JOSÉ ANTÓN ONECA

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Seminario Derecho Penal

DERECHO PENAL
2. a Edición

anotada y puesta al día por

JOSÉ JULIÁN HERNÁNDEZ GUIJARRO

(Fiscal del Tribunal Supremo)

Luis BENEYTEZ MERINO

(Fiscal de la Audiencia Territorial de Madrid)

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i.

N O T A BIOGRÁFICA <

Permanece, sin duda, entre los estudiosos y profesionales, en general, del

Derecho penal, el recuerdo y el prestigio del Profesor Antón Oneca. No obs- .
tante, el transcurso de treinta y seis años desde que se publicó su Derecho t
penal. Parte General, que ahora se reedita, y dieciocho desde su jubilación
en la Cátedra de Madrid, aconsejan anteponer a esta segunda edición de la
obra, una breve nota biográfica para orientación de los lectores más jóvenes.
Quienes iniciamos nuestra formación en la disciplina a través del libro de don
l José, tuvimos siempre y tenembs, una especial veneración por el maestro y
la obra que hemos conservado como libro predilecto. Quisiéramos transmi-
tir a los jóvenes lectores, este doble sentimiento.
f Don José Antón Oneca nació en Madrid, en 1897 y murió también en
Madrid, en una señalada fecha, el 23 de febrero de 1981, a los ochenta y tres
años. Su actividad como penalista insigne se desarrolló en la Universidad y
en el Tribunal Supremo, si bien los acontecimientos históricos —que hubo
de padecer, porque nunca fue político activo— hicieron, en detrimento de
la Magistratura, muy desigual esta distribución: como Catedrático, en Sala-
manca, en Santiago de Compostela, nuevamente en Salamanca, y, al fin, en
la Universidad Complutense de Madrid, ejerció, desde su ingreso en 1923
—a los veintiséis años— hasta su jubilación —a los setenta— en 1967. Co-
mo Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -—y éste es un pa-
* réntesis que hay que sustraer de su actividad estrictamente universitaria—,
desde 1932, hasta que la guerra civil interrumpiera esta actividad en el vera-
no de 1936. Concluida la guerra, reingresaría en la Cátedra en 1940 ya jubi-
f lado, en 1979, se dejaría sin efecto la O.M. que.le separó del servicio co-
mo Magistrado y se le declararía Jubilado en la Magistratura.
Pero no cabe pensar que estas dos actividades, por su propia naturaleza
muy relacionadas entre sí, constituyan compartimentos estancos en el que-
hacer científico de don José. Las sentencias de que fuera ponente en la Sala,
251 (1), rezuman su profunda formación científica, su buen sentido y su vi-

' Vid., en cuanto a la actividad de Antón Oneca en el Tribunal Supremo el interesante

trabajo de Fernando Días Palos, Presidente de la Sala Segunda, «Don José Antón Oneca,
Magistrado del Tribunal Supremo», Anuario de Derecho Penal y ciencias penales, Madrid,':
1985, que es el texto de la conferencia que pronunciara el 30 de marzo de 1982, en la Universi-
dad de Salamanca, en el curso de los actos de homenaje postumo a que se hace referencia
en otro lugar. Se trata de un estudio sistemático, lleno de interés, de las sentencias de que
 sión personal y ecuánime de los problemas, que supo trascender a la volun-
tad mayoritaria del Tribunal; su preocupación constante, desde la Cátedra,
por la aplicación de la norma penal por los Tribunales, es evidente, como
i ponen de manifiesto ¡os frecuentes comentarios y las reiteradas citas juris-
; prudenciales en sus obras, ya sea para compartir el criterio, ya para censu-
; rarlo, pero siempre con razones explícitas y fundadas y con su modestia
• habitual.
Como profesor, se ocupó, naturalmente, Oneca —así lo llamábamos los
estudiantes en Salamanca— de todos los aspectos de la disciplina, tanto de
la Parte General como de la Especial, de la que se conservan, no publicados,
algunos apuntes tomados por sus discípulos, llenos de interés. Pero si hubiera
que seleccionar algunos temas por los que manifestara especial preferencia,
cabría señalar ¡os históricos y lospenológicos y penitenciarios. Asilo ponen
de manifiesto sus estudios sobre los Códigos penales de 1822, 1848, 1870,
1928, los «proyectos decimonónicos» para ¡a reforma, el Derecho penal de
¡a postguerra, el Derecho penal de la Ilustración, Lardizábal, etc., por una
parte y, por otea, los que tienen por objeto el perdón judicial, la figura de
Salillas, el penilenciarismo español, la prevención general y especial, el pen-
samiento de Dorado Montero, los correccionalistas españoles, etc. A su lado,
habrán de citarse, exhaustivos estudios técnicos, como la culpabilidad en las
falsedades, el delito continuado, la estafa o las lesiones y los diversos ma-
nuales para oposiciones, anteriores al Derecho penal que ahora se reedita (2).
Como Magistrado, sus cuatro años largos de permanencia en la Sala Se-
gunda del Tribunal Supremo le dieron ocasión de estudiar, en el ámbito de
la casación penal, las cuestiones más diversas: la interpretación, cuestiones
i de derecho transitorio, concurso de normas, la causalidad, la tipicidad, la
\ legítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio legítimo de un derecho,
| la imputabilidad, el dolo, el error, la culpa, la enajenación mental y el tras-
! torno mental transitorio, el miedo, la provocación, la tentativa, la frustra-
ción, el arrebato, la preterintencionalidad, el arrepentimiento, la premedita-
ción, el abuso de confianza, el delito continuado, el concurso ideal, el per-
dón, del ofendido, la responsabilidad civil subsidiaria, etc.
v En ambas actividades mostró Antón Oneca su ecuánime concepción del
I " Derecho penal, a la que fue fiel durante toda su vida, aunque, siempre pun-
;
*" tualy profundo conocedor de las novedades científicas, informó de ellas con
/ fuera ponente don José, que, como señala el autor, al que corresponde el mérito de su recopi-
|' v> ¡ación y análisis, fueron realmente 351, si bien sólo las 251 citadas se refieren a cuestiones
de Derecho penal. El trabajo, no terminado, recoge las sentencias que contemplan cuestiones
de Parte General y deja para otra ocasión las que afectan a la Parle Especial.
I 7
Vid. el documentado y entrañable trabajo de Alfonso Serrano Gómez, también discí-
pulo de don José, «Don José Antón Oneca, in memoriam», en Anuario de Derecho penal
y ciencias penales. Madrid, 1981.
toda objetividad, sin negarles su específico valor. Como señala Cerezo Mir
con toda precisión (3), discípulo de Jiménez de Asúa, se advierten en su obra
las influencias, político-criminal de Von Liszt, en el tratamiento del delito
y de la pena y dogmática de Mezger, en la concepción del delito. Asumió
la teoría causalista de ¡a acción; el carácter predominantemente objetivo de
la anlijuricidad, cuyo contenido material comprende la lesión y el peligro de
bienes jurídicos, y la teoría normativa de la culpabilidad y, como Liszt, otor-
gó carácter de elemento esencial del delito a la penalidad, incluyendo en
sus consecuencias jurídicas la pena y la medida'de seguridad, ambas con las
mismas exigencias de garantía jurisdiccional. Con tales elementos estructuró
un sistema de Derecho penal caracterizado por la claridad y la precisión, ex-
puesto con una excelente forma literaria, que ha formado a muchas genera-
ciones de Juristas y que aún conserva su vigor.
Pero hay en don José, al margen de su actividad científica, aunque ésta
llevara siempre la impronta de su personalidad, unas características persona-
les, poco comunes, que deben ser resaltadas para quienes no le conocieron.
Quizás puedan resumirse así: fue modesto siempre, honrado y tuvo un extraor-
dinario sentido de la responsabilidad. Antón vivió siempre modestamente en
su casa y en su cátedra. No puedo dar fe de que la misma actitud presidiera
su actuación como Magistrado, porque no la presencié, pero estoy seguro
de ello. Muchas anécdotas menores de su vida cotidiana podrían acreditar
que el engolamiento y la pedantería eran absolutamente ajenos a su modo
de ser. Y su propia creación científica está siempre presidida por esta faceta
de su personalidad que nunca disimuló. La honradez le llevó siempre a un
cumplimiento estricto de su función docente con toda comprensión para sus
alumnos, sin rigores innecesarios, pero con las justas exigencias que el que-
hacer pedagógico requiere. Puedo testimoniar desde una doble perspectiva,
como alumno, en Salamanca, y como colaborador suyo luego, en Madrid,
que los alumnos le respetaron, le admiraron y fueron conscientes de ese in-
flujo ejemplar, no sólo en la actividad disciplinar, sino en la vida misma, que
los buenos universitarios ejercen en la Cátedra. Su sentido de la responsabili-
dad inspiró y determinó su independencia y ¡a adopción de posiciones, tanto
en la Magistratura, como en la Cátedra, fundadas siempre en criterios obje-
tivos según su más libre convicción. En el orden político fue don José hom-
bre de ideas liberales, si bien nunca intervino de modo activo en la política,
ni estuvo afiliado a partido político alguno, no obstante lo cual, víctima de
la intolerancia y la incomprensión, sin fundamento alguno, sufrió prisión en
Segovia, fue «depurado» y estuvo muchos años inhabilitado «para cargos
directivos y de confianza».
Por razones temperamentales, su paso por la Universidad y el Tribunal
3
Vid. el, igualmente sentido, artículo de José Cerezo Mir —también discípulo y catedrá-
tico luego—. «En memoria de don José Antón Oneca» en La Ley n. ° 26 de febrero de 1981.
7
 Supremo fue silencioso, aunque pleno de prestigio y de respeto por parte de
cuantos le conocimos. Tras su muerte, la Universidad de Salamanca, donde,
como se ha dicho, transcurrió su más larga etapa docente, le dedicó, en 1982,
un calido homenaje que, en la idea inicial de sus organizadores, —discípulos
suyos y profesores más tarde—, pretendía honrar, en vida, su ochenta cum-
NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN
pleaños. Este justo recuerdo, al que se unieron con su contribución científica
numerosos partícipes, a pesar de su incontestable oportunidad, hubiera tur-
bado seriamente a don José en el caso de haber sido posible llevar a buen En el año 1949 se publicó, en Madrid, el Derecho Penal. Tomo I, Parte
fin el proyecto primitivo, que su muerte hubo de transformar. General, de don José Antón Oneca. El libro, que tuvo una gran acogida en .
Madrid, noviembre de 1985 los medios universitarios y profesionales del Derecho y entre los opositores. ¡
a las carreras judicial y fiscal se agotó en pocos años. Desde entonces, cuan-r I
J.J. HERNÁNDEZ GUIJARRO tos tuvimos ¡a honra de colaborar con el autor, le sugerimos la conveniencia )
de reeditar la obra, sugerencia que, aun coincidiendo con su propósito, nov j
llegó a hacerse realidad. Ahora, pretendemos hacer posible que continúe la
presencia del pensamiento del Profesor Antón, de su rigor científico, de la \
ponderación de sus posiciones, de su valoración, poco frecuente, de las
aportaciones españolas a la ciencia penal y de su excelente estilo en el
aspecto literario, entre las generaciones más jóvenes. Para ello ha sido preci-
so actualizar la obra adaptándola a la legislación vigente y a las nuevas orien-
taciones jurisprudenciales, pero como el objetivo fundamental, según se ha
dicho, es facilitar el acceso a ¡a obra tal y como el autor la concibió, se ha
querido resolver ¡a cuestión mediante notas, respetando, de modo absoluto,
el texto original.
No busque, pues, el lector, porque no lo hallará, un trabajo complemen-
tario de puesta al día en el aspecto doctrinal, aunque novedades haya en este
orden, posteriores a 1949, merecedoras de toda atención. No ha sido este pre-
tencioso fin el propuesto. Nos hemos limitado, con lodo respeto al texto ini-
cial, a corregir las citas legales que el tiempo y el acontecer histórico dejaron
desactualizadas, a llamar la atención sobre determinadas argumentaciones
fundadas en preceptos ya no vigentes, consignando los que hoy rigen para
que el lector obtenga su propia conclusión que, en ocasiones, sugerimos y
a consignar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo posterior
a la primera edición, ya para dejar constancia de su continuidad, yapara ha-
cer patente la rectificación de viejos criterios superados.
La tarea, no obstante su modestia, no ha estado exenta de dificultades
que, en ocasiones, se advertirán en las propias notas. Ante todo, debe tener-
se en cuenta, como es evidente, que treinta y seis años constituyen un largo
período de tiempo, en cuanto a novedades surgidas, en una legislación y ju-
risprudencia que, por su propia esencia, han de procurar una rigurosa adap-
tación a la realidad social de cada momento. Por otra parte, la profusión
de datos y citas es realmente excepcional en la obra, tanto con referencia a
las legislaciones española y extranjeras como a la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo. En cuanto a la actualización legal, cabe reseñar que, en tan

9
largo y significativo período, con reformas muy numerosas en el ámbi-
to estrictamente penal, la conclusión de un proceso de integración del orde-
namiento jurídico de la Dictadura y la configuración, no acabada, de un nuevo
sistema jurídico democrático, tan influyentes ambos en las normas penales,
no ha sido siempre fácil reconstruir la evolución de determinados preceptos.
Trasladando este quehacer a la legislación extranjera, las dificultades se han
multiplicado por los problemas inherentes a la búsqueda del dato preciso en
ámbitos jurídicos menos frecuentados. Y la actualización jurisprudencial ha
planteado las dificultades conocidas de casos irrepetibles, direcciones doctri-
nales meramente indiciarías, tangenciales a la cuestión planteada, etc., lodo
ello en determinados casos. Sirvan estas advertencias para justificar, en la
medida de ¡o posible, las deficiencias que el lector advierta.
Y resta, por último, indicar que la iniciativa de este trabajo se debe a Ja-
cobo López Barja de Quiroga, que las anotaciones al derecho extranjero las
ha confeccionado Luis Beneytez Merino y que las referencias a la legislación
y la jurisprudencia españolas, las ha preparado José Julián Hernández Gui-
jarro, los tres admiradores y seguidores de don José. Querríamos, los tres,
honrar su memoria y rendirle un último tributo, entrañable, con este tra-
bajo.
Madrid, junio de 1985
José J. Hernández Guijarro.
10
NOTA SOBRE EL PRIMER TOMO
Al terminar la publicación del primer tomo, su autor se considera obligado a
añadir alguna explicación al prólogo, (411c figura a continuación y fue escrito al prin-
cipio.
Ha de presentar, ante todo, sus excusas a los suscriptores. En compensación a
la involuntaria demora, se ha aprovechado esta para rehacer y aumentar considera-
blemente el original. La aparición de un programa para ingreso en la Escuela judi-
cial y otro para oposiciones al Ministerio Fiscal ha permitido desarrollar, ya en el
texto de los últimos capítulos, ya en unas adiciones finales, los nuevos epígrafes exi-
gidos de «Parle general». Incluyo también una «Introducción» a la «Parte especial»,
que sirve de enlace del primer tomo con el segundo. El cambio de cuestionarios acon-
sejó hacer en el plan mayores modificaciones de las anunciadas, en busca de un or-
den más orgánico y de valor más estable.
En elogiosa crítica del volumen segundo, un ilustre jurista parece objetarnos a
Rodríguez Muñoz y a mí el destino dado a estas páginas. Pero no hay misión más
importante para un penalista que contribuir a la formación de quienes van a ejercer
funciones judiciales, y éste es sólo uno de los fines a que está dedicado el presente
como cualquier libro de derecho penal. El lector reconocerá fácilmente que no se
encuentra ante una de esas «contestaciones» que se hilvanan precipitadamente con
el exclusivo objeto de facilitar la tarea de los opositores (1).
Sin pretensiones respecto a los resultados, y reconociendo lagunas impuestas pol-
las actuales dificultades en el (ráfico de libros y revistas, se ofrece aquí el estudio
con cierto detenimiento de los problemas del derecho penal español, ilustrado me-
diante el examen directo y crítico de la jurisprudencia con mayor extensión que la
corriente en obras de esta naturaleza. Y no dejan de aducirse, tanto en éste como
en el segundo volumen, criterios de interpretación originales, a lo que obliga la esca-
sa bibliografía monográfica; ya que la ciencia penal española, que terció brillante-
mente en la controversia de las Escuelas y después ha realizado una labor muy esti-
mable de información sobre la política criminal extranjera, sólo tardíamente ha en-
trado por las vías de la dogmática.
J. A. O.
(I) Algunas escribí cu y;i reinóla lecha, que han tenido la suene de influir sobre publicaciones aje-
nas; lo cual advierto, cu previsión de coincidencias, para que el lector sepa son mis propias opiniones
las reproducidas.
II
 PRÓLOGO <

Siguiendo el consejo de antiguos discípulos, nos decidimos a dar a la es-

tampa estas lecciones de derecho penal, dedicadas a estudiantes, opositores
y profesionales en general.
Puesto que la mayor parte de los alumnos universitarios con vocación cri-
minalista se consagran a la Judicatura, hemos cuidado de contestar a todas
las preguntas incluidas en el último programa de oposiciones a esta carrera>
{Boletín Oficial del 29 de junio de 1948). En la parte especial se ha seguido
rigurosamente el orden del cuestionario, que es el del Código. Con ello se
clan ventajas para el práctico, que ha de manejar paralelamente el Código
y el libro, sin que haya perjuicio científico de mayor entidad. Todos los siste-
mas de la parte especial elaborados hasta el presente son insatisfactorios, y
es porque en la creación de figuras de delito han seguido los legisladores cri-
terios empíricos, deducidos de circunstancias históricas, reuniendo en un con-
cepto notas recogidas de una realidad compleja y varia hasta un grado infini-
to. Maggiore ha llegado a decir, con frase un tanto exagerada, que la ciencia
penal no perdería importancia si se expusieran los delitos en un orden cual-
quiera, aunque fuera el alfabético. En la parle general el sistema ayuda en
mayor medida a comprender la naturaleza de las instituciones, y para conse-
guir tal objeto ha sido preciso hacer leves alteraciones en el plan del cuestio-
nario, al mismo tiempo que se han añadido algunos epígrafes, necesarios pa-
ra completar el conjunto elemental de nuestra disciplina. 1.a distribución del
texto en dos tamaños de letra servirá para hacer la obra más fácilmente utili-
zable a opositores con el tiempo tasado y a estudiantes que deseen ver desta-
cadas las doctrinas fundamentales.
Con el fin de evitar en lo posible las contradicciones se ha encargado An-
tón Oneca de la parte general y Rodríguez Muñoz de la especial. Por la do-
lencia que a este último aqueja han sido sus colaboradores Tomás Jaso y Jo-
sé Rodríguez Devesa, quienes, compenetrados con los métodos y opiniones
de su amigo y maestro, han trabajado bajo su dirección.
Es éste un libro de derecho penal español para la preparación de juristas
prácticos. No es un tratado extenso ni un manual al estilo germánico, de pro-
lijos detalles y amplia erudición, formador de investigadores y semillero de
monografías. Las referencias bibliográficas son aquí parcas, escogidas y con-
cretadas a publicaciones consultadas. En cambio, se ha atendido bastante
a la jurisprudencia española.
En cuanto al método científico, se ha concedido consideración a la teoría

13
 alemana del delito, divulgada ya entre el público español por la traducción
del Mezger, pero no siempre de fácil adaptación a nuestro derecho y mentali-
dad. Con lo cual queda implícita la repulsa al monopolio. Por el contrario,
hemos querido coordinar las ventajas de la mayor precisión del análisis ger-
mánico con las cualidades de síntesis y claridad características de la técnica INTRODUCCIÓN
latina. Lo que tratadistas italianos de la última generación han conseguido
para su derecho, debía intentarse para el español; si bien el logro completo
de tan difícil meta exigiría —además de excepcional capacidad— de tiempo
CAPÍTULO PRIMERO
más dilatado.
Puesto que éste es un libro de derecho español escrito por españoles, he-
mos evitado violentar nuestras instituciones para encuadrarlas artificialmen- CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
te en doctrinas levantadas para dar cabida y sistema a legislaciones extranje-
ras. Y no hemos desperdiciado ocasión de citar autores patrios, sin distin-
ción de grupos científicos o escuelas. Si algunas omisiones se advierten, achá- EL DERECHO PENAL.—DERECHO PENAL SUSTANTIVO.—
quese no a nuestra intención, sino a la rapidez de la confección o a la limita- DERECHO PENAL PROCESAL.—DERECHO PENAL PENITENCIA-
ción de espacio. RIO.—DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO.—DERECHO SIMILAR
AL PENAL: DERECHO DISCIPLINARIO

EL DERECHO PENAL

Derecho penal objetivo.—Derecho penal es el conjunto de preceptos ju-

rídicos que regulan la imposición por el Estado de penas y medidas de seguri-
dad a los autores de delitos. Para comprender este concepto necesitamos dar
noción de los términos que lo integran, siquiera estas nociones tengan carác-
ter provisional, en espera de la mayor precisión a que ha de llegarse más ade-
lante.
A) Delito y pena.—El delito (1) es especie del género infracción jurídi-
ca, o sea desobediencia a los imperativos contenidos en las normas de dere-
cho. Como el hombre es constante infractor de los mismos, necesita el orden
jurídico valerse de sanciones para lograr eficacia. Sanciones, en su acepción
más restringida, que es también la más vulgar, son consecuencias dañosas,
privaciones de bienes jurídicos, impuestas a los autores de hechos ilícitos. Hay
sanciones criminales, civiles, administrativas, etc. A las primeras se llama or-
dinariamente en el lenguaje jurídico penas.
La sanción de derecho criminal, o pena, se distingue en general de las de-
más sanciones por ser más energética, ya que afecta a los bienes jurídicos
más personales: vida, honor, libertad (aun las penas pecuniarias dan lugar
en caso de insolvencia a una detención) suelen ir acompañadas de una repro-
bación moral de la opinión pública contra quienes las sufre, y se requiere pa-

cí) Empleamos la palabra delito en su acepción más amplia, usual en la doctrina, que comprende
el delito en sentido estricto y la (alta, o sea, la infracción criminal.

15

t
 ra su imposición determinadas garantías, como son la aplicación por órga-
nos jurisdiccionales a través de un proceso especialmente destinado a este fin.
Desde el punto de vista de su contenido es difícil establecer límites preci-
sos entre delitos y otras infracciones, entre penas y las demás sanciones jurí-
dicas. El obstáculo deriva de dos motivos: la unidad del orden jurídico, den-
tro del cual existen zonas fronterizas confusas, con líneas de demarcación mal
definidas, y el no ser las leyes obra de doctrinarios fieles a un sistema, sino
de políticos apremiados por necesidades circunstanciales. El Estado tiene a
su disposición los órganos de la Justicia criminal, encargados de castigar las
acciones más dañosas o peligrosas para la sociedad; pero luego los utiliza,
fuera de su destino fundamental, para reprimir hechos que no es práctico en-
tregar a la competencia de otras jurisdicciones. Por lo cual el carácter que
en definitiva diferencia a la pena y al delito es ser juzgado éste e impuesta
aquélla por los tribunales de la jurisdicción criminal y por medio del proceso
penal.
13) Medidas de seguridad. —Modernamente han sido admitidas en las leyes
penales ciertas sanciones afines a la pena, cuya diferenciación ha dado lugar
a empeñadas discusiones y abundante literatura. Sin profundizar en la mate-
ria, que ha de ser tratada más adelante, señalaremos como características ge-
neralmente reconocidas: se fundan en la peligrosidad del sujeto y no en la
culpabilidad por el delito cometido; están principalmente ordenadas a evitar
que el delincuente incurra en una nueva infracción (o sea a la prevención es-
pecial), mientras las penas se proponen la retribución y la prevención general
primordialmente, etc. Por lo demás, es corriente que para la imposición
de las medidas de seguridad se requiera la previa realización de un hecho de-
lictivo —o al menos que tenga los caracteres externos de delito—. Son, pues,
también consecuencia jurídica de la infracción criminal, y en este concepto
entran dentro de la rama jurídica que trata de ésta.
Nos referimos a la noción de medida de seguridad corriente en los trata-
dos de derecho penal y en las legislaciones extranjeras. En España la ley de
Vagos y Maleantes (4 agosto 1933) da mayor extensión al nombre, al com-
prender, junto a las medidas de prevención especial determinadas por el es-
tado peligroso demostrado a través del delito (peligrosidad criminal), las apli-
cables a quienes no han delinquido todavía, pero se teme que lo hagan (pe-
ligrosidad social) '. Estas últimas pertenecen al derecho de policía, no al pe-
nal. Abarcar en este último la regulación de todos los medios de lucha contra
1
La Ley de Vagos y Maleantes, de 14 de agosto de 1933, ha sido sustituida en nuestro ordenamien-
to por la «Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social», Ley 16/1970, de 4 de agosto que, a su vez ha
sido reformada por la Ley 77/1978, de 28 de diciembre. Ambas modifican el cuadro de tipologías de peli-
grosidad, suprimiendo alguna, Que estableció la Ley de 1933. En el articulo 2. " vigente se halla el catálo-
go de estados de peligrosidad predelictual u que se refiere el autor.
16
el delito, dominio inmenso dada la complejidad de sus causas, implicaría la j
renuncia a la limitación de su contenido. ¡
De la crisis de crecimiento (2) experimentada por esta diciplina al inser-
tar en su seno la medida de seguridad, se ha pretendido deducir la necesidad i
de cambiar el nombre. Siendo sus dos conceptos fundamentales delito (cri- ^ .;
men) y pena, resultan igualmente legítimas las denominaciones derecho cri-
minal y derecho penal, hoy empleadas indiferentemente, mas con claro pre- ¡ . i
dominio de la última. No siempre fue así: hasta principios del siglo XIX los \
tratados sobre la materia acostumbraron a intitularse «Práctica criminal».: -
Puesto que esta rama jurídica, se ha dicho recientemente, está dedicada al;. ~\
delito y sus consecuencias, pero éstas no son ya solamente las penas, será ló-
gico volver al antiguo uso y sustituir los términos «derecho penal» por «de-'
recho criminal». Lo cierto es que en cuestiones lexicológicas la costumbre;\
es el supremo tribunal y, conforme a su fallo, se continúan utilizando los dos
nombres como antes de generalizarse las medidas de seguridad, e igualmente
también sigue teniendo preferencia el de derecho penal. Y es que la pena no
es ya la única, pero sí la más importante de las sanciones impuestas por el
ordenamiento jurídico que de ellas recibe carácter (3).
C) Autor.—La pena es reacción contra la acción delictiva, pero no puede
recaer sobre ella, cuya pasada realidad es indestructible: recae sobre el
autor (4). En el proceso criminal se hace un juicio no sólo sobre el hecho,
sino sobre la personalidad del sujeto, a través del elemento del delito que lla-
mamos culpabilidad. Y en la ejecución de las penas privativas de libertad,
hoy dominantes, prevalece sobre otras consideraciones la del sujeto en quien
se procuran producir determinados efectos de prevención especial. El valor
del delincuente como protagonista de la justicia criminal h\c puesto de relie-
ve por el coneccionalismo y el positivo (V. cap. I1J) y, aunque en términos
menos absolutos de lo pretendido por estas direcciones, constituye una con-
quista incorporada con caracteres de estabilidad al derecho criminal moder-
no. En Alemania, posteriormente, la escuela deKiel, dominante en la época
nazi, ha hablado insistentemente de un derecho penal del autor, si bien con
(2) Silvio Longlii: Per un Códice dellu prevenzione crimínale, Milán, 1922, p. 14.
(3) Todavía a principios del siglo xix se llamaba Práctica criminal de España el libro de Marcos Gu-
tiérrez, el más autorizado de la época (Madrid, 5.a ed., 1828). Y a mediados del siglo, Carrara titulaba
Programma del corso di diritto crimínale su obra fundamental. En tiempos más recientes, los franceses
han mantenido su preferencia por el droit criminel, como atestiguan los tratados de Vidal (Cours de droit
criminel el de science pénitentiaire, París, 1928), Roux (Cours de droil criminel franjáis, París, 1927).
Oonnedieu de Vabres (Traite élémentaire de Droit criminel el de législation penule comparée, París, 1938).
En Italia, Fcrri llamó a su tratado Principa di diritto crimínale (Turín, 1925). Mezger opina que hay más
de un motivo para volver al antiguo nombre de derecho criminal (Tratado, I, p. 29).
(4) Empleo el término autor no en el sentido restringido de los artículos 12 y siguientes del c. p. —en
oposición a cómplices y encubridores—, sino en el más amplio de sujeto del delito.
17
la pretensión de darle un sentido distinto al naturalista de la escuela positiva
(V. cap. III). Todo lo cual, si aplicable a los dominios de la pena, lo es mu-
cho más a los de la medida de seguridad, para cuya imposición el delito jue-
ga un pape' secundario y el sujeto es, en cambio, el eje de su aplicación y
ejecución.
D) Reglas jurídicas.—La ley penal se descompone en dos momentos: el
de la orden o imperativo (por ejemplo, no matar) y el de la sanción (el que
mate a otro será castigado con la pena de reclusión menor).
De que los imperativos no suelen estar expresados en el precepto, aunque
se deducen claramente de él, saca partido Binding para destacarlos fuera de
la ley penal bajo el nombre de normas. Es corriente identificar la norma jurí-
dica con el precepto o ley en su integridad; pero en el sentido que da Binding
a la palabra, las normas son prohibiciones o mandatos conceptualmente an-
teriores a la ley penal, que se limita a sancionarlos. Son principios de dere-
cho público, no de derecho penal; mandatos por medio de los cuales el Esta-
do da validez a sji derecho a la obediencia. El delincuente no quebranta la
ley, como suele decirse; lo que infringe es el deber de obediencia a la norma
que le prescribía la dirección de su conducta (5).
La teoría de Binding, muy discutida, presta alguna utilidad para compren-
der el carácter sancionador del derecho penal y también para orientar la in-
terpretación en la busca de los imperativos protegidos por la sanción penal.
Se le achaca ser más un nombre que una teoría nueva, pues siempre se enten-
dió que en la ley penal va implícita una norma de conducta, cuya infracción
es infracción de la ley penal que la contiene. Se teme también que, al desta-
car la norma fuera de la ley penal, ponga en manos del intérprete una fuente
de derecho más allá de la ley (6).
¿A quién se dirigen las leyes penales? (7). La opinión tradicional considera que éstas se
dirigen a los subditos del Estado en general. A partir de Ihering se ha sostenido que los desli-
ílatarios son los órganos del Estado encargados de cumplirlas (8). La primera opinión es la
más conforme al fin de los preceptos penales, los cuales expresan conminaciones dirigidas a
todos para que se abstengan de determinadas conductas. Sólo en segundo término, cuando
!a advertencia haya resultado baldía, es cuando se puede considerar dirigida a los órganos
del Estado encargados de perseguir y castigar las conductas prohibidas (9).
Derecho penal subjetivo.—El derecho penal subjetivo es la facultad del
(5) Binding: Handbuch, 1, págs. 155 y siguientes; ídem: Normen, 1.
(6) Hippel: D. Sirafrechí, I, págs. 19 y 20.
(7) Cuestión de escaso valor, según Antolisei (Problemi penali odierni, Milán, 1940, pág. 51); pero,
por encontrarse en casi lodos los libros modernos, era necesario mencionarla.
(8) Ihering: Zweck im Redil, Leipzig, 1884, págs. 257 y siguientes, 332 y siguientes; M. E. Maycr:
Allgemeine Teil, pág. 32.
(9) Battaglini: ¡nlroduzione alio studio del dirí/io pénale, 1923, pág. 28.
18
Estado para definir delitos, conminar penas y aplicarlas. Sólo el Estado tiene
esta facultad. Si en los delitos llamados privados es necesario la denuncia o
querella de la parte ofendida, no es porque a ella corresponda el jus punien-
d¡, sino porque el Estado condiciona a tal iniciativa el ejercicio del derecho
de castigar, que únicamente a él compete.
El concepto del derecho penal subjetivo ha sido desarrollado en Alemania por Binding (10);
en Italia, por Rocco (II), Massari (12) y Grispigni (13). En contra, Ferri, para quien reducir
la Justicia criminal a una serie de relaciones entre el Estado y el delincuente le parece
inmoral (14). Una opinión intermedia representa Manzini (15). Al realizarse la violación jurí-
dica surge, en efecto, una relación entre la potestad pública y el penado; pero de la sola exis-
tencia del precepto sancionador no resulta ningún derecho subjetivo, a causa de la indetermi-
nación del sujeto pasivo. Sin embargo, objetaremos, la indeterminación del sujeto pasivo es
común a todos los derechos públicos subjetivos y aun a algunos derechos privados, como,
por ejemplo, los derechos reales.
La utilidad práctica de la doctrina ha sido negada por Antolisei, pero no debe desconocer-
se su trascendencia. El problema del derecho penal subjetivo es el de los derechos públicos
subjetivos en general. Reconocida la preeminencia del Estado, es lo cierto que éste, al some-
terse a normas jurídicas, aulolimita sus facultades y deja una esfera de libertad al individuo.
Al poder punitivo del Estado, legalmenle limitado, corresponde en el individuo el derecho
a no ser castigado sino en los casos y en la medida prevista en la Ley.
LOS DERECHOS PENALES
Los preceptos jurídicos que al delito y pena se refieren están distribuidos
en tres dominios: derecho penal sustantivo o material, derecho penal formal
o procesal y derecho penitenciario. Se ha hablado también de un derecho pe-
nal administrativo.
Derecho penal sustantivo y derecho penal procesal.—El derecho penal que
hemos definido es el sustantivo, llamado también material, en oposición al
formal (16) o procesal. A aquél se alude cuando se dice derecho penal sin
(10) Binding; Handbuch, 1, págs. 1 y 64; ídem; Normen, 1, págs. 55 y 56. En la primera de estas
obras se quejaba de que la teoría del derecho penal subjetivo había sido olvidada.
(11) Rocco: // concello del diritio subiellivo de puniré, en vol. en honor del profesor Scialoja.
(12) Massari: La Norma pe/tale, Sta. María, 1913, págs. 197 y siguientes.
(13) Grispigni: Corso. 1, págs. 319 y siguientes.
(14) Ferri: Principa di diriiio criminóle, 1928, págs. 118 y siguientes. También en sentido contrario,
Maggiorc: Principi di dirilto pénale, vol. I, Bolonia, 1932, págs. 12 y siguientes.
(15) Manzini: Traiiulo, 1, págs. 75 y siguientes.
(16) Contra la designación de formal se pronuncia Massari porque la forma en el proceso es sólo
revestimiento, un aspecto del sistema de facultades, funciones y deberes que le integran. Massari: II pro-
cesso pénale nella nuova legislazione italiana, libro 1, Ñapóles, págs. 3 y 4.
19
otro apelativo. El derecho penal procesal es, pues, distinto del sustantivo,
y la inclusión del juicio dentro de los tratados de derecho penal debe conside-
rarse deficiencia técnica de épocas ya superadas (17).
En las leyes penales hay preceptos claramente procesales (19) y otros cu-
ya naturaleza sustantiva o adjetiva es controvertida, como los referentes a
la facultad de denuncia o querella de la víctima de los delitos llamados priva-
dos, o los del perdón del ofendido y la prescripción. La jurisprudencia ale-
mana ha admitido la existencia de preceptos de naturaleza mixta, y en princi-
pio nada se opondría a ello, dada la unidad y continuidad del orden jurídico.
La relación entre el derecho material y el formal será tanto más íntima
cuando el proceso criminal, por estar más especializado, pueda recibir mejor
las orientaciones que el primero le marca. La teoría de la unidad del procedi-
miento (Diana, Costa, Carnelutti) desconoce la profundidad de las diferen-
cias. El procedimiento civil es instituido en servicio de intereses privados, al
menos inmediatamente, mientras que el procedimiento penal responde esen-
cialmente a una función de orden público. Pero de donde deriva la más di-
vergente separación es del objeto; en lo civil es una relación jurídica, prescin-
diéndose en la mayor parte de los casos de la persona, mientras que en lo
penal ésta es la protagonista del juicio a través de la acción juzgada (20).
Y de esta diversidad del objeto deriva la necesidad de una preparación apro-
piada, por lo que es aspiración de los criminalistas, pronunciada en varios
acuerdos de reuniones internacionales, la especialización del juez penal (21).
(17) Carrara, en su Programma, comprendía el delito, la pena y el proceso. Igualmente Feuerbach
integraba el procedimiento criminal en el libro III de su Lehrbuch. Por razones de pedagogía oficial —ya
que en las Universidades francesas forman una sola asignatura—, varios tratados franceses abarcan tam-
bién el procedimiento (véanse los de Vidal y Roux, ya citados).
(18) Manzini: Trattato di Dirilto processuale italiano. I, Turín, 1931, pág. 68.
(19) Artículos 325, 443, 446 y 467 del c. p.
(20) V. Lucchini: Elementi di Procedurapénale, Florencia, 1921, pág. 4. V. otras diferencias en Kisch:
Elements de derecho procesal civil, Barcelona, 1934, págs. 20 y siguientes. V. también G. Orbaneja y
Herce: Lecciones de derecho procesal, II, págs. 4 y 6, y G. Orbaneja: Comentarios a la ley de Enjuicia-
miento criminal. I, páginas 33 y siguientes.
(21) En este sentido, de especialización del juez penal y preparación complementando la enseñanza
jurídica con los estudios criminológicos, se adoptaron resoluciones en el Congreso Penitenciario Interna-
cional de Londres (1925) y en el de la Asociación Internacional de Derecho Penal celebrado en Palermo
en 1933.
20
Derecho penal penitenciario.—Modernamente se ha proclamado también la autonomía del
derecho penitenciario (22). La copiosidad de preceptos .sobre penas carcelarias y la conveniencia
de sistematizarlos, en garantía a la vez de los fines de la pena y de los derechos del penado,
ha conducido al reconocimiento de un dominio distinto.
Corrientemente se concibieron parte del derecho administrativo o del derecho procesal,
cuando no conglomerado, de diversas procedencias. Pero que la Administración disponga de
un servicio de prisiones no significa la naturaleza administrativa del derecho aplicado, como
el servicio de Administración de Justicia no puede suponer que las normas por sus órganos
aplicadas reciban tal carácter. La atribución al derecho procesal se funda en una confusión •
entre la ejecución de la sentencia y la de la pena. Sería volver la espalda a la realidad olvidaT
que la ejecución de las penas carcelarias está determinada por los fines a que se ordena la .
función penal y tienen, por consiguiente, naturaleza sustantiva. i?
No vemos tan clara la distinción del derecho penal, al que corresponde fijar el contenido
y gravedad de las penas necesarias para la realización de los fines propios de esta rama jurídi-
ca. Todo ello depende tanto de la ejecución como de la duración. E incluso la duración, gra-
cias a instituciones modernas como la libertad condicional y la sentencia indeterminada, que,-
da actualmente fijada en el período de ejecución.
Por lo demás, autonomía es vocablo de significación elástica, que no siempre ha significa-
do independencia. Falchi, después de afirmar la dignidad intrínseca y extrínseca de la ejecu-
ción penal, resume su parecer sobre los tres derechos penales (sustantivo, procesal y peniten-
ciario) en algunas imágenes: tres ramas de un mismo tronco con fibra y savia comunes, o el
río dividido en tres ramificaciones (23).
Derecho penal administrativo.—Algunos autores alemanes han pretendi-
do destacar un derecho penal administrativo o de policía frente al derecho
penal criminal.
La teoría tiene sus raíces en la doctrina y en las legislaciones del siglo XIX,
en el cual varios Estados germánicos tuvieron códigos de policía. Posterior-
mente ha sido desarrollada por Goldschmidt (24)rcuya tesis se basa en el con-
traste entre la situación del hombre como individuo dotado de voluntad autó-
noma, y como miembro de la sociedad con voluntad subordinada a los fines
de mejora social. A esta doble situación correspondería doble función en el
Estado: limitar la actividad individual declarando qué acciones son lícitas o
ilícitas (delitos en el sentido del derecho penal), y señalar una línea de con-
ducta para realizar el bienestar y el progreso social. La infracción del deber
de colaboración y ayuda sería el delito administrativo. En conformidad con
esta doctrina, el proyecto italiano de Ferri (1921) y algunos proyectos alema-
nes (el de la Comisión de 1913 y el nazi de 1935) prescindieron de las contra-
venciones, dedicando su contenido a los crímenes y delitos exclusivamente.
(22) Novelli: L'Autonomía del dirilto penitenziario, Riv. dir. penit., ~XI, 1933.
(23) Falchi: Diritto pénale esecutivo, Padua, 1934, pág. 20.
(24) Goldschmidt: Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiele zwischer Stra-
frechí und Verwaltungsrecht, Berlín, 1902; ídem: Le contravenzioni e la teoría del diritto pénale ammi-
nistrativo, volumen Per il cinquantenario della Rivista pénale, 1925, pág. 411.
21
 Se ha tachado a la construcción de Goldschmidt de ser más ideológica
que dogmática y jurídica (25). En efecto, en el derecho positivo la frontera
entre los delitos y las faltas es exclusivamente cuantitativa (lesiones, hurtos,
estafas, daños). Pero el desnivel, que en las zonas colindantes es insignifi-
cante, adquiere la mayor importancia al elevarse a los puntos extremos (ase-
sinato y golpear a otro sin causarle lesiones; robo con homicidio y atravesar
un plantío, por ejemplo), y gntonces las diferencias cuantitativasjyalen.tanto
o más que las cualitativas.
militar de graves ataques a bienes jurídicos comunes, que por sí serían deli-
tos comprendidos en figuras generales del Código ordinario (insulto a supe-
rior con resultado de muerte o lesiones, por ejemplo) y la gravedad de las
penas conminadas, incluso para los de contenido meramente disciplinario,
penas iguales o mayores que las comunes, obliga a adoptar análogas garan-
tías que en las leyes punitivas ordinarias para definir los delitos y aplicar las
sanciones.

DERECHOS SIMILARES AL PENAL:

DERECHO DISCIPLINARIO

Si el discutido derecho penal administrativo se caracterizaría por poner

al servicio de intereses administrativos la sanción de derecho criminal, o sea
las penas aplicadas por órganos de la Justicia criminal, cabe hablar de un
derecho administrativo penal, formado por aquellos preceptos que protegen
los intereses de la Administración mediante sanciones impuestas por las auto-
ridades administrativas.
Dentro de este derecho^jdminislrativo penal tiene relieve propio el_dere-
cho'di&úplíñarip._A_ él pertenecen las^ infracciones de especiales deberes que
derivan déla situación^_dél^ütÓr_d_enJro de un círculo especial (como funcio-
nario, estudiante, preso, etc.).
Entre el derecho penal propiamente dicho y su similar, el disciplinario,
se acostumbran a señalar las siguientes diferencias: el primero se ordena a
la defensa del orden jurídico general, el segundo mira a la mejor organiza-
ción de un servicio público; si en aquel domina el principio mullum crimen,
nullapoena sine ¡ege, y las infracciones, por la mayor importancia de la san-
cjón, están cuidadosamente definidas, en el derecho disciplinario no suele haber
tipos legales dotados de especiales conminaciones; mientras el poder penal
del Estado es ejercido por los órganos de la jurisdicción criminal y el proce-
v dimiento termina en sentencias irrevocables, el disciplinario se ejercita por
autoridades administrativas y da lugar a resoluciones por lo regular revoca-
| "bles.
; Interferencias entre los dos se dan en el derecho penal militar. Los delitos
que llevan propiamente el nombre de militares (V. cap. VIII) tienen por ca-
racterística la infracción de un deber del servicio. La absorción en el delito

(25) Beling: Die Lehre von Verbrechen, Tubinga, 1906, pág. 34; Rocco: L'Oggetlo del reato e della
tutela giuridica pénale, Roma, 1932, págs. 341 y siguientes; Zanobini: Le sanztone amministralive, Tu-
rín, 1924, págs. 21 y siguientes. La teoría de Goldschmidt ha sido acogida por los positivistas italianos,
en cuanto concuerda con la distinción que la escuela hace entre delitos naturales y artificiales. V. Ferri:
Príncipii, págs. 122 y siguientes.

23
22

CAPÍTULO II
LAS CIENCIAS PENALES
LAS CIENCIAS PENALES.-CIENCIAS PENALES NORMATIVAS:
DOGMÁTICA JURÍDICA Y POLÍTICA CRIMINAL.-CIENCIAS PE-
NALES CAUSALES: BIOLOGÍA Y PSICOLOGÍA CRIMINAL, SOCIO-
LOGÍA Y ESTADÍSTICA CRIMINAL.-CIENCIAS PENALES AUXILIA-
RES: CRIMINALÍSTICA, MEDICINA LEGAL, PSIQUIATRÍA FORENSE
LAS CIENCIAS PENALES
Los nuevos métodos aplicados desde el último tercio del siglo pasado al
estudio del delito —métodos derivados de las ciencias naturales— abrieron
prometedores horizontes más allá de los dominios jurídicos. Con aturdida
precipitación se intentó sistematizar los nuevos conocimientos. Unas veces
fueron todos comprendidos en una ciencia única (la sociología criminal de
Ferri; la criminología de Garofalo o de Niceforo). Otras ha existido el pruri-
to de distinguir multitud de ciencias nuevas: se ha hablado de antropología
criminal, psicología criminal, psicopatología criminal, sociología criminal,
estadística criminal, política criminal, policía científica, criminalística, etc.
Tan injustificada como aquella forzada unificación ha sido esta abigarrada
variedad, pues fácil es advertir que muchas de ellas coinciden en parte o en
todo con sus colaterales. Es saludable operar una reducción en la enciclope-
dia de las ciencias penales.
Las clasificamos en dos grupos: normativas o jurídicas y causales o expli-
cativas. Las primeras estudian el delito y la pena como fenómenos jurídicos.
Las segundas se ocupan de ellos en cuanto son hechos en la vida del hombre
y de la sociedad.
CIENCIAS PENALES NORMATIVAS
Dogmática jurídica y Política criminal.—La ciencia del derecho penal es en
primer término dogmática jurídica, o sea sistema del derecho positivo. Su
método es principalmente el lógico abstracto, que procede por generalizacio-
nes sucesivas. Parte de la interpretación del precepto, obtiene después las no-,
tas comunes a una serie de preceptos llegando al concepto de institución, y,
finalmente, alcanza los principios fundamentales del sistema. No puede, sin
embargo, decirse, como se ha dicho muchas veces, que el precepto positivo
24
y el razonamiento sean los únicos instrumentos de que debe valerse el jurista.
En el derecho positivo hay lagunas, oscuridades, contradicciones. Es inútil I
la pretensión de sacar de él más de lo que realmente puede dar. De aquí la !
necesidad de acudir, con carácter limitado y complementario, al derecho ideal j
o justo. |
La ciencia del derecho penal es también política criminal, o sea crítica de f "\
las instituciones vigentes y preparación de su reforma, conforme a los ideales;
jurídicos que se van constituyendo a medida que el ambiente histórico cultu- • ' '
ral sufre modificaciones. '•
Desde los tiempos de Kleinschrod y Feuerbach, los alemanes han habla-; "
do de política criminal, distinguiéndola del derecho penal. Posteriormente;' /
han sido Liszt y su escuela quienes han dado mayor relieve a esta concep- -i
ción. La ciencia del derecho penal, según Liszt, es disciplina práctica que tie-,
ne por objetivo formar al futuro criminalista, satisfaciendo las necesidades1
de la administración de justicia. Pero, siendo la pena uno de los medios em-
pleados por el Estado para la lucha contra el crimen, es preciso apreciar el
derecho vigente desde este punto de vista y determinar el que debe regir en
el porvenir; misión ésta de la política criminal. La cual necesita fundarse en
el estudio científico del delito y de la pena, bbjeto, respectivamente, de estas
dos ciencias: criminología y penología.
En realidad, Liszt no separaba totalmente la política criminal y la ciencia del derecho pe-
nal. Nos dice que aquélla no sólo da los criterios para la critica del derecho vigente y para
la determinación del que debe regir, sino que también nos enseña a entender aquél a la luz
de su fin y aplicarle en vista de ese fin a los casos particulares (1). Y dedica a los principios
directores de esta disciplina un capítulo en la introducción de su tratado de derecho penal.
Pero el positivismo jurídico, en su empeño de hacer construcciones jurídicas puras, se esforzó
por librar a la ciencia del derecho penal de toda mezcla con la política criminal, la cual sería
disciplina completamente independiente (2).
Sin embargo, la observación de la jurisprudencia nos muestra cómo los tribunales, en el
margen concedido a su arbitrio o llenando lagunas legales, dan cabida a construcciones político-
penales que no se encontraban expresadas en la ley (dolo eventual, delito continuado, nuevas
atenuantes por analogía, etc.). De otro lado, es de advertir que la reforma de las leyes penales
ha de acometerse partiendo del derecho positivo, y nadie mejor que el jurista, habituado al
empleo de la dogmática, puede cumplir la misión creadora de un nuevo derecho. O sea que
dogmática jurídico-penal y política criminal se superponen y complementan, siendo no disci-
plinas separadas, sino más bien zonas o aspectos de la ciencia del derecho penal (3).
(1) Liszt: Kriminalpolitische Aufgabe y Die Aufgaben und Methoden der Strafrechlswissenchafi; es-
tudios publicados en los tomos I y II, respectivamente, de la obra Aufsáize und Voríráge, Berlín, 1905.—
Exposición en español de la teoría de Liszt en: Saldaña: adiciones al Tratado de Liszt, vol. II, págs. 37
y siguientes; Jiménez Asúa: La política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas, Madrid,
1918, págs. 9 y siguientes; Langle: La teoría de la política criminal, Madrid, 1927. V. también Mezger: '
Kriminalpolitische en Handworíerbuch der Kriminologie, de Elster y Lingemann, vol. 1.
(2) Manzini: Diritto pénale, I, pág. 42; Rocco: // problema e il método della sciena del diritto péna-
le, en Rivista di diritto y procedura pénale, 1910, 1: Grispingni: Corso, I, pág. 7.
(3) Hippel: D. Strafrechl. 1, pág. 534.
25

CIENCIAS CAUSALES
Las ciencias que estudian las causas del delito son fundamentalmente dos:
antropología o biología criminal (que de ambos modos se designa: preferido
el primero por los italianos y el segundo por los alemanes) (4) y sociología
criminal. También es corriente abarcar los dos sectores de conocimientos ba-
jo un solo nombre: criminología (5). Pero la diferencia de los métodos, más
que del objeto, no debe olvidarse: la antropología criminal estudia el delito
en el individuo; la sociología, en la colectividad.
La autonomía de estas disciplinas, por otra parte, es muy discutida, pues
en realidad usan los métodos propios de la biología general y de la sociología
general, respectivamente, constituyendo su especialidad la aplicación de esos
métodos al estudio del delito, categoría jurídica formulada por el derecho
penal.
Biología criminal. Psicología criminal.—La biología o antropología cri-
minal es la ciencia que trata de la personalidad del delincuente.
Fase lombrosiana.—Fundador de la antropología criminal fue Lombro-
so, médico legista, que en 1876 publicó un libro sobre el hombre
delincuente (6). Siendo muchos los errores en él contenidos, esta obra, sin
embargo, por las polémicas que levantó y la orientación en él marcada, ini-
cia una fase nueva para la ciencia penal.
Según Lombroso, el delincuente propiamente dicho es nato, esto es fatal-
mente predispuesto al delito por su constitución, y forma un tipo anatómico,
fisiológico y psicológico especial. Se explica principalmente por atavismo, o
sea, por una detención en el desarrollo del cerebro que le hace semejante al
hombre primitivo, idéntico al salvaje actual y de mentalidad análoga a la de
los niños. Más tarde complicó la explicación con otros criterios: la epilepsia,
la locura moral, la degeneración. Es de advertir que para Lombroso el dclin-
(4) Los alemanes suelen limitar el primer nombre a la doctrina de Lombroso. V. Mezger: Criminolo-
gía, trad. esp., págs 19 y siguientes.
(5) Liszt: Tratado, II, pág. 8. Aunque empleando otros nombres, se ocupan de las materias antro-
pológica y sociológica conjuntamente: Mezger: Krhninalpoliiik muí ihre kriminologischen Cnindlugen.
~ 3 . ' cd., Slutlgart, 1944 (Rodríguez Muñiz tradujo la primera edición adoptando, con aprobación del auioi.
el título Criminología), y Exner: Biología criminal en sus rasgos fundamentales, Barcelona, 1944 (trad.
de Del Rosal). Los norteamericanos, bajo el nombre de criminología comprenden, además de la materia
' antropológica y sociológica, temas pertenecientes al derecho penal y a la ciencia penitenciaria, como los
referentes a tribunales para nifios, prisiones, etcétera. Parmelee: Criminología, trad. esp., Madrid, 1925:
JHaynes: Criminology, 2.' ed, Nueva York, 1935; Sutherland: Principiesof Criminology, 3." ed., Nueva
York, 1939; Taft: Criminology,Uueva York, 1945. Amplitud semejante es la de conocida obra de Garó-
falo La Criminología (trad. esp. de Dorado Montero), donde se trata del delito, del delincuente y de la
represión.
(6) En posteriores ediciones —se hicieron cinco completas y una reducida por su hija dina (Turin.
1924)— se llamó L 'Uomo delínqueme in rapporto alVAntropología, alia giurisprudenza ed alie discipline
carcerarie. Sobre Lombroso v. Gina Lombroso: Vida de Lombroso contada por su hija, versión española
publicada en Dueños Aires, 1940.
26
cuente nato no constituía sino una parte de la criminalidad, si bien la más
genuina; que, no obstante la prioridad dada a los factores antropológicos,
no dejó de reconocer el influjo de los sociales, y que, a pesar de la identifica-
ción del criminal nato con el loco moral, no fue partidario de su impunidad,
sino, por el contrario, llegó a ver en la pena de muerte una saludable medida
de selección.
A través de multitud de publicaciones en pro y en contra (7) y de apasio-
nadas discusiones en los congresos de antropología criminal (8), se desmoro-
nó la tesis lombrosiana. Aunque la existencia de tendencias al delito sea com-
probable en cierto número de delincuentes, no ha podido demostrarse el fa-
talismo de la realización de esas tendencias, ni la existencia de un tipo especí-
fico criminal.
Fase psicológica.—A partir de Lombroso, el hombre delincuente ha sido
objeto de continuos estudios, si bien con otros métodos y resultados. Estos
trabajos se han orientado hacia la preferencia de los caracteres psíquicos so-
bre los somáticos, lo cual ha permitido hablar de una fase psicológica de la
antropología criminal (9). No falta quien considera que las investigaciones
psicológicas constituyen una ciencia independiente, la psicología criminal (10).
En tal fase psicológica, las aportaciones de mayor interés han sido hasta
ahora las psicopatológicas. Es perfectamente natural que los anormales, por
su inadaptación al medio, choquen con la ley y constituyan un porcentaje
considerable de los delincuentes. Sin que esto signifique que exista un tipo
específico de anormal criminal, como pretendía Lombroso, pues, por el con-
trario, hoy se reconocen variedad de tipos psicopatológicos que pueden dar
lugar a diversas especies de criminalidad.
La psiquiatría (11) proporciona conocimientos indispensables a la Justi-
cia criminal, no sólo en la aplicación de la eximente de enajenación y de la
atenuante de semienfermedad mental, sino también para el tratamiento pe-
nitenciario. A estos fines son particularmente interesantes dos sectores de gran
extensión y límites no bien definidos: el de los retrasados mentales y el de
los psicópatas, o personas en quienes se reconoce una desviación del tipo
normal sin padecer un proceso morboso definido (12), pues tales sujetos, fre-
(7) Un resumen dédalos conlrarios se encuentra en Francollc: La Antropología criminal, Irad. esp..
Madrid, 1893. Una ingeniosa crítica desde el punto de vista sociológico en Tarde: Filosofía penal, trad.
esp., I, págs. 291 y siguientes.
(8) En el congreso de Antropología criminal de Roma (1885) tuvo la tesis lombrosiana su apoteosis,
y en el de París (1889) sus más enérgicos contradictores; sobre todo fue desautorizada por los cultivadores
de la Antropología general. El de Ginebra (1896) adoptó soluciones templadas.
(9) Palrizi: Dopo Lombroso, Nuove correnti nello studio della genialita e del delitto, Milán, 1916.
(10) Pero la relación cnirc los procesos corporales y los anímicos permite ver en la Psicología crimi-
nal una parle de la Biología criminal. Mc/.g,cr:Criminologia, pág. 5.
(11) Mira: Manual de Psicología Jurídica, Barcelona, 1932. ídem. Manual de Psiquiatría, Barcelo-
na, 1935.
(12) Schncidcr: Las personalidades psicopáticas, Madrid, 1943.
27
cuentemente declarados responsables, constituyen difícil problema para el ju-
rista que ha de medir su responsabilidad, y para el penitenciarista que ha de
preocuparse de darles el tratamiento adecuado durante la ejecución de la con-
dena.
El estudio del delincuente no se agota en los dominios psicopatológicos,
sino que ha de hacerse de modo principal en el campo de la psicología nor-
mal; la cual estudia en la conducta del hombre la manifestación de su perso-
nalidad, el modo como su estructura psicológica reacciona ante el
ambiente (13). Conocimientos de gran interés para el criminólogo investiga-
dor de las causas de delito, para el jurista, que ha de valorar el contenido
anímico del delito (dolo, culpa, motivos), y para el penitenciarista, que ha
de individualizar el tratamiento del penado con objeto de darle eficacia rea-
daptadora.
El constitucionalismo.—El estudio de lo anímico debe ir acompañado de
lo somático, pues cuerpo y alma constituyen una unidad. Esta verdad ele-
mental, cuyo conocimiento es de remoto abolengo, ha sido precisada moder-
namente por las doctrinas constitucionalistas, que han clasificado diversos
tipos humanos, como los muy conocidos de Kretschmer (14). Poderoso apo-
yo en este sentido se han recibido de la endocrinología, en cuanto esta rama
de la medicina ha demostrado la influencia de las glándulas de secreción in-
terna sobre los caracteres psíquicos y corporales a la vez, de donde han deri-
vado importantes contribuciones al estudio del delincuente (15).
Al constitucionalismo se debe una resurrección de la antropología crimi-
nal en Italia. Tullio, siguiendo la escuela tipológica italiana de Viola y Pen-
de, cree que así como existen constituciones neuropsíquicas, psicopáticas, tu-
berculosas, urémicas..., existen constituciones delincuenciales por el hecho
de que hay sujetos que presentan predisposiciones hacia actos de naturaleza
criminosa (16). Pero si el constitucionalismo reconoce en los diversos tipos
humanos tendencias con relación a ciertas especies de delito, esto no permite
afirmar la realidad del «monstruo antropológico» lombrosiano, del delincuente
nato especie del género humano, cuyas anomalías morfológicas indiquen la
predisposición criminal.
Aplicaciones.—La antropología o biología criminal ha prestado ya im-
portantes contribuciones a la renovación de las instituciones penales, y es más
(13) Gemelli: La personaliza del delínqueme neisuoifondamenii biología e psicología, Milán, 1946.
(14) Kreischmer: Kórperbau und Character, 10.' ed., 1931. Ídem: Medizinische Psychologie. A.' ed.
1930.
(15) Pende: Delta Medicina alia Sociología, 1921; Vidoni: Valore e limiti dell'Endocrinología nello
studio del delínqueme, Turín, 1923. Ruiz Funes: Criminalidad y Endocrinología, Habana, 1928. ídem:
Endocrinología y Criminalidad, Madrid, 1929. ídem: La criminalidad y las secreciones internas. Murcia,
1927.
(16) Tullio: Manuale di Antropología criminóle applicata alia pedagogía emendativu, alia polizia ed
al dirino pénale e penilenziario, Roma, 1931.
28
todavía lo que de ella se espera. En las categorías de delincuentes, biológica-
mente estudiadas, se han fundado los legisladores para llevar al derecho pe-
nal diversas clases de estado peligroso y las medidas de seguridad correspon-
dientes. La íntima colaboración del biólogo con el juez en la instrucción del
proceso, en el juicio y en la ejecución de la pena, es aspiración de los penalis-
tas contemporáneos (17). S
A este fin, en la prisión de Forest creó el doctor Verwaeck un laboratorio
de antropología y psiquiatría criminal, que luego se extendió a otras prisio-
nes belgas, formándose un servicio general a todo el ramo de prisiones desde
1920 (18). Análogamente se establecieron en Baviera centros de investigación
biológico-criminal bajo la dirección del doctor Viernstein; en Austria, el Ins-
tituto criminológico de la Universidad de Graz, dirigido por el profesor Lenz,
etc. (19)'.
Sociología criminal. Estadística criminal.—-Concepto.— La sociología cri-
minal es el estudio del delito y de la pena como fenómenos sociales; esto es,
puestos en relación con los demás fenómenos sociales. La antropología cri-
minal estudia el delito como fenómeno individual y la eficacia de la pena so-
bre el singular delincuente. La sociología criminal considera estos hechos en
su totalidad, en su complejo unitario.
Rechazamos por demasiado extenso el concepto de Ferri, para quien la sociología crimi-
nal era una especie de enciclopedia de conocimientos sobre el delito y la pena, comprendiendo
entre los datos antropológicos hasta las aplicaciones jurídicas. Estas constituirían un capítulo
de la sociología o, lo que es lo mismo, la función punitiva se transformaría en una especie
de terapéutica social, dejando de pertenecer al derecho (20). El de Grispigni (21) es demasia-
do estrecho por concretar la materia al fenómeno de la criminalidad, dejando el de la pena
para la sociología jurídico-penal, parte de la sociología jurídica general. Tero delito y pena
son fenómenos recíprocamente condicionados, que no deben separarse. Tampoco aceptamos
el criterio de varios autores alemanes (Liszt, Mezger, entre otros), para quienes la sociología
estudiaría sólo las causas sociales del delito, quedando las personales para la biología, pues
ninguna ciencia se conforma con la investigación de una parte de las causas de los fenómenos
que constituyen su objeto (Grispigni). Según Sauer, aquella disciplina se ocuparía no sólo del
(17) En el Congreso de Criminología celebrado en Roma en 1940 se adoptaron conclusiones en este
sentido.
(18) Verwaeck: Le applicazioni praiiclie delta Antropología crimínale (Le riforme penitentiarie nel
Bclgio), Turín, 1925.
(19) El reciente Reglamento de prisiones español de 5 de mayo de 1948 establece una prisión central
de observación que «tendrá como finalidad el estudio científico del delincuente bajo los aspectos penoló-
gico, biopsicotécnico, de información social y de laboratorio, a efectos de su futuro destino...»
(20) Ferri: Sociología crimínale, 5.a ed., Turín, 1929.
(21) Grispigni: Introduzione alia Sociología crimínale, Turin, 1928.
1
La Ley General Penitenciaria —Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre— y el Reglamento Pe-
nitenciario vigente —R.D. 1.201/1981, de 8 de mayo— contemplan la intervención de funcionarios espe-
cialistas en criminología, psicología, sociología, psiquiatría, pedagogía, etc., tanto en las tareas de obser-
vación y clasificación, como en el tratamiento (vid., principalmente, art. 59 y sigts. de la ley y 266 y sigts.
del Reglamento.
29
mundo circundante como condición del delito, sino también del mundo circundante bajo el
influjo de delito (22).
Método.—El método preferentemente empleado.es el estadístico. La es-
tadística no es una ciencia, sino el método apropiado al estudio cuantitativo
de los fenómenos colectivos. Su fin es descubrir la regla en la aparente irre-
gularidad con que se presenta la masa de fenómenos estudiados (23). El cri-
minalista compara los datos sobre el delito con los relativos a otros fenóme-
nos sociales (criminalidad de sangre y consumo de alcohol, delitos contra la
propiedad y paro obrero, etc.), obteniendo conclusiones sobre la relación entre
una y otra especie de hechos.
Al abuso del método estadístico por autores que acudían a él con el pre-
juicio de probar determinadas tesis se debe la depreciación de su valor, y,
frente a la observación de masas, se ha defendido la mayor eficacia de la ob-
servación psicológica individual. Pero en realidad no se trata de procedimientos
contrapuestos, sino complementarios. La estadística criminal muestra hechos
necesitados de explicación. Para hacerlos psicológicamente comprensibles de-
ben ser completados mediante la exposición detallada de casos típicos. De
este modo las cifras muertas de la estadística son vivificadas por la exuberan-
te riqueza de la vida real (24).
También ha sido utilizado el método etnográfico, que estudia las instituciones de los pue-
blos no civilizados, suponiendo que éstos reproducen el estado mental y social de los pueblos
primitivos, cuyas costumbres nos ilustran acerca del núcleo central de las instituciones jurídi-
cas, sobre el cual la Historia no habría hecho sino acumular formas secundarias ajenas a su
verdadera esencia (25).
Un tercer método es el histórico, que, a través de las fuentes documentales, pone en rela-
ción el delito y la pena con las demás manifestaciones de la cultura, y tanto sirven sus resulta-
dos para caracterizar una época histórica como para explicar por ella la evolución de la crimi-
nalidad y sus sanciones.
Recientemente se estudió en Alemania el delito como fenómeno de la vida de un pueblo,
resaltando su conexión con el carácter de la raza y de la nación (26). Con mucha antelación
había iniciado este camino el español don Rafael Salillas (1855-1923). Mediante la observa-
ción directa de los penados para conocimiento de la criminalidad actual y el estudio de la no-
vela picaresca para comprender la de centurias anteriores, la mentalidad poderosamente ori-
ginal de Salinas' logró determinar las características específicas de tipos del delincuente espa-
ñol, viendo en ellos manifestaciones exageradas de la psicología nacional normal (27).
(22) Sauer: Krintinalsoziologie, Berlín, 1923, pág. 96.
(23) Nicéforo: // método stalisíico, Messina, 1923, pág. 4.
(24) Exner: Krieg und Kriminalitát in Oesterreich, 1927. Mezger: Criminología página 235.
(25) En esta dirección debe destacarse la notable monografía de Fauconnet: La Responsabilité, Elu-
de de Sociologie, París, 1920.
(26) Exner: Biología criminal en sus rasgos fundamentales, trad. esp. de Del Rosal, Barcelona, 1946,
págs. 15, 73 y siguientes.
(27) De la copiosa obra de Salillas véase especialmente El delincuente español: El lenguaje, Madrid,
1986; El delincuente español: Hampa (Antropología picaresca), Madrid, 1928; La teoría básica biosocio-
lógica, Madrid, 1901. V. sobre Salillas: Francisco Ayala: Tratado de Sociología, 1.1, Buenos Aires, págs.
30
Contenido.—La sociología criminal se ocupa del estudio de las causas del
delito, de las leyes a que obedece el desenvolvimiento de la criminalidad y
de los medios de prevención contra ésta.
Los factores del delito han sido clasificados en endógenos (disposición)
y exógenos (medio circundante). O también en antropológicos, físicos y so-
ciales.
Viva discusión se mantuvo sobre la importancia predominante de los an-
tropológicos o de los sociales. Si a la escuela italiana se reprochó el exagera-
do valor dado a los antropológicos, el predominio de los sociales fue bande-
ra de la escuela francesa de Lacassagne y Tarde (28), así como de la escuela
sociológica alemana de Liszt (29). En realidad las causas del delito se condi-
cionan mutuamente, formando una cadena sin fin. Tanto la disposición co-
mo el medio social son conceptos muy complejos y en recíproca influencia,
pues si el mundo exterior crea tendencias internas, también es cierto que el
sujeto busca y crea en torno de sí el ambiente armónico con sus predisposi-
ciones. Incluso en el factor que suele tenerse como prototipo de los antropo-
lógicos, la herencia, es muy difícil determinar hasta dónde llega la herencia
biológica y dónde empieza el influjo de la educación familiar. Mezger pro-
clama el peligro de las generalizaciones y la necesidad de estudiar separada-
mente el caso concreto. Todo delito es algo singular que no se repite nunca
de la misma manera, y lo mismo cabe decir de la personalidad individual que
es el autor del acto. Este principio, de la que Mezger (30) llama concepción
dinámica del delito, destaca acertadamente lo que éste tiene de individual
y nos previene contra generalizaciones arbitrarias, pero a nuestra vez debe-
mos precavernos frente a la exageración del principio. De la naturaleza hu-
mana y de la analogía del medio derivan elementos comunes, gracias a los
cuales es posible la consideración científica del delito, pues sólo hay ciencia
de lo general.
Aplicaciones.—El estudio de las causas del delito permite la posibilidad de una acción que
combata éste en sus orígenes. Esta política preventiva se realiza por el Estado en tres momen-
tos.
Cabe en primer término una prevención remota, mediante medidas de política social que
combatan la miseria, el alcoholismo, la ineducación, etc. La eficacia de la asistencia a los me-
nores abandonados para redimirlos de la recluta de la mala vida y el crimen es un resultado
perseguido y, en parte, alcanzado en lodos los países cultos, que demuestra cuánto se puede
hacer en esta contención del delito desde sus fuentes.
251 y siguientes; Anión Oncea: Nota necrológica en Sociedad Española de Antropología, Memorias, lo-
mo II, 1923.
(28) Tarde: Filosofía penal, trad. esp., vol. 11, págs. 1 y siguientes.
(29) Liszt: Die gesellschaftlichen Faktoren der Kriminalitát, en Strafrechetliche Aufsatza und Vor-
tráge, II, 1905.
(30) Mezger: Criminología, pág. 249.
31

Una prevención más próxima se hace mediante medidas de policía contra gentes de mala
vida que pueden fácilmente convertirse en delincuentes; rufianes, proxenetas, vagabundos,
mendigos, alcohólicos (estado peligroso antes del delito, al que se refiere principalmente nuestra
ley de Vagos y maleantes) 2 . Este sector es pertenencia de la policía de seguridad.
Finalmente, tiene lugar la prevención mediante la represión, aplicando penas y medidas
de seguridad a los autores de delitos con el fin de impedir la nueva comisión de éstos, ya por
la actuación sobre los delincuentes para que no vuelvan a delinquir —prevención especial—,
ya por el ejemplo dado a todos mediante el magisterio punitivo —prevención general—. Pe-
nas y medidas de seguridad forman la materia propia del derecho penal en cuanto son objeto
de regulación jurídica, pero también de la sociología criminal si se examinan sus raíces como
reacción social, y su eficacia en un sistema general de prevención.
CIENCIAS PENALES AUXILIARES
En rigor, la biología y la sociología criminal son ciencias auxiliares del
derecho penal. Pero podría distinguirse entre unas ciencias fundamentales para
el derecho penal por suministrar bases a la formulación de sus principios (31),
y otras que ayudan a su aplicación, en cuanto proporcionan medios para la
prueba del delito. En éstas figurarían la criminalística y la medicina general.
pero advierte que no pertenece al círculo teorético, sino que es un arte destinado a un fin prác-
tico, siendo éste el que da unidad al conjunto de conocimientos abarcados en esta esfera (34).
Medicina legal. Psiquiatría forense.—Por medicina legal se entiende el con-
junto de conocimientos médicos necesarios para auxiliar a la administración
de justicia (y no únicamente a la criminal, si bien es en ésta donde más preci- ^
sa es la ayuda de la técnica médica), tanto para aquilatar las condiciones men- ¡
tales del acusado como para fijar a interpretar los elementos de prueba, es- .' ,
pecialmente en los delitos contra las personas (35). La psiquiatría forense no
es otra cosa que una parte de la medicina legal, que a su vez coincide con -
uno de los más importantes capítulos de la biología criminal, como se vio -
anteriormente. Igualmente se ha aludido ya a la importancia que para la Jus- í
ticia criminal tienen los peritajes psiquiátricos en la aplicación de la eximente
número 1 del artículo 8.° y de la atenuante de semienfermedad según el nú- (
mero 1.° del artículo 9.°

Criminalística.—Gross (32) bautizó con este nombre el conjunto de conocimientos prácti-

cos necesarios al juez penal para el cumplimiento de su misión, especialmente entre las que
destacan: la psicología del testimonio; la manera de comprender y servirse de los diversos pe-
ritajes; las costumbres, jerga y supersticiones de ios criminales; descripción y uso de las ar-
mas; la técnica para recoger las huellas del crimen; los conocimientos médico-legales necesa-
rios para acreditar los delitos contra las personas, etc. Es cierto que sobre la mayor parte
de estos temas —no sobre todos, pues algunos son de apreciación directa por el juez— cabe
la prueba pericial; pero el magistrado, peritus peritorum, no debe supeditar su juicio al de
los peritos, porque tal equivaldría a .sustituir éstos u los jueces, sino que debe saber lo sufi-
ciente para valorar los informes de aquéllos.

A este conjunto de conocimientos se le ha llamado también policía científica o policía ju-

dicial científica (33).

Es muy discutible que a tal conglomerado de materias, de procedencia tan varia, se le pue-
da dar el nombre de ciencia. Wolf comprende la criminalística entre las disciplinas penales,

(31) Florian: Parle genérale del diritio pénale, 4." ed., 1, pág. 109.
(32) Gross: Handbuch fiir Untersuchungsrichter ais System der Kriminalislik. 1." ed., Graz, 1894;
a
8. ed., con el título Handbuch der Kriminalislik, Berlín, 1942. Trad. esp. de la primera edición bajo
el nombre Manual del Juez, España Moderna. Trad. italiana de M. Car rara: l.a Polizia giudiziaria,l'u-
rín, Bocea, 1906.
(33) Reiss: Manuel de pólice scienti/ique, Lausana-Paris, 1911. El especialista francés Locard, que
primero publicó el Manual de technique policiére (París, 1923), adopta después el nombre propuesto por
(34) Wolf: Strafrechüiche Schuldlehre, Erster Teil, 1928, pág. 103.
Gross en su Traite de Criminalistique, 5 vols., París-Lyón, 1931-1935, y en la revista por él dirigida, Re-
vue internationale de Criminalistique. (35) V. sobre el concepto de la Medicina legal: F. Castejón: Misión del médico legista en el Jurado
- Hoy, Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (L. 16/1970). Técnico. En Estudios jurídicos, núm. 2.°

33
32

CAPÍTULO III
LAS TEORÍAS PENALES
I. FUNDAMENTO Y FIN DEL DERECHO PENAL.—LAS ESCUELAS
(CLÁSICA, POSITIVA Y CRÍTICA).EN ITALIA.—LAS TEORÍAS PE-
NALES EN ALEMANIA: ABSOLUTAS, RELATIVAS (EL CORRECCIO-
NISMO, LA ESCUELA SOCIOLÓGICA) Y UNITARIAS.—II. EL PRO-
BLEMA DEL MÉTODO: LA DIRECCIÓN TÉCNICO JURÍDICA; LA
REACCIÓN ANTIFORMALISTA
I. FUNDAMENTO Y FIN DEL DERECHO PENAL
El hecho de que el Estado se atribuya la facultad de imponer penas, o
sea de privar al hombre de sus bienes jurídicos más personales e importantes,
ha llamado la atención de los pensadores de todos los tiempos sobre el fun-
damento y fin de este derecho. En la filosofía griega (especialmente en Pla-
tón y Aristóteles) encontramos en germen todas las teorías penales desarro-
lladas con posterioridad. Pero en ningún tiempo se ha discutido con mayor
extensión y viveza todos los temas básicos sobre el delito y la pena que a fi-
nes del siglo xix y comienzos del siguiente. Es la época denominada de la
controversia de las escuelas, porque los penalistas participantes en el debate
formaron grupos, caracterizados por reconocer unos mismos maestros y de-
fender un mismo credo.
LAS ESCUELAS EN ITALIA
La escuela clásica.—Cuando apareció la escuela positiva con bandera ra-
dicalmente innovadora, se dio el nombre de escuela clásica a los penalistas
opuestos al positivismo y defensores de la tradición. El adjetivo «clásico»
caracterizó en realidad a toda una época del derecho penal.
Fueron iniciadores de esta época los llamados fundadores de la ciencia
penal: Beccaria (1), Filangieri (2), Romagnosi (3), autores de fines del siglo
(1) Beccaria: Dei delilli e delta pena, 1764. (V. cap. V.).
(2) Filangieri (1752-1788), aulor dcScienzadelta legislazione, Ñapóles, 1780-1785, cuyo libro III es-
tá dedicado a las leyes criminales. Si Beccaria fue el primero que trazó las lincas fundamentales, Filangie-
ri es el primero que ha elaborado elsistema en un tratado orgánico. V. Spirito: Storia del diritto pénale
italiano, parte 1.*, Roma, 1925, pág. 79.
(3) Romagnosi (1761-1835): Genesi del diritto pénale, 1791. Es, según los italianos, el fundador de
la sociología criminal. V. Borettini: La leona della di/esa indirelía. Milán, 1915.
3A
xvni. Quienes levantaron las paredes maestras de la doctrina clásica italia-
na han sido: Rossi (4), Carmignani (5) y Carrara (6). El monumental Pro-
gramma de este último es la obra cumbre de la escuela y su consulta es toda-
vía imprescindible para el estudio de la parte especial. Sostuvieron posterior-
mente los principios tradicionales de la escuela frente a la positiva: Pessina (7)
y Lucchini (8).
He aquí los criterios dominantes de la doctrina clásica sobre los temas
fundamentales del derecho penal:
A) Derivando de la escuela jurisnaturalista, los autores clásicos creían \ ,
en eh derecho natural, y sus tratados —el de Rossi y el de Carrara, por V ( v '
ejemplo— no son sistemas de derecho positivo, sino de.ideales jurídicos apli^ (
cables a todos los tiempos y lugares.
B) Base del sistema es el concepto del delito como entidad jurídica. El
delincuente es simplemente uno de los elementos del delito.
C) La responsabilidad se asienta sobre el libre albedrío; o sea, la res-._!/' •
ponsabilidad penal tiene el mismo fundamento que la moral, y el derecho, r . ..'"
penal queda fuertemente ligado a la ética.
D) Sobre el fundamento de la pena hubo agudas discrepancias y se lle-
gó a hablar dentro de la época clásica de una escuela moral y de otra utilita-
ria. Rossi y Carrara combinaron los dos criterios con distinta acentuación;
en Rossi predomina el elemento moral (la pena es retribución de mal por mal
con un límite de utilidad) y en Carrara el utilitario, al declarar fin de la pena
la tutela jurídica, actuando el elemento moral como moderador.
E) La escuela clásica del derecho penal, surgida de la filosofía de la Ilus- j /^
tración, va unida en todas partes al liberalismo político.Los derechos del hom- I' ',
bre imponen: el legalismo, o sea, que la ley regule detalladamente la función y¡ / V
punitiva para que el individuo quede a cubierto de las arbitrariedades de los \
jueces; y el humanitarismo, esto es: la pena debe limitarse a lo estrictamente ¡
necesario, e incluso en muchas ocasiones se dejó sacrificar la necesidad a mo- >
ti vos sentimentales.
(4) Rossi (1787-1848) publicó en francés su Traite de droit penal, en 1829. Traducción española de
Corles en 1839.
(5) Carmignani (1768-1847): Teoría delle leggi della sicurezza sociale. Pisa, 1831. Su valor principal
en la historia de las ideas penales es haber sido maestro de Carrara, que le siguió en algunas doctrinas
de la parte general.
(6) Francisco Carrara (1805-1888). Sus obras principales son: Programma del corso di diritto crimí-
nale, 9 vols., publicado de 1861 a 1870; Optiscoli di diritto crimínale, 5 vols., 2.* ed. Lucca, 1870.
(7) Pessina (1828-1916) publicó la primera edición de sus Elementi di diritto pénale en 1872 (trad.
csp. con notas de Aramburu y Cuello Calón 3." ed. Madrid, 1919). Dirigió la colección de monografías
que lleva por título Enciclopedia del diritto pénale italiano, XIII tomos, Milán, 1905-1910.
(8) Lucchini. Su obra más conocida es el alegato contra la escuela positiva: IIsemplicisli (antropólo-
go psicologi e socioiogij nel diritto pénale. Turín, 1886. Dirigió la Rivista pénale di dottrina, legislazione
e giurisprudenza, órgano de la escuela clásica, que mantuvo polémica con la Scuola Positiva.
15
 A la escuela clásica se debe la constitución de la ciencia del derecho pe-
nal. Su influjo sobre el derecho positivo fue decisivo. A ella se debe el movi-
miento reformista de fines del siglo xvm y el derecho penal humanitario y
liberal encarnado en los códigos del siglo XIX (V. cap. V). Pero a causa del
método racionalista y abstracto resultaron considerables fallos. No se ocu-
paron suficientemente los autores clásicos, ni las legislaciones inspiradas en
sus teorías, de la prevención especial; sus sistemas, de admirable lógica, sirT
vieron a los principio^de la justicia retributiva, pero no a las necesidades de
la defensa social. Típico es el caso del delincuente habitual, autor de peque-
ñas infracciones, al que sólo se puede aplicar, conforme a los principios re-
tribuidos, cortas penas de efecto casi nulo. Las cifras de la estadística sobre
aumento de la criminalidad y, principalmente, de la reincidencia, fue el ar-
gumento más eficaz esgrimido contra la escuela clásica por la escuela po-
sitiva.
La escuela positiva.—En el siglo xix las ciencias físicas y naturales al-
canzaron amplio desenvolvimiento, apreciable por todo el mundo a través
de sus aplicaciones. Prestigiado el método de observación y experiencia, se
efectuó un desbordamiento sobre las ciencias morales y jurídicas, en las cua-
les se esperaba conseguir análoga eficacia. Augusto Comte, inventor de la
sociología; Spencer, filósofo de la evolución, y el italiano Ardigó, fueron los
maestros de los penalistas italianos fundadores de la escuela positiva. Por
tales se tiene al médico Lombroso, al magistrado Garofalo y el abogado En-
rique Ferri. Lombroso', temperamento imaginativo, fue el creador de la an-
tropología criminal (V. cap. II) e iniciador del método y de la escuela.
Garofalo (9), severo jurista, obtuvo con gran rigor lógico las aplicaciones al
derecho de los nuevos principios. Ferri, brillante expositor y hábil polemista,
fue el animador de la escuela, divulgando su doctrina con el oportunismo
necesario para plegarla a las circunstancias del momento (10) (11).
Veamos cuáles son las notas más salientes, en oposición a las propias de
la escuela clásica:
A) Se dijo ser la novedad básica sustituir el método racionalista por el
positivo; los principios metafísicos por los hechos que a la observación se ofre-
cí/cen; en abandonar el campo de la filosofía para buscar modelo en el de las
I ciencias naturales.
" B) En lugar del delito, entidad jurídica abstracta, la realidad encontrá-
i s Garofalo: II criterio positivo della penalitá. Ñapóles, 1880; Criminología, 1.* ed. Turín, 1885.
Trad. esp. de Dorado Montero de España moderna.
(10) Ferri: Teoría della imputabilidad e la negazione del libero arbitrio. Florencia, 1878; ídem: I nuovi
orizzonti del diritto e della procedura pénale, Bolonia, 1881. Esta última obra, a partir de la tercera edi-
ción, se convirtió en la Sociología criminóle (5.* ed. en Turín, 1930). Hay trad. esp., por Pérez Oliva,
de la 3. 1 ed. Madrid, 1887, y también de la 4.*
(11) Órgano de la escuela positiva fue la revista fundada por Fioretli y dirigida por Ferri, La Scuola
Positiva, que, a partir de 1921, se unifió con la Rivista di diritto e procedura pénale.
36
da por el criminalista era el delincuente, sometido a las tendencias biológicas
de su organismo y a los influjos del medio físico y social. Si para la escuela
clásica el delincuente era solamente el sujeto del delito, un elemento de los
varios en que el análisis lógico descompone la infracción criminal, por el con-
trario para la escuela positiva el delito se convertía en mero síntoma de peli-
grosidad del sujeto, pasando a ser éste el protagonista de la justicia penal.
v- C) Para los positivistas, la creenciajen^el libre albedrío es una ilusión.
La conducta del hombre está sometida a la ley de causalidad como los demás
fenómenos naturales, y determinada por un complejo de fenómenos físicos
y sociales. Pero como la sociedad está también necesitada de defenderse, se
sustituye el principio de la responsabilidad individual por el de la responsabi-
lidad social: el hombre es responsable por el hecho de vivir en sociedad, por
el peligro de realizar nuevos delitos.
D) La pena es defensa social, o sea, medida destinada a la prevención
de delitos" futuros. Se desconfía en la eficacia de la prevención general, y se
aspira principalmente a la especial, procurando que el delincuente no reinci-
da, ya mediante su segregación, ya mediante un tratamiento de readaptación.
E) Los derechos de la sociedad predominan sobre los del delincuente.;
Pues cada delincuente peligroso tiene peculiaridades que no pueden ser pre-
vistas en la ley, las garantías legales ceden al arbitrio judicial y al penitencia-,
rio (principios de la individualización de la pena y de la sentencia deter-i
minada).
Al positivismo naturalista debemos la iniciación de un movimiento fecundo
para la ciencia y legislación penales, en cuanto ha traído a un primer plano
al sujeto delincuente y ha intensificado la eficacia de la función penal por
el lado de la prevención especial. Si bien, como veremos, este movimiento,
promovido por la controversia de las escuelas, ha seguido una línea media,
sin aceptar íntegramente los principios del positivismo. Los errores de la es-
cuela positiva nacieron en parte de no ajustarse al método que preconizaba:
lejos de observar la realidad completa, predominaron las visiones parciales
conforme a los prejuicios naturalistas. No hubo comprensión para lo que en
la conducta humana escapa a la ley de causalidad natural; para las convic-
ciones éticas firmemente arraigadas en la conciencia social; para la función
de ejemplaridad realizada por la pena, cuya realidad y necesidad demuestra
la historia con toda elocuencia.
La escuela crítica.—Pronto surgió entre las dos escuelas una dirección in-
termedia. Fueron sus fundadores en Italia Carnevale (12) y Alimena (13) de
(12) Carnevale fue el primero que habó de una tercera escuela en Una terza scuola di diritto pénale
in Italia, artículo publicado en Rivista de discipline carcerarie (1891). V. Carnevale: Diritto crimínale,
Roma, 1932 (recopilación de escritos de este autor).
(13) ALimena se adhirió a la tendencia en varios estudios, recogidos en Notas filosóficas de un cri-
minalista, irad. esp., Reus.
37
 la que se llamó tercera escuela o escuela crítica. Continuadores de la tenden-
cia fueron después Silvio Longhi (14), Sabatini (15), etc., y en realidad a la
corriente armónica o unitaria han venido a influir, con gran variedad de ma-
tices, los mismos clásicos y positivistas, en cuanto rectificaron los antiguos
postulados extremos e intransigencias de la época de la controversia de las
escuelas.
Aunque, como queda dicho, dentro de la dirección unitaria se reconocen
variedad de posiciones, pueden presentarse como predominantes los siguien-
tes puntos:
A) Naturaleza jurídica de la función penal, la cual, por la escuela posi-
tiva, quedaba reducida a una especie de terapéutica social sin necesidad de
regulación jurídica. Por consiguiente, sustantividad y autonomía del dere-
cho penal, que la escuela positiva dejaba relegado a capítulo de la sociología
criminal. Autonomía compatible con la utilización de los datos proporciona-
dos por la antropología y la sociología criminales, disciplinas fundamentales
para la ciencia del derecho penal.
B) Distinción entre sujetos imputables e inimputables, o sea, manteni-
miento del principio de responsabilidad moral; sin perjuicio de adoptar res-
pecto a los últimos medidas de seguridad cuando sean peligrosos.
C) Al lado de las penas proporcionadas a la culpabilidad, aparecen las
medidas de seguridad en función a la peligrosidad. Sobre la naturaleza de
las últimas y sus diferencias con las penas se discute interminablemente. Últi-
mamente se tiende, como fase postrera del proceso unitario, a la unificación
o a la creación de especies intermedias (16).
LAS TEORÍAS PENALES EN ALEMANIA
Acostumbran los alemanes a clasificar las teorías penales en absolutas,
• '* relativas y de la unión. Según las primeras, la pena se justifica en sí misma,
en ser retribución del delito realizado: se castiga guía peccatum esí, porque
se ha delinquido. Para las relativas, la pena tiene razón de ser en relación
• al fin que persigue, la prevención de nuevos delitos: se castiga ut nepeccelur,
- o sea, para que no se delinca. Las unitarias procuran conciliar el principio
de la retribución con el de la prevención.
Teorías absolutas.—Mientras en los países latinos las teorías clásicas, aun-
(14) Silvio Longhi: Repressione e prevenzione nel diritto pénale attuale, Milán, 1911;ídem: Per un
códice delta prevenzione crimínale, Milán, 1922.
(15) Sabatini: Principi di scienza del diritto pénale, Catanzaro, 1918-1921. Ha dirigido la revista La
Scuola pénale unitaria.
(16) Antolisei: Problemi penali odierni, Milán, 1940, págs. 161 y siguientes. Antón Oneca: La pre-
vención general y la prevención especial en la teoría de la pena. Salamanca, 1945, págs. 105 y siguientes.
que con predominio del principio de la retribución, no le han concedido el
monopolio, en Alemania, donde los penalistas han tenido mayor vocación
por las soluciones unilaterales, ha florecido la teoría pura de la retribución,
por influencia de su filosofía idealista, especialmente de Kant y Hegel.
Kant deduce la ley penal de un imperativo categórico, como exigencia de la razón prácti-
ca. La pena no se justifica por el fin, porque el hombre no puede ser considerado medio para
cumplir un fin al modo de otros objetos del derecho real; y, frente al dicho: es preferible que
perezca un hombre a que la humanidad se pierda, Kant proclama que cuando la justicia es
desconocida no tiene ningún valor que los hombres vivan sobre la tierra (17). La doctrina de
la retribución jurídica de Hegel penetra en el derecho penal a través de Kóstlin y ha dominado
entre los penalistas clásicos alemanes desde mediados del siglo xix.
Teorías relativas.—Feuerbach.—Consideran los alemanes fundador de su ciencia penal na-
cional a Anselmo Feuerbach (1775-1833), autor del Código bávaro de 1813 y de un tratado
sistemático de derecho penal (18). Seguidor de Beccaria, Feuerbach da a la pena, como todos
los penalistas de la Ilustración, una finalidad utilitaria. Siendo insuficiente la coacción física
para impedir los delitos, es preciso apelar a la coacción psicológica. Esta es posible porque
los delitos nacen de la sensualidad, y el impulso sensible puede ser reprimido si todo el mundo
sabe que a su acción, seguirá irreversiblemente un mal mayor que el desagrado producido por
la no satisfacción del estímulo del delito.
El correccionalismo.—Junto a esta doctrina de la prevención general se
dieron otras que atendían a la especial. La más interesante para nosotros,
por la difusión que alcanzó más tarde en España, fue la Besserung-theorie,
o teoría correccionalista, representada principalmente por Krause y sus dis-
cípulos Ahrens y Roder.
Róder parte del concepto del derecho como conjunto de condiciones de-
pendientes de la libre voluntad para el cumplimiento del destino del hombre.
Mas siendo el derecho una norma necesaria a toda conducta humana, tanto
a la interna como a la externa, la mera legalidad externa de las acciones no
satisface mientras las intenciones sigan siendo injustas y, por tanto, el Esta-
do debe proponerse no sólo la adaptación del delincuente a la vida social, si-
no su interior enmienda, reformando su voluntad. El fin de la pena es, pues,
restablecer en el sujeto la voluntad justa. Todo aquel que haga mal uso de
su libertad externa debe ser privado de ella en la medida necesaria, ser consi-
derado como si fuera un menor de edad y objeto de una segunda
educación (19). (Sobre la influencia del correccionalismo en España, véase
el capítulo siguiente.)
(17) Kant: Methaphisische Anfangsgründe des Reís, § 49.
(18) Feuerbach: Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1.' ed. 1805.
Fue reeditada y adicionada por Mittermaier. la edición consultada es la 14, Giessen, 1843.
(19) Róder: Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contra-
dicciones, trad. esp., 2." ed., Madrid, 1871.
39
 La escuela sociológica.—En Alemania se tiene por representante del po-
sitivismo naturalista a Franz von Liszt (1851-1919), fundador de la llamada
joven escuela o escuela sociológica en su discurso universitario de Marburgo
(1882) sobre «El pensamiento finalista del derecho penal» (20).
La controversia de las escuelas en Alemania se desarrolló principalmente
en torno al fundamento de la pena, siendo en realidad una continuación de
la antigua disputa entre las teorías relativas y las absolutas. Liszt, aplicando
al derecho penal las ideas de Ihering sobre el fin en el derecho, levanta ban-
dera por las relativas, o sea, por las que justifican la pena en virtud de su
fin. Este es la defensa social; y, si bien dentro de ella comprende Liszt la pre-
vención general y la especial, desde el primer momento concede a ésta la ma-
yor atención.
Por lo demás, Liszt no acepta el delincuente nato lombrosiano, reconoce
la sustantividad y autonomía del derecho penal, y, si bien era determinista,
mantiene la distinción entre imputables e inimputables, sustituyendo el crite-
rio de la libertad por el de la normalidad. De este modo Liszt, que para los
alemanes ha representado la dirección extrema del positivismo naturalista,
desde el extranjero, comparando su actitud con la más radical de la escuela
positiva italiana, ha sido calificado de ecléctico (Ferri, Florian).,
Esa significación moderada de Liszt hizo posible que este penalista, uni-
do al belga Prins y al holandés Van Hamel, crearan la «Unión Internacional
de Derecho penal», en el artículo 1.° de cuyos estatutos se declaraba que tan-
to el delito como los medios de lucha contra el mismo deben ser considera-
dos, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el antropo-
lógico y sociológico. A los Congresos de la Unión y a las reuniones de sus
grupos nacionales acudieron penalistas de todas las tendencias, perfilándose
a través de sus discusiones las soluciones armónicas que han ido prevalecien-
do en el período reformador inmediato a la controversia de las escuelas (21).
Teorías unitarias.—También en Alemania se han producido teorías uni-
tarias que procuran la conciliación entre la retribución y la defensa (Merkel,
Hippel, Frank, Goldschmidt, Mezger), siendo ésta la opinión dominante an-
tes del nazismo. Y al terminar éste es de esperar se vuelva a ella. No deja
(20) Esie discurso y otros escritos y conferencias en que Liszt, con sus grandes dotes de expositor,
divulga y defiende su actitud, están reunidos en los dos lomos de A ufsalte und Vortrage, Berlín, 1905.
(21) Desde su fundación, la Unión publicó un Boletín con el título Mitteilungen der Internationalen
Kriminalisiischen Vereinigung (21 volúmenes, 1889-1914). Destruida con la primera guerra mundial, pre-
tendió continuar su programa de colaboración internacional, si bien sin la presencia de los alemanes (lo
cual era importante merma, dada la importancia de la ciencia penal alemana), la «Association internatio-
nale de droil penal», con sede en París, que publicó la Revue internationule de droit penal. Interrumpida
ésta con la segunda guerra mundial ha reanudado sus trabajos en el año 1946.
40
de ser significativo que Eberhard Schmidt (22), discípulo de Liszt, alecciona-
do por la experiencia de los últimos años, proclame la necesidad de limitar
la idea de fin por la idea de justicia.
II. EL PROBLEMA DEL MÉTODO
Las direcciones dogmática y técnico-jurídica.—En el siglo xx, reducidas las diferencias
de las escuelas, en cuanto a los problemas del fundamento de la pena y de la responsabilidad,
continúa vivamente el debate en torno al método.
El ambiente positivista de fines del siglo pasado renunció a toda investigación filosófica.
Frente a la metafísica se proclama la necesidad de atenerse a los hechos. El positivismo natu-
ralista consideró el delito como hecho natural. El positivismo jurídico vio en el delito un he-
cho jurídico, creación exclusiva de la ley positiva.
En Alemania fue la principal figura de este positivismo jurídico o dirección dogmática Bin-
ding (1841-1920) (23), quien «fundamenta su total vida científica en el amor respetuoso al
derecho positivo». La sabiduría histórica, potente originalidad y copiosa labor de Binding,
explican su influencia no sólo sobre los seguidores de su tendencia (Beling, Nagler, Finger,
etc.), sino también sobre su enemigo doctrinal, Liszt (en la teoría del delito).
Lo que en Alemania se llamó dirección dogmática tuvo repercusión en Italia en la denomi-
nada en este país dirección técnico jurídica, iniciada por Rocco (24) y Manzini (25).
Debe reconocerse al positivismo jurídico haber reafirmado la sustantividad jurídica de la
función penal y su homenaje rendido a la seguridad jurídica, encarnada en la fidelidad a la
ley positiva, así como el sistemático análisis del delito, llevado a extremos de precisión antes
desconocidos.
Se le reprocha haber incurrido en excesos de sutileza y abstracción, alejando al derecho
penal de la realidad de la vida. Las instituciones jurídicas son, en efecto, conceptos obtenidos
por abstracción; pero nunca deben de perder de vista la realidad de que derivan, so pena de
hacer un fin de construcciones lógicas cuya razón de ser es su condición de medios para la
persecución de fines sociales. También ha sido excesiva la imitación al derecho privado, sin
advertir las profundas diferencias entre una y otra rama jurídica. La Justicia civil se ocupa
de relaciones jurídicas, mientras que la Justicia penal ha de juzgar a hombres, declarar su
responsabilidad deducida de datos psicológicos, imponerles un tratamiento que les aparte del
delito y producir sobre la masa determinados efectos (26).
(22) Schmidt (Eberhard): Justitia fundamentum regnorum, Heidelberg, 1947.
(23) La posición metodológica de Binding está expuesta con la mayor elocuencia en el prólogo al
Grundríss des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.* edición, Leipzig, 1913.
(24) La posición metodológica de Rocco está trazada en // problema e il método delta scienza del
diritto pénate en Rivista di diritto e procedurapénale, 1910. La obra capital de este autor es L'Oggeilo
del reato e delta tutela giuridica pénale, vol. I de Opere giuridiche, Roma, 1932.
(25) Manzini: Trattato, I, págs. 6 y siguientes. El verdadero jefe de la dirección técnico-jurídica ha
sido Arturo Rocco. Manzini magnífico comentador del derecho positivo italiano, ha sido más indepen-
diente de la influencia dogmática alemana.
(26) Críticas italianas a la dirección técnico-jurídica: Ferri: Principa di diritto crimínale, Turín, 1928,
págs. 73 y siguientes; Antolisei: Problemipenali odierni, págs. 1 y siguientes; Carnevale: Le droit-forme
et la doctrine de renonciations dans la science criminelle, en Revue de Science criminelle, 2.° año (1937),
núm. 3; Spirito: Storia del diritto pénale da Cesare Beccaria ai giorni nostri, 2.* ed., Turín, 1932.
41
 privadas de notorias exageraciones, obedecen al clima de la época. También en Italia, Antoli-
La reacción anüfurmalisla.—La ciencia penal del siglo xx se ha caracterizado por la adop- sei ha censurado los excesos de abstracción y proclamado la conveniencia de no perder de
ción de nuevos principios, derivados del renacimiento filosófico que siguió al positivismo. vista las necesidades prácticas, en nombre de un «nuevo realismo»; camino por el cual se es-
Gran importancia ha tenido en Alemania la rectificación de la dogmática por influjos de fuerza en lograr la unidad de las escuelas (29), viniendo así a continuar la tradición armónica
la escuela de Badén o sudoccidental o filosofía de la cultura, fundada en la filosofía general de Alimena y Carnevale. Bettiol publica después de la guerra un tratado (30) que pretende
por Windelband y Rickert, y aplicada al derecho penal por M. E. Mayer, Radbruch, Mezger, obedecer a la exigencia ideológica, de un lado, y a la idea retributiva, de otro, pues el derecho
Wolf, etc. Entre el mundo de la naturaleza y el de los valores puros hay un dominio interme- penal sólo se comprenden en una concepción ética de la vida; aspirando por esta ruta a supe-
dio formado por la cultura (que estima los hechos conforme a criterios de valor), dentro del rar el dualismo de las escuelas en una concepción rigurosamente unitaria.
cual está comprendido el derecho. Los conceptos jurídicos no son conceptos meramente des- El nuevo realismo no es el positivismo naturalista, pues éste pecaba de unilateral, viendo
criptivos, sino que encarnan un valor de justicia, y conforme a éste deben ser entendidos. De en el delito el fenómeno natural, pero no los fundamentos éticos de la pena. Esta tiene una
aquí la interpretación finalista de la ley penal, y que en el delito haya de estimarse no sólo misión educadora sobre la colectividad, a quien advierte y satisface, y sobre el individuo, a
la antijuricidad formal —o contradicción a la letra de la ley—, sino la antijuricidad material, quien corrige; misión de magisterio que sólo puede cumplirse si, abandonando los oportunis-
en cuya persecución es necesario acudir a las normas de cultura y a la idea del derecho. mos utilitarios, que siempre desembocan en el exceso y en el descrédito de quien los aplica,
Una reacción mucho más violenta ha representado la escuela de Kiel (Dahm y Schaffstein, la Justicia penal se adapta a las concepciones morales dominantes en la conciencia social.
principalmente), que ha sido la doctrina oficial del nacionalsocialismo. Es difícil caracterizar
a esta escuela, por su prurito de novedades y por ir continuamente a la busca de justificacio-
nes doctrinales a la zaga de una legislación oportunista, perseguidora de fines políticos. Vea-
mos algunas de sus notas más constantes:
A) Frente al legalismo de la dirección dogmática se proclamó fuente de derecho el sano
sentimiento jurídico del pueblo alemán. Sobre la antijuricidad formal debía predominar la
material, o sea, sobre la ley los intereses vitales del pueblo alemán y ios fines del Estado. Con-
tra el dominio de la razón, entregada a minuciosas construcciones lógicas, el de la intuición
penetrando la justicia del caso concreto.
B) El delito se concibe no como ataque a bienes jurídicos —concepción que se reputa
individualista—, sino como infracción del deber de fidelidad al pueblo. Al lado de los tipos
de hecho, hasta ahora dominantes, aparecen los tipos de autor, en que se impone una pena,
incluso la de muerte, por la habitualidad o peligrosidad del sujeto. Y se llega a ver en el dere-
cho penal del autor un método general de interpretación; de modo que no sería responsable
de hurto el que realiza los actos descritos en esta figura, sino quien por su esencia es ladrón
(Dahm).
C) Abandonando el derecho penal del resultado se proclama el derecho penal de la vo-
luntad (27).
D) Se hizo una crítica despiadada de la prevención especial propugnada por la dirección
de Liszt. En su lugar se recomienda la vuelta a la expiación y a la prevención general. De la
especial se destacó, sin embargo, la eliminación, viendo en la pena un medio purificador,
un instrumento de selección.
Esta ideología, que puso a la ciencia penal al servicio de la autoridad del Estado (véase
cap. V: El derecho penal autoritario), entraña una política de urgencia que tendía, ante todo,
a conservar la disciplina mediante la intimidación general y la eliminación de los inadaptados
(28).
Es evidente que estas doctrinas, en lo que más chocan con nuestra sensibilidad, han sido
determinadas por un oportunismo político. Pero en lo que tienen de reacción antiformalista,

