de la institución; en virtud de la garantía

general patrimonial, los acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del
deudor, y con el producto se les satisfagan íntegramente sus créditos, intereses y costas.
Si ello no es posible, el principio general en la legislación es que todos los créditos
concurren en igualdad de condiciones y se pagan a prorrata: la excepción “cuando haya
causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación” que efectúa el
Código.

La prelación de créditos tiene entonces por objeto determinar cómo se pagan los distintos
acreedores cuando concurren conjuntamente para el cobro de aquellos.