(27) Se 1i¡»l>Ió también de un «derecho penal del peligro», en lugar del viejo derecho penal del resul-
tado. Sobre el contraste e «interna armonía» entre los dos conceptos véase: Mezger: Willensstrafrechi,
Gefardungsslrafrecht und Erfolgsstrafrecht, en Deutsche Jurislen Zeitung, 1934, págs. 97 y siguientes.
Manifiesta, sin embargo, Mezger los peligros de la indeterminación de estas fórmulas.
(28) La bibliografía ha sido abundantísima. He aquí algunas de las publicaciones principales (aun-
que no todos los autores citados son ortodoxos) para formarse idea de esta tendencia en sus varios mati-
ces: Dahm y Schaffstein: Liberales oder autoritáres Strafrecht?, Hamburgo (1933): Nationalsocialislis-
ches Strafrecht, Dei\kschríft des Preussisehen Justizminislers, 2.* ed. (1933), Henkel: Strafrichler und
Gesetz in neuen Staat, Hamburgo, 1934; Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft, Berlín, 1936.
42
Heelmuth Mayer: Das Strafrecht des Deutschen Volkes, Sluttgart, 1936. Welzen: Der Allgemeine Teil
des deutschen Strafrechts in seinem Grundsügen, Berlín, 1940. Mezger: Deutsches Strafrecht, Ein Grun-
driss, Berlín, 1941; Probleme der Strafrectserneurung, por Bockelmann, Dahm, Dohna, etc., Berlín, 1944,
etc., etc. El órgano del movimiento ha sido la revista Deutsches Strafrecht. Como oposición a las nuevas
tendencias metodológicas y en defensa de la antigua dogmática, véase Schwinge y Zimmerl: Wessenschau
und Konkreles Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn, 1937.
(29) Antolisei: Problemi penali odierni.
(30) Bettiol: D. Pénale, 1945.
43

CAPITULO IV
LAS TEORÍAS PENALES EN ESPAÑA
LOS TEÓLOGOS: ALFONSO DE CASTRO.—LA ILUSTRACIÓN EN ES-
PAÑA: LARDIZÁBAL.—EL SIGLO XIX: LA INFLUENCIA DE BENT-
HAM; PACHECO; LOS CORRECCIONALISTAS.—LA DIRECCIÓN CO-
RRECCIONALISTA POSITIVA: DORADO MONTERO.—LAS ÚLTIMAS
ORIENTACIONES
LOS TEÓLOGOS: ALFONSO DE CASTRO
En el florecimiento de la ciencia española durante los siglos xvi y xvn
se ocuparon de temas penales: jurisconsultos (Diego de Covarrubias, Anto-
nio Gómez, Pradilla Barnuevo, Matheu y Sanz, etc. (1), penitenciaristas (Ber-
nardino de Saldoval (2), Cerdán de Tallada (3) y los teólogos.
Estos últimos (Alfonso de Castro, Domingo de Soto, Luis de Molina, Fran-
cisco Suárez, etc.) trataron de los fundamentos de la justicia penal, materia
común al filósofo y al penalista, estando tomadas sus ideas en lo esencial de
Santo Tomás (4). El más interesante para nosotros es Alfonso de Castro, por
haber dedicado un libro al crimen de herejía y otro a la fuerza de la ley
penal.
Alfonso de Castro (1495-1558) nació en Zamora, fue franciscano, profe-
sor durante treinta años en Salamanca y predicador de Felipe II. Impugnó
la herejía en Flandes y en Inglaterra, adonde fue acompañando al rey espa-
ñol cuando casó con la reina Doña María. Su obra «Adversus omnes haeres-
ses» le dio popularidad universal, y de éste, como de sus otros libros, se hi-
cieron multitud de ediciones.
Dos son, como queda dicho, los importantes para el derecho penal: «De
(1) V. las citas de sus obras en el cap. VI.
(2) BernardinodeSandoval: Tratado del cuidado que se debe tener con los presos pobres, etc., Tole-
do, MDLXIV.
(3) Cerdán de Tallada: Visita de la cárcel y de los presos, etc., Valencia, 1574. Es una exposición,
en beneficio de los presos, de los preceptos legales sobre la cárcel, con cuyo motivo se tratan curiosas
doctrinas sobre el origen y organización de las prisiones. Por ocuparnos aquí solamente de las teorías
sobre el fundamento del derecho penal, no podemos referimos con mayor extensión a tan interesante
obra, primer tratado español de ciencia y legislación penitenciaria.
(4) Hinojosa: Influencia que tuvieron en el derecho público de su patria, y singularmente en el dere-
cho penal, los filósofos y teólogos españoles anteriores a nuestro siglo. Memoria premiada por la Acade-
mia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1890, pág. 112.
44
justa haereticorum punitione» (5), uno de los tratados más notables entre la
abundante literatura inquisitorial, y «De potestate legis poenalis» (6).
En el último se ocupa Alfonso de Castro de un problema de teología mo-
ral, como es el de la obligatoriedad en conciencia de las leyes penales. La ,
cuestión tenía gran relieve práctico, pues constantemente se proponía ante
los confesores con motivo de hurto de leñas, infracción de leyes tributarias f" 'j
y de tasas, etc. Una teoría, sostenida entre otros por el famoso canonista
Martín de Azpilcueta, pretendía que las leyes penales no obligaban bajo pe- • ' '
cado. Castro impugna la tesis: las leyes puramente penales no obligan, en
efecto, en conciencia más que a sufrir la pena; pero son escasas las de esta!
naturaleza. Rara vez sucederá que la ley penal no presuponga otra humana ' >.
o divina, preceptiva o permisiva, que obligue en conciencia. (La distinción;
que aquí se hace entre la ley preceptiva o permisiva y la sancionadora ha sido i
considerada precedente de la teoría de las normas de Binding.) :>•• -\
Con motivo de la tesis principal aparecen en la obra de Castro fragmen-
tos sobre la importancia de las leyes penales, su intepretación, la aplicación
por analogía, la ignorancia, la embriaguez, el concepto, naturaleza y fines
de la pena, su proporcionalidad, la pena de muerte, el arbitrio judicial y el
indulto. i
Como en Santo Tomás, la pena es para nuestro teólogo restauración del ,
orden perturbado (7); no es compensación a la víctima, sino a la injuria que
se hizo al legislador (8). Para señalar los fines de la pena distingue el mo-
mento de la amenaza y el de la ejecución. En el primero se establece para
prevenir los delitos con el temor; entonces se refiere a lodos los posibles de-
lincuentes sin distinción. En el segundo se refiere al delincuente y a los de-
más. A aquél para que conozca el mal que hizo, pues verdaderamente el cas-
ligo da muchas veces inteligencia (Isaías) y le invita a apartarse del pecado.
Los demás, en vista de ello, huyen de cometer actos semejantes: azotado el
maleante, el necio se hace cuerdo (Salomón). Entre los fines del castigo figu-
ra que el delincuente se corrija por la pena y mude la condición de vida (poena
resipiscat et vitae conditionem commuíeí) (9). Y al tratar el crimen de here-
jía pasa a primer plano este objetivo (10) como es corriente entre los trata-
distas de la Inquisición, inspirados en las doctrinas de San Pablo y San Agustín.
Mas en «De potestate» la intimidación se halla principalmente subrayada fun-
dándose en un conocido texto de Aristóteles y en otros bíblicos y canónicos (11)
(5) 1.a edición en Salamanca, 1549.
(6) 1." edición en Salamanca, 1564. Citamos en adelante, según la edición de obras completas en
Madrid, 1773.
(7) De potestate, lib. I, cap. III. Opera, t. 2.°, págs. 248-9.
(8) De potestate, lib. I, cap. XVI. Opera, t. 2.°, pág. 312.
(9) De potestate. lib. II, cap. IX. Opera, t. 2.°, págs. 375 y 376.
(10) De justa haereticorum punitione, lib. I, cap. XVII.
(11) De potestate, lib. I, cap. VI. Opera, II, 171.
45
 La pena ha de ser proporcionada; nunca demasiado atroz ni cruel, ni ex-
ceder a la gravedad del delito, sino que, al contrario, debe ser menor siem-
pre, como hace Dios al castigarnos menos de lo que merecemos (12). Esta
, proporción puede ser, sin embargo, excepcionalmente sacrificada en aras de
la ejemplaridad. La pena agravada más allá de lo que el delito merece no
tiene sólo el carácter de castigo, ni se impone únicamente para reprimir el
delito, sino como medicina.
Por estas doctrinas generales y por estar «De potestate» dedicada a las
leyes penales, si bien se emplee esta expresión en un sentido muy amplio de
normas sancionatorias —distinto del restringido que es corriente en la
actualidad—, se ha podido considerar el libro como un tratado de filosofía
penal, y se ha llamado a Alfonso de Castro fundador de la ciencia penal (13).
LA ILUSTRACIÓN EN ESPAÑA: LARDIZÁBAL
La ideología de la Ilustración, que determinó en todas parte un movi-
miento de crítica de la legislación criminal del antiguo régimen, movimiento
del que salió el derecho penal contemporáneo, tuvo varias manifestaciones
en nuestro país. La pena de muerte fue combatida por fray Martín de Sar-
miento, y el tormento por el padre Feijóo, Acebedo y Forner. En la literatu-
ra, «El delincuente honrado de Jovellanos», comedia mediocre, expresa tí-
midamente las ideas benevolentes de la época. Pero la figura principal es Lar-
dizábal, cuyo «Discurso sobre las penas» es para la reforma del derecho pe-
nal español lo que el libro del marqués de Beccaria significa en el derecho
penal universal.
Don Manuel de Lardizábal Orive (1739-1820) (14), del Consejo de S.M.,
Alcalde del crimen y Secretario de la Academia Española, publicó en 1782
el «Discurso sobre las penas» (15). Según el autor declara, la lectura de va-
•rias obras y el estudio de las leyes criminales para formar extractos —en vir-
(12) De potestate, lib. I, cap. VI. Opera, t. 2.°, págs. 271 y 272.
(13) La afirmación se encuentra en Benito Gutiérrez, Cánovas del Castillo e Hinojosa. V., del últi-
mo, Influencia que tuvieron en el derecho público de su patria, etcétera, pág. 176. Posteriormente se ha
hecho un lugar común con las inevitables exageraciones.
De potestate ha sido traducida al castellano por Sánchez Gallego con el título La fuerza de la ley penal
(publicaciones de la Universidad de Murcia). Contribuyó a vulgarizar la obra penal de Aironso de Castro
el folleto de don Eloy Bullón Alfonso de Castro y la ciencia penal, Madrid, 1900. La mejor monografía
I que conocemos sobre el franciscano es de Castillo Hernández: Alfonso de Castro y el problema de las
leyes penales (publicaciones de la Universidad de Salamanca), Salamanca, 1941. La más completa es de
Teodoro Olarte: Alfonso de Castro, San José, Costa Rica, 1946. Una colección de fragmentos se ha pu-
blicado por Del Rosal: Antología. Alfonso de Castro, en Breviarios del pensamiento español, MCMXL11.
(14) Massaveu: Contribución al estudio de la escuela penal española, Madrid, 1922.
(15) Lardizábal: Discurso sobre las penas contraído a las leyes criminales de España para procurar
su reforma, Madrid, Ibarra, 1782, 2.' ed. en 1828. Salillas reeditó la obra en la Biblioteca criminológica
y penitenciaria, Madrid, 1916.
46
lud de una misión que para ello le fue confiada por el Consejo a raíz de una
orden del ministro don Manuel de la Roda— le suscitaron el pensamiento
de escribir su «Discurso». Entre esas lecturas aludidas figura en primer tér-
mino el libro de Beccaria, a quien sigue en más puntos de lo que pudiera su-
ponerse por las pocas citas que hace del marqués milanés. Sin embargo, no
es su fiel imitador. Los dos libros coinciden en los temas tratados y en la fi-
nalidad reformadora. Pero profundizando la comparación (16) se advierten
diferencias impuestas por las de oficio, temperamento y país en que vivieron
uno y otro autor. Beccaria fue un pequeño filósofo de la época de las luces,
sin conocimiento directo de la justicia criminal práctica, determinado a es-
cribir por incitaciones de un cenáculo de intelectuales de Milán, y con su to-
no exaltado y elocuente triunfa en los salones parisienses, saturados de la fi-
lantropía del siglo. Lardizábal, historiador y magistrado, redacta su «Dis-
curso» después de extractar las leyes criminales vigentes a consecuencia de
una misión oficial, y con una base histórica y práctica ausente en aquél. De
aquí la crítica moderada de la legislación positiva, para la cual no faltan al-
gunos elogios, el sentido realista de sus propuestas y el estilo llano y grave,
bien distinto del afectado y sentimental de Beccaria.
La teoría de los fines de la pena es en el español más compleja y acertada.
La seguridad de los ciudadanos y la salud de la República es el primero y
general fin de las penas. Además de este fin general —dice— hay otros parti-
culares subordinados a él, y sin los cuales no podría verificarse el general.
El primer lugar en estos fines particulares lo ocupa «la corrección del delin-
cuente para hacerlo mejor, si puede ser, y para que no vuelva a perjudicar
a la sociedad». Y subraya después: «La enmienda del delincuente es un obje-
to tan importante que jamás debe de perderle de vista el legislador en el esta-
blecimiento de las penas.» Los otros fines particulares son: el escarmiento
y ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo; la seguri-
dad de las personas y de los bienes de los ciudadanos; el resarcimiento o re-
paración del perjuicio causado al orden social y a los particulares.
La pluralidad de fines de la pena y el primer plano en que figura el co-
rreccional se encuentra ya en el español Séneca, reaparece en los teólogos,
persiste en Lardizábal (17) y vuelve a sostenerse por los más ilustres de los
correccionalistas. Consecuencia de la preocupación por la enmienda en Lar-
dizábal es la alusión al tema penitenciario, lamentando que los condenados
a presidios y arsenales vuelvan siempre con más vicios que se fueron, y «tal vez
si se les hubiera impuesto otra pena hubiera ganado la sociedad otros tantos
ciudadanos útiles y provechosos». Para remediar lo cual propone Lardizábal
la institución de casas de corrección, «sin las cuales nunca se podrá propor-
(16) V. un paralelo del plan de ambos opúsculos en Saldaña, prólogo a su edición de Beccaria: El
derecho penal (de los delitos y de las penas), Madrid, 1935, páginas 24 a 26.
(17) Saldaña: Modernas concepciones penales en España, Madrid, 1923, páginas 71 y siguientes.
47
 cionar las penas de modo que produzcan el saludable efecto de la enmienda
en los que sean capaces de ella» (18).
EL SIGLO XIX
En los dos primeros tercios de esta centuria, mientras la ciencia penal ad-
quiere en Italia y en Alemania rápido desenvolvimiento, en nuestro país lle-
gan meros reflejos de las doctrinas extranjeras. En los últimos afios hay un
grupo de penalistas, los correccionalistas —se ha hablado de la escuela espa-
ñola de la tutela—, que tienen evidente personalidad.
Bentham en España.—Las ideas de Bentham (1748-1832) entran en Es-
paña gracias a Ramón Salas, profesor de Salamanca, que tradujo al filósofo
inglés (19) y a Toribio Núñez, bibliotecario de la misma Universidad, que
fue su expositor (20). La saturación del ambiente por el utilitarismo de Bent-
ham se demuestra por las continuas alusiones a este filósofo en las discusio-
nes de las Cortes sobre el Código de 1822. A propósito de éste, Bentham tie-
ne correspondencia con el conde de Toreno, y dolido de que no le hayan en-
cargado a él mismo la confección del proyecto, no escatima sus censuras al
primer Código español.
Conocida es la dirección utilitaria de la filosofía jurídica de Bentham. Se-
gún él, la pena tiene por fin principal la prevención general, para lo cual lo
importante de la pena es su apariencia. Con la mira de que no se pierdan
sus efectos para el público, es partidario de ciertas formas de talión simbóli-
co (al incendiario, por ejemplo, se le deben hacer quemaduras). La forma
espectacular prescrita para la ejecución de la pena de muerte en los Códigos
de 1822 y de 1848, variando el color de la hopa e incluso la cabalgadura se-
gún la clase de delito, es traducción elocuente de las ideas de Bentham.
Rossi y Pacheco.—Pellegrino Rossi, romano desterrado de su patria por
motivos políticos, explicó en las Universidades de Ginebra y de París, don-
de, bajo el signo de la filosofía ecléctica de Cousin, construye una doctrina
mixta con predominio del elemento moral sobre el utilitario (21); la cual tu-
(18) Sigue a Beccaria y a Lardizábal, asimilándose las ideas y el tono del primero mejor que el segun-
do, Marcos Gutiérrez, en el Discurso que figura al final (t. IV) de su Práctica criminal ele España, 5.a
ed., 1828.
(19) Tratado de legislación civil y penal de Jeremías Bentham, traducidos al castellano con comenta-
rios por Ramón Salas, Madrid, 1820.
(20) Toribio Núñez: Espíritu de Bentham. Sistema de ciencia social, Salamanca, 1820; ídem; Princi-
pios de la ciencia social o de las ciencias morales y políticas, por Bentham, ordenados conforme al siste-
ma del autor original y aplicados a la Constitución española. Salamanca, 1821; ídem: Carta a Bentham,
Salamanca, 1820. Sobre Núñez: Silvela: Discurso leído en la Real Academia de Ciencias Morales y Políti-
cas (1894); Sánchez-Rivera de la Lastra: El utilitarismo. Estudio de las doctrinas de Jeremías Bentham.
Su expositor en España, Madrid, 1922.
(21) V. cap. III.
48
vo gran aceptación entre los penalistas del país vecino y repercusión en Espa-
ña, entonces dependiente de la cultura francesa. Editado en francés el «Tra-
tado» de Rossi, fue traducido al español (22). Don Joaquín Francisco Pa-
checo se inspira principalmente en él para componer sus «Estudios de dere-
cho penal», lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, con gran éxito,
en los años 1839 y 1840. Es sabida la destacada parte que este insigne político f
del partido moderado tomó en la confección del Código de 1848. De la tra-
ducción del «Tratado» de Rossi, de los «Estudios» de Pacheco y de «El Código ;
penal concordado y comentado» por el mismo, se hacen varias ediciones; lo
cual, dentro de la penuria bibliográfica de la época, nos demuestra que estos
autores fueron los penalistas oficiales.
Pacheco combate los sistemas utilitarios de la época de la Ilustración, di-,
vulgados en España por los discípulos de Bentham, para aceptar el principio
de la retribución moderado por el de la utilidad. Mal por mal —dice— es '
el principio que satisface nuestra conciencia; la conveniencia es la regla que
indicará al legislador hasta dónde ha de llegar; pero nunca será causa sufi-
ciente para que se lleven los castigos más allá de lo que el absoluto derecho
autoriza (23) y (24).
La escuela correcionalista española.—Con la doctrina de Krause en la fi-
losofía general, entra en España el correccionalismo. La predisposición mo-
ralista del pensamiento español explica el arraigo aquí alcanzado por la doc-
trina de la enmienda. Es Róder el padre de los correcionalistas españoles, pe-
ro los más destacados de éstos funden sus concepciones en un eclecticismo
de buen sentido, conforme al cual la corrección es el fin más importante, pe-
ro no el único. Con lo cual se viene a enlazar con la tradición española, pues,
como queda dicho, Séneca, los teólogos y moralistas de los siglos XV) y xvn,
así como Lardizábal, aceptaron el deber impuesto por la moral estoica o cris-
tiana de procurar la enmienda del pecado, pero sin que su realismo les per-
mitiera prescindir de los objetivos expiatorios o intimidantes que siempre ha
realizado la pena.
Los más notables de los correccionalistas españoles fueron doña Concep-
ción Arenal y don Luis Silvela.
Concepción Arenal (1820-1893) (25) es la figura más popular de la cien-
cia penal española. Mujer de espíritu filantrópico y buen sentido, desarrolló
una intensa actividad a favor de los menesterosos, organizó sociedades bené-
ficas y hospitales, e hizo propaganda en su periódico «La voz de la cari-
(22) Rossi: Tratado de derecho penal, trad. esp. de Jerónimo Cortés, 1839.
(23) Pacheco: Estudios de derecho penal, 5.* ed. Madrid, 1887, págs. 242-3.
(24) Romero Girón: Pacheco y el movimiento de la legislación penal en España en el presente siglo.
Conferencia en el Ateneo de Madrid; en la España del siglo XIX, t. III.
(25) Salillas, Azcárate y Sánchez Moguel: Doña Concepción Arenal y sus obras, Madrid, Suárez,
1894; Juan Antonio Cabezas: Concepción Arenal o el sentido romántico de la justicia, Madrid, 1942.
49

dad». Su preocupación por los temas penales, y más especialmente por los
penitenciarios, formó parte de su consagración a la beneficencia.
Desarrolló Concepción Arenal una teoría de la pena, en la que, sin per-
< juicio de reconocerla otros objetos, proclama que «dadas la naturaleza del
hombre y la esencia de la pena, ésta ha de ser necesariamente correccional».
No obstante abordar estos temas de principio, su espíritu femenino la llevó
a ocuparse principalmente de cuestiones prácticas, como las penitenciarias.
Sus «Estados penitenciarios» son todavía nuestra mejor obra sobre la
materia (26).
Llegó a ser una autoridad internacional, admirada y respetada por todos.
Dentro de España, la ilustre ferrolana ha sido la única figura de la ciencia
penal española que ha llegado al vulgo, por su temperamento apostólico y
la elocuencia de sus escritos. Su crítica sobre el estado lamentable de nues-
tras prisiones en la segunda mitad del siglo XIX fue al fin eficaz, ya que, con-
forme a sus propuestas, acabó por iniciarse la reforma penitenciaria en nues-
tro país.
Don Luis Silvela, profesor de la Universidad de Madrid, escribió un libro (27) en el que
ha formado su cultura penal una generación de juristas. La primera parte es un tratado de
derecho natural penal. Con las teorías absolutas cree que la razón de la pena está en el delito,
que se castiga quia peccatum esí. Pero las teorías absolutas se quedaron a la mitad del cami-
no; no obrará de modo racional quien no justifique su conducta con un por qué y un para
qué, o sea un fin que se intente alcanzar. Este fin es la restauración del orden perturbado,
penetrando hasta su raíz en la voluntad antijurídica, en lo que coincide con Róder. Mas el
mérito principal de don Luis Silvela está en la segunda parte, dedicada a exponer el libro I
del Código de 1870, donde da criterios de interpretación que todavía prevalecen.
LA DIRECCIÓN CORRECCIONALISTA-POSITIVISTA
Dorado Montero.—Don Pedro G. Dorado Montero (1861-1919), salman-
tino y catedrático en la Universidad de Salamanca (28), dedicó toda su vida
,al derecho penal, publicando multitud de artículos y libros. Muchos de éstos
son de información, a partir de los primeros, en que desde un punto de vista
crítico expuso en España las doctrinas de la escuela positiva (29); pues fue
Dorado propagador celoso de toda idea o institución que conceptuara favo-
rable a su sistema. Redactó también interesantes trabajos sobre derecho
positivo (30). Pero sus obras más originales son aquellas en que con porfia-
(26) Obras completas de doña Concepción Arenal, Madrid, Suárez.
(27) Silvela: El derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España. 1.* ed.
> e n 1874.
(28) Sobre Dorado: Luis Maldonado: Oración inaugural del curso 1919 a 1920; Saldaña: Mentalida-
des españolas. Dorado Montero, Madrid, 1920; Bernaldo de Quirós: Prólogo a la Naturaleza y Función
del derecho, obra postuma de D. M.
(29) La A ntropología criminal en Italia, 1889; El positivismo en la ciencia jurídica y social italiana,
1891.
(30) Art. Código penal en Enciclopedia Seix; La psicología criminal en nuestro derecho legislado,
Madrid, 1910.
50
da insistencia Hala de articular los principios de un sistema de derecho penal
preventivo o protector de los criminales (31).
Discípulo de los correccionalistas españoles y de los positivistas italianos,
concibió Dorado la idea de la unión de «la escuela correccionalista con la
positiva, la infusión del espíritu de la primera en el cúmulo no demasiado
ordenado de datos de la segunda, el ensanchamiento del molde metafísico
y cerrado de aquélla con la sangre viva y joven procedente de la observación
experimental que guía a ésta». Coincide con los correccionalistas en concebir
la pena como protección o tutela del delincuente, pero mientras éstos eran
liberoarbitristas, Dorado funda su tesis: en la hipótesis determinista, que ha-
ce caer el principio de la responsabilidad; y en la evolución del Estado, que
conduce desde una época en que es un poder de dominación, pura consagra-
ción de la fuerza, hasta otra, cuyo perfil se va destacando más cada día, en
la cual su misión es francamente tutelar. El profesor de Salamanca se tuvo
siempre por más correccionalista que positivista; pero por sus ideas sobre la
responsabilidad, que le aproximan francamente al positivismo, puede ser con-
siderado como uno, y ciertamente el más entusiasta, de los iniciadores de la
dirección humanitaria dentro de la escuela positiva. La cual, en sus primeros
tiempos (Lombroso, Garófalo, Fioretti), había manifestado un perfil rigo-
rista, en contraste con la escuela clásica.
Seguidores de Dorado han sido Bernaldo de Quirós (32) y Jiménez Asúa (33). Pero su in-
flujo ha sido más general, incluso sobre penalistas españoles que parten de premisas opuestas.
Salillas.—También es hijo del correccionalismo español y de la escuela positiva italiana
don Rafael Salillas (1855-1923), médico e inspector de Prisiones. Su personalidad científica
tiene dos fases: sociológica y penitenciaria. Como sociólogo acusa un pensamiento sumamen-
te original, objeto actualmente de atención en el florecimiento de los estudios sociológicos
fuera de España (véase cap. II). Como pcnitenciarisla es autor de dos obras notabilísimas:
La vida penal en España, cuadro del lamentable estado de nuestras prisiones a fin de siglo
(Madrid, Suárez, 1888), con singulares intuiciones criminológicas, y Evolución penitenciaria
en España (2 volúmenes, Madrid, 1919), donde revela la importancia de las iniciativas espa-
ñolas a fines del siglo xvni y principios del xix, recabando para nuestra patria la prioridad
de los sistemas progresivos.
OTRAS ORIENTACIONES
El profesor de la Universidad de Madrid don Quintiliano Saldaña (1878-1938), discípulo
y divulgador de Liszt en sus primeros tiempos (34), defendió en sus últimos años de su malo-
(31) Bases para un nuevo derecho penal. Barcelona, 1902; El derecho protector de los criminales,
Madrid, 1915.
(32) Bernaldo de Quirós: Las nuevas teorías de la criminalidad, 2.* ed., 1908, página 217.
(33) Asúa: El nuevo Código penal argentino y los recientes proyectos complementarios ante las mo-
dernas direcciones del derecho penal, Madrid, 1928.
(34) Saldaña: Los orígenes de la criminología, Madrid, 1914. Tradujo el primer tomo del Tratado
de Liszt y puso adiciones a los tres tomos.
51
 grada vida una nueva doctrina: el pragmatismo penal (35). En cuanto el pragmatismo, es un.
método que nos enseña a juzgar de nuestros pensamientos por sus consecuencias prácticas,
todos somos en algún modo pragmatistas. Pero aunque Saldaña llega por este camino a las
más generosas conclusiones (supresión de las penas infamantes y de la de muerte, adaptación
del delincuente por medio de la pena correccional), hay el peligro de derivar hacia un utilita-
rismo exacerbado, ya que los mayores desafueros han sido justificados siempre por la
eficacia (36) (37).
CAPITULO V
f
Continuador de la doctrina clásica ha sido en España el P. Jerónimo Montes, quien man-
tiene el principio de la expiación, procurándole conciliar con la prevención (38). Este sistema
EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL
le parece el mejor fundado filosóficamente, el más conforme con nuestras tradiciones penales
y el que mejor traduce el modo de pensar de la generalidad de los hombres. Sigue también EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL.—DERECHO PE-
la doctrina retribucionista su discípulo Sánchez Tejerina (39). NAL DEL ANTIGUO RÉGIMEN.—BECCARIA, HOWARD.—EL DERE- "
A las direcciones intermedias ha dedicado preferente atención el profesor Cuello Calón, CHO PENAL HUMANITARIO E INDIVIDUALISTA.—EL PERIODO"
que dio a conocer los «Principios» de Alimena (40) y ha divulgado en España la nueva insti-
tución de los tribunales para niños (41).
CIENTÍFICO.—EL DERECHO PENAL AUTORITARIO
La dirección dogmática alemana ha sido conocida en nuestro país a través de publicacio-
nes de Asúa (42) y de la traducción del Tratado de Mezger, al que Rodríguez Muñoz ha pues- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
to notas de derecho español con perfecta asimilación de los métodos germánicos.
Finalmente, influencia de la escuela de Kiel, enlazando con el subjetivismo positivista, se Se ha dicho que el origen de la pena está en la venganza privada. Las ofen-
refleja en el proyecto de código penal del autor, de Federico Castejón (43).
Omito aquí los nombres de los penalistas de la nueva generación, quienes, conforme al
sas hoy llamadas delitos daban lugar a la venganza ejercida por la familia
ambiente técnico-jurídico de estos últimos años, se han ocupado preferentemente de temas de la víctima. Las luchas así producidas terminaban por la composición, que
de la teoría del delito o de delitos en particular. De sus trabajos se hace mención en los lugares generalmente consistía en una indemnización económica. Siendo perjudicia-
oportunos. les al poder social las guerras privadas, por la pérdida de hombres necesarios
para la defensa colectiva, el poder público intervino haciendo obligatoria la
composición y reclamando para sí una cantidad, precio de la protección da-
da al delincuente contra la venganza de la familia ofendida. Con esto se ini-
ció el proceso de transformación de la pena privada a la pena pública. Los
pueblos primitivos representarían esta primera fase en la evolución de la pe-
nalidad.
A la época de la venganza privada seguiría la de la venganza pública. Ca-
racterístico de ella sería la significación religiosa atribuida al delito y a la pe-
na: considerado el primero ofensa a la divinidad protectora del pueblo, y
(35) Modernas concepciones penales en Espuíw (Teoría pragmática del derecho penal), 2. a ed., Ma-
drid, 1923. De la obra posterior del mismo autor debe citarse: La criminologic nouvelle, París, 1929,y
la segunda, expiación o sacrificio del delincuente a la divinidad ofendida pa-
Nueva penólosfa, Madrid, 1931. ra aplacar su cólera, que, de quedar impune el hecho, recaería sobre todo
(36) Grispigni: // prammatismo nel cliritto pénale, en ¡{¡vista Iniernazionalc di Filosofía del dirillo, el pueblo. La adopción del talión —ojo por ojo y diente por diente— repre-
v. I. 1925.
(37) Sobre la personalidad y significación de Saldaña v. Massaveu: Nueva dirección española en Fi-
senta ya un progreso considerable al limitar la reacción social, antes desme-
losofía del derecho, Madrid, Ministerio de Justicia. dida. Las legislaciones de los pueblos orientales encarnarían la concepción
(38) P. Jerónimo Montes: Derecho penal español, parte general, vol. II, págs. 95 y 96. V., también penal de esta segunda fase.
del mismo: De re poenali. ¿La pena debe ser corrección o escarmiento?, en La Ciudad de Dios, 1912. La
labor del P. Montes ha culminado en sus estudios sobre la historia de las ideas penales en España (El
Se habla de una tercera época, de la intimidación. Los Estados absolu-
crimen de herejía Madrid, 1915; Precursores de la ciencia penal en España, Madrid, 1911). tos, para reforzar el prestigio de su autoridad y la sumisión de sus subditos,
(39) Sánchez Tejerina: Una nueva justicia penal, Madrid, 1940. El mismo: Un gran pena/isla espa- asignaron a la pena por finalidad el terror, exasperando los rigores hasta lí-
ñol: el P. Jerónimo Montes (separata de la Ciudad de Dios), 1944. V. también D. Penal.
(40) Principios de derecho penal, Madrid, Suárez, 1915.
mites de notoria desproporción con los delitos. El Imperio romano y las mo-
(41) Cuello Calón: Tribunales para niñas, Madrid, 1917. El mismo: Criminalidad infantil y juvenil, narquías absolutas de la edad moderna serían el exponente de esta tercera -
Barcelona, 1934. V. Derecho penal. fase.
(42) Asúa: La teoría jurídica del delito, discurso en la Universidad, Madrid, 1931.
(43) Castejón: Hacia un Código penal subjetivo, en Estudios jurídicos, fase, de derecho penal, núm.
Tras la cual vino la época humanitaria, surgida a fines del siglo xvm y
3. desenvuelta durante el xix.

52 53
 Por superación de la misma se tiene la época llamada científica, resultan-
te de la controversia de las escuelas y de las nuevas ciencias criminológicas.
Y todavía se señala un último período caracterizado por el derecho penal
. autoritario, que ha significado una reacción contra el liberalismo y la benig-
nidad, a veces excesiva, de la épocas anteriores.
I Frente al origen de la pena en la venganza privada ha de argumentarse que en los pueblos
I primitivos aparecen ya manifestaciones de reacción colectiva total contra hechos quebrantado-
! res de intereses comunes; la venganza privada no es pena, sino guerra entre grupos sociales,
i y éstos —la familia, la gens— son ya organismos políticos que tienen dentro de sí un sistema
i de prohibiciones y sanciones (teoría del origen sociológico de la pena) (1). De la venganza pri-
! vada, en cuanto la intervención del poder público la convierte gradualmente en pública, resul-
tó un afluente a la historia de la penalidad; pero no es la única fuente originaria. Otros elementos
que influyen en el origen de la pena fueron: el poder punitivo patriarcal de los jefes familia-
res; el factor religioso; la dominación de los vencidos por los vencedores, que aseguran la su-
misión de los primeros mediante castigos (2).
El método fáseológico ha visto en la evolución de la penalidad un proce-
so continuo, una línea recta de progreso indefinido. Sin embargo, la historia
| no se conforma a esquema tan simple y ha presentado continuas desviacio-
nes y retrocesos.
[ A través de ellos parecen realizarse, sin embargo, las siguientes tenden-
| cias que —desde el punto de vista de nuestra cultura actual— calificamos de
I progresivas: especialización del derecho penal, que en la antigüedad se con-
fundió con el privado y hasta fines del siglo XVIII no se individualizó dentro
del derecho público; personalización de la responsabilidad, que en los tiem-
pos primitivos ha sido colectiva y sólo en los contemporáneos ha eliminado
los residuos de trascendencia a la familia del condenado; espiritualización de
la responsabilidad, que primero fue objetiva, fundada en el daño, y cada día
se determina más por la culpabilidad; humanización, a través de multitud
' tíe vacilaciones y altibajos, de la pena, entre cuyos fines destaca cada vez con
mayor vigor el correccional.
El derecho penal vigente actualmente en los pueblos civilizados es un con-
junto complejo, en el cual pueden señalarse tres capas superpuestas, cada una
ji " de las cuales ha surgido en determinado momento político de la edad con-
¡I temporánea y corresponde a las últimas fases señaladas anteriormente.
i- ; 1. El derecho penal de la Ilustración, que, desarrollado en el siglo xix,
constituye todavía la mayor parte del vigente.
2. Los complementos aportados por la llamada dirección moderna, na-
(1) Liszt: Tratado, I, pág. 15; Makarewicz: La evolución de ¡a pena, trad. española, Madrid, 1907;
Mieczyslaw Szerer: La conception sociologique de la peine, París, 1914, págs. 1 y 3.
(2) Vaccaro: Genesi e funzione delle leggi penali, turín, 1908.
M SS
I
cida del positivismo naturalista, el cual no ha conseguido sustituir al derecho
penal clásico, pero sí. corregirlo y completarlo con nuevas instituciones.
3. La reacción derivada de los regímenes autoritarios y de las agitadas
circunstancias de la guerra y postguerra, en sentido de intensificar la represión
poniéndola al servicio de la fuerza política del Estado.
Antes de estudiar estos tres momentos, que nos explican la formación y
composición del derecho penal vigente, está indicado trazar el cuadro del pro-
pio del antiguo régimen, necesario para comprender por contraste la signifi-
cación del movimiento reformista de la Ilustración.
DERECHO PENAL DEL ANTIGUO RÉGIMEN
A la formación del derecho penal del antiguo régimen habían contribui-
do los elementos romano, germánico y canónico. Sobre sus características
más generales debemos hacer algunas consideraciones.
El derecho penal romano (3).—a) La venganza privada, que existe en la época primitiva
de todos los pueblos, fue abolida muy pronto en Roma por la enérgica intervención del poder
estatal. En fecha temprana la justicia criminal fue ya expresión de la autoridad del Estado,
el delito concebido como ofensa pública y la pena reacción social contra el mismo.
Desde los tiempos más remolos de la historia romana se encuentra la distinción entre cri-
mina publica, objeto de procedimiento por un magistrado investido de la jurisdicción crimi-
nal, y delicia prívala, ofensas a particulares, perseguidas a instancias de éstos en virtud de
un proceso civil conducente a señalar una indemnización. En la época del Imperio, los más
graves de los delitos delicia prívala fueron artribuidos a la jurisdicción de los magistrados en
virtud del procedimiento extra ordinem.
El poder punitivo del jefe de familia sobre los sometidos a su potestad fue gradualmente
debilitándose a partir ele los primeros emperadores, en beneficio de la justicia criminal esta-
tal.
b) Frente a la responsabilidad por el daño, típica de los pueblos primitivos, el derecho
penal romano destacó el elemento subjetivo, hasta el punto de que en algún caso se castigaron
los actos preparatorios y se equiparó en la penalidad el homicidio intentado y el consumado.
De aquí la frase de Paulo, con referencia a la Lex Cornelia de sicariis et beneficiis: «In lege
Cornelia dolus pro fado accipilur», y la de una constitución de Adriano, al mismo texto legal
alusiva: «In ina/eficiís voluntas speclalur non exitus».
c) A las leyes penales romanas (4) y a las doctrinas de los jurisconsultos se debe la for-
(3) Mommsen: El derecho penal romano, trad, esp. por D. Montero, España Moderna. Ferrini: Es-
posizione slorica e dottrinale del diritto pénale romano,tn Enciclopedia del dirino pénale italiano, vol.
I, 1905. Binding: Grundriss, págs. 9 y siguientes.
(4) Particular importancia tuvieron en la formación del derecho penal romano las leyes de la época
de las quaestiones. Se dio el nombre de quaestiones perpetuae a Tribunales integrados por jurados, regu-
larmente pertenecientes a la clase senatorial, instituido cada uno de ellos para juzgar un crimen determi-
nado. De tal modo cada crimen tuvo su ley particular, que aplicaba una pena Tija, su tribunal y procedi-
miento propios. La primera quaestio perpetua fue creada por la lex Calpurnia de repetundis, en el año
605 de la fundación de Roma, para conocer las quejas de los provinciales contra los procónsules y orde-
nar las restituciones. Las leyes más notables de esta clase se dieron en las épocas de Sila, César y Au-
gusto.

mación de ciertos conceptos del derecho criminal, particularmente los de especies muy am-
plias de delitos —crimen lesae majestatis, falsum, slellionatus, furtum—, que han servido lue-
go para el desarrollo y sistema de las infracciones criminales en particular.
d) En la época del Imperio aparece un sistema terriblemente enérgico. Persiguiéndose
el fin de la intimidación, se despliega una gran variedad de castigos: las penas de muerte dife-
renciadas por el modo de ejecución fvivi crematio, poena culei, clamnatio cid bestias, decolla-
tio, etc.); contra la libertad, deportatio, damnatio in metalla (trabajos forzados en las minas);
pecuniarias (confiscación, multas). La dureza, unida a la arbitrariedad con que podían admi-
nistrar las sanciones los magistrados, y la desigualdad con que eran aplicadas a honestiores
y humiliores, son caracteres que vemos después reproducidos en el derecho penal del antiguo
régimen.
El derecho penal germánico (5).—El derecho penal germánico primitivo, que luego se man-
tuvo consuetudinariamente en tiempos posteriores a la invasión, ofrece una fisonomía distin-
ta:
a) Papel preponderante representa la venganza privada o Blutrache, no sólo derecho, si-
no deber de la Sippe de castigar las ofensas cometidas contra individuos pertenecientes a la
misma. Se admitía la composición mediante el pago de Wergeld (reparación de la muerte vió-
lenla) y, si había intervención judicial, del Fredum, precio por la cooperación del poder públi-
co en el restablecimiento de la paz. El delito realizado por el individuo de la tribu contra ésta
daba lugar a la Friedlosigkeit o privación de la paz.
b) La responsabilidad es, principalmente, objetiva, o sea, fundada en el daño. Así no se
castigaba la tentativa y, dado el resultado, se tenía por supuesta la voluntad. No se hacía,
pues, ia investigación de la culpabilidad en el caso concreto, si bien ciertas acciones que ordi-
nariamente son involuntarias (el tiro errado, la cura desafortunada, las lesiones ocasionadas
por la corta del árbol) quedaban excluidas de la venganza y de la composición (6).
El derecho penal canónico (7).—Las doctrinas de la Iglesia y el derecho canónico tuvieron
beneficiosa influencia sobre el secular:
a) Contribuyeron a la moderación de las guerras privadas mediante las treguas de Dios,
y a la de la justicia laica con el derecho de asilo, de cuya gran extensión alcanzada nos dan
fe los fueros y leyes que se esforzaron por limitarlo (8).
b) Impulsó poderosamente la espiritualización de la responsabilidad al hacerla depen-
der de la culpa, pues si bien no se identificaron delito y pecado, se exigió el segundo para
admitir el primero. Aunque no siempre la responsabilidad derivó de la culpa, como lo demues-
tra el principio versan in re illicita, en virtud del cual se atribuyeron al autor del hecho ilícito
las consecuencias de su conducta, aunque no fueran queridas ni previsibles (9).
(5) Brunner-Schwerin: Historia del derecho germánico, irad, esp., 1936; Del Giudice: Diritto pénale
germánico, en Enciclopedia de Pessina, I.
(6) Brunner-Schwerin: Ob. cit. pág. 23; Orlandis: Sobre el concepto del delito en el derecho de la
alta edad media. Anuario de Historia del Derecho español, 1945. Un resumen sobre la discusión en torno
al objetivismo del derecho germánico véase en Scliinnerer: Erfolgshaftung. en Gegenwarts/ragen derSlra-
frechtswissenschaft, Berlín, 1936, págs. 115 y siguientes.
(7) Schiappoli: Diritto pénale canónico, en Enciclopedia del diritio pénale italiano, dirigida por Pes-
sina, I.
(8) Porpeta: El derecho de asilo eclesiástico en España, publicado en Trabajos del Seminario de De-
recho Penal, dirigidos por Asúa, I, Madrid, 1922, págs, 219 y siguientes.
(9) Este principio fue concesión al objetivismo que el derecho germánico había difundido en la edad
media y, a la par, limitación del mismo, desde el momento en que para imputar el resultado se exigía,
por lo menos, la ejecución de un acto ilícito. Además, es de advertir que no bien diferenciado todavía
el caso de la culpa, bajo el nombre del primero se comprendió muchas veces la segunda. V. la excelente
monografía del P. Pereda El versari in re illicita en la doctrina y en el Código penal, Reus, 1948.
56
c) Al reflejar sobre la pena temporal el carácter vindicativo de la justicia ultraterrena,
recibió aquélla un fundamento retribucionista, con el consiguiente provecho para la propor-
cionalidad entre el castigo y el delito.
Pero al lado de las penas vindicativas, el derecho canónico conoce también las medicina-
les, cuyo ejemplo ha servido para desarrollar el sentido correccionalista asignado por el dere-
cho moderno a las privativas de libertad. Precedentes de varias instituciones contemporáneas
f
de sentido individualizador, como la condena condicional, el perdón judicial, la sentencia in-
determinada, etc., se encuentran en el derecho penal de la Iglesia (10).
Características del derecho penal del antiguo régimen.—La Justicia penal
del antiguo régimen a mediados del siglo xvm presentaba los siguientes ca-
racteres:
a) Las penas se ordenaban principalmente a la intimidación general. Se'
castigaban con la horca el simple hurto y se aplicaban atroces suplicios a los
crímenes más graves. Y es que los sistemas fundados en la intimidación gene-
ral, de modo exclusivo o predominante, se desorbitan fácilmente, pues ante
el fracaso del castigo manifiesto en la realización de nuevos crímenes, se piensa
en su insuficiencia y en la necesidad de aumentarlo.
Nos describe Muyan de Vouglans cinco formas de condena capital usadas en Francia: el
descuartizamiento, el fuego, la rueda, la horca y la degollación. El suplicio de la rueda, proce-
dente de Alemania y utilizado en Francia desde Francisco I, consistía en quebrantar los hue-
sos del condenado y exponerlo atado a una rueda hasta su muerte. El mismo autor nos descri-
be el suplicio de los regicidas: se les quemaba con azufre la mano, atada a ella el arma de
que se habían servido; se les arrancaba trozos de carne con tenazas en diversas partes del cuer-
po y eran rociadas las heridas con una composición de plomo, aceite, pez, resina, cera y azu-
fre, y, sujetos piernas y brazos con cuerdas unidas al tiro de otros tantos caballos, se hacía
marchar a estos con toda su fuerza para separar los miembros; después se quemaban los res-
tos y echaban al aire las cenizas (11).
También existieron desde el siglo xvi establecimientos penitenciarios de finalidad educa-
dora, como la House of Correction de Bridewell, la Zuchthaus para hombres de Amster-
dam (12), la de mujeres en el mismo lugar (instituida en 1597) y las Galeras de mujeres en
(10) V. sobre tales instituciones en la jurisdicción de los Tribunales de la Inquisición, P. Montes:
El crimen de herejía, Madrid, 1919.
(11) Muyart de Vouglans: Les lois criminelles de la France dans leur ordre naturel, París, MDCCLXXX.
(12) Hippel: Beitrage zur Geschichte der Freiheitstrafe, en Zeitschrift für die gesamte Stra/rechtswis-
senschaft, vol. 18, págs. 419 y siguientes, 608 y siguientes; Hippel: D. Strafrechl, 1, págs. 242 y siguien-
tes; Traphaguen: Die ersten Arbeitshauser und ihre Padagogische Funktion, Heymanns, 1935; Radbruch:
Die ersten Zuchtháuser und ihre geislesgeschichtlicher Hintergrund, en Eleganliae Juris Criminalis, Leip-
zig, 1938; Eberhard Schmidt: Neue Forschungen über den Ursprung der modernen Freiheitsstrafe, en Re-
vite pénale suisse, vol. 61. Sobre la naturaleza de estos establecimientos existe animada polémica. Quiénes
los niegan carácter penal porque alojaban vagabundos no delincuentes, olvidando que entonces la vagan-
cia era delito; o se les niega significación correccional por la austeridad y rigor de su régimen, sin contar
con que en aquellos tiempos la dureza era considerada instrumento de la buena pedagogía.
57
 España (13); mas estas instituciones y otras que las imitaron tuvieron siempre carácter ex-
cepcional, sin llegar a constituir el sistema de la penalidad, que seguía fundado, principal-
mente, en sanciones intimidantes, como la de muerte y las corporales.
b) La responsabilidad por los crímenes más graves trascendía a los pa-
rientes próximos del culpable.
La sentencia dictada en 1610 por el Parlamento de París contra Ravaillac, el matador de
Pnriquc IV, disponía que la casa donde había nacido Fuese demolida, sin que se pudiera recons-
truir en el porvenir; que dentro de los quince días su padre y su madre saliesen del reino, sin
poder jamás volver bajo pena de ser ahorcados; y prohibía, bajo la misma amenaza, que los
hermanos, tíos y otros parientes llevasen el nombre de Ravaillac. Tenía esta extensión de la
responsabilidad carácter excepcional, reservada a los delitos de mayor gravedad, y su funda-
mento era la prevención general por el miedo al castigo: sancionando a los hijos inocentes
se imprimía mayor horror por el crimen de lesa majestad, apartando así a los padres del deseo
de cometerlo (Jousse), y el castigar a los padres por las faltas de los hijos tenía por fin hacer-
los más vigilantes sobre sus costumbres y conducta (Muyart de Vouglans).
c) Los jueces, además de las penas ordinarias o legales, podían impo-
ner otras extraordinarias o arbitrarias, cuando lo juzgasen conveniente para
mayor ejemplaridad, ya por la gravedad del hecho, ya por la frecuencia con
que se cometiere. Este arbitrio judicial sirvió también en los últimos tiempos
para dulcificar los rigores, resolviendo el conflicto entre las leyes severas pro-
cedentes de tiempos más rudos y la más fina sensibilidad del siglo xvm.
d) Las penas eran desiguales, según la condición social del culpable.
Las Partidas ordenan a los juzgadores que «más crudamente deben escarmentar al siervo
que al libre, al hombre vil que al hidalgo, y si el hidalgo u otro hombre honrado por su ciencia
u otra bondad que hubiere en él hiciese cosa por la que tuviese que morir, no le deben matar
•tan vilmente como a los otros» (lib. VIII, título XXXVI, P. Vil). A los nobles no se les apli-
caba el tormento, sino en casos muy excepcionales.
e) Los delitos más graves eran los de lesa majestad divina y humana:
el crimen de herejía y los delitos contra el rey. La delincuencia política tenía
la consideración de más calificada, como corresponde a los principios fun-
damentales de las monarquías absolutas.
V
(13) Sor Magdalena de San Jerónimo: Razón y forma de la galera y casa real, que el rey nuestro
señor manda hacer en estos reinos para castigo de las mujeres vagantes, ladronas, alcahuetas y otras se-
mejantes. Valladolid, 1608. Esle opúsculo ha sido reproducido por Sevilla y Solana en Historia peniten-
ciaria españolo (la Calera), Segovia, 1917, págs. 237 y siguientes. Se les dio el nombre de galera porque
estos establecimientos imitaban en su régimen (alimentación, rapado de la cabeza, disciplina, etc.) el de
las galeras al servicio de las cuales eran condenados los hombres.
58
Se engañaría quien creyera que contra los abusos del antiguo régimen no
se alzó ninguna voz hasta los ideólogos reformadores del siglo xvm. El pa-
dre Montes ha recogido textos de antiguos escritores españoles contra el ar-
bitrio judicial (14). El tormento había sido ya condenado por muchos: baste
recordar a Luis Vives (15).
Por otra parte, la reacción humanitaria contra los excesos de la intimida-
ción comienza en la legislación penal canónica, que introduce en la penali-
dad la piedad y la modelación, con la preocupación de asegurar la enmienda
del caído (16).
LOS REFORMADORES: BECCAR1A, HOWARD
Beccaria, al recoger en obra de gran eficacia propagandista el ambiente
contrario al derecho penal del antiguo régimen, erigió su nombre en símbolo
de la reforma e iniciador de una época nueva.
El milanés César Bonnesana, marqués de Beccaria, publicó en 1764, sin
pie de imprenta ni nombre de autor, un pequeño libro, titulado Dei deiitti
e dcllapoena. Su ideología es francesa, formada en las corrientes del enciclo-
pedismo. En este libro combate el rigor excesivo de las penas, su despropor-
ción con los delitos, la desmesurada extensión del arbitrio judicial, las acusa-
ciones secretas, el tormento, los privilegios a los nobles, las confiscaciones,
la pena de muerte (admitida, sin embargo, en casos de excepción), las san-
ciones a los suicidas, etc. Funda el derecho penal en el contrato social y en
la necesidad, y sólo es necesaria la pena en cuanto medio para prevenir nue-
vos delitos. Para tal fin, más eficaz que la pena cruel es la pronta, segura
y proporcionada; mientras, por el contrario, al paso que los castigos son más
crueles, los ánimos de los hombres que. como los fluidos, se ponen al nivel
con los objetos que los rodean, se endurecen.
Se ha negado la originalidad de Beccaria. El mismo se confiesa seguidor
de Monstcsquieu, y la crítica de la justicia penal del antiguo régimen había
sido hecha por Vollairc en su campaña sobre el proceso Calas (17) (18). Ya
hemos dicho que Beccaria fue uno de esos hombres símbolo que saben reco-
cí 4) P.J. Montes: El arbitrio judicial, Madrid, 1926.
(15) Escolio al cap. VI, lib. IX, de La Ciudad de Dios, de San Agustín.
' (16) Vidal: Cours de Droil crimine! et de science pénitentiaire, 7.a ed., París, 192R. pág. 18.
(17) Calas fue un comerciante de Tolosa al que se aplicó el suplicio de la rueda por la nuieite de
su hijo. La familia, protegida por Vollaire, consiguió la revisión de la causa. La declaración de inocencia
ha sido, sin embargo, controvertida. V. Chassaigne: L'Aff'aire Calas, París, 1929.
(18) También se lia pretendido que las ideas de Beccaria le fueron inspiradas por sus amigos Pedro
y Alejandro Verri. V. Spiritlo: Storia del diritto pénale italiano, parte primera. Roma, 1925, págs. 50
y siguientes.
59
 ger las ideas de su época y cuya popularidad es precisamente motivada por
la exactitud y claridad con que formulan lo que es, más o menos confuso,
pensamiento general. El fuego y elocuencia con que se expresa el marqués
milanés, para «inspirar aquella dulce conmoción con que las almas sensibles
responden a quien sostiene los intereses de la humanidad» explica la difusión
e importancia del libro. Casi todas sus propuestas pasaron a las legislacio-
nes. (Según Ellero, setenta de las ochenta proposiciones contenidas en aquél
han sido llevadas a la práctica, y muchas perduran en la actualidad.)
El inglés Howard (1726-1790), espíritu filantrópico, dedicado a obras be-
néficas, marchaba a Lisboa a socorrer a los damnificados por el terremoto,
cuando su barco fue apresado por los franceses, en guerra contra Inglaterra,
y fue conducido a la prisión de Brest, donde tuvo ocasión de conocer los dan-
tescos males de las prisiones de la época. Sherif más tarde del condado de
Bedford, tiene bajo su jurisdicción la cárcel de esta ciudad, donde encuentra
grandes abusos, confirmados en otros lugares al recorrer las prisiones ingle-
sas. Logra llamar la atención del Parlamento, que vota una ley organizando
la libertad provisional y aboliendo los derechos que los presos tenían que abo-
nar. Los dieciséis últimos años de su vida los dedicó a recorrer Europa, visi-
tando prisiones y hospitales, hasta que muere en Kherson (Rusia) de una fie-
bre carcelaria. En 1777 había publicado The state of the prisons in Ingland
and Wales. Denuncia aquí la falta de higiene y de trabajo, el hambre y aglo-
meración de la vida carcelaria en la mayor parte de los lugares visitados. Me-
jor juicio le merecen las de Holanda y las de España. En nuestro país elogia
particularmente la casa de corrección de San Fernando de Jarama. Howard
traza en su libro las bases de un sistema penitenciario: educación religiosa,
moralización por el trabajo, régimen higiénico y alimenticio humanos y ais-
lamiento individual, aunque no absoluto, para la generalidad de los presos.
Por inspiración del libro de Howard se crea en Filadelfia la «Sociedad para
alivio de las miserias de las prisiones públicas», a la que se debió la reforma
de las de Pensilvania, imitadas después en todo el mundo.
EL DERECHO PENAL HUMANITARIO E INDIVIDUALISTA
A los monarcas del despotismo ilustrado se debe la iniciativa de la refor-
ma penal conforme a las ideas de los filósofos de la Ilustración. Pedro Leo-
poldo de Toscana dio la célebre ley de 1786 que alteró desde sus raíces el sis-
tema penal al abolir la pena de muerte, establecer una gradación de las penas
en proporción a los hechos punibles y limitar el arbitrio de los jueces, al mis-
mo tiempo que instauraba la igualdad de todos ante la ley penal, suprimía
el tormento y simplificaba los juicios. José II de Austria abolió la pena de
muerte para los delitos no militares. Federico II de Prusia acabó con la tor-
60
tura. Catalina II de Rusia inspiró en Beccaria sus famosas Instrucciones a i
una Comisión encargada de la reforma. En España la época de Carlos III
reflejó especialmente aquel ambiente de filantropía que fue general en todos I
los pueblos cultos (V. el capítulo siguiente).
Los nuevos principios, que ya estaban en marcha, fueron adoptados por la Revoluciórr j
francesa. En la «declaración de derechos del hombre» figuran, entre otros: la Ley no tiene
el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad, ni a establecer más ' •!
penas que las estrictamente necesarias; nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley
establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada; la ley debe ser la mis- -
ma para todos, sea que proteja, sea que castigue. La Revolución promulgó el Código de 1791!,,
destinado a castigar los crímenes (delitos graves), que, bajo la preocupación de poner diques '••
a la arbitrariedad judicial, llegó a fijar penalidad de duración fija (el homicidio se castigaba
con la sanción única de veinte años de trabajos forzados). El Código de Napoleón (1810),
de bastante dureza (19), influido por una concepción política autoritaria y por doctrina penaj.
ejemplarista, como era la de Bentham, ha sido el modelo de los Códigos del Continente euro-
peo durante la mayor parte del siglo xix. Su influjo es notorio sobre los españoles de 1822 j
y de 1848, sobre el prusiano de 1851 y, a través de él, sobre el alemán de 1871 (todavía vigen-
te), y también sobre los Códigos sardos (1839 y 1854) y el napolitano (1831). A fines de siglo '
unifica Italia su legislación criminal mediante el Código de 1889, que, aunque influido en algo !
por las discusiones candentes provocadas por la aparición de la escuela positiva, es la obra j
más perfecta de la escuela clásica, el fruto del brillante desenvolvimiento alcanzado en el siglo |
pasado por la ciencia penal italiana. Si el napoleónico de 1810 es la base, el italiano de 1889
es la cumbre de la doctrina imperante durante el siglo xix. !
Características del derecho penal del siglo XIX han sido:
A) El humanitarismo, que, impulsado por la sensibilidad de la época
de las luces y, favorecido por el sentimentalismo de la época romántica, ha lle-
vado a una continua dulcificación de los castigos. La pena de muerte, que
hemos visto en el antiguo régimen aplicada a delitos de escasa gravedad y
potenciada para los crímenes más graves con atroces suplicios, pasó a que-
dar reservada para contadas infracciones y no como pena única, sino como
grado máximo de penalidad comprensiva de otras privativas de libertad. Siendo
ejecutada simplemente, de modo que consistiera en la simple privación de
la vida, sin los antiguos suplicios encaminados a hacer sufrir al reo. No pare-
ció bastante esto y se suprimió por de pronto para los delitos políticos (en
Francia, por ley de 1848; en varios países hispanoamericanos por preceptos
consignados en las Constituciones), haciéndose además intensas campañas
a favor de la abolición total; meta conseguida en varios cuerpos legales de
la centuria (el más importante, el italiano de 1889). Se prescinde del tormen-
to, de la confiscación, de las penas corporales y de las infamantes. Dominan
ahora en los sistemas penales las privativas de libertad y se desarrolla un cons^.
(19) Dureza atenuada progresivamente por sucesivas modificaciones a partir de la ley de 1832 intro-
duciendo las circunstancias atenuantes.
61

tante movimiento a favor de la mejora de las prisiones y su ordenación a un
fin correccional. Y en la interpretación de las leyes penales aparece como de-
cisivo el principio pro reo.
i El individualismo, reflejo de la doctrina política liberal imperante en el
siglo. Los derechos individuales imponen limitaciones al derecho de castigar
del Estado, en garantía de la seguridad jurídica y de la igualdad de todos an-
te la ley. No se puede castigar ningún hecho que no esté definido en la ley
anteriormente como delito ni con pena que no esté conminada legalmente
antes de su perpetración. En la graduación del castigo, según las circunstan-
cias y formas del hecho, las leyes dan también reglas suficientes para que el
arbitrio judicial quede reducido al mínimum.
El llamado período científico.—Con este nombre, un tanto ambicioso,
que acusa la preocupación cientificista de fines de siglo, se pretende designar
la reforma iniciada por esta época y continuada en la centuria en curso, bajo
el influjo de las ciencias criminológicas. Su postulado fundamental, en una
primera fase, se formuló así: no hay delitos, sino delincuentes. Para adoptar
después esta expresión más exacta: hay delitos y delincuentes, debiéndose preo-
cupar el penalista del estudio jurídico de los primeros y del sociológico y an-
tropológico de los segundos.
Al aparecer la escuela positiva se creyó por muchos que la Justicia crimi-
nal iba a cambiar su eje, transformándose radicalmente conforme a las nue-
vas doctrinas. Sin embargo, han prevalecido los criterios unitarios que, con-
servando las instituciones de la época clásica en lo esencial (responsabilidad
moral y pena retributiva) han procurado su modificación, alojando en ellas
un sentido preventivista y erigiendo a su lado con carácter complementario
la nueva construcción de las medidas de seguridad conforme al estado peli-
groso del delincuente.
Los códigos, leyes y proyectos de este período pueden ser clasificados en
, dos grupos:
1. Los que aceptando íntegramente la ideología del positivismo natura-
lista aparentan no distinguir entre delincuentes imputables y no imputables,
entre penas y medidas de seguridad. Figura en primer término el proyecto
(libro I solamente) del Código penal preparado por una Comisión presidida
por Enrique Ferri (proyecto Ferri de 1921) (20).
Este trabajo, que articulaba por vez primera en lenguaje plenamente jurídico las doctrinas
de la escuela positiva, no empleó el nombre de pena, sino el de sanciones, clasificando éstas
.j/ en cuatro grupos: sanciones para delitos comunes cometidos por mayores de dieciocho años;
sanciones para delitos político-sociales cometidos por mayores de dieciocho años; sanciones
para delitos cometidos por menores de dieciocho años; sanciones para delitos cometidos por
(20) Progeilo preliminare di códice pénale italiano per i delitli (libro I). Relazione del presidente Fe-
rri, Milán, 1921. Abundantísima fue la literatura publicada sobre este proyecto en lodo el mundo. En
España, Asúa: Estudio crítico del proyecto de Código penal italiano de 1921, Madrid, 1922.
62
mayores de dieciocho años en estado de enfermedad mental, y sanciones complementarias.
Se ha objetado que la novedad es más aparente que real, pues en rigor en tales especies está
disfrazada la distinción entre penas y medidas de seguridad, expresada claramente en las de-
más legislaciones. De otro lado, el abandono del criterio de responsabilidad moral, sustituido
por el de responsabilidad legal, que coloca, al menos en principio, en un mismo plano a me-
nores y adultos, a sanos de mente y enajenados, chocó fuertemente con el concepto ético de
la responsabilidad, fuertemente arraigado en la conciencia pública. En una palabra, para unos
resultó demasiado tímido y para otros demasiado atrevido.
La influencia del proyecto Ferri se advierte en algunos Códigos y proyectos que abandonan
el nombre de penas y suprimen la distinción entre penas y medidas de seguridad: Código ruso
de 1926 (21), Código de Cuba de 1936, Proyecto argentino de 1937 (de Coll y Eusebio
Gómez (22); el Código de Méjico de 1929 era también fundamentalmente positivista (23).
b) En el intenso movimiento de reforma legislativa iniciado a fines del
siglo pasado ha predominado la dirección intermedia o unitaria que conser-
va la pena para los imputables con su sentido tradicional retribucionista, más
o menos modificado, y establece a su lado las medidas de seguridad en fun-
ción a la peligrosidad del sujeto, sea o no imputable. Han sido impulsores
y modeloc en esta tarea reformadora universal los proyectos suizos y ale-
manes.
Abrieron marcha los anteproyectos suizos de Stooss (1893 y 1894), que introducen por
vez primera la dualidad de penas y medidas de seguridad, resolviendo así la controversia entre
la pena retribución y la pena defensa. Después de mur.has vicisitudes, la reforma suiza —que
tropezaba con la resistencia de los cantones a la unificación legislativa— se corona con el Có-
digo de 1937, que entra en vigor en 1942 (24). Y es hoy el Código más digno de estudio entre
los vigentes de la dirección intermedia (25).
Sin haber llegado a tener vigencia, también han irradiado gran influencia sobre el extran-
jero los proyectos alemanes. En este país, de tan sólida vocación científica, se preparó con-
cienzudamente la reforma mediante la publicación de una obra monumental, reunión de mo-
nografías de legislación comparada debidas a la pluma de los mejores autores del país: la Ex-
posición comparada del derecho penal alemán y extranjero (Vergleichende Darstellung des deuts-
chen und auslandischen Strafrechts, publicada desde 1905 a 1909 en 16 grandes volúmenes).
En 1909, una Comisión oficial elaboró un anteproyecto de tendencia clásica con mejoras ins-
(21) Cuello Calón: El Derecho penal de Rusia soviética, seguido del Código penal ruso de 1926 (tex-
IO integro), Barcelona, 1931.
(22) Proyecto de Código penal para la República Argentina, redactado en cumplimiento del Decreto
de 19 de septiembre de 1936 y precedido de una exposición de motivos por los doctores Coll y Gómez.
(23) Pareció poco práctico y fue sustituido por el Código de 1931, que dice no aceptar ninguna es-
cuela, pero de cierto dejo positivista por comprender bajo una misma rúbrica las penas y las medidas
de seguridad. V. Ceniceros y Garrido: La Ley penal mexicana, 1934, México; Carranca y Trujillo: Dere-
cho penal mexicano, parte general, México, 1937.
(24) Sobre el Código suizo véase: Paul Logoz: Commentaire du Code penal suisse, Partie genérale,
París, Neuchalel, 1939; Thormann y Von Overbeck: Das schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich, 1940-1943;
Hafier: Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2.* ed. Berna, 1946; Besonderer
Teil, 1.a parte, 1937; 23.* parte, Berlín, 1943.
(25) El proyecto suizo de 1918 influyó sobre el Código argentino de 1921, y muy especialmente sobre
el Código peruano de 1924.
63
piradas en la dirección moderna. Frente a él los profesores Kahl, Lilienthal, Liszt y Goldsch-
midt formularon un contraproyecto (1911). Después de varias alternativas (proyectos de 1913,
1919, 1925, 1927, discutido el último en el Reichstag, se llega al de 1930, redactado según
los acuerdos de la Comisión del Reichstag y de las Conferencias austro-alemanas para la uni-
ficación del derecho entre ambos países que preparase la ansiada unión) (26) quedó interrum-
pido este trabajo de Sísifo (27) por el advenimiento al poder del nacionalsocialismo. Éste si-
guió otros senderos para la formación de un nuevo Código penal, como vamos a ver poco
después, aunque ciertamente con tan poco éxito como las anteriores tentativas.
En la dirección intermedia pueden distinguirse variedad de métodos y de
matices. Mientras en unos países se promulgan leyes especiales estableciendo
medidas de seguridad para los peligrosos, leyes que sirven de complemento a
sus viejos Códigos tradicionales (Bélgica con su ley de Defensa social de 1930
junto al Código de 1864; España con su ley de Vagos y Maleantes de 1933
junto a sus Códigos de 1932 y 1944, que siguen relativamente fieles al viejo
de 1848), otros promulgan Códigos nuevos de sentido dualista (suizo de 1937,
danés de 1930, polaco de 1932, rumano de 1936, Uruguay de 1933, Colom-
bia de 1936), donde se funden los dos criterios en un mismo organismo. Mien-
tras en unas legislaciones se distinguen fuertemente las penas y las medidas
de seguridad (como en el Código italiano de 1930, donde a las últimas se les
llama medidas administrativas), en otras forman como círculos secantes —para
emplear la conocida imagen de Liszt—, y algunas de las medidas pueden
llegar a sustituir a las penas (Código suizo, proyecto alemán de 1930).
EL DERECHO PENAL AUTORITARIO (28)
Entre las dos guerras mundiales se inicia esta nueva tendencia de Rusia, Italia y Alemania,
si bien con repercusiones en otros países y planteamiento de problemas muy discutidos en to-
das partes. Es una reacción contra el humanitarismo y liberalismo del derecho penal clásico,
y, a su vez, contra la preferencia que la «dirección moderna» dio a la prevención especial,
y muy particularmente al fin correccional de la pena, a expensas de la prevención general (29).
Nace bajo el signo de la concepción política autoritaria, pero, en parte, es reacción contra
excesos y unilateralismos de los períodos anteriores, para caer en otros excesos y parcialida-
des. Tiene de común en todos los países donde se manifiesta la preocupación de poner la
justicia penal al servicio del fortalecimiento de la autoridad del Estado y de la defensa del
régimen político, desenvolviéndose bajo un clima general de rigor; pero los matices son muy
diferentes.
(26) Sobre el proyecto de 1919 véase: Cuello Calón: El proyecto de Código penal alemán de 1919,
y Beling: Methodik der Geseizgebung insberondere der Strafgesetgebung, Berlín, 1922.
(27) Freisler: Willensstrafrecht, en Das kommende deutsche Slrafrecht, Allgemeiner Teil, Berlín, 1935,
pág. 12.
(28) Donnedieu de Vabres: La politique criminelle des Etats amor¡taires, París 1938; Cuello Calón:
El derecho penal de las dictaduras, Barcelona, 1934.
(29) Antón Oneca: La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena, Salaman-
ca, 1945, págs. 57 y siguientes.
64
En Rusia (30) es lo más típico la conversión de la justicia penal en instrumento de defensa
de clase (31). Y para mejor conseguirla, desaparece el principio nullum crimen sirte lege, para
dar amplia cabida a la aplicación de la Ley penal por analogía. Por lo demás, el Código, como
queda dicho, es positivista, si bien el sentido de prevención especial de las medidas de defensa
social está compensado con el de intimidación general que se advierte en la persecución de
los delitos políticos (32).
En Italia, el régimen fascista promulgó el Código de 1930. Objeto de concienzuda prepa-
ración, fue redactado principalmente por Arturo Rocco y otros penalistas de la dirección téc-
r\
nico jurídica. Conforme a esta inspiración se caracteriza por la precisión y el detalle, llegando
a incluir en su articulado términos estrictamente técnicos (condiciones objetivas de punibili-
dad, por ejemplo) que no se encuentran mencionados en otras legislaciones. Aspirando, sin
embargo, a ser exponente de la ciencia jurídico penal italiana, se aceptaron influencias de la
escuela positiva, como el delincuente por tendencia, distinto del habitual y del profesional,
que recuerda el delincuente nato lombrosiano (33); la atenuante de sugestión de la multitud
en tumulto, y las medidas de seguridad que, no obstante ser complementarias de la pena y
calificarse de administrativas, se aplican por tiempo absolutamente indeterminado (34). El ré-
gimen político se manifiesta en el refuerzo de la tutela penal de la nación y sus intereses políti-
-\
cos, militares y económicos, y muy especialmente de la familia; así como de la sanidad de
la estirpe. Y, en general, en el mayor rigor de la penalidad: la pena de muerte, restableci-
da por Mussolini en 1926 (a consecuencia de varios atentados contra él mismo), para los deli-
tos contra la vida de personas reales o del Jefe del Gobierno, se extendió en el Código a deli-
tos comunes y figura respecto a varias infracciones como pena única. Por lo demás, el dere-
cho penal fascista se mantuvo fiel a los principios clásicos nullum crimen, nulla poena sine
lege (35).
(30) Principios directores del derecho penal de las Repúblicas soviéticas promulgados el año 1919,
Código penal de 1922, Principios de la Confederación y de las Repúblicas unidas en 1924, Código de
corrección por el trabajo de 1924, Código penal de 1926 y Código del trabajo correccional de 1933 son
los documentos capitales del derecho penal soviético. V. Tomascev: L'Evoluzione del diritto pénale so-
viético, en Rivista italiana di diritto pénale, 1932, I, pág. 174.
(31) El artículo 1.° del Código de 1926 declara «que la legislación penal rusa tiene por fin la defensa
del Estado socialista de los trabajadores y campesinos contra las acciones socialmeme peligrosas». Y el
6.°: «Se reputa peligrosa toda acción u omisión dirigida contra la estructura del Estado soviético o que
lesionen el orden jurídico creado por el régimen de los trabajadores y campesinos para la época de transi-
ción a la organización social comunista».
(32) Por otra parte, el proyecto soviético de 1935 abandona ya el concepto de medida de defensa
social, adoptado por el Código de 1926 en lugar del de pena, y se vuelve a este último término, «que
es más comprensible a las masas».
(33) Se cuenta que Ferri, componente de la Comisión ministerial para el estudio del proyecto, cuan-
do se llegó al delincuente por tendencia declaró que la escuela positiva entraba iriunfalmenie en la legisla-
ción./'/? yíe/7. Sin embargo, Rocco y otros autores han negado se tratase del delincuente nato. Pero aunque
la objeción sea cierta, pues no son precisamente la misma cosa, el reflejo de éste en aquél es notorio.
Tal categoría antropológica, por vez primera legalmente reconocida, ha sido objeto de vivos debates en
abundante bibliografía. Sobre los resultados de la institución después de diez años de ejercicio véase: Pende,
Tullio, Nardo: // delinquente per tendenza, en Riv. di dir. penitenziario, 1941.
(34) Grispigni: Corso, 1, pág. 107. En los últimos tiempos del régimen fascista existió el propósito
de reformar el Código en un sentido de aproximación mayor a la escuela positiva, pues se proponía al
estudio de los penalistas por el ministro Grandi, entre otras novedades, el perdón judicial para los adultos
(el Código lo establece sólo para los menores de dieciocho años) y la superación en el campo ejecutivo
de la distinción jurídica entre penas y medidas de seguridad. Grandi: Bonifica Umana, en Riv. di dir.
Penitenziario 1940. V. Grispigni: II perfezionamiento del Códice pénale nei propositi del Ministro di Gius-
tizia, en Rivista pénale, 1942, fase. 1.°.
(35) Por este carácter políticamente moderado del Código de 1930, la caída del régimen fascista no
i rajo inmediatamente la total de aquél. Se mantuvo en pie, con algunas modificaciones; la más importan-
65
 Carácter propio ha tenido el derecho penal alemán de la época nazi. Al advenimiento de por más grave de todas (ya que en la jerarquía de valores del nuevo régimen del pueblo ale-
Hitler al poder se dio la Ley de 24 de noviembre de 1933, que modificaba el Código penal, mán se consideraba el honor en primer lugar), y se intensificaban las privativas de libertad,
introduciendo las medidas de seguridad. De este modo se completaba el programa de política pudiendo el tribunal disponer en la sentencia ciertas agravaciones relativas a ayunos, celda
criminal formulado por Liszt, que la República de Weimar había realizado sólo en su aspecto oscura, lecho duro, etc.
favorable para el reo (Ley de 1921, sustituyendo las penas cortas de privación de libertad por Como nota del derecho penal autoritario, especialmente del alemán, citaremos estas fra-
pecuniarias; ley de 1923 sobre tribunales para menores; ordenanza prusiana de 1929 sobre ses gráficas de Dahm y Schaffstein: «el crimen no es sólo fundamento, sino ocasión de la pe-
prisiones, dando a éstas un fin educador mediante la implantación del sistema progresivo). na; el Estado utiliza la pena para hacer visible a los ojos de todos su poder; en la pena se
La ley de 24 de noviembre de 1933 hubiera podido equipararse a las de otros países que encar- manifiesta simbólicamente la dignidad del Estado (39).
nan el movimiento político criminal de sentido ecléctico, si no fuera por una singularidad:
el establecimiento bajo el nombre de medida de seguridad de un antiguo castigo corporal, hoy
proscrito en todos los países cultos: la castración para ciertos delincuentes habituales contra
la honestidad y asesinos con móvil sexual. Nuevas disposiciones fueron perfilando el sentido
autoritario de la política criminal nazi. La ley de 18 de junio de 1935, introduciendo la analo-
gía en la definición de delitos, y la llamada vari der Lubbe (porque se dio con efectos retroac-
tivos para condenar a muerte al acusado del incendio del Reichstag), demuestran el abandono
del nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale. Particularmente notable es la ley de
4 de septiembre de 1941, que, rompiendo con la distinción en penas y medidas de seguridad,
aplicó la pena de muerte al delincuente peligroso contra la honestidad y al delincuente habi-
tual peligroso, creándose lo que algunos autores germanos designaron pena purificadora.
Prescindiendp de otras disposiciones que acentuaron el rigor para satisfacer concretas ne-
cesidades represivas, aludiremos a los trabajos para la reforma del Código penal. Fueron aban-
donados, por supuesto, los proyectos de la época democráticoliberal. Una Memoria del Mi-
nistro de Justicia prusiano, Kerrl, la cual —según se nos dice en el prefacio de la segunda
edición— cayó como un aerolito durante el verano de 1933, pretendía rehacerlo todo, desde
los cimientos, mediante las más atrevidas novedades (36). Penalistas prestigiosos, constitu-
yendo una Comisión oficial, colaboraron en unos trabajos preparatorios que en parte desa-
rrollaron aquellas propuestas y en parte las corrigieron con un criterio de mayor moderación.
Las principales iniciativas adoptadas en estos trabajos, que en realidad constituyen un pro-
yecto razonado, fueron:
a) Anteposición de la parte especial a la general para hacer más popular el contenido
del nuevo Código, pues mientras la general es un conjunto de abstracciones al alcance sólo
de los juristas, la especial da al hombre no letrado las figuras concretas de las conductas de
que debe abstenerse (37).
b) Extensión del arbitrio judicial que debe ejercitarse según «el sano sentimiento jurídi-
co del pueblo alemán», erigido en fuente de derecho y norma de interpretación.
c) Derecho penal de la voluntad; de donde no solamente se generalizaría el castigo de
la tentativa —que en el Código vigente se castiga siempre en los crímenes, pero en los delitos
únicamente en casos especialmente previstos—, sino que bastaría «emprender» la realización
de la acción punible, pudiendo parificarse el castigo de la tentativa y el del delito consumado,
mientras por otro lado desaparecerían los delitos calificados por el resultado (38).
d) Ordenación de la pena a la expiación y a la defensa del pueblo alemán, quedando rele-
gado a segundo término el fin correccional; de donde la mayor severidad de las sanciones:
creándose nuevas, como laAechtune, o proscripción, que, por afectar al honor es la estimada

te es la supresión de la pena de muerte, que queda, sin embargo, vigente en varias leyes especiales: la
de 27 de julio de 1944 (sanciones contra el fascismo) y la de 10 mayo 1945 (disposiciones penales de carác-
ter extraordinario para la represión del robo a mano armada).
(36) Nationalsozialistiches Strafrecht. Denkschrifl des Preussischen Justizminisfers, 2.* cd., Berlín,
1933.
(37) Sobre las supuestas ventajas del sistema véase Schaffslein: Nationalsozialislisches Strafrecht,
en Zeitschríft, vol. 53. fase. 6.°, págs. 604-5.
(38) Sin embargo, se admitieron excepciones.
(39) Dahm y Schaffslein: Liberales oder autoritátes Strafrecht, pág. 41. Sobre la legislación penal
nazi: Scháfer y Dohnanyi: Die Strafgesetzbuch de Jahre 1931 bis 1935, Tubinga 1936 (apéndice a la obra
de Frank Das Strafgeselrbuch für das Deutsche Reich); Grau Krug y Rietzsch: Deutsches Stáfrecht,
2.a ed., Berlín, 1943. Acerca de la proyectada reforma del Código penal: Gürtner: Das kommende deuts-
che Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., Berlín, 1935; Besonderer Teil, 1.» ed., Berlín, 1935.

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CAPITULO VI
EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL
IDEA DE LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA ANTERIOR AL SI-
GLO XIX.—LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA DE COMIENZOS
DEL SIGLO XIX.—CÓDIGO PENAL DE 1822.—CÓDIGOS DE 1848 Y
1850.—CÓDIGO DE 1870.—CÓDIGO DE 1928.—CÓDIGO DE 1932
IDEA DE LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA ANTERIOR AL
SIGLO XIX
El derecho penal del antiguo régimen en España está constituido por una
serie de disposiciones promulgadas para satisfacer necesidades circunstanciales,
recogidas las más de ellas en las Recopilaciones, y por cuerpos legales proce-
dentes de la Edad Media.
La Edad Media.—En esos cuerpos legales se combinan de modo diverso los elementos ro-
mano, germano y canónico, que hemos estudiado en el capítulo anterior.
Los pueblos germánicos, después de la invasión, se rigen por leyes ya romanizadas. En
el Líber judiciorum, que en lo penal está muy influido por el derecho romano, prevalece el
concepto de la pena pública. Frente a la responsabilidad colectiva del derecho germánico pri-
mitivo, aquí se afirma el carácter personal de la misma; frente al objetivismo de los primeros
tiempos se da mayor valor a la intención (es penado por homicidio «el que mala a otro por
su grado e no por ocasión», según el Fuero Juzgo, 1. I, tít. V, lib. VIVrPero no parece que
el Líber judiciorum tuviera en la época visigótica gran aplicación. Los fragmentos de formu-
larios que han llegado hasta nosotros demuestran la realidad de un derecho consuetudinario
conforme al de los tiempos primitivos. Por ejemplo, en alguno aparecen las ordalías del agua
hirviente y del hierro candente, que sólo excepcionalmente y en época tardía fueron recogidas
en el Líber judiciorum (1).
Es la opinión más difundida que en este derecho popular tuvo su origen el de los fueros
municipales. Hinojosa se apoyó precisamente en las instituciones penales para fundamentar
su tesis del origen germánico del derecho de los fueros (2). En ellos se encuentra la venganza
(1) Riaza y García Galio: Manual de Historia del derecho español, Madrid, 1935, pág. 125.
(2) Hinojosa: El elemento germánico en el derecho español, Madrid, 1915; Riaza y García Gallo:
ob. cit., págs. 730 y siguientes. Para Costa, pro el contrario; se trata de supervivencias consuetudinarias
de instituciones ibéricas y celtas. Dada la analogía existente entre las costumbres de los pueblos primiti-
vos, es difícil determinar lo que hubo de supervivencia ibérica y de importación germánica. García Gallo,
escribe: «La costumbre visigoda —mezcla de elementos primitivos, romanos, vulgares y germánicos—
domina ahora en todas partes con una fuerza incontenible.» Curso de Historia del derecho español, t.
I, Madrid, 1946, pág. 152.
68
privada bajo el nombre de inimicitia, o situación de enemistad entre el delincuente y la familia
del ofendido, y la enemistad general o privación de la paz, a que dan lugar los delitos de trai-
ción. Reaparece la responsabilidad colectiva (según el Fuero de León todos los hombre inge-
nuos —libres— debían pagar por los homicidios y lesiones cometidos en la ciudad) aunque
con tendencias a la desaparición, demostrada a través de la limitación que en otros varios Fue-
ros se establecen. Los «juicios de batalla» (nombre que se da, no sólo al duelo judicial, sino
a otras ordalías como la prueba a caldaria o del agua caliente) están reglamentados en varios
Fueros.
Don Alfonso X el Sabio simboliza la recepción del derecho romano, especialmente en Las
Partidas, de las cuales la VII está dedicada a derecho penal. La distinción dentro del delito
de homicidio de casos dolosos, culposos y fortuitos, tomados del derecho romano; las penas
de muerte por el fuego para el hereje (L. II, tít. XXVI), o echando al condenado «a las bestias
bravas» (L. VI, tít. XXXI), el destierro en isla— de tan escasa aplicabilidad en Castilla; el
carácter preventivo de la prisión «ca la cárcel non es dada para escarmentar los yerros, mas
para guardar los presos tan solamente en ella fasta que sean judgados» (traducción de un tex-
to de Ulpiano); la regulación del tormento «que tuvieron por bien los sabios antiguos» —des-
conocido en el derecho germánico—, etc., etc., implican, no sólo influencias, sino a veces
verdaderas transcripciones de textos romanos (3).
Las Partidas, que por de pronto no se aplicaron, son fuente supletoria según el Ordena-
miento de Alcalá (1348), y por su espíritu romanista este cuerpo legal llegó a ser preferido
por los juristas prácticos en la Edad Moderna.
La Edad Moderna.—En los siglos xv al xviu fueron promulgadas una serie de leyes para
satisfacer necesidades concretas y circunstanciales de represión. Tales fueron, en la época de
los Reyes Católicos, las que organizaron la Santa Hermandad para la persecución de delitos
cometidos en despoblado (4), que tan importante papel tuvo en la pacificación del reino; y
las varias referentes al Tribunal del Santo Oficio, a partir de la Bula dada por el Papa Sixto
IV en 1478, autorizando a los Reyes para el nombramiento de Inquisidores; jurisdicción ca-
nónica especial destinada a la represión del crimen de herejía, que tanta relevancia alcanzó
en la historia política de España (5). De los tiempos de Carlos I y Felipe II merecen especial-
mente citarse las pragmáticas de 1530 y 1562, respectivamente, que tuvierqn la finalidad de
.sustituir las penas corporales, incluso la de muerte, por la de galeras; medida de inspiración
utilitaria, debida a la necesidad que tenía la marina real de remeros, pero que contribuyó a
la larga a la transformación de un sistema de penalidad fundado en los castigos corporales
en otro basado en las privativas de libertad. El progresivo endurecimiento de la represión ba-
jo las monarquías absolutas, que en otros países condujo a terribles excesos, tuvo su reflejo
en la ley de 1734, dictada por Felipe V para imponer la pena capital a cualquier persona de
diecisiete años cumplidos que, dentro de la Corte y cinco leguas de su rastro y distrito, le fue-
ra probado haber robado a otro, debiéndose comprender en ella todo hurto, calificado o no,
en poca o mucha cantidad, según declara otra de 1735. Estos y otras disposiciones —recogidas
(3) Según Martínez Marina (Ensayo histórico critico sobre el Código de Don Alfonso el Sabio, co-
nocido con el nombre de las Siete Partidas, Madrid, 1808, pág. 344), la VII Partida es un «tratado bas-
tante completo de delitos y penas ... que ... mejoraron infinito la jurisprudencia criminal de los cuader-
nos municipales de Castilla». V. Riaza: El derecho penal de Las Partidas, en Trabajos del Seminario de
Derecho Penal, dirigido por Asúa, t. I, 1922.
(4) Puyol y Alonso: Las Hermandades de Castilla y León, Madrid, 1913. Las Hermandades, tanto
la instituida por los Reyes Católicos como otras anteriores aparecidas en épocas turbulentas, parece no
tuvieron sólo la finalidad de perseguir a los bandidos, sino también a la nobleza díscola.
(5) Sobre la Inquisición, desde el punto de vista del derecho penal, véase especialmente la obra cita-
da del P. Montes El crimen de herejía, Madrid, 1919.
69
muchas de ellas en las Recopilaciones— no podían ciertamente satisfacer todas las necesida-
des penales. La ley 1, título 28 del Ordenamiento de Alcalá, reproducida en las Recopilacio-
nes, disponía el carácter supletorio de los Fueros y, en último término, de Las Partidas. No
tenemos, pues, en España, una compilación como la Ordenanza penal dada a Alemania en
1532 por Carlos V (la Carolina), sino que siguieron rigiendo cuerpos legales medievales. La
afición a la antigüedad despertada por el Renacimiento hizo que los jurisconsultos prefiriesen
el derecho romano y canónico al nacional, y que en éste ocupara un primer lugar Las Parti-
das, por su espíritu romanista.
Este fenómeno es general. Por ello se ha hablado de un derecho penal común europeo
en estos siglos, constituido por las fuentes romanas y por los escritos de los jurisconsultos.
Entre éstos, fueron los más universales los italianos Julio Claro (6) y Farinacio (7). En Espa-
ña, el canonista Diego de Covarrubias Leiva (1512-1617) (8), profesor del Cánones en Sala-
manca, obispo de Ciudad Rodrigo y Segovia y presidente del Consejo de Castilla, cuya teoría
del dolo indirecto ejerció influencia sobre el alemán Carpzovio (9); Antonio Gómez (10) (11),
Pradilla Barnuevo (12), Mathéu y Sanz (13) y Berni Cátala (14).
Aunque las características de la legislación penal española en el antiguo
régimen son .análogas a las ya descritas en el capítulo anterior con referencia
al derecho europeo, es de notar que en España la justicia penal fue menos
cruel. Cerdán de Tallada aseguraba en el siglo xvi la moderación de la Jus-
ticia en Castilla en comparación con la francesa (15). Lardizábal, a fines del
xvui, decía que la muerte por el fuego o por las saetas (aplicada esta última
por la Santa Hermandad) habían dejado de emplearse en nuestra patria, mien-
tras la rueda y el descuartizamiento de seres vivos y el aceite hirviendo eran
utilizados todavía en algunas «naciones cultas» (16).
(6) Julii Clari Opera Omnia, Lugduni, 1579.
(7) Farinacius Consilia sive responso alque decisiones causarían criminalium, Lugduni, 1610.
(8) Trató de materia penal especialmente en sus tratados De homicidio y De poenis. V. Omnia Ope-
ra, Saimanticae, 1576.
(9) Según reconocen autores germánicos contemporáneos: Liszt, Legislación penal comparada, trad.
esp., pág. XXII; Schaffstein, Der Allgemeinen Lehren von Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die
Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, Berlín, 1930, págs. 119 y siguientes.
(10) Commentariorum variarumque resolutionum Juris Civilis comnnmis el Regii, tomus tertius: De
delictis, Saimanticae, MDLXIX.
(11) Un cuadro del derecho penal castellano y su aplicación en el siglo xvi encontramos en el Orden
de los juicios y penas criminales, por Antonio de la Peña, obra que se encontraba manuscrita en la Biblio-
teca Nacional y, descubierta por Galo Sánchez, ha sido publicada por L. Rey bajo el título Un práctico
castellano del siglo XVI (Antonio de la Peña), Madrid, 1935.
(12) Pradilla Barnuevo: Suma de todas las leyes penales, canónicas, civiles y de estos reynos, de mu-
cha utilidad y provecho, no sólo para los naturales de ellos, pero para todo en general, 1621, Madrid
(1.* ed. en 1613). V. sobre Pradilla y su libro: Del Rosal: Un supuesto Código penal del siglo XVII, en
Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1943, I, pág..614.
(13) Matheu et Sanz; Tractalus de re criminali sive controversiarum, Lugduni, MDCLXXV1.
(14) Berni Cátala: Práctica criminal con nota de los delitos, sus penas, presunciones y circunstancias
que los agravan y disminuyen y ritual para juzgar..., Valencia, 1749.
(15) Cerdán de Tallada: Verdadero Gobierno de esta Monarquía, tomando por su propio sujeto la
conservación de la paz, 1581, fol. 70.
(16) Lardizábal: Discurso sobre las penas contraído a las leyes de España para procurar su reforma,
cap. V, núms. 21 a 23.
70
El movimiento reformista a fines del siglo XVIII.—La ideología de la Ilus-
tración, que en el capítulo anterior hemos visto simbolizada en Beccaria y
Howard, se refleja en España en actividad legisladora, en contribución doc-
trinal (V. cap. IV) y en la iniciativa social de asociación de patronato de pre-
sos; como las de señoras, fundada en 1787 por iniciativa del padre Portillo,
y la de caballeros, fundada en 1799 bajo la dirección del conde de Miranda
(17). Nos interesa particularmente la actividad legisladora.
Carlos III, como los otros reyes europeos del despotismo ilustrado, se preo-
cupó de la reforma penal. Una orden del ministro don Manuel de la Roda
en el año 1776 solicitó información para arreglar las penas proporcionadas
a los hurtos; vieja cuestión planteada desde que en 1734 Felipe V había casti-
gado con la muerte incluso los no calificados, encontrando esta pragmática
gran resistencia para su aplicación en los tribunales. La orden requiere tam-
bién «se considere si la pena capital, que se va ya desterrando en algunos paí-
ses cultos, se podría conmutar con otro castigo de duración para que fuese
más permanente el ejemplo que contenga a los demás y sirva de corrección
y enmienda a los mismos reos y de utilidad y beneficio al público, según los
trabajos a que se les aplique», asimismo, se expresa la voluntad real para que
«se trate y reflexione sobre el uso de la cuestión del tormento»; todo lo cual
va encaminado a «la formación de un código criminal en que se compilen
todas las leyes penales».
En esta orden se tratan, como vemos, temas planteados por la obra de
Beccaria (proporcionalidad de las penas, la de muerte, el tormento), recién
traducido al castellano (18). La idea de un nuevo Código criminal envuelve
la de una simple recopilación de leyes penales, «omitiendo las que no eslán
en uso, evitando las perplejidades que las mismas leyes producen por su con-
trariedad, oscuridad o variación de costumbres, según la diferencia de tiem-
pos» (19).
El Consejo de Castilla comisionó a don Manuel de Lardizábal y Orive
para que hiciera un extracto de las leyes penales vigentes y, terminado su
trabajo, fue presentado al Consejo. Tras varias vicisitudes, los trabajos de
recopilación o codificación quedaron interrumpidos (20). No fueron, sin em-
(17) Salillas: Evolución penitenciaria en España, 1, págs. 165 y siguientes.
(18) La primera traducción por Casas, en 1774. Siguen las de 1820, 1821, 1822 y 1828. Todavía se
vuelve a imprimir en 1851 y 1879. Conleinporáneamenie la reeditó Saldafta con un prólogo extenso y
alterando el plan (Madrid, 1930).
(19) Se aspiraba a una recopilación, no a una ley radicalmente invocadora como la de Leopoldo de
Toscana.
(20) Sempere Guarinos: Ensayo de una Biblioteca española de los mejores escritores del reinado de
Carlos ¡II, t. 111, Madrid, MDCCLXXXV-MDCCLXXXVI, página 172.
71
 bargo, totalmente baldíos, pues dieron lugar a que Lardizábal como comple-
mento de la misión que le había sido encomendada publicara su famoso Dis-
curso sobre ¡as penas (21), y más tarde parece que aquellos extractos fueron
utilizados por los legisladores de 1822.
Otras varias disposiciones revelan la preocupación de la época. La más interesante es la
pragmática de 12 de marzo de 1771, en que se clasifican los delitos por los móviles y el carác-
ter de los autores (en no calificados y delitos feos y denigrativos), limitando la duración de
las penas a diez años, «para evitar el total aburrimiento y desesperación», «sino que a los
más agravados y de cuya salida al tiempo de la sentencia se recele algún grave inconveniente,
se les puede añadir la calidad que no salgan sin licencia y según fueren los informes de su
conducta en los mismos arsenales» donde cumplían su condena. Disposición ésta que revela
un sentido individualizador moderno y ha sido considerada precedente de las medidas de se-
guridad y de la sentencia indeterminada (22).
LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA DE COMIENZOS DEL
SIGLO XIX
Las Cortes de Cádiz abolieron el tormento, los azotes, la horca (que siempre
se tuvo por procedimiento de ejecución infamante), generalizándose el ga-
rrote, y suprimieron también la confiscación. En la Constitución de 1812
se dispuso que los Códigos civil, criminal y de comercio fueran unos mismos
en toda la monarquía (23). La vuelta de Fernando VII trajo la derogación
de la legislación liberal de las Corles. Sin embargo, este rey suprimió a poco
el tormento, mandando incluso quemar el potro «para que no quede en lo
sucesivo ni aun idea de semejante infernal máquina», y ordenó en 2 de di-
ciembre de 1819 la formación de un Código criminal.
CÓDIGO PENAL DE 1822
No se realizó tal propósito hasta que la revolución de 1820 restableció la
vigencia de la Constitución en 1812. En virtud de su precepto para la unifica-
ción de la legislación criminal, se nombró una Comisión, presidida por don
(21) V. cap. IV.
(22) También son notables las disposiciones que destinan a los vagos ineptos para el servicio de las
armas y a los muchachos de corta edad a hospitales y casas de misericordia, haciéndose constar que «es-
las providencias no son penas ni castigos» (12 julio 1781 y 11 enero 1784), mientras de los demás vagos
se hacían levas con destino a los regimientos (7 mayo 1775); con lo cual se rectifica el sistema anterior
de combatir la vagancia mediante azotes y galeras.
(23) Ya en 1810 el diputado José de Espiga presentó una proposición para que se nombrasen varias
comisiones especiales de reforma legislativa, una de ellas para el Código criminal. Fue aprobada en 5
de lebrero de 1811.
72
José María Calatrava, que preparó el proyecto. El cual fue transformado,
mediante aprobación de las Cortes, en el Código de 1822 (promulgado él 9
de julio). Habiendo surgido inmediatamente la guerra civil e invasión de los
franceses para restaurar a Fernando VII en el poder absoluto, apenas si de-
bió aplicarse.
Es, sin embargo, un documento interesante en cuanto refleja el ambiente
de la época, ha tenido más influencia sobre el Código de 1848 de lo que acos-
tumbra a decirse y contiene preceptos precursores de instituciones modernas.
Sus fuentes fueron: la legislación entonces vigente en España (24), el Código
de Napoleón, la ideología de la Ilustración y la filosofía de Bentham en par-
ticular. Resulta así una extraña mezcla, muy significativa de la época, de tra-
dición y progreso, de rigor medieval y aspiración humanitaria.
Consta de un título preliminar, donde se contienen los preceptos genera-
les, y dos partes dedicadas a los delitos en particular: la primera a los delitos
contra la sociedad, y la segunda a los delitos contra los particulares.
Su técnica es todavía muy imperfecta, como muestran: el concepto del
delito limitado a las infracciones dolosas (mientras las culposas se denominan
culpas), el inútil casuísmo de muchos de sus preceptos; la amplitud de con-
cepto de traidor, que, como en las antiguas leyes, abarca multitud de delin-
cuentes políticos; la inclusión, con el pretexto de la sanción, de muchos pre-
ceptos de naturaleza administrativa.
Al lado de éstos figuran otros que dan al Código un cierto aspecto de mo-
dernidad y permiten concederle mayor estimación desde este punto de vista
que a los Códigos posteriores: la excepcionalidad en el castigo de los delitos
culposos a los casos especialmente previstos en la ley; el amplio concepto de
la eximente de estados de inconsciencia (art. 26); la agravante de «mayor ins-
trucción o dignidad del delincuente y sus mayores obligaciones para con la socie-
dad o con las personas contra quien delinquiere (art. 106); la atenuante de
«falta de talento o instrucción del delincuente, la indigencia, el ser el primer
delito y haber sido constantemente buena la conducta anterior del delincuen-
te, o haber hecho éste servicios importantes al Estado»; el arrepentimiento
manifestado con sinceridad inmediatamente después de cometido el delito:
el presentarse voluntariamente a las autoridades después de cometido el deli-
to, o confesarlo con sinceridad en el juicio, no estando convicto el reo
por otras pruebas (art. 107); la indemnización a los declarados absolutamen-
te inocentes después de haber sufrido un procedimiento criminal (art. 179)
y la rebaja de penas a los delincuentes que se arrepientan y enmienden, en
virtud de un expediente que se debe abrir a cada penado (arts. 144 y sigs.,
precedente de libertad condicional y de la redención de penas por el trabajo).
(24) «Hay en él —dice Pacheco— algo del Fuero Juzgo y de Las Partidas, envuelto en el carácter
del Código de Napoleón» (El Código penal concordado y comentado, t. I, Madrid, 1848, pág. LV11).
73
 El sentido preventivista de la ideología de la Ilustración, resucitado por
la dirección moderna —frente al retribucionismo del Código del 48 y del 70—,
explican estas coincidencias entre un documento legal de hace más de un si-
glo con la política criminal más reciente.
Pero la prevención más perseguida por aquel tiempo es la general. De aquí:
que sea agravante «la mayor necesidad que tenga la sociedad de escarmien-
tos, por la mayor frecuencia de los delitos» (art. 106); la consideración de
ciertos condenados como muertos para todos los efectos civiles (o sea la anti-
gua muerte civil con alguna atenuación) (art. 53); la pena de ver ejecutar una
sentencia de muerte (arts. 28 y 62) y la forma espectacular de las ejecuciones
capitales (arts. 40 y 41).
CÓDIGOS DE 1848 Y 1850
La reacción absolutista dejó sin vigor el Código de 1822, volviendo a re-
gir la Novísima Recopilación y los cuerpos legales supletorios; si bien el arbi-
trio judicial suavizaba sus rigores (25). Fracasado el proyecto presentado a
las Cortes en 1834 (preparado por una Comisión nombrada en 1829) y el del
secretario de la Comisión, don Pedro Sainz Andino, en 1843 se designó una
Comisión de Códigos formada por ilustres jurisconsultos (26). Obra suya fue
el proyecto que, aprobado por las Cortes «con escasas y poco felices modifi-
caciones» (Silvela), fue el Código promulgado en 19 de julio de 1848.
Su estructura, dividido en tres libros, es la del vigente. También se con-
serva gran parte de su contenido. Puede decirse que el Código de 1848 cele-
bra este año su centenario. Sin embargo, a pesar de que las reformas de 1850,
1870, 1932 y 1944 han sido limitadas, en su total han cambiado bastante el
primitivo texto, y aun conservándose las paredes maestras de sus principios,
han sido apuntalados con instituciones modernas de sentido muy diverso, como
se verá más adelante '.
Sobre su doctrina fundamental se proyecta la de Rossi, cuyas ideas divul-
(25) Pacheco, para destacar la importancia del Código de 1848, trazó un cuadro horripilante de la
Justicia criminal anterior (El Código penal concordado, 1, página XLVI1I). Contra su exactitud se han
pronunciado Amor Neveiro (Bibliografía de estudios penales, Madrid, 1918, págs. 9 y siguientes) y Sal-
daña (Adiciones al Liszt, 1, págs. 384 y siguientes). Sin entrar ahora en detalles, puede asegurarse que
los rigores aludidos por Pacheco estaban en las leyes; ordinariamente no se aplicaban, gracias al arbitrio
judicial; pero debieron resurgir esporádicamente en la práctica cuando en circunstancias extraordinarias
apremiaban las necesidades de ejemplaridad.
(26) Joaquín Francisco Pacheco, Manuel Cortina, Juan Bravo Mtirillo, Francisco y José Castro y
Orozco, Tomás Vizmanos, Cirilo Álvarez, Manuel Ortiz de Zúniga y Pascual Madoz.
1
A las reformas enumeradas habrán de añadirse hoy las de 1963, 1967, 1971 y 1983, a las que, junio
a otras de mejor entidad, se hará referencia con algún detalle más adelante.
74
gadas por la traducción de Cortés y por los estudios de Pacheco habían suce-
dido en España al influjo de los utilitarios de la Ilustración.
Silvela, al examinar la teoría del Código penal, destacó el principio de
retribución, del que son manifestaciones: «... el deseo, llevado hasta la pue-
rilidad de determinar de una manera casi matemática, en cantidad y calidad,
la pena correspondiente a cada delito, como si, una vez especificado en qué
consiste la deuda, se quisiera dejar sentado con la misma precisión en qué
consiste la paga; la acumulación de penas en el concurso de delitos (que en
el Código de 1848 era absoluta, sin las mitigaciones establecidas en 1870),
pues si la pena es retribución y paga del delito, es estrictamente justo que
quien ha cometido varios delitos sufra varias penas; la existencia de penas
perpetuas, consecuencia del principio de expiación, pues para un delito que
produce un mal irreparable debe señalarse también un mal de iguales
condiciones (27). De aquí deduce Silvela no ser cierto lo que corría como ver-
dad inconcusa y asunto fuera de toda racional discusión entre los comenta-
ristas, que el Código de 1848 era ecléctico y en él se combinaban los princi-
pios de la justicia con el de la intimidación.
Creo, por el contrario, que si bien predomina el principio de la retribu-
ción, no está ausente el de la intimidación general. Hay varios preceptos so-
bre ejecución de penas que recuerdan la mise en scéne prescrita por Bentham
para que el ejemplo llegase a todos (penas de muerte, argolla y degradación).
La dura penalidad aplicada a delitos políticos, los casos en que se aplica la
pena de muerte como única, y algunos de responsabilidad objetiva, son difí-
ciles de conciliar con la retribución proporcionada a la culpabilidad del agente,
y parecen mirar principalmente al ejemplo.
Donde acierta plenamente Silvela es al advertir que el fin de la enmienda
está completamente ausente, lo mismo del Código del 48 que de los siguien-
tes del 50 y del 70. Así lo prueban la extensa duración de las penas de cadena,
reclusión y presidio, así como los preceptos sobre ejecución de estas penas
privativas de libertad; los cuales especifican el lugar donde deben cumplirse,
si el trabajo ha de ser duro y penoso, si los condenados han de llevar o no
al pie una cadena y otras condiciones que responden al pensamiento de la
expiación, mientras se desprecian enteramente las demás condiciones mediante
las cuales las penas son moralizadoras.
Desde el punto de vista político, podemos decir que el Código del 48, obra
de un Gobierno moderado, presidido por Narváez, es autoritario liberal (del
mismo modo que Radbruch califica el Código alemán de 1871 de nacional
liberal).
El autoritarismo impuso un cierto tono de dureza, sobre todo en los deli-
tos contra el Estado y la Religión. El liberalismo está patente en la impuni-
dad, salvo algunos casos especialmente previstos, de la proposición y conspi-
(27) Silvela: Derecho penal, parte 2. a , págs. 255 y 256.
7S
 ración; y muy particularmente en el complicado sistema de reglas para la apli-
cación de la pena con objeto de salvaguardar los derechos del individuo fren-
te a la arbitrariedad del poder judicial. La escrupulosidad con que se dividen
las penas en grados y se ordenan en escalas graduales, limitando las faculta-
des del juez en tal materia a buscar soluciones exactas mediante operaciones
matemáticas, da rasgos singulares a este Código, incluso comparado con otros
extrajeros del siglo XIX, que no pueden explicarse sin trasladarse a las agita-
das vicisitudes políticas de la época y tener en cuenta sus repercusiones en
la amovilidad de los funcionarios (28).
Los modelos que tuvieron a la vista los legisladores de 1848 fueron: el Código francés de
1810, aunque en la parte general fue poco seguido, siendo más completo y sistemático el espa-
ñol; el Código español de 1822, el del Brasil de 1830 (cuyo método, según Pacheco, sirvió
de norma al nuestro) (29) y el napolitano de 1819, el cual, si bien deriva del francés, tiene
personalidad propia y su decisivo influjo sobre el español se demuestra en los grados de vida
de delito, Jas escalas graduales y otros preceptos.
En la misma ley por la que se puso en vigor el Código de 1848 se disponía
que el Gobierno dentro de tres años, o antes si lo estimaba conveniente, pro-
pondría a las Cortes las reformas y mejoras que en él debieran introducirse,
acompañando las observaciones que habían de dirigirle anualmente los tri-
bunales. No fue cumplida esta prescripción, pero por varios decretos se hi-
cieron aclaraciones, adiciones y reformas, hasta la más general de 30 de
junio de 1850.
Las modificaciones realizadas en 1850 fueron de escasa moma: se decla-
raron siempre punibles la proposición y la conspiración, se reprimieron más
-severamente algunos delitos, principalmente los de atentado, desacato y de-
sórdenes públicos. Responde a una variación de matiz dentro de una misma
política (tanto el Código de 1848 como la reforma de 1850 se dieron siendo
jefe del Gobierno Narváez) para apretar los resortes del poder después de las
agitaciones revolucionarias de 1848.
EL CÓDIGO DE 1870
La revolución de septiembre de 1868 trajo la Constitución de 1869, más
liberal que las anteriores, y la reforma de 1870 tuvo por finalidad poner de
acuerdo el Código penal con la Constitución. En virtud de apremios del Go-
(28) «Las revueltas anteriores de todas épocas, y sobre todo la verificada en 1840, habían dado en-
trada en la carrera judicial a muchas personas, abriéndoles la puerta no el mérito, sino el favoritismo.
Esto hacía que la Administración de Justicia se hallase lastimosamente descuidada, y desprestigiada y
mal vista la magistratura», escribe Rico y Amat en Historia política y parlamentaria de España, l. III,
Madrid, 1861, pág. 461.
(29) Pacheco: El Código concordado, 1, LXV1II.
76
bierno, que dijo estar en una situación práctica imposible por la discordia
entre la ley política fundamental y la legislación penal, las Cortes dieron su
aprobación al proyecto, tras un brevísimo debate en que se examinaron los
temas políticos de la reforma, aplazando la discusión definitiva del dictamen
hasta la reanudación de las sesiones pasado el verano. Por lo que pudo Silve-
la llamar Código de verano a este cuerpo legal que ha estado vigente, con
la corta interrupción de 1928-1931, hasta fines de 1932.
Las novedades más importantes fueron de naturaleza política. Proclama-
da en la Constitución de 1869 la libertad de cultos, se suprimió en el Código
la protección especial para la Religión católica; se garantizaron bajo sanción ;
punitiva las normas de la Constitución, estableciendo nuevos delitos contra :
las Cortes y referentes a los derechos individuales. También se incorporaron ',
al Código los delitos de imprenta, antes objeto de régimen especial.
Se aprovechó la ocasión de la reforma política para introducir otras mo-
dificaciones de carácter técnico, si bien éstas fueron escasas. Se suprimieron
algunas penas, como la argolla, por ejemplo. Las perpetuas sólo lo fueron
ya en el nombre al establecer el indulto, con posibles excepciones, a los trein-
ta años. Las escalas graduales, que antes eran seis, pasaron a ser cuatro. En
el concurso de delitos el sistema de acumulación material fue completado con
el de acumulación jurídica. Se introdujeron nuevos delitos, como el de dis-
paro de arma de fuego y los de infracción de las leyes sobre inhumaciones;
se diversificó el robo con fuerza en las cosas con el lamentable casuísmo que
lia perdurado hasta 1944; y, finalmente, se dio a las faltas la clasificación
actualmente conservada.
Pero la teoría fundamental siguió siendo la misma del anterior (30). Por
entonces apuntaba en España el correccionalismo (31), qué habría de im-
ponerse en los dominios de nuestra ciencia penal, mas era todavía temprano
para que estas ideas estuviesen representadas en el Código (32).
Las críticas del Código en sus versiones de 1848 y 1870 han tenido oscilaciones. Los con-
temporáneos le tributaron cálidos elogios. Con más acierto dijo Valdés: «La parte artística
es superior a la científica: desde la forma externa, el estilo, que es elegante y preciso, hasta
(30) Según Groizard, miembro de la Comisión que presentó el proyecto, la pena es un mal que el
culpable quiso porque quiso su crimen, y se impone no por vía de corrección o enmienda, sino como
acto y fin de justicia. El Código penal de 1870, concordado y comentado, t. II.
(31) En 1870 publicábase la primera edición de la traducción de Roder Las doctrinas fundamentales
reinantes sobre el delito y la pena.
(32) Sobre el Código del 70. Comentarios: el ya citado de Groizard (1870-1899); Teoría del Código
penal, de Bernaldo de Quirós y Navarro de Palencia, Madrid, Reus, 1911; Comentarios científico-prácticos
al Código de 1870, de Reus, t. I, por Saldaña; t. II, por Castejón. Varios repertorios de jurisprudencia'.
(Álvarez Cid, Hidalgo), de los cuales el más utilizado, por su extensión y comentarios a las resoluciones
del Tribunal Supremo, es el Viada, Código penal reformado de 1870, 4." ed., con seis apéndices y un
volumen de cuadros sinópticos, Madrid, 1890, 1915. Tratados: los ya citados de Silvela y el P. Montes,
y Cuello Calón, Derecho penal, parte general, Barcelona, 1926.
77
' la disposición de sus múltiples divisiones y las reglas que, reaccionando sobre la arbitrariedad
que hacía cesar, eran también minuciosas y casuísticas, todo refleja el talento de sus preclaros
autores» (33). Don Luis Silvela puso de relieve algunos despropósitos que resultaban de la
aplicación a algunos supuestos prácticos (34). Dorado lo combatió duramente desde su radi-
1 cal punto de vista (35).
EL DERECHO PENAL A FINES DEL SIGLO XIX Y COMIENZOS
DEL XX
Publicada la Constitución de 1876, volvió a estar el Código en desarmo-
nía con la ley política fundamental; sobre todo en los delitos religiosos, ya
que en el Código de 1870 la religión del Estado no tenía protección especial
ni se castigaban las manifestaciones públicas de cultos distintos, prohibidas
por la Constitución (art. 11).
Entre los varios proyectos que se hicieron, algunos intentaron simplemente
establecer esa armonía (36). Otros tuvieron más amplias aspiraciones. Los
más importantes fueron: el de Silvela de 1884 (37), por una serie de aciertos
parciales, luego recogidos en el Código penal de la Marina de guerra (1888),
en el de Marruecos (1914) y en el de 1928; y el de Montilla de 1902, que inspi-
rado en los proyectos suizos de Stooss, es el primer trabajo legislativo en
España que sigue la dirección moderna. Son obra de dos de nuestros mejores
penalistas: el de 1884, de don Luis Silvela; el de 1902 fue preparado por don
Constancio Bernaldo de Quirós, divulgador de la escuela positiva en Espa-
ña; si bien en el proyecto se mantiene dentro de la dirección intermedia (38).
Pequeños retoques en el Código penal hicieron: la ley de 17 de julio de 1876, restablecien-
do la categoría de delitos para algunos hechos que el Código del 70 había degradado a faltas;
la de 3 de enero de 1907, que, por el contrario, convirtió delitos contra la propiedad en faltas;
la de 9 de abril de 1900, suprimiendo la publicidad de la pena de muerte; la de 17 de enero
«; de 1901, disponiendo el abono de la prisión preventiva; la de 21 de junio de 1904, ampliando
el castigo del proxenetismo y corrupción de menores conforme al protocolo para la represión
• de la trata de blancas firmado en París en 1902, y la de 27 de abril de 1909, derogando el
! precepto que castigaba de modo general las huelgas y paros (ley de Huelgas).
(33) Valdés: Derecho penal, t, II, Madrid, 1903, pág. 132.
(34) Elias Visllu (anagrama de Luis Silvela): El Código penal y el sentido común, Madrid, 1886. En
sentido análogo, Garrigues: Ensayo de crítica práctica sobre algunos puntos del Código penal, Madrid.
1920.
(35) Código penal, en Enciclopedia Seix.
(36) Los proyectos de reforma del Código de 1870 fueron: Salmerón (1873), Estrada Danvila (1877),
de una Comisión por orden del ministro Aunóles (1879), Bugallal (1880), Alonso Martínez (1882), Silvela
(1884), Alonso Martínez (1886), Villaverde (1891), Montilla (1902), Ugarte (1905) y Comisión de Codifi-
cación (1912).
(37) Jerónimo Vida: El proyecto de Código penal. Madrid, 1885.
(38) V. las innovaciones principales en Bernaldo de Quirós: Las nuevas teorías de la criminalidad,
2.* ed., Madrid, 1908, págs. 230 y siguientes.
78
A necesidades circunstanciales de represión, frente a formas epidémicas de criminalidad,
obedecieron la de 8 de enero de 1877, destinada a castigar los secuestros con motivo de robo,
y las de 10 de julio de 1894 y 2 de septiembre de 1896, contra los delitos cometidos por medio
de explosivos.
Con el siglo se inicia la marcha, demasiado perezosa por cierto, de nues-
tra reforma penitenciaria. Dos funcionarios de la Dirección de Prisiones, don
Rafael Salillas y don Fernando Cadalso, inspiran las disposiciones en este
sentido: los decretos de 1901 derogando la Ordenanza general de presidios
de 1834 y estableciendo el sistema progresivo, y los de 1903 implantando el
expediente correccional y creando la Escuela de Criminología para la forma-
ción de funcionarios de prisiones (que fue dirigida por Salillas). El Decreto
de 13 de mayo de 1913 fue un Código penitenciario que organizó el caos de
disposiciones reglamentarias sobre la materia (39).
En el estricto dominio jurídico penal tres leyes encarnan plenamente el
espíritu de la dirección moderna: la de 17 de marzo de 1908, instituyendo
la condena condicional; la de 25 de julio de 1914, por la que se introduce
la libertad condicional, y las de 2 de agosto y 25 de noviembre de 1918, en
virtud de las cuales se crea en España la nueva jurisdicción de los tribunales
para niños.
EL CÓDIGO PENAL DE 1928
Las incesantes críticas contra el Código de 1870 tuvieron por consecuen-
cia que un Gobierno duradero como el del general Primo de Rivera acome-
tiera la empresa, tantas veces frustrada, de formar un nuevo cuerpo legal.
Los propósitos iniciales encomendados a la Comisión general de Codifica-
ción fueron bastante limitados, pero extendiendo ésta el cometido oficial, pre-
paró un proyecto que, si bien conservaba las líneas fundamentales del viejo,
contenía importantes novedades (40). El proyecto fue sometido a la discu-
sión de la Asamblea consultiva.
La mayor innovación era, sin duda, las medidas de seguridad que con tal
nombre aparecen por vez primera en el derecho español. La de trascenden-
cia más destacada era la retención por tiempo absolutamente indeterminado
de los multirreincidentes, que se imponía como complemento a la pena. Co-
mo contrapartida, los bonos de cumplimiento de condena, premio a actos
extraordinarios de arrepentimiento, permitían adelantar la libertad condicional.
Otras novedades eran: el delito imposible; la responsabilidad de las per-
(39) Castejón: La legislación penitenciaria española. Ensayo de sistematización, Madrid, 1914.
(40) En la redacción del proveció intervinieron, con varios abogados y magistrados, que formaban
también parte de la Comisión, los profesores Saldaña y Cuello Calón.
79
 sonas sociales; la consideración como delito distinto de algunos casos de en-
cubrimiento; las atenuantes de arrepentimiento activo; el delito continuado;
las reglas sobre el cumplimiento de la pena de multa, para evitar en lo posi-
ble la detención sustitutiva; la rehabilitación, etc., etc.
Fue el mayor obstáculo para la reforma en la parte especial lo que había
sido siempre caballo de batalla en todas las tentativas anteriores: el proble-
ma de la adaptación a la Constitución. En suspenso y amenazada la de 1876,
supeditarse el Código nuevo a la ley fundamental próxima a desaparecer pa-
reció, como dijo un orador de la Asamblea consultiva, un matrimonio in ar-
ticulo mortis. Se salió del paso dejando la mayor parte de los delitos políti-
cos para una ley especial, dejando entre tanto en vigor los preceptos perti-
nentes del Código del 70.
Prevaleció en la parte especial el criterio de los prácticos, que tienden a
llevar al articulado de las leyes todos los casos contemplados en su vida pro-
fesional, y con ello aumentó el ya exagerado casuismo del Código anterior (41).
EL CÓDIGO DE 1932
Preparada por la Comisión jurídica asesora el proyecto, se redujo a ley
de bases, sancionadas en 8 de septiembre de 1932 y desarrolladas por ley de
17 de octubre, que promulgó el texto del Código.
El Código del 32 es una nueva edición del de 1848, como lo fueron las
de 1850 y 1870. Los motivos políticos y la rapidez de su preparación, recuer-
dan la reforma del 70. En una y otra ocasión el estrecho parentesco existente
entre Código penal y Constitución obligó a la reforma, que se creyó provi-
sional, sin vislumbrar que los cambios de la política imposibilitarían por lar-
go tiempo la producción de un cuerpo legal enteramente nuevo.
En amplia exposición de motivos se razonaron las modificaciones, clasi-
ficándolas en cuatro grupos: las impuestas por la Constitución; las que tra-
tan de corregir errores de técnica; las que tienden a humanizar el Código y
los casos de reforma excepcional (42).
Para adaptarlo a la Constitución se dio nueva redacción al título II del
libro II. Relacionada con la igualdad de sexos reconocida en aquélla y con
la admisión del divorcio vincular, fue la supresión del delito de adulterio (ini-
ciativa de las Cortes, no propuesta por la Comisión).
(41) Anión Oneca: Los antecedentes del nuevo Código penal, Madrid, 1929. De los comentarios so-
bre este Código fueron los más interesantes los de Cuello Calón, El nuevo Código penal, Barcelona, 1929,
pág. 30. Cuello y el P. Montes publicaron adaptaciones de su tratado.
(42) Anteproyecto de reforma del Código penal de 1870 que eleva al Gobierno la Comisión jurídica
asesora.
80
De las reformas humanitarias, fue la más importante la supresión de la
pena de muerte; prontamente restablecida contra los delitos de terrorismo
y robo por la ley de 11 de octubre de 1934.
Las reformas técnicas han pasado casi todas al Código de 1944: la susti-
tución de la clasificación tripartita de los delitos por la bipartita; la mayor
amplitud de la perturbación mental y del estado de necesidad; la eximente ^
de sordomudez y la generalización del tratamiento protector de los menores
de dieciséis años a los territorios donde falten los tribunales tutelares; la ate-
nuante de arrepentimiento activo; la simplificación de las penas y moderada
extensión del arbitrio judicial; la rehabilitación, etc.
En la parte especial, menos afectada, se creó un nuevo título para los de-
litos contra la administración de justicia.
«La reforma —dice Cuello— fue modesta.» Nosotros también entendemos que, sin alte-
rar las paredes maestras, se podía y debía haber reparado todas las partes defectuosas, desde
el punto de vista de los mismos principios clásicos. Pero, gracias a esta modestia, el Código
de 1932 ha podido prolongar su vigencia hasta 1944, y casi todas las modificaciones que he-
mos llamado técnicas han encontrado acogida en el Código vigente (43).
Nuestra legislación penal necesitaba no sólo limar las aristas más duras,
sino buscar una mayor eficacia en la defensa social contra los peligrosos. De
esto se encargó una ley complementaria: la de 4 de agosto de 1933, de Vagos
y Maleantes, que adopta una serie de medidas de seguridad tanto para el es-
tado de peligrosidad social (estado peligroso antes del delito) como para la
peligrosidad criminal (estado peligroso después del delito). Sólo en este se-
gundo aspecto podemos incluir dentro del derecho criminal la ley de Vagos
y Maleantes, todavía vigente con alguna ampliación 2 .
(43) Sobre el Código de 1932: Cuello, Exposición del Código penal reformado, Barcelona, 1933;
Asúa, Código penal reformado, Madrid, 1934; Álvarez Valdésy L. Rey, El nuevo Código penal, Madrid,
1933; la 3. a ed. y siguientes del Derecho penal de Cuello y la 1.a a 3. a del de Sánchez Tejerina.
2
Ténganse presentes, en cuanto a su vigencia actual, las modificaciones señaladas en nota anterior
(CAP. I, pág. 4).

CAPÍTULO Vil
EL CÓDIGO PENAL DE 1944
LA LEGISLACIÓN PENAL DEL NUEVO RÉGIMEN ANTERIOR AL CÓ-
DIGO DE 1944.—EL CÓDIGO DE 1944.—SU CONTENIDO: PRINCIPA-
LES INNOVACIONES.—LA LEGISLACIÓN PENAL POSTERIOR AL
NUEVO CÓDIGO
LA LEGISLACIÓN PENAL DEL NUEVO RÉGIMEN ANTES DEL
CÓDIGO DE 1944
Las disposiciones más importantes dadas por el nuevo régimen antes de la promulgación
dei Código vigente pueden ser clasificadas en los siguientes grupos:
A) Leyes que intensifican o aseguran la represión.—De 5 de julio de 1938, restablecien-
do la pena de muerte en el Código penal común; de 9 de febrero de 1939, sobre responsabili-
dades políticas; de 1 de mayo de 1940, contra la masonería y el comunismo; de 18 de febrero
de 1941, sobre accidentes ferroviarios; de 10 de marzo de 1941, sobre defraudaciones del Hui-
do eléctrico; de 29 de marzo de 1941, para la seguridad del Estado; de 20 de febrero de 1942,
de pesca fluvial; de 2 de mayo de 1943, sobre rebelión militar.
B) Leyes relativas a la vida económica. —De delitos monetarios (24 de noviembre de 1938);
varias sobre acaparamiento y otras infracciones relativas a abastecimientos (26 de octubre de
1939, 24 de junio de 1941, 16 de octubre de 1941, etc.).
C) Leyes relativas a la protección de la moral y de la familia.—•Contra el aborto y la
propaganda anticoncepcionista (24 de enero de 1941); instituyendo el delito de abandono de
familia (12 de marzo de 1942); restableciendo el delito de adulterio (11 de mayo de 1942);
sobre infanticidio y abandono de niños (11 de mayo de 1942); ampliando el artículo 578 del
Código penal con varias figuras ordenadas a la protección de los menores (27 de septiembre
de 1942); acerca del estupro y rapto (6 de noviembre de 1942).
D) Disposiciones que continúan la dirección preventiva especial o individualizadora.—
Varias disposiciones sobre redención de penas por el trabajo (especialmente Orden de 7 de
octubre de 1938 y Decreto de 9 de junio de 1939); Tribunales Tutelares de Menores (Ley de
13 de diciembre de 1940).
Este conjunto de leyes penales especiales lleva la impronta del nuevo régimen y de las cir-
cunstancias históricas de los tiempos posteriores a la guerra española, al mismo tiempo que
anuncia las directivas del Código penal que estaba al llegar.
EL CÓDIGO PENAL DE 1944
Los inmediatos precedentes del Código de 1944 han sido: un anteproyec-
82
lo formulado por la Delegación Nacional de Justicia y Derecho de Falange (1)
y el proyecto elaborado por el Ministerio de Justicia en 1939 (2).
El primer anuncio de la reforma se realizó por Orden del Ministerio de
Justicia de 8 de febrero de 1944, que prohibió la edición de leyes penales has-
ta que no fuese publicada oficialmente la edición revisada del Código penal,
en cuya continuada tarea se ocupaba la sección correspondiente del Consejo
asesor del Ministerio. Poco después (2 de marzo) se remitió el proyecto a las
Cortes, donde la Comisión de Justicia introdujo algunas modificaciones y
ampliaciones, siendo aprobado por las Cortes en sesión plcnaria de 14 ele ju-
lio. Conforme a este acuerdo, la ley de 19 de julio de 1944 concedió autoriza-
ción al Gobierno para la publicación de «una nueva edición refundida y lige-
ramente modificada del Código penal de 1932, en espera de la reforma total
del mismo exigida por las nuevas realidades políticas y sociales del país. Ar-
duo empeño que requiere tiempo, por lo que es aconsejable en espera de esc
nuevo Código proporcionar un texto en que se comprendan las disposiciones
penales en vigor (como son las de seguridad del Estado, redención de penas
por el trabajo, abandono de familia y otras similares) y necesario modificar
algunos artículos en lo absolutamente preciso, bien para corregir los incon-
venientes que la práctica ha puesto de manifiesto, ya para poner de acuerdo
su contenido con los principios del nuevo Estado». Queda así subrayado el
carácter limitado y provisional de la reforma; análogo al que tuvieron las an-
teriores de 1870 y de 1932.
De desarrollar los extremos contenidos en la ley de autorizaciones de 19
de julio de 1944 fue encargada la Comisión de Codificación, y más tarde,
alterada la composición de dicho organismo por la creación del Instituto de
Estudios Jurídicos, los elementos técnicos del Ministerio concretaron una po-
nencia, la cual fue sometida a revisión por una Comisión, presidida por el
presidente de la Sala segunda del Tribunal Supremo y compuesta principal-
mente por magistrados de la misma y por funcionarios de la carrera fiscal.
Sometido el texto revisado a consulta del Consejo de Estado, por lo que
se refiere al uso de la autorización conferida en la ley de 19 de julio de 1944.
se aprobó el texto definitivo por Decreto de 23 de diciembre de 1944, el cual
fue inserto en el Boletín Oficial del Estado de 13 de enero de 1945 y comenzó
a regir a los veinte días de su publicación, o sea el 3 de febrero de 1945.
SU CONTENIDO. PRINCIPALES INNOVACIONES '
Sería fatigosa la exposición escueta de todas las reformas, con relación
al Código de 1932 que ha servido de base, introducidas en 1944. Voy a selec-
(1) Anteproyecto de Código penal formulado por la Delegación Nacional de Justicia y Derecho de
Falange Española Tradicionalista de las JONS, Salamanca, 1938.
(2) Ministerio de Justicia. Proyecto de Código penal, 1939.
1
El Código penal de 1944 ha sido modificado por numerosas leyes posteriores que afectan a varias
83
 cionar, con leve comento, las que me parecen de mayor importancia, por su
trascendencia en la práctica diaria de la justicia criminal, o por significar cam-
bio de criterio en los principios fundamentales de nuestra legislación cri-
minal.
1. Se castigan en todo caso la proposición, la conspiración y la provo-
cación (art. 3.°). Se vuelve, pues, a la doctrina del Código de 1928, que lla-
maba a estos actos preparatorios grados de ejecución. La tentativa imposi-
ble, no prevista en los Códigos anteriores y que los tribunales dejaban gene-
ralmente impune, determina ahora las mismas penas de la tentativa (artículo
52). Precedente de la nueva doctrina fue la ley contra el aborto de 24 de ene-
ro de 1941. Lo particular del nuevo precepto es, no la punición del delito
imposible, que suele estar previsto en las legislaciones más recientes, sino la
amplitud dada a su concepto por el citado artículo 52. Parece, por ésta y otras
innovaciones (3), inclinarse nuestro nuevo Código a lo que se ha llamado el
derecho penal de la voluntad; o sea a dar tal relevancia al elemento culpabili-
dad, que baste la manifestación de la voluntad criminal para la intervención
punitiva, aunque falte no solamente el daño, sino también el peligro para los
bienes jurídicos que el reo deseaba atacar. Esta inclinación es, desde luego,
incompleta, pues en la misma materia de la vida de la infracción vemos que
quedan impunes otros actos preparatorios y sigue castigándose el delito im-
perfecto (frustrado y tentativa) con pena menor que el consumado.
En contraste con la orientación subjetiva aparecen más pronunciadas las
tendencias a la responsabilidad objetiva, a través de nuevos delitos califica-
dos por el resultado, en que se imputan al reo consecuencias no voluntarias:
muerte producida por cualquier delito contra la salud pública (artículo 348),
aborto con resultado de muerte o lesiones graves (art. 411), infracciones dolo-
sas de las leyes de trabajo que ocasionen quebranto grave en la salud de los
obreros y en la producción (art. 423), etc.
2. Si bien el estado de necesidad (núm. 7 del art. 8.°) aparece extendido
al conflicto de intereses iguales (lo cual anteriormente podía hacerse, en al-
gunos casos por lo menos, al amparo de miedo insuperable) y contamos aho-
ra con una atenuante de nuevo cuño referida a los móviles (núm. 7 del ar-
tículo 9.°), un mayor tono de severidad parece deducirse del aumento de dos
circunstancias agravantes —la publicidad y el lugar sagrado—, y sobre todo
de la obligatoriedad de la aplicación de todas las agravantes, ya que en el Códi-
go anterior varias eran de apreciación facultativa, y al arbitrio del tribunal
quedaba la imposición de la pena en su grado máximo siempre que había agra-
es) En sentido análogo deben citarse algunas figuras en que las sanciones del delito consumado en-
tran en juego desde el momento en que el sujeto emprende la ejecución de actos encaminados al resultado
(art. 163 y 260).
de las notas características que al autor analiza. Conserva, pues, el estudio la plenitud de su valor como
antecedente del texto vigente. Las reformas posteriores se reseñan en la nota siguiente, las que afectan
a las innovaciones, al estudiar las instituciones correspondientes.
84
vantes sin atenuantes. Contribuye a la misma impresión el castigo del encu- j
brimiento de las faltas, antes impune, y muy especialmente la reaparición en j
las escalas penales de la pena de muerte, que por poco tiempo estuvo ausente j
de nuestra legislación común.
Sin embargo, como veremos en seguida, el mayor arbitrio judicial para
recorrer la penalidad asignada a cada delito en toda su extensión, y la posibi- {?'".'
lidad de suspender la ejecución de la pena en las condenas de dos años, per-
mitirá observar en la práctica cotidiana de la justicia criminal gran número ¡'
de variaciones en sentido benevolente. En cuanto al castigo capital, no debe .•'.]
olvidarse que, arrastrados al Código, de las leyes especiales incorporadas, va- "
ríos preceptos que la imponían, al pisar los umbrales de aquél se ha transfor- •' /
mado la pena única en compuesta, y únicamente es obligatorio la imposición ; ;:
de la de muerte cuando se da más de una agravante (art. 61. regla 2. a ).
3. La posibilidad de recorrer toda la extensión de la pena cuando no se
den circunstancias modificativas.—En el Código del 32, fiel al del 48, se ha-
bía de aplicar en estos casos el grado medio de la pena conminada al delito,
con lo cual la penalidad normal quedaba circunscrita por límites muy próxi-
mos, sin dejar posibilidades al tribunal para adaptar el castigo a las infinitas
circunstancias no previstas entre las atenuantes y agravantes enumeradas por
la ley.
La reforma permitirá la mejor individualización de la sanción a las con-
diciones del hecho y del culpable. Habituados los juzgadores a imponer el
mínimum del castigo aplicable, el nuevo criterio traerá a la cotidiana admi-
nistración de justicia una considerable mitigación.
4. A partir de la segunda reincidencia se aplicará la pena superior en
uno o dos grados.—Como las providencias adoptadas en la legislación ante-
rior para combatir la delincuencia habitual (medidas de Seguridad del Códi-
go de 1928 y de la ley de Vagos y Maleantes; pena de grado superior del Có-
digo de 1932) eran facultativas y apenas han tenido práctica aplicación, es
la primera vez que se va a intentar algo efectivo contra esta clase de crimina-
lidad peligrosa, si bien no por la nueva ruta de la medida de seguridad, como
es corriente en las legislaciones contemporáneas, sino por el antiguo camino
de la pena.
A los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis se les podrá im-
poner en sustitución de la pena el internamiento en institución especial de
reforma por tiempo indeterminado.—De este modo se adopta para los jóve-
nes la posibilidad del mismo tratamiento protector destinado a los menores,
ensayando entre nosotros la aspiración realizada en otros países de reconoci-
da cultura penal. • •
5. La redención de penas por el trabajo, antes limitada a presos no co-
munes, se generaliza a todos los penados.—Donde ésta se practique las con-
85
 denas podrán ser reducidas a razón de un día por cada dos de trabajo, la
cual implica una merma también considerable en la represión.
6. Los delitos en particular son conminados con penas en toda su exten-
) sión.—Es sabido que las leyes penales extranjeras contienen un corto número
; de penas privativas de libertad, diferenciadas más que en la duración, en el
régimen; y luego las conminaciones a los delitos en particular se hacen mi-
diendo la cantidad de pena por unidades de tiempo (de uno a tres años de
prisión; de dos a diez años de reclusión, etc.). El legislador español de 1848
adoptó un sistema más complicado. Las especies de penas carcelarias son mu-
chas y la distinción principal (en la práctica casi la única) estriba en la dura-
ción, de modo que formando una escala empiezan las unas donde terminan
las otras, y para fijar la penalidad correspondiente a cada figura se adoptaba
una de estas penas en toda su extensión. Pero el legislador de 1870 usó del
procedimiento de la división de las penas en grados para las conminaciones
a los delitos en particular, con lo cual se resolvía el problema de la propor-
ción entre el castigo y el casuismo de los tipos delictivos. Así en el del 32,
conservador del sistema, había la mayor variedad: unas veces se establecían
penas enteras, otras fragmentos de una misma pena (arresto mayor en su grado
medio y máximo, por ejemplo) o de penas distintas (arresto mayor en su gra-
do máximo o prisión menor en el mínimo etc.). De este modo se adaptaba
la pena al casuismo de los delitos, que en algunas materias es particularmen-
te prolijo (lesiones, hurtos, estafas, daños, incendios, etc.).
El nuevo Código ha vuelto a la imposición de las penas en toda su exten-
sión sin remediar el casuismo de los delitos. Esto ha implicado una revisión
en la valoración de las especies penales, no porque haya cambiado la opinión
sobre su gravedad, sino para buscar la armonía externa con un criterio rígido
preestablecido. Como no se ha aprovechado la ocasión para extender también
las definiciones de los delitos, absorbiendo en un solo tipo las prolijas series
de figuras atenuadas y agravadas, para conservar las diferencias en la penali-
'dad se ha acudido al expediente de imponer, además de la pena privativa la
í. libertad, una multa, o ha sido preciso que las penas correspondientes a los
tipos extremos, dentro de una de estas series, al ser empujados por los demás
;-/. .' -Q ue ahora eran conminados con pena más extensa, se elevasen o descendiesen
h > excesivamente (4).
La solución al problema la daba el Código de 1928, en armonía con el
! • sistema corriente en todas partes, y algunas de las leyes penales especiales de
estos últimos tiempos (la de seguridad del Estado, por ejemplo) al determi-
i -^ nar la penalidad correspondiente a cada delito por unidades de tiempo y no
! por especies de penas completas, ni tampoco por grados.
(4) Ejemplos: el alzamiento de bienes cuando el reo no es comerciante queda castigado con arresto
mayor (art. 519), en notoria desproporción con otras defraudaciones; la última categoría de robo con
i violencia o intimidación en las personas desciende a presidio menor, mientras la categoría superior de
i hurto asciende a presidio mayor.
86
7. La preocupación del legislador por ¡a protección de los intereses es-
tatales aparece claramente demostrada en los dos títulos primeros del libro
segundo.
En el título primero, mezclándose el criterio de la seguridad exterior, alu-
dido en su rúbrica, con el de la seguridad interior, se añaden nuevos concep-
tos al delito de traición (núm. 3 del art. 120 y art. 123), y como delitos contra
la paz y la independencia del Estado se adicionan tipos nuevos tomados de
la ley de Seguridad del Estado.
En el título segundo, bajo el epígrafe «Delitos contra la segundad inte-
rior del Estado» se ha refundido la materia comprendida en el Código ante-
rior en los títulos II y 111 (delitos contra la Constitución y delitos contra el
orden público), incorporando textos de la ley de Seguridad del Estado, de
la de 19 de febrero de 1942 —que instituía figuras complejas de atentado,
muerte y lesiones—, de la de tenencia de armas de 22 de noviembre de 1934
y de la de terrorismo de 11 de octubre de 1934. Con relación al Código ante-
rior, el vigente provee a una represión más enérgica de los delitos políticos
y corrige algunas figuras conforme a las características del nuevo régimen.
En los delitos religiosos, antes eran protegidos todos los cultos por igual, mien-
tras ahora el capítulo correspondiente se rubrica «delitos contra la Religión
Católica». Figura en el mismo título relativo a la seguridad interior del Esta-
do, aunque en capítulo distinto al de los delitos contra la Religión Católica,
una infracción nueva: la blasfemia.
8. Con mayor energía que en los Códigos anteriores se protege la moral
y la familia.
En el título de delitos contra la honestidad aparecen: el adulterio, ya res-
tablecido por ley de 11 de mayo de 1942, y las figuras nuevas de estupro,
con modificaciones, aportadas por la ley de 6 de noviembre de 1942. Del rapto
por seducción queda suprimido el requisito de engaño que funciona ahora
como agravante, etc.
También está relacionado con la restauración de la moral tradicional la
resurrección de la vieja atenuante privilegiada o excusa del marido que mata
o lesiona a los sorprendidos en adulterio y de los padres respecto a sus hijas
menores de veintitrés años y sus corruptores (art. 428).
Entre los delitos contra la libertad y seguridad figura el de abandono de
familia (tomado de la Ley de 12 de marzo de 1942).
9. Modificaciones de interés encontramos en los delitos contra la pro-
piedad.
El capítulo de los robos ha sufrido saludable simplificación en lo que se
refiere al de fuerza en las cosas, antes diversificado con el más inútil casuis-
mo. La prolijidad domina, en cambio, en las circunstancias especialmente
agravantes de las dos especies de robo.
87
 Se destaca como figuras independientes de la estafa: la apropiación inde-
bida y las defraudaciones del fluido eléctrico y análogas.
La antigua excusa absolutoria para hurtos, defraudaciones y daños entre
parientes ha sido razonablemente ampliada a los robos sin violencia o intimi-
dación de las personas (art. 564).
11. Un clima de mayor severidad ha envuelto a los delitos culposos. En
la imprudencia, además de elevarse considerablemente el límite máximo de
la pena, se ha aumentado un párrafo nuevo para las infracciones con vehícu-
los de motor que establece agravaciones considerables (art. 565).
Si profundizamos hasta las ideas fundamentales de la reforma veremos
que la teoría inicial del viejo Código del 48 se ha hecho más ecléctica. Este
cuerpo legal era eminentemente retribucionista con concesiones a la intimi-
dación general. El del 32, al admitir la condena condicional y la libertad con-
dicional, insertaba en aquella doctrina complementos de prevención especial.
El del 44 subraya, por un lado, la ejemplaridad, sobre todo en los delitos
contra la seguridad del Estado, y en algunas figuras nuevas de delitos califi-
cados por el resultado, difíciles de justificar desde el punto de vista retribu-
cionista. Mas, por otra parte, la prevención especial se muestra a través de
profundas brechas abiertas en el sistema tradicional, mediante la sentencia
indeterminada para los jóvenes, la ampliación de la condena condicional a
las penas de dos años de duración, y, sobre todo, la redención de penas por
el trabajo (5).
DISPOSICIONES PENALES POSTERIORES AL NUEVO CÓDIGO
Han modificado el nuevo Código: la ley de 17 de julio de 1946, dando otra redacción a
los arts. 126 a 128, para suprimir el contenido del primero, que se refería al ministro eclesiás-
tico; la de 27 de enero de 1947 reformando algunos artículos relativos a la falsificación de
moneda y billetes del Estado y Banco, y otra de la misma fecha que altera el art. 264, relativo
a tenencia de explosivos y otras sustancias. En los días en que esta obra se imprime se ha anun-
ciado, entre los acuerdos del Consejo de Ministros, un proyecto de ley haciendo delito autó-
nomo al encubrimiento 2.
(5) Sobre el Código del 44, tratados: Puig Peña, Derecho penal, 2 tomos (sólo el segundo se adapta
al Código del 44); Sánchez Tejerina, Derecho penal español, 2 vols. Madrid, 1945; Cuello Calón, Dere-
cho penal conforme al nuevo Código, t. I. 8.a ed., Barcelona, 1947; t. II, 6." ed., Barcelona 1948; Del
Rosal, Principios del derecho penal español, Valladolid, vol. 1, 1945; vol. II, 1948. Comentarios: Ferrer
Sama, Comentarios al Código penal, t.1. Murcia, 1946; t. II, Murcia, 1947; Quintano Ripollés, Comen-
tarios al Código penal, 2 vols., Madrid, 1946; Sánchez Tejerina; Código penal anotado, Madrid, 1948.
Muy útil para conocer el origen de cada precepto es el opúsculo de uno de sus redactores, Federico Caste-
jón, Génesis y breve comentario del Código penal de 23 de diciembre de 1944, Madrid, 1944.
2
Las modificaciones del Código Penal, texto refundido de 1944, que indica el autor, deben ser re-
feridas al año 1949 en que se publica la obra. Con posterioridad a esta fecha han sido muy numerosas
¡as leyes que han modificado, más o menos intensamente, el Código. Cabe mencionar, enlazando con
la última que indica el autor, la L. de 9 de mayo de ¡950 que configura el encubrimiento como delito
autónomo, si bien sólo en alguna de sus modalidades; la L. de ¡7 de julio de 1951 que introduce en el
sistema los delitos de omisión del deber de socorro y de omisión del deber de impedir determinados de/i-
88
Se han dictado otras disposiciones < Código o de derecho especial, que
serán reseñadas en el capítulo siguien
ios; la L. de 7 de abril de 1952 que amplía a su modalidad pasiva el allanamiento de morada; la L. de
21 de diciembre de 1965 que dio nueva redacción al art. 222; la L. 39/1974 de 28 de noviembre que elevó
las cuantías de delitos y mullas, retocó la agravante de reincidencia y el detito de utilización ilegitima
de vehículos de motor; la de 19 de julio de 1976 que modificó los delitos relativos a los derechos de reu-
nión, asociación y expresión; la L. 22/1978, de 26 de mayo que suprimió los delitos de adulterio y aman-
cebamiento; la L. 46/1978, de 7 de octubre, que modificó el estupro; la L. 82/1978 de 28 de diciembre
en materia de terrorismo; la L.O. 4/80 de 21 de marzo, que dio nueva regulación a los delitos relativos
a los derechos de reunión, asociación y expresión, etc. Pero ¡as reformas de mayor entidad, tanto por
razón de su extensión como por su contenido respectivo, son las de 1963, 1967, 1971 y 1983 que por ello
requieren una especial consideración.
Reforma de 1963
La L. 79/1961, de 23 de diciembre, estableció las bases para una revisión parcial del Código Penal
y otras leyes penales especiales, autorizando al Gobierno para desarrollarlas. En cumplimiento de tal de-
legación, el D. 168/1963, de 24 de enero, llevó a cabo las modificaciones autorizadas aprobando el texto
revisado de 1963.
El carácter de la reforma es justamente éste, una revisión sistemática del Código de 1944, pero que
no constituye un nuevo Código, puesto que permanece la cláusula derogatoria del Código de 1932. Su
objetivo se orienta en tres direcciones: en primer lugar, se llevan a cabo numerosas correcciones de estilo
que, en ocasiones, exceden de lo puramente literario para modificar el contenido de los preceptos; en
segundo término, se alteran las penas de multa, elevando su cuantía en busca de cierta proporcionalidad
con las cuantías de las infracciones que habían sido modificadas (L. 30 marzo 1954 y D. 14 mayo 1954)
y para conservar su poder aflictivo que había quedado desactualizado; por último, se introducen otras
reformas de mayor entidad que en esencia pueden sintetizarse asi:
a) Se da mayor extensión a la redención de penas por el trabajo, al liberar a la institución de algunas
restricciones (arl. 100).
b) Se suprime, como venia reclamando la doctrina, el uxoricidio privilegiado que contemplaba el
art. 428.
c) Se incorporan los delitos relativos a la prostitución en coherencia con la ley abolicionista de 1956,
para castigar conductas de favorecimiento y explotación (art. 452 bis a) al 0 )•
d) Se instaura el delito de libramiento de cheque en descubierto que se reguló en el art. 535 bis.
e) Se introduce en la regulación de la imprudencia, la profesional (art. 565).
Reforma de 1967
La L. 3/1967 de 8 de abril, cuyo contenido es no sólo material sino procesal, también en cuanto que
estableció en el sistema procesal, el llamado procedimiento de urgencia para el conocimiento de los deli-
tos menos graves, llevó a cabo, en el orden penal, tres órdenes de modificaciones:
a) Reformó determinados delitos contra la seguridad interior del Estado —ultrajes a la Nación, con-
tra altos organismos, contra las leyes fundaméntales, prensa e imprenta, asociaciones ilegales, desórdenes
públicos— por razón del avance en el proceso de instilucionalización política, según expresa la exposi-
ción de motivos.
b) Elevó las cuantías de los delitos contra la propiedad.
c) Incorporó, situándolos en los lugares que parecieron procedentes, desde el punto de vista sistemá-
tico, los delitos relativos al uso y circulación de vehículos de motor que se hallaban regulados en la L.
122/1962, de 24 de diciembre y antes, en la de 9 de mayo de 1950 que los instauró en el ordenamiento.
La indudable semejanza entre estas infracciones y otras comprendidas en el Código y la persistencia y
continuidad del fenómeno delictivo en la circulación rodada, según la exposición de motivos, son las ra-
zones que aconsejaron esta medida.
Reforma de 1971
La necesidad de adecuar al ordenamiento penal a determinadas leyes ya vigentes y a ciertos tratados
internacionales suscritos por España, fue, probablemente, y así se deduce de la exposición de motivos,
la causa determinante de esta reforma —L. 44/1971, de 15 de noviembre—, siquiera se aprovechará la
ocasión, como otras veces, para otros arreglos necesarios o convenientes.
A la razón aludida obedecen: la creación de los delitos contra el sucesor de la jefatura del Estado (art.
148, el suceso de la jefatura del Estado fue designado por L. 62/1969, de 22 de julio); la creación del
delito de genocidio (art. 137 bis, al convenio sobre prevención y sanción del genocidio de 9 de diciembre
de 1948, se adhirió España en 13 de septiembre de 1968); la modificación del delito de tráfico de estupefa-
89
 vientes (art. 344, el Convenio Único de Naciones Unidas, de 30 de marzo de 1961, fue ratificado por Es- g) Las penas restrictivas de derechos han experimentado la supresión de la interdicción civil y una
: paña en 3 de septiembre de 1966) y la sustitución de los hasta entonces denominados «Delitos contra la sensible limitación de los efectos de las de suspensión e inhabilitación de profesión u oficio que, cuando
Religión Católica» por los «Delitos contra la libertad religiosa» (art. 205 y ss., la L. 44/1967, de 28 de son accesorias, sólo se aplican si el oficio o profesión guardan relación con el delito cometido (art. 43.
• marzo, había regulado el derecho civil a la libertad en materia religiosa). 41 y 42).
. : Otras modificaciones fueron: una nueva redacción de las maquinaciones para alterar el precio de las h) La responsabilidad civil en caso de eximente, ha experimentado dos alteraciones significativas:
. ~\ cosas que, según la exposición de motivos constituye una respuesta, cabría añadir que fallida, a la preo- por una parle, se invierte la carga de la prueba en el caso de los que responden por los inimputables;
• cupación social por el establecimiento de los llamados delitos económicos (art. 540-541); una revisión de por otra, en todos los casos que contempla el articulo 20, el Tribunal que dicte sentencia absolutoria,
; los delitos de terrorismo, animada por el propósito de derogar las leyes especiales en la materia con el deberá declarar las responsabilidades civiles que procedan, si se cumpliesen las exigencias impuestas por
'• objeto de perfilar la configuración técnico-jurídica de tal clase de delitos (art. 260 y ss. derogados luego el carácter rogado de tal responsabilidad.
por la L. 82/1978, de 28 de diciembre) y una modificación de limitado alcance, en la rehabilitación del i) La rehabilitación del penado ha sido sensiblemente ampliada en su efectividad, por un lado, sim-
penado (art. 118). plificando sus requisitos; por otro, extendiendo sus efectos en orden a la estimación de la reincidencia,
La disposición final de la ley ordenó al Gobierno la publicación en el plazo de un año, de un texto como se ha indicado, y dotando a estos efectos de carácter definitivo. Por fin, la ley declara el carácter
refundido del Código penal que se hizo, con cierto retraso, por D. 3.096/1973 de 14 de septiembre, deno- no público del Registro Central de penados y rebeldes (art. ¡18).
minado «Código penal, texto refundido, conforme a la L. 44/1971, de 15 de noviembre». Contra lo que C. Modificaciones relativas a la parte especial.
pudiera suponerse, este texto no hizo sino incluir en el anterior a 1971, las reformas de la L. 44 dejando Son, por último, significativas en este orden: la reestructuración del tráfico de drogas (art. 344), la
subsistentes los arts. repetidos y vaciados de contenido. Razones de orden práctico, seguramente, aconse- eficacia del consentimiento en el transplante de órganos, esterilización y cirugía transexual, con determi-
jaron al legislador esta interpretación del mandato. nadas garantías (art. 428); la sustitución de las cuantías por otros criterios cualitativos, en los delitos con-
tra la propiedad; la exclusión de la violación del ámbito de eficacia del perdón en los delitos contra la
Reforma de I W honestidad (art. 443); la despenalización del antiguo delito de conducción ilegal (art. 340 bis c) y de los
juegos ilícitos (art. 349-350); la creación de los delitos contra el medio ambiente (art. 347 bis). También
Sin duda, la de mayor trascendencia desde la entrada en vigor del Código, se ha llevado a cabo por han sido modificados en algún aspecto de menor entidad, el parricidio, las lesiones, el abandono de fami-
L. O. 8/1983, de 25 de junio. El carácter y objeto de la reforma está explícito en el propio título de la lia, los delitos contra la libertad de conciencia, contra el Derecho de Gentes, genocidio contra algunos
ley: «Reforma parcial y urgente del Código penal». Como parcial es obvio que no es exhaustiva, resuelve
organismos de la nación, etc.
numerosos problemas que planteaba el texto vigente, pero no todos, en espera de un nuevo código ya
en trance de elaboración; la nota de urgente alude a la necesidad o conveniencia, no aplazable, de la re- A unque quizá pueda discutirse, ya el acierto absoluto, ya la perentoriedad de alguna modificación con-
forma hasta que el nuevo código sea realidad. creta, la reforma de 1983, en cuanto que ha eliminado inconvenientes manifiestos del texto anterior, ha
aportado soluciones técnicas solventes a problemas frecuentes y ha acomodado la legislación penal a las
Sin duda, la característica más notable de la reforma es la preocupación por el principio de culpabili- exigencias incuestionables del Evado social, democrático y de Derecho que proclama la Constitución,
dad que ha determinado una nueva redacción del art. 1." con eliminación de la «praesumptio dolí» y
la proclamación terminante de que «no hay pena sin dolo ni culpa». Con ello se corla el paso a toda ha de calificarse, con toda objetividad, de muy positiva.
posibilidad de responsabilidad objetiva desde un precepto general, aunque permanezcan en la parte espe-
cial del Código los preceptos que son manifestación concreta del criterio derogado (delitos cualificados
por el resultado, delitos de sospecha). Ello ha determinado consecuencias que se analizan en las notas
a los distintos capítulos de la obra.
El resto de las reformas más importantes podrían agruparse, muy sintéticamente expuestas, de este
modo:
A. Innovaciones de indudable trascendencia técnica:
a) Se introduce en el sistema la regulación del error de tipo y el error de prohibición que sustituye
a la doctrina tradicional del error de hecho y de derecho no regulada suficiente ni sistemáticamente con
anterioridad (art. 6." bis a).
b) Se traslada el caso fortuito del articulo 8." al 6 bis b), separándolo de las eximentes y suprimiendo
en su redacción la exigencia de la licitud inicial del acto, con lo que impide toda aplicación del « versan
in re ilícita».
c) Se regula con carácter general, en el art. 15 bis, la actuación en nombre o representación legal
i o voluntaria de una persona jurídica, eliminando las dificultades que, en ciertos casos, planteaban los
i ¿lomados delitos especiales o propios.
[ ' B. Modificaciones relativas a la parte general:
' a) En cuanto a las eximentes, se ha sustituido la sordomudez por la expresión, más comprensiva de
••': - «alteración en la percepción»; se han refundido en una las tres modalidades tradicionales de la legitima
defensa y se ha estructurado un sistema de medidas de seguridad para los inimputables que, acertadamen-
yi- • je, hacen potestativo el inlernamiento y cubren las necesidades terapéuticas en tales casos (art. 8. ").
•" b) Las atenuantes han sido objeto de un saneamiento, refundiendo en una, estados pasionales, la
;;';• ~ provocación, vindicación de ofensa, móviles morales y arrebato. Por otra parte, se ha previsto, en caso
¡? ' de eximentes incompletas de los números 1 y 3 del articulo 8. °,la aplicación de medidas de seguridad con
;,., carácter facultativo y gran margen de arbitrio al Tribunal para valorar su efectividad (art. 9.").
. ' c) En el capítulo de las agravantes se han refundido la reincidencia y la reiteración, declarando no
computables para su estimación los antecedentes penales cancelados o cancelables, según lo dispuesto en
\jel articulo 118 y se han suprimido las de sexo y lugar sagrado (art. 10).
d) En la circunstancia mixta de parentesco, se equipara al cónyuge, la persona ligada de modo per-
manente por análoga relación de afectividad, equiparación ésta que se incluye también en la excusa del
articulo 18 (arts. 11 y 18).
j e) Recogiendo la creación jurisprudencial, si bien con matices que se analizan en otro lugar, el ar-
ticulo 69 bis comprende ahora una regulación taxativa del delito continuado y el delito masa.
f) Las reglas de aplicación de las penas en función de las circunstancias modificativas de la responsa-
i bilidad, han sido revisadas limitando el arbitrio en beneficio del reo y suprimiendo el efecto agravatorio
cualificado de la mullirreincidencia (regla 6. ° del artículo 61).

• 91

CAPÍTULO VIII
LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL
LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL VIGENTE EN ESPAÑA.—
ENUMERACIÓN Y MOTIVOS DE LA ESPECIALIDAD
LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL
Está integrada por los preceptos penales contenidos en otras leyes que el
Código penal. Y por preceptos penales entendemos los aplicados por órga-
nos jurisdiccionales con las garantías propias de un proceso penal.
En el capítulo I presentamos el problema de la distinción entre el derecho
criminal y otras ramas jurídicas. La separación es más tenue precisamente
en los dominios de la legislación especial, pues hay leyes de esta naturaleza
que para una misma conducta establecen sanciones criminales y correcciones
gubernativas, ya en forma alternativa, ya acumulada.
En el artículo 603 del Código penal se manifiesta la intención legisladora de que no se im-
pongan por autoridades administrativas penas mayores que las ordenadas en aquel cuerpo
legal para las faltas. Mas, admitida en el mismo precepto la posibilidad de excepciones, de
ellas se ha hecho abundante uso. Se han conminado sanciones gubernativas de privación de
libertad (el Decreto-ley de Tasas autoriza el destino a un batallón de trabajadores por tiempo
de tres meses a un año) y multas administrativas que sobrepasan incluso las ordenadas por
el Código penal para delitos análogos de cierta gravedad (compárese las de la Ley de Tasas,
que pueden ser superiores a 500.000 pesetas, con las que el Código penal asigna en el artículo
238 a la desobediencia de órdenes del Gobierno en materia económica, y no exceden de
250.000)'.
No queda más criterio que el carácter de la autoridad a quien competa la aplicación. Mas
en alguna ocasión la ley ordena que una misma pena pueda ser impuesta por alcaldes o jueces
1 sin sentido la mayoría de las veces, al separar del mismo la parte que continúa vigente en la nueva redac-
Desaparecida de nuestro ordenamiento la vieja legislación de tasas y abastecimientos (vid. nota
11) la comparación que hace el autor tiene hoy un valor histórico solamente. Tras la entrada en vigor
déla L. O. 8/1983, de 25 de junio, de reforma parcial y urgente del Código Penal, la pena de multa previs-
ta en el art. 238 de éste, puede alcanzar un límite máximo de 6.000.000 de pías. Pero en las infracciones
de materia de urbanismo sancionables por vía gubernativa, la multa puede alcanzar la cifra de 100.000.000
de pías., en los casos más graves (Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana. Texto Refundido,
aprobado por R.D. 1.346/1976, de 9 de abril. Art. 225 y sigts.J. Justo es reconocer, sin embargo, que
en determinados ámbitos las leyes modernas van estableciendo la proporcionalidad. Así, la mulla previs-
ta en el art. 347 bis del Código Penal, introducido por la L.O. de 1983 citada, es de 50.000 a 1.000.000
de ptas., en tanto que ¡a establecida en el art. 12, de la L. 38/1972, de 22 de diciembre, ésta de carácter
gubernativo y ambas en materia de protección del medio ambiente, no supera las 500.000.
92
municipales indistintamente, produciendo la resolución de una de estas autoridades la excep-
ción de cosa juzgada (ley de 19 de septiembre de 1896 de protección a los pájaros insectívo-
ros), con lo cual la naturaleza de la sanción varía en el caso concreto según el órgano que
la haya aplicado 2.
El Código penal, ley punitiva fundamental, autoriza la existencia de leyes
especiales en dos artículos: el 7.° y el 604.
Según el 7.°, «no quedan sujetos a las disposiciones de este Código los
delitos y faltas que se hallen penados por leyes especiales». Varios comenta-
ristas han creído aquí necesaria la interpretación correctiva; pues la mayor
parte de las leyes penales especiales —se ha dicho— se limitan a definir deli-
tos y faltas, pero no dan normas de carácter general, forzoso será aplicar el
libro I del Código, al que, por consiguiente, quedan sujetas esas infraccio-
nes, no obstante lo dispuesto en el artículo 7.° En realidad, sólo es preciso
la interpretación restrictiva, en vista de que el contenido del precepto excede
a su contenido lógico. Este se refiere exclusivamente a las definiciones de de-
lito o falta, y resuelve conforme al principio de la especialidad —lexspecialis
derogat legi generali— el conflicto de disposiciones legales cuando un hecho
esté comprendido a la vez en un delito del Código penal y en otro de ley
especial 3 .
Mayor alcance tiene el 604, el cual deja subsistentes los preceptos de leyes
especiales «que no contradigan ni se opongan a lo establecido» en el Código,
sin distinguir que definan delitos en particular o traten doctrinas generales.
En cambio, el mismo artículo 604 declara que los preceptos de leyes espe-
ciales incorporados al Código «se aplicarán con arreglo a las disposiciones
del mismo», lo cual equivale a derogar aquéllos. La fórmula ha dado lugar
a dificultades, pues algunos de esos preceptos fueron incorporados parcial-
mente y con modificaciones. Debe decidir, sobre la redacción poco precisa,
la voluntad de la Ley que, al regular el Código, materia antes prevista en ley
especial, es claramente sustituir ésta por aquél (1). Preferible hubiera sido
(1) En la última edición de Leyes penales de España, de Medina y Marañón, comenta el refundidor:
«esta incorporación basta sea parcial, porque ello significa la voluntad del legislador de refundir en el
Código penal una parte del precepto de la ley penal, suprimiendo el resto no incorporado, que queda
ción.» (Pág. 520).
2
Curiosamente la Ley de 19 de septiembre de 1896,rioobstante su antigüedad, permanece vigente
y, al no haber sido afectada por las reformas cuantitativas de las multas desde 1963, establece sanciones
pecuniarias de 20 a 200 ptas., manifiestamente desactualizadas.
3
La cuestión ha sido resuelta por la L.O. 8/83, que adiciona al art. 7." un segundo párrafo en el
que se establece la aplicación de las disposiciones contenidas en el Cap. I del tít. I, libro 1, del Código,
a los delitos y faltas penados en leyes especiales. Con ello, como ha observado la doctrina —La reforma
penal de 1983. Gonzalo Quintero Olivares y Francisco Muñoz Conde. Ed. Destino. Barcelona, 1983. Págs.
59 y 60— se asegura la extensión de las garantías penales que el Código proclama a los delitos y faltas
previstas en leyes especiales y se confirma el carácter supletorio de aquél.
93
 \ expresar las leyes especialmente derogadas, como hace el Código suizo 4 .
El Código penal es la ley punitiva fundamental. De aquí deriva su aplica-
¡ ción en todo cuanto en la ley especial no se encuentre determinado. En algu-
: na de éstas se indica expresamente el carácter supletorio de aquel cuerpo le-
gal (art. 138 de la Ley de Contrabando y Defraudación5, 2 de la ley penal de
; la Marina Mercante y Ley de Bases para un Código de navegación aérea).
Respecto a las demás, se sobreentiende por ser el Código, como queda di-
cho, la ley penal fundamental. Pero si esto es indudable cuando se trata de
leyes especiales limitadas a la definición de delitos, ha dado lugar a contro-
versias cuando contienen normas de parte general.
Por ejemplo: El Consejo Supremo de Guerra y Marina resolvió en resoluciones contradic-
torias la aplicabilidad de las atenuantes calificadas del Código común a delitos comprendidos
en el antiguo de J. M., el cual regulaba la materia de las circunstancias (art. 173), sin hacer
previsión de aquéllas (2).
Algunas leyes especiales tienen sistema de penas propio, pero las más utilizan las del Códi-
go común. Como las ediciones de 1932 y 1934 introdujeron modificaciones, se hizo preciso
adaptar el cambio a la legislación especial. A este fin, el artículo 6.° del Decreto de 23 de
diciembre de 1944, que promulgó el Código, establece las siguientes equivalencias: las penas
perpetuas serán sustituidas por la reclusión mayor; las demás privativas de libertad, por las
de igual duración del texto refundido, y cualquier otra pena de las suprimidas, por la más
análoga de igual o menor gravedad.
Ardua tarea es investigar los motivos de la especialidad de cada una de
las leyes. En el prólogo de este libro se habló de las dificultades para reducir
a principios científicos, forjadores de un sistema, los delitos en particular,
los cuales surgen del arbitrio del legislador, apremiado por las circunstancias
de una realidad compleja y cambiante en grado sumo. Lo que allí se dijo en
todos los delitos tiene más subrayada efectividad en los previstos en leyes es-
peciales, pues mientras el Código comprende los más elaborados y estables,
I en aquéllas se provee a necesidades urgentes, que hacen su estructura más
I complicada y difícil de reducir a doctrina.
r ••:
i Añádase que nuestros legisladores fueron siempre reacios a las reformas parciales del Có-
\". " ' digo. (En algunos extranjeros se acusan, a primera vista, por múltiples remiendos, como son
v artículos vacíos de contenido o la intercalación de otros nuevos con número repetido y letras
i; .' ; adyacentes.) 6. Por ese reparo, apenas promulgado un Código, comienzan a acumularse le-
(2) En el C.J.M. actual, el caso concreto arriba expuesto aparece resuelto por el artículo 193, que
, ' permite aplicar la pena inferior si las atenuantes son calificadas.
4
El Código Penal suizo de 21 de diciembre de 1937, en su edición de 1 de julio de 1983 (articulo
i 398), contiene una disposición derogatoria general, a partir de la entrada en vigor del Código, de todas
t^S* las disposiciones contrarias a él de leyes penales federales, para, a continuación, en 15 apartados distin-
tos, incluir otras tantas cláusulas derogatorias referidas a leyes concretas.
5
Hoy art. 9." de la L.O. 7/82, de 13 de julio, de contrabando; art. 1. °, párrafo 2." de la Ley Penal
y Disciplinaria de la Marina Mercante, de 22 de diciembre de 1955, y art. 12 de la Ley Penal y Procesal
de la navegación aérea, de 24 de diciembre de 1964.
6
Es obvio que esta consideración ha perdido vigencia. Basta contemplar las numerosas modifica-
ciones parciales que se estudian en otro lugar. A causa de ellas, nuestro Código, ahora, presenta artículos
vacíos de contenido y otros con número repetido y letras adyacentes.
94
yes especiales sobre materias que deberían tener su lugar en aquél, para ocupar el cual necesi-
tan esperar el día de la reforma completa.
Intentaremos, sin embargo, presentar una clasificación según los moti-
vos de la~especialidad; si bien advertimos que su valor será principalmente
nemotécnico. Algunas de las leyes indicadas —cuya enumeración no preten-
demos sea completa— podrían figurar en más de un apartado: para la clasi-
ficación en uno de ellos hemos atendido al aspecto que parece predomi-
nante.
ENUMERACIÓN Y MOTIVOS DE LA ESPECIALIDAD
1. Leyes complementarias del Código penal.—Varias leyes complemen-
tarias del libro I del Código son estudiadas en los tratados dentro del sistema
de la parte general. Los motivos de la especialidad en el derecho positivo son
varios: principalmente la extensión, que haría sumamente prolijo el articula-
do del Código si incorporase su contenido.
Se acostumbra a decir que de la ley de condena condicional (27 de marzo
de 1908) sólo quedan vigentes las normas procesales, por haber sido integra-
das las sustantivas en el Código desde la reforma de 1932. Sin embargo, entre
aquéllas permanece en vigor alguna de naturaleza material o mixta, como
las que dejan sin efecto la suspensión de la condena por falta de comparecen-
cia (arts. 8 y 10).
El Reglamento de los servicios de Prisiones (5 de mayo de 1948)7 desa-
rrolla el régimen de las penas privativas de libertad establecidas en el Códi-
go. Este se limita: a preceptuar en su artículo 84 el sistema progresivo para
las reclusiones, presidios y prisiones, dejando la determinación del régimen
a leyes y reglamentos penitenciarios; y a establecer luego las condiciones fun-
damentales de la libertad condicional y de la redención de penas por el traba-
jo. En rigor, a la esencia de la pena pertenece tanto la duración como la in-
tensidad: de ambas depende su gravedad aflictiva y el cumplimiento de los
fines a que se ordena. Pero la extensión de las reglas sobre ejecución de las
mismas y el progreso en ellas, alcanzado gracias a la movilidad de la potes-
tad reglamentaria, aconsejó a los legisladores de 1932 y de 1944 vaciar el Códi-
go de contenido penitenciario.
Aleccionados, además, por la experiencia de lo ocurrido con el de 1870, cuyas normas so-
bre el lugar en que habían de cumplirse las penas, trabajos a que habían de dedicarse los pena-
7
Esta referencia debe entenderse hecha, hoy, a la Ley General Penitenciaria —L.O. 1/1979, de 26
de septiembre— y al Reglamento Penitenciario —aprobado por R.O. 1.201/1981, de 8 de mayo— ya ci-
tados.
»S
 dos, si debían llevar o no cadena al pie pendiente de la cintura, nunca tuvieron cumplimiento,
ni evitaron la reglamentación penitenciaria en contradicción con aquéllas.
Sin embargo, de la importancia que el régimen tiene en el valor de la pena y de la conve-
niencia de rodear de garantías legales la situación jurídica del condenado ha derivado la aspi-
ración a incluir la materia penitenciaria en fuente jurídica de mayor jerarquía que el regla-
mento. Y corno no se puede sobrecargar el Código con temas de detalle, se ha propuesto la
elaboración de un Código de ejecución de la pena, que con el penal y el de enjuiciamiento
constituiría la trinidad regidora de los dominios referentes al delito y la pena 8.
También el reglamento de los servicios de prisiones regula la ejecución de la pena de muer-
te, que el Código penal, en su artículo 83, abandona a los reglamentos. Los Códigos de 1822,
1848 y 1870 incluyeron pormenores sobre la materia. Con ello se establecía una garantía legal
contra la posibilidad de resurrección de los suplicios del antiguo régimen, y se añadían detalles
necesarios para la ejemplaridad de una sanción que era públicamente ejecutada. Sin duda por
considerar caducadas estas exigencias ha sido abandonado el antiguo criterio, ya que actual-
mente es principio firmemente arraigado reducir la pena capital a la privación de la vida sin
aditamentos aflictivos, y las ejecuciones han dejado de ser públicas desde la ley Pulido del
año 1900 9.
La Ley de Vagos y Maleantes l0 , no obstante su aparente unidad, tiene
dos esferas, delimitadas por el momento de aplicación de sus medidas de se-
guridad. Nos interesan, como ley penal especial, las que están en manos del
tribunal sentenciador, imponiéndose conjuntamente con la condena de rein-
cidente y reiterantes en que sea presumible la habitualidad criminal, o en los
casos de declaración expresa de peligrosidad del agente (art. 3.°). Pues, co-
mo ya se ha dicho, sólo forman parte del derecho criminal las sanciones de-
cretadas a consecuencia de delito, mientras pertenece al derecho de policía
el reconocimiento del estado peligroso antes de aquél.
Las medidas de seguridad consecuencia del mismo han podido figurar muy bien en el Có-
digo penal como en tantos otros extranjeros, inspirados en el sistema dualista. Pero ha preva-
lecido el reparo de injertar en un Código clásico el criterio moderno de la defensa social. Y
es muy posible que en la fecha de promulgación de la Ley de Vagos y Maleantes dominase
el propósito, caro al positivismo extremado, de unir todas las medidas determinadas por la
peligrosidad del agente, dejando postergada la significación del delito.
(3) Fue una de las cuestiones propuestas al Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Pe-
nal, celebrado en Palermo el año 1933. La resolución del Congreso se pronunció en el sentido de admitir
un conjunto de reglas legislativas que regulen las relaciones entre el Estado y el condenado. Pero conside-
rando que este derecho penitenciario está todavía en fase de elaboración, sobre todo en lo concerniente
a medidas de seguridad, el Congreso limitó su voto a prescindir «una sistematización jurídica completa»
sin llegar a precisar la exigencia de un Código.
* La aspiración es ya realidad con la Ley General Penitenciaria.
9
Abolida la pena de muerte por el art. 15 de la Constitución Española de 1978 —«salvo lo que pue-
dan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra»— la legislación penitenciaria no hace
referencia a ella.
10
La Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social prevé, hoy, en su art. 4. °, un único estado de pe-
ligrosidad postdelictual, el referido a quienes, condenados por tres o más delitos, sean considerados en
tal estado por «las circunstancias que en ellos concurran». Las medidas de seguridad establecidas para
este caso de peligrosidad, de cumplimiento simultáneo o sucesivo, son: internamiento en establecimiento
de custodia o trabajo, privación del permiso de conducción o prohibición de obtenerlo y prohibición de
residir en lugar o territorio determinado con sumisión a vigilancia de delegados (art. 6.". 13).
96
Algo análogo puede decirse de las medidas protectoras que la legislación
de menores (decreto de 11 de junio de 1948, en que se aprueba el texto refun-
dido de esta legislación sobre tribunales tutelares) asigna a los que sin haber
cumplido los dieciséis años realizan un hecho castigado por la Ley, de con-
formidad con lo dispuesto con el número 2 del artículo 8.° del Código penal.
En esa materia la base unificadora es la institución de los tribunales tutelares
de menores, cuya varia competencia se extiende, más allá de los dominios
del derecho penal, por las amplias esferas administrativas de la beneficencia.
El número 4 del artículo 112 del Código penal está desarrollado por la
Ley de 18 de junio de 1870 sobre ejercicio de la gracia de indulto. Gran parte
de sus preceptos se refieren al procedimiento, pero otros tienen carácter sus-
tantivo, como los que establecen las clases de indulto, penas indultables y
condiciones de otorgación.
II. Leyes especiales nacidas de circunstancias que se reputan transito-
rias.—Al auge anormal de ciertas clases de delincuencia corresponde la in-
tensificación de la represión. Otras veces son actos socialmente dañosos, no
considerados antes delictivos, pero cuya frecuencia accidental o el mayor per-
juicio que acarrean en determinados momentos obliga a conminarlos penal-
mente. Una ley concreta y breve puede derogarse al cese de la anormalidad
con la misma facilidad que presidió su promulgación.
En este grupo se comprenden las de finalidad política dictadas en la postguerra espa-
ñola: las responsabilidades políticas (4); las varias que se aplicaron la libertad condicional a
penados por delito de rebelión sin exigir las condiciones de la legislación ordinaria y sujetan-
do a los liberados a ciertas limitaciones (5); las de prescripción, ya suspendiendo los plazos
con efectos retroactivos (6), ya reduciéndolos para delitos no comunes (7).
Circunstancias extraordinarias creadas por nuestra guerra, seguida de la
mundial, han obligado al Estado a intervenir en la vida económica y prote-
ger con sanciones su actividad directora.
En este sector las disposiciones de mayor trascendencia práctica han sido
las de abastos. Básica fue la de 26 de octubre de 1939, instituyendo los deli-
tos de acaparamiento, elevación de precios, artificios para alterar los precios,
defraudación en fabricación o venta de géneros y cierres injustificados. Por-
(4) La de 9 de febrero de 1939 fue la fundamental; la de 19 de febrero de 1942 reformó la anterior,
limitando su alcance, y estableció la competencia de Juzgados de instrucción y Audiencias provinciales;
el Decreto de 13 de abril de 1945 declaró la caducidad de las anteriores en cuanto a incoación de nuevos
procedimientos; la Orden de 27 de junio de 1945 suprimió el Tribunal nacional de responsabilidades polí-
ticas y constituye una Comisión liquidadora.
(5) Leyes 4 junio 1940, 1 abril 1941, 16 octubre 1942 y 30 marzo 1943; Orden 9 octubre 1945.
(6) Ley 1 abril 1939.
(7) Ley 3 febrero 1940.
97
que la represión penal no es lo suficientemente flexible para la persecución
de delincuencia tan difundida y astuta, la ley 30 septiembre de 1940 enco-
mendó importantes sanciones: pecuniarias, inhabilitaciones y, aun en algún
caso, privativa de libertad (destino a batallón de trabajadores) a autoridades
gubernativas. Son ajenas al derecho criminal, pero la ley de 30 septiembre
1940 tiene otro aspecto secundario de esta naturaleza.
En efecto, declaró la compatibilidad de las sanciones penales de la ley del 39 con las guber-
nativas; eximió de responsabilidad, tanto criminal como gubernativa, al comprador con pro-
pósito de denuncia (art. 14); ordenó a los tribunales de justicia deducir de las sanciones pecu-
niarias por ellos impuestas las satisfechas conforme a la ley de Tasas; permitió a los tribunales
considerar comprendidos los hechos en el delito de rebelión (art. 13); y al disponer que el de-
nunciante de mala fe será sancionado con arreglo a las leyes (art. 16), ha dado lugar a la suposi-
ción —desde luego, discutible— de que este precepto implica una ampliación de delito de denun-
cia falsa del Código penal (Ss. 14 febrero 1945 y 12 mayo 1945).
Una serie de disposiciones tendieron a intensificar la represión (8). Pron-
to cambió la"orientación, sea por la mejora de los abastecimientos, sea por
el peligro de que quedasen en desuso preceptos demasiado enérgicos (9). El
Decreto-ley 30 agosto 1946, manteniendo los delitos de la ley básica del 39,
crea una amplia figura de desobediencia, irregularidad o negligencia en el cum-
plimiento de órdenes sobre producción, circulación o consumo de mercan-
cías, sancionándola con pena moderada, y declara la competencia de la ju-
risdicción ordinaria sin excepciones. El Decreto de 27 septiembre 1946, al or-
denar como anexo a la sentencia condenatoria —y a las ocultaciones de la
declaración de bienes— la incautación de los acumulados por medios ilíci-
tos, impone en rigor una pena de confiscación (y no una sanción civil, desde
el momento en que los bienes incautados quedan a beneficio del Estado) "•
(8) La de 4 enero 1941 declaró la competencia de los tribunales militares; la de 24 junio 1941, redac-
tada de nuevo por la de 16 octubre del mismo año, amplió el concepto de acaparamiento y dispuso la
aplicación en su grado máximo de las penas fijadas por la ley de 30 septiembre 1940.
(9) La de 11 diciembre 1942 declaró competente a la jurisdicción ordinaria, con excepción de los
hechos q u e tuvieran la consideración de rebelión militar; la Orden 26 junio 1943 ordenó q u e los Tribuna-
les aplicaran exclusivamente las penas privativas de libertad, pero no las pecuniarias, función privativa
de los Fiscales de tasas.
" No es unánime la opinión de la doctrina en cuanto a la pervivencia de la legislación de Abasteci-
mientos y, de modo más concreto, de la Ley de 26 de octubre de 1939, que, curiosamente, nunca fue
derogada de modo expreso. En tanto Rodríguez Devesa —Derecho Penal Español, parte especial. Ma-
drid, ¡983, págs. 522— entiende que la Ley de 15 de noviembre de 1971 al dar nueva redacción a los
arts. 540 y 541 del Código Penal (art. 5." de la Ley), derogó aquella legislación, Bajo Fernández —El
Derecho Penal Económico, un estudio de Derecho positivo español. Anuario de Derecho Penal, 1973,
págs. 98-99y Derecho Penal Económico aplicado a la actividad empresarial. Ed. Cívitas, Madrid, 1978,
págs. 308-309— argumenta que, teniendo en cuenta que la Ley del 39 conserva figuras no incorporadas
a los arts. 540-541, no está derogada por la de 1971. No obstante, este último autor se inclina por admitir
—en la obra citada en segundo lugar— la derogación por razones de justicia material, posición absoluta-
mente razonable que, sin duda, debe ser admitida. La gravedad desmesurada de las penas previstas en
aquélla legislación, el desuso manifiesto en que cayeron tales normas, el cambio evidente de la realidad
social, son razones que aconsejan aceptar la derogación que, sin embargo, probablemente no estuvo en-
tre ¡os propósitos del legislador de 1971.
*),S
Posteriormente al Código penal, necesidades de represión estimadas, se-
gún parece, transitorias, han dado lugar a la promulgación de leyes que de-
jan sin aplicación a determinados casos preceptos del Código vigente, o, por
el contrario, extienden sus penas a hechos análogos a los previstos en él.
En el primer supuesto se encuentra la ley de 18 de abril 1947 sobre delitos
de bandidaje y terrorismo, que, además de proveer a una persecución más
enérgica del bandolerismo y de los actos encaminados a producir terror, de-
roga expresamente la ley de Seguridad del Estado de 29 marzo 1941. No po-
día encajar dentro del sistema del Código el contenido de la ley 18 abril 1947,
que aplica la pena de muerte como única a algunas figuras y abre importan-
tes excepciones a las doctrinas de la tentativa y de la codelincuencia, al mis-
mo tiempo que admite específicas excusas absolutorias y declara la compe-
tencia de la jurisdicción militar. Como otras varias veces en la historia de
nuestra legislación contemporánea, se combate aquí con remedios heroicos
epidemias de delincuencia (10) ,2 .
Otras disposiciones posteriores al Código del 44 se han enfrentado con
hechos socialmente dañosos de apariencia igualmente epidémica, que no es-
taban previstos en aquél o lo estaban de modo deficiente. La ley de 27 abril
1946 considera comprendidos en los.artículos 540 y 541 del Código penal el
(10) Contra el bandolerismo se dictaron las siguientes disposiciones de excepción: decreto de las Cortes
de 17 abril 1821 (robos en despoblado y en cuadrilla); 8 enero 1877 (secuestros); R.D. 13 abril 1924 (robo
a mano armada contra personas encargadas de la custodia de valores); 11 octubre 1934 (robo a mano
armada); 27 marzo 1941 (robo a mano armada y secuestros, comprendidos en la ley de Seguridad del
Estado).
Contra el terrorismo: ley de 10 julio 1894 (delitos cometidos por medio de explosivos); ley de 2 sep-
tiembre 1896 (ley temporal, que rigió cuatro años, sobre la misma materia); ley de 11 octubre 1934, redac-
tada de nuevo en 20 junio 1935; ley 22 noviembre 1934 (tenencia de armas y explosivos); ley 29 marzo
1941 (de Seguridad del Estado).
12
Sería tan fatigoso como inútil hacer aquí una referencia exhaustiva de las numerosas normas, de
contenido penal o procesal, que se han sucedido en nuestro ordenamiento en materia de terrorismo. Baste,
pues, señalar el Derecho vigente a partir de la promulgación de la L. O. 9/1984, de 26 de diciembre, «con-
tra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del art. 55.2 de la Constitu-
ción», que deroga la también L.O. 11/1980, de 11 de diciembre y gran parle del R.D.L. 3/1979, de 26
de enero, que constituían el derecho especial inmediatamente anterior.
En consecuencia, en el orden material, rige.anle todo, la L.O. 9/1984 que establece importantes espe-
cialidades en la materia —extraterritorialidad de la ley penal, salvo previo enjuiciamiento por Tribunales
extranjeros; penalidad agravada con carácter general; no aplicación de los arts. 13 y 15 del Código Penal
a los delitos de apología que quedan sujetos a las normas generales en materia de autoría y participación;
disolución de asociaciones en determinados supuestos que exceden de lo previsto en el artículo 174 del
Código y atenuación privilegiada de las penas para los casos de desistimiento con propósito de reinser-
ción social— y configura los delitos de integración en bandas terroristas o rebeldes, terrorismo, colabora-
ción en actividades terroristas y rebeldes y apología de los delitos a que la ley se refiere. Se aplica también
el Código penal al que la ley especial remite tácitamente al establecer su ámbito de aplicación con relación
a tipologías comprendidas en él. Debe significarse a este respecto, que la L. 82/1978, de 28 de diciembre,
hizo desaparecer del Código el terrorismo como entidad técnico-jurídica —se hallaba en los artisulos 260
a 263, hoy sin contenido— de suerte que, a partir de tal modificación, los llamados actos de terrorismo
se castigan como asesinatos, homicidios, lesiones, robos, detenciones ilegales, etc., si bien la nueva ley,
como se ha indicado, sin alterar el sistema, vuelve a emplear el término «delitos de terrorismo» para desig-
nar a casi todos los que constituyen su objeto. Por último, debe tenerse en cuenta la subsistencia de los
artículos 3, 8, 9, 10 y II del R.D.L. 3/1979 que contienen normas procesales y preventivas pero no de
carácter propiamente penal.
00
 percibo de primas por arrendamientos o subarrendamiento de viviendas 13.
La de 4 mayo 1948 sobre sustracción de materiales de comunicaciones, trans-
porte y abastecimientos de aguas «considera» comprendidos estos hechos en
el artículo 249 del Código, referente a una especie de desórdenes públicos que
consiste en causar desperfectos en las líneas de comunicación l4 . Fundamento
es aquí la frecuencia de tales sustracciones, debida al elevado precio alcanza-
do por los metales en el momento presente, y la levedad de las penas asigna-
das al hurto, y muy especialmente las correspondientes a los encubridores,
por lo que en la nueva disposición se comprenden dentro de la figura de deli-
to actos de receptación.
III. Preceptos penales que figuran en leyes de más amplio contenido por
razón de la unidad de la materia.—El derecho penal tiene, al menos en parte,
naturaleza secundaria y sanciona normas políticas, administrativas, civiles,
etc. De aquí que para conservar la unidad de cierta esfera jurídica, mante-
niendo junto al establecimiento de derechos la punición garantizadora, se si-
túen preceptos penales fuera del Código criminal, formando porción de le-
yes más extensas.
A) Leyes políticas.—Los delitos de imprenta fueron castigados en leyes
especiales hasta el Código de 1870, que los sujetó al régimen común con cier-
tas excepciones. Pero la ley de Imprenta de 26 julio 1883 sirve para la inter-
pretación de algún precepto del Código (art. 165, núm. 1, relativo a impre-
sos clandestinos). También la ley de Prensa de 22 abril 1938 proporciona el
contenido de preceptos penales en blanco (núms. 2 y 3 del artículo 165), y
declara la responsabilidad en todo caso del director, abriendo así una excep-
ción a la doctrina de los artículos 13 y 15 sobre personas responsables de in-
fracciones publicitarias 15.
La propia L. O. 9/1984 confiere la competencia para el conocimiento de estos delitos como venia suce-
diendo a la Audiencia Nacional y los Juzgados Centrales de Instrucción creados por R.D.L. 1/1977, de
4 de enero.
13
La ley de 27 de abril de 1946 fue derogada expresamente, por la ley 44/1971, de 15 de noviem-
bre, una vez que su texto se incorporó en la medida en que se estimó conveniente, a los artículos 540
y 541 del Código penal. En este caso, la derogación expresa evita los problemas que plantea la legislación
de abastecimientos.
M
La adición de los párrafos segundo y tercero del artículo 240 del Código Penal por la ley citada,
subsisten en el texto vigente, aunque no puede decirse lo mismo de las razones que señala el autor. En
cuanto a la referencia al encubrimiento, téngase en cuenta que la L. de 9 de marzo de 1950, al dar autono-
mía a la receptación, elevó sensiblemente las penas (vid. art. 546 bis a) y ss.).
15
El articulo 165 que se cita es, en la actualidad y por disposición de la L.O. 8/1983, el 165 bis a)
y su texto procede de la L.O. 4/1980. de 21 de marzo. Como quiera que en redacción vigente expresa
que se entenderá por impresos clandestinos «los que no llevan pie de imprenta o nombre y domicilio del
autor», ya no parece necesario acudir a la Ley de Imprenta —hoy, a su vez, Ley de Prensa e Imprenta
de 18 de marzo de 1966— para determinar el concepto, aunque algún autor —Rodríguez Devesa, Dere-
cho penal, parte especial. Madrid. 1983, pág. 676— afirma que con fundamento en ella habrá de estable-
cerse qué se entienda por impreso. Las consideraciones referidas a los números 2. " y 3. " del antiguo texto
del artículo quedan desactualizadas por su desaparición en virtud de la norma citada.
100
La ley de Asociaciones de 30 de junio 1887, al disponer los casos en que
la autoridad judicial deberá o podrá decretar la disolución de asociaciones
ilícitas o por delitos cometidos con medios que la asociación les proporcione,
establece una medida de seguridad (aunque no emplee este nombre) 16.
La ley de Orden Público de 28 de julio de 1933 contienen algún precepto de derecho penal
sustantivo, como la excusa absolutoria del artículo 53 para los rebeldes, sediciosos o pertur-
badores que depongan toda actitud hostil (11); y la prohibición a las autoridades civiles y mi-
litares para establecer e imponer en estado de guerra otras penalidades que las prescritas ante-
riormente por las leyes; reanimación del milla poena sine previa lege pénale n.
B) Leyes administrativas.—Son muchas las que establecen diversas in-
fracciones, conminadas con sanciones ora penales, ora administrativas.
De la ley de Policía de ferrocarriles de 23 de noviembre 1877 deben con-
siderarse derogadas por el Código penal algunas de sus figuras delictivas,
pero subsiste alguna otra previsora de hechos que no encuentran acogida
en ningún lugar de aquel cuerpo legal, como la aplicación de la impruden-
cia a los ferroviarios que abandonen su puesto aunque no resulte ningún
perjuicio (art. 22).
Las leyes de 26 de julio de 1878, sobre ejercicios peligrosos de los menores, y la de 23 de
julio de 1903, sobre mendicidad de menores de edad. De la última, las faltas han pasado al
Código penal (art. 584), pero perdura la vigencia del tipo definido en el artículo 3.° (12).
Preceptos propiamente de derecho criminal no se encuentran en la llama-
da legislación penal de montes (Real decreto de 8 mayo 1884)18, sino en
cuanto se alude a los casos en que entra en acción el Código penal, reservan-
do otros daños que en éste tienen la consideración de delito o falta a la impo-
sición de multas por las autoridades gubernativas.
La ley de emigración de 21 diciembre 1907 (13) contiene agravantes para delitos definidos
en el Código penal y algún tipo de delito relacionado con el tema de la ley 19.
(11) Parece ampliar a los desórdenes de la excusa que el Código penal admite en la rebelión y sedi-
ción (arl. 226) y el de Justicia Militar en la rebelión (294).
(12) Entrega de menores para la mendicidad mediante precio, recompensa o promesa.
(13) Según el texto refundido por R.D. 20 diciembre 1924, elevado a ley en 9 septiembre 1931.
16
La L. de 30 de junio de 1887 fue derogada por la de 24 de diciembre de 1964 aún vigente. Los
partidos políticos se rigen por la L. 54/1978, de 4 de diciembre y las asociaciones sindicales por la L.
19/1977, de 1 de abril. Pero es preciso hacer notar que el artículo 174 vigente del C.P. en la redacción
que le dio la L. 4/1980, prevé expresamente la disolución de las asociaciones ilícitas.
17
La ley vigente deEstadosde alarma, excepción y sitio —L.O. 4/1981, de 1 de junio— no conser-
va los preceptos a que el autor se refiere; no obstante, sí contiene alguna norma de carácter penal. Así
el artículo 30.2 que exceptúa de la remisión condicional, durante el estado de excepción, a los penados
por delito contra el orden público o la seguridad ciudadana.
18
La ley vigente de 8 de junio de 1957 establece lo mismo (vid. arts. 81 y ss.).
19
La ley vigente de 21 de julio de 1971 prevé en el articulo 54, delitos de favorecimiento de la emi-
gración clandestina, fraudulenta e ilegal.
101
 El Reglamento de sanidad exterior (7 septiembre 1934), al mismo tiempo que impone mul-
titud de sanciones disciplinarias, que no caen en la esfera de nuestra disciplina, determina las
personas responsables por delitos castigados en el Código (14) 20 .
C) Leyes que protegen propiedades especiales.—El Código penal casti-
ga como robo entrar a cazar o pescar en heredad cerrada o campo vedado
con medios violentos (art. 507). Fuera de estos casos, las infracciones crimi-
nales relativas a la caza y a la pesca, algunas de las cuales implican lesión
de bienes jurídicos patrimoniales y otras infracción de normas de tipo adminis-
trativo, están definidas en la ley de Caza de 16 mayo 1902 2I y en la de Pes-
ca fluvial de 20 febrero 1942 (modificada en su art. 60 —en el sentido de re-
ducir sanciones— por la de 4 mayo 1948 (15).
El artículo 533 22 del Código penal castiga las defraudaciones de la pro-
piedad intelectual o industrial. Se acostumbra a citar este precepto como ejem-
plo de ley penal en blanco, que establece una pena para conductas cuya defi-
nición queda encomendada a una ley especial. Estas serían, respectivamente,
las de propiedad intelectual e industrial. Pero la ley de Propiedad intelectual,
de 10 enero 1879, además de algunas normas de parte general (16) sólo con-
tiene figuras de defraudaciones relativas a obras impresas en el extranjero
(art. 47), dejando a los demás aspectos de la defraudación intelectual sin tipo
concreto. En la ley de Propiedad industrial (16 mayo 1902) hay, por el con-
trario, una serie de delitos que, no obstante su naturaleza defraudatoria, tie-
nen penalidad propia, y sólo en una forma de imitación (art. 138, núm. 1)
se recurre a las penas del Código.
IV. Derecho penal especial.—Si el contenido de las anteriores leyes puede
lógicamente intercalarse en un sistema de derecho penal, entre materias del
Código, pues únicamente razones de extensión, urgencia, transitoriedad u
oportunismo las mantienen separadas, las aludidas en el epígrafe presente cons-
tituyen verdaderos derechos penales especiales, que en una exposición cientí-
fica de nuestra disciplina tienen que ser tratadas en apéndice. Establecen sis-
(14) La ley de bases para la organización de la sanidad nacional de 25 noviembre 1944, que deroga
en su disposición final cuantas se opongan a lo en ella preceptuado, no tiene preceptos de carácter penal.
(15) La ley de 1942 castigaba con reclusión menor en su grado mínimo e inhabilitación para obtener
licencia de uno a cinco años, figuras de tenencia de explosivos con fines de pesca, envenenamiento de
aguas y reincidencia. Pareciendo excesiva la penalidad, la de 1948 la ha reducido.
(16) Como las relativas a codelincuencia (art. 45), sanciones (art. 46) y circunstancias agravantes
(art. 48).
20 Vigente aún, desde el punió de vista formal, este Reglamento, es muy dudosa la constitucionali-
dad de los preceptos a que se refiere el autor (vid. art. 158 y sigts.).
21
La ley vigente de caza es de 4 de abril de 1970.
22
Hoy 534, desde la reforma de 1963.
!'>2
temas de infracciones criminales relativos a personas, lugares o circunstan-
cias, que por su particularidad, extensión y permanencia exigen doctrinas de
parte general, más o menos completas, o su aplicación por una jurisdicción
distinta de la ordinaria, o ambas cosas a la vez. Este caso de competencia
permanente de una jurisdicción especial se diferencia de la atribución circuns-
tancial a la militar de algunas leyes estudiadas en los epígrafes anteriores; pues
mientras el primero se funda, por lo general, en razones técnicas, en ser ne-
cesarios particulares conocimientos para juzgar de ciertos delitos, en el se-
gundo son motivos oportunistas y transitorios los que llevan al legislador a
preferir una jurisdicción que puede proceder sumarísimamente con el hábito
enérgico de la disciplina 23 .
A) El más importante en este sector es el derecho militar. El Código de
justicia militar de 17 julio 1945, cuyo tratado segundo está dedicado a las
leyes penales, ha venido a unificar el derecho penal militar, antes dividido
entre el Código penal de la Marina de guerra (24 agosto 1889) y el de Justicia
militar (25 de junio 1890). El nuevo cuerpo legal, siguiendo el ejemplo del
de la Marina y apartándose del segundo —que era incompleto en los precep-
tos generales y hacía referencia para lo que faltaba al común—, tiene parte
general completa, con la pretensión de independizarse en absoluto.
Algunas leyes han dado acogida en el concepto de rebelión militar a con-
ductas muy distintas: además de otras varias (entre las que figuran las de abas-
tos, citadas ya), merecen particular mención la de 18 febrero 1941 sobre acci-
dentes ferroviarios y la de 2 marzo 1943 sobre ciertas transgresiones de re-
percusión manifiesta en la vida pública. La vigencia de estas amplificaciones
de la rebelión militar es dudosa desde la promulgación del nuevo Código de
Justicia militar, que traza un nuevo concepto de este delito sin comprender
tales conductas, pues si bien es cierto que el número 5 del artículo 286 consi-
dera reos de rebelión militar «a los que así se declaren en leyes especiales»,
la forma verbal empleada parece señalar a las que se dicten en el porvenir.
El Reglamento provisional para el reclutamiento y reemplazo del Ejérci-
to (6 abril 1943) tiene naturaleza mixta en cuanto presenta infracciones atri-
buidas a la jurisdicción ordinaria con aplicación del Código común y otras
de competencia de la militar 24 .
23
La observación del autor no tiene aplicación en el régimen vigente (vid. art. 5. ° y ss. del C.J.M.,
II de la L.O. 9/1984 y 65 de la L.O.P.J. 6/1985.
24
En la actualidad rige la materia de la Ley General sobre el Servicio Militar de 27 de julio de 1968.
Su Reglamento fue aprobado por D. 3.087/1969 de 6 de noviembre. La ley castiga con penas de arresto
mayor los delitos de fraude en el alistamiento, alteración dolosa o culposa de las operaciones de alista-
miento y omisión, retraso o impedimiento al curso o efecto de órdenes de la autoridad competente (art.
103-104). Comprende también infracciones gubernativas.
IM7

Los motivos de la especialidad se asientan sobre las varias finalidades a
que en nuestro derecho apunta el militar. El artículo 181 del Código de Justi-
cia militar define los delitos o faltas militares como acciones u omisiones pe-
nadas en este Código, e igualmente las comprendidas en los bandos que dic-
ten las autoridades militares. Si profundizamos por bajo de este concepto pu-
ramente formal, veremos que los delitos propiamente militares serán los co-
metidos por militares con infracción de los deberes del servicio y tienen, por
consiguiente, carácter disciplinario (17), sin perjuicio de que a la par lesio-
nen otros bienes jurídicos algunos de ellos. Pero entre las infracciones com-
prendidas en el Código de Justicia militar vemos algunas que pueden ser
realizadas por paisanos y tienen por finalidad la defensa del Ejército. Y, fi-
nalmente, en los mismos epífrafes del título VIII (delitos contra la seguridad
de la patria) y del IX (delitos contra la seguridad del Estado y de los Ejérci-
tos) observamos que también a las leyes penales militares está encomendada
la seguridad exterior e interior de la nación y el Estado (18), en coincidencia
con el Código penal común; lo cual da lugar a concursos de disposiciones,
que suelen resolverse a favor de las militares, sea por razón de especialidad,
sea en virtud de pena mayor 25 . El objeto, pues, del derecho penal militar es
triple: esfuerzo de la disciplina; defensa del Ejército, y defensa del Estado
y la Nación.
B) Derecho penal marítimo.—El derecho penal de la Marina de guerra,
que antes era materia de un Código especial, a partir de la reforma de 1945
ha quedado absorbido en el Código de Justicia militar, una parte del cual
pertenece, pues, al derecho marítimo.
Por razón, sin duda, de la capacidad técnica que su interpretación requiere,
corresponde también a la jurisdicción del Ejército del mar la aplicación de
la ley penal de la Marina mercante de 21 junio 1923 26.
Igualmente pertenecen a esta jurisdicción especial: la de protección de cables submarinos
de 12 de enero de 1887 27 y la de pesca marítima de 31 de diciembre de 1946.
C) Derecho penal aéreo.—La ley de 27 diciembre 1947 de bases para
un Código de navegación aérea tiene parte penal (bases 20 a 25). Es compe-
(17) Sobre el derecho penal militar como derecho profesional, sin perjuicio de considerar la discipli-
na bien jurídico de la Nación, véase M. E. Mayer: Deutsches Militarstrafrecht. 1. Leipzig, 1907, págs.
9 y 10.
(18) Sobre el delito militar como violación de deberes que afectan a la existencia y seguridad de la
Patria, en cuanto su defensa y salvaguarda corresponde al Ejército, véase Tejedor y Ferrero: Derecho
mililar, Valladolid, 1940, pág 74.
25
Vid. en la actualidad y para una conclusión distinta, los arts. 6 y ss. del C.J.M. en su redacción
por L.O. 9/1980, de 6 de noviembre.
26
En la actualidad rige la ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, de 22 de noviembre de
1955. En materia de jurisdicción se aplican las disposiciones generales: arl. 10 de la L.E. Crim./ y 6 y sigts.
del C.J.M.
27
La protección de cables submarinos fue incorporada ala L. de 22 de diciembre de 1985 (art. 20);
la atribución de los delitos previstos en ambas leyes a la jurisdicción militar, debe entenderse en función
de las reglas de competencia ya mencionadas.
104
tente para conocer de los delitos en ella previstos la jurisdicción del Ejército
de Aire 28 .
Una tabla de delitos contiene las variadas infracciones de nuevo cuño que pueden origi-
narse en torno a la navegación aérea. Hay notas de originalidad en las penas, cuya escala se
simplifica con supresión de algunas, creándose otras que atañen al ejercicio profesional aero-
náutico y a la prestación misma del servicio público aéreo por particulares o Empresas. El
Código penal ordinario es aplicable con carácter supletorio.
D) Hay un derecho penal financiero constituido principalmente por la •,
ley penal y procesal de contrabando y defraudación de 14 enero de 1929 29.
Los motivos de la especialidad son complejos: a la extensión de las dos figu- :
ras delictivas que se diversifican en multitud de números, se une la movilidad ;
de la materia y la necesidad de una represión eficaz (por la frecuencia de es-
tas conductas), que, sin embargo, no puede ser demasiado fuerte (debido a
la levedad de la reprobación pública hacia su escaso contenido inmoral). La
ley no se limita a definir lo que se entiende por contrabando y defraudación;
contiene una parte general con doctrina propia sobre eximentes, restringien-
do las del Código penal, y modificativas, codelincuencia y penas especiales.
La competencia para conocer de los delitos es la ordinaria; mas el conoci-
miento de las faltas es atribuido a las Juntas administrativas de Hacienda.
También pertenece a este derecho financiero, entre otras disposiciones, la ley penal y pro-
cesal sobre delitos monetarios de 24 de noviembre de 1938; la cual, además de definir éstos,
contiene algunas excepciones a la parte general del Código (la apreciación de las atenuantes
y agravantes la realizará el juez según los preceptos del mismo o, simplemente, según los dic-
tados de la conciencia (art. 6.°), y organiza para su aplicación un Juzgado de delitos moneta-
rios y el Tribunal del mismo nombre dependiente del Ministerio de Hacienda J0 .
E) El fin de la seguridad política, que dio lugar a la jurisdicción especial
de responsabilidades políticas, ya indicada en otro apartado por su carácter
transitorio, ha determinado otra jurisdicción más estable para conocer de los
delitos de masonería y comunismo, creada por la ley de 1 marzo 1940, que
28
La L. de bases de 1947 fue desarrollada por L. de 24 de diciembre de 1964, «Ley Penal y Proce-
sal de la Navegación Aérea» que constituye el texto vigente. Contiene una serie de delitos cuyo conoci-
miento está sujeto a las normas de competencia citadas en notas precedentes.
29
En la actualidad rige la L.O. 7/1982. de 13 de julio, que regula exclusivamente el contrabando
y aplica la jurisdicción ordinaria. Su art. 9 declara supletorio al Código Penal, si bien la ley tiene determi-
nados preceptos de carácter general.
30
La ley de 1938 fue derogada por la L. 40/1979, de 10 de diciembre, a su vez, modificada por la
L.O. 10/1983, de 26 de agosto. Contiene preceptos propios de la parte general, además de configurar
los tipos de delitos monetarios. La aplican los órganos de la jurisdicción ordinaria (Vid. L.O.P.J. art.
65. l.°, a).
105
 contiene tipos de delito referentes a estas sociedades clandestinas, y circuns-
tancias y sanciones a ellas aplicables, distintas de las del Código penal»
F) Finalmente, un derecho penal colonial tenemos en el Código para la
zona española de influencia en Marruecos (de 1 junio 1914. Por dahir de 27
noviembre 1946 se ha publicado nueva edición oficial), y en el Decreto 20
noviembre 1938 sobre justicia indígena en Guinea 32.
" Esta ley fue expresamente derogada en la reforma de 1971.
El Código de Marruecos cesó en su efectividad al reconocer España su independencia en 1956 (De-
claración conjunta de 7 de abril de 1956). El D. sobre Justicia indígena en Guinea perdió su eficacia con
la declaración de independencia de 1968 (D. 2.467/1968, de 9 de octubre).
106
CAPITULO IX
FUENTES DEL DERECHO PENAL
FUENTES DEL DERECHO PENAL.—LA LEY.—EL PRINCIPIO
«NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE».—OTRAS
FUENTES DEL DERECHO PENAL
FUENTES DEL DERECHO PENAL
En nuestra disciplina la doctrina sobre las fuentes tiene carácter excep-
cional. Si en otros dominios jurídicos la ley ocupa el primer lugar, pero cuando
no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicarán las cos-
tumbres del lugar y, en su defecto, los principios generales del derecho l, en
lo criminal no cabe recurrir a ninguna otra fuente, al menos en lo que se re-
fiere a definición de delitos y determinación de penas.
LA LEY
Veamos, ante todo, lo que se entiende por ley. Ley, en sentido material,
es la norma jurídica de carácter general. En sentido formal se llaman leyes,
en los países que admiten la división de poderes, o de funciones desempeña-
das por órganos distintos, las normas emanadas del Poder o de los órganos
a los que está especialmente encomendada la función legislativa. Para los Es-
tados que concentran en el Gobierno todas las funciones, la Ley, en su acep-
ción formal, expresa una categoría, en la jerarquía de las disposiciones dicta-
das por aquél, correspondiente a las de mayor importancia. La ley material
puede contenerse no sólo en la ley formal, sino también en otras manifesta-
ciones de la voluntad legisladora del Estado: decretos-leyes; leyes delegadas
o decretos legislativos, bandos militares y reglamentos.
1
Utiliza el autor en este párrafo las palabras textuales del antiguo art. 6. ", párrafo 2.", del Código
Civil, derogado por la Ley 3/1973, del 17 de marzo, de bases para la modificación del Título Preliminar
yD. 1.876/1974, de3l de mayo, por el que se sancionó, con fuerza de ley, el texto articulado. La referen-
cia, no obstante, mantiene su validez por cuanto el actual art. I." del Código Civil, que enumera las fuen-
tes del ordenamiento jurídico español, señala las mismas y, como es sabido, por el mismo orden.
107

Los decretos-leyes son actos legislativos del Gobierno por motivos de ur-
gente necesidad.
Las leyes delegadas o decretos legislativos son dados por el Gobierno, auto-
rizado por una ley. Es frecuente que las Cortes aprueben leyes de bases, de-
sarrolladas después por el Gobierno en uso de la autorización parlamentaria.
En esta forma se han dado el Código penal de 1932 y el de 1944.
También tienen fuerza legal los bandos militares. Son delitos o faltas mi-
litares no sólo las acciones y omisiones penadas en el Código de Justicia mili-
tar, sino también las comprendidas en los bandos que dicten las autoridades
militares competentes (art. 181 del Código de Justicia militar). Lo usual es
que los bandos no instituyan figuras nuevas, sino enumeraciones de los he-
chos que se considerarán comprendidos en las existentes con anterioridad;
procedimiento por el cual muchas veces se han extendido éstas (1).
También son ley en sentido material los reglamentos emanados de la Ad-
ministración. Se clasifican en ejecutivos, delegados e independientes. A las
tres clases hace alusión el Código penal. Los artículos 81 y 84 2 se refieren
a los ejecutivos que han de regir en materia penitenciaria, desarrollando las
sucintas normas sobre penas privativas de libertad contenidas en el Código.
Tienen fuerza legal por delegación los que completan un precepto de ley pe-
nal en blanco. Se llaman leyes penales en blanco las que fijan la sanción, pe-
ro no el delito, cuya determinación se deja en todo o en parte a otra ley, a
un reglamento o a una orden de la autoridad; de modo que el contenido pue-
de sufrir modificación con la de estas fuentes, manteniéndose el Código in-
tacto. En el nuestro hay varios delitos y faltas que se definen en todo o parte
como infracción de reglamentos (infracción de leyes sobre inhumaciones, del
art. 339; delitos contra la salud pública, de los artículos 341 y 342, etc.). Fi-
nalmente, el artículo 603 reconoce las facultades autónomas para corregir gu-
bernativamente las faltas en las Ordenanzas municipales y demás reglamen-
tos generales o particulares de la Administración y en los bandos de policía
y buen gobierno que dictaren las autoridades, imponiendo la limitación de
no establecer penas mayores que las señaladas en el libro III para las faltas,
a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales. Excepciones que,
por cierto, han sido bastante numerosas (V. cap. VIII).
(I) Esto en virtud de la interpretación que se ha dado del artículo 61 de la ley de Orden Público, con-
forme al cual las autoridades civiles y militares no podrán en ningún caso establecer ni imponer otras
penalidades que las prescritas anteriormente por las leyes. En efecto, por penalidad suele entenderse no
sólo la especie de pena, sino la cantidad de la misma asignada a un delito determinado 3.
2
El artículo 84 del Código penal debe entenderse referido hoy, no sólo al Reglamento Penitenciario,
sino a la Ley General Penitenciaria.
3
La limitación a que se hace referencia, mantenida en la Ley de Orden Público de 30 de julio de
1959 —art. 39.3.d)— ha desaparecido en la vigente, L.O. 4/1981 de 1 de junio de los estados de alarma,
excepción y sitio.
108
EL PRINCIPIO «NULLUM CRIMEN SINE LEGE, NULLA POENA SI-
NE LEGE» (2)
El artículo 1.° del Código penal define los delitos y faltas como acciones
y omisiones voluntarias penadas por la Ley 4 . Según el 23, no será castiga-
do ningún delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior
a su perpetración. El 2.° nos dice: «En el caso de que un tribunal tenga cono-
cimiento de un hecho que estime digno de represión y no se halle penado por
la Ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno
las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.
Del mismo modo acudirá al Gobierno, sin perjuicio de ejecutar, desde luego,
la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley
resultare penada una acción u omisión que a juicio del tribunal no debiera
serlo, o la pena fuera notablemente excesiva atendido el grado de malicia y el
daño causado por el delito» (3). Y en lo referente a ejecución de penas rige
el artículo 81, expresión del mismo principio de legalidad, al prohibir que
sea ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la Ley y regla-
mentos, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
En términos tan rotundos encarna la denominada «estmta legalidad» del
derecho penal, que suele ser formulada en los conocidos aforismos nullum
crimen sine lege, milla poena sine lege.
Esta redacción latina no debe engañarnos sobre su origen, que no es romano, como al-
guien equivocadamente lia creído (4). En el derecho romano el pretor estuvo autorizado a juzgar
acl exemplum legis. Y lo mismo en el antiguo régimen. Las Partidas permiten a «los judgadores
crescer, menguar o toller las penas, segund entendieren que es guisado» (5), y aplicarlas a he-
chos semejantes (6). Y si bien en nuestros antiguos escritores es corriente la crítica de los exce-
sos del arbitrio judicial (7) admiten que en ciertos casos puedan los jueces aumentar la pena
legal con fines de ejemplaridad (8).
Los precedentes de dichos principios están en el artículo 39 de la «Magna Charta» inglesa,
dada por Juan sin Tierra en 1215, que prohibía castigar a ningún hombre libre nisi per légale
judicium parium suorum ve/ per legem terrae.
(2) Julliot de la Morandiére: De la regle milla poena sine lege, París, 1910.
(3) Sobre el artículo 2." véase Serrano Rodríguez: El artículo 2. " del Código Penal vigente en rela-
ción con los principios generales del derecho: en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, 1943.
(4) Error en que incurrió el Ministro de Justicia prusiano Kerrl en su famosa Memoria (Denkschrift
des Preussischen Justizministers, pág. 127). La rectificación ha sido hecha por varios escritores alemanes.
V. Henkel: Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, Hamburgo, 1934, pág. 12.
(5) Ley VIH, tít. XXXI, partida VIL
(6) Regla XXXVII. tít. XXXIV, partida VIL
(7) P. Jerónimo Montes: El arbitrio judicial, Madrid, 1926.
(8) Alfonso de Castro: Depotestate legispeonalis, lib. 1, cap. VI.—Suárez: De legibus ac Deo legis-
latore, lib. V, cap. XI.
4
«Acciones y omisiones dolosas o enlosas penadas por la Ley», según L.O. 8/83.
109
 I ' '• ' La doctrina con carácter general surge en el siglo xvm en virtud de las
! violentas críticas de los reformadores de la Ilustración contra la arbitrarie-
| dad judicial (Montesquieu, Beccaria, Lardizábal, etc.). Consagración legal
• ] la tienen en las reformas de los monarcas del despotismo ilustrado: en la de-
I claración de derechos de Filadelfia; y en la Revolución francesa (declaración
I de derechos del hombre) (V. cap. V). Posteriormente, la legalidad de los de-
J
litos y de las penas ha sido garantía individual recogida en las Constituciones
de todos los Estados, sin más interrupción que la admisión de la analogía
! en los países autoritarios (V. cap. V). La formulación latina fue debida a
,--. Feurbach (9), penalista de la Ilustración, y ha sido luego lugar común en la
ciencia penal y una de las bases de la teoría clásica.
Ya hemos visto cómo nuestro Código acepta las garantías penales en los
I artículos 1.°, 2.° y 23, especialmente. La particularidad de nuestra legisla-
i ción es la insitencia con que el Código, no contento con la expresión de los
! artículos 1.° y 23, subraya el carácter taxativo de la doctrina en el redundan-
I te artículo 2." (10). Este precepto no deja lugar a dudas: la legislación puni-
j tiva es un ordenamiento cerrado, sin lagunas que puedan ser llenadas por los
Í" tribunales en lo referente a definición de delitos y aplicación de penas. Y si
C* bien es común al derecho penal del siglo XIX haber procurado la restricción
de las facultades de los tribunales, dejando poco a su arbitrio, ha sido sin-
L gularidad de nuestro Código de 1848, en parte ya rectificada en las reformas
f más amplias y flexibles, y en la aplicación de las penas queda mayor ampli-
de 1932 y de 1944, la compleja precisión de las reglas de aplicación de la pe-
'••.. na, según las circunstancias y formas de la infracción (V. cap. VI).
{"- En virtud de tan rígida regulación, la actividad judicial, se ha dicho, queda reducida a
la función mecánica de una máquina calculadora que, registrados ciertos datos —delito, cir-
cunstancias, grado de ejecución, participación—, ha de arrojar un resultado fijo. Aunque la
(~- -i imagen, varias veces repetida, es notoriamente exagerada, resulta cierto que al apretar dema-
f„ i siado fuertemente el arbitrio judicial por las ligaduras legales, se crea en los órganos encarga-
|. . .,dos de administrar justicia anquilosamiento y propensión a la rutina, como lo demuestra la
(" I timidez con que los tribunales hacen uso del estrecho margen dejado a su iniciativa. (Véase,
|. , por ejemplo, la jurisprudencia sobre atenuantes por analogía.)
('. : - I Con tal sistema se intenta proteger al reo contra posibles arbitrariedades
C I de los jueces y mantener la igualdad, evitando el desprestigio que sobre la
f.~. • ' función judicial recaería si un mismo hecho fuera valorado muy distintamente,
;
;según el tribunal a quien hubiera correspondido juzgarle. Aunque tales razo-
\ (9) Binding: Handbuch, pág. 17.
i (10) En alguna ocasión he aludido a la redundancia significada por el artículo 2.° y al escaso ejerci-
1 ció por los tribunales hecho de las propuestas que ha dicho precepto autoriza. Calificarme por esto de
¡ «enemigo irreconciliable» del artículo 2.° —como dice Quinlano Ripollés (Comentarios al Código penal,
I I, 1946, pág. 3)— me parece excesivamente ponderativo.
! un
namientos tienen un fondo de realidad indudable, no es menos cierto que la
igualdad no consiste en tratar idénticamente casos desiguales y que la unifor-
midad en las resoluciones implica a veces falta de equidad, en cuanto desco-
noce circunstancias particulares del heho y del autor, no previstas ni previsi-
bles en la Ley por su carácter general.
Se explica que las teorías penales favorables a la prevención especial, al
exigir un tratamiento penal individualizado que actúe sobre el sujeto con el
fin de apartarle del delito, hayan defendido, frente al legalismo, el más am-
plio arbitrio de los tribunales para elegir las sanciones aplicables, y de los
mismos y aun de la Administración penitenciaria, para determinar su dura-
ción. En este sentido se pronunciaron los correccionalistas, para quienes, siendo
la pena un bien para el delincuente, no deben mantenerse unas garantías cu-
yo supuesto son las ideas de castigo y aflicción propias del concepto de la
pena como un mal. Y también los sociólogos positivistas vieron en las ga-
rantías penales la constante propensión de la escuela clásica a sacrificar las
necesidades de la defensa social en beneficio del individuo, y el valladar que
había de destruirse para dejar vía libre a la lucha contra la peligrosidad
criminal (11).
Es notorio que en las legislaciones modernas se marca una reacción nada
despreciable contra el rigorismo legalista. Las definiciones de los delitos son
tud para lograr la individualización. Instituciones como la condena condi-
cional, el perdón judicial, la sentencia indeterminada, etc., son exponentes
de las nuevas tendencias en el campo de la pena. En el de las medidas de se-
guridad, tranquilizada la conciencia liberal con la idea, más aparente que real,
de su carácter no aflictivo, los escrúpulos a favor de la estrecha legalidad han
sido más fácilmente acallados. Ejemplo de ello es nuestra ley de Vagos y Ma-
leantes, la cual indica las diversas categorías de estado peligroso en términos
imprecisos (rufianes, proxenetas, etc.), sin concretar su definición, y deja al
arbitrio judicial la elección entre varias medidas de seguridad, así como la
duración a posteriori dentro de los límites señalados 5.
Finalmente, el máximum de la reacción antilegalista ha estado represen-
tado por la admisión de la analogía para la definición de delitos en los países
autoritarios, como estudiaremos más adelante.
(11) El más viólenlo critico de las garantías penales, desde su punto de vista correccionalista positi-
vista, ha sido Dorado Montero (Problemas de derecho penal, páginas 88 y siguientes). Llega también
a las más exageradas conclusiones a favor del arbitrio judicial, desde sus posiciones autoritarias; Henkel:
Slrafrichler und Geselz Un neuen Slaal, 1934.
5
En la ley vigente de Peligrosidad y Rehabilitación Social se advierte cierta preocupación por des-
cribir, al menos en cierta medida, los estados de peligrosidad. El arbitrio, en cambio, en cuanto a la indi-
vidualización de las medidas permanece, o incluso, ha aumentado (vid. art. 2.", 5. " y 6." de la Ley).
111
 ¿Hasta dónde debe llegarse por este camino? Liszt decía que las garantías
penales constituyen la Magna Charla del criminal. Pero en ellas no existe úni-
camente una garantía del delincuente sino del ciudadano honrado, expuesto
a resultar castigado injustamente si en la Ley no se define con la suficiente
precisión lo que por delito se entiende. La revisión de la estricta legalidad
del derecho criminal ha de ser, pues, limitada, reducida a una cierta ampli-
tud en la definición de los delitos, que suprima el pernicioso y contraprodu-
cente casuísmo, y a una mayor flexibilidad en las reglas de aplicación de las
penas, que permita adaptarlas al caso concreto. En cuanto a las medidas de
seguridad, como la falta de carácter aflictivo es más teórica que real, si bien
su misma esencia exige rendirse a las exigencias de la individualización, tam-
poco debe prescindirse de las garantías. Estas consistirán, por lo menos, en
que el sujeto peligroso haya ejecutado un hecho con los caracteres de delito,
y también es aconsejable fijar legalmente ciertos límites de duración. Este
relajamiento de las garantías respecto a las medidas de seguridad supone, por
supuesto, que éstas respondan a su verdadera naturaleza de sanciones pro-
tectoras y asegurativas, sin que se escamotee su contenido para sustituirlo
en la práctica por penas aflictivas cumplidas en los establecimientos penales
ordinarios.
Las garantías penales no son, pues, una supervivencia de épocas políticas
superadas (12). Con razón ha sido advertido cómo aparecen en las reformas
de los monarcas del despotismo ilustrado (13) y, si bien integradas en el libe-
ralismo, responden al progreso técnico del derecho penal, representado por
códigos extensos y sistematizados, como no existían en el antiguo régimen.
Las circunstancias históricas, esto es, los excesos del arbitrio judicial y la
dureza de las sanciones, motivaron un exceso también en la reacción, que
hoy tiende a corregirse, pero que no debe alterar lo sustancial del principio.
Si el derecho penal se rige por doctrina excepcional con relación a otros do-
minios jurídicos, atribuyendo a la Ley un predominio absoluto sobre las de-
más fuentes, es por ser la función penal harto más delicada que las demás
funciones de justicia, en cuanto sus consecuencias afectan a los derechos más
personales del hombre, como son vida, honor y libertad. De aquí que sea
mayor el temor a la arbitrariedad y la necesidad de certidumbre en la decla-
ración del derecho.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
La costumbre.—Si se tiene en cuenta qué los principios nullum crimen,
milla poena sine lege se refieren a la definición de delitos y establecimiento de
(12) Ortego: El principio «nullum crimen, milla poena sine lege», exigencia jurídica y no garantía
política: en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, 1941.
(13) H. Mayen Das Strafrecht des deutschen Volkes, Stuttgart, 1936.
112
penas, pero no a distintas materias, como, por ejemplo, la admisión de eximen-
tes y atenuantes; que el arbitrio judicial en la aplicación de la pena y, sobre to-
do, de la medida de seguridad ha seguido una marcha creciente, y que en
todo ordenamiento jurídico existen lagunas, las cuales tiende a salvar la pre-
disposición lógica de la mente humana, incluso muchas veces en forma su-
brepticia, se comprenderá la importancia concedida por los penalistas actua-
les a\jus non scriptum, o sea, a la costumbre. Claro está que como el dere-
cho penal, a diferencia del civil, no es aplicable por los particulares, sino só-
lo por los tribunales, la costumbre se identifica con el mus fori, o sea la
jurisprudencia (14): empleada esta palabra en el sentido amplio de resolucio-
nes de los tribunales, sin distinción de su jerarquía.
Tiene eficacia en primer término la costumbre secundum legem, obrando
en el interior de la norma para dar significación particular a algún elemento
de la misma según las concepciones sociales dominantes. Cuando nuestro Có-
digo castiga como escándalo público a los que de cualquier modo ofendan
al pudor o a las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascen-
dencia (núm. 1 del art. 431), obliga a los magistrados a inquirir los usos so-
ciales, variables según los tipos y los lugares. Igualmente para dar contenido
a la muy amplia definición de injurias, y de modo especial a alguna categoría
de las graves «las que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren te-
nidas en el concepto público por afrentosas» (núm. 3 del art. 458) se reclama
la atención del juzgador sobre valoraciones morales dominantes en el círculo
social donde se produjo la ofensa.
Ejemplo de costumbre praeter legem nos da la penetración en la jurispru-
dencia de doctrinas científicas como las de la causalidad o el dolo eventual,
que no están expresamente reconocidas en la Ley. También es corriente refe-
rirse al elemento consuetudinario para justificar el tratamiento médico-
quirúrgico 6 y las lesiones en los deportes.
E incluso se pueden señalar ejemplos de costumbre contra legem. Silvela
recordaba la inaplicación de los preceptos del Código del 70 sobre el duelo
y los juegos ilícitos, que ordinariamente quedaban sin sanción efectiva (ejem-
plo hoy inactual por la desaparición del primero y la persecución real de los
segundos) 7 . Otros casos podrían citarse de preceptos penales que, por exce-
sivamente rigurosos y contrarios a la sensibilidad pública, no encuentran apli-
cación o la tienen escasamente, como ocurrió con el derecho penal del anti-
guo régimen en los tiempos inmediatamente anteriores a la codificación. Sin
embargo, indica Manzini, no se puede por este desuso suponer derogado el
precepto legal; éste existe siempre, al menos en potencia; es una energía no
(14) Montes: Derecho penal, 1, pág. 77.—Antón Oneca: Derecho penal, Madrid, 1922, pág. 35.
6
En cuanto a algunos aspectos del tratamiento médico-quirúrgico, vid. art. 428, párrafo 2. ° del Có-
digo penal, introducido por la L.O. 8/83.
1
Los artículos 349 y 350 del Código penal, relativos a los juegos ilícitos, han sido derogados por
la L.O. 8/83.
113
utilizada, pero utilizable cuando diversos criterios políticos sustituyen a los Oslas rúenles indirectas, inspiradoras de los jueces, proporcionan también el material ne-
primeros (15), (16). cesario al legislador. Este, en su función creadora, toma en cuenta también la ley que se va
a derogar y las necesidades de reforma puestas al descubierto por la jurisprudencia; pero en
el primer plano entran aquí el derecho natural y la política criminal. La parcial coincidencia
Fuentes indirectas.—Las que inspiran la labor del magistrado tanto en en fuentes inspiradoras de legisladores y jueces corresponde a analogías en sus respectivas mi-
la interpretación de las leyes como en el ejercicio de su arbitrio, son: siones. No somos partidarios de la libre jurisprudencia, del arbitrio judicial saltando por enci-
A) El derecho justo o natural, que no es sino la parte de la Ética dedica- ma de la ley con quebranto de la segundad jurídica, fin primordial del derecho en general
da a las relaciones sociales. Aunque las legislaciones modernas son minucio- y muy particularmente del penal. Pero es preciso reconocer que la actividad judicial, incluso
sas, precisas, circunstanciadas, permanece una ventana abierta al derecho na- en las épocas de mayor constreñimiento legal, tiene en la interpretación de la ley y en el ejerci-
cio de su arbitrio, ocasión, hasta cierto punto, para incorporar algunos criterios de la política
tural en aquellos casos en que la Ley atribuye explícita o implícitamente una criminal y para ir preparando de este modo la reforma legislativa. Con estas limitaciones pue-
discrecionalidad al juez (17). No hay disciplina jurídica más fuertemente unida de concluirse que la misión del juez es también creadora de derecho.
a la moial que el derecho penal: por los valores sociales que protege; por la
naturaleza de sus instituciones fundamentales, responsabilidad y pena; por
los límites que al poder de castigar impone el respeto a la persona humana,
conforme a los principios cristianos informadores de nuestra cultura. «Hu-
bo un tiempo —ha dicho Carnevale— en que la moral se confundió demasia-
do con el derecho, de donde al surgir la reforma del derecho criminal pareció
necesaria, y fue realmente un paso adelante, en garantía especialmente de los
ciudadanos, la neta distinción entre una y otra esfera. Mas ahora se advierte
que la reacción fue excesiva y las consecuencias derivadas fueron exorbitantes»
(18). Palabras que podemos considerar proféticas por los extremos a que ha
llegado el utilitarismo penal; al parecer innocuos cuando aparecieron en la
doctrina, pero terriblemente perjudiciales cuando han dominado la práctica
de la justicia criminal.
B) La ciencia jurídica.—La ciencia jurídico-penal y sus auxiliares las cri-
minológicas, han debido contribuir a la formación del juez y permanecen a
su lado en misión constante de tutela y guía. Su evolución se refleja en forma
más o menos tardía sobre la jurisprudencia. La mayor amplitud en la inter-
pretación del número 1 del artículo 9.°, incluso antes de la reforma de 1932
que ensanchó el precepto, las atenuantes por analogía, entre las que ha llega-
do a admitirse la sugestión de la multitud en tumulto, creación de la escuela
positiva italiana, las doctrinas sobre el dolo y la culpa que en el Código no
están definidos, el reconocimiento del delito continuado 8 , las alusiones que
algunas veces se encuentran en las sentencias del Tribunal Supremo a la peli-
grosidad, etc., etc., revelan la huella de la ciencia jurídica sobre la aplicación
práctica del derecho.

(15) Manzini: Trattalo, I. pág. 211.

(16) Sobre la costumbre en derecho penal, Rittler: Gesetztes und nicht gesetztes Strafreclu, en Zeischrifi
f. d. g. Slr., vol. XL1X, fase. 5-6; Hippel: D. Strafreclu, II, pág. 42; Beltiol: L 'E/ficacia delta consiiem-
díne nel diritto pénale, Milán, 1931; Massari: La norma pénale, Santa María, 1913, pág. 27 y siguientes;
Dorado: Problemas; Beltiol: D. pénale, págs. 72 y siguientes.
(17) Battaglini: Principii di diritto pénale in rapporlo alia nuova legislazione, Milán. 1929.— Hatla-
glini: La quiestione dellefonti, especialmente in rapporto al diritto pénale. En Rivista internazionulc di
Filosofía del diritto, 1930.
(18) Carnevale: II principio morale nel diritto crimínale, Palermo, 1895, pág. 43.
8
Regulado hoy en el artículo 69 bis del Código penal, por L.O. ,1/83.

111 115

CAPÍTULO X
INTERPRETACIÓN DE LA LEV PENAL
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.—SUJETOS, MEDIOS Y
RESULTADOS DE LA INTERPRETACIÓN.—INTERPRETACIÓN
ANALÓGICA Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL POR
ANALOGÍA
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Para aplicar la ley penal hace falla interpretarla. Bajo la superstición le-
galista de la Ilustración se llegó a proscribir la interpretación: no hay cosa
ele mayor peligro —decía Beccaria— que el común axioma de que hay que
consultar el espíritu de la Ley. Pero la interpretación de la Ley significa ave-
riguar su voluntad para obedecerla: es el verdadero e integral acatamiento
a la Ley.
Fue corriente identificar la voluntad de la Ley con la del legislador. Se
alega en contra que en la confección de la Ley intervienen siempre personas
cuyo pensamiento es distinto. Frecuentemente los preceptos legales son solu-
ciones de compromiso entre los diferentes redactores, fórmulas aceptadas por
todos precisamente porque las interpretan de modo diverso. Según la opi-
nión actualmente prevalente, la Ley tiene un contenido de voluntad indepen-
diente de la intención del legislador. La obra de éste adquiere, pues, vida pro-
pia, cambiando a través de la interpretación según las necesidades históricas
y la evolución del pensamiento jurídico.
SUJETOS DE LA INTERPRETACIÓN
Por el sujeto del cual procede la interpretación, ésta puede ser auténtica,
doctrinal y judicial.
La auténtica es la dada por la Ley; sea por otro precepto contenido en
el mismo cuerpo legal (interpretación contextual) (1), sea por otra Ley poste-
rior a la que se trata de interpretar. Las disposiciones dictadas son objeto
(I) Ejemplos de ¡nierpretación contextual en nuestro Código: definiciones de alevosía (1 del art. 10),
cuadrilla (13 del mismo), autoridad (art. 11')), funcionario público (art. 119), casa habitada (art. 508)
y llaves falsas (510).
116
de enmendar las erratas aparecidas en el texto oficial pueden ser un medio
de interpretación auténtica correctiva (aunque frecuentemente exceden tal co-
metido e instituyen nuevos preceptos adicionados o en lugar de los
anteriores) (2).
La interpretación doctrinal procede de los juristas científicos. Aunque hoy
las opiniones de los jurisconsultos no tienen el valor que les dio el derecho ^
romano y la práctica judicial de los siglos XVI y siguientes, es lo cierto que
la ciencia jurídica, al reducir a sistema el derecho positivo e investigar sus , •
fines, constituye una fuente de interpretación de notoria importancia. La se-
paración entre teoría y práctica, de la que es frecuente oír hablar a los prácti- • "
eos, carece de verdadero sentido. En materia jurídica las teorías están desti- ; *
nadas a servir para la práctica (3), así como la práctica no penetrada de es- \
píritu científico constituye el más vacío y pobre empirismo, fracasando pre-
cisamente ante el caso práctico, pues al no saber ver lo que en éste hay de :,..
general, acaba por crear una jurisprudencia contradictoria y arbitraria.
La interpretación judicial es la que, en definitiva, prevalece con fuerza
obligatoria sobre el caso concreto. La Ley obliga al juez; pero cuando sus
preceptos son flexibles da a los poderes del juzgador amplios dominios (V.
el capítulo anterior).
MEDIOS DE INTERPRETACIÓN
La interpretación puede ser, según los medios de que se vale, gramatical
o lógica.
La interpretación gramatical es el primer grado y la forma más simple
de interpretación. Consiste en buscar el sentido de la Ley por la propia signi-
ficación, tanto análoga como sintáctica, de las palabras. La Ley emplea, en
su mayor parte, palabras vulgares; necesita en menor grado valerse de térmi-
nos tomados de diversas técnicas y emplea vocablos de peculiar significación
jurídica. Frecuentemente, al adoptar un término la Ley penal, modifica el
concepto vulgar. Ejemplos: según la jurisprudencia, el aborto no es la expul-
sión del feto, sino la muerte del mismo (y así se aprecia este delito en el homi-
cidio de la mujer embarazada); la fuerza en las cosas calificativa del robo
tiene legalmente acepción más restringida que la corriente (y esta disparidad
resaltaba mucho más antes de la reforma del 44), etc., etc. Sin embargo, la
Ley debe adoptar, por lo general, las acepciones corrientes en cuanto sus pre-
ceptos se dirigen a todos por vía de advertencia. Y, en caso de no estar per-
fectamente claro lo contrario, el intérprete debe admitir que las palabras es-
tán empleadas en sentido vulgar. ,•
(2) Decretos de 1 enero 1871 y de 24 noviembre 1932, en que se corrigieron, respectivamente, las
ediciones de 1870 y de 1932.
(3) V. sobre práctica y ciencia, Binding: Handbuch, págs. 93 y siguientes.
117
 No basta el examen gramatical de las palabras. Es preciso una investiga-
ción más profunda: la interpretación lógica o racional. Con ella se trata de
llegar al verdadero sentido de la norma jurídica, al pensamiento y voluntad
de la Ley.
Varios son los elementos que permiten desentrañar el sentido íntimo de
la Ley.
En primer término el elemento sistemático. Para aclarar un precepto con-
viene compararlo con otros de la misma u otra Ley, teniendo en cuenta que
un Código y también todo el ordenamiento jurídico debe constituir un siste-
ma. Incluso los títulos y rúbricas bajo los cuales se encuentra el precepto ayu-
dan a buscar su sentido. Así, por ejemplo, si la violación es un delito contra
la honestidad, la condición de prostituta en la mujer violentada eliminará el
título de esta incriminación (4) (sin perjuicio de que el hecho constituya otra
figura: la coacción). Pero es preciso manejar con moderación el elemento sis-
temático. El empeño de buscar en leyes imperfectas, de técnica deficiente o
anticuada, el rigor sistemático de un tratado doctrinal, conduce a soluciones
desprovistas de base real, a la par que lastimosamente injustas.
Como elemento histórico figuran en primer lugar las exposiciones de mo-
tivos y los trabajos preparatorios; aunque éstos deben ser acogidos con re-
serva, pues el pensamiento de las personas que intervienen en la preparación
no siempre corresponde al de la Ley, y así ocurre a veces que existen discor-
dancias entre las opiniones de los variados redactores. Como toda Ley ocupa un
lugar en la evolución del derecho, interesa también la legislación derogada,
ya que la nueva suele ser una reforma más o menos amplia de la anterior
y no siempre más clara, pues a veces el nuevo texto, al corregir un precepto
con miras de mejoramiento en un punto, lo deja más oscuro e imperfecto
en los que se refiere a otras aplicaciones inadvertidas a los reformadores.
La investigación Ideológica es también medio importante de interpreta-
ción, en cuanto el derecho se propone conseguir determinados fines. Y no
^solamente es lícito buscar el fin del precepto aislado, sino el del cuerpo legal
en su conjunto y aun el de la totalidad del ordenamiento jurídico, pues éste
debe constituir una unidad coherente y sistemática. En este sentido, los prin-
. j cipios generales del derecho que el Código civil admite como fuente subsidia-
ria tienen también valor en el derecho penal como medio de interpretación.
La consideración teleológica no ha de retrotraerse al momento de promulga-
; ción de la Ley, sino que ha de referirse al instante de su aplicación, tomando
: en cuenta las necesidades de la vida social y la conciencia ético-jurídica de
'j aquel momento histórico (5).
El elemento finalista como esencial a los conceptos jurídicos ha sido puesto
de relieve por los penalistas afectos a la filosofía de los valores; especialmen-
(4) Asúa: Manual de derecho penal, vol. III, pág. 50.
(5) Mezger: Tratado, 1, pág. 148.
118
te por Mezger, Schwinge (6), Radbruch (7), Bettiol (8), etc. Siguiendo tal ca-
mino, la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán llegó a admitir —como
más adelante se explicará— eximentes supralegales. Con razón algún pena-
lista se ha puesto en guardia ante los peligros de una interpretación demasia-
do libre que llegase a corregir el derecho positivo, al amparo de la interpreta-
ción teleológica (9)'.
RESULTADOS DE LA INTERPRETACIÓN
La interpretación lógica, según su coincidencia o disparidad con la lite-
ral, puede ser declarativa, restrictiva y extensiva.
La declarativa supone paridad con la literal, limitándose, por consiguien-
te, a precisar el significado. Cuando la voluntad de la Ley es realmente
distinta de lo que realmente expresa, tendremos: la restrictiva, si las pala-
bras de la Ley exceden a su íntimo significado; extensiva, si éste sobrepasa
al literal.
Es norma clásica que los preceptos favorables al reo deben extenderse y
los perjudiciales restringirse. O sea, que la interpretación se orientaría siem-
pre en beneficio del reo. Tal doctrina, lejos de ser interpretación lógica, es
contraria a la misma, pues abandona la investigación de la voluntad legal pa-
ra sustituirla por inclinaciones sentimentales.
No significa esto que el antiguo principio in dubio pro reo deba quedar,
sin más, arrumbado. La interpretación lógica ha de imponerse sin limitacio-
nes: es preciso llegar hasta el nervio de la Ley, y poner al descubierto su sen-
tido. Mas cuando se fracase en el empeño y la voluntad legal permanezca
oscura después de aplicar todos los medios racionales de investigación, es lí-
cito mantener el principio in dubio pro reo para no arriesgarse a castigar contra
la voluntad legal. Según Manzini, que califica el principio in dubio pro reo
de anacrónico, no se trata de favorecer al acusado, sino de preferir aquel sig-
nificado de la palabra que se separe lo menos posible del derecho objetivo.
Por esto en las leyes penales y en todas las demás que restrinjan la libre ac-
tuación de intereses protegidos o el libre ejercicio de derechos subjetivos, y
en aquellas que constituyen una excepción al derecho objetivo en general,
deberá escogerse el significado más estricto, sea o no ventajoso al reo, por-
(6) Schwinge: Teleologische Begriffsbildung im SlraJrecht, 1930.
(7) Radbruch: Zur Sysíematik der Verbrechenslehre, en Feslgabe, de Frank, vol. I, 1930, pág. 158.
(8) Bettiol: D. pénale, pág. 47 y siguientes.
(9) Grispigni: Corso, I, págs. 399 y siguientes.
1
La modificación del Título Preliminar del Código Civil —Ley 3/1973— ha llevado a su artículo
3. ° una enumeración de los elementos de interpretación de la norma que comprende «el sentido de las
palabras, el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas, atendiendo especialmente al espíritu y finalidad de aquéllas». Elementos, estos últimos,
cuya influencia se advierte en la Jurisprudencia de ¡a Sala Segunda del Tribunal Supremo.
119

que así se tiene la certeza de separarse lo menos posible de la garantía objeti-
va de libertad y de las normas del derecho general (10). Lo cual equivale a
llegar a la misma meta por distinto camino.
INTERPRETACIÓN ANALÓGICA Y APLICACIÓN
DE LA LEY PENAL POR ANALOGÍA
Se habla también de interpretación analógica. Por ella debe entenderse
la interpretación de un precepto por otro que prevé caso análogo, cuando
en el último aparece claro el sentido que en el primero está oscuro. No es,
pues, otra cosa que una forma de interpretación sistemática.
Distinta es la aplicación de la ley penal por analogía. Esta consiste en ha-
cer aplicable la norma a un caso semejante, pero no comprendido ni en la
letra ni en el pensamiento de la Ley. Por muchas que sean las razones que
hagan aconsejable valorar el hecho imprevisto igualmente que el objeto de
regulación legal, al aplicar ésta a aquél saldremos de la esfera propia de la
interpretación y habremos creado una norma nueva, semejante, mas no con-
tenida en la Ley tomada por modelo.
Según la doctrina clásica, hay que distinguir entre la analogía in malam
paríem, esto es, la desfavorable al reo, castigando hechos no previstos en la
Ley, estableciendo penas o agravando las establecidas a falta de regla legal
exactamente aplicable; y la analogía in bonam paríem, esto es, la favorable
al reo, admitiendo eximentes o atenuantes no definidas por el legislador.
La primera es terminantemente proscrita, en virtud de los principios nu-
llum crimen, milla poena sine lege. Nuestro Código, fiel a la doctrina clási-
ca, así lo reconoce (11) en los artículos 1.°, 2.° y 23. Y la jurisprudencia lo
ha reafirmado en varias ocasiones (12).
La brusca ruptura con tan arraigada tradición se produjo en el Código
ruso de 1926, el cual declaraba punible todo hecho socialmente
peligroso (13)'. El ejemplo fue seguido por la ley alemana de 28 junio 1935,
(10) Manzini: Trattato, I. pág. 295.
(11) El Código penal de 1928 decía en su artículo 2.°: «No se admitirá la interpretación extensiva
ni tampoco la analogía o semejanza para definir delitos o faltas o agravar penas.»
(12) Ss. 22 junio 1934 y 4 junio 1945. En estas resoluciones, así como en el artículo 2." del Código
del 28, se prohibe también la extensiva.
(13) El artículo 16 del Código soviético declaraba: «Si un hecho socialmente peligroso no está expre-
samente previsto en el Código, el fundamento y los límites de la responsabilidad en que se ha incurrido
se determinarán conforme a los artículos del Código que prevén delitos cuya naturaleza sea más semejan-
te.» La amplitud con que se admite aquí la analogía es palmaria: basta la presentación del hecho peligro-
so; luego se busca el artículo más semejante para fijar la responsabilidad.
2
Código Penal Ruso. —art. 16.—
«Ctiondo algún acto socialmente peligroso no esté expresamente previsto en este Código, se determi-
nará el fundamento y extensión de la responsabilidad por la disposición de este Código, que prevea otro
delito semejante.»
Ya en ¡958 se vuelve a sentar el principio de legalidad, que se formula solemnemente en el Código
Penal Soviético de 1960.
120
que modificó el Código para castigar no sólo las acciones que la Ley declara-
ba punibles, sino también la «que merezca pena según la idea fundamental
de un precepto penal y según el sentimiento sano del pueblo» (14) 3 . Tam-
bién el Código danés, en forma mucho más limitada, define el delito como
el acto cuyo carácter punible está previsto por la legislación danesa o la ac-
ción enteramente asimilable a tal acto. Parece se ha suprimido la analogía
en Alemania después del fin de la guerra y en Rusia con anterioridad (15).
Pero la peligrosa novedad de estos países autoritarios (pues la forma modes-
ta adoptada por el Código danés ha permitido la duda de si se trata de la
analogía o de la interpretación extensiva simplemente) determinó una tem-
pestad de discusiones, pudiéndose afirmar que la opinión científica interna-
cional se pronunció rotundamente en contra (16).
El pleito sobre la analogía in malam partem puede considerarse fallado. Importa, sin em-
bargo, recordar los argumentos contrarios, pues, además, de la forma franca y explosiva con
que se ha manifestado la tendencia en algunos países, existe siempre la tendencia latente en
ciertos tribunales a admitir el principio subrepticiamente, y en las leyes puede conducir a re-
sultados equivalentes la imprecisión en las definiciones de delitos o de las categorías de estado
peligroso.
El argumento capital está ya expuesto al ocuparnos del nullum crimen sine lege, cuando
nos referimos a la doctrina de los derechos individuales de la que surgió el principio, y su
mantenimiento como garantía constitucional. Pueden añadirse otros motivos que demuestran
su conveniencia, tanto para el Estado como para el individuo.
El poder de castigar es uno de los tributos que mejor expresan la soberanía del Estado
y que más enérgicamente contribuye, bien ejercitado, a su prestigio. Es una manifestación
que entra por los ojos de los menos preparados para concebir los valores históricos y éticos
(14) La Ley de 28 junio 1935 dio lugar a discrepantes comentarios: mientras unos autores procura-
ban restringir el alcance, otros pretendieron darle enorme amplitud. V. Zimmeii: Zur Auslegung des,
§ 2, Sigb.; en Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft, Leipzig, 1936.
(15) Antolisei: // giudice pénale e la legge, en Riv. ¡tal. di D. pénale, 1940.
(16) En Italia la legislación, como ya dijimos, permaneció fiel a la doirina tradicional. Entre sus
penalistas simpatizaron con la analogía: Bobbio, Mario Carrara, Maggiore y Carnelulti: unos por afini-
dad con el régimen alemán; Carnelulti, por su constante preocupación de unificar todas las ramas jurídi-
cas y adaptar el penal a la técnica propia del derecho privado.
En el Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal celebrado en París en 1937 se aprobó
una resolución contraria al método analógico respecto a los textos que encierran incriminaciones, deter-
minan penas o prevén causas de agravación. El principio de legalidad que prohibe el método analógico
gobierna, según esa resolución, las medidas de seguridad con el mismo título que las penas. Como com-
pensación se aprobó también el deseo de que las disposiciones de la ley penal que definen los delitos sean
concebidas en términos bastante generales para facilitar la adaptación de la jurisprudencia a las necesida-
des sociales.
3
La ley alemana de 28 de junio de 1935 dio nueva redacción al § 2 del Código Penal Alemán de
15 de mayo de 1871. La indicada Ley fue dejada sin efecto por la Ley n." 11 del Consejo de Control
(Kontrollratsgesetz, n." II) en 30.1.46 y posteriormente modificada por la «Drilles Strafrechsánderung-
sgesetz» de 4 de agosto de 1953.
El § 2 (1) establecía: «una acción sólo puede penarse cuando su punibilidad se ha establecido legal-
mente, antes de su comisión». De este precepto la doctrina deducía la prohibición de la extensión analógi-
ca, como puede verse en Mezger, I, p. 141 ad finem.
Finalmente, en la nueva redacción de la Parte General del Código penal de 4 de julio de 1969, que
entró en vigor el 1 de octubre de 1971, la disposición antes transcrita ha pasado a constituir el contenido
del parágrafo I, llevando precisamente como epígrafe «Kaine Strafe ohne Gesetz: nulla poena sine 121lege».
 que el Estado encarna. Es lógico que las normas a que ha de ajustarse su ejercicio emanen penal al nullum crimen, nulla peona sine lege, nada se opone a que en lo de-
de ios órganos políticos superiores y tengan formulación solemne y categórica en la ley, la
más rija la doctrina general en el derecho; la cual permite llenar las lagunas
fuente del derecho en que éste tiene su manifestación más clara, precisa y rotunda.
Se justifica, asimismo, por la función ejemplar y moralizadora desarrollada a través de
con otras fuentes jurídicas (20). Binding sostiene que la analogía es para el
: la pena. Al declarar el Estado en la ley las conductas que han de reputarse ilícitas, alecciona derecho penal necesaria en cuanto no esté prohibida (21). En España la ju-
a todos, indica las acciones de que han de abstenerse y crea normas de utilidad que, arraiga- risprudencia ha manifestado orientación contraria. Así, por ejemplo, cuan-
das por el hábito, se convierten en patrimonio general de la moralidad colectiva. El magiste- do se planteó la admisibilidad de otras causas de involüntariedad que las ex-
rio ético, así ejercido, resultará en quiebra si el arbitrio de los jueces pudiera sustituir, con
sus interpretaciones individuales, a las directivas trazadas por el poder unitario del Estado,
presamente previstas en la Ley (22). A ello ha impulsado, sin duda, la redac-
representado en sus órganos políticos superiores. Feurbach dedujo de su doctrina sobre la coac- ción del artículo 2.°, donde se obliga a la rigurosa aplicación de las disposi-
ción psicológica como fin de la pena la formulación de los famosos principios: nullum cri- ciones de la Ley, aunque a juicio del tribunal la acción u omisión no debiera
men, nullapoena sine lege, e insistió desde este punto de vista en la necesidad de que las leyes ser penada o la pena fuera notablemente excesiva. Pero obsérvese que el tex-
contengan conceptos claros y precisos. Hellmuth Mayer rechaza también la analogía desde to alude a definiciones de delito y a aplicación de penas; no a la apreciación
su teoría, basada en la prevención general. Esta exige que la justicia penal inspire confianza
en el pueblo, la cual depende del seguro funcionamiento del derecho penal. La fijeza legal de eximentes (23) o de atenuantes (24).
determina, no solamente la seguridad privada, sino también el seguro funcionamiento del apa-
rato punitivo del Estado. La pena perdería su fuerza moral si no fuera conforme a esas nor-
mas generales y fijas que se van formando en la conciencia popular como resultado de la ad-
vertencia legislativa (17).
Por otra parte, la represión penal se encontraría sin límites. Si un día se reputaba delictiva
una acción análoga a la que estaba definida en la ley, al siguiente habría motivos para castigar
la que a su vez fuera semejante a la anterior incriminada por analogía, y de este modo se iría
extendiendo el campo del delito por los dominios de la moral, acabando por desbordarlos
también.
Por la dificultad de separar la interpretación extensiva de la aplicación por analogía, los
tribunales —excepcionalmente, por supuesto— han caído en ésta, no obstante resultar prohi-
bida por la ley. Véanse algunos casos: S. 6 marzo 1942, apreciando inhumación ilegal en el
abandono de un feto en la playa; S. 27 noviembre 1875, aplicando a la de cédulas el precepto
destinado a la falsificación de pasaportes; Ss. 13 octubre 1871 y 15 enero 1872, aplicando la
falsedad que consiste en contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, a poner en un documento
la firma de persona que no ha existido nunca; varias que han aplicado a los directores de casi-
nos las sanciones establecidas para banqueros y dueños de casas de juego; las de 10 junio 1883
y 20 noviembre 1875, que comprenden en el delito de falso testimonio en causa civil al presen-
tado en expediente de quintas, etc.
En cambio, no implica la analogía, como creía Dorado, la inclusión de los delitos cometi-
dos por medio de explosivos —antes de la ley de 1894, que los condenó especialmente— en
el de estragos del Código penal (18). Y también se presta a discusión que incurriera en analo-
gía el Tribunal Supremo cuando comprendió en el delito de hurto las sustracciones de energía
.eléctrica, pues es controvertible que el concepto de aquél esté limitado a las cosas corporales (19).

* i Lo dicho se refiere exclusivamente a la analogía en la definición de deli-

t o s y establecimiento de penas, o sea la desfavorable al reo. La favorable no
• está vedada. La doctrina clásica, desde Carrara a Pessina, se pronunció en
este sentido, pues limitaba la doctrina excepcional de las fuentes del derecho
¿S
(17) H. Maycr: Das Slrafrechl, pág. 131.
(18) Pues los explosivos son evidentemente medios de destrucción que causan estragos. Dorado to-
maba aquí por voluntad de la ley el pensamiento del legislador, el cual no había pensado en los explosivos
al redactarla. V. Dorado: Problemas de derecho penal.
(19) A favor de la limitación del hurto a cosas corporales, véase la excelente monografía de Rodrí-
guez Devesa: El luirlo propio, Madrid, 1946, pág. 115.
122
. (20) Sobre la cuestión en Italia véase Delitala: Analogía in bonam partem. En Riv. ii. di D. pen,
1936, I, pág. 605.
(21) Binding: Handbuch, págs. 218 y siguientes.
(22) Silvela se pronunció también en contra: El derecho penal estudiado en principios, etc., II, pág.
200.—V. en pro: Antón Oncea: Derecho penal, Madrid, 1922, páginas 57 y siguientes.
(23) El problema tuvo gran trascendencia bajo los Códigos anteriores en vista de la estrecha redac-
ción de la eximente de inconsciencia (locura e imbecilidad) y del estado de necesidad. Amplificadas las
dos eximentes, el artículo 8.° es actualmente menos incompleto y la cuestión ha perdido importancia práctica.
(24) El número 10 del articulo 9." autoriza expresamente las atenuantes por analogía. Igualmente
se podrían estimar atenuantes especiales análogas a las previstas por el Código con relación a determina-
das figuras de delito.
123

CAPITULO XI
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
PROMULGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY PENAL.—LA IRRE-
TROACTIVIDAD.—RETROACTIVIDAD DE LA MÁS FAVORABLE (LA
LEY INTERMEDIA).—OTROS CASOS DE RETROACTIVIDAD
PROMULGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY PENAL
La Ley extiende su eficacia entre dos límites temporales: el momento de
su entrada en vigor y aquel en que cesa su vigencia.
Según el artículo 1.° del Código civil, todas las leyes obligarán a los
veinte días de su promulgación si en ellas no se dispusiera otra cosa. Donde
se ha dicho promulgación ha de entenderse publicación (1), como claramen-
te se demuestra en las palabras siguientes del precepto: «Se entenderá hecha
la promulgación el día en que termine su inserción en la Gaceta.» '.
El Código penal vigente fue promulgado en 23 diciembre 1944 y publica-
do en el Boletín Oficial del Estado de 13 enero 1945, comenzando a regir el
3 de febrero. La vacatio legis ha sido la normal, la establecida en el artículo
1.° del Código civil 2 .
El período de vacación suele ampliarse considerablemente al promulgar un Código nuevo,
dando así tiempo para su estudio e incluso a la publicación de tratados y comentarios. El Có-
digo penal español de 1928 se promulgó el 8 de septiembre, fue publicado el 13 y no entró
en vigor hasta el 1 de enero del año siguiente. El suizo, promulgado el 21 de diciembre de
1937, no ha empezado a regir hasta el 1 de enero de 1942. Por el contrario, algunas leyes espe-
ciales, nacidas de apremiantes exigencias que se estima no admitían espera, han entrado en
(I) La promulgación es el acto mediante el cual se declara por el Jefe del Estado la existencia de
la Ley y se ordena sea ejecutada. De la promulgación deriva la ejecutoriedad de la ley. La publicación
es el acto por el cual la ley llega o puede llegar a conocimiento de los obligados a cumplirla. De la publica-
ción deriva la obligatoriedad de la ley.
1
Arl. 2. °.l, tras la reforma de 1974. El texto vigente, en la línea de las consideraciones que hace
el autor, refiere la entrada en vigor de las leyes a su «completa publicación» en el B.O.E. con la misma
«vacatio legis» y conservando la excepción de que las propias leyes dispongan otra cosa.
1 de 26 de diciembre, sobre bandas armadas y elementos terroristas.
Lo propio cabe decir respecto del texto vigente del Código penal, texto refundido conforme a la
Ley 44/1971, de 15 de noviembre, aprobado por D. 3.096/1973, de 14 de septiembre. Se publicó en el
B.O.E. los días 12 al 15 de diciembre de 1973.
124
vigor inmediatamente: la de represión del terrorismo de 11 de octubre de 1934 comenzó a re-
gir al día siguiente de su publicación; la de 18 de febrero de 1941, sobre accidentes ferrovia-
rios, el mismo día de su aparición en el Boletín Oficial del Estado 3 .
Que la ley penal se aplique a todos los hechos realizados durante su vi-
gencia no ofrece duda; pero ¿podrá aplicarse a los realizados con anteriori-
dad?
El artículo 3.° del Código civil4 dispone de un modo general para todos
los dominios jurídicos: «Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispu-
sieren lo contrario.» La puerta abierta a la excepción es ampliamente utiliza-
da por el Código penal, que, al lado de la irretroactividad general declarada
en el artículo 23, establece la retroactividad de la más favorable en el 24. Lo
cual equivale a repartir la materia en dos sectores: el de los preceptos desfa-
vorables o indiferentes para el reo, que son irretroactivos, y el de los benefi-
ciosos, que son retroactivos. En estos últimos tiempos 5 , a la retroactividad
clásica de lo favorable, fundada en razones de justicia y humanidad, se unen
otras excepciones perseguidoras de fines defensistas.
LA IRRETROACTIVIDAD
El artículo 23 del Código penal declara: «No será castigado ningún delito
o falta con pena que no se halle establecida por Ley anterior a su perpetra-
ción.»
Para fundar la irretroactividad de las leyes en general suele alegarse: la
intangibilidad de los derechos adquiridos bajo la vigencia de la norma prece-
dente, y la revolución en el mundo de las relaciones jurídicas que traería el
ordenamiento nuevo al remover todo el pasado. Esta razón práctica tiene im-
portancia en el derecho penal; aunque menos, sin duda, que en el civil, a cu-
yo amparo se constituyen innumerables relaciones jurídicas cotidianamente,
mientras que el número de condenas es más limitado. La consideración de
los derechos adquiridos adquiere, en cambio, mayor relieve ante la trascen-
dencia de los bienes jurídicos afectados por la pena, de donde deriva la más
viva instancia por la seguridad jurídica, para evitar la angustia con que se
desarrollaría la vida del hombre honrado, temeroso de que el día de mañana
pudieran considerarse delictivas las acciones hoy tenidas por inocentes o vir-
tuosas. De aquí que la irretroactividad de las leyes penales sea una garantía
política fundamental, consignada en las Constituciones al mismo tiempo que
la de la legalidad de los delitos y las penas. Por ejemplo, al artículo 16 de
3
También R. D. L. 3/1979, sobre protección de la seguridad ciudadana, según establece su dispo-
sición final, entró en vigor el mismo día de su publicación en el B.O.E. y el día siguiente, la L. O. 9/1984,
4
Arl. 3. ".3 tras la reforma.
5
Con referencia al tiempo de publicación del libro (1949).
125
 la Constitución española de 1876 declaraba: «Ningún español puede ser pro-
cesado ni sentenciado sino por el juez o Tribunal competente, en virtud de
leyes anteriores al delito y en la forma que éstas prescriban 6 .»
A estos argumentos se unen otros privativos del campo penal. El delito
es violación de la norma jurídica, que no puede existir antes que ésta; la cul-
pabilidad implica un contraste entre la voluntad del individuo y la de la nor-
ma, contraste inconcebible, si ésta surge posteriormente al acto de voluntad (2);
la pena como retribución supone la voluntad culpable contraria a la norma
y como prevención general mira al futuro, advirtiendo a los subditos las ac-
ciones que deben evitar. Razones todas que si tienen su mayor fuerza contra
la retroactividad de la ley creadora de nuevas figuras delictivas, no dejan de
tener aplicación al caso de simple agravación de la pena, pues el grado de
rebeldía al orden jurídico está en proporción con la importancia de la san-
ción anteriormente establecida, a través de la cual el Estado ha expresado
su estimación por los bienes jurídicos protegidos y el valor de la deuda que
había de contraer el agresor. Piénsese, además, que la sustitución de una pe-
na leve por otras gravísimas en la ley posterior tiene el mismo o mayor valor
que el dar carácter delictivo a un hecho anteriormente considerado inocente.
RETROACTIVIDAD DE LA LEY FAVORABLE
Según el artículo 24 del Código penal, «las leyes penales tienen efecto re-
\ troactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publi-
carse aquéllas hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cum-
pliendo condena».
Examinemos primero el fundamento del precepto, pasando después a es-
tudiar su contenido, a saber: qué se entiende por leyes penales; cuándo éstas
son favorables, y la extensión de los efectos retroactivos.
Fundamento.—Se ha dicho que el fundamento de esta doctrina, recono-
cida con mayor o menor amplitud en todas las legislaciones de tipo clásico
;../ ; y en casi todas las modernas, era solamente la tendencia humanitaria de las
L: ' teorías penales clásicas (Dorado). Sin embargo, no faltan razones de jus-
jf, * ;! ticia (3).
I La ley nueva expresa las exigencias de la defensa social y las concepciones
ético-jurídicas dominantes en el momento de su nacimiento. Toda ley penal
;
• J debería ser retroactiva; sin embargo, las desfavorables no lo son porque tro-
(2) Bettiol: D. pénale, pág. 91.
(3) Pessina: Elementos de derecho penal, Madrid, 1919, pág. 242; Hippel: D, Sirafreclu, II, pág. 64.
6
La Constitución Española de 1978 dispone en su articulo 25.1: «Nadie puede ser condenado o san-
cionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infrac-
ción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.»
I?*
piezan con los derechos adquiridos del individuo a no ser castigado por he-
chos ni con penas que no estuviesen previamente establecidos; pero en el sec-
tor de los preceptos penales no limitado por tal principio queda libre expan-
sión a la retroactividad (4).
Determinación de la ley penal más favorable. La ley intermedia.—Por ley
penal, a efectos del artículo 24, debe entenderse todo precepto del cual resul-
tan consecuencias penales. Por consiguiente, no sólo los que se refieren a la
pena o definen figuras concretas de delito, sino también los de otras ramas
jurídicas que han contenido a las llamadas leyes penales en blanco. Y no po-
drán comprenderse los relativos a la responsabilidad civil (Silvela, Cuello,
Asúa, Rodríguez Muñoz) (5).
Lo normal es que el problema resulte de una sola sucesión de leyes, y el
artículo 24 parece haber tenido presente esta hipótesis corriente. Sin embar-
go, pueden aparecer en conflicto tres o más leyes por haberse dado dos o
más sucesiones, o sea que nos encontremos ante una Ley intermedia, no vi-
gente ni en el momento de comisión del hecho ni en el del juicio, pero que,
al ser la más favorable, tiende, según el espíritu de la doctrina que rige toda
esta materia, a prevalecer sobre los demás. Por esta inclinación ampliamente
favorecedora del reo que inspira el artículo 24, se explica que, no obstante
la falta de mención del caso en nuestro Código, la jurisprudencia haya adop-
tado la ley intermedia más beneficiosa. Lo cual ha ocurrido con hechos reali-
zados bajo el Código de 1928, juzgados bajo la vigencia del de 1932, habien-
do regido entre los dos el de 1870, que contenía soluciones más beneficiosas
para el reo (en materia de penas pecuniarias, por ejemplo) (6).
Una vez determinadas las leyes penales en contraste, es preciso establecer
una comparación entre las resoluciones que resulten para el caso concreto
y declarar cuál es la más benigna. Tarea fácil cuando los dos preceptos en
pugna fueran iguales en todo menos en la cantidad de pena, pero no si difie-
ren en las circunstancias modificativas, en las especies de penas o en las acce-
(4) En rigor, según Lucchini (Elementi di procedura pénale, 5. a ed., 1921, página 104), no se trata
de la retroactividad de la ley nueva, sino de la no ultraactividad de la viaje, que permanecería en vigor
mientras se estuviere aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Esta doctrina de la no ultraac-
tividad de la ley desafavorable ha sido recogida en la exposición de motivos del proyecto del Código penal
italiano (Relazione ministeriale sul progetto del códice pénale. I, pág. 20). Manzini comprende los dos
principios, el de la no ultraactividad de la ley anterior desfavorable y el de la irretroactividad de la poste-
rior también desfavorable, en la regla de la no extraactividad de las normas penales más restrictivas de
la voluntad (Traltato, I, págs. 319 y siguientes).
(5) Tampoco se comprenden las normas procesales. La afirmativa es un error en que ha incurrido
la jurisprudencia. Pero —como advierte Gómez Orbaneja— la ley procesal no se aplica a la anterior con-
ducta punible, sino a los hechos y actos actuales que constituyen el contenido del proceso. (V.G. Orbane-
ja y Herce: Lecciones de derecho procesal, 1." ed., II, pág. 32.)
(6) Posteriormente, la S. de 5 junio 1935 hizo declaraciones terminantes a este respecto, a propósito
de delitos realizados por medio de explosivos.
127

sorias, de modo que las ventajas por un lado puedan compensarse total o
parcialmente por los perjuicios procedentes de otro. De aquí que el artículo
4.° del Decreto promulgando el Código de 1944 prescriba que será oído el
reo cuando se trate de penas de naturaleza distinta.
El Tribunal Supremo había reconocido pena más favorable, entre dos que alcanzan el mismo
máximun, la más extensa, o sea, la que tenga mtnimun más reducido (S. 13. abril 1871), y
que la ley más favorable se determina por la pena principal, no por la accesoria (S. 23 junio
1871). Cuando el conflicto se dio entre las penas de arresto mayor y la de destierro, declaró,
bajo el imperio del Código de 1870, que la primera era la menos grave por ocupar un lugar
posterior al destierro en la escala general de penas (S. 28 marzo 1932). Después de la reforma
del 32 dijo lo contrario, porque en ésta se alteró el orden, poniéndose las privativas de liber-
tad antes que las restrictivas. Esta solución, meramente formalista, no satisface, porque la
mayor intensidad de las primeras puede estar compensada por la mayor duración de las se-
gundas, y porque en nuestro Código se aplica la condena condicional sólo a las privativas.
Y, por tanto, únicamente se podrá acertar teniendo en cuenta las condiciones personales del
reo y sus medios de vida: unos preferirán la prisión por corta temporada para dedicarse a
sus ocupaciones habituales lo más pronto posible; otros, de mejor situación económica o de
profesión que no exija residencia determinada, se inclinarán por el destierro, no obstante su
mayor duración.
Ante semejantes dificultades con que tropiezan los tribunales, se ha pensado en conceder
la decisión al reo, o por lo menos escucharle. El Decreto de 17 de septiembre de 1870, dictado
para la aplicación del Código de la misma fecha, autorizaba al reo en ciertos casos para recla-
mar contra las alteraciones que hubieran de hacerse en las condenas impuestas por leyes ante-
riores. El Código del 28 disponía fuera oído el reo en caso de duda. Ya hemos visto en el
decreto promulgador del vigente la reproducción de ese precepto, con la condición de que las
penas sean de naturaleza distinta.
Extensión de la retroactividad.—Lo corriente en otras legislaciones es apli-
car la Ley más favorable a los hechos ocurridos bajo la vigencia de la más
severa, pero juzgados ya bajo la vigencia de aquélla; o sea, que la ley nueva
más beneficiosa no autoriza a revisar las condenas ya impuestas, a no ser que
el hecho hubiera dejado de ser delito. En otro caso, esto es, cuando la varia-
ción afecta sólo a la pena, la extensión del principio de la retroactividad que-
da limitada por el de la intangibilidad de la cosa juzgada.
Así era también en los Códigos españoles de 1848 y 1850, pero a partir
de la reforma del 70 se dio a la norma la redacción actualmente conservada:
las leyes penales tienen efecto retroactivo «aunque al publicarse hubiere re-
caído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena». La pu-
blicación de cada ley obliga a los tribunales a revisar todas las sentencias en
que se encuentren aplicados los preceptos modificados favorablemente, a ex-
cepción de aquellas en que la condena se encuentre extinguida.
Pero se ha ido más allá: nuestra jurisprudencia ha extendido la retroacti-
vidad a los efectos de las condenas ya cumplidas para la apreciación de la
reincidencia. Cuando los tribunales encuentran en los certificados de antece-
dentes penales condenas por delito de hurto o estafa que, a causa de la canti-
128
dad de pena impuesta, permiten sospechar que el hecho, un día delito, hoy
sería simple falta, según las reformas que han elevado el límite entre la falta
y el delito por el valor de lo sustraído, han desestimado esas condenas y ne-
gado la estimación de la reincidencia o reiteración (7) 7 .
Pueden alegarse en contra varias razones. El articulo 24 se refiere a condenas que se están
cumpliendo, pero no a las ya cumplidas. El fundamento jurídico de la agravante está en la
mayor rebeldía al orden jurídico, que significa el desprecio por la advertencia encerrada en
la anterior sentencia condenatoria, y la realidad de esta advertencia no es destruida por la
alteración de la ley aplicada. Las remociones sufridas por el límite entre delito y falta en el
hurto no han sido debidas a cambios en las concepciones del legislador, sino a disminución
en el valor del dinero; de modo que la sustracción de cosa valorada en cantidad que no exce-
día de 250 pesetas, en un tiempo delito, hoy también lo sería porque la cosa sustraída se valo-
raría en precio mucho mayor (8). Reconozcamos, sin embargo, que la doctrina del Tribunal
Supremo está en la línea de benevolencia inspiradora del artículo 24, y tiene en su espíritu
cierta justificación (9).
Donde la retroactividad choca más fuertemente con los intereses de la de-
fensa social es en el caso de la ley temporal más severa, cuya vigencia se ex-
tingue quedando pendientes de sentencia o de cumplimiento de condena he-
chos ocurridos bajo su imperio. Estas leyes, cuya existencia está limitada desde
el momento de su promulgación, suelen obedecer a necesidades represivas
transitorias, las cuales obligan a crear nuevas figuras de delito o a elevar las
sanciones. A ellas dan lugar el tiempo de guerra, las alteraciones del orden
público o circunstancias económicas pasajeras. La eficacia, buscada con la
severidad, queda comprometida si a los posibles infractores les consta que
el rigor de las sanciones amenazadas habrá de desvanecerse una vez pasada
la fecha predeterminada de caducidad. Y el problema es particularmente agudo
donde la retroactividad tiene la extensión que en nuestro artículo 24, que obliga
a la revisión de las condenas y acordadas.
El artículo 2.° del Código italiano excluye expresamente de los preceptos sobre sucesión
de leyes penales las que sean excepcionales o temporales.
En Alemania, sin necesidad de precepto expreso, el Tribunal del Reich prolongó, en doc-
(7) Ss. 30 noviembre 1876 y otras posteriores. Las circulares de la Fiscalía del Tribunal Supremo
han seguido el mismo criterio (V. las de 15 enero 1907 y de 21 mayo 1942).
(8) Quintano Ripollés: Comentarios al Código penal, vol. 1, pág. 322.
(9) También son impugnables las revisiones absolutorias determinadas por desaparición en la refor-
ma del Código de figuras delictivas, cuando el motivo de la supresión ha sido precisamente que los hechos
estaban ya comprendidos en otros delitos de mayor gravedad. Así ocurrió cuando la reforma de 1932
prescindió del delito de disparo de arma de fuego, debido a que los hechos constituirán de ordinario un
homicidio frustrado.
7
La Jurisprudencia más reciente, en cambio, sigue el criterio contrario. Fundándose en que, a par-
tir de la L. de 30 de marzo de 1954, que permitió la degradación de delito a falta sin condicionamientos,
las reformas de cuantías posteriores, han venido prohibiendo la rectificación de sentencias ejecutadas a
efectos de reincidencia, se pronuncia en este sentido, incluso con referencia a las modidifaciones introdu-
cidas en el Código por la L. O. 8/83 (vid. por ejemplo, la sentencia de 22 de junio de 1984).
129
 trina por cierto no constante, la aplicación de las leyes de 1875 y 1886 dadas por Bismarck
contra los socialistas y la de 1922 de defensa de la República.
Fundamento de tales resoluciones es la distinción de la leyes temporales en dos grupos,
según que su caducidad indique o no variación en las concepciones jurídicas del legislador
•¡ (la llamada teoría de los motivos de Frank). Hay leyes temporales dadas para circunstancias
transitorias (epidemia, guerra, prohibición de importar determinadas sustancias), que cadu-
can cuando cesan esas circunstancias, pero si volviera a producirse la situación determinante,
volverían a ser puestas en vigor, pues su caducidad no indica que el legislador las repudie,
sino que ya no hacen falta. Sería un contrasentido deducir de la temporalidad la inocencia
de transgresores cuya conducta sigue pareciendo reprobable. Otro es el caso de leyes dadas
por vía de ensayo o para apretar los resortes de la intimidación ante formas epidémicas de
criminaliad o para sostener circunstancial represión política, y cuya vigencia no es prolonga-
da si se muestran fracasadas o inútiles. Entonces las opiniones del legislador han variado so-
bre la justicia o necesidad de la regulación extraordinaria, y debe aplicarse la ley permanente
más favorable.
Observa Mezger, con relación al precepto del Código alemán equivalente
al artículo 24 de nuestro 8 , cómo la relevante en él es el contenido de la Ley,
pero no el motivo de la misma. Rodríguez Muñoz cree que, aunque una co-
rrecta interpretación debiera negar la aplicación del artículo 24 a ciertos ca-
sos, es perfectamente posible que prevalezca el criterio del beneficio del suje-
to. Como efectivamente ha ocurrido (10). Y realmente es difícil justificar otra
solución, dado el texto de nuestro precepto, aunque sobren razones para mo-
dificarlo.
j Excepción a la retroactividad de la ley más favorable ha sido establecida, por motivos de
| índole política, en la de 2 de marzo de 1943 sobre rebelión militar.
!'
lugar de la antigua, esto significa que aquélla no corresponde ya a las exigen-
cias de la defensa (11).
En conformidad con la opinión positivista, el Código del Uruguay de 1933 (art. 15) decla-
ra la retroactividad general, salvo que las nuevas leyes configuren nuevos delitos.
El Código del Uruguay es excepcional. Pero en materia de medidas de
seguridad, varias leyes modernas admiten la retroactividad (12), ya porque
vean en ellas sanciones administrativas, que escapan a principios propios de
la legislación criminal, ya porque el carácter correccional o protector de las
mismas las hace beneficiosas para sus destinatarios. El Código italiano dis-
pone que las medidas de seguridad son reguladas por la Ley en vigor al tiem-
po de su aplicación. Si la Ley del tiempo en que debe cumplirse la medida
de seguridad es diversa, se aplica la Ley en vigor al tiempo de la ejecución.
En nuestro derecho a falta de norma especial sobre la materia, habrá que
estar a lo dispuesto en el artículo 24.
La doctrina que admite tratamiento distinto no responde en la mayor parte de los casos
a la realidad, pues cualesquiera que sean los fines meramente preventivos de la medida, su
contenido representa una aflicción para quien las sufre. Podría adoptarse en medidas de sen-
tido claramente benefactor, como las correspondientes a inimputables: menores, enajenados,
sordomudos (13).
Otros casos de retroactividad han sido admitidos por leyes orientadas a la defensa políti-
ca. En Alemania así se hizo por la llamada ley van der Lubbe (que tomó nombre del acusado
por el incendio del Reichstag), y tuvo por finalidad imponer la pena de muerte en los delitos
de traición; la de 22 de junio de 1938, sobre atracos de automóviles, etc. En España han teni-
do carácter retroactivo la ley de responsabilidades políticas y la de masonería y comunismo.

i
I OTROS CASOS DE RETROACTIVIDAD
:|
La crítica de la doctrina clásica en esta materia ha sido formulada por
I '• correccionalistas y positivistas. Los primeros, desde su punto de vista utópi-
| co, que considera la pena como un bien para el delincuente, opinan que no
I i debe hablarse de leyes penales desfavorables, al menos en el futuro por ellos
•.?, »j propugnado. Los segundos, desde el punto de vista de la defensa social, cri-
rVj•;•..] terio relativo al momento de vigencia de la nueva Ley, reclaman el sacrificio
I;.: ; de las consideraciones favorables al reo; pues cuando la nueva ley ocupa el

• • ' (10) S. 20 junio 1923 sobre disposiciones caducadas acerca de circulación de harinas.
•:...¿S 8 £¡ auior se refiere al § 2 del Código penal alemán. Este parágrafo ha sufrido modificaciones en
virtud de la «Gesetz Gegen Gefarliche Gewohnheitsverbrecher Und Uber Massregeln Der Sicherungs Und
Besserungs de 24 octubre 1933», en virtud de la «Gesetz Zur Andcrung Des Stgb de 25 junio 1935»; de
j la Kontrollratsgesetz, n." 11 de 30 enero 1946 y de las Brites Strafrechtsandemngsgesete de 1 agosto 1953,
recibiendo en redacción actual en la Zv/iiter Geset Zur Reform des Strafrechts de 4 de julio de 1969, que
es del siguiente tenor:
j § 2... (3) «Si se modifica antes de la sentencia una ley, vigente en el momento de la terminación de
\ la acción, debe aplicarse la ley más benigna...»
i
i 130
I
(11) Florián: Parte genérale del diritlo pénale, 4.' ed., Milán, 1934, págs. 206 y siguientes. Sin em-
bargo debe admiiirse, según los positivistas, también una excepción: no han de castigarse los hechos ino-
centes anteriores a la nueva ley y declarados delictivos por ésta. De lo contrario el temor a futuros precep-
tos penales retroactivos haría angustiosa e insegura la vida de las personas honradas. Además, sería un
obstáculo casi insuperable la dificultad de la prueba, ya que cuando un determinado hecho no es conside-
rado criminal, nadie se preocupaba de recoger la prueba en el momento en que se comete.
(12) Longhi: Per un códice de/la prevenzione genérale, pág. 74; Crispigni: Corso, págs. 429 y 430.
(13) Sobre este problema, véase Asúa: Manual de derecho penal, vol. III, pág. 152.
131

CAPÍTULO XII
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.—TERRITORIALIDAD DE
LA LEY PENAL (QUÉ SE ENTIENDE POR TERRITORIO).—CASOS DE
EXTRATERRITORIALIDAD
EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Se llama corrientemente derecho penal internacional al conjunto de nor-
mas que regulan la aplicación de la ley penal en el espacio y algunas materias
conexas, como el reconocimiento de sentencias penales extranjeras y la
extradición (1).
Se ha discutido la propiedad del calificativo internacional, dedicado a lo que en realidad
es una rama del derecho interno, un capítulo del derecho penal o, como también se ha dicho,
un derecho para la aplicación del derecho penal. Debería reservarse el nombre para la repre-
sión de la criminalidad internacional; esto es, de los delitos que afectan a intereses generales
de la comunidad de los Estados, ya se repriman por tribunales nacionales que actúan una jus-
ticia penal internacional, ya por organismos internacionales (2).
Frente a este criterio, Pella, en obra muy difundida, sostuvo otra concepción: el derecho
penal internacional tendría por objeto la represión de los delitos que pueden cometer los Esta-
dos en sus relaciones recíprocas y también la responsabilidad internacional de los individuos (3).
Sería, pues, ante todo, un derecho penal interestático, una rama del derecho internacional;
más bien un derecho internacional penal que un derecho penal internacional. Con vistas, me-
jor que al presente, al porvenir, cuando la unión de naciones llegue a tener la fuerza suficiente
para imponer, mediante coacción, el cumplimiento de las normas por ella decretadas.
Nuestro Código no regula el dominio de la ley penal en el espacio. Ha
(1) Donnedieu de Vabres: Les principes modernes du droit penal international, París, 1928, pág. 3.
—Maurice Travers: Le droit penal international el sa mise en oeuvre en temps de paix el en temps de
guerre, París, 1920, pág. 3.—Mayor extensión, aunque manteniéndose dentro del derecho interno, tiene
el concepto de Quadri {Diritto pénale Internationale, Padua, 1944), quien añade lo relativo a la tutela
de los intereses extranjeros o internacionales; o sea, que el derecho penal internacional comprendería el
estudio de cómo un determinado ordenamiento provee en materia penal a resolver los problemas impues-
tos al Estado por el hecho de la coexistencia con otros Estados en el cuadro de la superior comunidad
internacional.
(2) En este sentido con diversos matices: Liszt: Tratado, II, pág. 104, 5; Saldaña: La Justicia penal
internacional, Madrid, 1923; ídem: La defensa social universal (Conferencias de París, Roma y La Ha-
ya), Madrid, 1926; D. Amelio: Sul concetto del diritto pénale Internationale, en volumen Per il cinquan-
tenario delta Rivista pénale, pág. 214.
(3) Pella: La criminalidad colectiva de los Estados y el derecho penal del porvenir, trad. esp. Ma-
drid, 1931.
132
de acudirse a algún precepto del título preliminar del Código civil y a la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Las normas de ésta que nos interesan para nues-
tro tema se refieren a la competencia de los tribunales españoles y no al do-
minio de la ley penal sustantiva: pero son aprovechables aquí porque en Es-
paña la competencia judicial va unida a la legislativa, ya que a nuestros tri-
bunales está vedado aplicar otras leyes penales que las españolas.
Sobre la ley penal en el espacio rige principalmente el principio territo-
rial; pero no de modo absoluto, pues cooperan otros con carácter comple-
mentario: de la personalidad; real o de la defensa; y de la justicia penal mun-
dial.
TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
Según el sistema territorial, la ley punitiva se aplica a todos los delitos
realizados en el territorio del Estado, sean nacionales o extranjeros el sujeto
activo y el pasivo de la infracción.
Se encuentra justificado por varias razones. El poder de castigar es facul-
tad del Estado y debe tener su ejercicio circunscrito a los límites de la sobera-
nía del mismo. El delito ataca a las condiciones de existencia o de organiza-
ción de un grupo social determinado, y provoca en éste sentimientos de alar-
ma que la pena ha de apaciguar, para lo cual es preciso se imponga en el lu-
gar donde se cometió. Es aquí donde se puede recoger fácilmente la prueba,
mientras en otro país resulta difícil o imposible.
Nuestra legislación, como la de los demás países en general, toma por ba-
se para la aplicación de la ley penal en el espacio el principio territorial. Se
acostumbra a ver esa aceptación: en el artículo 8.° del Código civil ', con-
forme al cual las leyes penales, las de policía y las de seguridad-pública obli-
gan a todos los que habiten en territorio español; y en el artículo 333 de la
ley O. P. J., por el cual los extranjeros que cometieren faltas o delinquieren
en España serán juzgados por los jueces o tribunales españoles que tengan
competencia para ello por razón de las personas o del territorio 2.
Que la voluntad de la ley ha sido adoptar el sistema territorial está fuera de duda. Pero
la redacción del artículo 8.° del Código civil se refiere a los que habiten ' en territorio espa-
ñol. Hay que suponer, en primer término, que el verbo habitar ha sido empleado en el sentido
de estar en el territorio español en el momento de cometer el delito. Aun entendido así, el
precepto resulta insuficiente porque se puede cometer un delito en España estando en el ex-
tranjero (enviando sustancias explosivas, participando como inductor o cómplice en delito eje-
cutado en España, etc.), y de acuerdo con el principio territorial se aplica en tales casos sin
1
Art. 8. °. 1, tras la reforma del Titulo Preliminar, que incluye vi precepto bajo la rúbrica «Normas
de Derecho Internacional Privado», y sustituye el término «habitan» por «se hallan».
2
La nueva L.O.P.J., —L.O. 6//198S, de I de julio— dispone en su articulo 23.1 que «en el orden
penal correspondiente a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometi-
dos en territorio español...».
También los artículos 4." y 21 vigentes, hacen referencia a la extensión territorial de la jurisdicción
de los tribunales españoles.
133
género ninguno de duda la ley penal española, pues la territorialidad se refiere, no a los que
habiten en territorio español, sino al delito realizado en España.
La aplicación de la territorialidad supone la solución de dos cuestiones: qué se entiende
por territorio y en qué territorio se entiende cometido el delito cuando los elementos del mis-
mo se desarrollan en lugares pertenecientes a distintas soberanías.
Qué se entiende por territorio.—1. ° Toda la extensión comprendida den-
tro de las fronteras del Estado.
En el ámbito del territorio del Estado no hay lugares sustraídos a la ley
penal. Según los antiguos jurisconsultos, el local de las embajadas sería par-
te integrante del Estado representado. De donde resultaría que las infraccio-
nes cometidas en su interior quedarían asimiladas a los delitos verificados
en el extranjero, y el delincuente en ellas refugiado no podría ser entregado
a la autoridad local más que en virtud de extradición. Los autores modernos
se pronuncian contra esta antigua ficción, y lo más que admiten es una in-
munidad procesal, por la cual las autoriades del país no pueden entrar en
las embajadas o legaciones sin consentimiento del representante diplomáti-
co. La costumbre, sin embargo, ha permitido mantener aquel derecho de asi-
lo para perseguidos políticos. Y en este sentido se ha pronunciado el tratado
de Montevideo de 4 agosto 1939, que se ocupa del tema con extensión.
2.° La zona de mar territorial, que se considera alcanza en general tres
millas marinas desde la rompiente del mar sobre la costa, según dice el real
decreto de 23 noviembre 1914; independientemente de que se reconozcan otras
d.e límites variables para la protección de ciertos intereses (vigilancia audane-
ra y sanitaria, pesca, etc.) 3.
Las naves de guerra en todo caso y las mercantes en alta mar tienen la
consideración de islas pertenecientes a la nación de su pabellón.
Cuando en alta mar hay colisión entre dos naves de distintos pabellones, produciéndose
en una de ellas la acción culpable y en otra el resultado, ha considerado el Tribunal de Justicia
internacional de La Haya que se estaba ante un delito «a distancia», o sea, equivalente a aquellos
en que la acción y el resultado tengan lugar en territorios de naciones diferentes (caso del
Lotus) (4).
Si las naves mercantes se encuentran en aguas territoriales de otros Esta-
dos, hay distintos criterios: los ingleses y norteamericanos someten el caso
a la jurisdicción territorial; Francia sólo entrega a su jurisdicción los delitos
cometidos por persona o contra persona extraña a la tripulación, o cuando
habiendo tenido lugar entre personas de la tripulación, se haya alterado el
orden público o la tranquilidad del puerto, o se hubiere reclamado la inter-
vención de las autoridades locales. De acuerdo con esta doctrina, las leyes
españolas (art. 350 de la ley O. P. J. y el 9.° del Código de Justicia Militar)
excluyen de la competencia española los delitos a bordo de las embarcacio-
(4) Barco turco que fue abordado en alta mar por un buque francés.
3
La Ley de 4 de enero de 1977 somete a la soberanía del Estado Español la zona de 12 millas acuá-
ticas a partir de los puntos de la linea de base.
134
nes mercantes extranjeras en zona marítima española cuando el hecho ocu-
rriese entre los mismos tripulantes y los culpables no fueren españoles, «a
no disponer otra cosa los tratados» 4 .
3.° El espacio aéreo superpuesto al territorio o a las aguas territoriales
españolas, con las limitaciones resultantes del régimen establecido para las
aeronaves.
Las aeronaves, igual que las naves, son consideradas pedazos del territo-
rio nacional a que corresponde el pabellón. Pero hay excepciones en home-
naje a la soberanía de la nación a que pertenece el espacio aéreo. La ley penal
española se aplica a los delitos realizados a bordo de las aeronaves extranje-
ras estacionadas en campos o aguas españoles, o que aterricen antes de pasar
la frontera dentro de zona española, o siempre que dañen cosas o personas
españolas (art. 9.°, núm. 1 del Código de Justicia Militar) 5 .
4. ° Los territorios coloniales o protegidos, si bien están sometidos a le-
yes especiales. En la zona de influencia española en Marruecos se aplica pol-
los tribunales españoles el Código de 1914.
Y en los territorios del Golfo de Guinea la ley de 22 de diciembre de 1939 impone la aplica-
ción de las leyes penales españolas a los delincuentes europeos, a los indígenas emancipados
y a los que, sin estarlo, y procediendo de otros territorios del África ecuatorial, gocen según
su estatuto personal de plena capacidad jurídica 6.
5.° En virtud del régimen de capitulaciones, en ciertos países orientales, «fuera de la cris-
tiandad», con diferencias radicales de cultura respecto a las naciones civilizadas, se reconoció
a los cónsules de éstas competencia para conocer de los delitos cometidos por los pertenecien-
tes a sus países. Este régimen ha ido desapareciendo gradualmente (5).
(5) La situación actual es como sigue: Japón, abolido en 1899. Turquía, denunciado unilaieralmente
en 1914, siendo aceptada la denuncia por las potencias centrales. Rusia, renuncia en 1921, y por el Trata-
do de Lausannc es abolido por el resto de las potencias. Siam, abolidas las capitulaciones como resultado
de una serie de Tratados. Persia, abolidas el 10 mayo 1928 (con salvedades transitorias e insignificantes).
China, aboliciones parciales que culminan en el Tratado de 11 enero 1943 con Gran Bretaña y EE. UU.
Egipto, abolido en abril de 1937 por la Convención de Montreux, dejando durante doce años un régimen
de Tribunales mixtos para ciertos casos. Marruecos, diversas convenciones y tratados han ido aboliendo
las capitulaciones con las dos excepciones siguientes: en la zona francesa las mantiene EE. UU.; en la
española, EE. UU y Gran Bretaña. Abisinia, existieron hasta 1936. Fuera, pues, de Marruecos, sólo que-
dan algunos casos de ínfima importancia, como los de Muscat y Bahrein.— V. Oppenheim: International
Law, t. I, págs. 622 y siguientes.
4
El precepto ha desaparecido de la nueva L. O. P. J. que en su artículo 23.1 se limita a extender
la competencia territorial de los Tribunales españoles a los delitos y faltas cometidos «a bordo de buques
o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea
parte».
5
La Ley de Navegación aérea, de 21 de julio de 1960, define el espacio aéreo como el situado sobre
el territorio español y su mar territorial, declarándolo sometido a la soberanía española (art. 1. °). Por
otra parle, en el artículo 7. " se establece que «a las aeronaves extranjeras, mientras se encuentren en terri-
torio de soberanía española o en espacio aéreo a ella sujeto, les serán aplicadas las disposiciones de esta
ley así como las penales, de policía y seguridad pública vigentes en España». Por último, los convenios
internacionales de Tokio —14 de septiembre de 1963, ratificado por España en 25 de agosto de ¡969—,
La Haya —16 de diciembre de 1970, ratificado por España en 29 de noviembre de 1972 —y Monlreal—
27 de septiembre de 1971, ratificado por España en 15 de enero de 1973— establecen, en materia de se-
cuestros de aeronaves y otros actos ilícitos cometidos a bordo, la competencia de la ley del pabellón,
si bien, sin excluir la procedente según las leyes internas de cada país.
6
Reconocida por España la independencia de Marruecos (declaración conjunta de 7 abril 1956) y
declarada la independencia del territorio de Guinea Ecuatorial (D. 2.467/1968, de 9 de octubre), no tie-
nen vigencia, respecto de nuestro país, estas manifestaciones del concepto de territorio a efectos penales.
135

6.° Suele decirse que la ley penal de la nación se aplica también a los territorios ocupa-
dos por sus ejércitos. Desde luego éstos llevan consigo la jurisdicción militar, con su compe-
tencia por razón del delito, lugar y persona responsable. Las autoridades de ocupación acos-
tumbran a extender la competencia de los Tribunales militares a las infracciones que afectan
directa o indirectamente a la dominación del país invasor o al orden público. En todo lo de-
más siguen rigiendo las leyes de los países invadidos.
En qué territorio se considera cometido el delito.—Esta materia se trata más adelante al
ocuparnos del tiempo y lugar en que se entiende realizada la acción criminal (Cap. XVII).
CASOS DE EXTRATERRITORIALIDAD
DE LA LEY PENAL
A) El principio de personalidad.—Si la territorialidad dominase de un
modo absoluto, habría que llegar a uno de dos extremos: a conceder asilo
a todo delincuente en el extranjero que se refugiase en el territorio de su na-
ción o a conceder la extradición para que el delito no quedara impune. Lo
primero poblaría el país de criminales peligrosos; lo segundo obligaría a en-
tregar al nacional que ha delinquido en el extranjero, entrega considerada
comúnmente menoscabo de la soberanía del Estado. De aquí que, salvo In-
glaterra y los Estados Unidos, los demás países admitan el principio de la
personalidad para castigar al propio ciudadano que ha delinquido más allá
de las fronteras de su Patria.
Conforme al principio de la personalidad, la ley penal sigue al ciudadano dondequiera que
vaya. Tuvo larga aplicación en la Edad Media, bajo la doctrina de los Estatutos (6). En tiem-
pos recientes el nazismo alemán lo resucitó por estimar que el delito no es ataque de un bien
jurídico ni infracción de una ley de ámbito territorial, sino el quebrantamiento de un deber
de fidelidad al Estado alemán (7), (8).
Por la Ordenanza de 6 de mayo de 1940, modificadora del Código penal, se estableció
en Alemania, al lado de la territorialidad para delitos cometidos por extranjeros en Alemania,
(6) Donnedieu de Vabres: Introduction a létude du droil penal international. Essai d'histoire el de
critique sur la compétence crimine/le dans les rapports avec lélranger, 1922, págs. 102 y siguientes.
(7) Anteriormente se había fundado el principio de la personalidad a la vez en la relación de fideli-
dad y en ser el Estado nacional una especie de gestor de negocios de aquel donde se había realizado el
delito (Mezger: Tratado, I, pág. 111). No creo que el interés del Estado donde se ha realizado el delito
juegue aquí papel preponderante, desde el momento mismo en que se le niega la extradicción del nacional
por motivos que interesan exclusivamente al Estado de la nacionalidad. Más bien influye en este caso,
además del principio de la fidelidad, la alarma producida por el delito impune y el sujeto peligroso en
el círculo en que este vive, sin que sea posible deshacerse del indeseable por las razones que luego se ex-
pondrán contra la extradicción del nacional.
(8) Reimer: Persónliche und ráumliche Geltung des Strafgesetzes, en Gürtner, Das kommende deutsche
Strafrecht. Allgemeiner Teil, págs. 219 y siguientes. —Olshausen's: Komnientar zuin Strafgesetzbueh,
12 ed., pág. 65.
136
el de la personalidad para los alemanes en su país o en el extranjero. Se excepcionaron, sin
embargo, los hechos considerados por la ley alemana delitos, pero no en los territorios ex-
tranjeros, siempre que, según el sano sentimiento del pueblo alemán, a causa de especiales
circunstancias del lugar no fuesen penalmente antijurídicos (por ejemplo: los malos tratos cor-
porales a los indígenas en territorios africanos) 7 .
España, como los demás países en general, dan al principio de la perso-
nalidad nada más que valor complementario.
Según la ley O. P. J., es aplicable en dos casos, diferenciados por la natu-
raleza del sujeto pasivo: delito cometido en país extranjero por español con-
tra español, y delito cometido en país extranjero por español contra
extranjero (9).
En el primer caso, la competencia de los tribunales españoles está condi-
cionada por las circunstancias siguientes: Primero, que se querelle el ofendi-
do o cualquiera de las personas que puedan hacerlo con arreglo a las leyes (10);
segundo, que el delincuente se halle en territorio español; tercero, que el de-
lincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero y, en
este último caso, haya cumplido su condena. Si se hubiera cumplido en par-
te, se tendrá en cuenta para rebajar proporcionalmente la que en otro caso
le correspondería (art. 339 ley O. P. J.).
En el segundo caso es preciso, además de las tres circunstancias señala-
das, que el delito cometido por el español contra el extranjero sea de los cali-
(9) Rodríguez Muñoz hace notar que, así como este segundo caso es encarnacióif del principio per-
sonal puro, el primero es combinación del personal y el real. Ñolas al Mezger, I, pág. 112.
(lü) La exigencia de querella por parte de la víctima no parece dar a la infracción carácter privado;
es simplemente prueba de que el hecho merece consideración, pues ha causado un perjuicio considerable.
De aquí que, según la jurisprudencia francesa, la retirada de la querella no extinguirá la acción. La juris-
prudencia italiana se ha pronunciado en sentido contrario. (Donnedieu de Vabres: Les principes moder-
nes du droit penal international, París, 1928, pág. 71.)
7
El régimen legal del ámbito de vigencia espacial del Código penal alemán ha sido profundamente
modificado con posterioridad a 1940. Las reformas más importantes tuvieron lugar en 1953 y 1975. De
una situación de preponderancia del principio de personalidad, se ha pasado a la implantación del princi-
pio de territorialidad, como norma general, con algunas excepciones en favor del principio de perso-
nalidad.
El § i formula, después de 1975, el principio de territorialidad en los siguientes términos: «El Derecho
penal alemán rige para las acciones cometidas dentro de su territorio». La regla, antes de la modificación
de 1975 decía: «el Derecho penal alemán rige para las acciones del ciudadano alemán con independencia
de que se hayan realizado dentro o fuera del territorio alemán.»
Sin embargo, actualmente en Stgb se dan casos de aplicación del principio personal, como son el n."
9 de § 5, en que, bajo el epígrafe «Hechos externos contra bienes jurídicos internos», se establece la apli-
cación de la Ley alemana a la interrupción del embarazo (§ 218), cuando el autor es alemán en el momen-
to de la acción y tiene sus medios de vida dentro del ámbito de vigencia territorial de esta Ley y el n.°
8 del mismo parágrafo que somete a la ley alemana «los delitos contra la libertad sexual, cuando el autor
y la victima son alemanes al tiempo de la comisión del hecho y tienen sus medios de vida dentro del terri-
torio a donde extiende en vigencia la Ley Penal». Jescheck habla en estos casos de «principio personal
activo intensificado».
137
ficados por el Código penal de graves (11) y que el hecho de que se trate sea
delito en el país en que se perpetró (12) 8 .
Vemos que en el desarrollo del principio personal se tienen en cuenta las leyes penales ex-
tranjeras, pero sólo para ver si el hecho está penado en el país donde se perpetró, y esto sólo
cuando la víctima sea un extranjero. En alguna otra legislación se reconoce un derecho al reo
a que no le sea impuesta pena mayor que la correspondiente según la ley del territorio (Código
suizo).
También resulta que se da valor en nuestra legislación a sentencias penales extranjeras pa-
ra no castigar el hecho ya expiado fuera, o para rebajar proporcionalmente la pena si se hu-
biera cumplido parte. En el Código italiano el reconocimiento tiene mayor trascendencia: pa-
ra la apreciación de la reincidencia, habitualidad, profesionalidad y tendencia a delinquir; pe-
nas accesorias; medidas de seguridad personales; condena a restitución o resarcimiento del
daño (art. 12) (13). La ley española de 27 de diciembre de 1947 también concede efectos a
las condenas en el extranjero para apreciar la reincidencia en los delitos de falsificación de
moneda (14).
B) El principio real o de la defensa.—Otro principio complementario
es el real o de"la defensa, conforme al cual la ley penal del Estado se aplica
a todas las infracciones que lesionan sus intereses. Su fundamento está en
que el Estado amenazado ejercita un derecho natural de legítima defensa.
Según la ley O. P. J., se someten a la jurisdicción española: a los españoles
o extranjeros que fuera del territorio de la Nación cometieren alguno de los
delitos siguientes: Lesa majestad; rebelión; falsificación de la firma, de la es-
tampilla real o del regente; falsificación de la firma de los ministros; falsifi-
cación de otros sellos públicos; falsificaciones que perjudiquen directamente
el crédito o intereses del Estado, y la introducción o expedición de lo falsifi-
(11) Alude la Ley O. P. J. a la clasificación de los delitos en graves y menos graves del artículo 6."
en los códigos anteriores al de 1932, que suprimió la división tripartita. Se deberá tener en cuenta el Códi-
go derogado como criterio de interpretación.
(12) Rodríguez Muñoz supone que este requisito tiene su razón de ser en el criterio de la gestión de
negocios. Pero se puede fundar en otros: la presunción de error esencial de derecho en el que realiza con-
tra el extranjero y en el extranjero lo que todo el mundo hace sin incurrir en pena; o también la situación
de inferioridad en que los españoles se encontrarían en sus relaciones con los extranjeros si se vieran afec-
tados por prohibiciones que a éstos no alcanzan.
(13) Sobre la naturaleza de este reconocimiento véase Giulanp Allegra: // riconosciniiento delta sen-
tenza pénale straniera, Milán, 1943.
(14) V. la nueva redacción del artículo 289 del Código penal según la modificación operada por di-
cha ley.
8
La L. O. P. J. de 1985 —arl. 23.2— no distingue los dos supuestos que analizan el autor. Declara
la competencia de los Tribunales españoles para conocer «de los hechos previstos como delito» en las
leyes espaíwlas, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, si los responsables son espa-
ñoles o extranjeros que hayan adquirido la nacionalidad española después de la comisión del hecho.
Los requisitos establecidos en este único caso son:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.
b) Que el abogado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales espa-
ñoles.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este último
caso, no haya cumplido la condena. Sisólo la hubiese cumplido en parte, se le tendrá en atenta para rete-
nerle, proporcionalmente lo que le correponda.»
138
cado; falsificación de billetes de Banco cuya emisión esté autorizada por la
ley y la introducción o expedición de los falsificados; los cometidos en el ejer-
cicio de sus funciones por empleados públicos residentes en territorio extran-
jero (art. 336).
Para que los tribunales españoles puedan entender de estos hechos es con-
dición indispensable que el reo, cuando es extranjero, se halle en territorio
español o se haya conseguido la extradición (art. 338).
También aquí se tienen en cuenta las sentencias penales extranjeras para
no penar en España los que hubiesen sido absueltos o penados en el extranje-
ro —si hubiesen cumplido la condena—, o para rebajar la pena que les co-
rresponda si hubieran cumplido parte de la pena. Tampoco se les penará si
hubieren sido indultados, a excepción de los delitos de traición y lesa majes-
tad (art. 337) l0 .
En algunas legislaciones la protección penal en virtud del principio de la defensa se extien-
de, no sólo a los intereses del Estado, sino a los de los subditos. Basta con que se haya cometi-
do una infracción criminal contra éstos, cualquiera que sea el lugar y la nacionalidad del de-
lincuente, para que sean competentes los tribunales nacionales. Esta teoría de la personalidad
pasiva o de la protección de los nacionales es muy antigua, y en la Edad Media se fundó en
que el ciudadano viajero en el extranjero transportaba consigo una parcela del suelo natal.
Hoy se aplica en varios códigos modernos. (V. art. 5.° del Código suizo.) "
10
El artículo 23.2 de la nueva L. O. P. J. enumera, bajo este concepto, los siguientes delitos, tipifi-
cados según la ley española:
a) De traición o contra la paz o la independencia del Estado.
b) Contra del titular de la Corona, su Concorte, su sucesor o el Regente.
c) Rebelión y sedición.
d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros
y de los sellos públicos u oficiales.
e) Falsificación de la moneda española y su expendición.
f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crétido o interés del Estado e intro-
ducción o expendición de lo falsificado.
g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes
en el extranjero y los delitos contra la Administración pública española.
i) Los relativos al control de cambios.
La propia ley dispone la aplicación a estos casos de la excepción de que el delincuente hubiere sido
absuelto, indultado o penado en el extranjero y la rebaja proporcional de la pena correspondiente si la
impuesta en el extranjero no hubiera sido cumplida totalmente.
1
' El articulo 5. ° del Código penal suizo es del siguiente tenor «El presente Código es aplicable a
quien hubiere cometido un crimen o un delito contra un suizo, siempre que la acción esté castigada en
el Estado donde se ha cometido, si el autor se encuentra en Suiza y no se ha entregado a país extranjero,
si se ha entregado a la confederación por causa de tal delito. En todo caso se aplica la ley extranjera,
si es más favorable al inculpado.
El Código penal alemán hace importantes aplicaciones del principio de personalidad pasiva o de pro-
tección de los nacionales en el parágrafo 5. ".2, en cuyo n.° 6 se comprenden las acciones que exponen
a un alemán, con domicilio o residencia habitual en el extranjero, a ser perseguido políticamente o a otros
tipos de peligro para la vida, la integridad física o la libertad, enviándolo o reteniéndolo fuera del ámbito
de vigencia de la Ley alemana o impidiéndole regresar a él o haciendo recaer denuncias o sospechas sobre
su persona.
El n.° 7 del mismo parágrafo comprende la lesión de secretos industriales de empresas con domicilio
en el ámbito de vigencia espacial de esta Ley y de empresas domiciliadas en el extranjero pero vinculadas
a empresas nacionales.
139

C) El principio de la justicia penal universal.—Es de formulación anti-
gua. Prescindiendo de otros antecedentes, lo encontramos en Grocio. El cri-
men es la violación del derecho natural que rige la sociedad universal de los
hombres (societas generis humani); es una ofensa a la humanidad entera. Por
lo cual la obligación de castigar es universal. Cuando el criminal ha caído
en poder del Estado, éste debe aut dedere, aut puniré: o entregarlo o casti-
garlo por sí mismo. Como a veces la extradición no es posible porque ningu-
na nación la solicita, será preciso que el Estado donde ha sido capturado,
el criminal lo juzgue, aunque el hecho se hubiere realizado en el extranjero,
por extranjero y contra extranjeros (competencia del judex deprehensionis).
Sin embargo de ser la tesis universalista antigua y no faltar partidarios
de ella en la época clásica del derecho penal (15), ha tenido recientemente
su mayor auge, pues las circunstancias de la época son favorables, dada la
importancia y facilidad del tráfico internacional y el correspondiente desa-
rrollo de la criminalidad internacionalmente organizada: trata de blancas, co-
mercio de estupefacientes, falsificación de billetes, terrorismo, etc.
Dos manifestaciones ha tenido la doctrina universalista:
1.a La competencia del judex deprehensionis n—Como a veces la extra-
dición no es posible porque nadie la pide ni la acepta, el Estado donde se
refugia el criminal encuentra alojado en su seno un ser peligroso. Práctica-
mente se resuelve el problema de los extranjeros o apatridas indeseables me-
diante la expulsión gubernativa. Mas no siempre hay otro Estado limítrofe
que quiera hacerse cargo del indeseable y siempre es desmoralizador que, siendo
público haberse cometido un delito grave, quede impune su autor. La solu-
ción entonces —se dice— es la competencia de los tribunales del lugar donde
el sujeto ha sido aprehendido... Pero en seguida surge la objeción: ¿Cómo
puede reunir las pruebas y juzgar con acierto el magistrado del lugar donde
no se ha cometido el delito, donde el reo es extranjero y en muchos casos
desconocido, donde también es extranjera y está ausente la víctima?
La competencia del judex deprehensionis, en tiempos modernos, fue introducida por el Có-
digo penal austríaco de 1803, y la encontramos después en el italiano de 1889, por influencia,
(15) Carrara: Delilti commenssi alt'estero, t. II de Opuscoli di dirii/o crimínale.
12
liajo este concepto, el artículo 23.4 de la L. O. P. J. otorga jurisdicción a los tribunales españoles
para el conocimiento de los hechos cometidos en el extranjero por españoles o extranjeros, susceptibles
de sus calificados, según la legislación española, como delitos de:
a) Genocidio.
b) Terrorismo.
c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
d) Falsificación de moneda extranjera.
e) Los relativos a la prostitución.
f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, pueda ser perseguido en
España.
Es aplicable a estos casos la excepción o limitación de la pena, en su caso, por razón de absolución,
indulto o condena no cumplida en el extranjero.
140
sin duda, de la doctrina de Carrara; en el Código noruego (§ 148), en el itialiano de 1930, i
en el alemán después de las reformas nazis (16) y en algunos otros Códigos y proyectos mo-
dernos.
Pero si como sistema general no resiste a la crítica, en cambio es aconse-
jable para la persecución de delitos internacionales que desarrollan en alta
mar (piratería) o en varios países (trata de blancas, tráfico de r^" .]
estupefacientes13, etc.), o que por ser frecuente su realización en un país con-
tra los intereses de otro (falsificación de moneda), les conviene a todos ellos ; ;|
la represión bajo un régimen de reciprocidad, sin tener que sujetarse a los •:
trámites embarazosos y no siempre eficaces de la extradición.
El convenio para reprimir la trata de blancas de 15 julio de 1902 dio lugar ].••'.
a una modificación del Código penal en materia de escándalo público y co- : < :
rrupción de menores, disponiendo, tanto respecto a éste como en relación ¡
lí
al proxenetismo, introducido bajo la rúbrica de escándalo público, que las
sanciones establecidas para estos delitos serían totalmente aplicables aun cuan-
do algunos de los hechos que les constituyan se ejecute en país extranjero.
(Pero no se castigarán en España cuando el culpable acredite haber sido pe-
nado por los ejecutados en el reino y cumplido la condena.) Y el Código del
44 extiende la misma doctrina a todos los delitos contra la honestidad (art.
448).
En rigor estos preceptos, en cuanto prevén que algunos hechos se ejecuten en el extranje-
ro, y los demás, por consiguiente, han de realizarse en España, puede perfectamente compa-
ginarse con la territorialidad, con tal que el lugar de comisión del delito se determine confor-
me al criterio de la ubicuidad, o sea, que el delito se entienda cometido en cualquiera de los
sitios donde se ha desarrollado el elemento material. Mas como no es éste el sistema de nues-
tro ordenamiento jurídico, sino que el artículo 335 de la ley O. P. J. u adopta el del resulta-
do, el contenido del artículo 448 del Código penal implica un sacrificio delsistema territorial
en aras de la cooperación entre las naciones.
La ampliación operada por el Código de 1944 a todos los delitos contra la honestidad,
no tiene el mismo fundamento. Mientras la trata de mujeres es un crimen internacional (cono-
cido es el reclutamiento organizado de mujeres en los países más pobres de Europa para dedi-
carlas a la prostitución en América) y todos los países que firmaron el convenio de París de
1902 se comprometieron a la reforma de sus leyes según los acuerdos del convenio, el resto
de los delitos contra la honestidad constituye uno de los temas más variables de un país a otro,
y no hay acuerdo alguno que obligue a la reciprocidad para el castigo del adulterio o del
estupro l5 .
En virtud de la convención en Ginebra en 1929 relativa a la falsificción
de moneda, se acordó que no debería establecerse distinción en las sanciones
(16) Olshausen's: Kommentar zurn Slrafgesetzbuch, 12 ed., Berlín, 1942, páginas 68 y siguientes.
13
Rige, en esta materia, el Convenio Único de 1961, ratificado por España en 8 de febrero de 1966 ¡ '
que ha dado lugar a una nueva redacción del artículo 344 del Código penal-ley 44/71 —recientemente • •
modificado por L.O. 8/83.
14
Derogado, como ya se ha indicado.
15
¿7 delito de adulterio fue suprimido en nuestro ordenamiento por L. 22/1978, de 26 de mayo,
privando de contenido a los artículos 449 a 452 del Código penal.
141
 asignadas a la falsificación de moneda nacional y de la extranjera; principio
recogido en el artículo 284 del Código penal reformado por ley de 27 diciem-
bre 1947. Y el artículo 288 declara la aplicación de las sanciones en el Código
i establecidas aun cuando los hechos hayan sido ejecutados en el extranjero.
O sea, no es preciso, como en los delitos contra la honestidad, que alguno
de los actos se haya realizado en España. Y para los efectos de aplicación
de la reincidencia —como queda dicho—, la condena de un tribunal extran-
jero impuesta por delito comprendido en el capítulo relativo a la falsifica-
ción de moneda será equiparada a las sentencias de los tribunales españoles.
2. a La institución de tribunales internacionales para castigar los delitos
que lesionen intereses comunes a los Estados y también la redacción de leyes
emanadas de la comunidad de naciones para definir esos delitos y el modo
de la represión.
No podemos seguir paso a paso el desenvolvimiento de las ideas en pro
de una verdadera justicia criminal internacional, o sea de una justicia supe-
rior a los Estados, órgano de la comunidad de naciones.
La tendencia ha crecido al calor de los apasionados ambientes posterio-
res a las dos guerras mundiales, en cuanto favorecía las ansias de las poten-
cias victoriosas por castigar a los iniciadores de la contienda y las infraccio-
nes de las leyes de la guerra.
El tratado de Versalles ya instituía un tribunal penal internacional for-
mado por representantes de las potencias aliadas, ante el cual Guillermo II
debía comparecer; propósito que resultó frustrado por negarse Holanda a
la extradicción.
Varias agrupaciones internacionales se ocuparon del tema. Merece especialmente citarse
la Asociación Internacional de Derecho Penal, que, en su Congreso en Bruselas, propuso la
atribución al Tribunal Permanente de Justicia Internacional de una competencia represiva,
tanto para determinar la responsabilidad de los Estados a consecuencia de una guerra injusta
o violación de la ley internacional, como las responsabilidades individuales que constituyan
una ofensa internacional, etc.
Se intentó también la institución de organismos internacionales para combatir el terroris-
mo. En 8 de diciembre de 1931, a raíz del atentado de Marsella que costó la vida al rey de
Yugoslavia, Francia propuso al Consejo de la Sociedad de las Naciones un Convenio interna-
cional para la represión de los crímenes terroristas. El castigo de tales hechos quedaría confia-
do a los Tribunales del Estado, pero se instituiría como supletorio un Tribunal penal interna-
cional de cinco miembros, para juzgar a los delincuentes refugiados en país distinto del que
quiere perseguirlos, cuando éste prefiera a la extradición conferir el jucio al Tribunal interna-
• cional.
j Salvo algún caso en que el Tribunal permanente de justicia internacional
de La Haya ha actuado en conflictos de competencia a solicitud de las poten-
cias interesadas, como en el caso de Lotus (17), no ha habido propiamente
tribunales internacionales de lo criminal hasta el fin de la segunda guerra mun-
dial.
(17) Sobre el caso del Lotus, v. Revue ¡nternalionale de droií penal, 1927, núm. 4.
En la declaración de las naciones unidas de St. James's Palace (Londres)
de 13 enero 1942, se declaró uno de los fines perseguidos por los aliados el
castigo de los delitos de guerra, creándose un Comité interaliado para la re-
presión de estas infracciones. En virtud de ésta, de la declaración sobre crí-
menes de guerra de la Conferencia interaliada de Moscú de 1 noviembre 1943
y de la ley número 10 del Consejo de control aliado de 20 diciembre 1945,
han sido juzgados:
a) los crímenes contra la paz, consistentes en preparar y hacer una gue-
rra de agresión violando los tratos y acuerdos internacionales;
b) los crímenes de guerra, o sea, todos los actos de fuerza contra el cuerpo,
vida o propiedad realizados con lesión de las leyes o usos de guerra (princi-
palmente las Convenciones de La Haya de 1899 y 1909 y de Ginebra en 1929);
c) los crímenes contra la humanidad, como homicidios y vejaciones con
pretextos políticos, racionales o religiosos;
d) la pertenencia a organizaciones declaradas criminales (cuerpo de lí-
deres del partido nazi, Gestapo y Servicios de seguridad, S. S. Y S. A.), con
reservas para logar la impunidad de las personas que habiendo formado par-
le de estas entidades fueran inocentes (18).
Entre las objeciones que se han hecho a la actuación de esta nueva jurisdicción con motivo
del proceso Nüremberg, es la principal la siguiente: que, no obstante, ser los hechos reprimi-
dos crímenes gravísimos castigados en las leyes de todos los pueblos cultos, para la califica-
ción de los hechos y para la imposición de las penas los Tribunales no se han ajustado a una
legislación determinada, lo cual implica el quebrantamiento de los viejos principios nulluin
crimen, milla poena sine lege. El ser los anglosajones menos fieles al estricto legalismo del
derecho penal que los países continentales, y el no poderse aplicar, en muchos casos reproba-
dos por la conciencia universal, leyes dadas ad hoc por los mismos culpables, explica el fenó-
meno. Siendo la internacional una justicia penal naciente, adolece de aquella indeterminación
y arbitrariedad que caracterizó a las justicias penales nacionales hasta los tiempos contempo-
ráneos.
La actuación de tribunales internacionales debe suponer el establecimiento previo de las
leyes penales internacionales. La idea de un Código penal internacional, común a todos los
Estados, que comprendiese las más graves infracciones a la moral universal y los hechos de
común peligro, ha sido propuesta con variedad de contenido y matices por Liszt (1899), Ga-
rofalo (1902), Saldaría y Pella. La Asociación Internacional de Derecho Penal, constituida
en el año 1924, en el artículo 3.° de sus estatutos considera objeto de la Asociación favorecer
el desenvolvimiento teórico y práctico del derecho penal internacional, con la mira de llegar
a la concepción de un derecho penal universal.
En su virtud, y viéndose lejano el día en que la comunidad de las naciones pueda promul-
gar un Código penal se han realizado paulatinos trabajos de aproximación a este ideal, procu-
(18) Lachs: War Criines An Allempi lo Define the Issurs, Londres, 1945.— Honig: Kriegsverbre-
cher vor englischen Miliíargerichefen. En Revue pénale suisse, af\o 62, I; Del Rosal: Principios de dere-
cho penal español, t. II, vol. I, págs, 217 y siguientes.
143
 rancio uniformar las leyes de los diferentes países. Lo cual siempre es favorable para las dis-
tintas formas de cooperación de las naciones en la lucha contra el crimen (extradición, com-
petencia del judex deprehensionis, reconocimiento de sentencias extranjeras, comunicación
de antecedentes penales, etc., etc.). Con este fin se han reunido las Conferencias para la unifi-
cación del derecho penal —desde la primera, celebrada en Varsovia en 1927, hasta la última,
en Bruselas en 1947 (19)—; Conferencias a las que han concurrido penalistas delegados de
los Gobiernos, pero cuyos acuerdos no obligan a los Estados.
(19) La V tuvo lugar en Madrid, ocupándose de extradición, terrorismo, abandono de familia, uso
de armas y unificación de las incriminaciones sobre souteneurs.— V. Aeies de la Conjérence, París. 1935.
144
CAPITULO XIII
•*
LA EXTRADICIÓN
LA EXTRADICIÓN.—TRATADOS Y LEYES DE EXTRADICIÓN.—SU
CONTENIDO EN CUANTO A LOS DELINCUENTES.—SU CONTENI-
DO EN CUANTO A LOS DELITOS (LA EXTRADICIÓN DE LOS DELI-
TOS POLÍTICOS Y SOCIALES Y DE LOS MILITARES).—FUENTES DE
LA EXTRADICIÓN EN ESPAÑA.—CONTENIDO DE LOS ACUERDOS
EXTRADICIONALES ESPAÑOLES
LA EXTRADICIÓN
Hemos visto cómo la aplicación de la ley penal en el espacio se rige prin-
cipalmente por el principio territorial, conforme al cual es competente para
juzgar y aplicar su ley el Estado en cuyo territorio se ha verificado el delito.
Mas ¿qué hacer cuando el criminal logra huir de la justicia trasponiendo las
fronteras?
En tiempos antiguos fue general la impunidad. E incluso dentro de un mismo Estado, con
fines repobladores en zonas fronterizas, se dio el derecho de asilo para delincuentes que bus-
casen refugio en el lugar (Fueros de Calatayud, Béjar, Sepúlveda, etc.).
La entrega de delincuentes por el Estado donde se hayan refugiado al competente para
juzgarles o para ejecutar la condena ya impuesta —que en esto consiste la extradición— se
ha practicado desde tiempos antiguos, ya en virtud de acuerdos concretos para entrega de al-
gún delincuente en particular, ya por algunos tratados celebrados con carácter más general
para el porvenir, como los habidos entre ciudades italianas en la Edad Media, o los concerta-
dos por los Reyes Católicos y por Felipe II con Portugal. Estos acuerdos menudean ya en
el siglo xvni; pero es en el siglo xix, sobre todo a partir de la paz de Amiens, cuando se ge-
neraliza el sistema. Actualmente se encuentra España, como las demás naciones, ligada por
una serie de tratados con la mayor parte de los países, por los que se comprometen a la mutua
entrega de los criminales.
La extradición es un acto de asistencia jurídica internacional, por el cual
los Estados cooperan a la administración de justicia de los demás y al mismo
tiempo se libran de sujetos peligrosos dondequiera que se encuentren. Es cierto,
como hemos visto, que hoy se habla de una justicia penal internacional y de
la competencia del judex deprehensionis; pero siempre se darán grandes difi-
cultades prácticas para que pueda castigarse en un país al delincuente extran-
145
jero que delinquió en el extranjero. Por lo cual el medio más eficaz para la
lucha internacional contra la delincuencia es hoy por hoy la organización de
un sistema que facilite la extradición de los delincuentes.
TRATADOS Y LEYES DE EXTRADICIÓN
La extradición se encuentra regulada por tratados bilaterales. Los Esta-
dos han concertado, con cada uno de los otros, convenios para entrega recí-
proca de los delincuentes. No se considera esta situación definitiva y se aspi-
ra a acuerdos más generales. Sin embargo, la elaboración de un tratado uni-
versal se consideró prematura en el Congreso penitenciario internacional de
Londres (1925), pero se recomendó la elaboración de un tratado tipo que pu-
diera servir de modelo a los que celebren los diversos Estados entre sí '.
Para suplir la deficiencia de los tratados, cuando se quiere obtener la en-
trega de un.delincuente refugiado en un país con el cual no se tiene tratado
de extradición o por delito no comprendido en el tratado, se conciertan con-
venios particulares que suelen acompañarse de declaraciones de reciprocidad.
Muchos países tienen leyes especiales dedicadas a la extradición que con-
dicionan los tratados a negociar y regulan su ejecución (Inglaterra, Bélgica,
Holanda, Suiza, Suecia, Noruega, Francia, Alemania, Finlandia, Argenti-
na, Méjico, Brasil) 2 . Algunos códigos penales, como los de Italia y Uruguay,
contienen preceptos sobre extradición. Las conferencias internacionales pa-
ra la unificación del derecho penal, a partir de la de Varsovia de 1927, se
han ocupado de este tema con objeto de que unos mismos principios fueran
consagrados por las legislaciones internas.
SU CONTENIDO EN CUANTO A LOS DELINCUENTES
Un Estado no entrega a sus justiciables: esto es, a aquellos delincuentes
a quienes debe de juzgar según su legislación. Por consiguiente, no procede
en ningún caso la extradición de quienes han delinquido dentro del territorio
nacional. Tampoco procede la de los nacionales que han delinquido en el
extranjero 3 .
1
En la orientación que marca el autor y en cuanto que afecta a España, que lo ratificó por instru-
mento de 21 de abril de 1982, debe citarse el convenio europeo de Extradición de París —13 de septiembre
de ¡957—, suscrito por la República Federal Alemana, Chipre, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Irlanda,
Israel, Italia, Liechtensten, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega, Suecia, Suiza y Turquía.
2
En la enumeración debe comprenderse a España desde la promulgación de la L. de 26 de diciem-
bre de 1958 sobre extradición. La vigente es la L. 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.
3
Ambos principios, el de no entrega del nacional y el de no entrega del justiciable, se recogen en
el artículo 3.", de la L. de 1985 (vid. también art. 4.5.").
M6
Pero la no extradición de los nacionales tiene otros fundamentos propios.
De un lado, se alega el agravio para la soberanía nacional que implicaría la
entrega del propio subdito, y el derecho del Estado a juzgar los nacionales
que se encuentren en su territorio; de otro, se habla de un derecho del ciuda-
dano a residir en su propia patria y a la protección de su propio Estado, aun-
que ésta haya de manifestarse a través del juicio y de la pena. En efecto, el
sentimiento nacionalista crea a veces perjuicios considerables contra los reos
extranjeros y no debe la propia patria donde se refugiaron abandonarlos pa-
ra que sean juzgados en un ambiente parcial y desfavorable.
El principio es generalmente aceptado. Inglaterra y los Estados Unidos
constituyen excepción, pero más teórica que otra cosa, pues si bien consien-
ten en la entrega de sus mismos subditos, la subordinan a una promesa de
reciprocidad que no suelen obtener. La excepción representada por estos países
es consecuencia del sistema de territorialidad aplicado en ellos sin limitacio-
nes, lo cual les impide juzgar a sus nacionales delincuentes en el extranjero.
El Código italiano, si bien declara en primer término (art. 13) que la extradición de los
nacionales no está admitida, añade, abriendo puerta a la excepción, «a menos que no haya
sido expresamente consentida por los convenios internacionales».
Se reflejó un ambiente doctrinal a favor de la entrega de los nacionales
que hace no mucho tiempo parecía habría de imponerse. Lo alimentaba el
argumento de que ninguna jurisdicción mejor que la del forum delicíi com-
missi puede juzgar con acierto, y que, fundada la negativa en la desconfian-
za, su supresión vendría a favorecer la armonía internacional. En este senti-
do se pronunciaron el Instituto de derecho internacional en su sesión de Ox-
ford (1880) y la Conferencia internacional para la unificación del derecho
penal de Copenhague de 1935.
En el momento actual el clima es mucho menos favorable. Mientras sean
realidad las divergencias entre las legislaciones, los mutuos recelos entre gran
número de países y la estela de rencores levantada por las guerras, no es pro-
bable que la entrega de los nacionales haga progresos.
SU CONTENIDO EN CUANTO A LOS DELITOS
La extradición se limita a los delitos enumerados en los tratados. Materia
ésta no exenta de dificultades, en cuanto bajo un mismo nombre se comprenden
en las distintas legislaciones conceptos más o menos extensos. Se exige, ade-
más, que el delito tenga cierta gravedad, medida por la pena aplicable o apli-
cada, según la ley del Estado requerido (así dispone la ley alemana de extra-
dición) o según la del Estado requirente y la del Estado requerido a la vez
(sistema de la doble incriminación, de la ley francesa). Se acostumbra a ex-
147
 cluir, pues, no sólo las contravenciones, sino también los delitos de escasa
gravedad. Igualmente es corriente excluir los delitos culposos, los de contra-
bando y defraudación, los políticos y los militares 4 .
Otras limitaciones se fundan en la pena: no dan lugar a extradición los
delitos castigados con penas pecuniarias 5 . Muchos tratados establecen que
siendo la pena aplicable la de muerte, el Estado requirente ha de obligarse
al indulto antes de obtener la entrega 6 .
No procederá la extradición cuando haya cumplido el plazo de prescrip-
ción del delito, o de la pena si se trata de un condenado, conforme a la legis-
lación del Estado requirente 7 .
La estradición de los delitos políticos y sociales.—Una costumbre inter-
nacional, surgida del ambiente liberal del siglo XIX, niega la extradición de
los delincuentes políticos. Se funda en el régimen de benevolencia que en el
siglo pasado se ha dispensado al delito político; pero también en motivos opor-
tunistas, en cuanto los cambios en la gobernación de los Estados han deter-
minado muchas veces que el criminal de un día pasara a ser gobernante del
otro, creando asperezas en las relaciones diplomáticas con el país que le hu-
biera entregado. La costumbre surge a principios del siglo xix en Inglaterra
y se propaga a través de Francia a partir de 1830 8 .
Su interpretación presenta dos graves dificultades, derivadas de la incer-
tidumbre del concepto de delito político. ¿Entran en él los delitos mixtos,
o sea, los comunes por el bien jurídico lesionado, pero realizados con móvi-
les políticos o sociales, como, por ejemplo, un atentado terrorista? ¿Estarán
comprendidos los delitos conexos a los políticos, como los delitos comunes
que se realizan con motivo de una rebelión? La respuesta debe ser negativa.
4
La ley española excluye del ámbito de la extradición pasiva los hechos a los que las leyes españo-
las o las del Estado requirente señalen pena o medida de seguridad cuya duración sea inferior a un año
y, cuando se trate de entregar para el cumplimiento de condena impuesta, los delitos castigados con pena
o medida cuya duración sea inferior a cuatro meses. La limitación puede obviarse en el acuerdo de extra-
dición si tiene por objeto varios delitos y no todos son leves (art. 2. ")•
Por razón de la naturaleza del delito excluye nuestra ley los políticos, militares, los cometidos a través
de los medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión y los privados con excep-
ción de la violación, estupro, rapto y abusos deshonestos. La propia ley declara no comprendidos en el
concepto de delito político, los actos de terrorismo, los crímenes contra la Humanidad previstos en el
convenio para la prevención y sanción del genocidio (1948) y el atentado contra la vida de un Jefe de
Estado o un miembro de su familia (art. 4.1." y 2. ").
5
Así podría inferirse del articulo 2. " de nuestra ley ante el orden de gravedad de las penas que re-
sulta de los artículos 27 y 74 del Código Penal.
6
El articulo 4.6. " de nuestra Ley, configura como causa de no concesión de la extradición la falla
de garantía de que la persona reclamada no será ejecutada, sometida a penas que atenían u su integridad
corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
7
La ley vigente excluye todos los casos de extinción de la responsabilidad criminal, no sólo los de
prescripción del delito y la pena, conforme a las leyes españolas o del Estado requirente (art. 4.4.").
8
Nuestra Ley, con esta orientación, no sólo excluye del ámbito de la extradición el delito político,
(vid. nota 4), sino que la impide cuando la persona reclamada vaya a ser juzgada por un Tribunal de
excepción (art. 4.3. °), cuando al reclamado le hubiese sido otorgada la condición de asilado (art. 4.8. ")
y cuando, no obstante estar fundada la reclamación en delito común, se tuvieren fundadas razones para
creer que el reclamado será perseguido por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones
políticas.
148
La mayor parte de los tratados consignan la llamada «cláusula belga del
atentado», por haberse establecido en este país en virtud de una ley de 22
marzo 1856, a raíz de un atentado cometido contra Napoleón III. Dice así:
«No se reputará delito político ni hecho conexo con semejante delito, el aten-
tado contra la persona del Jefe de un Gobierno extranjero o contra la de los
miembros de su familia, cuando este atentado constituya el delito del homi-
cidio, asesinato o envenenamiento.» 9 .
La cláusula belga no es satisfactoria, pues, al concretarse al Jefe del Estado y a sus fami-
liares, parece dar a entender que el homicidio o cualquier otra clase de delito objetivamente
común, cuando sean realizados con móvil político y el sujeto pasivo es una persona cualquie-
ra, sí tienen naturaleza política. La Conferencia Internacional para la unificación del derecho
penal, de Copenhague, de 1935, acordó que no se consideraría delito político las infracciones
en que el autor haya sido determinado por un motivo egoísta o vil, y las que produzcan un
peligro común o un estado de terror. En igual sentido el Convenio de Ginebra (1939) para
la represión del terrorismo establece la obligación de las partes contratantes de incluir los deli-
tos de esta especie entre los que dan lugar a extradición.
En cuanto a los delitos conexos, especialmente los cometidos durante una
revolución o guerra civil, debe tenerse en cuenta si se trata de actos autoriza-
dos según las leyes de la guerra o de actos de barbarie y vandalismo por ellas
prohibidos. El Instituto de derecho internacional, en su reunión de Ginebra
de 1892, tomó un acuerdo en sentido de excluirlos, añadiéndose que en todo
caso no se haría la entrega hasta el fin de la guerra civil. Fórmula que pasó
a la ley francesa de extradición de 1927.
Todas estas tendencias, más que abrir excepciones a la doctrina de la no
extradición de los delincuentes políticos, lo que hacen es precisar y purificar
el concepto del delito político, pues en realidad los crímenes terroristas y los
actos vandálicos realizados durante las guerras y revoluciones son crímenes
comunes.
Tal ha sido la doctrina por la cual al terminar la segunda guerra mundial
se ha solicitado por los países vencedores y aceptado por los neutrales la ex-
tradición de los criminales de guerra, a quienes se hacía responsables de in-
fracciones de las leyes de la guerra y de crímenes contra la humanidad. Algo
distinto de lo ocurrido al fin de la primera guerra mundial, cuando Holanda
se negó a la entrega del kaiser Guillermo II, en virtud de la naturaleza políti-
ca de las infracciones que se le atribuían, y los aliados solicitantes hubieron
de conformarse. En el cambio han influido varios motivos: el progreso que
ha hecho en la doctrina la limitación del delito político; la gravedad de los
que ahora se imputaban y el espíritu de represalias contra los Estados venci-
dos, ya que ellos entregaban, en general, a los delincuentes políticos, esti-
mando que las infracciones de esta naturaleza eran las más graves de todas.
9
Vid. nota 4.
149
 Los delitos militares.—El Instituto de derecho internacional, en su sesión
de Oxford de 1880 declaró: «La extradición no debe aplicarse a la deserción
de los militares pertenecientes al ejército de tierra o mar, o a los delitos pura-
mente militares. La adopción de esta regla no es obstáculo a la entrega de
los marinos pertenecientes a la marina del Estado o a la marina mercante.»
Según este texto y los tratados que a delitos militares se refieren, por tales
deben entenderse la infracción de deberes militares, pero no los delitos co-
munes que puedan cometer los militares, ni tampoco los que bajo el nombre
de delitos militares impliquen figuras agravadas de delitos comunes 10.
La entrega de marinos de guerra o mercantes desertores es una costum-
bre internacional aconsejada por la facilidad de la deserción en puertos ex-
tranjeros y las conveniencias del tráfico marítimo. Pero la entrega, con obje-
to de acomodarse a esa facilidad y estos fines, se hace de modo simple y rápi-
do, sin apelar a los trámites de la extradición judicial.
FUENTES DE LA EXTRADICIÓN EN ESPAÑA
La extradición se rige entre nosotros por lo dispuesto en los tratados con-
certados por España y por los escasos e insuficientes preceptos de la ley de
Enjuiciamiento Criminal y del Código de Justicia Militar que regulan su pro-
cedimiento. Pero no tenemos una ley extradicional n .
Según el artículo 826 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal podrá pro-
moverse la extradición: a) de los españoles que habiendo delinquido en Es-
paña se hayan refugiado en país extranjero o, habiendo atentado en el ex-
tranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país
distinto del en que delinquieron (pues si permanecen en éste el Estado espa-
ñol, no obstante su competencia conforme al art. 336 de la ley O. P. J. I2 ,
renuncia a reclamar la entrega en respeto al principio territorial); b) de los
extranjeros que debiendo ser juzgados en España se hubieren refugiado en
un país que no sea el suyo.
El precepto es notoriamente insuficiente en lo que se refiere a los españoles, echándose
de menos una fórmula más general como la relativa a los extranjeros. Pues, en efecto, quedan
excluidos de la posibilidad de requerimiento, no sólo los casos de competencia personal, en
que la Ley orgánica exige expresamente que el delincuente se halle en territorio español (art.
339), sino también casos de competencia conforme al principio de la defensa (sólo se mencio-
na en el 826 de la ley de Enjuiciamiento Criminal el atentado contra la seguridad exterior),
entre los cuales hay algunos, como ciertas falsedades y los delitos cometidos por los funciona-
rios en el ejercicio de sus cargos, que al Estado español le interesa tanto castigar como poco
al Estado territorial.
i» Vid. nota 4.
1
' Como ya se ha indicado, España tiene una Ley de extradición desde 1958 que regula la extradición
pasiva. La vigente es la L. 4/1985, de 21 de marzo. Quedan así integradas las fuentes de la institución,
por los convenios internacionales, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en cuanto a la activa) y la ley en
1985 (en cuanto a la pasiva) y el principio de reciprocidad, en defecto de las anteriores.
12
Hoy, art. 23.3, de la nueva L. O. P. J.
150
Dentro de estos condicionamientos de carácter general establecidos por
el artículo 826, el Gobierno español puede pedir la extradición según el artí-
culo 827 de la ley de Enjuiciamiento Criminal: 1.° En los casos que se deter-
minen en los tratados vigentes con la potencia en cuyo territorio se hallase
el individuo reclamado; 2.° En defecto de tratado, en los casos en que la ex-
tradición proceda según el derecho escrito o consuetudinario vigente en el
territorio a cuya nación se pida la extradición; 3.° En defecto de los dos ca-
sos anteriores, cuando la extradición proceda según el principio de reciproci-
dad.
CONTENIDO DE LOS ACUERDOS
EXTRADICIONALES ESPAÑOLES ,3
Se ajustan a la doctrina desenvuelta:
a) En cuanto al delincuente, procede la extradición de los individuos per-
seguidos, procesados o condenados. Ya sean autores, cómplices o encubri-
dores. España no entrega a los delincuentes nacionales.
b) En cuanto al delito, la generalidad de los tratados contienen una larga
lista, designados por nombre que pueda convenir a la legislación penal de
las dos partes (dificultad, esta doble adaptación, que a veces ocasiona pro-
blemas intrincados). Sólo se comprenden delitos; nunca faltas. El hecho ha
de constituir delito según la legislación del país a quien se dirija la demanda.
No se puede condenar por delito distinto a aquel por el cual se concedió
la extradición. De otra forma no servirían para nada las enumeraciones esta-
blecidas en los tratados. El Tribunal Supremo, en S. 22 junio 1934, estimó
motivo de casación por infracción de ley la condena por delito no compren-
dido en el tratado de extradición y distinto del que había permitido la entre-
ga del delincuente, fundándose en el principio nullum crimen sine lege.
Se exceptúan los delitos políticos, considerados como tales, o como he-
cho conexo por la parte de quien se reclame. Algunos de los tratados celebra-
dos en España contienen la cláusula del atentado (con Alemania, Estados Uni-
dos, Méjico, Brasil, Venezuela, etc.). El de Cuba excluye los atentados anar-
quistas. Ya la ley española de asilo territorial de 4 diciembre 1855 disponía
que el territorio español era asilo inviolable para todos los extranjeros y que
no podía estipularse en ningún tratado la extradición por hechos o delitos
políticos.
13
Con posterioridad a la publicación de la obra y además del ya citado Convenio de Extradición,
de 1957, deben resellarse el Tratado 29 de mayo de 1970, con los Estados Unidos de América; el Tratado
de 21 de noviembre de 1978, con los tetados Unidos Mexicanos y, por fin, la denuncia, por parte españo-
la, del Tratado de 4 de junio de 1978, con Gran Bretaña, mediante instrumento de 13 de abril de 1978.
Por Instrumento de 24 de marzo de 1986, se ha ratificado en Madrid, un nuevo convenio con Gran Breta-
ña de fecha de 22 de julio de 1985, que comenzará a regir a partir del próximo día I de julio.
151
 c) También se establecen limitaciones por razón de la pena. El tratado
con Chile exige que el delito fuera castigado, según las leyes del Estado re-
quirente, con pena superior a tres años de presidio. El tratado con Francia
establece, respecto a los sentenciados, que la pena ha de ser, por lo menos,
de un mes de prisión; con relación a los procesados, el máximum de la pena TRATADO PRIMERO
aplicable ha de ser, por lo menos, de dos años de prisión, según la ley del
país reclamante.
El país que otorga la extradición podrá pedir la conmutación de la pena EL DELITO
de muerte por otra de menor gravedad, según convenio adicional con Portu-
gal y tratados con varios países americanos.
No procederá la extradición cuando, por el tiempo transcurrido, el delito
o la pena hubiera prescrito según las leyes del país en que el procesado se
Sección primera: El delito y sus caracteres
hubiera refugiado, o si los hechos incriminados han sido objeto de una am-
nistía o un indulto.
CAPÍTULO XIV

CONCEPTO DEL DELITO

NOCIONES DE CARÁCTER FILOSÓFICO.—NOCIONES DE CARÁC-

TER SOCIOLÓGICO.—NOCIÓN JURÍDICA.—DEFINICIÓN EN EL CÓ-
DIGO PENAL ESPAÑOL

NOCIONES DE CARÁCTER FILOSÓFICO

La escuela clásica de derecho penal, derivada del jusnaturalismo, tuvo la

pretensión de construir un sistema de principios jurídicos de valor universal.
De acuerdo con su método se dieron definiciones ideales del delito. Es la de
Rossi: «violación de un deber para con la sociedad o los individuos, exigible
en sí y útil al mantenimiento del orden político, de un deber cuyo cumpli-
miento no puede ser asegurado más que por la sanción penal y cuya infrac-
ción puede ser apreciada por la justicia humana.»
Para Carrara, delito es «la infracción de la ley del Estado promulgada
para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo
del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable» (1).
Ambas definiciones reflejan la posición doctrinal de sus autores. La teoría penal de Rossi,
fundada en la moral, pero dándola un límite en la utilidad, concibe el delito como infracción
de un deber moral, pero no de todo deber, sino de útil para el orden político. Según Carrara

(1) Declarando el carácter filosófico de su definición, Carrara dice: al definir el delito como viola-
ción de la ley promulgada, hemos supuesto que esta ley sea dictada conforme a la suprema ley natural
jurídica. Programa, § 21.
153
152
la pena se propone la protección de los derechos del individuo, y conforme a esto, ve en el
delito la infracción de la ley promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, sin
mención de los intereses de la colectividad, demostrando así el influjo del clima individualista
de su época.
NOCIONES DE CARÁCTER SOCIOLÓGICO
Tales conceptos expresan ideales o aspiraciones de quienes los formula-
ron, mas no se ajustan a la realidad de los hechos, a lo que ha sido consi-
derado como delito en las legislaciones positivas y en la opinión colectiva.
Partiendo del estudio de los hechos, los sociólogos han buscado los elemen-
tos comunes de lo que se ha entendido por delito en los distintos tiempos
y lugares.
Abrió marcha por este camino Garofalo, con su conocida indagación del delito natural.
Primeramente se pregunta si es posible formar un catálogo de hechos umversalmente odiosos
y castigados en todo tiempo o lugar, y obtiene contestación negativa. A primera vista parece
que tendrán tal consideración ciertos crímenes horribles: el parricidio, el asesinato con alevo-
sía, el robo con homicidio, etc. Pero se encuentran ejemplos en los relatos a viajeros antiguos
y modernos que demuestran no haber sido delitos tales hechos en las costumbres de ciertos
pueblos salvajes. El parricidio ha sido costumbre religiosa y hasta muestra de piedad filial
entre varios pueblos (masagetas, sardos, eslavos y escandinavos, entre los antiguos, y fuegia-
nos, fidgianos, battas, kamtschadales y neocaledonios, entre los modernos). No cree Garofa-
lo que este fenómeno aconseje renunciar a la adquisición de un concepto del delito natural.
Todo se reduce a cambiar de método y sustituir el análisis de los hechos por el de los senta-
mientos. El resultado del análisis es la definición del delito natural como «ofensa a los senti-
mleHlos altruistas fundamentales de piedad_y probidad, en la medida media en que son poseí-
dos por un grupo social determinado» (2).
Al concepto de delito natural de Garofalo se hicieron varias objeciones. Se dijo que la
moralidad media debe ser sustituida por la mínima, pues el derecho penal representa el míni-
mun del mínimum ético (3). Es caprichosa la selección de sentimientos, elevando a universal
la prioridad de los tenidos por fundamentales en la época del sociólogo, sin advertir que los
sentimientos religioso, patriótico, del honor y de la honestidad han tenido y tienen a veces
más fuerza que los de piedad y probidad.
No parece posible una definición sociológica del delito que precise hechos
o sentimientos. Preferible será un concepto formal compatible con la evolu-
ción del contenid_p. A este género pertenece el de Durkheim: «el crimen hiere
sentiíhíenfos~que, para un mismo tipo social, se encuentran en todas las con-
ciencias sanas»; «un acto es criminal cuando'bfende los estados firmes y de-
finidos de la conciencia colectiva» (4). Y no es muy distinta la de H. Mayer,
para quien el crimen debe concebirse como aquella acción que, estando en
(2) Garofalo: Criminología, trad. esp., pág. 106.
(3) Manzini: Trallato, I, pág. 342.
(4) Durkheim: De la división du travail social, págs. 77 y siguientes.
154
insoportable contradicción con el orden moral del pueblo, pretende validez
en el mundo exterior (5).
Al lado de los de contenido inmoral es notoria la'existencia de delitos que
no chocan con la moral social o rozan con ella muy levemente; hechos que,
sin embargo, al Estado le interesa prohibir y cubrir la prohibición con la ame-
naza de la pena, sea porque 'atacan la organización política'tdelitos políti-
cos), sea porque el Estado no dispone de otros medios eficaces para hacer
cumplir sus mandatos'tdelitos financieros, faltas contravencionales). Ahora
bien, lo que ambos tienen de común es ser'acciones prohibidas por el Estado
bajo la amenaza de una pena/O sea, que por el camino sociológico llegamos
a la definición jurídica del delito (6).
NOCIÓN JURÍDICA
El delito es, pues, el hecho penado por la ley. Mediante la generalización
de los elementos que en el derecho positivo forman el delito han llegado los
juristas a conceptos más detallados, que en realidad no son otra cosa que
la misma noción del hecho penado por la ley, profundizada por el análisis
de sus términos. Mucho se ha escrito sobre estos elementos o caracteres del
delito que sirven de base en los tratados para la exposición de la teoría del
mismo. Raro es el autor que no ha procurado aportar su adarme de origina-
lidad, y es tal la variedad de criterios que parece agotada la posibilidad de
nuevas combinaciones. Vamos a escoger los conceptos o sistemas que han
disfrutado de mayor favor, exponiéndolos conforme al proceso evolutivo en
que se han producido.
Los autores clásicos italianos vieron la esencia del delito en la oposición
al derecho, en lo que hoy se acostumbra a llamar antijuricidad" La idea del
delito —decía Carrara— es una idea de relación: la relación contradictoria
entre el hecho del hombre y la ley. En esto sólo consiste el ente jurídico al
cual se da el nombre de delito. Es un ente jurídico que tiene necesidad para
existir de ciertos elementos materiales y de ciertos elementos morales: el com-
plejo de los cuales constituye su unidad. Pero lo que completa su ser es la
contradicción de aquellos precedentes con la ley jurídica (7). Se distingue,
pues, entre la contradicción al derecho o antijuricidad, que es la idea o con-
cepto del delito, y su contenido, constituido por dos elementos: el objetivo,
formado por la acción externa del hombre; y el subjetivo, consistente en una
actuación anímica, a la que se da el nombre de culpabilidad.
(5) H. Mayer: Das Strafrechl, pág. 71.
(6) Contra la posibilidad de definiciones extrajurídicas del delito, véase Dorado: ¿Es posible una
definición del delito?, en Derecho protector de los criminales, l, página 536.
(7) Carrara: Programa, § 35.
155
 La escuela positiva y el eclecticismo resultante de la controversia de las escuelas no altera-
ron fundamentalmente el sistema, al añadir al tratado del delito el del delincuente: en el pri-
mero se comprendía lo referente al elemento objetivo, y bajo la rúbrica del delincuente las
materias del elemento subjetivo (8).
Los autores alemanes distinguieron otros dos caracteres o elementos del
delito: la antijuricidad y la penalidad. La antijuricidad pasaba de ser esencia
del delito, constitutiva de su concepto, a figurar entre los elementos del mis-
mo. Dentro de él se estudiaban las causas de justificación, que en la teoría
italiana se trataban en el elemento subjetivo, sin acertar a separarlas de las
causas de inculpabilidad. Se añadió por los alemanes otro elemento, la pena-
lidad, que en definitiva es la nota característica de lo ilícito criminal, en vir-
tud del cual se separa de otras especies de la infracción jurídica. Así el delito
es la acción antijurídica, culpable y sancionada con una pena (Liszt,
Hippel) (9).
El sistema adquiere con esto lógica y precisión seductoras, presentando
innegables ventajas para mejor comprender los diversos aspectos de la in-
fracción criminal. Se explica la rápida difusión y favor obtenidos por el ele-
mento antijuricidad, incluso en Italia (Rocco, Delitala, Maggiore, Bettiol, etc.),
donde se ha sustituido la dicotomía (elementos objetivo y subjetivo) de los
maestros clásicos de este país por la tricotomía (acción, antijuricidad y cul-
pabilidad). El elemento penalidad, de mucha menor importancia para la for-
mación del sistema, tuvo poca aceptación fuera de Alemania.
Un proceso de complicación en la doctrina alemana se realiza a través del
temperamento excepcionalmente escrupuloso de Beling, quien añade dos nue-
vos caracteres: la tipicidad y las condiciones objetivas de punibilidad.
Con Beling adquieren particular relieve los tipos delictivos —que en Esparta acostumbran
a designarse con el nombre de figuras de delito— hasta pasar al centro de la teoría. Advierte
Beling cómo en los tiempos contemporáneos el derecho penal se ha convertido en un catálogo
de tigos delictivos, de modo que sólo pueden imputarse las acciones en ellos comprendidas,
a diferencia del antiguo régimen, durante el cual el juez podía castigar cualquier hecho que
estimase antijurídico y culpable. La tipicidad se convierte, pues, en un carácter fundamental.
Estos tipos de delito son un conjunto de notas, obtenidas por un proceso de abstracción: así
el hurto es un concepto que reúne notas comunes a una serie de hechos de sustracción de cosas
muebles ajenas. En este conjunto, para seguir a Beling, debemos despreciar los elementos sub-
jetivos, complemento de la culpabilidad insertos en la figura, como el ánimo de lucro en el
(8) No hubo unanimidad en la distribución. Así, en el proyecto Ferri el título del delincuente abarca
las eximentes, circunstancias y el concurso, mientras la culpabilidad ;• la codelincuencia figuran en el títu-
lo del delito. Por el contrario, en el Código italiano de 1930 la culpabilidad, circunstancias y el concurso
son incluidos en el delito, y en el dedicado al reo (y a la persona ofendida) figuran la imputabilidad, la
reincidencia, habitualidad, profesionalidad y tendencia a delinquir, así como el concurso de personas.
(9) El origen de este concepto se encuentra en Bóhmer, práctico germano del siglo xvtu. Moderna-
mente fue popularizada por Liszt y ha sido la opinión común en Alemania.—V. Hippel: D. Slrafrecht,
I, págs. 86 y siguientes.
156
hurto, para quedarnos sólo con los objetivos. Pero todavía en éstos se impone una selección.
Un apartado está formado por aquellos que deben ser conocidos por el sujeto para que exista
el dolo; la adaptación a los cuales de la acción del agente constituye la tipicidad (o Tatbes-
tanclmassigkeit). El otro está constituido por elementos de hecho que no es necesario sean co-
nocidos por el sujeto: son las llamadas condiciones objetivas de la penalidad. Ejemplo de este
elemento, que sólo se encuentra en pocas figuras, son: en las varias de riña confusa y tumul-
tuaria, la muerte o lesiones, y que no conste quién es el autor; la reciprocidad del último pá-
rrafo del artículo 137 para los delitos contra el derecho de gentes, etc.
La teoría de Beling gira en torno al párrafo 59 del Código penal alemán ', que trata del
error y proporciona por modo negativo el concepto del dolo. En él se deniega la imputación
de circunstancias pertenecientes a los gesetzlichen Tatbestáncle (10) (hechos definidos en la
ley) que no sean conocidas por el sujeto.
En la primera fase de su doctrina, Beling llamaba a la adecuación de la acción al tipo 7a/-
bestandmássigkeit o tipicidad, empleando estas denominaciones en sentido equivalente (11).
En su última fase, Beling eleva el concepto del Tatbestand a un plano de suma abstracción,
haciendo de él una imagen rectora (Leitbild), apoyo de elementos subjetivos y objetivos (12).
Naturalmente, ya no le sirve para el concepto del delito, y en éste la adecuación al tipo llena
el lugar de la Tatbestandmassigkeit. En cambio, suprime el requisito de la amenaza penal por
parecerle ya comprendido en el anterior.
La doctrina de Beling, aunque muy combatida, ha dejado huella en la teoría alemana del
delito e incluso ha alcanzado cierta difusión en Italia, España y la Argentina. Por esto era
imprescindible su mención aquí, no obstante su excesiva y poco útil sutileza.
El exceso analítico había conducido a la fragmentación del delito, haciendo
de cada uno de los elementos departamentos separados con escasa conexión.
La reacción se ha producido en el sentido de disminuir el número de aquéllos
y en el de afirmar que el delito constituye una unidad.
Mezger absorbe la tipicidad y los elementos objetivos de punibilidad en
la antijuricidad. Estos últimos no son sino anexos al tipo, formando parte
de él. La originalidad más trascendental de Mezger —aunque preparada por
otros— es incluir la tipicidad en la antijuricidad. Según Beling, puesto que
por estar los hechos incluidos en el tipo no se puede incluir que sean antijurí-
dicos, pues para ello es preciso además que no estén comprendidos en una
causa de justificación, los tipos son simple descripción de hechos, y no tie-
(10) La palabra Tatbestand es de difícil traducción al castellano. Se ha traducido por tipo, mas si
bien en la primera fase de la doctrina de Beling se emplean como equivalentes, luego se distinguen, siendo
el tipo concepto más amplio, equivalente a figura de delito, mientras el Tatbestand adquiere la significa-
ción más restringida que en el texto se indica.
(11) Beling: Die Lehre von Verbrechen, 1906.
(12) Beling: Die Lehre von Tatbestand, 1930.
1
El § 59 decía: «Al que, al cometer la acción punible, no conocía la concurrencia de circunstancias
de la acción, pertenecientes al tipo legal o agravantes, no pueden imputársele tales circunstancias.»
Desde 1973 el contenido de este parágrafo ha pasado a constituir la disposición del § 16, con algunas
modificaciones, que es del tenor siguiente: «Quien al realizar la acción no conoce una circunstancia perte-
neciente al tipo legal, no obra dolosamente. No se excluye la responsabilidad por culpa.»
157
nen el carácter valorativo necesarios para pertenecer a la antijuricidad (pues
ésta consiste en la estimación de los mismos como contrarios al derecho). Mez-
ger se coloca, por el contrario, en el punto de vista del legislador para com-
prender cómo, al trazar las distintas figuras delictivas, hace ya una valora-
ción de los hechos en ellas descritos, considerándolos antijurídicos, a no ser
que por vía de excepción estén abarcados en una causa de justificación. Por
consiguiente, la tipicidad y la exclusión de las causas de justificación consti-
tuyen, condicionándose recíprocamente, la antijuricidad, bajo el sistema de
la regla-excepción; y el delito es la acción típicamente antijurídica.
También Mezger, siguiendo en esto a M. E. Mayer, suprimió en su trata-
do el requisito de penalidad, por parecerle una tautología, o sea, una repeti-
ción del definido en la definición, incluir la penalidad, cuando lo que inten-
tamos definir precisamente es el hecho punible. No convence el argumento,
pues lo mismo podría decirse de todos los demás caracteres del delito. Y el
propio Mezger terminó por readmitir en su «compendio» (13) el carácter des-
terrado en el Tratado.
Un paso más, en país cuyo terreno estaba abonado para mayor simplificación, es dado
por Antolisei. Este autor encuentra que la teoría alemana, divulgada por los italianos de la
escuela técnico-jurídica ha conducido, mediante abuso del procedimiento analítico, al desme-
nuzamiento del delito, dando origen a problemas difíciles y complicados, para resolver los
cuales ha sido preciso recurrir a sutilezas de todo género. La consecuencia debe ser abandonar
la antijuricidad, por no ser elemento del delito, sino la esencia, la naturaleza intrínseca del
delito, lo que es en sí (14) y volver a lo antiguo, o sea, a los dos elementos clásicos: objetivo
y subjetivo (15).
La reacción a favor de establecer contactos o incluso soldaduras entre los
elementos del delito y considerar éste como unidad ha tenido en estos últi-
mos tiempos varias manifestaciones. Se inició primero con el reconocimien-
to de los elementos subjetivos de la antijuricidad (elementos de culpabilidad
que a la vez son necesarios para que la acción sea antijurídica; como, por
ejemplo, en los abusos deshonestos el móvil sexual). A extremos mucho más
lejanos conduce el derecho penal de la voluntad propugnado por la escuela
de Kiel, pues al destacar la culpabilidad se debe concluir que la acción incul-
pable no puede ser antijurídica; y en los trabajos preparatorios para el Códi-
go penal nazi se tratan las eximentes bajo el «neutral» epígrafe «exclusión
(13) Mezger: Deutsches Strafrecht, Ein Grandiss, 2. a ed., Berlín, 1941, pág. 62.
El requisito tiene, además, un contenido propio, aunque ciertamente de poca extensión. Es dudoso
que puedan absorberse dentro de la tipicidad las condiciones objetivas de la punibilidad, y más todavía
que se puedan distribuir en los otros apartados las excusas absolutorias que hasta ahora han sido tratadas
unidas dentro de la penalidad.
(14) Rocco: L'Ogelto del reato, pág. 475.
(15) Antolisei: Problemi penali odierni, Milán, 1940, págs. 107 y siguientes.
158
de la punibilidad», teniendo en cuenta que «culpabilidad y antijuricidad for-
man una unidad, en la cual la culpabilidad representa el elemento prepon-
derante» (16).
Y arrastrando los jóvenes penalistas de esta tendencia a los viejos maestros, vemos una
posición unitaria en el Grundríss, donde se nos dice que «el hecho penal objeto de valoración
tienen una cara objetiva y otra subjetiva; la consideración, desde el punto de vista objetivo,
nos lo manifiesta como antijurídico; la del lado subjetivo como imputable. Antijuricidad y
culpabilidad son, pues, el resultado de contemplar el hecho penal por una y otra cara, pero
no es lícito indentificarlas con los elementos objetivo y subjetivo, ya que el delito constituye
una inescindible unidad» (17).
Que el delito es un todo se sabía de siempre por quienes se han asomado
a la práctica de la justicia criminal. En las leyes penales se dan figuras de
delitos, de eximentes, de circunstancia donde se combinan elementos objeti-
vos y subjetivos, y cuando se abre la puerta al arbitrio judicial se le da como
criterios directores la malicia y el daño (art. 2.°), la naturaleza y circunstan-
cias del delito y el culpable (art. 61, regla 2. a ) 2, la gravedad del hecho y la
personalidad del delincuente (regla 4. a ), la edad y antecedentes del reo y na-
turaleza jurídica del hecho punible (art. 93), etc., todo lo cual obliga a una
apreciación de conjunto.
Esta unidad del delito no es obstáculo para que su regulación en la ley
y su estudio en la doctrina distingan aspectos, caracteres o elementos. Siem-
pre que se tengan en cuenta las inserciones, zonas comunes e influencias de
unos en otros. Del mismo modo la anatomía, sin perder de vista la unidad
del organismo humano, separa sus componentes, y el médico califica la en-
fermedad del paciente, radicante en uno de sus órganos de su cuerpo, a tra-
vés de los síntomas que se advierten en los demás (18).
La separación, como cualquier división de un todo en partes, es un artifi-
cio y dependerá de la dirección dada al corte. Si éste es horizontal, pudiéra-
mos decir, habremos de separar en el delito: de un lado un hecho, de otro
la valoración del mismo por el orden jurídico que lo aprecia en su conjunto.
(16) Gürtner: Das kommende deutsche Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.° ed., página 90.
(17) Mezger: Grundiss, págs. 58 y 59.—Mezger: Die Stra/tat ais Ganzes, en Zeischriftf. d. g. Star-
frechtsw, vol. 57, pág. 677. Crítica en Dettiol: Sul melado della considerazione unitaria del reato, en Riv.
it. dir. pen., 1938.
(18) Dice Carnelutti (Teoría general del delito, trad. esp. pág. 53): «Al hablar de descomposición
del delito aludimos a una operación puramente lógica; la separación de los elementos del delito sólo ocu-
rre en el campo del pensamiento. Cuando están separados los elementos no son el delito, precisamente
porque éste resulta de su composición. Del mismo modo el oxígeno y el hidrógeno existen también aisla-
dos; pero si no están combinados de un cierto modo no forman el agua.»
2
En la reforma de 1983, han desaparecido de la regla 2. * del articulo 61, la expresiones citadas que
venían referidas a la no imposición de la pena de muerte cuando ésta constituyera el grado máximo de
la pena y concurriera una sola agravante. Como ya se ha hecho notar, le pena de muerte ha desaparecido
por imperativo del artículo 15 de la Constitución.
í5y
 Son estos los elementos esenciales, tras los cuales deben ser estudiados
Si el corte es vertical, veremos el hecho descompuesto en la acción externa
o elemento material, y acción interna o elemento moral, envuelto cada uno los accidentales o circunstancias.
en su valoración. La valoración del elemento interno o hecho psicológico forma Y después de los elementos esenciales y accidentales, es oportuno conser-
la culpabilidad (pues ésta, como veremos más adelante, no consiste única- var el apartado de las formas (como hace la doctrina alemana) para com-
mente en el hecho psicológico, sino en un juicio estimativo sobre el mismo, prender la vida del delito, la unidad y pluralidad de acciones y de delitos (con-
en virtud del cual reprochamos al autor su conducta declarándole culpable). curso) y la codelincuencia. Incluir los primeros en el elemento objetivo y la
De otro lado se acostumbra a distinguir la acción externa de su valoración última en el subjetivo, como hacen algunos autores italianos, equivale a de-
o antijuricidad, pero es fácil advertir cómo en el estudio de la primera, para satender la complejidad de estos problemas. Son tales materias manifesta-
determinar la causalidad o cuando es punible la omisión, por ejemplo, he- ciones sintéticas del delito, en las cuales se combinan diversamente los ele-
mos de acudir a criterios de valoración jurídica. Elementos del delito son, mentos, por lo cual no caben en el estudio analítico del mismo.
pues, la acción antijurídica y la culpabilidad. íntimamente unidos, pues a ve-
La teoría del delito se expondrá, en virtud de lo dicho, conforme al siguiente cuadro:
ces la falta de culpabilidad suprime la antijuricidad —ausencia de elementos
subjetivos de antijuricidad (19)—. No pueden, sin embargo, confundirse, por-
que hay causas de inculpabilidad que dejan subsistente la antijuricidad de i Acción antijurídica.
Positivos... Culpabilidad.
la acción (acción antijurídica realizada por el loco, menor o el que obra por
[Penalidad.
miedo insuperable) y, a causa de ser antijurídica la acción, legítima la defen- Esenciales...
sa contra el ataque injusto de esos no culpables; del mismo modo que existe Causas de justificación.
en ocasiones la responsabilidad civil por esos actos antijurídicos de personas
a quienes faltan las condiciones de imputabilidad. Elementos...
Negativos..
Í Causas de inculpabilidad.
Excusas absolutorias.
í Atenuantes.
Pero no nos bastan estos dos elementos que responden, aunque con una
Accidentes o circunstancias... < Agravantes.
concepción diversa, a la dicotomía tradicional. La penalidad reclama su puesto / Mixtas.
en el concepto del delito como nota que caracteriza a éste, diferenciándole
de otras especies del género infracción jurídica. Y nos es precisa también pa-
ra la ordenación sistemática de la materia, tanto por su contenido positivo
(condiciones objetivas de punibilidad) como por su contenido negativo (ausente
de excusas absolutorias), del modo que razonaremos más adelante.
¡ Vida del delito.
Codelincuencia.
Unidad y pluralidad de acciones y de delitos.

Las eximentes son estudiadas por la mayoría de los autores al tratar los
elementos a que afectan y cuya supresión determina la del delito: la fuerza
irresistible en la acción; la legítima defensa en la antijuricidad; el miedo insu-
perable en la culpabilidad; las excusas absolutorias en la penalidad. En Es-
paña, por el contrario, se acostumbra a hacer una sección aparte con las exi-
mentes. Nos rendimos a este último criterio por acomodarnos a programas
de oposiciones y hábito de nuestro público; pero también pueden reconocer
en este sentido razones de más sustancia. En las eximentes se combinan a ve-
ces condiciones objetivas y subjetivas; y alguna de ellas puede revestir la na-
turaleza de causa de justificación o de causa de inculpabilidad (el estado de
necesidad es el primero si el conflicto se da entre intereses desiguales; lo se-
gundo si los intereses son iguales), no obedeciendo á ningún fin práctico di-
vidir y distanciar lo que en la ley es una sola entidad jurídica (20).
(19) "CréQique hay, además, causas de inculpabilidad —por su raíz subjetiva— cuyos efectos llegan
a suprimir la antijuricidad, como el caso fortuito.
y (20) M. EJMayer, en Der Allgemeine Teil, págs. 89 y siguientes, clasifica el libro que-trata del delito
en tres partes: supuestos de la pena; causas que excluyen la pena, y causas que extienden la pena (formas).
DEFINICIÓN EN EL CÓDIGO ESPAÑOL
El Código penal de 1822 decía en su artículo 1.°: «Comete delito el que, libre y voluntaria-
mente y con malicia, hace u omite lo que la ley prohibe o manda bajo alguna pena.» Y en
el 2.°: «Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa
que puede y debe evitar.» O sea, que el nombre de delitos era reservado para los hechos dolo-
sos y se llamaba culpas a los hechos culposos; siguiendo a los prácticos para quienes el delito
había de ser siempre doloso, y a los hechos culposos se aplicaba el título de cuasi delitos, deri-
vado del derecho romano.
El Código de 1848 reunió las dos definiciones en una, dando el párrafo 1.° del artículo
1.° la redacción que, con escasísima variante, ha conservado hasta hoy.
El Código actual, siguiendo a los anteriores, define en el artículo 1.° los
delitos o faltas: «acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley» 3 . Tres
son los elementos consignados en esta definición:
3
Tras la L. O. 8/1983, el artículo J. °, párrafo 1. °, dice: «Son delitos o faltas las acciones y omisio-
nes dolosas o culposas penadas por la ley.»

160 161
 1.° Acciones y omisiones.—Aquí tenemos el elemento que los clásicos
llaman objetivo, material o externo; lo que hoy acostumbra a designarse co-
mo acción en sentido amplio, comprendiendo la conducta activa y la pasiva:
el hacer y el no hacer.
2.° Voluntarias 4.—Dos interpretaciones se han dado de este término.
Según una de ellas, por voluntariedad ha de entenderse culpabilidad en gene-
ral, estando comprendidos en la definición del artículo 1.° los delitos dolo-
sos y los culposos; clasificación que luego resulta del número 8.° del artículo
8.° 5 (donde se habla de culpa e intención) y del artículo 565, donde se sepa-
ra la malicia de la imprudencia (Groizard, Viada, Navarro de Patencia, el
padre Montes, Quintano y muchas sentencias del Tribunal Supremo) (21).
Según otra opinión, por voluntarias ha querido expresarse dolosas, definién-
dose en el artículo 1.° sólo la infracción dolosa y existiendo en el Código otra
definición del delito culposo en el artículo 565 (Pacheco, Silvela, Dorado,
Asúa, Cuello, Rodríguez Muñoz y el Tribunal Supremo en otras sentencias).
deimieslra que hay acciones y omisiones voluntarias que no son dolosas, ya que la preterin-
tencionalidad no es el dolo, sino un compuesto de dolo y culpa 6 .
3.° Penadas por la ley.— En estas palabras han de verse reflejadas la
antijuncidad y la penalidad. O sea: que el hecho esté descrito en una figura
de delito (tipicidad); que no esté incluido en una causa de justificación- y que
tampoco entre dentro de una excusa absolutoria. Que nuestro Código 'no ha-
ya separado en el concepto estos elementos, no autoriza a tratar todas estas
materias juntamente (24), pues si en la definición, por demás concisa, no se
distingue, las instituciones integradas en cada uno de estos elementos están
bien diferenciadas en su contenido. No es lo mismo la excusa del parentesco
en el hurto entre parientes, la cual deja subsistente la responsabilidad civil
la criminalidad de la participación y la posibilidad de la legítima defensa contra
el ataque injusto, que la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio
de un derecho cuyos efectos son plenamente justificantes.

Se funda este segundo parecer en la interpretación literal del comienzo del artículo 565:
«El que por imprudencia temeraria ejecutase un hecho que si mediare malicia constituiría de-
lito...» Luego la imprudencia no es delito». Estamos, pues, en la misma situación que en el
Código de 1822, donde delito era sólo el hecho doloso y al culposo no se lexlaba tal nombre.
Se trata, en rigor, de un error de redacción del 565 (22). Si aquí no le corregimos y deja-
mos a la culpa fuera del delito, tendremos que interpretar correctivamente, en cambio, otros
muchos preceptos: el párrafo 2.° del mismo 565, donde se habla de delitos por simple impru-
dencia: la rúbrica del libro II «De los delitos y sus penas», donde está comprendido el título
XIV, dedicado a la imprudencia; otros títulos del Código que bajo el nombre de delitos
comprenden infracciones con un elemento especial de culpa; así como los varios preceptos
del libro I, alusivos a delitos, y que son corrientemente aplicados a una y otra clase de in-
fracciones.
Si de lo puramente formal pasamos a investigar más hondo la voluntad de la ley, un crite-
rio histórico nos enseña la síntesis que los legisladores de 1848 hicieron de los dos conceptos
del Código de 1822: delito (hecho malicioso) y culpa, para comprender los dos en una sola
noción de delito. Otro doctrinal, que la teoría clásica sobre la culpa coloca en la raíz un ele-
mento de voluntariedad aunque éste no cubra el resultado. Finalmente, la interpretación or-
gánica nos indica que nuestro legislador ha preferido para designar el dolo otras palabras que
añadan algo a la voluntariedad, como intención o malicia.
El párrafo 3.° del artículo 1.° no es obstáculo a esta posición (23), sino que viene en su
abono, pues, comprendido en el mismo, según la opinión común, la preterintencionalidad nos

(21) Antón Oneca: Derecho penal, Madrid, 1922, págs. 48 y siguientes.

(22) Es de advertir que los Códigos del 48 y del 70 decían de otro modo: El que por imprudencia
temeraria ejecutase un hecho que sí mediare malicia constituiría delito grave; de modo que, suprimida
la malicia, no desaparecería el delito, sino que disminuía su gravedad. El error nace, en realidad, de la
reforma de 1932.
(23) Como piensa Ferrer Sama en Comen(arios,l, pág. 21.
4
En el análisis que hace el autor, el término «voluntarias» debe ser sustituido por la expresión del
texto vigente «dolosas o culposas» que, como es evidente, no admite más que una interpretación.
5
El caso fortuito, articulo 8. ".8, ha pasado a ser regulado en el artículo 6." bis. b) y, en lugar de
emplear la expresión «sin culpa ni intención», utiliza la de «sin dolo ni culpa» (L. O. 8/83).
(24) Battagl.ni, por riel adhesión a otras palabras del Código italiano, abarca en un mismo capitulo
temas tan dispares como las condiciones de punibilidad, las causas de justificación e incluso las causas
que extinguen la responsabilidad criminal. Battaglini: Diritto pénale. Parte genérale, 2.» ed Bolonia 1940
pags. 199 y siguientes.
6
La L. O. 8/83 ha sustituido el párrafo 3." del articulo I." citado, señalando, en su lugar aue
«cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se P
respon-
derá de este si se hubiera causado, al menos, por culpa»

1f,2 163

CAPITULO XV
CLASIFICACIONES DE LA INFRACCIÓN CRIMINAL
CLASIFICACIONES DE LA INFRACCIÓN CRIMINAL.—DESDE EL
PUNTO DE VISTA DE LA GRAVEDAD (BIPARTITA Y TRIPARTI-
TA).—DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU NATURALEZA (DELITOS
COMUNES, POLÍTICOS Y SOCIALES).—OTRAS DIVISIONES
CLASIFICACIONES DE LA INGRACCIÓN CRIMINAL
Los tratadistas españoles y los programas de oposiciones suelen indicar
después del concepto del delito sus clasificaciones. Muchas de éstas tienen
su lugar oportuno al tratar del elemento o forma de que derivan. Pero hay
algunas que contribuyen a profundizar el concepto del delito, y es conveniente
estudiarlas aquí. Especialmente la referente a la gravedad, que distingue en-
tre el delito y la falta definidos por nuestro Código conjuntamente en el
artículo 1.°.
DIVISIONES DE LA INFRACCIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA
DE SU GRAVEDAD (BIPARTITA Y TRIPARTITA)
Hemos definido el delito, en su más amplio sentido, o infracción crimi-
nal, como el hecho penado por la ley. Se clasifica en delitos en sentido estric-
to y faltas, según resulta de los artículos 1.° y 6.° y de los libros II y III del
Código. Nuestra ley penal fundamental acepta, pues, la división bipartita.
El Código emplea las más veces la palabra delito en sentido estricto, oponiéndole a la fal-
ta. Alguna vez, sim embargo, el vocablo es utilizado con mayor extensión, comprendiendo
dentro de él la falta; como se ve claramente al tratar de la prescripción (arts. 112 y 114), otras
emplea como genérico el término infracción (art. 6.°) o hecho punible (art. 17). Pero lo más
corriente es que en los preceptos comunes a una y otra especie se hable de «delito y falta».
En la doctrina es usual emplear el término delito en sentido amplio, cuando expresamente
no se indica otra cosa. Se echa de menos en nuestro lenguaje un vocablo genérico, como el
164
italiano reato, que algún autor hispanoamericano se aventuró a incorporar a nuestro idioma (1).
Saldaña (2) propuso la expresión «infracción criminal», adoptada después por el Código de
1928 (art. 26).
El artículo 6.° del vigente nos dice: «Son delitos las infracciones que la
ley castiga con penas graves. Son faltas las infracciones a que la ley señala
penas leves.» Lo que caracteriza a una y otra especie es la gravedad de la
sanción. Qué son penas graves y leves está indicado en el artículo 27, donde
la escala general tiene tres grados a la gravedad referidas: penas graves, apli-
cables a los delitos; penas leves, aplicables a las faltas, y penas comunes, que
pueden pertenecer a las dos clases anteriores.
La gravedad de la pena es un criterio exterior que nada dice sobre la na-
turaleza intrínseca de la infracción. ¿Qué ha guiado al legislador para asig-
nar a unos hechos penas graves y a otros penas leves? Multitud de teorías
se han formulado en la pesquisa de una diferencia cualitativa, sin éxito por
cierto.
Veamos algunas de ellas:
A) Los delitos quebrantarían normas éticas y las faltas normas utilita-
rias. Pero hay delitos con escasa o nula significación inmoral (los llamados
artificiales) y faltas que dan lugar en la opinión pública a clara reprobación
moral (contra la propiedad y contra las buenas costumbres, por ejemplo).
B) En la Exposición ministerial que acompañaba al proyecto de Código
penal italiano de 1889 se adoptaba la teoría de la lesión y el peligro. Los deli-
tos implicarían la lesión de un bien jurídico; las contravenciones pueden ser
innocuas en sí mismas, pero presentan un peligro para la tranquilidad públi-
ca o para el derecho ajeno. Con razón han observado los tratadistas italianos
que esta doctrina no resplandecía en el Código que se decía encarnarla. Con
mayor motivo podemos aplicar lo mismo al nuestro, donde hay delitos de
peligro (art. 488, por ejemplo), mientras en las faltas se encuentran las que
suponen un daño en la integridad corporal (lesiones) o en la propiedad (hur-
tos, estafas, daños).
C) Binding admitía que al lado de los delitos de lesión de un bien jurídi-
co se dan los de peligro; pero hay un tercer término de delitos de simple deso-
bediencia o contravenciones, que se imputan por la infracción del deber de
obediencia a la norma del Estado, pero no porque supongan violación o peli-
gro de un bien jurídico. Mas la verdad es que si el orden jurídico prohibe
o manda alguna acción bajo amenaza de pena es por la lesión o peligro que
dicha acción u omisión implica para un bien jurídico.
Las teorías que buscan una separación ontológica expresan aspiraciones
de sus autores, pero no la realidad de los Códigos; ya que los legisladores
operan según la conveniencia del momento, haciendo pasar conforme a ella
(1) V. la traducción de Hernández de la obra de Florián: De los reatos y de las penas en general.
(2) Saldaña: Comentarios científico-prácticos al Código penal de 1870, vol. 1, pág. 2.
165
los hechos de la categoría de contravenciones a la de delitos o a la inversa,
como hicieron en España varias leyes y reformas del Código penal. Basta con-
siderar que en las lesiones decide la clasificación de delito o falta el número
de días de asistencia facultativa, y, en los hurtos, estafas y daños, el valor
de lo sustraído o dañado, o sea, una mínima diferencia cuantitativa.
Las doctrinas de la parte general se aplican a delitos y faltas, con pocas
excepciones. Se ha propuesto que la culpabilidad en las faltas se determine
por una presunción juris et de jure, suponiendo el dolo siempre; o, por lo
menos, que bastase la culpa, salvo los casos en que se exigiera expresamente
el dolo. En nuestro Código las faltas son, como los delitos, dolosas o culpo-
sas. Sin embargo, la imprudencia o negligencia, como forma general de la
culpabilidad, se aplica sólo a las faltas contra las personas (núm. 3.° del art.
586). Pero si en la norma general resulta esa diferencia, en las figuras en par-
ticular, hay algunas culposas contra la propiedad (daños de los arts. 592 y
600)'. Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas, a excepción
de las frustradas contra las personas o la propiedad (art. 5.°). En cambio,
de las faltas responden, igual que de los delitos, autores, cómplices y encu-
bridores (art. 12). Ha desaparecido en la reforma del 44 la restricción del Có-
digo del 32, que de las faltas sólo hacía responsables criminalmente a los auto-
res, salvo en las faltas contra la vida y la integridad corporal (3) o la propie-
dad, en que también eran responsables los cómplices (el Código de 1870 ex-
tendía la responsabilidad por las faltas, cualesquiera que fuese su naturale-
za, a autores y cómplices; pero quedaban excluidos los encubridores). En la
aplicación de las penas correspondientes a las faltas procederán los tribuna-
les según su prudente arbitrio, sin ajustarse a las reglas establecidas por el
Código para los delitos.
En definitiva, la falta es, como dijo Pacheco, el delito venial. Cuello Calón distingue dos
grupos bastante diferenciados: el de las faltas delictuosas, identificadas con los delitos venia-
les de Pacheco (lesiones, hurtos, estafas, daños) y el de otras esencialmente diferenciadas del
(3) Se calificó de error la alusión a las faltas contra la vida y la integridad corporal porque, se decía,
la conducta delincuente contra la vida sería siempre delito, no falta. Pero hay faltas contra la vida: la
de los que, encontrando abandonado un menor de siete años con peligro de su existencia, no lo presenta-
ren a la autoridad o a su familia; la de los que no socorriesen o auxiliaren a una persona que encontraren
en despoblado herida o en peligro de perecer, etc. (núm. 9 y 11 del art. 578 del Código del 32), aparte
de las faltas de imprudencia. Obsérvese, además, cómo las «infracciones contra la vida y la integridad
corporal» marchan siempre unidas bajo la misma rúbrica, sin duda porque las lesiones, al mismo tiempo
que la violación del bien jurídico integridad corporal, pueden suponer un peligro para la vida. Con el
criterio de medir la gravedad de las lesiones por el número de días de curación, en muchos casos prácticos
se califican de falta lesiones que han puesto en peligro la vida (causadas, por ejemplo, en las proximida-
des de un órgano importante, pero sin voluntad de matar).
1
El articulo 600 del Código penal empleaba la fórmula «los que por negligencia o por descuido...».
A partir de la L. 3/1967, de 8 de abril, se utiliza la expresión «...los que por imprudencia o negligencia
simples...» esencialmente igual a la del artículo 586-3. ° El artículo 600, pues, debe situarse hoy, junto
al 586-3. ", como manifestaciones ambas de aplicación de la fórmula general.
166
delito que llama contravencionales (4). Estas últimas se caracterizarían por la ausencia de ma-
la intención, por no causar daño y por no ser consideradas por la opinión como inmorales.
Es cierto, en efecto, que las del primer grupo son delitos en otras legislaciones. Pero es discu-
tible que las del segundo se diferencien esencialmente de los delitos, pues entre éstos los hay
culposos, de simple peligro y no tenidos en la opinión por inmorales.
Hemos expuesto la clasificación bipartita adoptada por nuestro Código
penal común.
El Código penal en Marruecos 2 , en su artículo 6.° mantiene la triparti-
ta. La infracción criminal se clasifica en este cuerpo legal en delitos graves,
menos graves y faltas. «Se reputan delitos graves los que la ley castiga con
penas que en cualquiera de sus grados son aflictivas. Se reputan delitos me-
nos graves los que la ley reprime con penas que en su grado máximo sean
correccionales. Son faltas las infracciones a que la ley señala penas leves.»
En consonancia con la tripartición de los delitos, las penas se distribuyen en
aflictivas, correccionales y leves.
La división tripartita fue copiada por el Código de Marruecos del común
de 1870, entonces vigente. Y éste la tomó del de 1848, que imitaba a su vez
al napoleónico. En la reforma de 1932 fue suprimida, quizá teniendo presen-
tes las razones de Dorado Montero, quien la consideraba esporádica, sin ver-
dadera y congruente armonía con la estructura del Código (5). Sin embargo,
su larga vigencia en nuestra legislación ha dado lugar a que se adapten a ella
otras leyes, para cuya interpretación es hoy necesario acudir al Código dero-
gado. Así, la ley O. P. J. (art. 340) y varios preceptos de la ley de Enjuicia-
miento criminal que aluden a delitos graves o a penas correccionales (arts.
655 y 780) 3 .
El sistema tripartito tiene sus antecedentes en ios jurisconsultos sajones, quienes dividían
los delitos en levia, atrocia y atrocissima, fue adoptado por el Código francés de 1791 y por
el de 1810. De este último lo tomaron los de Bélgica, Alemania, Austria, Hungría, etc. De
los modernos, siguen la tripartición el polaco y el suizo.
Son sus defensores los franceses, y alegan, principalmente, razones prácticas, en vista de
ser base de la organización judicial en su país, ya que la jurisdicción criminal tiene tres gra-
dos: los jueces de paz, que conocen de las contravenciones; los tribunales correccionales, com-
petentes para juzgar de los delitos, y la Cour d'assises, o tribunal del Jurado, a quien se atri-
buye el conocimiento de los crímenes. Mas este argumento no es aplicable a otras naciones
de distinta organización judicial.
(4) Cuello: D. penal, I, pág. 244.
(5) Dorado: Código penal, en Enciclopedia Seix, t. VI, pág. 662.
2
Como se ha señalado, no tiene vigencia.
3
En el aspecto procesal y desde la entrada en vigor de la L. 3/1967 —vid. art. 14, libros 11 y ¡II
y libro IV, titulo II de la L. E. Crim.—puede decirse que, en nuestro sistemase ha aceptado la clasifica-
ción tripartita de la infracción penal en cuanto que existen, con independencia de los especiales, tres cla-
ses de procesos ordinarios para su conocimiento: el llamado juicio de faltas, el proceso para el conoci-
miento de delitos menos graves y el proceso para el enjuiciamiento de los delitos graves, el segundo con
dos modalidades según corresponda el fallo al Juzgado o a la Audiencia.
I G~!
 Se alega también el carácter popular de la distinción entre delitos y crímenes, ya que esta
palabra, en el lenguaje vulgar, es reservada para las acciones más graves y repulsivas. Esto
es cierto, pero los Estados que adoptan la clasificación trimembre no suelen respetar la con-
cepción popular, y entre los crímenes consignan infracciones políticas, que no siempre van
acompañadas de enérgica reprobación pública.
El método francés ha sido especialmente censurado por los italianos, que han puesto su
orgullo nacional en la división bipartita. (El sistema es italiano: lo estableció por vez primera
el Código toscano, al que siguió el promulgado en 1889 para la Italia unida y el actualmente
vigente. También ha sido adoptado por Portugal, Holanda, Noruega, Méjico, Perú, etc.) Se-
gún los italianos, la clasificación bimembre se funda en un criterio intrínseco y establece dife-
rencias cualitativas, mientras que la del Código francés se basa en un criterio extrínseco y su-
perficial, indicando variaciones puramente cuantitativas. Pero ya hemos visto que lo mismo
se ha dicho y puede decirse de la separación entre faltas y delitos. Sobre todo en nuestra legis-
lación, donde la uniformidad del procedimiento para los delitos ha hecho buscar para las in-
fracciones de poca gravedad una mayor simplificación procesal, y, al encontrarla en el proce-
so propio de las faltas, se ha degradado a esta categoría varios hechos (hurtos, estafas, lesio-
nes) que en otras legislaciones tienen la consideración de delitos.
DIVISIÓN DE LAS INFRACCIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA
DE SU NATURALEZA
Se ha dicho que la clasificación de los delitos desde el punto de vista de
su objeto jurídico refleja su íntima naturaleza, pues ésta deriva de la especie
de bienes jurídicos atacados por la acción delincuente y tutelados por la
pena (6).
Ya sabemos que las definiciones de delitos en particular son fórmulas ob-
tenidas por abstracción de una serie de hechos reales. En estos procesos se
han empleado varios elementos sintetizadores: bienes jurídicos atacados, me-
dios de ataque, condición del sujeto pasivo, infracción por el activo de sin-
gulares deberes, etc. La variedad de figuras de delitos, hijas más bien de cir-
cunstancias históricas que de sistemas doctrinales, es considerable; pero de
aquellos elementos sintetizadores, el de mayor fuerza es, sin duda, el del bien
jurídico. Podemos comprobarlo examinando los índices de los Códigos, donde
encontramos: delitos contra la vida y la integridad corporal, la honestidad,
el honor, la libertad, la propiedad, etc. No es criterio único: en la rúbrica
«delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos» (tít. VII,
lib. II) domina el de la infracción de un especial deber. Se ha pretendido que
en las falsedades (tít. III) lo característico no sería el bien jurídico atacado
—la fe pública—, sino los medios de ataque (Liszt). En estos últimos tiem-
(6) Rocco: L 'Oggetto del reato e della tutela ghtridica pénale, Roma, 1932, página 277. Carrara es-
cribe: Pero la esencia del delito... consiste en la violación de un derecho protegido por la ley penal. Por
lamo, el criterio más jusio para definir bien la calidad de los delitos y clasificarlos exnciamcnlc es elque
se deduce de la diversidad de los derecho lesionados. Programóla, § 150.
168
pos se ha censurado la excesiva abstracción de algunas rúbricas (por ejem-
plo, delitos contra la incolumidad pública) que emplea el Código italiano,
fiel al sistema por el bien jurídico en todos los títulos de la parte especial (7).
Pero lo cierto es el carácter predominante, ya que no único, del bien jurídico
en la sistematización de los delitos en particular.
La diversidad de rúbricas por el bien jurídico objeto de la protección pe-
nal pueden ser reunidas, según el titular de dicho bien jurídico, en delitos . ,
contra la colectividad y contra el individuo. Clasificación que encontramos
ya en el Código de 1822, cuya primera parte está dedicada a los delitos con-
tra la sociedad, y la segunda a los delitos contra los particulares. Más co- •,
rriente es hacer tres apartados: delitos contra el Estado, contra la sociedad ¡
y contra el individuo. En realidad todos los delitos son contra la sociedad
y contra el Estado; pero hay delitos que en primer plano lesionan intereses u
individuales y el interés colectivo sólo aparece en cuanto coincide con el indi-
vidual; otros son dirigidos contra la organización política y sólo quebrantan
intereses de la comunidad en cuanto éstos sufren las repercusiones de la alte-
ración del régimen político; mientras hay un tercer grupo cuyo resultado es
un daño o peligro que afecta a multitud de sujetos y producen intranquilidad
y alarmas generales.
Rocco admite dos grupos más: delitos contra la familia, que ocupan un lugar intermedio
entre los contrarios a la sociedad y los que van contra el individuo, y delitos contra la comuni-
dad internacional de los estados (8).
En nuestro Código son delitos contra el Estado: los contenidos en el títu-
lo I (delitos contra la seguridad del Estado), la mayor parte de los del II (deli-
tos contra la seguridad interior del Estado), los primeros capítulos del III (que
trata de las falsedades), los del IV (delitos contra la Administración de Justi-
cia) y el VII (delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus car-
gos). Contra la sociedad varios del título II (tenencia y depósitos de armas
o municiones, y delitos de terrorismo 4 y tenencia de explosivos), la mayor
parte del IV (falsedades) y el Título V (delitos contra la salud pública) 5 , e
incluso algunos que aparecen mezclados con los contrarios al individuo (co-
mo los de escándalo público entre los de la honestidad; las maquinaciones
para alterar el precio de las cosas entre los de la propiedad). Contra la fami-
lia no hay título ninguno en nuestro Código que en esto difiere de otros mo-
(7) Antolisei: Problerni penali odierni, págs. 72 y siguientes.
(8) Rocco: L'Oggetto, etc., págs. 575 y siguientes.
4
5
Hoy suprimidos del Código, como ya se ha indicado. .
Desde la L. 3/1967, ocupan la Sección 2. ° del Capítulo II del Título V, bajo la rúbrica —en la
Sección II— de «Delitos de riesgo en general».
169
demos; pero podrían figurar bajo este epígrafe los de adulterio 6 , incesto (tít.
IX), el abandono de familia (tít. XIII) y los más que se refieren al estado
civil (tít. XI).
Delitos comunes, políticos y sociales.—Por delitos políticos se entienden
los dirigidos contra la organización política del Estado o los derechos políti-
cos de los ciudadanos. Su concepto y tratamiento ha sido muy discutido.
En el antiguo régimen los delitos de lesa majestad, identificados el Esta-
do y el rey, eran los más graves de todos. El concepto del delito político, uni-
do a la benignidad de su tratamiento, surgió en la época romántica, cuando
el alzamiento contra los Gobiernos absolutos se consideraba sublime holo-
causto en el altar de la libertad y de la patria, y tuvo por objeto quitar a estas
infracciones todo carácter de inmoralidad, exaltando su significado y glorifi-
cando la idealidad a la cual servían (9).
En Francia se desenvolvió y llevó a la práctica a partir de la revolución de 1830. Se estable-
cieron dos escalas de penas para crímenes políticos y de derecho común, respectivamente; se
sometió al Jurado el juicio de los delitos correccionales políticos; se incluyó en los Tratados
internacionales la regla de no extradición en materia de crímenes políticos; y en 1848 se abolió
la pena de muerte para tales infracciones.
Después se ha intentado extender desmesuradamente el concepto y el tra-
tamiento de benevolencia que lleva consigo.
Hay ciertos delitos comunes por su objetividad (contra la vida, la propie-
dad, la seguridad general) que se cometen como medio más o menos próxi-
mo para el cambio de organización política o social, o para venganza inspi-
rada en móviles de tal naturaleza. Así ocurre con los crímenes llamados so-
ciales (asesinatos, estragos, incendios, actos de sabotaje, como coacciones en
la lucha social), los atentados terroristas que tienen por fin producir un esta-
do de alarma o satisfacer un impulso de odio destructor, etc.; los que se co-
meten con motivo de rebelión o guerra civil, tomando ésta de pretexto para
eliminar enemigos o satisfacer sanguinarios instintos. ¿Es que estos crímenes
están más próximos a los delitos objetivamente políticos que a los comunes
y van a recibir el mismo trato de indulgencia?
Frente al criterio objetivo, que eliminaría a esos hechos del catálogo de
los políticos, se ha defendido un concepto subjetivo. El proyecto italiano de
1921 establecía un orden de sanciones para los delitos políticosociales y los
definía con un criterio meramente subjetivo: «Son delitos políticosociales los
cometidos exclusivamente por motivos políticos o de interés colectivo» (10).
(9) Florián: Parte genérale del dirilío pénale, I, 1934, pág. 424.
(10) Ferri: Relazione al Progrelío preliminare di códice pénale italiano per i delilti, pág. 27. En el
mismo sentido positivista, véase Eusebio Gómez: Delincuencia político-social, Buenos Aires. Crítica del
concepto y tratamiento del delito político en el proyecto Ferri, véase en Liepmann: // Trattamento parti-
colare dei delinquenti politici, en Per il cinquantenario della Rivista pénale, 1925.
5
Ya derogado.
170
También en Alemania el proyecto Radbruch y el oficial de 1925 admitía un «delincuente
por convicción»; aquel en el cual «el motivo decisivo ha sido que se creía obligado al hecho
por fundamenteo de sus convicciones morales, religiosas o políticas». La consecuencia era
que, en lugar de las penas ordinarias, se le había de imponer una pena privativa de libertad
no deshonorante (11) 7 .
Con la edad de oro del delicuente político terminó el derecho penal auto-
ritario. En los países donde éste dominó volvió a considerarse tal especie de
delincuencia como la más grave de todas.
Según vimos, en Italia se restableció la pena de muerte en 1926 para alentados contra el
jefe del Gobierno, el rey y el principe heredero, y el Código de 1930 asignó la pena de muerte
única a varios delitos contra la seguridad del Estado. En Alemania, a partir de la Ley de 24
abril 1933 sobre alta traición, fueron varias las que sancionaron con las penas más graves los
delitos contra el pueblo alemán. Y si alguna vez en el derecho penal autoritario se volvió al
concepto amplio del delito político fue con intenciones perfectamente contrarias a las benévo-
las de la época anterior. El Código italiano, después de definir el delito político propiamente
dicho con un criterio objetivo, «considera también delito político el delito común determina-
do en todo o en parte por móviles políticos». O sea, viene a aceptar el concepto de Ferri, si
bien no para establecer un régimen privilegiado, sino para declarar la competencia de la ley
penal italiana (art. 8.°) en la persecución de estas infracciones.
Derrocados estos regímenes al fin de la guerra, no parece que se vuelva
al antiguo criterio de indulgencia en su exagerada amplitud. En Italia, si se
ha suprimido la pena de muerte para los delitos comunes, se conserva, sin
embargo, entre las sanciones contra el facismo (12). Las responsabilidades
exigidas por los aliados a los autores de crímenes de guerra y contra la huma-
nidad son buena prueba de que no se ha pensado en restaurar el concepto
de delito político determinado por el móvil. Sabido es también la limitación
del derecho de asilo para esta clase de delincuentes sufrida en estos últimos
tiempos cuando se trataba de los crímenes de guerra (Véase cap. XIII) (13).
La legislación española no da ninguna definición del delito político. Al-
gunas concesiones de amnistía adoptaron el criterio subjetivo, como la de
(11) Radbruch: Der Uberzeugunsverbrec/ier, en Zeitsc/irift f. d. g. Strafrechtswissenchaft, vol. 44,
págs. 34 y siguientes.
En España, Caslcjón (Datos para una reforma penal, en Revista de Ciertcias jurídicas y sociales, 1931)
propuso un código especial para delitos políticos y sociales, con penas únicas de prisión de uno a veinte
años y multa de uno a mil días de haber o ingresos del condenado.
(12) Por Ley de 27 julio 1944.
(13) En sentido limitativo se pronunciaba también Cuello Calón (Delincuencia política, publicado
en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, 1940) para el asilo de los delincuentes políticos.
7
Pese a haberse desechado el texto del § 48a, elaborado por la comisión de Derecho penal y apro-
bado en su sesión 32 el 15 de diciembre de 1964, que establecía: (¡) Cuando ¡a Ley señala una pena de
reclusión temporal, prisión o arresto, se sustituye por la custodia (einschliessung), cuando para el delin-
cuente el móvil determinante fue el de considerarse obligado a la realización de la acción por convicciones
morales, religiosas o políticas, la reforma de 1975 no ha prescindido de la consideración especial del de-
lincuente por convicción, pero lo ha hecho a través de una disposición más general, que se refiere a la
medida de la pena y está contenida en el §46... (2). «Para la medida de la penal el Tribunal debe contra-
pesar las circunstancias que hablan en favor y en contra del reo. Se debe considerar especialmente:
I.—los móviles y los fines del autor.»
171
23 septiembre 1939. Otros preceptos han hablado de delitos no comunes, alu-
diendo indudablemente a los políticos (14) 8 . Y, finalmente, el Reglamento
de los servicios de prisiones de 5 marzo 1948 establece una prisión central
políticosocial para aquellos penados que hubieren sido condenados por deli-
tos de esta índole. Son excluidos los sentenciados políticos sobre los cuales
aparecieren antecedentes criminales comunes en el testimonio de la sentencia
(art. 9.°) (15) 9 .
OTRAS DIVISIONES
De cada uno de los elementos y formas del delito brota naturalmente una
clasificación. Exponerlos detalladamente equivaldría a anticipar en este lu-
gar una gran parte de la teoría del delito. Baste, pues, un cuadro de todas
ellas.
A) Elementos.—a) Acción.—Atendiendo al elemento externo desde el
punto de vista de la manifestación de voluntad, son los delitos: de actividad
(acción en sentido estricto) o de omisión. Estos últimos, de simple omisión
o de comisión por omisión.
Desde el punto de vista del resultado, se diversifican en materiales y for-
males.
b) Antijuricidad.—El bien jurídico atacado determina la clasificación,
que sirve de base a la distribución de los delitos en particular, ya expuesta.
También concerniente al bien jurídico es la distinción en delitos de lesión y
de peligro.
c) Culpabilidad.—Los delitos son dolosos, culposos o preterintencionales.
d) Penalidad.—Según la gravedad de la pena las infracciones son deli-
tos y faltas, según hemos ya desarrollado.
Por las condiciones de procedibilidad, se distinguen en públicos y priva-
dos.
B) Formas.—a) Por el grado de la vida del delito, éste puede ser per-
fecto o imperfecto.
b) Por el número de acciones de que constan, las infracciones crimina-
les se llaman simples o complejas.
(14) La de 30 febrero 1940 sobre prescripción; y las disposiciones sobre redención de penas por el
trabajo (art. 1.° del decreto de 28 mayo 1939) antes de que el Código del 44 extendiese la institución a
los delincuentes comunes.
(15) Anteriormente la Ley 15 febrero 1873 hizo una enumeración de delitos políticos con fines peni-
tenciarios.
8
También la Ley de amnistía de 30 de julio de 1976 adopta un criterio subjetivo, si bien, excluyen-
do de su ámbito determinados delitos —de peligro y de lesión contra la vida e integridad de las personas
y del patrimonio económico de la Nación—. Luego, por R. D. L. de 17 de marzo de 1977. fue ampliado
su contenido al suprimir de la exclusión los delitos de peligro contra la vida e integridad corporal.
9
La legislación penitenciaria vigente no contempla esta clase de establecimientos.
172
CAPITULO XVI
LOS SUJETOS DEL DELITO
EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO (RESPONSABILIDAD DE LOS ANI-
MALES; RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS COLECTIVAS).—
EL SUJETO PASIVO DEL DELITO
EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO
Sólo puede ser sujeto del delito el hombre. El hombre y no los animales
o cosas inanimadas. El hombre individual y no las personas colectivas. No
siempre ha sido así: los animales y objetos inanimados han sido considera-
dos responsables durante largos períodos de la historia; igualmente lo han
sido las colectividades, y una corriente doctrinal moderna pretende resucitar
en nueva forma el antiguo principio.
La responsabilidad de los animales y de las cosas inanimadas.—Hoy nos parece obvio que
fuera de la actividad humana no puede haber responsabilidad criminal; pero en la historia
del derecho encontramos abundantes ejemplos en contra. Los procesos contra seres irracio-
nales no son mera curiosidad para el penalista actual: son interesante documento para estu-
diar el origen y evolución de la responsabilidad. Su razón histórica no ha sido la misma en
todas las épocas. La sentencia contra el animal tuvo a veces la finalidad de determinar la in-
demnización a satisfacer por el dueño del mismo. Otras veces el objeto fue claramente ejem-
plar, pues al ejecutarse la condena sobre el animal o el objeto inanimado, todos cuantos sa-
ben de ella adquieren la certeza de lo que ellos mismos sufrirían si ocasionasen un daño seme-
jante. En los pueblos primitivos, donde las ofensas dan lugar a una reacción vindicativa, el
castigo de los irracionales es una consecuencia de la venganza ciega, o tiene una significación
mágica o religiosa (1).
Según las disposiciones del Pentateuco el buey homicida debía ser lapiado (2); y el pecado
de bestialidad se castigaba con la muerte de la bestia y del pecador. En Atenas el tribunal
del Prytaneion juzgaba a los animales y objetos homicidas, según nos refieren Demóstenes
y Aristóteles. Platón, en Las Leyes, nos dice que si un animal mata a un hombre y es recono-
cido culpable, será muerto y arrojado más allá de las fronteras; procediendo también esto
último con la cosa inanimada que mata (exceptuando el rayo, lanzado por la mano de los
dioses). En la Edad Media, e incluso en la moderna, son numerosos los procesos contra ani-
males, algunos de larga duración, como el de los habitantes de Autum, en el sigloXVl contra
(1) Fauconnet: La Responsabilité, París, 1920, pág. 51.
(2) Éxodo, XXI, 28-32.
173
 los roedores que invadían sus campos (3). Canonistas y teólogos discutieron la responsabili-
dad de los animales, prevaleciendo la opinión en Santo Tomás, adversa a las sanciones contra
criaturas privadas de razón. Sin embargo, se citan algunos casos esporádicos muy recientes
•< (4).
i
La responsabilidad de las personas sociales.—Antecedentes.—A lo largo
de la historia encontramos abundantes manifestaciones de responsabilidad
colectiva con vario carácter. En la época de la venganza de la sangre ésta se
ejercía con frecuencia sobre cualquier persona de la familia a la cual pertene-
cía el autor de la ofensa, de modo que aquélla sufría la reacción vindicativa
no como individuo, sino por su condición de miembro del grupo (5). Las le-
gislaciones penales del antiguo régimen sancionaron los crímenes más graves
con penas que trascendían a los más próximos familiares, los cuales eran des-
terrados, privados de sus bienes, declarados incapaces de ciertos derechos.
Decisiva era en estos casos la finalidad de prevención general, pues se espera-
ba que el amor a los hijos o a los padres sirviera de contrapeso a las tentacio-
nes criminales cuando fallase el instinto de propia conservación. Esos fami-
liares respondían del delito no por sí mismo, sino como pertenecientes a la
colectividad familiar. Otras veces, en sistemas penales en que dominaban las
sanciones pecuniarias ordenadas a la reparación del daño, para evitar el fallo
de ésta por desconocimiento o insolvencia del autor se declaraba la responsa-
bilidad de todos los que formaran parte de la ciudad a que pertenecía el de-
lincuente. De ella encontramos testimonios en nuestra legislación medieval,
ya en el sentido de afirmarla (Fuero de León), ya para limitarla (Libro de
los Fueros de Castilla) o suprimirla (Fuero de Navarra) (6).
El derecho penal clásico ha tenido sus buenas razones para oponerse a
la responsabilidad colectiva. La teoría de la imputabilidad moral pone la ba-
se de la responsabilidad en la voluntad inteligente que tan sólo se encuentra
en el individuo. El principio de la personalidad de las penas, frente al de la
trascendencia a los familiares, fue un postulado de la reforma humanitaria
" frente al antiguo régimen. Si en los Códigos se castigan asociaciones de mal-
hechores y sectas antisociales, hay una responsabilidad individual para cada
i uno de los coligados, y si se establece responsabilidad solidaria para la unión
• . I permanente, es consecuencia de la misma responsabilidad individual, porque
. j la unión es un hecho de los individuos que entre sí forman la comunidad
. delincuente (7).
La controversia moderna.—Gran difusión ha logrado la teoría que inten-
> ta resucitar la responsabilidad colectiva. Ahora ya no se trata de responsabi-
(3) Bernaldo de Quirós: Los procesos contra las hesitas, en Alrededor del delito y de la pena, Ma-
drid, 1904.
(4) Manzini: Tratiato, I, 458, nota.
(5) Fauconnet: La responsabtlité, pág. 68.
(6) V. Cuello Calón: D. penal. I, pág. 103.
(7) Pessina: Elementos de derecho penal, trad. esp., pág. 353.
174
lizar al familiar o al vecino en lugar o además del culpable, o sea, de sustituir
o añadir a una responsabilidad individual otra u otras en cuanto todos son
miembros de un mismo grupo social; sino de hacer responsables a las mis-
mas entidades sociales. Según la doctrina dominante en la legislación positi-
va, cuando en nombre de aquéllas o en cumplimiento de sus acuerdos son
cometidos delitos, se declara responsables a los directores, gerentes, admi-
nistradores, consejeros o asociados que votaron el acuerdo. Conforme a la
doctrina moderna la persona social habría de sufrir la sanción, ya pecunia-
ria, ya infamante, ya de muerte (disolución). Si la pena corporativa habrá
de excluir la individual de quienes dirijan la corporación o tomen el acuerdo
delictivo —como pretendía Gierke— o si, por el contrario, coexistirán las dos
penalidades, individual y social —como sostenía Mestre (8)—, ha sido con-
trovertido.
A la nueva posición han contribuido dos corrientes doctrinales:
A) La primera procede de la filosofía del derecho y de la teoría del de-
recho privado. Sobre la naturaleza de las personas sociales había gozado de
gran predicamento entre los jurisconsultos de la primera mitad del siglo XIX
(sostenedor de ella fue Savigny) la teoría de la ficción, conforme a la cual
las personas jurídicas son creaciones arbitrarias del Estado. En realidad la
asociación no sería sino un conjunto de individuos; pero el derecho necesita
órganos para el ejercicio de los intereses comunes y crea la persona social,
cuya existencia dimanante de la ley es puramente ficticia.
Frente a la teoría de la ficción surgió la realista, para la cual la persona
social, no es un mero conjunto de individuos, sino una unidad real, una perso-
nalidad efectiva (9). Fue llevada a las mayores exageraciones por los positi-
vistas que, tratando de reconocer efectividad a lo que sólo podía manejarse
como imagen analógica, llegaron a ver en la sociedad un organismo biológi-
co animal, dotado de cerebro (Gobierno), sistema nervioso (comunicaciones),
células (que serían los individuos), etc., etc. (Lilienfeld, Haeckel.) Ahora bien;
si las personas sociales tienen existencia real equivalente a la de los indivi-
duos, si tienen conciencia y voluntad propias, distintas de las correspondien-
tes a sus componentes, es lógico —se ha dicho— declararlas responsables.
Lo que constituirá una ficción es aplicar la pena a determinados miembros
o representantes, cuya voluntad particular ha podido estar en contradicción
con la colectiva.
No es ocasión para tratar extensamente sobre la naturaleza de las entida-
des morales, problema que excede los límites de nuestra disciplina. Indi-
caremos únicamente cómo prevalecen las doctrinas que, reconociendo la rea-
lidad de las personas sociales, distinguen, sin embargo, esta de la propia de
los individuos. Y la voluntad colectiva, de la que tanto se habla, no es más
(8) Mestre: Les persones morales et le probléme de leur responsabilité pénale, París, 1889.
(9) Gierke: Die Cenossenschaft, Berlín, 1887.
175
que una coincidencia, afinidad o relación entre las diversas psiques y volicio-
nes individuales, si bien éstas no dejan de estar afectadas por el ambiente co-
lectivo.
B) Ahora bien, aunque se reconozca la realidad de las personas socia-
les, esto no quiere decir que sea posible, justo y úlil imponerlas penas. Para
decidir tales extremos será necesario poner en relación su naturaleza, real,
pero peculiar, con los fines servidos por la pena.
Ciertamente es difícil compaginar el castigo a estas entidades con los fi-
nes tradicionales de la pena. No se puede hablar de expiación, de sanciones
cuyo contenido sea un padecimiento, pues las colectividades no son suscepti-
bles de sufrir, y los males que se pretenda imponerlas recaerán sobre los indi-
viduos que las compongan: sobre los culpables y los inocentes, lo cual es no-
toriamente injusto (10). Tampoco cabe la enmienda, la reeducación. Es, pues,
incompatible la responsabilidad de las personas sociales con los conceptos
clásicos sobre el contenido de la pena y el fundamento de la responsabilidad.
Pero es compaginable con las de la dirección que se llamó moderna y jus-
tifica la pena por su finalidad de defensa social, asentando la responsabili-
dad sobre la peligrosidad. Liszt opina que la de las personas sociales no se
apoya en representaciones místicas, sino en realidades de la vida. Los críme-
nes de las corporaciones son jurídicamente posibles. De una parte los supuestos
para la capacidad de obrar de la corporación no son fundamentalmente dis-
tintos en los dominios del derecho penal que en los del derecho civil o en el
derecho público. De otra parte, la corporación es portadora de bienes jurídi-
cos (derechos patrimoniales, de elección, existencia, honoríficos) que pueden
ser penalmente disminuidos o anulados. El reconocimiento de esta responsa-
bilidad es recomendable; pues, de una parte, la acción detrás de la cual está
no un particular, sino la corporación, gana otro y más relevante significado;
y, de otro lado, contradice tanto a la justicia como a la política criminal de-
jar libre de pena al culpable y reservar exclusivamente la responsabilidad pa-
ra el órgano de la voluntad ajena (11). En sentido análogo se pronuncian
Prins (12) y Saldaña (13), (14).
El Congreso de la Asociación internacional de derecho penal celebrado
en Bucarest el año 1929, se pronunció en sentido favorable a que en el dere-
cho penal interno se establezcan medidas eficaces de defensa social contra
las personas morales cuando se trate de infracciones perpetradas con el fin
de satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con medios suministra-
dos por ellas y que acarreen así su responsabilidad; medidas que no deben
(10) Beling: Die Lehre von Verbrechen. pág. 8., nota.
(11) Liszt-Schmidt: Lehrbuch des Deuschen Strafrechts, vol. 1,26 ed., Berlín, 1932, págs. 156 y 157,
nota.
(12) Prins: Science pénale el droil positif, Bruselas, 1899, pág. 120.
(13) Saldaña: Capacidad criminal de las personas sociales (Doctrina y legislación), Madrid, 1927.
(14) Una erudita sistematización de opiniones en Massaveu: La responsabilidad penal de las perso-
nas corporativas, en Revista de Estudios penales, vol. II.
176
excluir la posibilidad de una responsabilidad individual por la misma infrac-
ción de las personas físicas que tienen la administración o la dirección de los
intereses de la persona moral, o que han cometido la infracción con los me-
dios suministrados por la persona moral.
En un hecho indudable la importancia adquirida por las corporaciones
en la vida contemporánea. Cuando se dedican a actividades extralegales cele-
brando contratos fraudulentos o desarrollando actividades contra el Estado,
se debe castigar a los individuos culpables; mas sería absurdo respetar a las
corporaciones antijurídicas. Pero las medidas eficaces de defensa social no
han de ser penas —por las razones antedichas—, sino medidas de seguridad.
La tendencia unitaria, prevaleciente en el derecho penal contemporáneo, con
su conocido dualismo de penas y medidas de seguridad, ha conducido, como
era lógico, a negar la aplicación de las primeras y afirmar la de las
segundas (15).
Sin embargo, no falta quien se opone también a emplear el concepto de medidas de seguri-
dad en cuanto éstas exigen también una valoración de la persona humana, y declaran que las
aplicadas a las personas sociales son simples providencias de policía (16). Doctrina ésta en
conformidad con muchas legislaciones positivas.
Voces recientes se han alzado contra una concepción más amplia de la responsabilidad
de las personas sociales, en cuanto puede conducir, bajo máscara de modernidad, a una gene-
ralización de las responsabilidades individuales, exigiéndolas a personas no culpables por el
hecho de pertenecer a una determinada colectividad. Lo cual no es sino la resurrección de
épocas anteriores al principio de personalidad de las penas (17). La experiencia de los pueblos
que han participado en la última guerra mundial y en los trastornos políticos de la posguerra
lleva a Bettiol a reclamar, como en los tiempos de la reforma clásica, el principio de la perso-
nalidad de las penas, «el cual, indudablemente, no tiene menor importancia que el principio
de la legalidad»; pues no se puede ocultar el hecho de que este principio ha sufrido en estos
últimos años excepciones en el sentido de que se ha tenido suficiente para la punición la perte-
nencia a la clase, a la categoría, al grupo, a la familia liberatoria. «Esto es, indudablemente,
muy grave», concluye el autor italiano (18).
Derecho español (19).—Afirmaba Silvela del Código de 1870 que no existía
en él precepto alguno terminante que pueda servir para resolver la duda. Pa-
recen, sin embargo, escritos todos y cada uno de sus artículos partiendo de
la base y del principio de que únicamente el individuo es el sujeto posible
(15) Hafter, que había sido partidario de la responsabilidad penal de las personas sociales, rectifica,
incorporándose a la opinión expuesta en el texto, desde la primera edición de su Lehrbuch (Berlín, 1926),
pág. 75. V. en la segunda págs. 71 y siguientes.
(16) Battaglini: Responsabilita pénale delle persone giurudiche, en Riv. it. dir. pénale, I, 661 y si-
guientes.
(17) El castigo de las corporaciones —dice Hippel— corresponde a un estado anterior a la cultura,
en el que con frecuencia no se veía ningún inconveniente en castigar al inculpable junto al culpable. D.
Slrafrecht, II, pág. 125.
(18) Bettiol: Diritto pénale, pág. 160.
(19) V. Castejón: Comentarios científico-prácticos al Código penal de 1870, vol. II, págs. 135 y si-
guientes.
177
del crimen (20. En este sentido se pronunció la jurisprudencia. La sentencia
8 mayo 1928 declaró que la Compañía Telefónica, que había sido condenada
en juicio verbal por falta, no podía ser sujeto de delito y no puede exigirse
responsabilidad criminal a la entidad denunciada por actos que penalmente
no ejecutó ni pudo ejecutar. (En análogo sentido las de 18 enero 1909, 13
diciembre 1913, etc.)
Estimando deficiencia el silencio del Código de 1870 sobre esta materia, lian intentado
remediarla proyectos y cuerpos legales posteriores. El proyecto Silvela de 1884, tras de afir-
mar que la responsabilidad criminal es individual, disponía los casos en que los tribunales de-
bían decretar la suspensión o disolución de las sociedades.
El Código penal de Marruecos ', influido por el proyecto Silvela, enu-
mera, después de las penas, otras sanciones que los tribunales acordarán tam-
bién en sus sentencias, como consecuencia del delito o como complemento
de la pena, entre las que figuran la suspensión de las funciones de las entida-
des o personalidades jurídicas, cuyos indiciduos cometan, por los medios que
las mismas les proporcionen, cualquier delito grave; o su disolución o supre-
sión cuando cometan por los mismos medios varios delitos de cualquier cla-
se, o alguno que revele en sus autores el propósito manifiesto de utilizar los
medios de la asociación o empresa para la comisión de algún delito. Y el Có-
digo de 1928 comprendía ya bajo el nombre de medidas de seguridad la diso-
lución, supresión o suspensión de las entidades o personas jurídicas.
El Código penal de 1944, lo mismo que los anteriores de 1870 y de 1932,
tampoco presenta precepto alguno de carácter general. Sin embargo, hay al-
gunos concretados a delitos en particular que vienen a confirmar el carácter
individual de la responsabilidad. En caso de asociaciones ilícitas (art. 172 y
173) 2 son declarados responsables los fundadores, dirigentes y miembros de
las mismas (art. 174 a 176) 3 , sin que nada se declare respecto a las
asociaciones 4 . El artículo 238, que prevé una figura de desobediencia a ór-
denes del Gobierno relativas a materia económica, dispone que cuando los
hechos fueron cometidos por sociedades, empresas o entidades análogas, se
impondrán en sus respectivos casos las penas señaladas a los directores, ges-
tores de las mismas o encargados del servicio de que se trate, así como a los
componentes de los Consejos de administración, siempre que éstos tuvieren
conocimiento de la orden incumplida. Semejante es el precepto del artículo
(20) Silvela: El derecho penal estudiado en principios, parte 2. a , pág. 193.
1
No vigente.
1
La referencia debe entenderse hecha hoy al artículo ¡73, redactado por L. O. 4/1980, de 21 de ma-
yo. Su üllimo número, el 4. " —asociaciones que promuevan la discriminación racial o inciten a ella—
ha sido introducido por L. O. 8/83.
3 ran adoptado medidas para remediarlos», de los hechos previstos en el precepto «realizados por personas
La personalización de la responsabilidad en fundadores, directores, presidentes y miembros acti-
vos, la hace hoy el artículo 174, redactado conforme a la L.O. citada 4/1980.
4 8
El artículo 174 vigente establece en su párrafo último: «Asimismo, se acordará la disolución de
la asociación ilícita.»
178
265 5 al declarar responsabilidades criminalmente del depósito de armas, mu-
niciones o explosivos habido en el domicilio de la asociación, a los emplea-
dos de la entidad que tengan su domicilio en el local social, así como a los
miembros de la Junta directiva, salvo que por unos u otros se justifique ple-
namente que no tenían conocimiento del depósito.
En los artículos últimamente citados se aloja un criterio excepcional, al
establecer presunciones de culpabilidad o imputarse la omisión de impedir
el delito, pero se ve claramente que la voluntad de la ley ha sido atribuir la
responsabilidad a los individuos, incluso recurriendo a ficciones para evitar
la impunidad, pero sin declarar a las personas sociales sujeto de la infrac-
ción.
Lo mismo puede decirse del artículo 4.° (párrafo 2.°) de la ley 30 agosto
1946 sobre abastecimientos. Según dicho precepto, cuando los delitos se co-
metieren por una persona colectiva, se presumirán responsables, salvo prue-
ba en contrario, las personas constitutivas del órgano que, conforme a sus
estatutos, asuma la representación de la entidad, aunque la misma hubiere
sido delegada 6> 7.
No hay en el Código ningún precepto general que incluya la disolución
o suspensión de las personas jurídicas entre las penas, ni en otro concep-
to (21) 8 . La ley de Asociaciones de 30 julio 1887 suple la falta al disponer
que la autoridad judicial —única competente para disolver las asociaciones
constituidas conforme a la ley— deberá acordarla: en la sentencias en que
declare ilícita una asociación conforme a las disposiciones del Código penal,
y en las que dicte sobre delitos cometidos en cumplimiento de los acuerdos
de la misma. Podrá decretarla en las sentencias que dicte contra los asocia-
dos por delitos cometidos por los medios que la asociación les proporcio-
ne (22) 9 .
(21) Sí lo hay especial. El artículo 265 declara que la asociación en cuyo domicilio sean habidos de-
pósitos de armas, municiones o explosivos, será disuelta para todos los fines, y también «si se encontra-
ren dichas armas o explosivos fuera del domicilio».
(22) La misma ley autoriza a la autoridad judicial para suspender las funciones de cualquier asocia-
ción desde el momento en que dicte auto de procesamiento por delito que dé lugar a que se acuerde la
disolución en la semencia (art. 14).
5
El artículo 265 vigente, redactado conforme a la L.O. 82/1978, de 28 de diciembre, dispone que
«los depósitos de armas, municiones o explosivos en nombre o por cuenta de una asociación con propósi-
to delictivo, determinarán la declaración judicial de ilicitud y su consiguiente disolución». Ha desapareci-
do, pues, del precepto la personalización de la responsabilidad de los empleados domiciliados en el local
y miembros de la junta directiva.
6
Ya se ha anotado la no vigencia de la legislación de abastecimientos.
1
A los casos de concreción en personas físicas de la responsabilidad criminal por actos delictivos
cometidos en el seno de personas jurídicas, debe adicionarse el que contempla el artículo 499 bis, introdu-
cido en el Código por la Ley 44/1971 que creó en el titulo XII, el capitulo VIII «De los delitos contra
la libertad y la seguridad en el trabajo». En su párrafo último se responsabiliza a «los administradores
o encargados del servicio que los hubieren cometido o que, conociéndolos y pudiendo hacerlo, no hubie-
jurídicas».
Vid. nota 5 que pone de manifiesto la distinta redacción del precepto.
9
La Ley de 30 de julio del 1887 fue derogada por la, aún vigente, de 24 de diciembre de 1964 que pres-
179
 La disolución de la asociación, medida judicial acordada en sentencia con-
denatoria a consecuencia de delitos, reviste carácter de medida de seguridad,
aunque la ley de Asociaciones no le dé este nombre 10.
EL SUJETO PASIVO
Para Carrara sujeto pasivo del delito era la persona o cosa sobre la cual
recae materialmente la acción; pero es más corriente dar a éstos el nombre
de objeto material del delito (23) y reservar el de sujeto pasivo para el titular
del interés cuya ofensa constituye la sentencia de la infracción (Antolisei).
Se ha dicho que el titular de todo interés penalmente tutelado y, por consiguiente, el sujeto
pasivo de todo delito sería el Estado. En contra, afirma Antolisei que considerar al Estado
paciente de todos los delitos indistintamente significa dar forma a una sombra y crear un pleo-
nasmo. Mejor podríamos decir que si la realidad de la vida nos obliga a reconocer en cada
caso concreto como sujeto pasivo al titular del interés lesionado, no se puede negar que, en
el sistema actual de la represión punitiva pública, lo es también el Estado. Por lo cual Bettiol
considera dos sujetos pasivos: uno constante, el Estado en cuanto todo delito es violación de
un interés público estatal; y otro eventual, el titular del interés concreto particular que el deli-
to ha ofendido (24).
En este segundo sentido sujeto pasivo del delito puede ser cualquier titu-
lar de un bien jurídico: la persona jurídica individual o colectiva, la sociedad
en general, el Estado mismo. Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para
ser sujetos activos. El menor y el loco son titulares de bienes jurídicos, no obs-
tante su incapacidad para cometer delitos.
Puesto que sólo el hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser suje-
to pasivo del delito los muertos. Si la profanación de cadáveres es infracción
criminal, el sujeto pasivo será aquí la colectividad, en cuanto aquélla lesiona
un sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura. Igual-
mente en las injurias a los muertos se acostumbra a ver el sujeto pasivo
no en el injuriado cuya memoria se menosprecia, sino en los familiares a quie- f'
nes trasciende el insulto. Pero, ¿y si no trasciende? ¿Van a quedar impunes
las injurias? Según el Código Penal (art. 466), la acción de calumnia o injuria
podrá ser ejercitada por los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos
del agraviado difunto siempre que la calumnia o injuria trascendiese a ellos, .
y en todo caso el heredero. Se estima, pues, que en todo caso la ofensa al i
honor transciende al heredero, o, mejor, que existe el derecho a la persecu-,
ción en el heredero, como continuador de la personalidad moral del causan-
te. También se ha dicho que el honor individual y la buena memoria de los¿1
difuntos forman parte de un patrimonio moral colectivo, del honor del pue-
blo o de la sociedad, en cuyo caso las injurias a los difuntos serían delitos
contra la colectividad.
El sujeto pasivo del delito no es precisamente el perjudicado, aunque en
la mayor parte de los casos coincidan uno y otro. No siempre. En el homici-
dio, sujeto pasivo es el que pierde la vida; perjudicados, aquellos familiares
que vivían de su trabajo o son lesionados en sus afectos. En la falsificación
de moneda, sujeto pasivo es el Estado; perjudicado, la persona a quien ha
sido dada la moneda (25).

(23) Los amores italianos acostumbraban a distinguir este objeto material del objeto jurídico o dere-
cho violado. Equivalente viene a ser la distinción que hace Mezger entre el objeto de la acción y el objeto
de la protección de la norma penal: así en el hurto el primero es la cosa mueble que el sujeto toma;
el objeto de la protección es la propiedad. Mezger: Cmndiss, pág. 64.
(24) V. Betliol: D. Pénale, pág. 448.
cinde de los preceptos a que se refiere al autor, limitándose a enumerar los casos en que la autoridad guber-
nativa puede suspender la asociación por actos ilícitos.
Por otra parle, debe señalarse que, la CE. de 1978, en su artículo 22.4, dispone: «Las asociaciones
sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.»
Debe concluirse, en consecuencia, que nuestro Derecho carece, en la actualidad, de norma de carácter
general relativa a la disolución de asociaciones por razón de delito; que tal disolución, por imperativo
constitucional, sólo puede producirse en virtud de resolución judicial motivada, y que, por ello, sólo po-
drá acordarse en los casos que específicamente prevé el Código Penal.
10
La L.O. 8/1983 ha introducido en el Código Penal el artículo 15 bis que regula el «actuar por
otro» tantas veces demandado por la doctrina. Según el nuevo precepto, «El que actuare como directivo
u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá perso-
nalmente aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades
o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo».
Aunque el precepto tiene el específico objeto de eliminar los inconvenientes que venía planteando la
incriminación de delitos especiales o propios cometidos por personas jurídicas, á sus órganos directivos
y gestores, cuando las condiciones exigidas en el tipo no concurrían en las personas individuales, parece
claro que contiene una fórmula general para la personalización de la responsabilidad criminal que entrará
en colisión con las normas de la parte especial que hacen lo propio con relación a determinados delitos
y deberá ser resuelto por el principio de especialidad. Huelga decir que el precepto no objetiva la responsa-
bilidad, dados los términos del artículo J." del Código. (25) Alimena: Principa di diritto pénale, I, págs. 288 y siguientes.

180 181

CAPITULO XVII
LA ACCIÓN
LA CONDUCTA HUMANA.—LOS DELITOS DE ACCIÓN (RELACIÓN
DE CAUSALIDAD).—LOS DELITOS DE OMISIÓN.—TIEMPO Y LU-
GAR DE LA ACCIÓN
LA CONDUCTA HUMANA
El delito es una acción antijurídica, culpable y punible. La acción —o sea,
el hecho humano descrito en una figura de delito— constituye el primer ele-
mento: un sustantivo al que se añaden las restantes características como ad-
jetivos y atributivos (1).
No hay unanimidad sobre el nombre de este primer elemento del delito. Los clásicos ha-
blaban del elemento material, externo o físico, para distinguirle del elemento moral, interno
o psicológico, esto es, de la cupabilidad. Modernamente es corriente designarle como acción;
pero es preciso advertir en seguida el sentido amplio en que se emplea el vocablo, compren-
diendo tanto el hacer (acción en sentido estricto) como el no hacer (omisión). Los alemanes
utilizan, además, el término conducta (2) (Verhalten), que sirve para comprender la acción
y la omisión. Los italianos, sin perjuicio de adoptar actualmente estos nombres, se valen tam-
bién del de hecho que designaría mejor la totalidad del elemento material, tanto la manifesta-
ción de voluntad como su resultado (3). En verdad, el lenguaje no dispone de voz capaz de
satisfacer las exigencias técnicas. Con cualquiera de las indicadas es, sin embargo, posible en-
cenderse. Nosotros nos atendremos preferentemente a los términos acción y conducta, que
actualmente son los más usuales.
El concepto ele acción es, pues, central en la teoría del delito. El hombre no delinque en
cuanto es, sino en cuanto obra. Y si bien en el derecho moderno existe la tendencia a apreciar
\ a través de la acción la personalidad de quien obra, no puede decirse que la acción sea mero
síntoma de la peligrosidad del sujeto para la aplicación de las penas (4), aunque sí puede ha-
cerse íal afirmación dentro del anexo al derecho propiamente penal, que constituyen las medi-
das de seguridad.
(1) Mezger: Tratado, I, pág. 75.
(2) No deja de prestarse a equívocos, porque el lenguaje vulgar entiende por conducta un modo esta-
ble de comportarse, integrado por varias acciones y omisiones.
(3) Delitala: II fallo nella teoría genérale del reato, 1930. Si bien la palabra hecho, como no se le
agregue el adjetivo «externo», puede alcanzar excesiva extensión, comprendiendo también la actuación
interna o psicológica. Así ocurre en el artículo 2.° del Código Penal. Otras veces este cuerpo legal se refie-
re al «hecho» en el sentido de «delito» (circ. 6." del artículo 9.°; circ. 16 del art. 10). V. Rodríguez Mu-
ñoz: Notas al Mezger, I, pág. 174.
(4) Como pretendieron los positivistas (teoría sintomática).
18?
La acción humana tiene importancia fundamental para el derecho penal.
Mientras para la moral lo que importa es lo interno, el derecho penal se ocu-
pa del elemento psíquico sólo en relación con la acción externa. La conviven-
cia social no es dañada o puesta en peligro por puros procesos psíquicos, sino
por mañifésíacloñes' extéíióFé?cíe la v'ÓÍÍíhtád humana. El delito no es nunca
el pensamiento* de déliriqliíf^áiñÓla^ccióri coñforme'a ese pensamiento: co-
gitútioñis pófnáñfriémó Jpáíitun.^'
Para que pueda hablarse de acción propiamente es preciso que la conduc-
ta sea voluntaria. Los movimientos o las abstenciones obligados por una fuerza
física irresistible (eximente 9. a del art. 8.° del Código penal) no constituyen
acción humana. El hombre entonces se convierte en instrumento: non agit
sed agitur. Por esto algunos autores contemporáneos acostumbran a tratar
de la fuerza física irresistible en este lugar, como eximente que excluye la ac-
ción y no como causa de inculpabilidad.
Pero una cosa es la manifestación de voluntad que va implícita en la ac-
ción —enlace entre el elemento externo y el interno del delito— y otra es el
contenido de esa voluntad, que pertenece al elemento interno, o sea, a la
culpabilidad.
Según una opinión procedente de Hegel y los penalistas hegelianos del siglo pasado, no
es posible separar el concepto de acción del contenido de voluntad. Modernamente sostiene
Welzel (5) que la acción del hombre es siempre finalista, o sea, dirigida a una meta. Cuando
el Código alemán, al definir el homicidio doloso, emplea el verbo matar, designa ya la acción
dirigida a un fin (dolosa). Cuando en la definición del homicidio culposo se dice «el que oca-
siona la muerte de un hombre», expresa ciertamente un proceso no finalista, sino ciegamente
causal (pero relacionado con la finalidad en cuanto el resultado era evitable mediante una ac-
tividad conforme a fin). Resultaría, pues, que la acción descrita en las figuras de delito expre-
saría ya la forma de la culpabilidad, y, siendo la acción y la culpabilidad inseparables, no
sería posible una doctrina de la acción común a las infracciones dolosas y culposas. Por de
pronto, como señala Rodríguez Muñoz (6), la doctrina no es aplicable al derecho español,
donde hay una definición de homicidio —el que mate a otro— común al doloso y al culposo,
pues la culpa o imprudencia del art. 565 es una forma general a gran parte de las infracciones.
Es preciso, además, reconocer que si bien la actividad del hombre es finalista, los resultados
descritos en las figuras de delito e imputados al sujeto no concuerdan con los fines persegui-
dos por éste, como se ve en los delitos calificados por el resultado ', los culposos, y multitud
de dolosos, puesto que, salvo casos especiales en que dentro de la figura delictiva entra el pro-
pósito del agente, en los demás basta que el resultado sea aceptado o consentido por el autor,
aunque no constituya la meta de su acción.
Hemos dicho que la acción es el hecho humano descrito en una figura de delito. Es un
acontecimiento de la vida natural jurídicamente delimitado.
(5) Welzel: Der Allgemeine Teit des deutschen Strafrechts in seiner Grundzüge. Berlín, 1940, págs.
21 y siguientes. V. üngish: Der finale Ihmdlungsbegriff, en Probleme des Strafrechtserneuruiig, Berlín,
1944. Beltiol: D. pénale, pág. 156.
(6) Rodríguez Muñoz: Notas al Mezger. I, págs. 190 y siguientes. Del mismo: La teoría finalista del
delito, en la revista Jus.,\944, núm. I.
1
Vid. ar. 1. " del Código Penal que, en su redacción actual, —L.O. S/S3— imposibilita los delitos
cualificados por el resultado no obstante su existencia en la parle especial.
IS.i
 Con esto tomamos posición respecto a la controversia sobre si la acción es concepto natu-
ralístico o jurídico. Según la opinión dominante durante mucho tiempo, la acción pertenece
al mundo de la realidad natural y tiene, por consiguiente, una existencia independiente del
juicio de valoración que realiza el jurista para calificarla de antijurídica y culpable. Actual-
mente ha ganado terreno la opinión de que el concepto de acción manejado por el jurista es
ya un concepto valorizado, o sea, jurídico; único medio de que pueda construirse una teoría
de la acción a la conducta activa y a la omisión (7).
Un ejemplo servirá para aclarar esta intrincada cuestión. Cuando se trata de enjuiciar un
caso de lesiones habrá de comprobarse el acto de agresión realizado por el agente, el lugar,
naturaleza y pronóstico de la herida, el curso de curación de la misma, los resultados de de-
formidad, pérdida de miembro, etc., todo ello mediante los métodos de observación y expe-
riencia propios para el estudio de los fenómenos naturales. Pero es evidente que el juzgador,
teniendo presente las figuras del delito de lesiones, determinará de antemano la parte de reali-
dad que le interesa conocer para ver si los hechos encajan en el concepto del delito, e igual-
mente que esos datos materiales serán relacionados con criterios jurídicos: así el concepto de
deformidad, si ésta ha sido causada por el acto del agente o por otra concausa, conceptos
éstos jurídicos. Por consiguiente, el hecho del juicio penal pertenece a la realidad natural, pe-
ro está jurídicamente delimitado y sistematizado.
Como queda dicho, el elemento del delito que estudiamos consiste en ha-
cer lo que la ley prohibe o en no hacer lo que la ley manda. Los delitos, desde
este punto de vista, pueden ser por acción u omisión (8). Aunque hay una
doctrina común a las dos especies, los caracteres propios de ambas aconse-
jan tratarlas separadamente.
LOS DELITOS DE ACCIÓN
En esta clase de infracciones el elemento que estudiamos consiste en un
movimiento corporal voluntario que produce un cambio en el mundo exte-
rior. Se puede desmembrar en tres partes: a) movimiento corporal volunta-
rio; b) resultado; y c) relación de causalidad entre el movimiento corporal
y el resultado.
A) El movimiento corporal voluntario;—En todo delito de acción hay
un movimiento corporal: tan simple como el de los labios para pronunciar
la palabra injuriosa, tan plural y complicado como en los delitos habituales.
Estos actos o movimientos han de ser voluntarios, como ya se dijo anterior-
mente. No lo son los reflejos, o sea, aquellos movimientos musculares que
son reacciones inmediatas e involuntarias a un estímulo externo o interno,
sin intervención de la conciencia.
(7) Binding: Normen, II, págs. 82 y siguientes. Mezger: Grundriss, pág.46, donde adopta una posi-
ción claramente valorativa, en vez de la intermedia sostenida en el Tratado. V. Rodríguez Muñoz: Notas
al Mezger, I, págs. 19 y siguientes.
(8) Esta distinción se acomoda a los dos grupos de normas: el más numeroso de las prohibiciones,
y el más pequeño de los mandatos positivos, V. Binding: Handbuch, pág. 166.
184
Como advierte Maggiore, no es tan fácil separar netamente los actos voluntarios de los
involuntarios. Hay actos involuntarios que no quedan fuera del alcance de la voluntad, como
los actos automáticos que, siendo en su origen conscientes y voluntarios, a través del hábito
se hacen mecánicos, pero son susceptibles de inhibición, de modo que la falta de atención
que permita dominarlos es causa de innumerables delitos culposos (9).
B) El resultado1!—Hay delitos en que el elmento material o acción se agota
con el movimiento corporal del agente, y se llaman delitos de simple activi^
dad o formales; por ejemplo, falso testimonio, la faifa de entrar en heredad
ajena cerrada. Otros requieren un resultado externo para su consumación:
homicidio, lesiones, hurto; éstos se llaman delitos materiales.
Tampoco sobre el resultado hay conformidad y precisión en ^nomenclatura. Por resulta-
do'se entiende, según unos, el resultado^xte^no, y ésja es Ja acepción m᧠cjaríi, Ppr otros
se considera que la simple tóí^íQJS^^sá^fiS^^^f l
"P^'9í - ^ ú h m o d o las cóndi"
ciones preexistentes del r n u n d o ^ e f ^ í o f r ^ t f ^ P ^ i , qüe'l en realidad, viene a duplicar el
concepto'del resultado, es contradictoria con "el lenguaje vulgar (10).
Se ha hablado por los autores italianos, frente al concepto naturalístico del resultado (even-
to), de un concepto jurídico identificado con la lesión del bien jurídico. Nuestra posición es
la misma que adoptamos respecto a la acción en general. No se puede negar en los delitos
materiales la realidad de un resultado natural. Ahora bien, como las consecuencias del movi-
miento corporal del sujeto son siempre varias, también aquí es necesario acudir a un criterio
jurídico, dimanante de la figura de delito, para destacar el resultado relevante según el
derecho (11).
Desde el punto de vista del resultado se clasifican también los delitos en
delitos de lesión y delitos de peligro, según que contengan una violación o
simplemente un riesgo del interés protegido (12).
C) La relación de causalidad fl3).— Entre la conducta del agente y el
resultado exterior ha de darse una relación de causalidad. Esta relación no
aparecerá, claro está, en los delitos que carecen de resultado (delitos de sim-
ple actividad). En la mayor parte de los delitos de resultado, aunque exista
necesariamente la causalidad, su apreciación no ofrece problema alguno; de
tal modo es clara y evidente; por ejemplo, en el hurto o en la violación. Mas
(9) Maggiore: Principi di diritto pénale, I, pág. 149.
(10) Mezger admite la acepción más amplia. Tratado, I, pág. 176. Algunos autores italianos, en in-
terpretación del artículo 40 de su Código, que parece exigir para lodo delito el evento, hablan de casos
en que el resultado se compenetra con la acción. Battaglini: Diritto pénale. Parte genérale, 2." ed., Bolo-
nia, 1940, pág. 123.
(11) A favor del concepto naturalístico del evento, véase Antolisei: L'evento e il nuovo códice pena-
te, en Riv. it. dir. pénale, 1932. Del mismo: La disputa sull'evento, en Riv. il. dir. pénale, 1933.
(12) Binding: Normen, vol. 1, 2. 1 ed, págs. 326 y siguientes. Rocco: L'Oggetlo del reato e della tute-
la giuridica pénale, págs. 325 y siguientes.
(13) Información sobre la causalidad puede encontrarse en Antolisei: // rapporto di causalitá nel di-
ritto pénale, Padua, 1934, y en Huerta Ferrer: La relación de causalidad en la teoría del delito, Madrid,
1948. Las dos monografías son recomendables para quien desee darse cuenta del estado actual de tema
tan debatido.
185
 ***&*
jN^-K*' la*cuestión presenta dificultades en el homicidio, lesiones, aborto, daños y,
cñ general, en todos aquellos casos en que a la producción del resultado pue-
i?
l * f | J t den'contribuir variedad de factores.
i^í.j*'"' *' Se trata, por tanto, de un tema general del delito, si bien no de todos los
í ,^>'- delitos, y de gran importancia y oscuridad en ocasiones. No debe, sin embar-
|v*?" ' go, exagerarse la primera, a expensas de la correspondiente a la culpabili-
H^~"' dad: entre el sujeto y el resultado ha de haber en primer término un lazo de
& causalidad material; pero, una vez verificado éste, es necesario comprobar
„.. la existencia de la causalidad moral o culpabilidad.
Las teorías alemanas son m u y n u m e r o s a s y h a n t e n d i d o a hipertrofiar el problema c o m o
i ''-
'"'
si fuera el núcleo de la teoría de delito. La reacción se p r o d u j o hace ya tiempo (14), siendo
posteriormente la crítica más d u r a la surgida d e la p l u m a de H e l l m u t h M a y e r contra lo que
f|** él llama el d o g m a de la causalidad (15). E n t r e o t r o s reproches se achaca a las teorías causalis-
Kf<* tas: haber hecho u n a doctrina general, fuera de la cual n o sería pensable ningún problema
C? del derecho penal, de lo q u e sólo tiene i m p o r t a n c i a p a r a algunas figuras c o m o el homicidio
í V y las lesiones; que al extender el c o n c e p t o de causa más allá de los tipos de delito está en con-
%$, tradicción con e\jtulla poena sirte tege, y q u e responde a la concepción positivista del derecho
penal, conforme a la cual n o se distingue la c a u s a n a t u r a l d e la causa h u m a n a . A lo primero
debe responderse con lo ya d i c h o : la relación de causalidad no es c o m ú n a t o d a s las figuras,
pero sí a m u c h a s , y en algunas de las de m á s frecuente aplicación presenta dificultades que
han de a b o r d a r s e . L o segundo p u e d e dirigirse a a l g u n a d e las teorías, p e r o no a t o d a s , siendo
mejor que objeción de c o n j u n t o al p l a n t e a m i e n t o de la cuestión, criterio para seleccionar la
doctrina más conveniente. A lo tercero, de c o n f o r m i d a d con lo ya expuesto, cabe o p o n e r que,
no obstante la íntima unión d e la acción con la antijuricidad y la culpabilidad, en aquélla se
comprenden elementos naturalísticos d e los q u e n o es lícito prescindir, pues si bien el delito
es una valoración jurídica, ésta recae sobre un hecho de la realidad n a t u r a l .
Siendo imposible exponer en este lugar todas las teorías causalistas, va-
mos a limitarnos a las más importantes y a las que de forma más o menos
imperfecta se reflejan en nuestra jurisprudencia.
Pueden agruparse en dos apartados: la doctrina que declara equivalentes
<; todas las condiciones necesarias para la producción del resultado, y las que
intentan establecer una distinción entre las mismas.
A) Teoría de la equivalencia de condiciones.—Según Stuart Mili, todo
í \¿ fenómeno es el efecto de un complejo de antecedentes y es arbitrario separar
IÍ> - I uno de éstos para darle el nombre de causa, porque la causa real es el concur-
; mente originadas; cuando el herido sea un enfermo, valetudinario o inválido o esté herido en lugar que
so de todos los hechos presentes en el proceso de que ha salido inmediata-
i mente el fenómeno.
De este concepto filosófico formulado por Stuart Mili deriva la teoría de
p ^ la equivalencia de condiciones o de la condiíio sine qua non; aunque no coin-
cide con aquélla, pues si así fuese habría de renunciarse en el derecho penal
a exigir toda responsabilidad, ya que nunca pone el sujeto con su acción to-
(14) V. Max Ernesto Mayer: Lehrbuch, págs. 140 y siguientes.
(15) Hellmuih Mayer: Das Strafrecht, págs. 163 y siguientes. Crítica de la crítica de H. Mayer, en
Rodríguez Muñoz: Ñolas al Tratado de Mezger, 1, págs. 248 y siguientes.
180
dos los fenómenos productores del resultado. La teoría de la equivalencia
toma de Stuart Mili el principio de que no se puede distinguir la causa de
la simple condición y tienen el mismo valor todas éstas. Sobre tal base afir-
ma ser causa toda condición sin la cual no se hubiera producido el resultado;
de modo que, suprimiendo hipotéticamente la primera, queda también eli-
minado el segundo.
Fue formulada primeramente por von Buri (en 1860) (16), y adoptada por el Tribunal Su-
premo alemán. Durante bastante tiempo dominó entre los escritores alemanes (entre otros,
Liszt, Beling, Frank, Radbruch, M.E. Mayer). En Italia la han seguido algunos de los pena-
listas más germanizados, como Rocco y Vannini. En España, aunque con reservas, Sánchez
Tejerina (17) y, últimamente, Ferrer Sama (18).
Parece aceptada por nuestro Código —si, como es corriente, se identifica
la acción del autor con la causa— en el número 3.° del artículo 14, al consi-
derar autores a los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin
el cual no se hubiere efectuado. Es también la dominante en nuestra juris-
prudencia, conforme a la cual quien realiza una agresión ilegítima contra otra
persona es responsable de los resultados de lesiones o de muerte, aunque ha-
yan contribuido otras condiciones, como la constitución corporal o enferme-
dades previas o posteriores de la víctima, deficiencias en el tratamiento de
las heridas o errores médicos (19). La fórmula generalmente repetida ha si-
do: «El que es causa de la causa es causa del mal causado (20)2», o «El de-
lincuente responde de sus actos y de todas sus consecuencias».
En realidad la fórmula expresa que es causa no sólo la acción próxima,
sino también la remota, sin que se desvirtúe la causalidad por otras causas
sobrevinientes; pero deja intacto el problema de las concausas antecedentes
o coincidentes. Que el Tribunal Supremo ha aceptado las más de las veces
(16) Von üuri: Die CausaUtál und ihre slrafrechtltchen Beziehungen, Stuttgart, 1885.
(17) Sánchez Tejerina: Teoría de los delitos de omisión, Madrid, 1918, págs. 21 y siguientes. En D.
penal, t. I, págs. 214 y 215, impone importantes limitaciones por medio de casuística.
(18) Ferrer Sania: Comentarios, 1, págs. 16 y 17.
(19) Aunque la muerte del interfecto fue a consecuencia de conservar el decúbito supino, como me-
dio científico de posible curación (S. 10 enero 1930) o de deficiencias en el tratamiento médico, habiéndo-
se inferido la lesión —de que resultó la muerte— con un vergajo (S. 18 diciembre 1911), o de una opera-
ción quirúrgica con motivo de heridas que hubieran curado en quince o treinta días (S. 8 noviembre 1913).
El autor de la lesión responde de todas sus consecuencias, aunque éstas sean distintas de las ordinaria-
haga difícil o imposible la prestación de auxilio (S. 22 junio 1928). Se ha llegado a condenar al autor
de lesiones que produjeron hemorragia, a consecuencia de la cual sobrevinieron calenturas tifoideas (S.
6 octubre 1876).
(20) La S. 12 diciembre 1931 dice: el que es causa de la causa es causa del mal causado, siempre
que éste sea consecuencia del acto ejecutado por el agente del delito. Con lo cual, en vez de dar el concep-
to de causa, lo que se hace es darlo por supuesto.
2
La jurisprudencia de la Sala Segunda, posterior a la que cita el autor, acepta otros criterios cau-
salistas. Vid. como ejemplo, las SS. de 11 junio 1981, 20 noviembre 1981, 16 mayo 1984y 22 mayo 1984,
que hacen referencia a la causalidad apreciada según «el criterio filosófico más correcto» y a la causa
«adecuada, suficiente o apropiada» o «eficaz». Especialmente, la última sentencia citada hace una sínte-
sis de los criterios manejados por el Tribunal Supremo en la actualidad.
is-
 la teoría de la equivalencia se deduce más que de tales expresiones del con-
junto de los casos resueltos. Estos se han concretado a hechos culposos o,
más frecuentemente, lesiones u homicidio preterintencionales, dándose con-
juntamente la doctrina perteneciente a la culpabilidad, en virtud de la cual
se hace al sujeto de una acción ilícita responsable de todas sus consecuencias
(principio del versari in re Uliciíá), y su supuesto, la doctrina de la causalidad,
conforme a la cual se declaraban consecuencia de la conducta los resultados
que no se hubieran producido sin ella (21).
También aparece aceptada la doctrina de la equivalencia en materia de
codelincuencia, castigándose a los partícipes en robo con homicidio o con
violación, realizados estos hechos por sólo alguno de los autores, pues los
demás son también «responsables de todas sus consecuencias» (22). (Sin
embargo, este criterio, como veremos más adelante, no ha sido siempre
sostenido.)
La objeción más importante que a la equivalencia de condiciones se ha
hecho, estriba en la extensión excesiva dada al concepto de causa. Aceptán-
dola con todo rigor, el autor de unas lesiones de escasa entidad será causante
de la muerte de la víctima si ésta, al ser conducida en una ambulancia, perece
en un accidente de la circulación; o si cae una bomba de aviación en un hos-
pital donde se curan varios lesionados y mueren todos, los autores de las le-
siones serán, sin distinción, causantes de homicidios, cualesquiera que hu-
bieran sido la gravedad y modos de realizar aquéllas. Y pasando de las con-
diciones más próximas a las más remotas, y luego a las condiciones de éstas, se
puede llegar a extremos ciertamente ridículos, viendo la causa del crimen en
quien fabricó el arma, en el tabernero que dio de beber al reo y hasta en los
progenitores del culpable. Todo lo cual implica una exasperación del con-
cepto de causa (Bettiol).
Para salvarse de ella se acude a varios expedientes. El de carácter más
general y acertado es la corrección por la culpabilidad. Esta no es excluida
nunca por la casualidad material. Una vez determinado que el resultado es
causado por la acción del sujeto, es preciso determinar si ha sido querido o
previsible por el mismo. Nuestra jurisprudencia, que, como queda dicho, ha
planteado por lo general el problema de la causalidad juntamente con el de
(21) Huerta Ferrer, en su magnífica monografía citada (págs. 315 y 374), sostiene que el principio
;; causa causae est causa causati, aplicado por el Tribunal Supremo español, no puede ser entendido como
doctrina sobre el problema causal, sino como afirmación clara de la idea del versari in re illicita (V. tam-
bién, del mismo autor, El problema de la relación de causalidad en el Supremo, en Revista de estudios
penales, I, 1942-1943). Pero que ambas doctrinas hayan sido abordadas juntamente, y sin la suficiente
claridad, no quiere decir que el Supremo deje de tomar posición ante el problema de la causalidad, su-
puesto necesario a la preterintencionalidad; pues, en efecto, para imputar a un sujeto un resultado que
va más allá de su intención, es necesario declarar que ese resultado no voluntario ha sido consecuencia
material de su conducta.
v (22) S. 19 junio 1880.
188
la preterintencionalidad, ha invocado en algún raro fallo la previsibilidad del
resultado (23)3.
Otra limitación proviene de la prohibición del retroceso. La acción dolo-
rosa posterior de un tercero interrumpiría la relación de causalidad entre el
resultado y la condición anterior (24). Un cazador que imprevisoramente ha
dejado en la posada la escopeta cargada, no es responsable si otro la utiliza
para matar dolosamente a un tercero (Frank).
Nuestro Tribunal Supremo en varios casos ha admitido que la agrava-
ción de las lesiones debida a la acción voluntaria de la víctima (en el caso
frecuente de abandono del tratamiento para prolongar la duración de las le-
siones y la pena del autor) interrumpe la relación de causalidad (25)4.
Pero no es suficiente ni razonable que sólo se conceda relevancia a la cau-
sa subsiguiente voluntaria, negándosela a otras con causas tan eficaces como
ella, pero antecedentes (constitución corporal de la víctima) o subsiguientes
involuntarias (errores en el tratamiento médico, etc.).
En definitiva, el inconveniente máximo de la teoría de la equivalencia de
condiciones es la extensión dada al concepto de causa, según el cual se impu-
tarán al sujeto conductas que quedan fuera del tipo delictivo, con quebran-
tamiento del principio mullum crimen sine lege. Alguna vez, por el contra-
rio, puede resultar demasiado estrecho; por ejemplo, si dos sujetos causan
a una misma víctima lesiones mortales, de modo que ninguna de ellas haya
sido condición necesaria para la producción de la otra, ninguno de los dos
podrá ser responsable de homicidio consumado, pues el resultado letal no
(23) I.a S. 8 julio 1933, para negar la responsabilidad. Otras para afirmarla han invocado también
la previsibilidad del agente. La de 4 junio 1946, en caso de herida curable de quince a veinte días, si se
hubiera detenido la hemorragia, dice: el hecho de inferir a otra persona, con medios desproporcionados
al resultado de muerte, una herida incisopunzante con la necesaria localización y profundidad, presupone
el conocimiento de ser probable la ruptura de vasos de importancia... máxime en peque'ñas localidades...
con escasez de medios quirúrgicos. La de 5 febrero 1940 se refiere a un cuadro de probabilidades.
(24) En esta doctrina hay varios matices. V. Liszt: Tratado, II, págs. 295-296. Frank: Das Stra/ge-
setzbuch, págs. 14 y 15. La frase interrupción de la causalidad ha sido tachada de inexacta, pues sólo
podría hablarse propiamente de interrupción de la causalidad si un proceso causal no llegara a su término
y no pudiera contribuir a la producción del resultado (Frank, pág. 15); pero se puede conservar por ex-
presiva en cuanto es fácil entenderla como abandono por el jurista de una serie causal ante otra posterior
que irrumpe con mayor relevancia jurídica. De prohibición de regreso se habla en cuanto no es posible,
en la investigación de la causa, retroceder más allá de la última libre y voluntaria.
(25) S. 22 junio 1928: no son imputables al autor de una lesión más derivaciones de la misma que
las que se originan cuando su agravación no es provocada por actos maliciosos del herido para prolongar
la curación o por los de un tercero con aquél concertado para la consumación de este mal propósito. Es-
tas intervenciones han de ser intencionales. La negligencia en reclamar asistencia médica no interrumpe
la relación causal (S. 16 enero 1941). Otras veces se ha dado a entender que basta la culpa del lesionado
o de un tercero para interrumpir la causalidad (S. 8 noviembre 1935). La de 1 de abril de 1902 admite
la interrupción por acción de terceros: se negó el homicidio al autor de lesiones no mortales si por la per-
secución de otros sujetos la víctima no hubiera huido, determinando la salida de los intestinos por la
herida.
3
Vid., más recientemente, las SS. de 20 mayo 1983, 27 abril 1983, 15 diciembre 1983, que señalan
como nota característica de la preterintencionalidad, la previsibilidad y evitabilidad del resultado más grave
no querido.
* Vid. SS. 1 febrero ¡978, 24 mayo 1976, entre otras.
189
 se habría suprimido al suprimir hipotéticamente una de las lesiones, ya que
siempre habría quedado la otra capaz de engendrar el mismo efecto.
B) Otras teorías distinguen, dentro del conjunto de antecedentes, el que
¡ merece el nombre de causa de las simples condiciones. Para destacar una con-
dición de las otras se atiende a diferencias en el tiempo, cuantitativas o cuali-
tativas.
1. Diferencias en el tiempo.—La jurisprudencia inglesa, norteamericana y francesa han
reservado el concepto de causa a las condiciones más inmediatas y directas. El Código espa-
ñol de 1822 declaraba preciso, «para que haya homicidio», que la víctima muriese dentro de
los sesenta días (art. 629) (26).
2. Diferencias cuantitativas acusan las teorías de la eficacia.
Según Birkmeyer, admitido que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7,
3 y 2, la condición 7 es la prevalente, la más eficaz y, por esto, la causa en el sentido del dere-
cho penal. Muchas objeciones se han hecho a esta teoría. Principalmente la ausencia de razón
para considerar causa sólo la condición más eficaz; así, en el caso de envenenamiento, obra
de dos individuos que lian proporcionado dosis diversas de veneno, no se debe negar la res-
ponsabilidad del que ha dado la dosis menor (27).
Alguna vez el Supremo ha hablado también de causa eficiente (28) s .
3. Una diferencia cualitativa procura la de la causalidad adecuada, que
en la preferencia de los penalistas ha venido a sustituir a la de la equivalen-
cia. Conforme a aquella para el derecho no es causa toda condición necesa-
ria, sino sólo la que era en general idónea para determinarla. A diferencia
de la teoría de la equivalencia, no es causa toda condición sin la cual no se
hubiera producido el resultado, sino la que ordinariamente lo produce, se-
gún la experiencia general; pues todos sabemos cómo determinadas condi-
ciones engendran un cierto efecto en un gran número de casos, mientras otras
lo ocasionan muy raramente. Se funda en el sentido popular aplicado a la
interpretación de las figuras de delito. Si el Código define el homicidio como
la acción de matar, será causa la conducta comprendida en la acepción usual
del verbo; por consiguiente, quien hiere con arma mortífera, no quien da un
.,] empujón en lugar no peligroso. La de la causalidad adecuada es, por tanto,
la teoría que mejor encuadra en la tipicidad.
En cuanto los resultados normales o probables son también previsibles
\ por el sujeto, sobre la causalidad adecuada puede fundarse una presunción
j de culpabilidad. La causalidad adecuada enlaza, pues, mejor que ninguna
otra teoría con los demás elementos de la infracción (tipicidad y culpabili-
i dad) y es favorable a su apreciación conjunta dentro de la unidad del delito.
(26) Alguna sentencia del Tribunal Supremo ha hablado de una causa próxima (S. 7 enero 1935)
para afirmar la responsabilidad; pero, en cambio, se ha calificado el homicidio cuando la muerie lia so-
brevenido a los dieciocho meses de causadas las heridas. (S. 13 abril 1908.)
(27) Antolisei: // rapporlo di causalita, pág. 74. Teoría de la causa eficiente es también la de Mauzi-
ni: Tralatlo, vol. I, págs. 258, 259 y siguientes.
(28) La S. 7 enero 1935, se refiere a la causa eficiente, determinante per se; pero añade también el
criterio de la normalidad, o sea, el de la causalidad adecuada.
5
Vid. nota 2 a este capítulo.
190
La teoría de la causalidad adecuada es atribuida al fisiólogo Kries (1888). Ha sido seguida
en Alemania por Merkel, Rümelin, Liepmann, Sauer, Hippel y, en cierto modo, por Mezger
(29). En Italia, por Florian, Grispigni (30), Massari, Delitala, Bettiol. En España, por Cuello
Calón (31).
Dentro de ella se dintinguen dos direcciones. Puesto que se funda en un juicio de probabi-
lidad, cabe colocarse en el punto de vista del autor del hecho o en el del juez. Para Kries
el juicio de posibilidad debe formularse sobre la base de las circunstancias del hecho que el
sujeto conocía o podía conocer en el momento de obrar. De este modo —se ha dicho— se
confunde el nexo de causalidad con el de culpabilidad. Varios son los matices desde el punto
de vista objetivo. Para Thon se debe tener en cuenta todas las circunstancias generalmente
cognoscibles, todas las que puedan ser conocidas por la generalidad de los hombres. Ante la
objeción de que el autor puede conocer otras especiales (32) se han dado criterios mixtos co-
mo el de Hippel: el juez, en virtud de un pronóstico posterior, debe preguntarse qué es lo
que sabía el autor al tiempo del hecho y qué cosas eran, además, cognoscibles, según un juicio
razonable (33).
El Tribunal Supremo español ha aceptado algunas veces la causa adecua-
da. En sentencia 8 julio 1933 rechazó la imputación de homicidio debido a
particularidades específicas de la víctima (ésta, a consecuencia de un palo en
la cabeza, productor de lesiones, cayó al agua y murió de una pulmonía, fa-
vorecida por una bronquitis crónica), «pues en tales casos debe reducirse la
responsabilidad del culpable al resultado que naturalmente y en condiciones
normales se hubiera producido» (34). Y en otras varias viene a reconocer el
mismo principio en forma más o menos borrosa (35).
Antolisei (36) formula, con aparato de originalidad, una teoría que en rea-
lidad no es sino corrección o, si se quiere, interpretación restrictiva de la cau-
salidad adecuada (37). Parle de que el hombre tiene una esfera de señorío
(29) Mezger considera causa la conditio sirte qua non; pero sólo tiene relevancia para el derecho la
causa adecuada. Tratado, 1, págs. 237 y sigtes. Grundriss, pág. 51.
(30) Grispigni: // nesso caúsale nel diritto pénale, en Riv. il. dir. pénale, 1935.
(31) Cuello: Derecho penal, I, pág. 278.
(32) Como en el caso relatado por Carrara: la víctima, a consecuencia de una enfermedad, tenia
la bóveda craneal casi vitrea, y su hermano, consciente de ello, le dio muerte de un palo en la cabeza.
(Carrara: Opuscoli, III, págs. 7 y siguientes.)
(33) Hippel: D. Strafracht, 11, pág. 148. La frase pronóstico posterior es de Liszt, con aplicación
a los delitos de peligro.
(34) Esta S. 8 julio 1933, que ha sido muy comentada, es bastante compleja. Como concesión a la
doctrina anterior de la equivalencia, comienza por decir que, en términos generales, al autor de un hecho
punible le son imputables las consecuencias que de él se deriven. Luego alude a que éstas han obedecido
a situaciones, no sólo extrañas a los propósitos del agente, sino imprevisibles (por esto se ha señalado
también esta sentencia como expresión de la corrección por la culpabilidad). (Medina Maraflón, edición
1947, pág. 467 del Código penal. V. también Del Rosal: Nota sobre sentencias de mayor interés, enRevis-
ta de derecho público, II, pág. 377.) Y termina reduciendo la responsabilidad al resultado que, natural-
mente, y en condiciones normales, se hubiera producido (adecuación).
(35) De adecuada relación de causalidad en delito doloso habla también la de 25 septiembre 1935.
Últimamente siguen la misma orientación las de 13 mayo 1944 (que se refiere al resultado racional y lógi-
co) y 15 enero 1943 (actos idóneos y adecuados). En delito culposo se ha adoptado varias veces, en forma
un tanto desdibujada, y combinándola con criterios de proximidad y eficacia. Ss. 28 octubre 1935 y 7
enero 1935.
(36) Antolisei: // Rapporlo di causalita nel diritto pénale, págs. 178 y siguientes.
(37) Bettiol la incluye entre las que están sustancialmentc de parte de la adecuación. D. pénale,
pág. 173.
191
sobre el mundo exterior, en virtud de la cual se le deben imputar todos los
factores externos que puede dominar. No sólo son dominables los que ordi-
nariamente se verifican en casos semejantes, pues la experiencia enseña que
no sólo se verifica lo normal. Poco prudente será el que calcula únicamente
lo que ocurre en la generalidad de los casos: el ingeniero que construye un
puente cuenta la posibilidad de que sea puesto bajo un peso superior al del
tránsito ordinario. En el juicio sobre la causalidad humana se consideran pro-
pios del sujeto todos los factores externos que concurren con su acción; pero
son excluidos los que tienen una probabilidad mínima, los que tienen un ca-
rácter de excepcionalidad. Por consiguiente, para la imputación del resulta-
do son necesarios dos elementos. Uno positivo: que el hombre haya puesto
un factor sin el cual el resultado no se hubiera verificado. Otro negativo: que
el resultado no sea debido al concurso de hechos excepcionales (rarísimos).
De este modo la teoría de Antolisei intenta dar a la causa una extensión in-
termedia entre la amplísima de la condiíio sine qua non y la más estrecha
de la adecuación. Y puede recibir, aunque en menor grado, claro está, el re-
proche que la primera: el riesgo de reputar causales conductas que queden
fuera de la figura de delito, y de colocar el elemento material del delito en
manifiesta discordancia con la culpabilidad.
El Tribunal Supremo parece haber adoptado un criterio análogo, desde
mucho tiempo antes, en bastantes resoluciones en que al principio de la cau-
sa causae abre excepciones cuando intervienen accidentes extraños a la
acción (38)6. Criterio con precedentes desde el Código de 1822 (39). El de
1928, en ésta, como en otras varias materias, incorpora la fraseología usual
en la jurisprudencia (art. 31) (40).
La censura más frecuente contra la doctrina causalista del Tribunal Su-
premo ha sido su carácter contradictorio, y parece confirmar su razón los
reflejos que hemos procurado señalar de las varias doctrinas expuestas. Pero
la mayoría de éstos son esporádicos y confusos. Si algunas veces se acomodó
nuestro más Alto Tribunal a la adecuación, eficiencia, corrección por la cul-
pabilidad, fue combinando estos criterios y sin que hayan sido sostenidos. En
cambio, destaca con bastante firmeza el principio causa causae esí causa cau-
sati, encarnación, aunque incompleta e imperfecta, de la condiíio sine qua
(38) S. 11 mayo 1876, sobre lesiones con un palo y resultado de muerte (la cual nos habla también
de la probabilidad del resultado, por lo que pudiera entrar en el grupo de la adecuación). En sentido aná-
logo: Ss. 6 diciembre 1884, 4 julio 1905, 20 mayo 1907 y 5 junio 1928, etc., etc.
(39) El Código de 1822, en su artículo 630, decía: En el caso de que dentro de los sesenta días, o
después de ellos, muera el herido o maltratado, constando no ser mortales de modo alguno los golpes
o heridas, y no haber sido la muerte efecto de ellas, sino de la impericia de los cirujanos, de algún exceso
del herido o de otro accidente casual o inconexo con el delito, no será castigado el reo como homicida,
sino como autor de heridas o golpes de los de mayor gravedad...
(40) El artículo 31 del Código de 1928 declaraba la responsabilidad del infractor por toda lesión o
daño que por consecuencia de la misma se produjera, mientras no aparezca y pruebe que este resultado
sobrevino en virtud de accidente extraño a la acción.
6
Vid. nota 4 a este capítulo.
192
non. Y también con cierta frecuencia se reconoce la excepción a favor de los
factores extraordinarios (accidentes extraños a la acción). i
La censura que mejor puede hacerse a nuestra jurisprudencia es la que !
Bettiol llama «exasperación del concepto de causa». Como, por otra parte, \
el Tribunal Supremo tiene un concepto demasiado amplio de la preterinten-
cionalidad, imputando a título de ésta los resultados más fortuitos, ajenos ^' s
a la voluntad y a la previsibilidad del agente, combinado este exceso en la ;
culpabilidad con el de la doctrina de la equivalencia en la causalidad, se pro- , • .
dujeron como consecuencia esas sentencias, unánimemente censuradas, co-
mo la que declara homicida al que tiró una pequeña piedra, productora de ; - ¡
una erosión sin trascendencia que, al presentarse la gangrena, fue conditio \ •'. ';•'
sine qua non de la muerte (41), etc. Aunque el remedio se puede lograr en ¡
el terreno de la culpabilidad, la ausencia de preceptos expresos en el Código :
acerca de la causalidad permite a los juzgadores holgura en estos dominios i,
para llegar a una solución justa. Es de advertir que, incluso los partidarios
de la equivalencia, lo son también de un tratamiento especial restrictivo para
los delitos calificados por el resultado. Así, Frank, fundándose en considera-
ciones históricas, admite aquí la causa típica (42) (adecuada) 7 .
LOS DELITOS DE OMISIÓN
Los delitos de omisión pueden ser: de simple omisión o de comisión por
omisión. En los primeros (llamados también puros delitos de omisión) la ley
declara: el que omite esto o lo otro será así castigado. Es la omisión misma
la puesta bajo la pena. En los de comisión por omisión (llamados también
impropios delitos de omisión) se imputa al autor un resultado.de relevancia
penal (por ejemplo, la muerte de un hombre) no por su conducta activa, sino
por no impedir el resultado (dejando perecer de hambre al niño o al inváli-
do). Los primeros consisten en no hacer algo que había obligación de hacer.
Los segundos, en no impedir un resultado prohibido. Aquéllos son infrac-
ción de una norma preceptiva; éstos, de una norma prohibitiva.
Varias son las figuras de simple omisión contenidas en el Código y leyes
especiales: el funcionario que, faltando a las obligaciones propias de su car-
go, deje de promover la persecución y castigo de los delincuentes (art. 359);
el funcionario que no preste la debida cooperación para la administración
de justicia y otro servicio público (art. 371); el que hallándose encargado de
la persona de un menor no lo presentare a sus padres o guardadores (art.
485); el prestamista que no diera resguardo de la prenda o seguridad recibida
(41) S. 2 febrero 1887.
(42) Frank: Das Strafgesetzbuch, pág. 15.
7
La jurisprudencia más reciente que ha quedado aludida en las notas precedentes, ha corregido en
buena medida los defectos que se señalan.
193

(art. 546); las faltas de no prestación de auxilio (núm. 7.° del art. 583";
núm. 14 del 584; núm. 2.° del 586), etc., etc., 9 .
De comisión por omisión las figuras especiales son menos abundantes:
' el funcionario que por su abandono o negligencia diere ocasión a que se efec-
túe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos (art. 395);
el abandono de destino con daño para la causa pública (art. 376); la no pres-
tación por el funcionario de la cooperación debida si resultare grave daño
para la causa pública o un tercero (art. 371); el abandono de niños con muer-
te o peligro para la vida (art. 488), etc.
Ahora bien; muchos de los resultados descritos en el Código como crimi-
nales o cometidos ordinariamente por acción han podido ser impedidos y,
por tanto, se pueden imaginar también por omisión. Veamos algunos ejem-
plos: la madre para dar muerte al recién nacido le priva de alimentación; el
guardia permanece impasible viendo robar a los ladrones; quien contempla
el incendio naciente, no lo extingue ni avisa; el nadador presencia cómo se
ahoga el caído al agua sin arrojarse para salvarle; el que sabiendo se va a
cometer un delito no lo denuncia, etc., etc.
La consideración de esta serie de ejemplos nos hace comprender que no
todos pueden tener el mismo trato: mientras los primeros de los citados de-
ben castigarse igualmente que si se hubiera cooperado al resultado mediante
una acción, la simple omisión de denuncia o la no prestación de auxilio en
caso de robo no puede constituir en ladrón al omitente. Pero no basta con
esta intuición: son precisos criterios razonados y fijos.
A) Una limitación procede de la causalidad. Pero aquí nos enfrentamos
con uno de los problemas más discutidos en el derecho penal moderno. ¿Có-
mo puede decirse que la omisión cause el resultado no evitado, si de nada
! no puede salir nada?
Las teorías sobre la causalidad en la omisión pueden concretarse en tres grupos:
a) Las que buscan la causa en una acción: ya en la que está realizándose en lugar de la
necesaria para evitar el resultado (de donde se ha dicho, ridiculizando la doctrina: la madre
que hace media, en lugar de cuidar al hijo, causaría la muerte haciendo media); en una acción
¡ anterior (pero ésta muchas veces no existe); en la represión del impulso para evitar el resulta-
;/ ' do (teoría llamada de la interferencia; pero este impulso falta en los delitos culposos, y, ade-
| : i más, al trasladar el punto de apoyo a un elemento interno se penetra ya en el terreno de la
.i culpabilidad).
b)# Los que adoptan una posición escéptica respecto a la causalidad en la omisión. Esta
i • ! sería mera creación jurídica, porque el no hacer no tiene realidad naturalística, y, por consi-
, guíente, el problema se ha de trasladar a la antijuricidad (Liszt) (43) Grjspigni (44).
J (45) Maggiore: Principi di diritto pénale, I, págs. 164 y 165.
'•••-••^ (43) Liszt: Tratado, II, pág. 304.
r ) Grispigni: L'omissione nel diritto pénale, en Riv. it. dir. pénale, 1934, núm. I.
Derogado por la Ley de 17 de julio de 1951 (art. 5. ") castigaba a «los que no socorrieren o auxi-
liaren a una persona que encontraren en despoblado, herida, o en peligro de perecer, cuando pudieren
hacerlo sin detrimento propio, a no ser que esta omisión constituya delito».
9
A esta enumeración, no exhaustiva, hay que añadir con especial significación, las figuras genera-
les de omisión introducidas en el Código por la Ley de ¡7 de julio de 1951: la omisión del deber de socorro
—art. 489 bis— y la omisión del deber de impedir determinados delitos —art. 338 bis—, cuyo estudio
pormenorizado, como tipos penales, corresponde a la parle especial.
I*>4
c) El tercer grupo está formado por los que buscan una causalidad su i generis: ya ha-
blando de una causalidad indirecta (Rohland), ya distinguiendo entre la causalidad mecánica
y la causalidad humana (Maggiore) (45) y negando la primera para afirmar la segunda; ya
trasladando la causalidad a la acción que se debía haber realizado (la acción esperada de
Mezger) (46).
En efecto, no hay propiamente relación de causalidad entre la omisión
y el resultado (47); pero sí es preciso que la acción debida fuese capaz de im-
pedir el resultado. Sobre el cálculo de la fuerza causal para impedir el resul-
tado de la acción debida, se puede declarar de un modo analógico que la omi-
sión ha causado el resultado.
B) Otra limitación proviene de la antijuricidad.
La doctrina alemana sostiene que para que pueda imputarse el resultado
causado por la omisión es preciso que el sujeto tenga el deber jurídico de obrar.
Este deber puede proceder: 1. ° De un precepto jurídico; por ejemplo, los de-
beres legales de protección y educación que el Código Civil asigna a padre y
tutores. 2.° Por aceptación expresa o tácita del deber por parte del sujeto
(el guía alpino o el profesor de natación respecto a sus clientes les obliga a
socorrerles en caso de accidente; el enfermero respecto al enfermo; el médico
que comienza una operación tiene la obligación de continuarla). 3.° La juris-
prudencia alemana, en virtud de un derecho consuetudinario, ha declarado
la responsabilidad dolosa del que habiendo creado por su culpa una situa-
ción de peligro no ha actuado después para hacerla cesar, en los siguientes
casos: el que ha encerrado inadvertidamente a una persona y no la liberta
al advertirlo; el que, habiendo provocado sin querer un incendio al fumar
en el pajar, no hace nada para evitar la propagación al edificio entero.
El camino es peligroso, y por él ha llegado el Tribunal del Reich a apreciar como deberes
de obrar los que sólo son morales. Y en los últimos tiempos, la doctrina y la jurisprudencia
alemana han dado todavía mayor amplitud a los delitos de comisión por omisión: ya afirman-
do que el deber de obrar no se ha de deducir de proposiciones legales abstractas, sino de con-
cretas relaciones de vida, amparándose en la aplicación de la ley penal por analogía (48), que
permite convertir en omisivos los delitos definidos en la ley como activos, o llegando a verda-
deras extravagancias al cobijo de los tipos de autor (49).
Ante estos excesos, que conducen a la mayor indeterminación, conviene
dejar bien sentado que, para imputar la comisión por omisión, es preciso que
ésta pueda considerarse comprendida en una figura de delito, según la inter-
(46) Mezger: Tratado, I, pág. 288.
(47) Sánchez Tcjerina: Teoría de los delitos de omisión, Madrid, 1918, pág. 28.
(48) Mezger: Grundriss, pág. 55.
(49) Según Schaffstein, las teorías anteriores deben ser tachadas las positivistas y ia solución está
en los tipos de autor: será incendiario, no quien ocasiona simplemente un incendio, sino el que revela,
por su acción u omisión, poseer la personalidad del incendiario, (pie unechten Unterlassungsdelicte im
System des neuen Strafrechtswissenschaft, en Cegemvartsfragen der Strafreclttswissenschaft, Berlín, 1936,
pág. 108).
I9S
pretación que a ésta da el común sentir; pues de lo contrario habremos pres-
cindido del nullum crimen sine lege. La madre que deja morir a su hijo por
ausencia de cuidados será parricida, porque todo el mundo valora su omi-
sión como un modo de matar. Igualmente será equivalente para el guardagu-
jas causante de estragos, que se haya producido el choque por mudar la agu-
ja no debiéndolo hacer o por no mudarla cuando éste era su deber (50). Esta
interpretación, que reduce los casos de comisión por omisión a aquellos en
que la omisión es equivalente a la acción, parece la única procedente en legis-
laciones como la nuestra, donde no hay ningún precepto de carácter general
que extienda la responsabilidad de un modo expreso a esta clase de hechos,
como hace el Código italiano (51). Y como nuestro Código de 1928 (52).
La jurisprudencia y los comentaristas del Código español de 1870 tuvie-
ron un criterio todavía más restrictivo, al considerar que la mención en el
artículo 1.° de la omisión alude únicamente a las figuras de delito de conteni-
do expresamente omisivo (53). Lo cual es ya excesivo, pues no debe decirse,
como se dijo, que el asesinato es delito que no puede cometerse más que por
actos positivos o afirmativos y nunca por omisión (54). En cambio, aunque
se haya discutido (55), es sostenible, con la sentencia 19 febrero 1935, que
la complicidad (y lo mismo pudiera decirse de la cooperación necesaria en
el núm. 3.° del art. 14) no puede darse por omisión, pues el Código exige
cooperación por actos, y en este concepto no puede entrar la conducta
negativa (56).
Posteriormente hay un cambio en la doctrina, y son varios los autores
españoles partidarios de imputar la comisión por omisión cuando hay deber
jurídico de obrar, e incluso cuando el deber es sólo moral (57). Y la senten-
(50) El hecho de no libertar a la persona a quien se ha encerrado culposamente, que la jurispruden-
cia alemana resolvió invocando un derecho consuetudinario, está comprendido en nuestra figura del art.
480 del Código penal, donde, al decir «el particular que encerrare o detuviere a otro», comprende no
sólo el encerrar, que es una acción, sino también el detener, una de cuyas acepciones es retener, lo cual
puede hacerse por omisión.
(51) El art. 40 del Código italiano declara equivalente a causar un resultado no impedirle, si se tiene
la obligación jurídica de impedirlo. Sin embargo, no todos los penalistas de este país encuentran apoyo
en este precepto para doctrinas tan expansivas como las germánicas. V. Antolisei: L'Obbligo di impediré
I 'evento (Riv. i!, dirilto pénale, 1936).
(52) El Código de 1928, en su art. 27, decía: «Constituirá en todo caso omisión punible la de quien,
estando en condiciones de prestar auxilio, sin perjuicio ni riesgo propio, no realice los actos que estén
a su alcance y sean necesarios para evitar los daños y peligros que puedan sufrir personas o cosas.» No
obstante lo cual, Cuello Calón seguía creyendo que solamente era imputables las omisiones previstas y
penadas en los libros II y III. Derecho penal, 1929, pág. 227.
(53) Silvela: El derecho penal estudiado en principios. II, págs. 108 y 109.
(54) Esta declaración se encuentra en S. 10 abril 1874. Se trata de una manifestación esporádica,
porque el hecho era un asesinato por acción y lo debatido en el recurso era la aplicación de la eximente
tic omisión por causa insuperable del Código de 1870, ya desaparecida.
(55) V. crítica de esta sentencia en Revista de derecho público, 1936, núm. 51, páginas 98 y siguien-
tes. Es evidente que en este caso se podía haber alegado, además, la ausencia del deber jurídico de obrar.
(56) No siempre se tuvo esta doctrina. La S. 23 junio 1916 imputa el «auxilio material pasivo» al
reo que asistió impasible al acto de escribir la suicida una carta despidiéndose de sus padres y si de quitar-
se, con un revólver, la vida. Es de advertir la inutilidad en este caso de invocar el auxilio pasivo cuando
se imputaba también el activo.
(57) Sánchez Tejerina: D. penal. I, pág. 182. Asúa: Teoría jurídica del delito, Madrid, 1931, pág.
34. Ferrer Sama: Comentarios, I, pág. II.
196
cia 30 enero 1945 ha declarado responsable de robo al padre de una menor
en presencia del cual, y con su conocimiento y tácito consentimiento, concier-
ta un tercero con su hija ir a robar (58).
C) Finalmente, la punibilidad de la omisión estará condicionada en úl-
timo término, claro está, por la culpabilidad. O sea, que nunca podrá impu-
tarse como dolosa si el sujeto no ha tenido conocimiento del hecho y volición ^
del resultado; ni como culposa si el resultado no es previsible ni evitable. La
sentencia últimamente citada, al aludir al consentimiento del padre, no olvi-, •
da la culpabilidad.
TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCIÓN ¡
El tiempo y luga.r de la acción pueden ser problemáticos en los delitos á
distancia, o sea, cuando el resultado se realiza en distinto sitio o en momento
posterior a la acción (desde Madrid se envía una carta injuriosa a un residen-
te en Barcelona; lesiones a consecuencia de las cuales la víctima muere des-
pués de enfermedad más o menos larga); y también en los delitos en que la
manifestación de voluntad comprende pluralidad de actos (delito continua-
do, permanente o habitual).
Intentan solucionar este conflicto: el criterio de la manifestación de vo-
luntad (teoría de la actividad o de la acción); el del resultado (teoría del re-
sultado); los dos a la vez, o sea, el delito se consideraría cometido en cual-
quier lugar o sitio donde se hubiera desarrollado una parte del elemento ex-
terno (teoría mixta, unitaria o de la ubicuación); y el de la valoración jurídica,
según el cual el derecho podría adoptar el uno o el otro principio, de acuerdo
con los fines perseguidos en cada una de las materias donde el problema se
plantea.
Estas son, en cuanto al lugar:
A) La aplicación de la ley penal en el espacio. La legislación española
considera cometida la infracción en el país donde se verifica el resultado, se-
gún resulta del artículo 335 de la ley orgánica, que reza así: «El conocimien-
to de los delitos comenzados a cometer en España y consumados o frustra-
dos en países extranjeros, corresponderá a los tribunales o jueces españoles,
en el caso de que los actos perpetrados en España constituyan por sí delito
y sólo respecto a éstos.» I2
También el lugar del resultado decidió el conflicto llevado por Francia
y Turquía al Tribunal permanente de Justicia internacional de La Haya en
el Affaire del Lotus (una colisión entre dos barcos de estas nacionalidades
con víctimas en el turco, por la cual los tribunales de este último país respon-
(58) La S. 19 octubre 1943 no encuentra responsabilidad en la actitud de pasividad observada por
una amiga, no oponiéndose a la realización del aborto, sin ejecutar ningún acto de cooperación auxi-
liadora. No hay contradicción con la de 30 enero 1945, porque en el padre había un deber jurídico de
obrar, derivado de la patria potestad, que no existía en la amiga.
197
 sabilizaron al capitán del barco francés). Pero un voto particular del vocal Mas la doctrina del resultado conduce a soluciones irreales. Nadie comprenderá cómo puede
español Sr. Altamira adujo importantes argumentos a favor del lugar de la considerarse un homicidio cometido en Suiza, y en 1948, porque la muerte ocurrió entonces
acción (59). a consecuencia de heridas ocasionadas en Madrid un año antes. De este modo se llega a supo-
ner verificado un hecho cuando el reo quizá no vive ya. La esencia del delito es la manifesta-
i Varias legislaciones modernas aceptan el principio unitario o de la ubi-
ción de voluntad, la rebeldía contra el orden jurídico encarnada en actos exteriores; por lo
cuidad y consideran cometido el delito cuando la acción (en todo o en parte) que el delito debe considerarse cometido donde y cuando se realice la manifestación de volun-
o su resultado se ha cometido en el territorio nacional (art. 6.° del Código tad.
italiano; 3.° del alemán, modificado por la Ordenanza de 194010; 7.° del sui- En el orden internacional prevalece, sin embargo, la ubicuidad en las legislaciones moder-
zo). En España se entiende así para los delitos contra la honestidad (art. 448 nas y opinión de los autores. Los Estados consideran menguado su prestigio y olvidados sus
del Código penal de 1944). deberes de velar por la seguridad jurídica dentro de su propio territorio, si no castigan tanto
la acción como el resultado. Esta excepción a la regla general trae consigo conflictos cuando
B) En cuanto a la competencia, la ley de Enjuiciamiento criminal, que son varios los que se creen competentes, como el del Lotus, que no tienen solución sino aban-
en su artículo 14 establece la primacía del forum delicli commissi, no declara donando la teoría unitaria.
dónde el delito se considera cometido; pero la jurisprudencia, aunque con En todas las demás materias se puede aplicar la teoría de la actividad. Se dirá respecto
alguna variación, se ha decidido por el lugar de la consumación del a la prescripción que sólo al cesar el resultado comienza el lento proceso de olvido en que
resultado (60). la institución se funda. Pero, aparte de no ser éste el único fundamento, siempre serán mayo-
res los beneficios que para la lógica se obtienen de aplicar a todos los temas la misma solu-
Interesa la determinación del tiempo: ción.
A) Para determinar la irretroactividad y la retroactividad de la ley pe- En efecto, la doctrina que hemos llamado de las distintas valoraciones jurídicas, y preten-
nal. de resolver distintamente cada uno de los problemas según la finalidad de la institución jurídi-
ca a que se refieren, pecan contra la unidad y sistema del orden jurídico, conduciendo a con-
B) Para la imputabilidad y la justificación; pues puede ocurrir que el secuencias incomprensibles a fuer de contradictorias, como sería que el delito se tuviera por
trastornado en el momento de la manifestación de la voluntad no lo esté en ocurrido a la vez en uno y otro lugar, en una y otra fecha (61).
el del resultado o a la inversa; o que el consentimiento del sujeto pasivo, en
los delitos donde sea eficaz, se preste en uno u otro momento.
i C) Para empezar a contar el plazo de la prescripción. La sentencia 22
junio 1945 ha declarado que el cómputo comienza con el último acto
l delictivo".
Si se exceptúa, pues, el artículo 335 de la ley O. P. J. sobre los delitos
j cometidos en España y en el extranjero —donde resulta adoptado el princi-
i pió del resultado— y la indicación a favor de la ubicuidad del artículo 448
! del Código penal para los delitos contra la honestidad, en nuestra legislación
i no hay preceptos relativos al lugar y tiempo de la acción l2 . En la jurispru-
| .•,- dencia ha prevalecido el criterio del resultado cuando se ha tratado de la com-
l petencia.
i (59) Revue Internationale de droit penal, 1927, núm. 4.
\' ..! (60) Gómez Orbaneja: Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Criminal, I, páginas 377 y siguientes.
lü
¡I ' El Código alemán vigente, siguiendo el mismo criterio de la ubicuidad a que se refiere el texto,
f " ¡ regula la materia en el § 9, que tiene como epígrafe «lugar de la acción», y es del siguiente tenor:
% i 1) «La acción se considera realizada tanto en el lugar en que el autor ha actuado o donde debería

I
haber actuado en el supuesto de la omisión, como donde tiene lugar el resultado previsto en el tipo o

donde el resultado debería realizarse según el plan del autor.

2) La participación se considera realizada tanto en el lugar donde se ha ejecutado la acción como
. J en cualquier lugar en que el partícipe ha actuado o debería haber actuado en el supuesto de la omisión
' " o donde la acción se debería haber ejecutado de acuerdo con el plan por él previsto...»
11
Vid. sentencia 28 enero 1982.
12
El art. 335 de la L.O.P.J. de ¡870 que cita el autor ha sido derogado, como toda la ley, por la
nueva de 1 de julio de 1985 —L.O. 6/1985—. La nueva ley no ha conservado el precepto aplicable al (61) Observación de Gerlancl, citada por Mezger. {Tratado, I, págs. 307 y 308.)
tiempo y lugar de la acción.
198Aunque el art. 344 del C.P. no ha incorporado la norma a su texto, el Convenio Único de 1961 que |Q<)
lo inspira, en su art. 36.2. a), i), considera delitos distintos los cometidos en distintos países en materia
de tráfico de drogas.

CAPITULO XVIII
LA ANTIJURICIDAD DE LA ACCIÓN
CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA ANTIJURICIDAD.—SU CONTE-
NIDO: ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL.—MANIFESTACIO-
NES DE LA ANTIJURICIDAD: LA TIPICIDAD Y LAS CAUSAS DE JUS-
TIFICACIÓN.—LA ANTIJURICIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.
CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA ANTIJURICIDAD
El delito es acción antijurídica, o sea, una acción que infringe normas de
derecho. El orden jurídico es un conjunto de preceptos que valoran las con-
ductas humanas, de modo que, con relación a aquéllas, éstas son declaradas
conformes al derecho (lícitas) o antijurídicas.
Según Binding, entre lo prohibido y lo permitido por las normas jurídicas, hay un terreno
de acciones indiferentes al derecho (1). Este tercer término no ha encontrado asentimiento,
ya que lo no prohibido está permitido. Por esto no vemos inconveniente en llamar «antijurí-
dico» a todo lo que no es conforme al derecho (2).
Un hecho es antijurídico, desde el punto de vista del derecho positivo,
cuando está comprendido en una figura de delito (tipicidad) y no lo está en
ninguna de las eximentes que se acostumbran a llamar causas de justifi-
cación.
Para determinar la antijuricidad de la acción se tiene en cuenta todo el
orden jurídico. Así, en virtud del número 11 del artículo 8.°, el hecho queda
justificado cuando el sujeto obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio
de un derecho. Lo cual obliga a considerar todo el derecho público y privado
para saber si un hecho es o no antijurídico.
Se habla de antijuricidad penal. La mayor parte de los escritores ven
en la antijuricidad una contradicción al orden jurídico total y niegan, por
(1) Binding: Handbuch. pág. 158.
(2) Los alemanes emplean el término Unrecht para expresar lo que no es conforme al derecho. Dada
la equivalencia, expuesta en el texto, entre lo injurídico y lo antijurídico, se puede utilizar siempre la últi-
ma denominación. Rodríguez Muñoz, en la versión del Mezger, prefiere el vocablo «injusto», que en pu-
blicaciones de última hora ha tenido difusión. Los italianos suelen hablar de lo ilícito, y alguna vez del
«lorto», palabra ésta que en algunas versiones españolas de libros italianos se traduce por «entuerto».
Aunque competentes filólogos me aconsejaron el empleo de esa voz, creo mejor evitar arcaísmos en el
lenguaje jurídico.
200
consiguiente, la antijuricidad especial penal. Sin embargo, se pueden distin-
guir dos conceptos: 1.°, el delito es una acción antijurídica (género); 2.°, el
delito es una acción específicamente antijurídica, esto es, contraria al orde-
namiento jurídico penal (especie) (3). Mas entonces es notorio habremos aña-
dido al carácter de antijuricidad el de penalidad.
La opinión dominante se ha pronunciado a favor de la naturaleza objeti- f ,
va de la antijuricidad (4). Esta resulta de un juicio formulado sobre la ac- , •";
ción, al cual es indiferente que el sujeto sea o no culpable. El enajenado o . \-.¡
transitoriamente trastornado, el menor de dieciséis años, el sordomudo y el ¡ . |
que obra por miedo insuperable, incurren en responsabilidad civil subsidia-;, !
riamente, lo cual sólo es posible si sus actos —no culpables— son antijurídi-j
eos objetivamente. Si repelemos el ataque de estos mismos inculpables, den-; • :
tro de los requisitos expresados en los números 1 4 a 6 del artículo 8.°, no,'
es dudoso obramos en legítima defensa, porque su agresión era'ilegítima. Tam-
bién la adopción de medidas de seguridad establecidas en el Código penal
(aunque sin ese nombre) para los inimputables enajenados, menores y sordo-
mudos, en los números 1 a 3 del artículo 8. 02 , exigen la realización de un
hecho que la ley sancione corno delito, esto es, antijurídico. De tales casos
se deduce que en nuestro derecho se reconocen efectos a la acción antijurídi-
ca objetivamente, pero no culpable.
Frente a la teoría objetiva de la antijuricidad se ha formulado la doctrina
de los imperativos. Según ella, las normas jurídicas son imperativos que im-
ponen al sujeto el deber de obrar de modo determinado y es, por consiguien-
te, necesario un acto anímico, la conciencia de obrar contra el deber, la vo-
luntad contraria al derecho, para que la conducta pueda calificarse de anti-
jurídica. La acción no culpable (los actos del menor o del loco) serían tan
indiferentes para el derecho como los efectos del rayo o del terremoto (5).
Caben en esta orientación subjetiva distintos matices. La escuela de Kiel, con su derecho
penal de la voluntad, llegó a la confusión entre culpabilidad y antijuricidad, absorbiendo la
segunda en la primera. Hellmuth Mayer proclama, en cambio, que la inseparabilidad de estos
elementos no implica confusión. Para este autor, la doctrina de la antijuricidad objetiva surge
(3) Maggiore: Principi di dirílto pénale. I, pág. 170.
(4) En sentido objetivista se manifiestan, entre otros, Beling: Die Lehre von Verbrechen, págs. 139
y siguientes. Hippel: D. Strafrecht, II, pág. 187. Liszt Schmidt: Lehrbuch des deutschen Strafrech/s, I,
pág. 172. Mezger: Tratado, I, págs. 327 y siguientes. Battaglini: Diritto pénale, págs. 115 y siguientes.
Delitala: II/alto nelle teoría giuridica del delitto, 1930, págs. 17 y siguientes.
(5) Como representantes de una tendencia subjetiva, más o menos pronunciada, puede citarse a los
alemanes Adolfo Merkel, Binding, Goldschmidt, Schaffstein, Hellmuth Mayer, etc. Varios autores ita-
lianos actuales siguen la orientación. Como importante contribución en este sentido debe citarse el réden-
le libro de Petrocelli: L'Antigiuridicitá, Padua, 1947.
1
La L.O. 8/83 ha refundido la legítima defensa en el art. 8-4.", dejando sin contenido los números
5 y 6 del art. citado.
2
Las medidas de los números 1." y 3." han sido modificados por la L.O. 8/83, si bien la modifica-
ción no afecta a la cita.
201
 de la separación, de origen kantiano, entre derecho y moral. Quien considere, por el contra-
rio, como H. Mayer, que el delito es la «acción, en contradicción intolerable con la moral
del pueblo, que pretende validez en el mundo exterior» o, de otro modo, una mala voluntad
' •: realizada, no puede reconocer antijuricidad sin ésta; pero se pueden distinguir los varios su-
puestos de la penalidad del mismo modo que se puede uno representar los factores a y b, aun-
que sólo el producto tenga realidad (6).
En rigor, la disputa tiene mucho de terminológica, y podría zanjarse así:
descomponiéndose el hecho, que es base real del delito, en un acto externo
y otro interno, ambos son objeto de valoración por el orden jurídico. Al re-
sultado de la valoración del elemento externo se acostumbra a llamar antiju-
ricidad sin más apelativos, aunque sería más propio hablar de antijuricidad
de la acción o antijuricidad objetiva. Al resultado de la valoración del acto
psicológico o interno llamamos culpabilidad, y no habría inconveniente en
designarlo antijuricidad subjetiva si el uso no hubiera impuesto otro nom-
bre. Ahora bien, de estos dos juicios, el primero tiene prioridad, ya que el
derecho, a diferencia de la moral, impone un orden externo de conducta y
sólo le interesa la actividad psicológica del sujeto en cuanto se revele a través
de la acción. Por esto la antijuricidad de la acción es supuesto de la culpabili-
dad y no a la inversa: puede haber acciones antijurídicas no culpables (en
los casos expuestos del enajenado, del menor, etc.) y no puede haber culpa-
bilidad sin acción externamente antijurídica (7).
Entre los objetivistas y los subjetivistas ha aparecido un puente con la doc-
trina de los elementos subjetivos de la antijuricidad. Puede formularse así:
si por regla general el carácter antijurídico de la conducta no depende de ele-
mentos subjetivos, hay casos en que, excepcionalmente, la tipicidad de la con-
ducta o la existencia de una causa de justificación depende de la intención
i o móviles del sujeto: de modo-que entre dos acciones externamente iguales,
I una será antijurídica y otra no, en virtud de elementos psicológicos del suje-
to activo. El ejemplo más corrientemente citado es el delito de abusos desho-
.•>: nestos: unos mismos actos sobre un menor de doce años entrarán o no en
I la figura de abusos deshonestos (previstos en el art. 430 del Código penal)
' : según que la intención del agente sea proporcionarse un placer sexual o reali-
."{ ,; zar un reconocimiento médico o acariciar paternalmente. En la legítima de-
!,: v I fensa del extraño vemos que la venganza, el resentimiento u otro motivo ile-
! gítimo (núm. 6.° del art. 8.°)* son decisivos para la existencia de la causa
\•['-, '• de justificación, etc.
_/> (6) H. Mayer: Das Strafrecht, págs. 223 y siguientes.
(7) Sin embargo, en cierta concepción extremadamente subjetivista de la tentativa, se llegarán a cas-
tigar casos de tentativa imposible en que, por faltar todo daflo o peligro del bien jurídico, esté ausente
la antijuricidad objetiva.
3
Vid. nota 1 a este capítulo. En el nuevo texto ha desaparecido la referencia a la venganza, el resen-
timiento u otro motivo ilegítimo, como causas excluyentes de la legítima defensa del extraño. No parece,
sin embargo, que deba otorgarse a la supresión otro valor que el de eliminar matizaciones y condiciona-
mientos innecesarios, porque el suprimido deberá seguir operando al exigirse, con rigor, los dos primeros
requisitos de la institución: la agresión ilegítima y la necesidad de la defensa.
202
La doctrina de los elementos subjetivos de la antijuricidad ha sido debida, principalmen-
te, a Finger, Hegler, Max Ernesto Mayer y Mezger (8). Este último, los clasifica en tres gru-
pos: los delitos de dos actos, en que el acto es querido por el sujeto como medio para otra
actuación posterior del mismo (por ejemplo —en el art. 292 del Código penal español—, la
adquisición de billetes falsos para ponerlos en circulación); los delitos de tendencia (en que
comprende varias especies), y los delitos de expresión. El contenido de la lista es, por lo de-
más, muy discutido. En las causas justificantes, junto a la legítima defensa, habría que citar,
con referencia a nuestro derecho, el estado de necesidad (V. Caps. XXIV y XXVI).
Estos elementos, en cuanto internos, pertenecen a la culpabilidad (mu-
chos de ellos fueron llamados por los clásicos dolos especiales); en cuanto
son necesarios para la valoración de la acción como antijurídica o justifica-
da, corresponden también a la antijuricidad. No todos los admiten. Hellmuth
Mayer se pronuncia en contra, porque todo lo subjetivo integra la culpabili-
dad (9). En rigor, su contenido psicológico les da naturaleza de elementos
de la culpabilidad, si bien tienen efectos trascendentes a la esfera externa que
deciden sobre la estimación de la acción.
CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD:
ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL
A Liszt se debe la distinción entre antijuricidad formal y material, muy
discutida, pero de bastante aceptación. La acción es formalmente antijurídi-
ca en cuanto transgresión de una norma establecida por el Estado. La acción
es materialmente antijurídica en cuanto significa una conducta dañosa para
la sociedad: un ataque a los intereses de los particulares o de la colectividad;
esto es, lesiona o pone en peligro un bien jurídico (10).
Los penalistas adheridos a la filosofía de los valores han dado particular
relieve al bien jurídico como concepto central de la teoría del delito. El bien
jurídico, protegido por el precepto penal y atacado por el delito, no es sólo
un interés defendido por el Estado mediante el precepto penal, sino la sínte-
sis valorativa de la figura delictiva, el fin mismo con arreglo al cual debe ser
interpretada aquélla (11). Así, por ejemlo, de ser las falsedades delitos con-
tra la fe pública se deduce que la simple mutación de verdad, sin peligro para
el tráfico jurídico cuya seguridad la fe pública garantiza, no constituirá falsi-
ficación de documento público (12).
(8) Véase Hegler: Subiektive Rechtswidrigkeitmomente, en Frank Festgabe, I, págs. 251 y siguien-
tes. M. E. Mayer: Der Allgemeine Teil, págs. 185 y 186. Mezger: Tratado, I, págs. 333 y siguientes.
(9) H. Mayer: Das Strafrecht, págs. 231 y siguientes. Véase también, en contra, Beling: Die Lehre
von Tatbestand, págs. 10 y siguientes.
(10) Liszt-Schmidt: Lehrbuch, I, pág. 176.
(11) Schwinge: Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930.
(12) Antón Oneca: Las formas de la culpabilidad en las falsedades documentales.
201
 La doctrina del bien jurídico que, bajo la influencia de la filosofía de los valores, fue colo-
cada en el centro de la teoría del delito, ha sido muy discutida durante estos últimos tiempos
en el clima del derecho penal autoritario. Veamos las objecciones más importantes:
1. Se dice que la teoría del bien jurídico es una variante de la formulada por Feuerbach
y otros penalistas de la Ilustración, que sólo veían en el delito la violación de derechos subjeti-
vos. Mediante esta doctrina domina en el derecho penal la finalidad protectora de una serie
de intereses individuales, acusándose en ella la concepción individualista y materialista propia
del liberalismo del siglo xix. En lugar de este concepto objetivo debe reinar el del delito co-
mo violación del deber de obediencia al Estado, como voluntad rebelde a la colectividad (13).
La objeción es infundada. Basta pasar la vista por los libros II y III del Código penal para
comprender que entre los bienes jurídicos, que han servido de base para la sistematización
de la parte especial, figuran en primer término intereses colectivos (seguridad del Estado, fe
pública, salud pública, etc.); y los particulares (vida, honor, libertad, patrimonio) son prote-
gidos en cuanto su conservación es de interés público. Detrás del objeto del delito, envolvién-
dolo y sosteniéndolo, aparece siempre lo que Rocco llamaba objeto genérico del delito: el in-
terés del Estado a su propia conservación y defensa. Tampoco es cierto el reproche de mate-
rialismo. En el Código se protegen una serie de intereses morales (religión, honestidad, moral
pública), e indirectamente intereses morales son salvaguardados también por medio del casti-
go de las infracciones que parecen más materializadas, como las patrimoniales, pues también
en éstas, al menoscabar el interés particular, se infringen normas éticas fundamentales que
el derecho ampara y refuerza.
2. La doctrina del bien jurídico ha incurrido en excesos de abstracción, de apartamiento
de la realidad, característicos de la escuela dogmática alemana y de la técnico-jurídica italiana
(14). Ejemplos serían las rúbricas de los títulos del Código penal italiano: delitos contra la
incolumidad pública (que comprende los de peligro general); la fe pública; la moral pública,
etc. Mas se olvida, al hacer esta objección, que el método jurídico es precisamente un proceso
de generalización: los tipos delictivos son ya abstracciones de hechos reales, y los elementos
generales del delito son abstracciones de abstracciones. Renunciar a ellas es renunciar al único
sistema posible, equivale a prescindir de la dogmática. Ahora bien; como ya dijimos, es preci-
so que en el fondo de los conceptos palpite la vida real, y ésta se da bien concreta cuando
hablamos de la vida o del patrimonio como contenido del bien jurídico.
3. Se reprocha a la teoría del bien jurídico, finalmente, su tendencia unilateral y mono-
polizadora. Esta objeción da en el blanco. Aunque el bien jurídico sea básico para la constitu-
ción de las figuras de delito, y para la sistematización de éstas en los títulos de la parte espe-
cial, de modo que la averiguación del bien jurídico protegido aclara el sentido del precepto,
no es menos cierto que en la constitución y gravedad de las infracciones criminales influyen
otros elementos: la condición de la persona, determinante de especiales deberes, cuya viola-
ción es raíz del delito o circunstancia calificativa (delitos de los funcionarios públicos; mayor
pena para el español que para el extranjero responsables de traición); los medios y modos
del ataque al bien jurídico (decisivos en las falsedades, en la distinción entre robo y hurto,
en las formas de estafa, etc.) 4 .
(13) Schaffstein: Das Verbrechen aisPfichtsverletzung, 1935.—Ídem: DerSlreit um das Rechtsguts-
vertetzitng, en Deulsches Strafrecht, 1937, fase. 10 y 11. Gallas: Zur Krilik der Lehre vom Verbrechen
ais Rechtsgutsverletzu/ig,'' en Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft, Berlín, 1936, págs. 50 y si-
guientes.
(14) Antolisei; Problemi penali odierni, págs. 71 y siguientes.
4 de vista del más estricto positivismo jurídico, viendo en ella una posición extralegal, un retorno al dere-
La L.O. 8/83, al instaurar en el Código —arl. 528— una figura genérica de estafa, eliminando el
casuismo del antiguo art. 529, reduce en mucho la realidad actual de la cita que, no obstante, se mantiene
vigente si se tienen en cuenta otras modalidades de la estafa que permanecen: arts. 531 y 532.
204
La teoría del bien jurídico investiga la antijuricidad material, ahondando en el derecho
positivo, buscando sus fundamentos y finalidad para la mejor interpretación. La doctrina de
Max Ernesto Mayer sobre las normas de cultura penetra hasta zonas metajurídicas. Según
este autor, la definición de la antijuricidad como contradicción al derecho es puramente no-
minal, y fracasa cuando la norma jurídica no puede alcanzarse con la mano, cuando hay la-
gunas que llenar o el derecho legislado permite varias significaciones. Si un maestro recluye
a su alumno desde las ocho de la mañana hasta las ocho de la noche, y el reglamento escolar^'
no nos proporciona la norma precisa para saber si la medida está permitida o constituye una :
detención ilegal, tendremos que examinar pedagógicamente si se compagina con el fin de los ,
castigos escolares. El derecho legislado nos deja en la estacada, y es preciso declarar honrada-
mente que la norma competente ha de buscarse en las máximas pedagógicas. Este ejemplo
nos muestra cómo siendo los preceptos jurídicos —y muy especialmente los jurídicos penales— "
normas de cultura reconocidas por el Estado (normas de cultura son los mandatos y prohibí-*
ciones por medio de los cuales una sociedad exige conductas correspondientes a su interés),
la antijuricidad consiste en la contradicción a una norma de cultura reconocida por el Estado
(15).
' < • •
La investigación de la antijuricidad material por el camino sociológico de la cultura o por
el filósofo del derecho racional o ideal, es imprescindible para el legislador y auxilio necesario
también para el jurista práctico. Pero éste ha de marchar con singular cautela, sin olvidar
nunca que el conflicto entre la antijuricidad legal y la material, si alguna vez se presenta, debe
resolverse conforme a la primera (16).
El Tribunal Supremo alemán ha apreciado una causa de justificación supralegal en casos
de estado de necesidad no previstos en la Ley, ya que si la finalidad del precepto penal es
la protección de intereses, debe quedar sin aplicación cuando lo exija la salvación de un
interés superior (17). En nuestro derecho nos parece necesaria tal aplicación de eximentes
por analogía; dada la extensión que nuestro Código, a diferencia del alemán, da al estado
de necesidad.
MANIFESTACIONES DE LA ANTIJURICIDAD
Como quedó dicho al principio de este capítulo, la antijuricidad de la ac-
ción se manifiesta a través de dos caracteres: uno, positivo, que la acción es-
té comprendida en una figura de delito; negativo el otro, que no esté com-
prendida en una de las eximentes que se acostumbran a designar causas de
justificación.
La antijuricidad como elemento de delito abarcó primero solamente las
causas de justificación (Liszt, Hippel). Puesto que la acción de matar a un
hombre no es antijurídica por ser subsumible en la figura de homicidio, sino
que es preciso, además, no se haya producido en legítima defensa o cumpli-
os) M. E. Mayer: Del Allgemeine Teil, pág. 44.
(16) Liszt: Tratado, II, pág. 324. \
(17) Por estas aplicaciones de la doctrina de la antijuricidad material ha sido rechazada desde el punto
cho natural. En este sentido se manifestaba Nagler, en Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrig-
keit, Leipzig, 1911. V. González López: La Antijuricidad, Madrid, 1929.
205
miento de un deber, etc., se deducía que la antijuricidad estaba toda ella en
la inexistencia de causas de justificación.
, A partir de Mezger, aunque a ello se haya llegado por grados, se conside-
ra determinada la antijuricidad por el sistema que este autor llama de la regla
excepción. La regla general es que cuando el hecho se adapta a la figura de
delito sea antijurídico. La excepción, que no lo sea si al mismo tiempo resul-
ta integrado en una causa de justificación (18).
I. La tipicidad como manifestación de la antijuricidad.—«Quien hicie-
re esto o lo otro será castigado con tal pena». Tal es la forma usual de los
preceptos penales. La primera parte es la figura o tipo del delito (19); la se-
gunda expresa la amenaza penal. Si la acción está comprendida (es subsumi-
ble, se acostumbra a decir actualmente) en la figura de delito, es típica, y
a tal propiedad de adaptación se denomina tipicidad.
El fundamento de las figuras delictivas deriva de su doble función: ga-
rantizadora y conminatoria.
Sobre la primera reproducimos las gráficas frases de Mezger: «Es indu-
dable que el delito es actualmente acción antijurídica. Pero si no fuera más
que esto, cualquier precepto del sistema jurídico podría ejercer influjo deci-
sivo... El derecho penal se hallaría en una situación extremadamente desa-
gradable y peligrosa: el más importante supuesto de la pena (la antijurici-
dad) sería dependiente de manera inmediata de la multitud, inabarcable con
la vista y en constante cambio, de las normas jurídicas en el total ámbito del
derecho. El derecho penal que lleva en sí, por definición, los ataques más
sensibles y profundos, en el patrimonio, en la libertad, en el honor, incluso
en la vida de los ciudadanos, caería en un estado insufrible de incertidumbre,
de falta de seguridad. Por ello, resulta imprescindible que el mismo derecho
penal se procure el remedio adecuado y la claridad indispensable para que
»en su ámbito la antijuricidad, por lo menos en lo que concierne a la funda-
mentación del delito, aparezca determinada de manera precisa e inequívoca.
El derecho penal ha creado esta claridad necesaria mediante un medio ex-
traordinariamente ingenioso: mediante el tipo» (20).
Pero la figura de delito tiene también una función conminatoria. Lo cual
explica que las legislaciones del antiguo régimen contuvieran también, más
(18) Obsérvese que en algunos hechos comprendidos en los tipos delictivos el número de casos justi-
ficados es tan grande o mayor que el de casos antijurídicos. Piénsese en los malos tratos o injurias de
los niños por sus padres o educadores, que, sin el número 11 del articulo 8.° serian falta o delito, o en
los homicidios cometidos en una guerra. Sin embargo, por tratarse de hechos limitados en el primer su-
puesto a circuios sociales determinados, o por las circunstancias extraordinarias del segundo, podemos
continuar hablando de excepciones, no obstante el número de casos justificados.
(19) Figura de delito (equivalente al italiano fattispecie pénale) ha sido la expresión más usada por
nuestros juristas. Tipo delictivo es la denominación hoy más en boga, derivada de la teoría alemana.
(20) Mezger: Tratado, I, pág. 350.
206
o menos imperfectos, tipos delictivos; aunque a diferencia de los actuales sis-
temas cerrados, eran aquéllos abiertos, susceptibles de ser completados por
el juez, conforme a su arbitrio, ante el caso concreto. El instrumento técnico
de la función conminatoria es también la figura de delito. Si el Estado, por
medio de la amenaza penal, dispone las conductas de que todo el mundo de-
be abstenerse, es preciso la delimitación previa de tales acciones de modo que
puedan ser conocidas. Donde falte tal precisión podrán crearse estados de
terror y desasosiego, frenos para el desenvolvimiento y progreso de la vida
colectiva, pero la justicia penal, más temida que respetada, no ejercerá su
magisterio moralizador.
De la tipicidad se han ocupado varios autores dentro del requisito de la penalidad (Liszt
(21), Hippel (22), Guallar (23), o al tratar de la acción (24). Fue Beling quien la destacó como
carácter autónomo, base para la sistematización del delito. En La teoría del delito (25), Beling
identificaba tipo del delito y Tatbesland, tipicidad y Tatbestandmassigkeil. La expresión ge-
setsl'tche Tatbesland (literalmente estado de hecho legal) es empleada, como ya hemos dicho,
para expresar los hechos descritos en la ley que deben ser conocidos por el sujeto para la exis-
tencia del dolo. La doctrina de Beling no pareció en un principio ni clara ni útil, siendo recha-
zada por Binding y la generalidad de los contemporáneos. Adoptada posteriormente por otros
autores, y muy especialmente en el tratado, muy brillante de exposición, de M. E. Mayer,
terminó por imponerse, sirviendo de base a ulteriores investigaciones. Sin embargo, Beling
acabó por disentir de sí mismo en La teoría de «Tatbesland» (26). En este folleto, dándose
cuenta de que el tipo delictivo resultaba muy estrecho, al identificarlo con el Tatbestand, dis-
tingue el tipo del delito de Tatbestand. El primero queda ahora ampliado, comprendiendo
elementos subjetivos y objetivos que siempre han sido integrados en la figura del delito. El
Tatbestand es sutilizado de tal modo, que no sólo es diferente del tipo, sino ni siquiera forma
parte de él. Este concepto, determinado por el § 59 5 del Código penal alemán, es un con-
cepto superabstracto, una figura rectora, funcional, de ordenación metódica, que no forma
parte del tipo, como la pieza no es parte del concierto (el concierto consiste en la ejecución
de la pieza); una especie de apoyo del lado externo del delito, por una parte, y del interno,
por otra, estableciendo la necesaria congruencia entre ellos. El temperamento extraordinaria-
mente meticuloso y detallista de Beling consiguió esta vez quedarse solo, pues la nueva posi-
ción no tuvo adeptos.
Los tipos delictivos se construyen por el legislador en virtud de un proce-
so lógico de generalización, tomando algunas notas comunes a una serie de
hechos reales, diferentes en todas las demás circunstancias. El práctico, ante
(21) Liszt: Tratado, II, pág. 445.
(22) Hippel: D. Strafrecht, II, págs. 379 y siguientes.
(23) Guallar: El adecuado lugar de la tipicidad en la construcción técnica del delito, en Estudios jurí-
dicos, núm. 2, pág. 423.
(24) Battaglini: Diritto pénale, págs. 115 y siguientes.
(25) Beling: Die Lehre von Verbrechen, Tübingen, 1906, págs. 20 y siguientes.
(26) Beling: Die Lehre von Tatbestand, Tübingen, 1930. Trad. esp. en Revista de Legislación, año 1941.
5
El § 59 decía: «Al que, al cometer la acción punible, no conocía la concurrencia de circunstancias
de la acción, pertenecientes al (ipo legal o agravantes, no pueden imputársele tales circunstancias.»
Desde 1973, el contenido de este parágrafo ha pasado a constituir la disposición del § 16, con algunas
modificaciones, que es del tenor siguiente: «Quien, al realizar la acción, no conoce una circunstancia,
perteneciente al tipo legal, no obra dolosamente. No se excluye la responsabilidad por la culpa.»
207
el hecho concreto, emplea un procedimiento análogo de subsunción: pres-
cindiendo de multitud de circunstancias del caso enjuiciado, se queda con
aquellas que encuadran en la descripción legal.
Esta tiene, por lo corriente, una expresión clara y significativa que delimita perfectamente
el círculo de la figura (homicidio, por ejemplo). A veces prefiere el legislador las enumeracio-
nes casuísticas (la estafa, por ejemplo) 6 . Técnica engañosa de resultados contraproducentes,
pues la fantasía del criminal y la variedad de la vida sobrepasan las previsiones del legislador
(27). En alguna ocasión se expresa el hecho por una sola palabra, quedando la definición al
criterio del intérprete (aborto, por ejemplo). Tenemos también las leyes penales en blanco,
o sea, preceptos que fijan la sanción, pero dejan el contenido, en todo o en parte, a otras
disposiciones no penales —reglamento, órdenes de la autoridad— cuya infracción es lo que
constituye el delito (28).
El núcleo de la figura de delito está constituido regularmente por un ver-
bo activo, expresando la acción (matar en el homicidio; yacer en la viola-
ción; herir, golpear o maltratar en las lesiones). Generalmente esta acción
puede ser realizada por cualquier sujeto, comenzando la definición por las
palabras: «El que...» Sin embargo, hay delitos especiales o propios que sólo
pueden ser realizados (como autores ejecutores) por determinadas personas:
los de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos; muchas infrac-
ciones del CJM cuya definición se inicia con las palabras «el militar que...».
También a veces delimita la figura el sujeto pasivo (la mujer en los más de
los delitos contra la honestidad; el niño en el 488; el Jefe del Estado en el
142 y siguientes); o los medios materiales (fuerza en las cosas del 514) o mo-
rales (el engaño implícito en la estafa)'". Junto a estos elementos objetivos
aparecen otros anímicos que expresan formas especiales del dolo y la culpa,
o motivos del delito. Y junto a todas estas notas descriptivas aparecen a ve-
ces conceptos normativos, que han de ser llenados por el juez con referencia
a normas jurídicas (en el hurto la cosa tomada ha de ser mueble y ajena) o
normas culturales (ofensa al pudor o a las buenas costumbres del art. 431).
Mucho más se podría escribir sobre los elementos y estructuras de los tipos delictivos, pe-
ro sería impropio de este lugar extendernos en semejante tarea (29). Se ha llegado a hablar
de una parte general de la parte especial; o sea, de una doctrina sobre las figuras del delito,
cuya colocación más adecuada sería el comienzo de la parte especial.
(27) M. E. Mayer: Der Allgemeine Teil, págs. 4 y 5.
(28) Arts. 165 7 y otros varios de los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la
persona reconocidos en las leyes; arts. 238, 339, 342, 343 8, 345, 533 9, etc.
(29) Véase M. E. Mayer: Der Allgemeine Teil, págs. 14 y siguientes. Mezger: Tratado, I, págs. 367
y siguientes.
6
Vid. nota 4.
7
8
Vid. nota 15, Cap. VIII.
Desde la reforma de 1963, art. 343 bis.
9
Desde la reforma de 1963, art. 534.
10
Hoy, expreso en el art. 528 (L.O. 8/83).
208
Beling había considerado los tipos como meras descripciones de hechos
sin contenido valorativo, ya que por estar comprendida la acción en uno de
ellos no es por eso antijurídico, pues para estimarla tal es preciso, como ya
hemos dicho, que no esté abarcada en el concepto de una causa de justifica-
ción; de donde se dedujo ser en éstas el lugar en que reside el juicio valorati-
vo de la antijuricidad. S"'*'\
Una brecha abierta en esta doctrina encontramos en M. E. Mayer, para j
quien los tipos son indicios de antijuricidad: tipicidad y antijuricidad esta-. ' |
rían en relación como el humo y el fuego. Esta opinión es un tránsito a la !
de Mezger. Según Mezger, el tipo no es sólo indicio (ratio cognoscendi), sino " í
fundamento (ratio esendi) de la antijuricidad. Para llegar a tal conclusión ' ;;
es preciso considerar la significación verdadera del acto legislativo por el qué
surgen las leyes penales. Es cierto que, al promulgar una ley penal, no se crea
siempre un tipo nuevo de antijuricidad. Si se ha construido una figura de hurtos ..,.,
ha sido con un contenido que ya anteriormente era antijurídico en virtud de
las leyes civiles; pero al ser tipificado en el Código penal, ha adquirido una
relevancia especial para el derecho criminal. Otras veces (estupro, homici-
dio) la conducta descrita no era antijurídica de antemano conforme a otras
ramas del derecho, aunque fuera adversa a las normas morales. En estos ca-
sos la prohibición arranca del precepto penal, y en éste se aloja el fundamen-
to de la antijuricidad.
If. Las causas de justificación como manifestaciones de la antijurici-
dad.—Al tratar de las eximentes nos ocuparemos más extensamente de es-
ta materia; mas para no dejar aquí truncado el estudio de la antijuricidad,
haremos referencia al concepto de las mismas en cuanto son manifestación
negativa del carácter del delito objeto de este capítulo.
Las causas de justificación determinan la licitud de la acción. De donde
resultan las siguientes diferencias con las de inculpabilidad:
1. Contra la acción justificada no cabe la legítima defensa, pues el pri-
mer, requisito de ésta es la agresión ilegítima.
2. Las causas de justificación legitiman el hecho; por lo cual no sólo el
autor ejecutor, sino los partícipes quedan libres de responsabilidad; mientras
las causas de inculpabilidad únicamente benefician a la persona en quien se dan.
3. Las causas de justificación eximen de responsabilidad civil. Las de
inculpabilidad son compatibles con la civil en los casos previstos en el artícu-
lo 20 del Código penal (que no son todas las causas de inculpabilidad).
Mezger sistematiza así las causas de justificación. Si la antijuricidad ma-
terial consiste preponderantemente en la lesión de un interés, se imponen los
dos grupos siguientes: o desaparece el interés que en otro caso sería lesiona- ',
do (principio de la ausencia de interés) o surge frente a él otro de más valor
para el derecho (principio del interés preponderante). En el primero comprende
el consentimiento de la víctima; en el segundo todas las demás.
209
 LA ANTIJURICIDAD EN EL CÓDIGO ESPAÑOL

En nuestro Código, el artículo 1.°, como se dijo en el capítulo XV, ex-

\ presa la antijuricidad (y la penalidad) en la frase penadas por la ley. De las
eximentes son causas de justificación: los tres números 4, 5, 6, relativos a
CAPITULO XIX
la defensa legítima" y el número 11 (cumplimiento de un deber y ejercicio
legítimo de un derecho). Que el consentimiento de la víctima, no obstante
LA CULPABILIDAD: EL SUPUESTO DE IMPUTABILIDAD
la falta de un precepto general, obra en sentido justificativo en determinados
delitos, se deduce del contexto de estas mismas figuras en la parte especial. NOCIÓN Y CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD. CULPABILIDAD
También tiene, a nuestro modo de ver, carácter justificante el estado de ne- Y RESPONSABILIDAD.—LA IMPUTABILIDAD. BASE FILOSÓFICA
cesidad cuando se da el conflicto entre intereses desiguales. Una opinión muy DE LA IMPUTABILIDAD. LA IMPUTABILIDAD EN EL CÓDIGO PE-
corriente acostumbra a ver una causa de justificación en la obediencia debi- NAL ESPAÑOL.
da, que nosotros presentamos como causa de inculpabilidad.

NOCIÓN Y CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD

Hemos visto que el delito es en primer término conducta externa del hom-
bre, valorada por el orden jurídico como contraria al mismo (elemento obje-
tivo del delito). Pero sólo cuando a esa acción externa corresponde una ac-
tuación interna que el orden jurídico desaprueba, declaramos al sujeto cul-
pable (elemento subjetivo del delito).
La culpabilidad —según Mezger— consta: de un estado o capacidad del
sujeto (condiciones de imputabilidad), de una actuación anímica en relación
con la acción antijurídica (dolo y culpa) y de la ausencia de causas de incul-
pabilidad.
Antes de ocuparnos especialmente de estos elementos haremos algunas
consideraciones sobre la culpabilidad en general.
La culpabilidad ha de considerarse, según la opinión corriente, posterior
a la antijuricidad. Únicamente después de comprobar la existencia de una
acción externa antijurídica podemos proceder a investigar la actuación inter-
na culpable. En cambio, suele negarse la posibilidad de acciones culpables
no antijurídicas.

Además de algún otro ejemplo, cita Goldschmidt, como caso de culpabilidad sin antijuri-
cidad, la tentativa. Pero en ésta el peligro del bien jurídico constituye un ataque al derecho.
Sólo en una concepción extremadamente subjetiva puede faltar la agresión antijurídica en ca-
sos de tentativa imposible con peligro nulo (intento de causar la muerte mediante conjuros,
por ejemplo). Pero tales extremos de subjetivismo son generalmente rechazados por la doctri-
na y las legislaciones, pues van contra la naturaleza del derecho que versa sobre hechos exter-
>
nos, y si invade el terreno de la actuación interna, es en cuanto ésta se corresponde con
aquéllos.

La doctrina que podemos llamar clásica sobre la culpabilidad veía sólo

11
Vid. ñola 1 a este capítulo. en ella un hecho natural, un lazo psicológico entre el agente y su acto (teoría

210 211
 psicológica de la culpabilidad). La teoría moderna ve en la culpabilidad un
juicio de desaprobación sobre este hecho psicológico (teoría normativa de la
culpabilidad).
La teoría normativa iniciada por Frank ha sido desenvuelta por Goldschmidt, Freudent-
hal, Mezger y Wolf (1). Hoy constituye la opinión dominante. Se manifiesta, sin embargo,
algún parecer en contra (2).
El juicio de culpabilidad versa sobre la acción: se es culpable por el hecho
realizado y no por la condición personal; pero en cuanto en los actos huma-
nos se refleja la personalidad del autor, recae también secundariamente so-
bre éste. Esto se revela en varios lugares de nuestro Código: las agravantes
de reiteración y reincidencia (circs. 14 y 15 del art. 10)', la plurirreinciden-
cia que determina una elevación especial de la pena (art. 61, regla 6) 2 , la ex-
clusión de la atenuante de embriaguez por la habitualidad (circ. 2 del art.
9.°), la apreciación de las circunstancias del culpable y de la personalidad
del delincuente en preceptos generales sobre la aplicación de la pena (reglas
2 y 4 del art. 61) \ los delitos habituales, consistentes en un modo estable
de comportarse, como alguna figura de corrupción de menores (núm. 1.° del
art. 438)4 y de usura (art. 542) y otros preceptos de la parte especial donde
funcionan como medida de la responsabilidad las condiciones del culpable
(art. 318).
La opinión expuesta se mantiene equidistante de otras extremas. Unos limitan el concepto
de la culpabilidad al acto concreto (Beling, Frank, M. E. Mayer), lo cual no es de aplicación,
como acabamos de ver, a nuestro derecho positivo. Otros (el positivismo naturalista) querían
ver en la culpabilidad mero síntoma de la peligrosidad. Pero la peligrosidad significa la capa-
cidad del reo para dañar a la sociedad; es, por tanto, un concepto utilitario, compatible con
la inculpabilidad (el enajenado no es culpable y es peligroso; el semienajenado es menos cul-
pable y más peligroso, por lo general, que el sano de mente). La culpabilidad es un concepto
ético: significa el reproche dirigido contra el reo por su actuación antijurídica, compatible
con la falta de peligrosidad (ciertos delitos graves que no suelen repetirse) (3).
(1) Frank inicia la doctrina en Über der Aufbau des Scluildbegriffs (1907). Véase Frank: Das Straf-
geseizbuch, pág. 136. Goldschmidt: Normativer Scliuldbegriff, en Frank Fesígabe, 1, 1930 (antes en: No/s-
tand. Ein Schuldproblem (1913). Traducción castellana del trabajo publicado en la Festgabe de Frank
ha visto la luz en Buenos Aires (1943) con el título: La concepción normativa de la culpabilidad. Mezger:
Tratado, II, págs. 7 y siguientes. Wolf: Strafrechtliche Schuldlehre (1928). Liszt-Schmidt: Lehrbuch, 221
y siguientes.
(2) Hippel: D. Strafrecht. II, págs. 276.
(3) No es cierto, pues, que la teoría normativa de la culpabilidad esté compenetrada con la idea de
la peligrosidad, como pretende Florián en Dogmática pénale e scuola crimínale positiva. La Scuola Posi-
tiva, 1932 (núms. 10-11), pág. 453.
1
La L.O. 8/83 lia refundido ambas en el n." 15 del art. 10.
2
Suprimida por la L.O. 8/83.
3
Reformadas ambas por la L.O. 8/83, la referencia a la personalidad del delincuente, sólo perma-
nece en la regla 4.".
4
Dejado sin contenido en la reforma de 1963. El precepto citado se corresponde con el actual n."
I." del art. 452 bis b), pero de él ha desaparecido la exigencia de la habitualidad.
212
A extremos parecidos a los del positivismo naturalista han llegado algunas doctrinas ale-
manas del «derecho penal del autor» (4). Pero al justificar la «pena purificadora», Dahm re-
conoce que nada tiene que ver con la culpabilidad (5), aunque cree poder demostrar, sin éxito
a nuestro juicio, que también es ajena a la peligrosidad.
CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD .-i
La responsabilidad penal es el deber de sufrir la pena, consecuencia jurí-
dica del delito. En el derecho actual la responsabilidad implica como supues- '
to la culpabilidad (6), salvo algunos casos excepcionales. i' c
No siempre ha sido así. El principio «no hay pena sin culpabilidad», qué •j
hoy nos parece tan natural, es resultado de larga evolución, no terminada ]
totalmente. Sólo gradualmente el delito ha ido tomando la característica de» H
la culpabilidad, y por el perfeccionamiento de la teoría de la culpabilidad se ¡
mide el progreso del derecho penal (7). i
Í
La responsabilidad en los pueblos primitivos tiene carácter objetivo. Es una respuesta al >
delito, concebido como daño, que pretende anularle y, al no poder conseguirlo, recae sobre i
alguien unido al mismo, y no siempre por lazos de causalidad material; a veces lo está por !
una relación de contigüidad o de semejanza afectiva (familiares del autor, enemigos de la tri- j
bu, etc.). Aunque anteriormente se encuentren ya manifestaciones de la culpabilidad, la apor- |
tación más importante del derecho romano a la evolución progresiva del derecho penal fue
considerar la voluntad antijurídica como elemento decisivo. En el derecho germánico, por el
contrario, predomina el valor del resultado. El derecho canónico con el principio versan in
re ¡/licita, debido al objetivismo medieval, influyó en la formación del concepto de dolo indi-
recto, en virtud del cual basta una culpabilidad inicial para atribuir.al sujeto todas las conse-
cuencias de su conducta, aunque no fueran queridas. En el antiguo régimen, la transmisión
de la responsabilidad a los familiares próximos al reo, por razón de ejeníplaridad, estaba en
notoria contradicción con el principio de la culpabilidad. La escuela clásica, al fundamentar
la pena en la responsabilidad moral, dio un poderoso impulso en sentido espiritualizador.
Mas todavía quedan residuos de responsabilidad objetiva. Como tales sue-
len indicarse:
a) Los delitos calificados por el resultado, por los que se imputan al su-
jeto consecuencias de una conducta culpable que exceden la esfera de la cul-
pabilidad (por ejemplo: arts. 348, 488, último párrafo del 411 del Código
penal).
(4) Sobre el derecho penal del autor, en sus diversas concepciones, véase Bockelmann: Studien zum
Táterstrafrecht, Berlín, 1939-1940.
(5) Dahm: Sühne, Schutz und Reinigung im neuen deutschen Strafrecht. Publicado en Deutsches''
Recht, enero 1944, pág. 3.
(6) La distinción entre imputabilidad y responsabilidad, que remonta a Romagnosi, ha sido impug-
nada, frente al vigente Código italiano, por Maggiore: Principi di diritto pénale, I, pág. 207.
(7) Liszt: Tratado, II, pág. 378.
213
 b) Las presunciones de culpabilidad: responsabilidad subsidiaria en los
delitos de imprenta (art. 15), de los malhechores que andan habitualmente
en la cuadrilla (párrafo último del 502) \ autores de los delitos de pesca ma-
rítima (art. 2.° de la Ley de 31 de diciembre de 1946), delitos de sospecha (arts.
' 442 6 , 483, 485) (8).
c) La participación en el delito ajeno, si, aceptándose el criterio de la
unidad del delito en la codelincuencia, como hace frecuentemente nuestra ju-
risprudencia, declaramos al partícipe responsable del delito ejecutado por el
autor principal, aunque la actividad de éste sea distinta de la que entraba en
la representación de aquél 7 .
Reconozcamos que, al menos en legislaciones donde los conceptos de la
culpabilidad están tan poco determinados como en nuestro Código penal, la
interpretación judicial pudiera hacer desaparecer los casos de responsabili-
dad objetiva o restringirlos notablemente. Pues, como dice Mezger, el prin-
cipio «no hay pena sin culpabilidad» para la interpretación del derecho posi-
tivo es un principio rector en los casos de duda; y para el derecho penal del
(8) El artículo 181 del Código de Justicia Militar, al suprimir el requisito de voluntariedad en la defi-
nición del delito, ha permitido afirmar a la mayoría de los comentaristas que para el derecho militar es
indiferente sean o no voluntarias las acciones. Con este motivo se señalan algunos ejemplos: el centinela
o escucha que se duerme frente al enemigo (art. 362), y el párrafo segundo del 296 8, por el que, en caso
de voz subversiva, sufrirán la pena los seis individuos que los Jefes conceptúen más próximos, si no se
descubre al que da la voz. Tejedor y Ferreiro (Derecho militar, Valladolid, 1940) rechazan la explicación:
en el primer caso, dicen, hay falta de diligencia; en el segundo se castiga la complicidad o la negligencia
en la denuncia. En ambos casos se trata, a nuestro juicio, de presunciones de culpabilidad que, como
toda presunción de culpabilidad, pueden conducir en la práctica a la realidad de una responsabilidad ob-
! jetiva. Por lo demás, aciertan Tejedor y Ferreiro cuando añaden que se trata de excepciones aisladas,
| que no constituyen nota permanente del derecho militar.
i ción o capacidad general del sujeto para toda clase de delitos, mientras las formas de la culpa-
j Suprimido el párrafo por la L. O. 8/83.
6 bilidad, dolo y culpa, son actuación psíquica con relación a un delito determinado. La impu-
\ Derogado por L. 46/78, de 7 de octubre.
\ 1
La L.O. 8/83, al proclamar de modo expreso, en el art. 1." del Código, el principio de culpabili-
\ dad, hace imposibles estas excepciones a tal principio, no obstante la subsistencia de la mayor parte de
los'preceptos citados en el Código. El párrafo 2." del art. I." dispone que «no hay pena sin dolo o culpa.
• Cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se respon-
j derá de éste si se hubiere causado al menos por culpa.» Es evidente, pues, que la exigencia terminante
i •• de la culpabilidad corta el paso a las cualificaciones objetivas, aunque subsisten éstas en el Código, por-
j, que deberán ser interpretadas conforme a lo dispuesto, con carácter general, en el art. 1.". La buena léc-
;• niéa hubiera aconsejado corregir los preceptos a que el autor se refiere, pero esta corrección, junto a otros
i problemas, quizá no haya sido posible en razón al carácter urgente de la reforma.
i I Ejt cuanto a la responsabilidad subsidiaria en los delitos de imprenta que el autor incluye en ¡as «pre-
vi sunciones de culpabilidad», ha de tenerse en cuenta que el propio profesor Antón Oneca, en el capítulo
I- <XL, pág. 467, atempera su afirmación señalando que no se está ante casos de responsabilidad objetiva,
I
por cuanto la referencia que el art. 15 hace a las causas de exclusión de la responsabilidad comprendidos
en el art. 8. °, obliga a tener presente su n." 8." —el caso fortuito, entonces situado en este lugar— de
ji¿nde ha de inferirse que, si el hecho se produjo «sin culpa ni intención», no podrá hacerse efectiva la
' responsabilidad ya sea en el autor, director, editor o impresor. Pero la reforma de ¡983 ha privado de
| eficacia a este argumento, porque, si bien subsiste la referencia del art. 15 al 8, el n." 8." de éste ha sido
I dejado sin contenido para regular el caso fortuito, sin duda con mayor acierto técnico, en el art. 6." bis,
! b). No obstante, como ya se ha indicado, se llegará a los mismos resultados por imperativo del art. I. ".
\ En cuanto a la «participación en el delito ajeno» la jurisprudencia más reciente es más exigente en los
I elementos de la codelincuencia. Vid., por ejemplo, las SS. de 14-IV-82, 4-VÍ-82, ¡5-VII-82, IO-Vl-83,
i 7-V-83, 5-VII-83.
8 9
j El párrafo ha sido suprimido por la L.O. 9/1980, de 6 de noviembre.
?.I4
futuro constituye un principio meta, cuya realización práctica sin excepcio-
nes urge de un modo imperioso la conciencia cultural de nuestros días (9).
LA IMPUTABILIDAD
La imputabilidad es un estado, aptitud o capacidad del sujeto, base de
la responsabilidad criminal. Según algunos autores modernos, la imputabili-
dad es parte integrante de la teoría de la culpabilidad, en cuanto constituye
supuesto necesario al dolo y a la culpa. De modo que la teoría de la culpabili-
dad consta, como queda dicho, de tres materias: la imputabilidad, las for-
mas de la culpabilidad y las causas de inculpabilidad. Otros consideran que
si el dolo y la culpa, consistentes en una actuación anímica referente a un
delito determinado, son elementos de la infracción, la imputabilidad, que cons-
tituye un estado o modo de ser del sujeto, debe destacarse fuera de los ele-
mentos del delito, como supuesto de todo él o como tema de un tratado so-
bre el delincuente.
Así el Código italiano trata del dolo, delito preterintencional y culpa, o sea, de las formas
de la culpabilidad, en el título del delito, como elemento psicológico del mismo (art. 43), y
deja la imputabilidad para otro título distinto donde se ocupa del reo.
Binding considera que la imputabilidad es capacidad de acción o de delito, y coloca su estu-
dio en él apartado dedicado a los supuestos del delito (10), y en el mismo sentido, de destacar
la imputabilidad de la culpabilidad, se manifiestan Sabatini (11) y Leone (12). Entre varios
argumentos que para ello pueden esgrimirse, anotamos: la imputabilidad es necesaria para
declarar la responsabilidad en casos de responsabilidad objetiva en que el Código no exige
el dolo o la culpa, o presume la culpabilidad 9 . La imputabilidad es un estado, una condi-
tabilidad es también capacidad de pena, como demuestra el artículo 82 del Código al ordenar
la suspensión de la pena personal cuando el penado cayere en enajenación.
LA BASE FILOSÓFICA DE LA IMPUTABILIDAD
Libre albedrío.—Si la responsabilidad consiste en un reproche dirigido
al sujeto por haber obrado contra el deber jurídico, es lógico se exija como
condición previa que el sujeto sea dueño de sus actos, que haya podido de-
(9) Mezger: Tratado, II, pág. 24.
(10) Binding: Grundriss des deutschen Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8 ed., 1913, págs. 95 y siguien-
tes, ídem: Die Normen, vol. II, págs. 117 y siguientes.
(11) Sabatini: Instituzioni di diritto pénale, vol. I, Roma, 1935, págs. 142 y siguientes.
(12) Leone: L'Imputabilita nella teoría del reato. Publicado en Riv. it. dir. pénale, 1937, segunda
parte, págs. 361 y siguientes.
Vid. nota 7 a este capitulo.
215
terminar su conducta eligiendo unos móviles en lugar de otro. La teoría clá-
sica basa la responsabilidad penal en la libertad. Por consiguiente, el ser que
no es libre, porque la falta de desarrollo o perturbación de su mente le impi-
dan tener las representaciones necesarias para motivar su conducta, o por-
que conociendo éstas se encuentre impedido para obrar de acuerdo con sus
representaciones, no es responsable y debe quedar exento de pena. Si la li-
bertad está considerablemente disminuida, pero no suprimida (casos de se-
mienfermedad mental o de arrebato y obcecación), la responsabilidad sufre
el mismo efecto y debe imponerse una pena atenuada.
Determinismo.—Frente al libero arbitrismo se ha mantenido el determi-
nismo por los positivistas.
Prescindiendo de los antecedentes, nos limitaremos a exponer los argumentos que el natu-
ralismo contemporáneo ha esgrimido con aplicación a la teoría de la responsabilidad. El libre
albedrío sería una ilusión derivante de la inconsciencia de los precedenies inmediatos de nues-
tra deliberación voluntaria. Del mismo modo que decimos ser casuales y arbitrarios los fenó-
menos meteorológicos, por no conocer los precedentes inmediatos, así creemos también libres
o arbitrarios los fenómenos de voluntad. Son argumentos del determinismo: 1.° La asimila-
ción de la actividad voluntaria del hombre a la actividad animal en general, de la que aquélla
es la forma más compleja. 2.° La ley de la causalidad natural, por la cual, siendo todo efecto
el subsiguiente necesario, proporcionado e inevitable del respectivo complejo de causas, no
se puede concebir una facultad que pueda actuar un efecto diverso de aquel que proviene na-
turalmente de la propia causa. 3.° La fisiología y la psicopatología enseñan que todo hombre
tiene una propia personalidad física y psíquica, manifiesta en todos sus actos, que está deter-
minada fundamentalmente por la herencia y desenvuelta según el ambiente. 4.° Si del indivi-
duo aislado pasamos a la masa de individuos, la estadística da datos referentes a la subordina-
ción en que la actividad voluntaria humana se encuentra respecto a las condiciones del am-
biente físico y social. Los actos que parecían más voluntarios, como matrimonios, suicidios,
delitos, etc., están sujetos a la influencia dominante del ambiente y en relación de dependen-
cia con los factores físicos y sociales.
La verdad es que la hipótesis determinista no está demostrada: es un re-
sultado de la tendencia, tantas veces achacada al positivismo, de aplicar a
los hechos humanos las leyes de la naturaleza, sin advertir cuanto aquellos
fenómenos tienen de específico.
Por otra parte, la física moderna ya no admite el determinismo en su explicación de la
naturaleza con la misma generalidad que la física clásica. La teoría cinética de los gases ha
demostrado que si el destino de un conjunto de moléculas es previsible, el de una molécula
aislada no lo es. (De un modo análogo podríamos decir en lo humano que si los fenómenos
de masa se dan con la regularidad que fija la estadística, en cambio, la conducta individual
no ha podido ser nunca objeto de exacta previsión.)
Y el indeterminismo posible en el mundo de los átomos ha sido revelado por el «principio
de incertidumbre» de Heisemberg, quien ha señalado límites infranqueables al conocimiento
humano para calcular la posición y velocidad de las partículas elementales: electrones y pro-
tones.
216
Del determinismo han derivado posiciones distintas ante el problema de
la responsabilidad penal:
A) La abolición de la responsabilidad criminal y la sustitución del derecho penal por un
derecho protector de los criminales.—La actitud de Dorado Montero es conforme a una lógi-
ca que lleva los principios a sus últimas consecuencias. Al caer el libre albedrío se hunde tam-v'
bien la responsabilidad individual, y, por consiguiente, el derecho penal, que debe ser susti;
tuido por un derecho protector de los criminales. En el derecho penal actual —dice el crimina-
lista español— se emplean dos clases de medios contra los delincuentes: las penas para lo¿
individuos libres o normales, y las medidas de protección para los niños, los locos y, en gene-
ral, para los llamados irresponsables o interesantes, es decir, para aquellos cuyas acciones pu-
nibles se miran como un producto necesario de causas naturales. Hay así dos derechos pena-
les o dos direcciones distintas de la misma función social. Esta dualidad debe desaparecer en
nombre de la lógica, de la humanidad y de las enseñanzas científicas, y unificar la pena y el
tratamiento en la pedagogía correccional, cuyos procedimientos curativos y educativos deben
actuarse con todos los delincuentes (13). :'
B) La responsabilidad social fundada en el estado peligroso. —La ante-
rior doctrina no fue la adoptada por la escuela positiva. Según ésta, el deter-
minismo de la conducta no suprime la responsabilidad, porque la sociedad
también está determinada a defenderse. El hombre es responsable, cualquie-
ra que sea su capacidad moral, por el hecho de vivir en sociedad (14). Una
vez afirmada la responsabilidad de todos los que signifiquen un peligro para
la colectividad, el análisis del elemento subjetivo servirá para determinar la
naturaleza del tratamiento: curativo y asegurador para el loco; intimidante
y correctivo para el ocasional: eliminador para el nato y el habitual.
El lugar del libre albedrío y las condiciones de imputabilidad lo ocupa, pues, el estado
peligroso. Por primera vez fue definido por Garófalo con el nombre de temibilidad, como
«la perversidad activa y constante del delincuente, y la cantidad del mal previsto que hay que
temer por parte del mismo delincuente» (15). Grispigni lo define así: «La peligrosidad crimi-
nal es la capacidad de una persona para devenir con probabilidad autora de un delito. Desde
el punto de vista psíquico, por tanto, la peligrosidad criminal es un modo de ser de un sujeto,
es un atributo, una cualidad de una persona, y más precisamente, es la condición psíquica
de una persona, en cuanto probable causa del delito. Desde el punto de vista jurídico, la peli-
grosidad criminal es un estado de antijuricidad de un sujeto, que tiene por consecuencia
jurídica la aplicación al mismo de una sanción criminal» (16).
Por consiguiente, todos los que se han manifestado peligrosos a través
de un hecho que revista caracteres de delito son legalmente responsables: el
niño y el adulto, el sano y el enfermo de mente. La generalidad de los positi-
vistas exigen para adoptar una sanción que la peligrosidad se haya revelado
(13) Dorado: Derecho protector de los criminales, II, Madrid, 1915, págs. 7 y siguientes. '
(14) Ferri: Sociología crimínale, II, págs. 1 y siguientes.
(15) La Criminología, pág. 405.
(16) La pericolositá crimínale e il valore sintomático del delito, en La scuola positiva, 1920. Véase
también, Asúa: La pericolositá, Turín, 1923.
217
 por medio de un hecho definido en las leyes como delito. Pero no faltan autores
partidarios de declarar el estado peligroso antes de la comisión de delito al-
guno, pues si se ha revelado por otros medios la criminalidad latente, ¿para
qué esperar su explosión externa? A esta consecuencia lógica del principio
de peligrosidad se opone la necesidad de las garantías, pues mientras un deli-
to puede concretarse en la ley, el estado peligroso es difícil de concretar en
una definición precisa que impida los abusos de los juzgadores.
C) La distinción entre imputables e inimputables, entre sujetos que se
reputan dignos de pena y otros que escapen a ella, es una firme convicción
de la conciencia social, de importancia básica para el derecho penal. Y no
sólo para éste, sino también para la moral, la pedagogía y, en general, toda
la vida de relación entre los hombres. Prescindir de este hecho social es pre-
tensión utópica del racionalismo antihistórico. Por esto han intentado algu-
nos deterministas mantener esta vieja distinción sin apelar al libre albedrío;
o sea, sostener el edificio del derecho penal, privado de su tradicional cimiento,
buscándole otros apoyos.
a) En este sentido se orienta la teoría de la intimidabilidad, que tiene su precedente en
la de la coacción psicológica del Feuerbach, y ha sido desenvuelta por Bemardino Aliniena.
Para éste la imputabilidacl consiste en la capacidad para sentir la coacción psicológica de la
pena, para ser dirigible por el temor de la sanción. Criterio al que añade el de la capacidad
para hacer sentir a los coasociados el sentimiento de sanción (17). A lo primero se ha objetado
que también los menores y los locos son intimidables; a lo segundo debe oponer que deja in-
tacto el problema, pues buscamos precisamente el principio en virtud del cual entre los auto-
res de hechos delictivos, unos provocan en las gentes el sentimiento de sanción y otros no.
b) Para Liszt la imputabilidad consiste en la facultad normal de deter-
j minarse; o, de otro modo: es la capacidad de conducirse socialmente, esto
¡ es, de observar una conducta que responda a las exigencias de la vida política
í común de los hombres. Para esto es preciso que la mente del autor disponga
i,. d.^ la riqueza necesaria de representaciones, que la asociación de éstas se pro-
| duzca normalmente, que la fuerza motivadora de las reglas generales (jurídi-
¡. - cas, morales, religiosas, etc.) corresponda a la medida media y que los im-
! v pulsos de la voluntad no ofrezcan nada anormal (18). El criterio es, dicho
eíí pocas palabras, el de la normalidad de las funciones psíquicas; doctrina
! imprecisa pero práctica, que coincide con las concepciones del vulgo. Mas
!'. este concepto popular de la normalidad ¿es algo distinto de la capacidad pa-
ra elegir entre diversos motivos y en definitiva ser libre?
La voluntariedad.—Carrara declaró no ocuparse de cuestiones filosófi-
cas, suponer aceptado el libre albedrío y sobre esta base edificada la ciencia
(17) Alimena: Principii di dirilto pénale, I, págs. 138 y siguientes.
(18) Liszt: Tratado, II, págs. 384 y 385. ídem.: Die Strafrechtliche Zurechnungs-fáhigkeit,
crifl f. d. g. Slrafrcchtswissenschafl, vols. XVII y XVIII.
218
criminal, que mal se construiría sin aquélla (19). Pero el Código penal italia-
no de 1889, escapando a la ya viva discusión entre clásicos y positivistas so-
bre el libre albedrío, adoptó la fórmula de la voluntariedad (en su art. 45).
El vigente de 1930, al definir la imputabilidad como capacidad de entender
y de querer (art. 85) ha seguido la misma ruta. Y así en la exposición al rey
que acompañó al proyecto se razona no haber calificado la voluntad como
libre, por ser este término superfluo y quizás equívoco (20). A esto se ha ob-
jetado que también el menor y el loco son capaces de conducta voluntaria (21).
Pero la capacidad de querer es tanto como libertad de querer, dato de
la conciencia común, independiente de su fundamento filosófico (22). Liber-
tad de querer que en este concepto popular no es cosa distinta de la normali-
dad, ya que todo hombre normal adulto la posee (23). No se puede prescin-
dir de las creencias fijas en la conciencia colectiva, ya que el derecho penal
viene a satisfacer ciertas exigencias sociales, de las cuales recibe origen y fi-
nalidad determinantes de su contenido. Y esto no significa rendirse a una fic-
ción con fines pragmáticos, sino que, no habiéndose demostrado racional-
mente el determinismo, se mantiene la creencia en la libertad intuida por nues-
tra conciencia y de aceptación universal.
LA IMPUTABILIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
No se define en el Código penal español la imputabilidad. Pero siendo
delitos, según el artículo 1.°, las acciones y omisiones voluntarias 10 , pode-
mos concebirla como capacidad de voluntad, o sea, como capacidad de en-
tender y de querer.
Una mayor determinación se obtiene mediante condiciones negativas: las
causas de inimputabilidad. Estas son: la enajenación; el trastorno mental tran-
sitorio; la menor edad de dieciséis años y la sordomudez, cuando el sordo-
mudo careciere de instrucción. En ninguna de ella el Código ha fijado conte-
nido psicológico. Pero todas suponen falta de completo desenvolvimiento en
las facultades intelectuales: por desarrollo incompleto, o por perturbación,
debida a causas permanentes o accidentales.
¿Cabe alegar otras causas de inimputabilidad no previstas especialmente en concretas fi-
guras? El Tribunal Supremo ha negado que, al amparo del artículo 1.° puedan reconocerse
(19) Carrara: Programma, I, § 1, nota 2.
(20) Mangini: Códice pénale, 3. a ed., pág. 100.
(21) Silvio Ranieri: Diritto pénale, Parte genérale, 1945, pág. 392.
(22) Saleilles: La individualización de la pena, trad. esp., págs. 183 y siguientes.
(23) Battaglini: Diritto pénale, pág. 142.
10
en Zeits- Hoy, como se ha dicho, «dolosas o culposas», lo que, a su vez, presupone, en la tesis del autor,
la voluntariedad.
219
otras causas de involuntariedad (24), y en el mismo sentido se manifiesta Silvela (25). En di-
rección opuesta hemos escrito en otro tiempo, bajo la vigencia del Código de 1870 (26). La
cuestión, que tenía entonces gran interés por la estrechez de la eximente de enfermedad men-
tal, hoy la ha perdido gracias a la amplitud dada a la misma por la reforma de 1932, manteni-
da en lo más sustancial por el vigente; pues en el trastorno mental transitorio entran los esta-
dos cuya ausencia se notaba entonces. CAPÍTULO XX

De las causas de inimputabilidad nos ocuparemos especialmente al tratar LA CULPABILIDAD: EL DOLO

de las eximentes.
FORMAS DE LA CULPABILIDAD.—EL DOLO: SU NOCIÓN; SU CON-
TENIDO.—CLASES DEL DOLO.—LA APRECIACIÓN DEL MÓVIL.—
EL DOLO EN LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ESPAÑOLAS

;
FORMAS DE LA CULPABILIDAD " ""

Hemos dicho que la culpabilidad constaba: a) de un estado o condición ¡

del agente (imputabilidad); b) de una actuación psíquica del mismo en rela-
ción con la actuación antijurídica (formas de la culpabilidad: dolo y culpa
(1), y c) de la ausencia de causas de inculpabilidad. El último apartado lo
estudiamos en las eximentes; el primero ha sido objeto del capítulo anterior,
y ahora nos ocupamos del segundo.
Mientras la imputabilidad es para muchos un supuesto de las formas de
la culpabilidad que en rigor se antepone y queda fuera de la teoría del delito,
en cambio el nexo psicológico del sujeto con su acto es unánimemente reco-
nocido como elemento de la infracción. A falta en nuestro idioma de un tér-
mino que pueda comprender las dos formas o grados, dolo y culpa, es co-
rriente en los tratadistas emplear el de culpabilidad, y en el vulgo se acostum-
bra a utilizar en un sentido amplio el de culpa.
Suelen diferenciarse el dolo y la culpa desde el punto de vista de la voli-
ción del resultado: en el hecho doloso el sujeto quiere la realización del resul-
tado criminal; en el culposo la voluntad no consiente en el resultado, que sin
embargo era previsible y evitable. Mas, aunque en general este criterio de di-
ferenciación es útil, no siempre es exacto: hay delitos que carecen de resulta-
do exterior (los llamados formales), y existen hechos culposos en que el suje-
to ha querido el resultado cuya significación antijurídica se desconocía (el
de quien, creyéndose en situación de legítima defensa, mata al que toma equi-
vocadamente por un atracador). Es, pues, en la actitud antijurídica de la vo-
luntad donde se encuentra la clave.
Dolo y culpa son, como acabamos de decir, grados de la culpabilidad, lo cual significa \ '
que tienen algo de común, y no es brusco el tránsito de una a otra forma, ya que dentro de
(24) Ss. 16 diciembre 1895, 28 octubre 1898, 10 enero 1879 y 26 abril 1901.
(25) Silvela: El derecho penal, parte 2.*, pág. 200. (1) El Código italiano, en su art. 43, admite una tercera forma de culpabilidad: la preterintencionali-
(26) Antón Oneca: Derecho penal, Madrid, 1922, págs. 57 y siguientes. clatl (V. cap. XXII).

220 221
ellas se puede d a r m a y o r o m e n o r intensidad. Tienen de c o m ú n q u e el a u t o r debiera haber
evitado el resultado (2).
NOCIÓN DEL DOLO
Tras los antiguos tiempos de responsabilidad por el resultado, se viene
distinguiendo entre el hecho intencional y no intencional, dentro del cual se
separó más tarde la culpa del caso fortuito. En el derecho romano, desde tiem-
pos tempranos, fue el dolo fundamento de la penalidad, y la firmeza de esta
noción, conservada en el derecho canónico, es uno de los más importantes
progresos del derecho penal.
La semejanza en el proceso de formación del concepto del dolo, y la iden-
tidad a que actualmente se ha llegado en los países cultos, demuestra que es-
tamos ante un desarrollo histórico general. Constantemente vemos que en
la vida común de los hombres el premio y el castigo son distribuidos por sus
conductas queridas. Sólo interesan para este juicio moral de alabanza o re-
probación las consecuencias voluntarias del hecho. La teoría del dolo en el
derecho criminal no es sino aplicación de esta manifestación cultural de ca-
rácter general. Ello nos permite, en países como el nuestro, donde las leyes
no definen lo que por dolo se entiende, suplir su deficiencia sin caer en la
incertidumbre o en la arbitrariedad.
Entre las varias definiciones del dolo, coincidentes en lo esencial, citare-
mos la siguiente: Obra dolosamente el que realiza un delito con conciencia
y voluntad (3).
CONTENIDO DEL DOLO
Si el dolo es conciencia y voluntad, podemos distinguir en él dos elemen-
tos: intelectual y volitivo.
1 2. Que en el contexto de la antigua contraposición de la doctrina alemana entre la «teoría del dolo»
Elemento intelectual.—El sujeto debe conocer los hechos esenciales de la
•figura de delito. No necesita conocer las condiciones objetivas de punibili-
dad, ni tampoco los resultados causados en los delitos que se llaman califica-
dos por el resultado'. Muy debatido es si ha de conocer el curso causal de
í (2) Hellmuth Mayer: Das Strafrecht, pág. 292.
(3) Así lo define el art. 18 del Código penal suizo . El italiano (art. 43) dice: el delito es doloso o,
según la intención, cuando el evento dañoso o peligroso, que es el resultado de la acción u omisión, y
del cual la ley hace depender la existencia del delito, es por el agente previsto y querido como consecuen-
cia de la propia acción u omisión.
1
Hoy, no posibles en nuestro derecho, como se ha indicado en el capitulo anterior.
2
Hoy el artículo ¡8 del Código Penal suizo no utiliza los términos «dolo» ni «culpa», sino los de
«intención» y «negligencia». En el párrafo 2. " dispone la citada norma que «comete intencionadamente
un crimen o delito quien lo comete con conciencia y voluntad».
222
los hechos. Lo afirma Mezger, fundado en razones concernientes al derecho
positivo alemán (4)\ Lo niega Hippel, basado en la naturaleza del juicio de
culpabilidad, consistente en un reproche por haber querido la realización de
un resultado como consecuencia de su conducta. Si el proceso causal puesto
por el sujeto no era adecuado para realizarlo y el resultado proviene de otro
proceso, no es problema de culpabilidad, sino de causalidad (5).
El conocimiento del sujeto ha de versar no sólo sobre los hechos, sino
también sobre su significación. Según la teoría predominante en Italia, en
armonía con el Código de este país, al dolo es suficiente el conocimiento del
resultado comprendido en la figura de delito y su volición. Por el contrario,
está muy difundida en Alemania —aunque hay también criterios adversos—
la opinión de ser necesario para la existencia del dolo, además del conoci-
miento de los elementos de hecho, el de la significación de los mismos 4 . O
(4) Mezger: Tratado, II, págs. 96 y 97.
(5) Hippel: D. Strafrecht, II, pág. 336.
3
Mezger (Tratado, p. 112. Tomo 11) afirma la necesidad del conocimiento de la serie causal, con ba-
se en los términos del § 59 (I) que establecía: «Si alguien, al cometer una acción punible, no conocía la
existencia de circunstancias del hecho, que pertenecen al tipo legal, no le serán imputadas estas
circunstancias».
Hoy el § 59 (I) ha sido sustituido por § 16, que dispone:
(1) «Quien, al cometer la acción no conoce una circunstancia que pertenece de tipo legal, no obra
dolosamente. La punibilidad por la omisión culposa no queda (por ello) excluida.
En consecuencia, después de la modificación queda intacto el argumento legal de Mezger. En este
mismo sentido después de la séptima Jescheck.—Lehrbuch des Strafrechts, 3. ' edición, 1978, Berlín.
Tomo I.
4
Es preciso advertir:
1. El SlGB no contiene una fórmula conceptual definiloria del dolo. Las definiciones del dolo no
han conseguido traspasar los límites de los proyectos de ley: el Proyecto de 1962 definió el dolo en los
siguientes términos: «§ 16. Obra dolosamente aquel de quien depende la realización del tipo legal; aquel
que sabe o prevé como segura la realización del tipo legal o aquel que considera posible la realización
del tipo y consiente en ella.»
El Proyecto Alternativo establece: § 17 (1) «Obra dolosamente quien realiza las circunstancias del ti-
po legal con conciencia y voluntad. (2) También obra dolosamente, quien considera seriamente como po-
sible la realización de las circunstancias del tipo legal y la acepta...»
Es claro que en los citados conceptos el contenido del elemento conceptual del dolo está referido a
las circunstancias del hecho y no a su significación. El § 16 contiene en forma negativa un concepto del
dolo que igualmente se refiere de modo exclusivo al conocimiento de las circunstancias de la acción, sobre
todo, si se tiene en cuenta el contenido del % 17.
y la «teoría de la culpabilidad», el autor, siguiendo a Mezger, se sitúa en la «teoría del dolo», y constata
la difusión de esa doctrina en la Alemania de los primeros años treinta. Sin embargo, la implantación
creciente de las posiciones finalistas en aquel país ha invertido los términos. «Para la teoría del dolo»
dice Jeschek (Lehrbuch, 1, p. 623), defendida por una minoría (incluso en la edición 18. ° del Kommen-
tar de Schróder se pasa expresamente de la teoría del dolo a la teoría de la culpabilidad, que se había
mantenido en la edición anterior), la conciencia de lo injusto constituía, junto al conocer y querer los
elementos del tipo, precisamente el núcleo del dolo (dolus malus) de suerte que, faltando la conciencia
de lo injusto, nunca podía imponerse la pena por delito doloso. Por el contrario, la «teoría de la culpabi-
lidad», ya dominante con anterioridad, contempla la conciencia de la antijuricidad, como elemento autó-
nomo de la culpabilidad, con la consecuencia de que, aún faltando el conocimiento de lo injusto, puede
hallarse justificada la pena por dolo, si el error de prohibición era evitable.»
Lo dicho sólo resulta inteligible tomando como presupuesto la afirmación finalista de que el dolo no
es una forma de la culpabilidad, sino un elemento típico de todos los delitos dolosos.
La posición del finalismo antes aludida no es ya en Alemania una nueva dirección doctrinal, pues
ha quedado consagrada lega/mente en ¡a regulación del error de tipo y el error de prohibición, que se
contiene en los §§ 16 y 17 del § tC-B, en los términos siguientes:
§ 16. Error sobre las circunstancias del hecho.
227
 sea, que en el ánimo del sujeto ha de reflejarse no sólo el hecho incriminado,
sino la norma incriminante (6).
La opinión italiana es también la que prevalece en la jurisprudencia prác-
tica de varios países (España e incluso Alemania), aferradas a la antigua doc-
trina del nemini licet ignorare jus, por razones pragmáticas derivadas de otros
órdenes jurídicos, y sin tener en cuenta las especiales necesidades del penal.
Renunciar a la conciencia de la antijuricidad como requisito del dolo —dice
Mezger— equivale a renunciar al dolo como forma de la culpabilidad (7).
En efecto, el dolo es voluntad antijurídica y no puede existir sin la conciencia
de oponerse al derecho.
Esta antijuricidad, que ha de reflejarse en el ánimo del sujeto, no es la
formal. Exigir el conocimiento concreto de la ley penal implicaría reducir la
posibilidad de ser delincuentes a los letrados. Bastará, pues, con el conoci-
miento de atacar un bien jurídico ajeno, de obrar contra intereses jurídica-
mente protegidos, de conducirse en oposición al derecho, o sea, la significa-
ción aludida es la antijuricidad material. Un camino paralelo siguen los que
se satisfacen con el conocimiento de la inmoralidad de la acción o de infrin-
gir un deber (8). Aunque en ambos casos (en el último si el deber se entiende
moral) se restringe demasiado, pues, como sabemos, hay también infraccio-
nes sin contenido inmoral.
Del elemento intelectual del dolo nos ocuparemos también en el capítulo
siguiente, al tratar del error, que no es sino el aspecto negativo de este ele-
mento del dolo.
Elemento volitivo.—Hemos definido el dolo como conciencia y voluntad.
Por consiguiente, no basta con que el sujeto conozca los hechos, sino que
es preciso su volición.
Esta voluntad no es el mero deseo; no consiste en querer se verifique el resultado, sino
en querer causarlo con la acción delictiva.
Frente a la teoría de la voluntad, que es la tradicional y predominante, se alzó la de la
representación (Frank, Liszt, etc.), fundada en la falta de claridad del concepto de voluntad
(9) y en la posibilidad de que, exigida ésta, el dolo se proyectase sólo sobre los resultados que
el agente hubiera buscado de propósito o constituyeran la motivación de su acción. El delito
sería siempre la acción voluntaria, pero el contenido del dolo lo dará, según esta doctrina,
la representación de los hechos, no su volición; pues en muchos casos considerados unánime-
(6) Binding: Normen, varios lugares de los vols. II y III.
(7) Mezger: Tratado. II, pág. 132.
(8) Sobre las varias maneras de entender el deber, véase Beling: Die Lehre von Verbrechen, págs.
183 y 184.
(9) Frank: Das Strafgesetzbuch, pág. 181.
— El que al realizar la acción no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa Con
dolo. Ello sin perjuicio de una posible responsabilidad por culpa.
§ 7 7. Error de prohibición.
Si falta al sujeto, al realizar la acción, la conciencia de obrar ilícitamente, actúa sin culpabilidad, si
su error es invencible. En caso de e/ror vencible, puede atenuarse la pena aplicando el § 19, inciso 1.
224
mente dolosos, el resultado no es querido por el sujeto. Quien pierde en el juego los fondos I
que debía devolver hubiera preferido la buena suerte que le ahorrase la insolvencia; el que :
mata en la ejecución del robo hubiera querido que la víctima no hiciera resistencia, etc. La
teoría de la representación quizá parte de un concepto psicológico más exacto; pero la verdad
es que en el concepto tradicional y popular de lo voluntario se engloban no sólo los resultados
estrictamente intencionales, sino también los aceptados con repugnancia, a título de mal ne-
cesario para lograr el fin perseguido. S**" '¡
Es cierto que cuando se desciende al terreno de las consecuencias prácticas, las diferencias
entre las dos teorías quedan reducidas a la nada. Por eso, Hafter habla de una controversia
de palabras (10), pues en la práctica la voluntad se supone cuando de las circunstancias sé
deduce que el autor debió de representarse el resultado. Y los mismos partidarios de la repre-
sentación, al desarrollar el dolo eventual, donde mayor eficacia extensiva podía tener su crite- -
rio, no dejan de limitarlo con el principio de la voluntad (como en la fórmula de Frank que.
estudiaremos en seguida). Pero el peligro de una ampliación del dolo a expensas de la culpa
con previsión es siempre inherente a esta teoría de la representación (11). ¡ •'
I».- :*.
CLASES DEL DOLO
i
El dolo eventual.—El resultado debe ser querido en todo caso. Pero des- j
de el punto de vista de su representación, pueden distinguirse tres grupos de i
casos: ¡
a) El resultado es el fin que el agente se proponía (independientemente, I
claro está, de que se propusiera otros ulteriores, para los cuales el delictivo
fuera sólo medio). A dispara sobre su enemigo B porque quiere causar su
muerte. El resultado es entonces conforme a la intención (Absichi), según
el significado que a esta palabra dan los alemanes. Como en los países lati-
nos la palabra intención se acostumbra a utilizar en un sentido más amplio,
que abarca toda la extensión del dolo, a estos resultados motivadores de la
conducta del agente los designaremos con otra expresión: dolo de propósito,
por ejemplo.
b) El resultado no es el que el agente se proponía conseguir, pero en su
representación aparece como necesariamente unido a aquél. A intenta lesio-
nar a B, que se encuentra detrás de una ventana cerrada, y con este objetivo
le tira una piedra que produce daños al romper el cristal. Este segundo resul-
tado, necesariamente unido al estrictamente intencional o de propósito (las
lesiones), es unánimemente considerado como doloso.
c) El resultado, que no es fin de la actividad del reo, ni tampoco está
unido necesariamente a él, se representa en la mente del delincuente como
meramente posible, y, sin embargo, realiza la acción porque consiente en su
producción antes que privarse del objeto perseguido. Ejemplo, el armador
coloca en la bodega del buque un explosivo que haga naufragar a éste en alta ,
mar, sin que la previsión de las víctimas que puede causar en la tripulación*
(10) Hafier: Lehrbuch, pág. 118.
(11) Hippel: D. Strafrecht. II, pág. 321.
225
 le detengan, porque es más fuerte la voluntad de cobrar el seguro que el de-
seo de evitar las desgracias personales (12).
Los dos primeros supuestos son designados bajo el nombre de dolo direc-
-, to. El tercero constituye el debatido sector del dolo eventual (que los alema-
nes llaman también indirecto o condicional).
El dolo eventual, según lo expuesto, es la voluntad que consiente o acep-
• ta el resultado criminal representado en la mente del sujeto sólo como posi-
ble. Pero ésta es una de las varias doctrinas sobre la materia. La importancia
de ésta es notoria, pues el dolo eventual es la zona fronteriza con la culpa,
y encontrar el criterio a que obedece equivale a fijar la línea que separa el
dolo de la culpa.
Las varias doctrinas formuladas —pues ha sido éste uno de los temas más
discutidos en el derecho penal moderno— pueden recogerse en tres grupos:
teorías de la probabilidad; de los sentimientos, y del consentimiento.
A) La teoría de la probabilidad (Grossmann, Sauer, etc.).—El hecho será doloso cuan-
do se represente alagente como probable. Su principal apoyo son algunos casos que, según
nuestra conciencia moral, deben ser severamente tratados y, sin embargo, se dice que escapan
a las otras doctrinas. Unos mendigos mutilan a unos niños para mejor llamar la caridad y,
a consecuencia de la mutilación mueren algunos, a pesar de lo cual repiten las mutilaciones
y muere otro niño. Como las víctimas servían mejor vivas que muertas a los fines mendican-
tes, no puede decirse que el resultado fuere voluntario, y si exigimos la voluntariedad, el ho-
micidio dejaría de ser doloso. Lo cierto es que si se hubiera dado una sola mutilación, el he-
cho habría de calificarse de homicidio preterintencional, y si se han causado ya otras muertes
anteriormente a consecuencia de las mutilaciones, debe apreciarse que los mendigos consen-
tían en la muerte de algunos niños con tal que otros mutilados sobrevivieran y, por consi-
guiente, no habrá dificultad, dentro de la teoría del consentimiento, para imputar el crimen
en concepto de doloso (13). La simple probabilidad de producirse el resultado es criterio insu-
ficiente, a la vez que incierto, y bajo su amparo corrernos el riesgo de extender demasiado
la esfera dolosa; pero es buena base para suponer, en la mayor parte de los casos, que el resul-
tado fue aceptado por el sujeto, puesto que se decidió a obrar a pesar de su probabilidad.
., ¡ B) Un segundo grupo forman las teorías del sentimiento (de indiferencia, de agrado, etc.).
Ejemplo: El labrador que ha regañado con su mujer, abandona la estancia enfadado y fuma
su pipa en el granero lleno de heno; conoce el peligro de su conducta; pero confía en su buena
í estrella y en su precaución. Una corriente de aire lleva una chispa al heno y el granero es presa
. i de las llamas. El criado ha sido reñido por su amo; enfadado abandona la estancia... La his-
j toria sigue el mismo curso, sólo que el propio criado no sabe qué es para él más estimable,
•'[ si el heno o el perjuicio del propietario; finalmente, la corriente de aire ha decidido la altei na-
j tiva. El sentimiento de indiferencia sería suficiente para teñir de dolosa una conducta que,
! en otro caso, sólo sería culposa (14). Pero la investigación de los móviles es siempre oscura
: y predispuesta a errores y es peligroso deducirlos, como hace M. E. Mayer en el caso expues-
(12) Hippel: Vorsatz, en Vergleichende Darstellung des deutschen und ausliindischen Strafrecht, All-
gemeine Teil, III, págs. 491 y siguientes.
(13) Otros casos que, conforme a este criterio, se pretende incluir en el dolo son, en realidad, de
culpa con previsión: como el del mal tirador que, por una apuesta, tira sobre una bola de cristal sostenida
por una muchacha y lesiona a ésta.
(14) M. E. Mayer: der Allgemeine Teil, pág. 264.
226
to, de la conducta anterior. El criado, preocupado con la reyerta y las posibles consecuencias
de un despido, ha podido dar lugar al siniestro por falta de atención. El labrador, desespera-
do, ha podido caer en un estado de indiferencia hacia sus propios intereses, cuando no en
un afán rabioso de destrucción. Las teorías de los sentimientos, como la de la representación,
tienen el peligro de permitir la absorción por el dolo de buena parte de los casos de culpa,
y al igualar en el tratamiento penal los hechos intencionales con los que se mantienen en la
zona nebulosa de la indiferencia, incurren en una equiparación injusta de lo que ética y jurídi-
camente debe valorarse de modo diverso.
C) De lo dicho anteriormente sobre el concepto del dolo resulta clara-
mente nuestra opinión favorable a las teorías del consentimiento. Dentro de
ellas hay varios matices que sería innecesario y prolijo exponer. La expresión
más aceptable se encarna en las fórmulas de Frank. En el supuesto de que
el sujeto se ha representado los hechos como posibles, habrá dolo cuando
se dijo: sea así o de otro modo, ocurra esto o lo otro, en todo caso actúo
(15). Lo que en primer término ha de probarse es si el autor se había repre-
sentado los hechos constitutivos del delito como posibles. UTia vez estableci-
da esta prueba, hay que preguntarse: ¿Cómo se hubiera conducido si se los
hubiera representado como seguros? La respuesta no puede obtenerse sim-
plemente del carácter del agente, sino de cómo se sitúa ante el fin concreto.
Si se llega a la conclusión de que el autor también en caso de conocimiento
determinado hubiese obrado, hay que afirmar el dolo; si se llega a la conclu-
sión de que en caso de conocimiento determinado hubiera omitido la acción,
hay que negarlo (16). Tiene el autor la esperanza de que las circunstancias
representadas como posibles no se van a presentar y obra con esta esperanza,
entonces falta el dolo y estamos ante un caso de culpa con previsión.
Es preciso considerar que la teoría alemana del dolo eventual no ha veni-
do a amplificar el dolo a expensas del concepto tradicional de la culpa, sino
a iluminar una zona de lo que siempre se ha tenido por doloso, logrando en
ella mayor precisión. Por esto se explica que si bien los penalistas contempo-
ráneos se ocupan en sus tratados del dolo eventual, no aparezca mencionado
en algunos de los mejores documentos legislativos de nuestros días, porque
se estima que los casos eventuales están ya comprendidos en el concepto ge-
neral del dolo (17). Por esta razón, hace ya algunos años, cuando comenza-
(15) La llamada fórmula positiva de Frank.
(16) La llamada fórmula hipotética de Frank. Véase Strafgesetzbuch, pág. 190.
(17) En las discusiones de la Comisión ministerial sobre el que después ha sido el Código italiano
de 1930, Rocco, aludiendo al eventual, dijo que estas distinciones del dolo habían quedado reducidas
a la nada: o el evento dañoso es querido y entonces hay dolo, o no ha sido querido y entonces no hay
dolo (Mangini: Códice pénale ¡Ilústralo con i lavori preparatori, 3." ed., 1930, pág. 47). Tampoco el Có-
digo suizo menciona el dolo eventual. Hafter opina que, aunque la cuestión es discutible, debe conside-
rarse comprendido en la fórmula general del dolo expresada en el art. 18 (el que ejecuta el hecho con
conciencia y voluntad), Lehrbuch, pág. 121. En cambio, lo han previsto los proyectos alemanes. El §
18 del de 1930 define así: obra dolosamente el que realiza los hechos de acción punible con conciencia
y voluntad, o liene su realización por posible, siempre que estuviere conforme con ella para el caso de
su realización.
227

ba a circular entre nosotros la teoría alemana del dolo eventual, recomendá-
bamos tanto la fórmula restrictiva de Frank, como la prudencia en su mane-
jo. Que el temor estaba fundado se ha probado después por la extensión que,
invocando el dolo eventual, se ha dado a la forma más grave de la culpabili-
dad en algunas decisiones judiciales, absorbiendo en aquél la culpa con pre-
visión o incluso llegando a imputar consecuencias difícilmente previsibles. Con
lo cual se borra la distinción entre las formas de la culpabilidad, distinción
plena de significado ético y social.
Oirás clasificaciones del dolo.—El dolo directo puede ser determinado o indeterminado
(o alternativo) (18), según que el sujeto se proponga un resultado lijo o uno entre varios: se
dispara para herir o matar.
También se ha hablado de un dolo de peligro, que habría de oponerse al de daño. Stooss
opinaba que en el dolo eventual el sujeto no quiere el resultado, sino el peligro de que el resul-
tado se produzca, y le sustituía por un dolo de peligro con relación a determinadas figuras
de infracción (19). En efecto, si la mayor parte de las figuras delictivas son de daño, en cuanto
implican la lesión de un bien jurídico, hay algunas de mero peligro; pero fácil es advertir que
la distinción radica en el ataque al bien jurídico y no en el elemento psicológico, que es el
mismo, ya verse la voluntad sobre la lesión, ya sobre el peligro del bien jurídico.
Al tratar ciertos delitos en particular es costumbre referirse a dolos especiales, en oposi-
ción a un dolo común o genérico. Por aquéllos se entienden ciertas motivaciones o fines con-
cretos: el animus injuriandi en las injurias; el ánimo de lucro en el hurto, etc.
Carrara daba una clasificación atendiendo a la intensidad: el dolo de ímpetu (que com-
prendería la pasión ciega y la resolución imprevista), y el dolo de propósito (comprensivo de
la simple deliberación y de la premeditación) (20).
LA APRECIACIÓN DEL MÓVIL
Según Binding (21), el derecho romano exigía para el dolo, no sólo la conciencia de la
antijuricidad, sino los móviles viles: así contra quien liberta por piedad al esclavo se negaba
la acción de dolo, y al militar que dejaba huir por misericordia al prisionero confiado a su
custodia se imponía únicamente castigo disciplinario, mientras que si el hecho se cometía frau-
dulentamente, la pena podía ser capital. La ausencia de los móviles viles excluiría, pues, el
dolo, dejando en su lugar la culpa lata dolo próxima. Mommsen había creído, por el contra-
rio, que el dolo abarcaba todos los actos contrarios a la ley, ejecutados conscientemente, y
que, hasta existiendo buena intención; por ejemplo, el amor a la patria o la compasión, esta
buena intención desaparecería en la gran abstracción de la antijuricidad u oposición a la ley
(22). En el mismo sentido, Ferrini ha polemizado contra Binding (23). El concepto ético del
(18) Debe advertirse que estos términos han sido empleados con distinto contenido por los autores.
(19) El Código penal español de 1928 daba una definición del dolo de peligro (artículo ,32), quizá
con la pretensión de definir el dolo eventual.
(20) Este dolo de propósito envuelve una inexactitud de términos, pues la realización inmediata o
pasional —por ímpetu— no impide que si el sujeto dirige su voluntad al resultado, obre de propósito.
Anteriormente hemos aplicado la expresión dolo de propósito en otro significado.
(21) Binding: Normen, 11, págs. 711 y siguientes.
(22) Mommsen: El derecho penal romano, trad. esp., vol. 1, pág. 96.
(23) Ferrini: Sposizione síorica e dottrínale del diriíío pénale romano, en Enciclopedia, de Pessina,
vol. I, págs. 513 y siguientes.
228
dolo —que toma en cuenta los motivos— así debatido, por lo que al derecho romano se refie-
re, es reconocido corrientemente en el derecho canónico y se encuentra entre los criminalistas
prácticos de los siglos xvi al xvm, llegando a la primera mitad del siglo xix, época en la cual |
todavía Carmignani exigía para la existencia del delito una prava intenzione. j
Una vez que el derecho penal se independizó de la moral, tendió a aban-
donar la concepción ética del dolo, que implica profundizar en el terreno d e . r
los móviles. Sin embargo, estos vuelven a ser tomados en cuenta por la es-
cuela positiva italiana al considerar elemento esencial del delito los motivos ;
antisociales, sin los cuales o no existiría el delito, o debe prescindirse de la !
pena, sustituyéndola por el perdón judicial (24). . ;
A resultados parecidos llega la teoría normativa de la culpabilidad. Si és- j
ta consiste en un reproche al autor por haber faltado a su deber, anteponien- ' j
do sus motivos egoístas a los conformes al orden jurídico, la consecuencia • !
es la admisión como causa general de inculpabilidad del principio de no exi- j
gibilidad de otra conducta, que si en la culpa ha tenido siempre una función
en su mismo concepto, también según algunos penalistas normativistas debe ¡
ser excluyente del dolo. O sea, que si el sujeto, no obstante querer el resulta- i
do, ha procedido por ciertos móviles normales, de modo que el ciudadano |
medio también hubiera hecho lo mismo en aquellas circunstancias, procede ;
la absolución (25). i
La teoría de los motivos ha sido calificada de utópica y se ha recordado
que aun la misma introspección no puede siempre llegar a determinar con
certeza los móviles de la conducta propia (26). También deben tomarse en
cuenta las consecuencias peligrosas a que podría llevarnos la exigencia en to-
do caso, como pretendió al principio la escuela positiva italiana, de una mo-
tivación antisocial. La sociedad quedaría indefensa ante criminales extrava-
gantes o hábiles para fingir móviles altruistas (homocidios piadosos, robos
con fines benéficos), e igualmente sería imposible reprimir lina parte consi-
derable de la delincuencia política. Por lo que en el mismo seno de la escuela
positiva se han alegado posteriormente estos argumentos, y se añade que la
cualidad noble y social del motivo no puede suprimir el delito por norma co-
mún, sino excepcionalmente (27).
EL DOLO EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLAS
No está definido en nuestra legislación el dolo. Por esta razón, en lugar
de partir en el presente capítulo del derecho positivo, hemos comenzado por
(24) Ferri: Principi di dirilto crimínale. Turín, 1928, pág. 434. Ídem: Sociología crimínale, págs. 692
y siguientes. '
(25) Con razón advierte Mezger (Tratado, II, pág. 186) que la teoría debe manejarse con precau-
ción. Y en análogo sentido se expresa Rodríguez Muñoz (Notas, pág. 182).
(26) Manzini: Trattato di dirilto pénale, vol. I, págs. 610 y 611.
(27) Florián: Parte genérate del dirilto pénale, 3. a ed., vol. I, pág. 427.
229
 exponer el estado de la doctrina sobre el tema. Con mayor motivo todavía
que Frank respecto al derecho alemán, podemos decir nosotros que en el es-
pañol el concepto del dolo ha obedecido a un desenvolvimiento consuetudi-
Inario (28). No nos aclaran las dudas los términos con que en el Código el
dolo es nombrado, ya que no definido, aunque de alguno de ellos surge cier-
ta orientación.
Ya sabemos que el dolo es designado en el número 8 del artículo 8.° 5 co-
mo intención; en el 565 y en el número 3 del 586 como malicia. Y, según una
interpretación, que ya expusimos, del artículo 1.°, en él se define sólo el deli-
to doloso, y doloso es, por consiguiente, lo voluntario 6 . No es necesario vol-
ver a discutir aquí esa interpretación, ya que los mismos autores que incu-
rren en ella identifican la voluntariedad con la intención y la malicia, supo-
niendo sinónimos para nuestra ley los tres términos. El dolo, por tanto, vie-
ne a ser la intención maliciosa, o, si se quiere, la voluntad intencional y mali-
ciosa (29). Se impone averiguar lo que se entiende por intención y por ma-
licia7.
Ya sabemos, que los alemanes limitan la intención a una zona del dolo,
integrada por la voluntad dirigida a la realización de un hecho cuya repre-
sentación determina la conducta del agente. En los países latinos, de menta-
lidad menos sutil y más práctica, no se hacen dentro del dolo por lo común
tantos distingos difíciles de precisar en el caso real. Bajo el nombre de inten-
ción se ha comprendido todo el dolo, e intencionalidad equivale a volunta-
riedad del resultado, aunque la representación del mismo no haya sido el móvil
de la conducta.
Esto ocurre en la doctrina francesa, en el Código italiano (donde el art. 43 dice: el delito
es doloso o según la intención...) y en el Código suizo (el cual, redactado en tres idiomas,
emplea en la versión alemana el término Vorsalz —dolo— en el mismo lugar que la francesa
Iníenlion y la italiana intenzione). .
Siguiendo la concepción alemana, se ha pretendido que el Código espa-
ñol, al llamar intención al dolo, deja fuera de él los resultados previstos co-
mo eventuales, aunque sean aceptados por la voluntad, dándose entonces la
^imprudencia temeraria (30). Pero, aceptada esta tesis, no podríamos dete-
" i (28) Frank: Das Strafgesefzbuch, pág. 178.
(29) Este es el sentido de multitud de sentencias del Tribunal Supremo, que expresan el dolo como
. «intención de quebrantar un bien jurídico» (S. 17 marzo 1934), malicia o intención (Ss. 3 julio 1886, 11
• octubre 1928, 25 marzo 1929, 24 mayo 1932, 8 marzo 1944, etc.), voluntad intencional y maliciosa (S.
' 7 enero 1901), que constituye la condición interna y más esencial del delito (Ss. 3 julio 1886 y 17 marzo
•j* 1934), etc.
(30) Ferrer Sama se inclina a la incriminación por imprudencia temeraria de las conductas con dolo
eventual (Comentarios, I, pág. 34). Véase, en definitiva, en sentido contrario, Rodríguez Muñoz: Notas,
II, pág. 141, nota.
5
Art. 6." bis, b), tras la L.O. 8/83, si bien, ya no se emplea el término intención, sino dolo.
6
Ya se ha indicado la supresión del término «voluntarias» del art. I." (L.O. 8/83).
7 (31) Ss. 29 septiembre 1945 y 20 octubre 1945.
No es preciso advertir que la modificación del art. I." y 8.8. ° y la introducción del 6 bis, b), por
L.O. 8/83, priva de actualidad a esta definición.
2.10
tiernos aquí y habríamos de excluir también los resultados necesariamente
unidos al que entraba en el propósito del agente, pues tampoco ellos deter-
minaron su conducta y no son intencionales en el sentido estricto de la pala-
bra. Este concepto del dolo sería demasiado estrecho y contrario a las exi-
gencias tanto de la justicia como de la defensa social.
Luego si no podemos aceptar el concepto alemán de la intención, será pre-
ciso caer del lado de la doctrina latina que equipara intención, dolo y volun-
tariedad del resultado. Dolosos serán, pues, los resultados cuya representa-
ción movió al agente, los necesariamente unidos a éstos y también los even-
tuales, con tal que hayan sido consentidos. Se debe admitir el dolo eventual,
mas se impone una doctrina restringida —la llamada del consentimiento, con
la fórmula de Frank—, rechazando las de la probabilidad y las fundadas en
los sentimientos del agente, conforme a las cuales el dolo adquiere excesivos
dominios en contradicción con el espíritu de la ley. Y se debe rechazar la in-
terpretación jurisprudencial que ha aplicado la denominación de dolo even-
tual a casos de preterintencionalidad o de delitos calificados por el resultado,
en que éste no había sido consentido por el agente, con motivo de aborto
a consecuencia del cual resultó homicidio (31)8.
Al vocablo malicia se asignan varias acepciones. Una de ellas implica un
contenido intelectual. Malicia significa penetración, sagacidad. Maliciarse es
adivinar lo que está oculto. Hablar con malicia es hablar con segunda inten-
ción. Obrar con malicia es obrar a conciencia de que se procede mal. Por
consiguiente, nuestra legislación debe ser catalogada entre las que incluyen
en el dolo el conocimiento de la significación. Puesto que el juicio de repro-
che en que consiste la culpabilidad se funda en haberse pronunciado el sujeto
contra el orden jurídico, es lógico que la conciencia de esta oposición sea su-
ficiente y necesaria. Los principios de inmoralidad y antisocialidad tienen valor
en el dominio de la prueba; en cuanto el derecho penal protege las normas
más fundamentales de la moral social, y es de presumir que quien tenga la
acción por gravemente inmoral o antisocial conozca su antijuricidad, sepa
que se conduce antijurídicamente.
Que en el Código español no son necesarios los motivos inmorales o anti-
sociales para la existencia del dolo se prueba fácilmente, observando que la
motivación es valorada por la ley como circunstancia atenuante, no como
eximente. Ya de antiguo venía la jurisprudencia apreciando estos motivos en
sentido atenuante a través del arrebato y obcecación, suponiendo que sólo
los móviles de carácter moral podían engendrar naturalmente estos estados
emocionales o pasionales. El Código del 44, en atenuante de nueva creación,
8
No asi en la jurisprudencia más reciente. Vid. sent. I- Vll-82.
231
 prevé los motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia 9 .
Sin embargo, algunas sentencias del Tribunal Supremo, en materia de false-
dades documentales, han estimado que la motivación desinteresada y altruis-
ta excluía la malicia (32) l0 .

CAPITULO XXI

LA CULPABILIDAD: EL ERROR

EL ERROR Y SUS CLASES.—SU REGULACIÓN LEGAL.—EL ERROR

DE HECHO (EL ERROR EN EL OBJETO, LA «ABERRATIO ICTUS»).—
EL ERROR DE DERECHO (ERROR DE DERECHO PENAL Y DE DE-
RECHO EXTRAPENAL)

EL ERROR Y SUS CLASES (1)

Hemos definido el dolo como conciencia y voluntad de realizar un hecho
delictivo. Cuando falte la conciencia estará ausente el dolo. El error es el re-
verso, el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo.

Por esto muchos autores (Liszt, Mezger, Hippel, Garraud, etc.) tratan del error al ocupar-
se del dolo. Otros lo estudian entre las causas de inculpabilidad (Manzini, Florián, Vidal, Hafter,
Bettiol, etc.). En el plan seguido en esta obra se prefiere el primer criterio, incluyéndolo a
continuación del dolo, cuyo contenido aclara por ser el aspecto negativo del mismo.

El error es la falta de coincidencia entre la realidad de los hechos y su

representación en la mente del agente. Dentro del derecho penal el error será
la no representación de los hechos delictivos efectuados o de su significación
antijurídica. En el lenguaje vulgar se distingue entre la ignorancia (el no sa-
ber) y el error (el juicio equivocado). Al criminalista sólo importa el error
(2). Todo conocimiento falso —dice Binding— significa precisamente un no
conocimiento, y, a su vez, todo no conocimiento es un conocimiento erróneo
(3).
No hay coincidencia entre los tratadistas sobre la oportunidad de distinr
guir el error de hecho y el de derecho. Se opina por muchos que la distinción
(32) Ss. 5 julio 1928, 24 mayo 1932, 15 abril 1944, 29 abril 1944, 22 octubre 1940. V. Antón Oneca:
Las formas de la culpabilidad en las falsedades documentales (en prensa). (1) Binding: Normen, III. Kohlrausch: lrrtum und Schuldbegriff, 1903. Frosali: L'errore nella teo-
9
Téngase en cuenta la supresión de la atenuante 7, ' del art. 9. "(motivos morales altruistas o patrió- ría del diritto pénale, Roma, 1933. Ferrer Sama: El error en derecho penal, Murcia, 1941.
ticos de notoria importancia) (L.O. 8/83).
10 (2) Carrara: Programma, §§ 252 y 253.
Vid. más recientemente, la sent. 23-XI-82 que valora como excluyeme del dolo, el móvil, no ya
positivo, sino inocuo. (3) Binding: Normen, III, págs. 113 y siguientes. En análogo sentido Frank: Das Strafgesetzbuch,
pag. 193.
232
233
no tiene fundamento (4). Según Binding es falsa la distinción, pues sólo so-
bre hechos se puede errar; pero el error sobre hechos sin significación jurídi-
ca no tiene interés para el derecho. Algún Código, como el italiano, los dife-
rencia expresamente para dar efectos al de hecho (art. 54) y negárselos a la
ignorancia de la Ley (art. 5.°). Y en este mismo sentido se ha manifestado
la jurisprudencia alemana' y la española. Este diferente trato jurispruden-
cial y la tradición que tiene la diferencia justifican se divida la materia como
aquí lo hacemos.
Desde el punto de vista de sus efectos el error es esencial o accidental.
Se acostumbra a llamar error esencial al que excluye el dolo por los hechos
que no entran en la representación del agente, y accidental al que no tiene
tales consecuencias. El error esencial puede eliminar totalmente la responsa-
bilidad, o sólo el dolo, dejando subsistente la culpa. Esto último ocurrirá cuan-
do podía haber sido evitado mediante el empleo de la atención y cuidado exi-
gibles, según las circunstancias. La distinción de los moralistas en error ven-
cible y no vencible tiene, pues, pleno significado para el derecho.
REGULACIÓN LEGAL
E n t r e los Códigos que regulan el error debe citarse, por su acertada simplicidad, el suizo,
q u e dice asi: «El q u e haya o b r a d o bajo la influencia de u n a apreciación errónea de los hechos
será j u z g a d o según esta apreciación si le es favorable» (art. 2 3 ) 2 . En efecto, lo n o represen-
t a d o n o debe i m p u t a r s e p o r ausencia del elemento subjetivo del delito. P o r el c o n t r a r i o , lo
representado y no efectuado t a m p o c o debe imputarse por falta del elemento objetivo.
(4) Liszt: Tratado, pág. 406. Hippel: D. Slrafrecht, II, pág. 304, ñola.
1 re realizar un hecho delictivo, nos lo indican claramente el artículo 50 s y la
La posición del Derecho A lemán en materia de error tiene como base los § ¡6 y 17, que han queda-
do reproducidos en la nota 4 del capitulo anterior. La regulación del error parte de la distinción de dos
supuestos netamente diferenciados: error de tipo y error de prohibición.
El error de tipo consiste en la falta de representación o en la representación equivocada de una cir-
cunstancia consignada en la definición típica.
El error de prohibición consiste en el hecho de que un determinado comportamiento, representado
correctamente por su autor, se considere por el mismo como permitido por la Ley.
A cada categoría jurídica de error corresponde distinto tratamiento, según los preceptos citados.
La consecuencia de error de tipo es la exclusión del dolo.
En cambio, el error de prohibición no excluye el dolo, sino que, siendo vencible, produce una atenua-
ción de la pena correspondiente al delito doloso y si es invencible, excluye la culpabilidad.
2
Hoy la regulación completa del error en el Código Penal suizo es la siguiente:
«Art. 19. Error sobre los hechos.
1. El que haya obrado bajo la influencia de una apreciación errónea de los hechos, será juzgado
según esta apreciación, si le es favorable.
2. El delincuente, que podía evita el error, usando de precauciones exigibles, es punible por negli-
gencia, si la Ley castiga su acto como delito de negligencia.
Art. 20. Error de derecho.
La pena puede ser atenuada libremente por el Juez. (art. 66) con respecto a aquel que ha cometido
un crimen o delito siempre que tuviera razones suficientes para creer que actuaba lícitamente. El Juez
podrá también eximir al acusado de toda pena.»
2M
En nuestro Código el error está tan imprecisamente regulado como toda
la materia relativa a las formas de la culpabilidad \ A él puede referirse el
párrafo tercero del artículo 1.° del Código penal, así redactado: «El que co-
metiere voluntariamente un delito o falta incurrirá en responsabilidad crimi-
nal, aunque el mal ejecutado fuera distinto del que se proponía ejecutar»4.
Como se ve, el precepto no alude al conocimiento del mal, sino al propósito
de realizarlo; pero en cuanto nada puede ser querido si antes no es conocido,
queda dentro de él comprendido el error. Veamos con qué extensión.
En el Código de 1848 el precepto era mucho más restringido, pues se li-
mitaba al supuesto de que el mal recayera en persona distinta de aquella a
la que se proponía ofender (o sea, al error in persona). Los reformadores
de 1870 se percataron de la insuficiencia y le dieron la redacción actual, evi-
dentemente más amplia, pero también menos clara. En primer término urge
dilucidar el significado de la palabra mal. Algún intérprete supone se ha de
concretar al resultado, en cuyo caso no estaría comprendido en Ja disposi-
ción el error sobre el proceso de causalidad. Pero como se habla de mal eje-
cutado y no de mal causado, no hay inconveniente, dada la elasticidad del
vocablo, para considerarlo equivalente a hecho punible; con lo cual se llena
una laguna, en otro caso difícil de salvar. Entonces el párrafo tercero del ar-
tículo 1.° viene a declarar la responsabilidad criminal de todo el que quiere
ejecutar un delito y padezca error sobre los hechos ejecutados. Ahora bien;
en el supuesto de que los hechos representados y los realizados constituyan
infracciones distintas o den lugar dentro de una misma infracción a circuns-
tancias diversas, ¿será el error irrelevante? ¿Han de imponerse las penas co-
rrespondientes a los hechos verificados sin tener en cuenta para nada las re-
presentaciones del autor? Evidentemente, no. El precepto se limita a afirmar
la responsabilidad criminal del autor, a evitar que el error sirva de pretexto
para la excusa, pero no dice concretamente de qué se ha de responder. Que
la responsabilidad puede sufrir modificación a causa del error en quien quie-
atenuante cuarta del artículo 9.°.
Así, el párrafo tercero del artículo 1.° regula el error que no excluye la
responsabilidad criminal. Queda por fijar la doctrina relativa a la otra esfera
del error: el que sí excluye la responsabilidad criminal. Se deduce, natural-
mente, del mismo precepto. Pues si en él se declara la responsabilidad del
que incurre en error, pero tiene voluntad de delinquir, es lógico que no haya
responsabilidad cuando el error excluya esa voluntad. Responsabilidad do-
losa ha de entenderse, porque de los artículos 565 y del 586, número 3.°, se
deduce que cuando el error fuera hijo de imprudencia o negligencia, el hecho
se imputará como culposo.
3
La L.O. 8/83 incluye en el art. 6 bis, a), la regulación del error a que luego se hará referencia.
4
Suprimido por L.O. 8/83.
5
Derogado por L.O. 8/83.
2 is
 Una vez sentadas estas apreciaciones de conjunto, veamos los efectos del
error en particular sobre los distintos elementos del delito.
ERROR DE HECHO
El error sobre los hechos de la figura de delito.—El error sobre los he-
chos integradores del tipo delictivo excluye el dolo. No comete hurto quien
se apodera de las cosas ajenas creyéndolas propias (5), ni adulterio el que
yace con mujer casada sin saber esta cualidad7 (6), ni atentado el reo de aco-
metimiento a la autoridad, ignorante de la condición de su víctima (7). Si
el error era vencible y el delito de los que consienten la forma culposa, el sujeto
responderá por imprudencia (8). Pero si los hechos supuestos constituyen delito
de distinta gravedad, serán de aplicar, en sus respectivos casos, el artículo
50 5 o la atenuante 4. a del artículo 9.°.
El artículo 50 5 prevé los casos en que el delito ejecutado fuere distinto
del que se había propuesto ejecutar el culpable y asigna la pena correspon-
diente al delito de menor gravedad en su grado máximo. Dos son los casos
englobados, que códigos anteriores al vigente separaban: que el delito ejecu-
tado sea mayor que el propuesto y que el delito ejecutado sea menor que el
propuesto. En el segundo supuesto estamos ante una tentativa o frustración
del delito más grave, y el mismo artículo 505 así lo prevé en su segundo pá-
rrafo, cuando la ley castigare dicha tentativa o frustración con mayor pena. El
segundo supuesto cae dentro de la preterintencionalidad. (De cuándo se ha
de aplicar este artículo 50 5 o la circunstancia 4. a del artículo 9." nos ocu-
paremos en el capítulo siguiente)*.
En los delitos calificados por el resultado el error acerca de éste es irrele-
vante: el que abandonando a un menor de siete años causare su muerte, in-
currirá en las penas del párrafo último del artículo 488, aunque no se haya
representado la consecuencia9. Tampoco influye sobre la responsabilidad el
desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad.
(5) Ss. 28 febrero 1879, 10 febrero 1904, 13 mayo 1905, 3 mayo 1916 6 .
(6) No haría falta para estimarlo así que el artículo 449 requiera expresamente sepa el varón es casa-
da la mujer. La expresión de la necesidad de este conocimiento tiene, sin embargo, efectos: que la figura
no pueda ser culposa (V. capítulo siguiente).
(7) Multitud de sentencias exigen la consciencia en el agente de ofender a la autoridad.
(8) Varias sentencias del Tribunal Supremo han admitido la falsedad documental por imprudencia
cuando el sujeto no se ha cerciorado de la realidad de los hechos que hacía constar (Ss. 1 diciembre 1890,
26 octubre 1885, 8 julio 1882, 14 febrero 1944). Doctrina, por lo demás, discutible.
6 10
Vid. sent. 12-V-82.
7
El delito de adulterio fue eliminado del sistema por L. 22/7S de 26 de mayo.
8
Vid. nota 23 al capitulo siguiente.
9
Ya se ha hecho notar la imposibilidad actual del supuesto, por imperativo del art. 1. ° del Código
en su redacción vigente. Para incriminar el resultado de muerte que deviene del abandono del menor,
será necesario, según el precepto citado, que el agente lo haya causado «al menos, por culpa».
236
Muy discutida es la eficacia del error sobre el proceso causal. Liszt opina-
ba que el error era esencial cuando el autor se hubiera abstenido de obrar
si hubiera previsto el curso efectivo de los hechos. Pero el delito resulta de
la coincidencia del resultado causado y la voluntad; el camino por el que se
llega al resultado es accidental. Esta consideración tiene particular relieve si
advertimos que el curso de la vida en su infinita variedad no reproduce nun- ^
ca al detalle nuestras previsiones. Con razón opina Hippel que las necesarias
restricciones pueden obtenerse en el terreno de la causalidad. •< '
Los ejemplos aducidos por Liszt en sentido favorable a la responsabilidad parecen abonar :
su tesis. El sujeto se precipita sobre su amante con el revólver cargado con intención de ma-:
tarla; en la lucha la misma víctima toca casualmente el gatillo y queda mortalmente herida.'
A arroja a B desde un puente al río con propósito de ahogarlo; B se fractura el cráneo contra
el pilar del puente y muere. Que en ambos supuestos no falta el homicidio doloso consumado.
es evidente. Pero con el criterio de Liszt no se debería castigar por asesinato consumado a
quien con el fin de hacer sufrir a su víctima intenta matarla con refinados tormentos, si calcu-
lando mal su resistencia o el efecto de los procedimientos empleados la hace morir con las
primeras torturas, pues de prevenir el rápido desenlace se hubiera abstenido de obrar.
El error sobre los hechos constitutivos de eximentes.—Cuando el sujeto
crea encontrarse en una situación de hecho que hubiera determinado una causa
de justificación, es notoria la falta de dolo, sin perjuicio, claro está, de que,
según la naturaleza vencible o invencible del error, se produzca la impruden-
cia o el caso fortuito. Entonces la causa de justificación queda transformada
en causa de inculpabilidad.
lin legítima defensa putativa obrará quien mata de noche al que saliendo a su camino to-
ma equivocadamente por atracador (si es un extraño que se acercó pacíficamente, habrá ho-
micidio culposo; si es un amigo enmascarado que pretendía darle una broma, fingiendo con
verismo un atraco, quedará exento de pena). También hay un estado de necesidad putativo
(quien derriba la pared, creyéndolo preciso, por el incendio de poca importancia que en rigor
no ofrece peligro). Igualmente se puede ejecutar el hecho en la creencia equivocada de ejerci-
tar un derecho; y creer contar, erróneamente, con el consentimiento del sujeto pasivo '".
Arduo es el problema de las causas que excluyen las formas de la culpabi-
lidad. En cuanto el dolo se proyecta sobre los hechos exteriores y no sobre
el interior del sujeto, parece que no debe surtir efectos el error acerca de ellas.
Mas téngase presente que las causas de inculpabilidad se condicionan a veces
por notas objetivas determinantes del elemento subjetivo, de modo que, al
La solución de esta cuestión, hoy, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 6.", bis a), párrafo ,
3.", seria distinta: la creencia errónea invencible de que se está obrando amparado en una causa de justifi-
cación, excluiría la responsabilidad criminal. Cuando, en el mismo caso, el error fuera vencible, habrá
de observarse lo dispuesto en el art. 66, esto es, se incurrirá en responsabilidad criminal, si bien la pena
habrá de rebajarse en uno o dos grados. Se trata, en ambos casos, de error de prohibición, en cuanto
que el sujeto cree obrar licitamente.
237
 negar eficacia al error sobre las mismas, vendríamos a desvirtuar ese elemen-
to subjetivo, que idénticamente puede producirse por la realidad de una si-
tuación de hecho que por la errónea apreciación. Así el miedo insuperable
i , J surge de la realidad de un mal igual o mayor o de que lo estime de tal entidad
! el amenazado (9). En la obediencia debida, lo importante es que el autor se
i crea obligado a obedecer, ya sea real la obligación o ilusión del realizador
í de la orden delictiva, como veremos más adelante.
j Error sobre los hechos constitutivos de circunstancias modificativas.—
I La doctrina dominante considera que no son imputables las agravantes cuando
! los hechos que las forman son desconocidos por el agente; y que benefician
al reo los hechos supuestos constitutivos de atenuantes (10). Muy discutido
i es el tema de la reincidencia, no obstante su carácter personal, pues, según
! algunos autores, para declarar la mayor rebeldía al orden jurídico implicada
I en la reincidencia, es preciso que el agente desprecie la advertencia de la pri-
j mera sentencia.
! En nuestro derecho nos da una orientación el párrafo segundo del artícu-
| lo 60. Según este precepto, las circunstancias que consistieren en la ejecución
; material del hecho o en los medios empleados para realizarlo servirán para
agravar o atenuar la responsabilidad únicamente de los que tuvieran conoci-
^1 miento de ellas en el momento de la acción. La norma ha sido dada para la
i codelincuencia; pero en cuanto la analogía no está prohibida en lo favora-
¡ ble, nos está permitido aplicarla con carácter más general para dejar de im-
j putar todas las agravantes objetivas que no están en la representación en el
; agente, pues no hay razón ninguna para privar al autor ejecutor único de un
I beneficio expresamente establecido en la Ley para los codelincuentes. Así pues,
! el que actúe en la morada del ofendido, ignorando esta circunstancia, no de-
berá de incurrir en la agravante 16. En cambio, no es necesario que el sujeto
l conozca obrar con premeditación, o la sentencia anterior determinante de rein-
j cidencia".
En cuanto a las atenuantes supuestas, deben beneficiar al reo, pues sería
: '•' . un contrasentido que, acogiendo las eximentes putativas, no diésemos igual
.";•• •'. trato a las atenuantes. Se exceptuarán las de semiimputabilidad, como la me-
nor edad de dieciocho años o la embriaguez, por las mismas razones que di-
| , mos a propósito de las causas de inimputabilidad.
(9) Como veremos al tratar del miedo insuperable, la doctrina sentada por la jurisprudencia españo-
la es contraria a lo expuesto en el texto.
(10) No así en el Código italiano, donde se valoran las atenuantes y agravantes no conocidas por
el sujeto, y no se valoran las que él considera erróneamente (art. 59).
1
' El error sobre los elementos que agravan la pena, en cuyo concepto parece que deben incluirse las
agravantes genéricas, está hoy previsto en el art. 6.", bis a). Si fuere invencible, según se deduce del pre-
cepto, no son de estimar; si el error fuere vencible debe llegarse a la misma conclusión. (Vid. nota 15
a este capítulo.)
«Error in obiecto» y «aberratio ictus».—El error in obiecto existe cuan-
do la acción se dirige contra un objeto distinto del que estaba en la represen-
tación del sujeto. En él está comprendido el error in persona. Por ejemplo,
el de quien mata a A tomándole en la oscuridad por B. Este era, como hemos
dicho, el caso previsto en la redacción dada por el Código de 1848 al párrafo
tercero del artículo 1.°. En rigor no es preciso ningún precepto especial para
declarar la responsabilidad, pues basta la consideración de que la Ley deter-
mina de un modo general, no individualizado, el objeto de la protección. Cuan-
do se castiga la muerte de un hombre en el homicidio, se alude a cualquier
hombre, no a alguno determinado. Si por la condición de la víctima o por
sus relaciones con el ofensor se determina alguna circunstancia, habrá de apli-
carse la doctrina expuesta ya acerca de las circunstancias.
La aberratio icíus tiene lugar cuando, estando realmente dirigida la ac-
ción contra el objeto que estaba en las miras del agente, recae sobre otro ob-
jeto distinto. A dispara contra B y mata a C que estaba próximo. Y trata
de injuriar a X por teléfono y resulta injuriado Z, que acude al aparato. Es
doctrina dominante en Alemania, aceptada por el Tribunal Supremo del Reich,
apreciar dos delitos: uno doloso en grado de tentativa, y otro culposo de lo
ejecutado realmente (11). La solución es un tanto artificiosa, pues, aunque
no coincida el mal ejecutado y el propuesto, es contrario a la realidad y al
juicio común apreciar dos delitos donde hay un solo hecho, con una discor-
dancia entre la representación y la acción que en rigor se da en todos los ca-
sos de error. De aquí la opinión favorable a tratar este supuesto lo mismo
que el error in obiecto (12).
Sin embargo, Frank —que sustenta este último parecer— advierte cómo puede haber ca-
sos en que haya diversidad de valoración jurídica en los objetos que impide la parificación,
pues de ella dimana la calificación de distintos delitos. Tal sería si alguien dispara contra el
perro ajeno y da a su propietario. Entonces, según Frank, habría frustración dolosa de daños
y homicidio culposo. En nuestro derecho sería de aplicar la regla del artículo 50 para cuando
los dos hechos constituyan delitos distintos: correspondiendo la pena del delito menos grave
en su grado máximo; a no ser que a la imprudencia se asigne mayor pena (como será lo regu-
lar si el primero es un delito de daños y la imprudencia es temeraria) (13), caso en que se apli-
cará el artículo 68.
(11) Hippel: Vorsatz, en VergleichendeDarstellung des deutschen undauslandischen Strafrechts, All-
gemeiner Teil, vol. III, pág. 544. Mczger: Tratado, 11, página 102. Binding: Normen, 111, págs. 196 y 224.
(12) Frank: Das Strafgesetzbuch, pág. 188.
(13) Si se aplicase en lodo caso el artículo 50, se daría lugar al siguiente absurdo: quien tirando al
blanco —o sea, sin intención delincuente— matare a un hombre, sería responsable de homicidio por im-
prudencia temeraria e incurriría en prisión menor; el que con su disparo intenta causar daños y mala a
un hombre, respondería sólo por daños e incurriría en una multa o en arresto mayor. Lo cual equivaldría
a dar un premio a la intención delincuente.
 ERROR DE DERECHO (14)
En el capítulo anterior hemos visto cómo al dolo es necesario —según opi-
nión muy discutida—, además del conocimiento de los hechos, el de su signi-
ficación antijurídica. Por consiguiente, el error de derecho excluye el dolo.
No el desconocimiento del precepto jurídico concreto en virtud del cual se
castiga el hecho, sino la falta de conocimiento de la contradicción al derecho
' en términos generales.
Liszt exigía para el dolo la «subsunción correcta de los hechos bajo la Ley»; de donde
resultaría que el dolo quedaría excluido por el «error de subsunción». Con razón se advirtió
que, al requerir la subsunción, sólo podrían delinquir los juristas y los profanos que posean
conocimientos de derecho (15).
Aunque Mezger no acepta el criterio de Liszt, cree se le ha criticado con ligereza. En su
lugar propone otro parecido: el de «la subsunción paralela del autor en la esfera del profa-
no»; o sea, «orientada en el mismo sentido que la valoración legal-judicial de la acción» (16).
La fórmula peca de indeterminada, y si se quiere dotarla de contenido, habrá de concretarse
dicha estimación del profano al conocimiento de obrar contra el derecho, aunque no se co-
nozca la norma infringida, pues el profano no conoce precisamente éstas, si bien sí conoce
por lo regular cuándo su conducta delictiva es contraria a las exigencias jurídicas.
Es, frente a la expuesta, doctrina muy extendida la que niega toda efica-
cia al error de derecho penal. Su más firme apoyo estriba en la necesidad
social; o, de otro modo, en satisfacer un interés estatal en beneficio del cual
se constituye el deber jurídico de conocer la ley penal (Frosali). Se alega tam-
bién que la presunción de conocimiento de las leyes, comúnmente apuntada
para justificar el principio general del derecho nemini liceí ignorare jus, en
el derecho penal se funda en una realidad; pues, encarnando las leyes penales
normas éticas fundamentales, rarísimo será el caso en que el sujeto pueda
alegar con verdad el desconocimiento de obrar contra el derecho, sobre todo
cuando de las infracciones más importantes se trata. Esto es cierto, y no sólo
por el carácter ético de la mayor parte de las normas del derecho penal, sino
también por la notoriedad resultante de la publicidad de los juicios y de la
trascendencia de las sanciones.
Mas por lo mismo que son rarísimos los delitos debidos a ignorancia de
la Ley, sobran en el campo del derecho criminal las razones invocadoras de
la necesidad social que se sostienen con acierto en otras ramas jurídicas. En
cambio, hay aquí un fundamento específico a favor de la excusa: el derecho
criminal moderno, precisamente por la trascendencia de sus sanciones, se asien-
ta sobre la culpabilidad: es la voluntad antijurídica, exteriormente realizada,
(14) P. Jerónimo Montes: La ignorancia en el derecho penal, 1927. Asúa: Reflexiones sobre el error
de derecho en materia penal, Buenos Aires. 1942.
(15) Beling: Die Lehre von Verbrechen, pág. 189.
(16) Mezger: Tratado, II, págs. 120 y siguientes.
240
/
lo que se castiga. > donde se caitigue sin voluntad antijurídica habremos de
ver un residuo de responsabilidad objetiva.
Dice Alimena: «La diferencia es tangible. Todas las leyes, comprendidas las penales, tien-
den a impedir que se perturben las relaciones jurídicas, tienden a hacer que se restablezcan
las relaciones turbadas y que se repare el daño. Las leyes penales a este fin común añaden
otro: un sufrimiento individual. Por esto, mientras es justo —especialmente ahora que en de- r
recho civil se habla de responsabilidad sin culpa— que quien ha ocasionado un mal, sin em-
bargo, de ignorar la Ley, no pueda hacer sentir a otro las consecuencias, no es justo que el , •
sufrimiento individual recaiga sobre el que, ignorando la Ley, creía realizar un hecho que en
su conciencia era lícito» (17). •«
O t r o s varios pareceres se fundan en el carácter culposo del error d e d e r e c h o . P e r o si se i •
establece una presunción «juris et de jure», nos mantendremos a espaldas del principio de :
culpabilidad, y son aplicables los razonamientos anteriores. Y admitir el dolo cuando el des- •
conocimiento de la antijuricidad es culposo (18), es transformar arbitrariamente una respon-
sabilidad culposa en dolosa. También es infundada la solución de reconocer simplemente una. (
atenuante, como pretende Welzel (19).
Carrara, que en la definición del dolo requiere el conocimiento de ser el acto contrario
a la Ley (Programma, § 59), luego, en abierta contradicción, sostiene que el error de derecho
no excusa, por ser exigencia política que se presuma en el ciudadano el conocimiento de la
Ley penal (§ 258). Pero de esta regla, añade, puede hacerse moderada limitación en el caso
del forastero, recientemente llegado, con tal que el acto no sea reprobado por la moral ni esté
prohibido en su patria. Excepción propia de las contravenciones, pero difícilmente aplicable
a los verdaderos delitos (§ 259). Mas, una vez admitidas las excepciones, no hay razón para
limitarlas al forastero.
Nuestro Código penal no contiene precepto expreso sobre la materia n.
La jurisprudencia se ha guiado por el artículo 2.° del Código civill3 para de-
clarar que la ignorancia del derecho no excusa ni aprovecha a nadie (20). Sin
embargo, se viene admitiendo como eximente de dolo el error de derecho no
penal.
De quienes creían ejercitar un derecho.de apoderamiento de aguas (Ss. 7 marzo 1944; 6
diciembre 1944; 28 febrero 1946), en el pastoreo abusivo (S. 5 marzo 1946 y otras varias),
en el hecho de bigamia por creer que el matrimonio civil anterior no impedía el canónico (6
junio 1945), en el apoderamiento total del tesoro por creer que les correspondía lo encontrado
ea su propia casa (7 febrero 1899 y 28 noviembre 1896), y hasta se ha llegado a declarar la
inculpabilidad de quienes inscriben tres hijos como legítimos sin serlo, porque, habiendo de-
clarado ante el juez municipal su voluntad de contraer matrimonio, se creían casados «a cau-
sa de su ignorancia y falta de instrucción» (S. 16 marzo 1892).
(17) B. Alimena: Principii di diritto pénale. I, pág. 453.
(18) Frank: Das Strafgesetzbuch, págs. 186 y 187. Hippel: D. Strafrecht, II; pág. 350.
(19) Welzel: Der Allgemeine Teildes deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, Berlín, 1940, págs.
64 y 65.
(20) Ss. 19 octubre 1872, 13 mayo 1896, 14 abril 1900.
12
El error que en la terminología tradicional se denomina «de Derecho» está hoy regulado en el art. ,
6. " bis a) del Código Penal bajo la idea de lo que la Doctrina denomina error de prohibición (vid. nota
15 a este capítulo).
13
Art. 6. °. 1, desde la reforma del Título Preliminar del Código Civil (Ley 3/1973, D. 1.836/74) que
en su párrafo 2 añade: «El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determi-
nen», en perfecta coherencia con lo que a continuación afirma el autor.
241
 Pero el artículo 2.° del Código civil" no es obstáculo para estimar la re- bable que en este precepto (procedente del art. 12 del d e r o g a d o Código penal de la Marina
levancia del error de derecho penal. Aquel precepto establece la obligatorie- de guerra) se encuentre base p a r a negar la eficacia eximente del error de d e r e c h o en todos
dad de las leyes de un modo general, y es compatible con los efectos jurídicos los delitos del C ó d i g o de Justicia Militar l 5 .
;del error en algunos casos, como se admite dentro del derecho civil (21). La
excepción en el penal está impuesta por la exigencia de dolo o culpa para la
existencia del delito y la contradicción evidente del error de derecho con el
dolo.
Por otra parte, como se ha puesto de relieve varias veces, la distinción
entre el error de derecho penal y el de derecho extrapenal no tiene justifica-
ción. Es, en efecto, difícil distinguir cuándo la creencia equivocada de ejerci-
tar un derecho deriva de la ignorancia de la Ley o de la ignorancia de un he-
cho en virtud del cual se considera aplicable la Ley que en realidad no lo es.
Por esto se explica que la doctrina del error de hecho se haya trasladado al
error de derecho extrapenal. Pero no debemos detenernos aquí, pues es tam-
bién ardua la separación entre el error jurídico extrapenal y el error jurídico
penal, ya que el derecho penal en muchas ocasiones se limita a sancionar nor-
mas provenientes de otros dominios jurídicos.

El C ó d i g o de Justicia Militar, en la sexta de las atenuantes (art. 186) M , c o m p r e n d e : «La

de n o haberse leído a los individuos de t r o p a o marinería las disposiciones de este Código
con anterioridad a la comisión del delito. Este atenuante p o d r á estimarse únicamente en aquellos
delitos imputables al referido personal p o r razón exclusiva de su condición militar.» Es p r o -

(21) Castro: Derecho civil de España, 1, pág. 442.

14
Art. 186.5.", en el texto vigente.
15
Como se indica en las notas precedentes, la Ley Orgánica 8/1983, ha incorporado al Código, en
el art. 6. ° bis, a), la regulación del error. Sigue el Código en su innovación, no la doctrina clásica expues-
ta por el autor, sino la moderna, que establece la distinción, no entre error de hecho y error de derecho,
como a las condiciones del sujeto, personalidad, condiciones intelectuales, cultura, diligencia, situación
sino entre error de tipo y error de inhibición, aunque no se empleen, exactamente, estos términos. No
en que se hallare.
exento de dificultades, lo cierto es que el nuevo criterio se ha impuesto en los dominios del Derecho Penal
aunque en otros permanezca vigente el tradicional. La jurisprudencia moderna de la Sala Segunda del Las consecuencias o efectos del error, según el propio precepto, son éstas: el error de tipo invencible
excluye la responsabilidad criminal, en tanto que el vencible hace que la infracción sea castigada como
, Tribunal Supremo viene admitiendo y utilizando, al menos, los conceptos —vid. Ss. 26-11-81, y 24-X-81— culposa, si ello es técnicamente posible en razón de la configuración del delito culposo en nuestro Código;
y el propio autor, en sus explicaciones de cátedra de los últimos años, hacía cumplida referencia a la con- el error de prohibición, cuando es invencible, excluye también la responsabilidad penal, y, si es vencible,
cepción moderna aunque no llegó a aceptarla. determina la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.
: Si de la teoría tradicional se dijo que su principal deficiencia estaba en determinar los casos en que En cuanto al error que recae sobre el curso causal, parece que mantiene su vigencia la argumentación
el error de Derecho había de ser eficaz, moderando la rigidez del principio «nemini licet ignorare ius», del autor, en tanto no se considere incluido en el precepto por no ser elemento esencial.
'. [entonces proclamado de modo terminante en el artículo 2. ° del Código Civil, para lo cual hubo de acudir- Por lo que se refiere a las eximentes, el error sobre los hechos determinantes de una causa de justifica-
' se, sin demasiado éxito, a la distinción entre el error de Derecho penal y el error de Derecho extrapenal, ción parece que debe considerarse comprendido en el error de prohibición, porque el sujeto puede creer
" .'déla nueva teoría debe constatarse la dificultad de señalar los limites entre el error de tipo y el de prohibi- erróneamente, que obra de modo lícito, tanto si entiende que su conducta no está legalmente prohibida,
ción, de modo que no resulla fácil situar determinados supuestos como el que versa sobre los elementos como si se cree amparado por una causa de justificación. Ño se prevé, en cambio, en el precepto el efecto
, normativos del tipo, sobre los hechos determinantes de causas de justificación o sobre aquéllos de los del error sobre hechos determinantes de causas de inculpabilidad.
. que dependen, en ciertos casos, algunas causas de inculpabilidad. Añádase, por otra parte, que la regula-
En cuanto a las circunstancias, están aludidas las agravantes en el error de tipo, de modo que éste,
ción introducida en el Código resulta insuficiente para hallar la solución a algunos casos de error.
cuando es invencible, impide su estimación —no puede inferirse otra cosa del precepto— y, cuando es
J En esencia, la nueva concepción parte de la idea de que lo que tiene verdadera entidad en el error,
vencible, también, porque es técnicamente imposible la apreciación de una circunstancia por impruden-
para el Derecho Penal, no es que recaiga sobre un elemento de hecho o sobre la norma, sino que evidencie
cia. No se contemplan los efectos del error en los hechos determinantes de circunstancias atenuantes, por
que el sujeto no tiene una conciencia exacta de aquello que hace, o bien, que, teniéndola, crea errónea-
lo que habrá que admitir las razones aducidas por el autor en cuanto a su estimación. Y tampoco se hace
mente, que su conducta no está prohibida por la Ley. Así nace la distinción entre el error que recae sobre
referencia a las manifestaciones del llamado error en la ejecución: «error in objeción, «error in personan,
«los elementos esenciales integrantes de la infracción penal» (error de tipo) y «la creencia errónea de estar
«aberratio idus», por lo que tales casos deberán ser resueltos como el autor señala, según la vieja doctri-
obrando lícitamente» (error de prohibición) que establece el art. 6. ° bis, a). )', en ambos casos, se distin-
na, en la medida en que no puedan reconducirse a la previsión legal.
gue según que el error sea vencible o invencible, a cuyo fin, la norma de un criterio: atendidas las circuns-
Debe significarse, por último, que la Doctrina, todavía escasa, no identifica el criterio seguido por
tancias del hecho y las personales del autor. Habrá, pues, que acudir, para resolver la cuestión de la ven-
el legislador con la «teoría del dolo» ni con la de «la culpabilidad», si bien se suele interpretar como más
cibilidad del error, tanto a la naturaleza del objeto sobre el que recaiga, según su esencia y circunstancias.
próximo a esta última.

242 243

CAPÍTULO XXII
LA CULPABILIDAD: CULPA Y PRETERINTENCIONALIDAD
LA CULPA: SU CONCEPTO Y CONTENIDO.—CLASES DE CUL-
PA.—FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LOS DELITOS CUL-
POSOS.—LA CULPA EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA JURISPRUDEN-
CIA ESPAÑOLAS.—LA COMPENSACIÓN DE CULPAS.—LA PRETE-
RINTENCIONALIDAD.—EL CASO FORTUITO
LA CULPA: SU NOCIÓN Y CONTENIDO
Ya vimos cómo, tras los tiempos primitivos de la responsabilidad por el
resultado, se fueron separando los hechos intencionales de los no intenciona-
les. La distinción, dentro de éstos, de los culposos y los fortuitos, ha sido
labor más lenta y tardía, derivada principalmente del derecho romano y de
los jurisconsultos italianos medievales, aunque la evolución no está aún ter-
minada. Todavía, dice Liszt, el concepto del delito culposo carece de firme-
za.
Nuestro Código penal no define la culpa. También aquí, como en el do-
lo, la jurisprudencia ha debido inspirarse directamente en la doctrina cientí-
fica. Por lo cual está justificado que, inviniendo el plan natural a la exposi-
ción dogmática, releguemos el estudio del derecho positivo.
Culpa es la voluntaria omisión de la diligencia debida para evitar un re-
sultado antijurídico previsible. También el análisis de la culpa, como el del
dolo, nos da un elemento intelectual y otro volitivo. De su mayor o menor
desarrollo resulta una serie de grados que van desde la línea de demarcación
con el caso fortuito —frontera inferior de la culpa— hasta su frontera supe-
rior con el dolo.
Mientras que en el dolo los hechos han de ser conocidos por el sujeto,
en el delito culposo el resultado puede ser o no previsto. La culpa con previ-
sión (culpa consciente) es la región lindante con el dolo eventual. En una y
otro el sujeto tiene conciencia de la posibilidad del resultado; pero mientras
en aquélla espera no se produzca, en éste lo acepta, al preferir al deber de
evitarlo la consecución del fin perseguido con su acción.
244
Se ha negado la culpa con previsión. Para Carrara, cuando hay previsión del daño y se i
esperaba poderlo evitar, hay culpa; pero no cabe hablar de una clase especial de culpa, culpa i
con previsión, pues la previsión de que una cosa no debe sobrevenir equivale a la imprevisión i
(1). La observación no pasa de ser un juego de palabras. Por previsión entendemos la repre- {
sentación del resultado: es así que hay casos de representación del resultado sin consentir en j
él, luego existe la culpa con previsión. Negarla es arriesgarnos a que esa zona abandonada i
sea invadida por el dolo eventual. ff'' i
Parece a primera vista que la culpa consciente, por su proximidad al dolo, será siempre ' I
más grave que la inconsciente. Pero fácil es advertir que la falta de previsión puede en ocasio- ¡ .
nes ser síntoma de un desprecio por los intereses jurídicos ajenos mayor que el del reflexivo ; j¡
a quien fallen sus cálculos. i
En la culpa inconsciente el elemento intelectual es negativo: consiste en; /'. ¡
no haber previsto lo que se debía prever. Mas para que se deba prever algo j
es necesario que sea previsible. La previsibilidad —se acostumbra a decir—1(
es el límite inferior de la culpa, lo que la separa del caso fortuito. Cuando j
hablamos de previsibilidad es preciso advertir que no nos referimos a toda ¡
posibilidad de prever, sino a la posibilidad de prever con una cierta medida
de diligencia, ya que, como observaba Carrara, casi todos los acontecimien-
tos, incluso los que pasan por más extraordinarios, son previsibles con una !
diligencia igualmente extraordinaria.
La opinión dominante reconoce un elemento de voluntariedad en la cul-
pa. En el dolo, se dice, la voluntad cubre la acción y el resultado, mientras i
en el hecho culposo sólo la acción es voluntaria. El cazador que dispara su
escopeta ejecuta un acto voluntario; pero no lo es la muerte del ojeador pro-
ducida por el tiro destinado a la pieza. La distinción es válida para la mayo-
ría de los casos. Binding señalaba, sin embargo, hechos culposos en que el
resultado es también voluntario; por ejemplo, el que mata creyéndose en si-
tuación de legítima defensa. Entonces lo que falta, a diferencia del hecho do-
loso, es la conciencia de la antijuricidad. La culpa habría de caracterizarse,
según aquel autor, por el querer antijurídico inconsciente.
Por otra parte, se señalan omisiones culposas en que es difícil advertir
el momento en que aparezca una manifestación externa de voluntad. Por lo
cual se ha preferido referir la voluntariedad a un elemento interno, como es
la omisión de atención y cuidado, o sea de diligencia.
Ya dijimos, conforme a la teoría normativa, que en el juicio de culpabili-
dad había siempre una referencia del hecho psicológico a un criterio situado
fu era del sujeto. En la culpa, la referencia de la conducta a las exigencias
de la convivencia social, la integración del concepto por el quebrantamiento .
de un deber que el sujeto tenía ante la colectividad, aparece con mayor relie-
(1) Cariara: Programma. § 70. También Sánchez Tejerina niega la culpa con previsión: D. penal,
I, pág. 197, véase del mismo autor: Teoría de los delitos de omisión, Madrid, 1918, pág. 98.
245
 ve que en el dolo. Si en éste la existencia de los elementos intelectual y voliti-
vo son suficientes de ordinario para suponer reprochable la conducta, y sólo
en casos muy excepcionales se puede declarar que no era exigible otra, en
« cambio en la culpa hay que comenzar por medir la diligencia exigible nor-
malmente para declarar la responsabilidad. Se ha advertido con razón que el
principio de no exigibilidad era en el dolo un límite, un complemento que
puede figurar entre las causas de inculpabilidad, mientras que en la culpa es
elemento conceptual (2).
El juicio valorativo que nos conduce a la afirmación de la responsabili-
dad culposa exige una comparación entre la conducta del reo y la que hubie-
ra observado, según nos enseña la experiencia, el hombre cooperador nor-
mal a los fines de la vida colectiva. Para llegar a este resultado no se debe
proceder en virtud de generalizaciones arbitrarias, sino que es preciso tener
en cuenta las circunstancias propias de cada caso. La naturaleza de ciertas
profesiones y actividades, que sólo pueden ejercitarse acompañadas de con-
siderables peligros —explotación de ferrocarriles, minas, conducción de auto-
móviles, construcción de edificios, deportes, etc.—, obligan a aceptar como
normales conductas que en otra situación serían francamente imprudentes.
Por el contrario, hay circunstancias que reclaman excepcionales medidas de
precaución: como la conducción de un buque en medio de la niebla o la deli-
cada operación quirúrgica.
Esta base objetiva no es suficiente. La «conocida y apaciguadora fórmu-
la de la diligencia media», la regla personificada del diligente padre de fami-
lia significó en tiempo un desenvolvimiento de gran valor, pero pretende «medir
un hombre de carne y hueso con un fantasma», olvidando que «la vida sólo
con la vida puede medirse». Será preciso tener en cuenta la capacidad del
sujeto, sus defectos corporales y mentales, su cultura, la situación anímica
í en el momento de obrar, tanto la motivada internamente como la que es pro-
! ducto de estados externos de coacción y de urgencia. Los delitos no intencio-
I nales —añade Binding— reclaman un juez que conozca, además del derecho
i escrito, el derecho no escrito, y también un conocedor de la vida y del alma (3).
Finalmente, en el concepto de la culpa hemos hecho entrar el resultado
:../ producido, y aquí tenemos también otra diferencia con los delitos dolosos.
' Mientras para éstos basta con la voluntad dirigida al resultado, y cuando és-
i " te no se logra se castigan como tentativa, el delito culposo no es posible sin
i la realización del daño.
\ ^ De esta necesidad del daño no querido deriva la importancia de la relación de causalidad
i en estas infracciones; pues mientras en los dolosos la voluntad criminal dirigida al resultado
I podrá ser siempre castigada como frustración o tentativa cuando el lazo causal aparece dudo-
(2) Rodríguez Muñoz: La culpabilidad en el tratado de Mezger. Revista de derecho público, 1933,
pág. 152.
(3) Binding: Normen, vol. IV.
246
so, en los culposos depende la punibilidad de que el resultado fuera efectivamente producido
por la conducta imprudente.
No se castiga la tentativa del hecho culposo. Se ha negado su posibilidad conceptual, por-
que la palabra tentativa supone algo intentado, derivado de la intención. Mas dejando a un
lado lo puramente terminológico, es lo cierto que se pueden imaginar situaciones de peligro
de bienes jurídicos por causa de conductas imprudentes. Estas situaciones de peligro culpo-
sas, perfectamente paralelas a las de tentativa dolosa, no se castigan por regla general: sólo
cuando han sido especialmente previstas en la Ley bajo la forma de concretas figuras de deli-
to. Ejemplos: el artículo 22 de la ley de Policía de Ferrocarriles de 23 noviembre 1877 (que
aplica las penas de la imprudencia a los maquinistas, conductores, guardafrenos, etc., que
abandonen el puesto durante su servicio) y varias fallas: arls. 568, 577, núm. 3, del 580, 581,
etc. '.
CLASES DE CULPA
Ya vimos la clasificación en culpa con previsión y sin previsión. Ahora
indicaremos la división tradicional, procedente del derecho romano, en cul-
pa lata, leve y levísima. Es lata cuando el evento dañoso se hubiera podido
prever por todos los hombres. Es leve cuando se hubiera podido prever sola-
mente por los hombres diligentes. Es levísima cuando se hubiera podido pre-
ver únicamente mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no co-
mún. Las culpas lata y la leve son imputables, pero no la levísima, porque
la Ley humana no puede llevar sus consecuencias hasta imponer a los ciuda-
danos cosas insólitas y extraordinarias (4).
FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LOS DELITOS
CULPOSOS
Si reconocemos en el hecho culposo un elemento voluntario, puede ser
castigado dentro de la teoría clásica que fundamenta el derecho penal en la
retribución y en la voluntad. Mas por ser en este caso lo voluntario más leja-
no y borroso, se ha creído encontrar aquí uno de los más importantes fallos
de aquella teoría (5). En su virtud, se afirmó que bastaría la reparación civil
del daño más algunas medidas particulares en algunos casos (Puglia), o se
acudió al cómodo criterio de la peligrosidad, destacando varias categorías
de criminales culposos.
(4) Carrara: Programma, §§ 88 y 89.
(5) Esle es argumento muy utilizado por Dorado Montero contra la doctrina clásica de la responsa-
bilidad. Véase, especialmente, El derecho protector de los criminales, passim.
1
A los ejemplos deben agregarse los arts. 340 bis a) y b), introducidos en el Código por Ley 3/1967,
relativas a los delitos contra la seguridad del tráfico.
247
 Angiolini (6) los clasifica así: delincuentes por falta de sentido moral y de altruismo; delin-
cuentes por impericia o ineptitud; delincuentes por defecto en el mecanismo de la atención
o de las facultades asociativas; delincuentes por fuerza del ambiente, por sumernage físico
e intelectual. No se puede desconocer que en algunos sujetos de atención deficiente o de con-
ducta habitualmente arriesgada puede darse la categoría antropológica del delincuente culpo-
so. Pero estamos, precisamente, ante los delitos que con mayor frecuencia se cometen por
individuos perfectamente normales, y en los que, lejos de preponderar el elemento subjetivo,
tiene un valor decisivo el resultado a cuya realización contribuyen factores fortuitos.
También Baumgarten ha sostenido que la acción culposa sería a lo más un cuasi-delito,
cuyo castigo no es pena en sentido propio, por lo que a la culpa inconsciente se refiere (7).
Conforme a la teoría unitaria, que ve en la pena un doble aspecto de re-
tribución y defensa, la retribución castiga en el delito culposo la voluntad
omisora de una diligencia exigida por el orden jurídico; pero, por lo mismo
que el elemento voluntario tiene aquí menor relieve que en el dolo, predomi-
na evidentemente, como fundamento de los delitos culposos, la función pre-
ventiva general. El castigo de estos hechos sirve de admonición y estímulo
para una conducta atenta y diligente, con tanta mayor eficacia cuanto que
las ocasiones de obrar negligentemente con peligro ajeno se ofrecen a todo
el mundo constantemente y sin que se den aquí con igual fuerza los frenos
morales que son suficientes para impedir en muchas personas los crímenes
intencionales. Por ello, lejos de sostener la impunidad de los delitos culpo-
sos, dejando su sanción a los derechos civil y administrativo, debemos desta-
car el interés del penalista contemporáneo hacia aquéllos. En la actualidad,
el ritmo febril del tráfico, el desarrollo de la industria y la multiplicación de
los medios mecánicos hacen la prevención de los delitos culposos de una im-
portancia creciente. El riesgo y complicación de la vida moderna requieren
constantes llamadas a la atención y a la obediencia.
LA CULPA EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA
ESPAÑOLAS
Concepto.—El Código penal español no define la culpa en el libro I, donde
se contiene la doctrina general del delito, y trata de ella en los artículos 565
y 586. El Código de la Zona de influencia española en Marruecos, más acer-
tadamente, ha llevado a su artículo 1.° la definición de los delitos por impru-
dencia o negligencia a continuación del concepto de los delitos dolosos 2 .
(6) Angiolini: Dei dilitti colposi, Turín, 1901.
(7) Citado por Hafter: Lehrbuch. pág. 126.
2
No vigente el Código, ha de entenderse la cita como pretérita.
248
Aquella situación de la culpa en el Código común plantea el problema de si el artículo
565 es una figura de delito en particular o un elemento general, una forma que pueden revestir
los delitos. O de otro modo, si hay un crimen culpae o crimina culposa (8). Lo primero está
abonado por la situación de los preceptos en los libros II y III, que se ocupan de los delitos
y de las faltas en particular, respectivamente. Y por el Tribunal Supremo, que cuando de un
acto imprudente derivan varios resultados (varios homicidios, un homicidio y unos daños,
etc.), aprecia una sola infracción 3 (9). Mas ateniéndonos a una interpretación menos forma- ^
lista, habremos de reconocer: el artículo 565 sólo contiene de específico un elemento subjetivo >
sin la acción que tienen todas las figuras de delito; aquel elemento es común a una gran parte ,
de los delitos y faltas del Código, que pueden ser por malicia o por imprudencia; en la.prácti- \
ca forense y en muchas sentencias, también del Tribunal Supremo, se emplean habitualmente,
las expresiones: lesiones por imprudencia temeraria, daños por imprudencia temeraria, lo cualj "
prueba que el tipo está constituido por las lesiones, daños, etc., y la imprudencia es sólo una' '
de las dos formas posibles de los mismos. ¡
i>:
La culpa se nombra con este vocablo en el número 8 del artículo 8.° 4 y
con los de imprudencia y negligencia en los 565 y 586. Pudiera pensarse que
por imprudencia había querido designarse la culpa in agencio, o sea, los deli-
tos culposos de acción, y por negligencia los delitos culposos por omisión;
pero no ha sido éste el criterio de la jurisprudencia, que emplea los dos tér-
minos como sinónimos, con preferencia hacia el primero. Imprudencia vale
tanto en nuestro derecho como culpa.
No está definida en nuestra legislación. Pero la doctrina antes expuesta
ha sido generalmente aceptada con más o menos precisión por el Tribunal
Supremo.
Una sentencia de 18 de mayo de 1891 distingue tres elementos esenciales, que luego han
sido repetidos hasta la saciedad por otras muchas resoluciones: una accióií u omisión volunta-
ria no maliciosa; un mal efectivo y concreto, y relación de causa a efecto entre los dos anterio-
res. Si la culpa no fuera más que esto, tendríamos que adherirnos a las teorías objetivas como
la de Stoppato, que funda esta forma de la culpabilidad en la causalidad eficiente y en el em-
pleo de medios antijurídicos (10). Otros fallos, más acertados, nos hablan de la voluntad ne-
gligente, que es, en definitiva, el origen de las imprudencias (11), de la falta de cuidado y dili-
gencia que el hombre prudente debe emplear en los actos susceptibles de ocasionar un mal
cualquiera (12). El criterio de medida de la diligencia en la normalidad de la conducta, en
las exigencias de la vida de relación, tal como las observa el hombre normal, ha sido en estos
últimos tiempos señalada repetidamente con reflejos de la teoría normativa de la culpabili-
(8) Rodríguez Muñoz: Notas al Mezger, II, pág. 153; I, págs. 204 y siguientes.
(9) Ss. 8 octubre 1887, 12 diciembre 1927, 14 diciembre 1931, 2 abril 1932, 14 diciembre 1940.
(10) Stoppato: L'evento punible, Padua, 1898.
(11) S. 21 febrero 1947. ,
(12) S. 29 abril 1876. Varias sentencias aluden a la falta de previsión, no porque nieguen la culpa' -
consciente, sino porque emplean la palabra previsión en sentido de precaución, de diligencia.
3
Vid., por ejemplo, las Ss. I6-VI-81 y 6-111-81, que contienen expresa declaración de que nuestro
ordenamiento acepta el sistema del «crimen culpae».
* Hoy art. 6 bis b).
249
 dad (13). Como igualmente la individualización que debe experimentar la apreciación de «la
diligencia media acostumbrada en una esfera especial de actividad al no evitar el resultado
que era previsible y evitable; posibilidad que ha de apreciarse teniendo en cuenta las circuns-
tancias particulares de cada caso concreto» (14) 5 .
i cia de los reglamentos acompaña a la imprudencia simple, calificándola, pero por sí sola
Clases.—La clasificación legal de la imprudencia en temeraria y simple
ha sido tomada por el Tribunal de casación como equivalente a la de culpa
lata y culpa leve (15) que expusimos con anterioridad. Es cierto que la im-
prudencia temeraria se hubiera podido identificar a la culpa con previsión,
en cuanto temerario parece ser quien con conocimiento de los riesgos los de-
safía con sus actos; pero tal acepción no ha sido adoptada por la jurispru-
dencia, que continuamente ha extendido la calificación del párrafo primero
del artículo 565 a casos de culpa inconsciente, y es preciso reconocer que en
el uso vulgar tampoco se concreta la temeridad en aquel sentido restringido.
En la imprudencia temeraria el riesgo pudo preverse por el hombre menos diligente; en
la simple imprudencia hay Taita de una mediana previsión (S. 19 abril 1929. Igualmente las
de 26 junio 1926 y 14 diciembre 1925, etc.). O de otro modo, en la temeraria el agente deja
de adoptar los cuidados más elementales o rudimentarios que exige toda vida de comunidad
(S. 13 octubre 1944) 6 .
La imprudencia simple se clasifica según que vaya acompañada o no de in-
fracción de reglamentos. En el primer caso tenemos una figura de delito, aun-
que de menor gravedad que la imprudencia temeraria; en el segundo hay una
simple falta, a tenor del número 3.° del artículo 586; pero sólo cuando se
produce un mal a las personas.
Varias legislaciones (16) equiparan la inobservancia de reglamentos a las otras formas ele
culpa, de modo que el infractor de una norma jurídica incurre en responsabilidad por los re-
sultados delictivos a que su conducta da lugar, aunque lograre probar la prudencia, diligencia
¡v -I (13) Ss. 7 diciembre 1933, 11 diciembre 1945, 8 octubre 1947.
. ' ; (14) S. 7 marzo 1933.
[: . i (15) Ss. II octubre 1898, 11 diciembre 1902,26mayo 1908, 25 abril 1924. 15 octubre 1931, 29 sep-
tiembre 1943, 23 abril 1947, etc.
i i (16) Art. 319 del Código francés; 43 del Código italiano.
!• ' 5
La jurisprudencia moderna, muy abundante, sobre la culpa, desde el punto de vista conceptual,
fija su atención en la «carencia de previsión», «la desatención en el comportamiento», «la omisión del
deber de cuidado» (Ss. de 18-1-82, 13-111-82, 30-1-81). Una definición de la doctrina jurisprudencial pue-
••• de ser la que contiene la Sentencia de 30-1-81: «voluntaria omisión del deber de cuidado que debe ser
observado por todo hombre medianamente prudente y diligente en el desenvolvimiento y desarrollo de
una actividad social». Por lo que se refiere a su estructura, numerosas sentencias distinguen dos elemen-
) los: el «psicológico o anímico» que atiende al grado de previsibilidad del resultado y el «normativo» que
i je proyecta sobre el deber objetivo de cuidado, voluntariamente omitido en el comportamiento culposo
i (Ss. 16-IX-81, 18-111-81, 7- V1-84y 7-V1I-83). No es difícil hallar correspondencia entre estos elementos
v el intelectual y el volitivo que analiza el autor, aunque se advierten matices diferenciales significativos.
<' Vid. Ss. 7-V1-83, 4-X1-83, 13-11-84.
|
! 251
250
y pericia con que había procedido. Se trata de una presunción juris et de jure, fundada en
la previsibilidad del legislador, que ha sustituido a la del agente (17).
La redacción del artículo 565, en su párrafo 2.°, da a entender otra cosa. La inobservan-
no constituye culpa. El chófer que, sin el oportuno permiso de conducción, pero con aptitud
y diligencia probadas, atropella a un transeúnte no incurre en responsabilidad criminal 7 . Así
lo ha estimado el Tribunal Supremo (18). Lo que ocurre es que en las leyes y reglamentos
se contienen multitud de normas de cautela cuya inobservancia indica las faltas de diligencia
y de disciplina integradoras de culpa. De aquí que la jurisprudencia alega constantemente la
violación del Reglamento de circulación para apreciar, no sólo la imprudencia simple, sino
también la temeraria. La inobservación, pues, de las normas jurídicas no constituye por sí
sola culpa, pero sí circunstancia cualificativa en la imprudencia simple, e índice, en ocasiones,
de los elementos integradores de la culpa.
La punibilidad de los delitos culposos.—En las legislaciones extranjeras
sólo son castigados los delitos culposos cuando han sido definidos en la Ley-
como especiales figuras, siendo muy contadas las infracciones en que, por
la gravedad de los resultados, se ha aconsejado la imputación de los mismos
en sus dos formas: dolosa y culposa. Nuestro Código es en esta materia ex-
cepcional, pues el artículo 565 alude a todos los delitos sin distinción.
La primera lectura del artículo 565 del Código deja pensar que todas las infracciones pue-
den ser cometidas por imprudencia, pues el precepto alude a la sustitución de la malicia por
la imprudencia sin limitación expresa de especies delictivas. En la práctica vemos, por el con-
trario, que no se persiguen nunca hurtos o estafas culposas, ni injurias. La explicación no
puede ser más que ésta: para apreciar una infracción culposa es preciso se den, en primer tér-
mino, todos los requisitos específicos de una figura delictiva, y hay tipos que entre sus notas
constitutivas incluyen el dolo. El homicidio puede ser culposo porque su definición legal dice:
«el que mata a otro», y matar a otro puede hacerse intencionalmente o por imprudencia. Pero
como en la definición del hurto entra el ánimo de lucros entre los elementos de la estafa, enu-
merados por la jurisprudencia, se comprende, además de este mismo ánimo de lucro, el enga-
ño (animus decipiendi), y en las injurias, la partícula en, indicadora de finalidad (19), impone
el animus injuriandi, no cabe ni en el hurto ni en la estafa ni en la injuria la imprudencia
punible. La sustitución a que alude el art. 565 es la de la malicia elemento general del delito,
no la de la malicia nota constitutiva del tipo delictivo, sin la cual desaparece el concepto del
mismo. Y no es preciso que el Código exprese el elemento subjetivo doloso; hay casos en que
(17) Maggiore, ob. cil., I, pág. 256.
(18) Sentencia de 17 de marzo de 1933. Según esta sentencia, el párrafo segundo del artículo 565
castiga la infracción de Reglamentos cuando va acompañada o es suficiente indicio de imprudencia, pues,
en otro caso, se dará solamente una ilicitud de carácter administrativo corregible con sanción de esta na-
turaleza. Análogamente se habían pronunciado las de 31 mayo 1932, 23 diciembre 1932 y 18 octubre 1935.
En cambio, según la de 17 octubre 1931, carecer del correspondiente carnet que autorizase para conducir
cierta clase de coches implica por sí solo la presunción de manifiesta impericia.
(19) Rodríguez Muñoz: Notas a la trad. esp. del Tratado de Mezger, I, pág. 292.
7
En nuestro ordenamiento la conducción de un vehículo automóvil sin el permiso reglamentario fue
delictiva desde la entrada en vigor de la Ley de 9- V-50 hasta la reforma llevada a cabo por la L.O. 8/83
que ha privado del contenido al art. 340 bis c) del Código Penal.
 la exigencia del dolo va implícita entre las demás notas integrantes de la figura. Tampoco ha-
ce falta que el dolo inherente al tipo sea un dolo especial, como el ánimo de lucro o el deseo
de perjudicar; puede ser el dolo general, al desaparecer el cual quedan desprovistos de signifi-
cación los demás elementos de la figura delictiva.
Hay conformidad sobre el carácter exclusivamente doloso del hurto, ro-
bo, estafa. La injuria únicamente se estimó culposa en un raro caso cometi-
do por medio de la imprenta (20). Se ha negado por el Tribunal Supremo
en el delito de tenencia de armas, y con este motivo, en todos los delitos for-
males en general (21). Igualmente la denuncia falsa (22) y la usurpación de
funciones (23) sólo pueden ser intencionales. En cambio, se han apreciado
por imprudencia las falsedades documentales, punto éste debatido por los
autores. También está en controversia, y ha habido resoluciones contradic-
torias, el tema de los daños culposos 8 .
Estiman falsedades documentales por imprudencia las Ss. 1 diciembre 1890, 26 octubre
1885, 8 julio 1882, 5 julio 1928, 22 octubre 1940, 29 septiembre 1944, 5 mayo 1945. Sin em-
bargo, de la lectura de algunas de ellas parece deducirse que se trataba de hechos dolosos,
y, dada la gravedad de las penas con que el Código castigaba las falsedades, en notoria des-
proporción con la escasa gravedad de la conducta enjuiciada, se acudió al expediente de la
imprudencia. A nuestro modo de ver, la falsedad exige intención falsaria; donde ésta se en-
cuentre ausente habrá un error, una equivocación, pero no una falsedad (24). Este es el crite-
rio de Silvela (25) y Sánchez Tejerina (26). En contra, Puig (27), L. Rey (28) y Rodríguez Mu-
ñoz (29) 9 .
La jurisprudencia sobre los daños ha sido contradictoria. Que es delito esencialmente in-
tencional han declarado las Ss. 23 septiembre 1884, 12 febrero 1921 y 7 octubre 1931. En aná-
logo sentido la de 11 julio 1931. En 8 mayo 1933 se dijo, a propósito de daños, que los delitos
de tendencia no pueden adoptar forma culposa. Han apreciado daños culposos: las de 11 y
13 mayo 1940 y 11 octubre 1940. A favor de esta última opinión hay que poner: la falta casti-
gada en el artículo 600, pues, sería un contrasentido que, en virtud de este precepto, se casti-
guen los daños por negligencia o descuido cuando no excedan de 250 pesetas, y no se pudieran
sancionar penalmente los de mayor entidad. En contra están los siguientes argumentos: En
la práctica no se persiguen penalmente los innumerables daños culposos que ocurren cotidia-
(20) S. 19 noviembre 1885, sobre responsabilidad de un director de periódico por injurias a la auio-
riclad.
(21) S. 2 abril 1934.
(22) S. 5 febrero 1910.
(23) S. 8 junio 1933.
(24) Antón Oneca: Las formas de la culpabilidad en las falsedades documentales. Conferencia en
la Academia matritense del Notariado (en prensa).
(25) Silvela: El derecho penal estudiado en principios, parte II, pág. 103.
(26) Sánchez Tejerina: Derecho penal, 11, págs. 95 y siguientes.
(27) Puig: Derecho penal, II, Barcelona, 1946, pág. 153.
(28) L. Rey: Derecho penal. Parte especial, Madrid, Reus, 1935, pág. 135.
(29) Rodríguez Muñoz, en el tomo II de esta obra, pág. 141.
8
La jurisprudencia reciente admite la imprudencia con resultado de daños: S. 30-11-76.
í}
Hay sentencias recientes en el mismo sentido: V.S. 28-V-82, que condenó por imprudencia simple
con infracción de reglamentos al notario que autorizó varias escrituras públicas dando fe de la identidad
y presencia de los vendedores, alguno de los cuales no estuvo presente.
252
ñámente. (Sólo interviene, por lo regular, la Justicia criminal cuando en el siniestro, además
de los daños, resulta muerte o lesiones de alguna persona). El artículo 1.093 del Código civil,
que queda sin aplicación si todo daño por culpa o negligencia está penado por la Ley. (La
única forma de armonizar los dos Códigos sería suponer que la culpa penal era una culpa
calificada (30).
De lege ferenda es aconsejable reducir la punibilidad de los delitos culpo-S
sos a figuras de delito especialmente previstas en la Ley. De este modo, desa-
parecería la actual incertidumbre. \'
También las faltas pueden ser culposos con aplicación del mismo número -
3.° del artículo 586, que comprende, como hemos visto, los hechos por sim7 •
pie imprudencia sin infracción de reglamentos que si mediara malicia serían
delitos o faltas. Esta norma se refiere a las faltas cualquiera que sea el gradó
de la imprudencia, pues aunque se menciona únicamente la simple, es evi-,.
dente que donde hay lo más se da por supuesto lo menos, y sería absurdo
declarar impunes las faltas por imprudencia temeraria y sancionar aquellas
en que la imprudencia fuera simple10. En el Código del 44 se hace expresa-
mente una importante restricción al limitar el precepto a los hechos causan-
tes de un mal a las personas; de modo que sólo las faltas contra las personas
pueden ser culposas conforme a la norma general del 586. Lo cual si ya po-
día entenderse antes, por la situación del artículo en el título de las faltas contra
las personas, ahora queda explícitamente manifestado. Sin perjuicio de que
en las faltas contra la propiedad se incluyan figuras especialmente culposas,
como el pastoreo abusivo del 592 y los daños del 600".
Penalidad de las infracciones culposas.—El grave problema con que ha
tropezado nuestro legislador al fijar las penas a los delitos culposos castiga-
dos en virtud del precepto general del 565, ha sido tener que asignar una mis-
ma penalidad para hechos de trascendencia muy diversa. El Código vigente
conmina la imprudencia temeraria con la pena de prisión menor, y a la sim-
ple con infracción de reglamentos asigna la de arresto mayor. Para obviar
en lo posible este inconveniente, y dada la dificultad de consignar circuns-
tancias modificativas en la culpa, se autoriza a los tribunales a aplicar esas
penas conforme a su prudente arbitrio sin sujeción a las reglas del artículo
61. Cuando la pena señalada al delito doloso sea igual o mayor que las seña-
ladas a la imprudencia, se aplicará la inmediata inferior en el grado que esti-
men conveniente.
(30) V. Puig Peña: Culpa extracontractual o daños por imprudencia, en Revista de Legislación, 1943, .
I. Ursicino Álvarez: Breves notas sobre las fuentes de las obligaciones en derecho romano y en derecho' •
moderno, en Revista de la Universidad de Madrid, Derecho, 1942.
10
La Ley 3/1967. incluyó en el n." 3 del art. 586, la referencia a la imprudencia «de cualquier clase»
causante de un mal que, si mediare malicia constituiría falta, salvando la impropiedad que señala el autor.
1
' También en el art. 600 se introdujo la adición que señala la nota anterior.
253
 El Código de 1944 ha elevado la pena correspondiente a la imprudencia
temeraria (en el anterior era de arresto mayor a prisión menor en su grado
mínimo). Pero la mayor novedad ha sido introducir un párrafo en el artículo
,565 destinado a establecer ciertas agravaciones. Una se refiere a los medios:
cometer la infracción con vehículo de motor lleva aparejado la privación del
permiso de conducir de uno a cinco años l2 . Las otras derivan de los resul-
tados y de la especie de culpa: si se produjeren muerte o lesiones graves a
consecuencia de impericia o negligencia profesionales, se impondrán las pe-
nas en su grado máximo; si los daños causados fuesen de extrema grave-
dad, podrán aumentarse dichas penas en uno o dos grados, a juicio del
tribunal, teniendo en este caso carácter definitivo la retirada del permiso de
conducción 13. También aquí se consigna una limitación para que en ningún
caso se imponga pena que resultare igual o superior a la que correspondería
al mismo delito cometido intencionalmente.
Parece que estas últimas agravaciones, debidas ai resultado, se condicionan por la comi-
sión de la infracción con vehículos de motor, pues están situadas en el mismo párrafo que
la primera, y así lo corrobora la alusión final a la retirada definitiva del permiso para condu-
cir. Mas resulta extraño que no se tengan en cuenta para estos fines agravatorios otras impru-
dencias que pueden costar miles de vidas, como el hundimiento de una casa mal construida,
el incendio de un local de espectáculos o la explosión de un polvorín M .
i
1 in re illicita versatur tenetur etiam pro casu).
| COMPENSACIÓN DE CULPAS
¡ Se habla de compensación de culpas cuando concurre con la del sujeto
j activo la del ofendido. Ejemplo, el automovilista que marchando a excesiva
| velocidad atropella al peatón al cruzar éste la calzada por sitio indebido. El
\ problema estriba en si la culpa del primero quedaría anulada por la acción
j Imprudente del segundo.
! (31) Carrara: Programma, parte especial, § 1.100.
i: La doctrina afirmativa procede del derecho romano y ha sido admitida
iv en el derecho privado por notables civilistas. La aplicabilidad al penal ha si-
• do sugestivamente sostenida por Carrara. Cuando la propia negligencia im-
I * perdonable del ofendido fue la primera causa del propio daño, no puede de-
jj, cirse que la punición del ofensor reprima el mal ejemplo. Por el contrario,
este mal ejemplo se estimula con la pena y la indemnización, no siendo extra-
I Jío que en el cálculo de las humanas especulaciones entre el de hacerse lesio-
¡ Las Ss. de 24-111-83 y 12-XII-83, pueden ser útiles para resumir el estado de la doctrina jurispru-
n dencial en este momento:
¡ En el texto vigente, de tres meses y un día a diez años (v. art. 27 del C.P.).
i >3 La retirada definitiva del permiso de conducción ha sido suprimida por la Ley Orgánica 8/83.
l4
{ La reforma de ¡963 —D. 691/1963— alteró la redacción del precepto dejando el párrafo quinto
j como está en la actualidad. De este modo se elude el inconveniente que señala el autor y se hace posible
! la estimación de la imprudencia profesional en cualquier actividad. Es práctica constante de los Tribuna-
! les tal estimación, desde la reforma.
254
nar por un señor rico (31). Se alega frente a esta opinión que la compensa-
ción de culpas es institución propia del derecho privado que responde a un
criterio de equilibrio patrimonial, mientras en lo penal entran en juego inte-
reses públicos. Siendo el fin de la pena crear motivos antagónicos a los que
llevan a la falta de atención y de diligencia, la imposición de un castigo al
causante culposo del daño no desvirtúa, como creía Carrara, el fin de la pe-
na (32). Contra la compensación de culpas se ha pronunciado el Tribunal Su-
premo (33). Las necesarias restricciones en caso de concurrencia de culpas
pueden obtenerse con aplicación de una doctrina racional de la causalidad15.
PRETERINTENCIONALIDAD
El delito es preterintencional cuando de la acción u omisión deriva un re-
sultado más grave que el querido por el sujeto. La preterintencionalidad ha
sido considerada tercer grado de la culpabilidad (34), o más bien una forma
mixta de dolo y culpa.
Esta es la que podemos llamar teoría subjetiva, conforme a la cual sólo
pueden imputarse las consecuencias de la conducta dolosa cuando han sido
previsibles. La teoría objetiva, o del versari in re illicita, afirma la responsa-
bilidad por todas las consecuencias del acto ilícito aunque sean fortuitas (qui
El principio del versari in re illicita procede del objetivismo germánico predominante en
la Edad Media. Se atribuye el origen y sostenimiento al derecho canónico; mas si bien se en-
cuentran en éste algunos casos en que se declaró la irregularidad de clérigos por homicidio
no intencional, sobrevenido a consecuencia de actos ilícitos, el principio tuvo menos exten-
sión de lo que se ha supuesto (35). Mas aquellos casos dieron lugar a interpretaciones exagera-
das que repercutieron sobre el derecho laico a través de los prácticos criminalistas.
(32) Bettioi: D. pénale, pág. 302. Vittocolonna: Teoría generalle delta colpa incriminabile, Turín,
1914, págs. 271 y siguientes.
(33) Ss. 29 septiembre 1939, 18 mayo 1942, II enero 1945, 13 febrero 1946.
(34) Este es el criterio del Código italiano (art. 43), que por el elemento psicológico clasifica los deli-
tos en dolosos, preterintencionales y culposos.
(35) Véase la excelente monografía, de sólida documentación y exposición brillante, del P. Pereda:
El versari in re illicita en la doctrina y el Código penal. Solución suareciana, Madrid, 1948. Véase tam-
bién Huerta Ferrer: La relación de causalidad en la teoría del delito (que se ocupa extensamente del versa-
ri in re illicita), páginas 241 a 243.
15
a) La concurrencia de culpa por parle del ofendido, no exonera, como no sea excepcionalmente,
de responsabilidad criminal al sujeto activo.
b) Si la imprudencia del sujeto pasivo contribuyó poderosamente a la causación del resultado, la
intensidad de la culpa del agente se debilita, pudiendo los Tribunales degradarla.
c) La culpa coadyuvante del sujeto pasivo debe disminuir el quantum de la indemnización.
?SS
 Para justificar el versari in re Micha se alegó el dolo indirecto (36). Sin embargo, partien-
do del concepto de voluntad indirecta de Santo Tomás, vemos ya de antiguo la discrepancia
entre las dos tendencias antes indicadas. Mientras Antonio Gómez llega a extremos de objeti-
vismo, en Suárez resplandece la inclinación subjetiva actualmente dominante. Éste afirma que
quien hiere con espada y procura no herir en parte peligrosa, aunque acaezca el morir, esta
muerte no es intencional, no se podría hablar de homicidio plenamente voluntario. (Pereda:
Obra citada, pág. 146.)
La opinión actualmente dominante puede sintetizarse así:
1. Sólo se imputan los resultados preterintencionales en figuras de deli-
to especialmente previstas en la Ley como tales (los llamados delitos califica-
dos por el resultado), en que se atribuye al autor de una acción las conse-
cuencias que resulten de su conducta. Ejemplos: lesiones de las que se deriva
homicidio; aborto que causa la muerte de la mujer, etc. Incluso en el Código
italiano, donde se previene la preterintencionalidad como forma general de
la culpabilidad, se considera que sólo es aplicable esta forma general a di-
chos casos.
2. Los autores alemanes, «salvo un pequeño pero selecto círculo» (Mez-
ger) consideran que estos delitos calificados por el resultado significan casos
de responsabilidad objetiva, en que no es pecisa la culpabilidad respecto al
resultado más grave. Sin perjuicio de que estos mismos autores despotriquen
contra ellos considerándolos «baldón ignominioso de la época», «vestigio de
incultura», «intolerable ruptura con el principio de culpabilidad».
Por cierto que no deja de chocar el vigor de estas imprecaciones y la resignación con que
los admiten en el terreno de la interpretación, fundamentándolos en razones históricas, no
obstante, la contradicción con el párrafo 59 del Código alemán, de donde se obtiene un con-
cepto del dolo incompatible con aquéllos lé .
En cambio, se difundió entre los latinos la idea de que la preterintencio-
nalidad, siendo forma mixta de dolo y culpa, exige la previsibilidad del resul-
tado más grave (37). Y esta opinión, que en la política criminal moderna es
(36) Autores germánicos han subrayado la influencia del español Covarrubias sobre el alemán Carp-
zovio, el cual ha ejercido influjo decisivo sobre la doctrina alemana del dolo indirecto hasta el siglo xix.
El P. Pereda observa que la doctrina de la voluntad indirecta, derivada de Santo Tomás, es expuesta por
los escritores españoles de la época, sin que Covarrubias pueda ser considerado como fundador de la mis-
ma, como ha pretendido Schaffstein (Die Allgemeinen Lehren von Verbrechen in ihrer Entwicklung durch
die Wissenschaft desgemeinen Strafrechts. Berlín, 1930, pág. 110). V. el libro citado del P. Pereda, págs.
148 y siguientes. De los testimonios aducidos por estos dos autores parece deducirse que Covarrubias fue
vehículo por el que penetró en Alemania la doctrina de la voluntad indirecta, dominante en nuestros mo-
ralistas y jurisconsultos. La denominación «dolo indirecto» fue empleada por vez primera por Carpzo-
vio, según Schaffstein (ob. cit., pág. 120).
(37)
16
Carrara: Sul caso fortuito, en Opuscoli di diritto pénale, vol. III, Lucca, 1870.
Hoy § 16.
256
general, ha conducido en algunas legislaciones recientes a admitir plenamen- i
te la tendencia subjetiva, como en el Código suizo, el cual en el aborto y en >
las lesiones con resultado de muerte (arts. 119 y 122) exige que el delincuente
haya podido prever ésta para que funcione la agravación de la pena inheren- i
te a tal resultado.
Una tercera posición, que en realidad coincide en sus efectos con la primera, sostiene que
en el delito preterintencional el resultado no querido es siempre culposo porque deriva de la
inobservancia de un precepto penal (38).
3. La denominación dolo indirecto para designar la preterintencionali- : -
dad ha sido abandonada. No es doloso el resultado no querido. Los alema- ;
nes emplean el nombre dolo indirecto como equivalente a dolo eventual, que
es un concepto distinto, pues, según las teorías de consentimiento, el resulta-. (.
do ha de ser aceptado por el agente y, conforme a otras doctrinas, ha de ser
previsto y probable.
i
En nuestra legislación hay varias figuras de delitos calificados por el re- i
sultado (39): de terrorismo (arts. 260 a 262)", falso testimonio seguido de !
sentencia condenatoria a consecuencia de la declaración falsa (art. 326), con- i
tra la salud pública con resultado de muerte (art. 348), abandono de destino ¡
con daño de la causa pública (art. 376), malversación con daño o entorpeci- ¡
miento del servicio público (art. 396), aborto con resultado de muerte o le-
siones graves (art. 411), abandono de niños con resultado de muerte o peli-
gro de la vida (art. 488). También tienen análogo carácter las lesiones (con
excepción de las de propósito de los arts. 418 y 419), y muy especialmente
las de la nueva figura del artículo 423 18, el robo del que resultare homici-
dio o lesiones (art. 501)", según la interpretación jurisprudencial, aunque no
siempre sostenida (40).
(38) Finzi: ¡I delitto preterintenzionale, Turín, 1925, págs. 148 y siguientes.
(39) Últimamente se ha generalizado en España la denominación delitos cualificados por el resulta-
do. Calificar y cualificar son la forma vulgar y culta de un mismo término. Como en nuestras antiguas i
leyes se empleaba corrientemente la expresión delitos calificados —en el sentido de agravados—, no pare- ,
ce necesario adoptar la forma culia, si bien tampoco es reprobable su uso. i
(40) Y con análogo criterio también serán delitos calificados por el resultado varias figuras de la j
Ley de 18 abril 1947 sobre represión de los delitos de bandidaje y terrorismo20. !
17
Derogados como ya se ha indicado, por Ley 82/1978. |
18
Se refiere el autor a la figura de quebranto en la salud de los obreros por infracción de las leyes ;
de trabajo, que la reforma de 1963 trasladó, modificando su texto, al actual ari. 427, a su vez, modifica-
do por la L.O. 8/83.
19
El art. 501 ha sido objeto de una profunda y positiva modificación por la Ley Orgánica 8/83 que \
elimina por completo los problemas en cuanto a la naturaleza de las figuras que contiene. Ya no cabe
plantearse si se trata de delitos cualificados por el resultado o complejos, porque la exigencia de la culpa- . \
bilidad, en cada caso, y en armonía con la modificación operada en el art. 1.", por la misma Ley, es clara. • .
En cuanto a la jurisprudencia, debe hacerse notar que la posterior a la mencionada por el autor, re- j
chuzó —«reprobó», dice alguna sentencia— de modo terminante la lesis del delito cualificado por el re- I
sultado. Vid. S.S. entre oirás muchas, de 3-V-82, 15-VU-82, 17-X1-82. i
-° No vigente, como se ha indicado. |
257 ¡
i
 En el derecho extranjero, delitos calificados por el resultado significa delitos agravados
por el resultado. Este aparece como una circunstancia agravante con relación a una figura
principal. Aunque ésta sea también la forma de varios de los ejemplos puestos del derecho
español, en nuestra legislación hay figuras, como las lesiones, en que se imputan los resulta-
dos (deformidad, pérdida de miembro, etc.), bastando la voluntad de lesionar, pero sin que
aquéllos sean circunstancias agravantes con relación a una figura que pueda llamarse princi-
pal. No veo inconveniente en extender aquí el nombre, pues el contenido es el mismo: lo fun-
damental de unos y otros casos es que se prolonga la responsabilidad más allá de lo querido
por el agente (41).
Nuestra legislación, además de estas figuras especiales, tiene la peculiari-
dad de adoptar una fórmula general de preterintencionalidad, que nuestra
jurisprudencia emplea continuamente a las lesiones a consecuencia de las cuales
se produce la muerte. Según la opinión jurisprudencial, la fórmula radica en
el párrafo tercero del artículo l.° 2 1 . Recientemente se ha impugnado la te-
sis, recordando el origen del precepto, que en el Código del 48 se refería sola-
mente al error en persona (42). Pero la amplitud e indeterminación con que
está redactado, a partir de la reforma de 1870 dicho párrafo tercero, permite
acoger dentro de él tanto el error como la preterintencionalidad (que en mu-
chos casos es determinada por el error).
No es necesario terciar en el debate, porque de todos modos el principio
queda desarrollado en otras dos normas: el artículo 50 n y la atenuante 4. a
del artículo 9.°. Según el primero, se imputa el delito menos grave que el su-
jeto quería realizar y el resultado preterintencional funciona como agravan-
te, determinando la imposición de la pena en el grado máximo. Según la se-
gunda, se atribuye el delito más grave y la preterintencionalidad funciona como
atenuante dentro de la pena correspondiente a aquél.
¿Cuándo corresponderá acudir a uno u otro precepto? Decididamente pa-
rece —dice Silvela— que la primera de las disposiciones se aplicará cuando
los dos hechos —el intentado y el ejecutado— sean dos delitos diversos, y
la segunda, en el caso de que no haya más que uno, que sea el realizado; pero
respecto del que sea el daño producido mayor que el que se propuso llevar
a cabo, como sucede a menudo en las lesiones y puede acontecer en el robo
(43). La solución no es satisfactoria, pero es la única.
No ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia, que, dando de lado al
(41) En unos casos se comprende dentro de la figura los resultados voluntarios y los que no lo sean
(para aplicar el número 3 del 420 lo mismo da que el reo se haya propuesto señalar a la víctima o que
la deformidad no haya sido intentada). En otros, la voluntariedad del evento excluye la aplicación del
delito calificado e impone la de otia figura más grave (la pérdida de miembro principal hecha de propósi-
to determina la aplicación del 419). Las dudas que puedan surgir se resolverían conforme al art. 68.
(42) Pereda: Obra cit., págs. 166 y siguientes.
(43) Silvela: El derecho penal, II, pág. 116.
21
Derogado el párrafo por Ley Orgánica 8/83.
~!5R
artículo 50 n, cuando con ánimo de lesionar se ocasiona la muerte suele apli-
car la pena del homicidio con la atenuante de preterintencionalidad (44)2}.
El motivo ha sido que, concretadas las figuras de lesiones a resultados taxativos, ha repug-
nado calificar de lesiones que tardaron en curar un cierto número de días las que determina-
ron la muerte. Mas obsérvese que los resultados hipotéticos para la determinación de la pena
según la intención del sujeto son adoptados continuamente en la tentativa.
De aquí esas sentencias, que han apreciado el homicidio doloso a consecuencia de lesiones
ocasionadas con una piedra pequeña arrojada por una mujer hostigada, contra un grupo de
chicos (45) (2 marzo 1887), o de una bofetada que determina la caída de la víctima rompién-
dose el cráneo (23 noviembre 1945) (46), e incluso de actos iniciales que no parecen dolosos
(47). El P. Pereda ha demostrado que esta tendencia plenamente objetivista no puede justifi-
carse invocando la doctrina tradicional del dolo indirecto, dentro de la cual ha habido posi-
ciones subjetivistas, como la ya indicada de Suárez (48).
Aunque la tendencia objetiva ha sido dominante, aparecen en la jurisprudencia, de modo
excepcional, otras resoluciones orientadas en sentido contrario, ya exigiendo la previsibilidad
del resultado mortal (S. 8 julio 1933), ya estimando el homicidio por imprudencia.
Las sentencias de 13 junio 1887 y de 19 diciembre 1871 condenaron por imprudencia al
padre y al marido que dieron muerte, respectivamente, a su hijo y a su mujer a consecuencia
(44) Véase una declaración rotunda a este respecto en S. 22 enero 1943.
(45) En caso análogo, la S. 21 noviembre 1884 se decidió por la imprudencia, porque no hubo inten-
ción de causar mal alguno, sino de ahuyentar a los chicos.
(46) Análoga es la de 9 noviembre 1895 y otras varias. Multitud de ellas aprecian lesiones dolosas,
por las ocasionadas al caer en virtud de empellón, bofetada o puntapié: Ss. 31 mayo 1882, 20 febrero
1883, 3 julio 1889, 24 octubre 1889, 28 marzo 1896, etc. Por el contrario, si la caída es en riña y no se
determina bien la causa, no se imputan las lesiones (S. 15 noviembre 1898, etc.).
(47) S. 20 marro 1945: lesiones inferidas a repetidas instancias de la victima «con tono de broma»
y sin ningún otro motivo.
(48) Pereda: Obra cit., págs. 164 y siguientes.
22
Derogado por Ley Orgánica 8/83.
23
Aunque hay semencias recientes en la linea censurada por el autor (vid. la de 18-111-82), la juris-
prudencia anterior a la reforma del 83 atempera tal criterio. Vid., por ejemplo, las sentencias de 23-11-81.
25- Vl-81, 2-X1-82, que delimitaban el ámbito de aplicación del art. SO y la atenuante 4. ' del art. 9, distin-
guiendo la «preterintencionalidad homogénea» de la «heterogénea». Tras la reforma del Código Penal,
de 1983, que, por lo que a la preterintencionalidad se refiere, ha suprimido el párrafo tercero del art.
I." y el art. 50, por una parte, y por otra, ha reafirmado el principip de culpabilidad (S. de 28-111-84)
de suerte que la incriminación del resultado más grave requiere al menos la culpa (art. 1), ha de tenerse
en cuenta:
1. ° Como séllala la sentencia citada, los delitos cualificados por el resultado han sido desterrados
del sistema. Subsisten los preceptos que cita el autor en otro lugar en su casi totalidad, pero la proclama-
ción terminante del principio de culpabilidad en el art. 1." impedirá su apreciación como delitos califica-
dos por el resultado.
2. " La jurisprudencia ha hallado otra vía de solución a los problemas de preterintencionalidad hete-
rogénea de acuerdo con las nuevas normas: aplicar las reglas generales del concurso de delitos, siempre
que el resultado más grave no sea fortuito y se cumplan, en consecuencia, las exigencias del art. 1. ", esto
es, que tal resultado haya sido causado, al menos, por culpa. De este modo, se aprecia un concurso de
infracciones entre la intencional menos grave y la culposa que provoca el resultado más grave a no ser
que ambas estén castigadas como delito complejo, como ocurre en el robo con homicidio culposo del
art. 501.4. ", vigente. Así, se ha apreciado el concurso real entre falta de lesiones del art. 583.3." y el pa-
rricidio culposo, del art. 565 en relación con el 405, en el caso del marido que hallándose su esposa senta-
da en su balancín, frente al televisor, le asió por el cuello, sin propósito de matarla, si bien la victima
perdió el conocimiento y cayó al suelo produciéndose, por el golpe de la caída, el fallecimiento (S. 21-111-84)
(vid. también S. 28-111-84).
3. " Los casos de preterintencionalidad homogénea, subsistiendo la atenuante 4. " del art. 9. ", siguen
resolviéndose mediante la aplicación de este precepto. (Ss. 8-11-84, 9-11-84, 23-11-84, 12-111-84, 28-111-84,
24-1V-84, 21-V-84, I9-VI-84).
2<a)
 de malos tratos (49). Cuando, además de un delito voluntario, resultó otro delito, unas veces
se consideró este segundo doloso y otras culposo, como ocurrió con el aborto determinante
de la muerte de la mujer antes de la reforma de 1932 (50), que zanjó la cuestión al establecer
la figura de aborto con homicidio (art. 417). También en la codelincuencia ha predominado
el objetivismo, suponiendo que «quienes proyectan un robo; arrastran todas las consecuen-
cias», con adopción de aquella presunción de previsibilidacl enunciada por Finzi (S. 21 junio
1888). Mas la doctrina, como veremos al tratar esta materia, no ha sido constante.
EL CASO FORTUITO
No delinque «el que con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente, sin culpa ni intención de cau-
sarlo» (núm. 8 del art. 8.0)24. Lo que en el Código español es una eximen-
te, en el de Marruecos25 está incluido en el artículo 1.° después de las defi-
niciones de dolo y culpa, de la que es límite el caso fortuito.
Ya ha quedado estudiada la frontera entre el caso y la culpa. Igualmente,
hemos indicado, al tratar de la imprudencia simple con infracción de regla-
mentos, las interpretaciones que puede darse al acto lícito, cuya ejecución
es requisito inicial para la exculpación. De acuerdo con la doctrina sentada,
hay que limitar el alcance del acto lícito a lo que no es ilícito penal, aunque
sea ilícito de otra naturaleza, puesto que la simple infracción de reglamentos
no da lugar a culpa si no va acompañada de imprudencia simple.
(49) En cambio, la de 28 abril 1886, en caso análogo al de la S. 19diciembre 1871, confirmó el parri-
cidio doloso.
(50) En caso de aborto con homicidio estimaron que éste era doloso las Ss. 10 junio 1924, 3 octubre
1924, 3 enero 1929, 26 marzo 1931. Que el homicidio era por imprudencia dijeron, entre otras, las de
5 junio 1925 y 17 diciembre 1932. Cuando con un solo disparo, dirigido contra determinada persona,
se mató a ésta y a un tercero, la S. 18 junio 1872 calificó dos homicidios dolosos, casando la de la Audien-
cia, que había estimado el segundo por imprudencia.
24
La L.O. 8/83 ha trasladado de lugar el caso fortuito que hoy está regulado en el art. 6. ° bis b).
El nuevo precepto se limita a establecer que «si el hecho se causara por mero accidente, sin dolo ni culpa
del sujeto, se reputará fortuito y no será punible». Ha dejado, pues de ser legalmenle una eximente y
ha desaparecido
25
el condicionamiento de la licitud inicial del acto.
M> vigente, como se ha señalado.
260
CAPITULO XXIII
LA PENALIDAD
LA PENALIDAD.—CONDICIONES OBJETIVAS DE ."
PUNIBILIDAD.—CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD.—LA : '
DENUNCIA Y LA QUERELLA: LOS DELITOS PRIVADOS
LA PENALIDAD
Para que pueda calificarse de delictiva una acción es preciso que, además
de típicamente antijurídica (esto es, incluida en una figura de delito y no com-
prendida en una causa de justificación) y culpable, esté conminada con una
pena por la Ley. La penalidad es la nota específica que diferencia al delito
de otras especies de infracción jurídica, como ya se expuso en el capítulo I.
La penalidad tiene su contenido propio en el sistema del delito, pues hay
acciones típicamente antijurídicas y culpables que, sin embargo, no son pu-
nibles. Esto ocurre cuando la Ley condiciona la punibilidad por ciertos ele-
mentos que no entran en la culpabilidad del sujeto (condiciones objetivas de
punibilidad) o cuando las acciones antijurídicas y culpables dejan de casti-
garse en virtud de determinadas eximentes fundadas principalmente en moti-
vos de utilidad (las llamadas excusas absolutorias). Siguiendo el plan estable-
cido, de las primeras nos ocupamos ahora; de las segundas al final de la sec-
ción dedicada a las eximentes.
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD (1)
Se da este nombre a ciertos hechos, ajenos a la acción y a la culpabilidad,
necesarios para que la acción sea punible o para que se aplique determinada
agravación de la pena.
Los fundamentos que han conducido al legislador a establecer condicio-
(1) Francisco Alimena: Le condizioni di punibilitá, Milán, 1938. Rittler: Strafbarkeitbedingungen,\
en Frank Festgabe, vol. 11. Delitala: II falto nella teoría genérale del reato, Padua, 1930. Binding: Hand-
buch, págs. 588 a 663. Gómez Orbaneja: Nota a sentencia del Supremo, en Revista de derecho procesal,
año I, núm. 4. Del mismo: Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Criminal, t. I, Barcelona, páginas
38 y siguientes.
261
 nes objetivas son de muy vario carácter. Principalmente se reconocen aquí
razones políticas (en cuanto la finalidad del precepto penal está subordinada
a su existencia) o procesales (en cuanto a través de la condición se establece
i una presunción de culpabilidad) (2).
Es difícil precisar las que merecen este nombre. Como dice Delitala, en
ningún otro argumento de nuestra disciplina reina probablemente tanta con-
fusión (3). En la parte especial de esta obra se van indicando al analizar las
varias figuras delictivas por ellas afectadas. Aquí señalaremos por vía de ejem-
plo algunas de las que, a nuestro juicio, revisten tal carácter, sin pretensión
de agotar la materia, y advirtiendo que la naturaleza de bastantes de las enu-
meradas es controvertida: la penalidad recíproca en las leyes del país a que
corresponden las personas ofendidas para que se aplique la especial protec-
ción punitiva de los delitos contra el derecho de gentes (párrafo segundo del
art. 137). La sentencia o auto firme en que se ordene proceder contra el de-
nunciador o acusador falso si resultan méritos suficientes (art. 325) (4). En
la riña tumultuaria, no constar el autor de la muerte o lesiones resultantes y
estos mismos resultados (arts. 408, 425' y núm. 8.° del 583 2). La ausencia
de explicación satisfactoria de la muerte o desaparición de la víctima en el
rapto (art. 442)3, sustracción de menores (art. 485) o de razón del paradero
de la persona detenida (art. 483). La declaración de insolvencia fraudulenta
o culpable conforme al Código de Comercio (arts. 520 y 521). En los delitos
publicitarios, el no ser conocidos o no estar domiciliados en España o estar
exentos de responsabilidad criminal, los autores reales, directores y editores
para que tenga efectividad la responsabilidad subsidiaria de directores, edi-
tores e impresores, respectivamente (art. 15). En los delitos cometidos por
españoles contra extranjeros, que el hecho de que se trate sea delito en el país
en que se perpetró y que el delito sea de los que el Código español califica
de graves (arts. 341y 342 de la ley O.P.J.).
t. Por la heterogeneidad de las condiciones objetivas es difícil separarlas de
otras instituciones análogas: los resultados en los delitos calificados por el
I mismo y las condiciones de procedibilidad.
,] Si sobre los delitos calificados por el resultado se acepta la teoría subjeti-
•'_ l va, que sólo conceptúa imputables los resultados ocasionados por culpa del
•• autor, la separación es clara, pues las condiciones de punibilidad, como indi-
, • ca su nombre, quedan fuera de la culpabilidad. Si se adopta la teoría objeti-
S (2) Hippel: D. Slrafrecht, II, pág. 379.
(3) Delitala: Ob. cit., pág. 75.
(4) Análogamente, tiene el Tribunal Supremo establecido que el cielito de falso testimonio, dado cu
causa civil, «no puede entenderse cometido», mientras el pleito no se hallare terminado por sentencia
firme y el propio Tribunal de lo Civil no dispusiere la deducción de tamo de culpa (S. 26 junio 1948).
1
Hoy, art. 424, desde la reforma de 1963.
2 (5) Maggiore: Principi di dirillo pénale, vol. 1, Bolonia, 1932, pág 390.
N. ° 7. °, desde la Ley 17-VII-195I.
' Derogado por la Ley 46/78, de 7 de octubre.
262
va que ve en los delitos calificados por el resultado casos de responsabilidad
objetiva, en que se imputa al sujeto lo fortuito con tal que sea causado por
su acción, pueden comprenderse estos resultados dentro de las condiciones
objetivas de punibilidad. Pero formado en el seno del género una especie,
caracterizada por estar unida la condición a la acción por un lazo de causali-
dad, por ser una consecuencia de la conducta del sujeto, mientras que las
otras son extrañas a la acción. O sea que se identificarán desde el punto de
vista de la culpabilidad, pero se distinguen desde el punto de vista de la ac-
ción.
Con este criterio liemos enunciado entre los delitos calificados por el resultado (en el capí-
lulo anterior), el falso testimonio, cuando hubiere recaído sentencia condenatoria por delito
a consecuencia de la declaración falsa (art. 326), que otros autores dan como condición- obje-
tiva. En cambio, en las figuras de riña tumultuaria reconocemos carácter de condición objeti-
va a los resultados más graves de muerte o lesiones, porque no consta que hayan sido causa-
dos por el sujeto, al que, en realidad, se imputan los resultados menos graves de lesiones o
violencias que efectivamente ha causado, con una agravante en razón de los primeros.
Muy dudosa es también la frontera entre las condiciones de punibilidad
y las de procedibilidad. Algunos autores absorben las segundas en las prime-
ras (5), pero, aunque sea corriente separarlas, hay disputa sobre la pertenen-
cia a uno o a otro grupo, y no faltan quienes zanjan la controversia con el
reconocimiento de la naturaleza mixta de algunas de ellas.
LAS CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD
Las condiciones de procedibilidad son supuestos del proceso, condiciones que determinan
la posibilidad del procedimiento, y sólo indirectamente influyen en la penalidad en cuanto
ésta no se puede imponer sino mediante el proceso. Las de punibilidad son elemento necesario
para la existencia del delito o de la agravación penal, de modo que, comprobada su falta,
queda definitivamente negada la criminalidad del hecho. La ausencia de la condición para
proceder no tiene más efecto que dejar imprejuzgada la acción, pero el hecho sigue siendo
punible, como lo prueba que la condición, ausente en un momento determinado, puede pre-
sentarse después. En el caso del español delincuente en el extranjero contra extranjero, son
condiciones de punibilidad que el hecho sea delito en el país donde se perpetró, y que el delito
en la legislación española tenga la consideración de grave; es condición de procedibilidad la
estancia del delincuente en España.
Delitala sostiene que las condiciones de procedibilidad están constituidas por actos jurídi-
cos verdaderos y propios, exclusivamente destinados y coordinados al proceso, mientras las
condiciones de punibilidad no son actos, sino hechos jurídicos (6). Combinando ambos crite-
rios se podría llegar a fijar una categoría mixta formada por actos jurídicos necesarios para
la iniciación del proceso; pero a través de los cuales se hace una valoración del hecho, de tal
(6) Delitala: Ob. cit., págs. 106 y siguientes.
263
 modo que, al no presentarse en un momento dado, queda definitivamente establecida la no
punibilidad de aquél. En ella figuraría, por ejemplo, la orden de proceder en la acusación agravada su condición y ahondada la llaga al hurgar en ella durante el proce-
o denuncia falsa, que ha de darse siempre que de la causa principal resulten méritos bastantes so.
(art. 325). A esta razón, comúnmente alegada, se une otra referente a las injurias.
El sinnúmero de hechos de esta especie que se realizan sin que los propios
ofendidos y la opinión social vean en ellos verdadera trascendencia, abruma-
LA DENUNCIA Y LA QUERELLA: rían a la justicia criminal si hubiera de perseguirlos de oficio. Por este moti-
LOS DELITOS PRIVADOS vo, en otras legislaciones donde las lesiones y hurtos de escasa gravedad son
también delito y nunca contravención, como en nuestro derecho, sólo pue-
Condiciones de procedibilidad son, según la opinión más corriente, la de- den perseguirse mediante la interposición de querella.
nuncia y la querella en los delitos llamados privados.
Liszt opinó que la querella en algunos casos podía ser condición de puni-
bilidad en cuanto expresión de que el sujeto pasivo había sentido la lesión
en su bien jurídico corrió tal (7). Pero con razón se objetó a Liszt que no po-
día confundirse el consentimiento del ofendido, excluyente en los delitos pri-
vados de la antijuricidad, con la no interposición de la querella, que es per-
fectamente compatible con el disentimiento del titular del derecho atacado.
Según Manzini (8), la querella tiene naturaleza mixta en cuanto su falta quita
al hecho el carácter de delito; afirmación que nos parece discutible.
En ciertas infracciones, en efecto, la persecución está condicionada por
la denuncia o querella del ofendido o de sus representantes legales. Se persi-
guen en virtud de querella el adulterio (art. 452)••, la calumnia y la injuria
contra particulares (art. 467)5. Basta la denuncia en la violación, estupro,
abusos deshonestos y rapto (art. 443)6. La ley de Enjuiciamiento Criminal',
en su artículo 104, especifica otras faltas que, además de las injurias livianas,
sólo pueden ser perseguidas por los ofendidos o por sus legítimos represen-
tantes.

¿Cómo explicar la existencia de los delitos privados en esta época de la

pena pública? Se han justificado en virtud de una especie de delegación que
el Estado hace en lá víctima o sus representantes legales de la facultad de per-
seguir el delito, mirando por aquélla que en los delitos contrarios al honor
y a la honestidad, cuyo daño está principalmente en la fama pública, vería

(7) Liszt: Tratado, II. En esta edición del Tratado, Liszt expone de legeferenda la idea que anterior-
mente había planteado en el terreno dogmático.
(8) Manzini: Trattato di diritto pénale italiano, I, pág. 579.
4
Hoy, derogado.
s
El art. 4 de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, dispone la necesidad de denuncia solamente para
perseguir los delitos de calumnia e injuria cometidos por medio de «la imprenta, grabado u otro medio
mecánico de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógra-
fo u otros similares».
6
También es necesaria la denuncia para la persecución del delito de abandono de familia (art. 487).
Y también la exige la Ley 50/65, de compraventa de bienes inmuebles a plazos respecto de la apropiación
indebida o daños en la cosa objeto del contrato —art. 12—. El condicionamiento, requerido también
para la persecución del delito fiscal por la L. 50/1977, ha desaparecido en su nueva regulación (L. O. 2/1985,
de 29 ele abril que instaura en el Código el Título VI del Libro 11 bajo la rúbrica de «Delitos contra la
Hacienda Pública»).

264
265
 Sección segunda:
Las eximentes
Las eximentes se clasifican en causas de justificación, causas de inculpa-
bilidad y excusas absolutorias, según que el elemento del delito por ellas su-
primido sea la antijuricidad, la culpabilidad o la penalidad.
Causas de justificación son: la legítima defensa; el cumplimiento del de-
ber o ejercicio de un derecho; el consentimiento de la víctima, y el estado
de necesidad, cuando el conflicto se produce entre intereses desiguales. Las
causas de inculpabilidad se pueden separar en dos grupos: las que anulan las
condiciones de imputabilidad (enajenación, trastorno mental transitorio, menor
edad y sordomudez)' y las excluyentes de las formas de la culpabilidad: obe-
diencia debida; estado de necesidad cuando el conflicto es entre intereses igua-
les; miedo insuperable y fueza irresistible. Las eximentes que suelen tratarse
bajo el epígrafe de excusas absolutorias son de naturaleza muy discutible y
dejamos su enumeración para el capítulo en que las especifiquemos.
La separación entre estos grupos no es tan neta como pudo parecer a una
época de la dogmática, preocupada en introducir artificialmente tajantes fron-
teras entre los caracteres del delito. Que esto no era fácil fue puesto de relie-
ve por las polémicas sobre la naturaleza de algunas eximentes, como el esta-
do de necesidad y la obediencia debida. En España la crítica de Rodríguez
Muñoz sobre las excusas absolutorias en nuestro Código vino a poner en tela
de juicio la sustantividad de un sector que hasta entonces había sido conside-
rado irrebatible. La realidad es que en varias eximentes se cruzan elementos
subjetivos y objetivos. En las que han sido tenidas por causas de justifica-
ción de naturaleza exclusivamente objetiva, aparecen elementos subjetivos
que pertenecen también a la culpabilidad (recuérdese lo dicho en el capítulo
XVIII sobre los elementos subjetivos de la antijuricidad). En las causas de
inculpabilidad no han dejado de reconocerse ciertas notas objetivas (las lla-
madas por Thierfelder características objetivas de la culpabilidad). Parece,
pues, que la clasificación ha de mantenerse sobre la base de los elementos
predominantes, pero no exclusivos, y que entre una y otra clase hay cierta
continuidad, e incluso confusión en las zonas próximas. Lo cual se irá po-
niendo de manifiesto en el desarrollo de los capítulos siguientes.
Alterador en la percepaón, desde la L.O. 8/83.
266
CAPITULO XXIV
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: LA LEGÍTIMA DEFENSA
NOCIÓN Y FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.—
BIENES JURÍDICOS DEFENDIBLES.—REQUISITOS (1)'
NOCIÓN Y FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
Es legítima defensa la necesaria para repeler una agresión injusta contra
bienes propios o ajenos.
Su fundamento último en el instinto de conservación se encuentra expresado por Cicerón
en su discurso pro Milon, cuyo séquito había dado muerte a Clodio después de una reyerta
con el acompañamiento de éste. «...¿Para qué son nuestras escoltas, que ciertamente no se
podrían llevar si en ningún caso fuera lícito servirse de ellas? Hay, pues, jueces, una ley, no
escrita, sino natural; ley que no hemos aprendido, ni oído, ni leído; que la tomamos, bebimos
y sacamos de la misma Naturaleza...; ley que consiste en que si nuestra vida corriere riesgo
en alguna emboscada, o nos acometieran violentamente ladrones o enemigos armados, todos
los medios de salvación son justos y legítimos». Este instinto de conservación, sentido por
todo el mundo dentro de sí, explica la universalidad del reconocimiento de la eximente.
Según Puffendorf, el instinto de conservación produce ante el peligro la
perturbación del ánimo, y en esta limitación de las condiciones de imputabi-
lidad estaría el fundamento de la legítima defensa. Criterio útil para excusar
los excesos, pero equivocado en cuanto fundamento racional de la eximente.
Carrara razona así: «Que tampoco basta la fórmula de la perturbación del ánimo, lo de-
muestra la hipótesis de los viajeros secuestrados por bandidos. Si aquéllos, amenazados en
todo momento de muerte o de malos tratos por salteadores, urden una trama afortunada,
mediante la cual, aprovechándose del sueño o de la embriaguez de éstos, logran matarlos y
salvarse, es imposible que los viajeros, de haber obrado en un estado de perturbación del áni-
(I) De la legitima defensa incompleta nos ocuparemos al tratar ele las atenuantes en el cap. XXXIII.
267
 mo, hubieran ejecutado todo con cálculo y absoluta sangre fría. Pero no por esto podrá decir-
se que es menor la legitimidad de sus actos. Es indudable que la perturbación del ánimo debe
tomarse en cuenta, por ser útil en esta materia; pero no como fundamento racional de la excu-
sa, sino como criterio para admitirla en los casos concretos, eliminando, a favor del acusado,
la reprobación del exceso en el cálculo del propio peligro o en los límites de la reacción (2).
Dicha teoría subjetiva excusa la reacción defensiva únicamente cuando
el ataque, al poner en peligro la vida, la integridad corporal u otros bienes
jurídicos estimados en tanto, hacen funcionar el instinto de conservación, de
modo que, suprimida la libertad de elección, la conducta del sujeto es nece-
saria. Esta no sería culpable, pero no merecería el calificativo de justa.
Si se toma tal posición, resulta, por tanto, una degradación de la legítima
defensa del plano de la justificación al de la inculpabilidad, y una limitación
de la misma a los casos en que la persona esté en peligro. Pero la ciencia jurí-
dica, pasando la investigación del plano biológico de la propia conservación
al ideológico de la tutela del derecho, ha proclamado justa la acción que tiende
a evitar un quebranto en el orden jurídico, y como es lógico, ha extendido
la justificación a la protección de todo derecho. Otra cosa significaría que
el orden jurídico daba preferencia al interés del agresor sobre el del agredi-
do. En particular actúa en estos casos la tutela jurídica, a la cual el Estado,
ante el peligro inminente, no puede proveer con la rapidez exigida por la ur-
gencia. Hay una renuncia del Estado o una delegación hipotética y condicio-
nada del poder de policía que el Estado hace en el particular por razón de
necesidad (3).
No falta quien se opone a la idea de delegación, por considerar que el derecho de defensa
es originario, no derivado; un derecho público, en cuya posesión todos los sujetos jurídicos
concurren igualmente (4). Y quien, lejos de ver en la defensa pública un medio excepcional
y delegado de proveer a la defensa pública, cree que ésta es sólo supletoria de la primera, y
la legítima defensa privada responde a momentos en que revive el estado primitivo (5). Lo
cual está reñido con la naturaleza pública de la pena y con la legítima defensa, la cual no cons-
tituye un castigo, sino un acto de policía para impedir delitos inminentes.
Hay en la defensa legítima una coincidencia entre el interés individual y el social (6). Mien-
tras el interés del agresor pierde valor para la Ley al colocarse su titular fuera de ella, el del
agredido coincide con la finalidad del orden jurídico. De esa coincidencia deriva el derecho
a la defensa, pero no el deber. Para Ihering, en cambio, constituye un derecho y un deber:
(2) Carrara: Programma, § 290. Véase del mismo: Sulla di/esa publica e prívala, en Opuseoli, vol. 1.
(3) Manzini: Traltato, 11, págs. 281 y 282.
(4) Biuding: Handbuch, pág. 734.
(5) Carrara dice: la defensa pública tiene, pues el carácter de subsidiaria. Admitido el postulado,
es preciso deducir lógicamente que cuando la defensa privada ha podido ser eficaz, mientras era ineficaz
la defensa pública, la primera ha recobrado su derecho y la segunda lo ha perdido.
(6) Fioreni: Sobre la legítima defensa. Tracl. esp., Madrid, 1926, págs. 116 y sigs.
268
es un derecho en tanto que el sujeto existe por sí mismo, y es un deber en cuanto exista para
el mundo. Es cierto, sin duda, que al defenderse el sujeto, coopera al interés colectivo de la
tutela jurídica; pero ésta es objetivo del Estado, no del particular. No podemos volver a las
sutilezas de los prácticos, como Farinacio, según quien el que consiente en su injusta muerte
peca siempre al contravenir al derecho natural, que manda defender la vida con medios legíti-
mos.
La legítima defensa tiene, pues, según la opinión dominante, una natura-
leza objetiva. La acción defensiva es justa en sí misma, independientemente,
por lo general de los móviles y estado de ánimo del sujeto. Ya sabemos que
concurren a veces elementos subjetivos para determinar la antijuricidad o jus-
tificación de la conducta. En la legítima defensa del extraño el Código exige
expresamente que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento
u otro motivo ilegítimo'. Desde el momento en que para la defensa propia
y la del pariente nada dice el Código, se deduce de aquí su indiferencia por
la naturaleza de los móviles en estos casos (7). Distinta es la doctrina del Có-
digo de Marruecos2, que en su fórmula general del número 5.° del artículo
9.° exige siempre no sean los actos impulsados por móviles ilegítimos.
Sin embargo, nuestra jurisprudencia, en aplicación del Código penal co-
mún, ha exigido alguna vez para la defensa propia el impulso, designio u ob-
jeto defensivo (8).
Por lo demás, los casos de defensa exclusivamente objetiva, sin que acompañe la represen-
tación en el sujeto de la situación de peligro y el móvil de evitarla, son extraordinariamente
raros en la práctica. Ejemplos: el hijo que, oyendo disputar a su madre y al padrastro, entra
en el cuarto ansioso de venganza y da muerte al padrastro sin enterarse, por la oscuridad,
que éste se disponía a matar a la madre; el centinela que dispara sobre su enórnigo personal,
que resulla estar realizando actos de espionaje.
Cuando no exista objetivamente la situación de legítima defensa, pero el
autor del hecho crea en ella y proceda, por consiguiente, por un móvil de
defensa, se dará lo que se llama legítima defensa putativa; o sea, no se dará
propiamente la eximente de legítima defensa, sino un error esencial de hecho
(7) Rodríguez Muñoz plantea el problema fundado en las palabras: El que en defensa..., empleadas
por el Código, pues la preposición en es utilizada en otros lugares del mismo en sentido de intención;
pero resuelve la duda de modo negativo. Notas, 1, págs. 337 y 338. Apoyándose en el mismo argumento
del sentido finalista de la preposición en, examinado anteriormente por Rodríguez Muñoz, se pronuncia
por la afirmativa Ferrer Sama: Comentarios, I, pág. 190.
(8) Ss. 7-abril 1920, 8 junio 1921, 30 octubre 1934 J .
1
La Ley Orgánica 8/83, que, como luego se advierte, ha refundido en una las tres manifestaciones
de lu legitima defensa reguladas en el Código, ha suprimido este condicionamiento.
1
No vigente.
1
Más recientes v en el mismo sentido, que es general en la Jurisprudencia actual, las S.S. de 20-111-82,
IS-1-S3, 4-11-83 y 1S-IV-83.
269
que suprime el dolo, y, cuando el error sea invencible, suprime también la
culpa (v. cap. XX) 4 .
El Tribunal Supremo ha negado la legítima defensa: si el culpable obró en la equivocada
creencia de que acometían a su hermano (S. 13 diciembre 1894), pues los requisitos de la legí-
tima defensa son todos de hecho y no.de mera opinión (S. 12 abril 1940). Por el contrario,
la ha afirmado en el atacado con una carabina descargada, ignorando esta circunstancia (S.
14 abril 1887), pues para apreciar la necesidad de la legítima defensa debe tomarse cu cuenta
no solamente la realidad del peligro, sino la opinión fundada que el sujeto haya podido racio-
nalmente formar sobre su existencia y gravedad (S. 30 mayo 1935).
Conforme a esta posición subjetivista se ha justificado también por el número 4 del artícu-
lo 8.° la lesión a terceras personas (9) (neutrales interpuestos entre agresor y agredido que
resultan alcanzados). Lo cual sólo puede explicarse cuando el móvil del sujeto sea lo decisivo.
De lo contrario no existirá legítima defensa, pues esencial al concepto objetivo de defensa es
que ésta recaiga sobre el agresor. La lesión a terceras personas debe regirse por los principios
de la culpabilidad, apreciándose imprudencia o caso fortuito (10).
BIENES JURÍDICOS DEFENDIBLES
Del fundamento de esta eximente en la tutela jurídica se deduce que to-
dos los bienes jurídicos pueden ser legítimamente defendibles.
No siempre se ha contemplado por el derecho penal tan amplio horizon-
te. Las legislaciones antiguos trataban de ella con ocasión del homicidio y
de las lesiones, y como era lógico, sólo autorizaban tan graves intervencio-
nes en los bienes jurídicos del atacante cuando éste pusiera en peligro tam-
bién la vida o integridad corporal del defensor. La propiedad, por consiguiente,
sólo podría legítimamente defenderse si la agresión ponía en grave riesgo la
persona del propietario. La limitación era consecuencia de no haber alcanza-
do el desarrollo suficiente las doctrinas generales del delito, y ha sido reme-
diada en el posterior progreso de nuestra ciencia. Actualmente hay consenti-
miento entre los penalistas sobre la extensión de esta eximente, a cuyo ampa-
ro deben poder defenderse todos los bienes jurídicos.
Nuestro Código de 1848, a diferencia del Código francés de 1810 y del es-
pañol de 1822, que se ocupaban de ella con motivo del homicidio y las lesio-
(9) S. 13 abril 1932.
(10) Von Bar: Gesetz und Schuld im Strafrecht, III, Berlín, 1909, págs. 207 y sigs.
4
Vid. art. 6 bis a) que conduce a otra solución: si el error es invencible, queda excluida la responsa-
bilidad, si es vencible se aplica la pena degradada que, para las eximentes incompletas, previene el art. 66.
5
Múltiples S.S. recientes admiten la legitima defensa putativa. Vid. S.S. 26-X-82, 20-1-82, 18-1-83.
La primera de ellas argumenta, muy pormenorizadamente, el error de prohibición que entraña, su efecto
en función de que el error sea vencible o invencible y la necesidad de acudir al art. I. "para su valoración.
No es preciso advertir que la S. es anterior a la Ley Orgánica 8/83.
270
nes, pasa el concepto de la defensa a la parte general y adopta, siguiendo
al brasileño, una fórmula de la mayor amplitud: «el que obra en defensa de
la persona y derechos»; mantenida en las reformas de 1870, 1932 y 19446.
Aunque este útlimo con las restricciones respecto a la propiedad y a la mora-
da que, expresadas en el requisito de la agresión ilegítima, serán tratadas
después7.
Pero la tradición restrictiva ha pesado sobre nuestra jurisprudencia, que
ha negado la legítima defensa del honor 8 y limitado, por lo general la de la
propiedad a los casos de acometimiento personal. En cambio se ha afirmado la
legítima defensa de la honra, tomando la palabra honra en sentido de hones-
tidad.
En el delito de injurias, se ha declarado, no puede invocarse (Ss. 11 octubre 1933, 31 octu-
bre 1900, 31 octubre 1914, etc.). En realidad, lo que en estos casos se niega acertadamente
es la licitud de la retorsión, o sea de la injuria, que no es defensa, sino venganza. Cabría,
sin embargo, justificar por legítima defensa el descubrimiento de secretos para impedir una
calumnia, o unas amenazas con el fin de cortar una campaña difamatoria (11).
Si varias sentencias han negado la eximente cuando se defendía la propiedad sin que hu-
biera personal (Ss. 5 marzo 1886, 9 enero 1943, etc.), en cambio, la de 6 de mayo de 1935
declara legítima la defensa contra actos que puedan menoscabar la integridad del patrimonio
material, aún cuando los mismos no atenten a la persona.
La de la honestidad resulta afirmada en las sentencia 8 junio 1901, 21 febrero 1911, 4 octu-
bre 1918, 30 junio 1927, 15 octubre 1945. En alguna de ellas se define que «la honra es bien
tan preciado como la vida» 9 .
Tenemos, pues, en nuestra legislación desde 1848 una amplia concepción
de la eximente, en conformidad con la opinión de la ciencia penal moderna,
que ha sido administrada con singular economía por los tribunales. Nuestros
legisladores posteriormente se han creído obligados a expresar o condicionar
los bienes jurídicos defendibles, quizá con la intención, más que de consa-
grar la restricción consuetudinaria, de corregirla mediante una fórmula legal
de mayor extensión que la dada a la antigua por los tribunales, pero de me-
nor amplitud que el que realmente tenía. En el Código de Marruecos2 se de-
claran defendibles la persona, propiedad y honestidad, y en el común de 1944,
(II) Bastero: La legitima defensa del honor, Zaragoza, 1943. Asúa: Adiciones al Programa, de Ca-
rrara, pág. 367.
6
1
Y en el texto vigente posterior a la ley Orgánica 8/83.
Vid. nota 13 a este capitulo.
8
La Sentencia de 6-X-83 declara que entre los bienes jurídicos protegidos por la legitima defensa,
está el honor.
9
La jurisprudencia más reciente, al analizar los requisitos de la institución, hace referencia frecuen-
te a la «persona o derechos» —términos legales— sin limitación alguna en cuanto a estos, pero, de hecho,
la ha aplicado, aparte de la vida y la integridad corporal, a la propiedad (S. S. 4-111-54, 17-11-55), el honor
(S.S. l-V-58, I6-X-57) y la honestidad (5-XH-64), de lo que cabe deducir una cierta apertura.
271

referida la defensa a la persona y derechos, como en los Códigos anteriores,
se condiciona el requisito de la agresión legítima, si de los bienes o morada
se trata, del modo que luego expondremos.
El Código de 1928 siguió los dos métodos: la defensa se concretaba a la persona, honra
y propiedad, y la de esta última quedaba condicionada.
El Código vigente, como los anteriores, desdobla la eximente en tres (núms.
4.°, 5.° y 6.° del art. 8.°)I0: la defensa propia; la del próximo pariente (cón-
yuge, ascendientes, descendientes o hermanos legítimos, naturales o adopti-
vos y afines en los mismos grados y consanguíneos hasta el cuarto grado ci-
vil) y la del extraño. El casuísmo era innecesario: solamente difieren los tres
casos en el último requisito, del que se debía haber prescindido, como luego
se dirá. Más acertadamente, el Código de Marruecos2 reduce los tres casos
a uno.
No parece que nuestro Código, que sólo alude a la persona y derechos propios, a las del
próximo pariente y del extraño, permita la legítima defensa del Estado (12). El Código ruso
de 1926 la autoriza expresamente (art. 13). En Alemania, planteado el problema ya por Bin-
ding (13), fue alegada ente los tribunales con ocasión tanto del alzamiento de von Kapp, co-
mo de la huelga ilegal declarada contra él. Los abusos de tal doctrina determinaron ambiente
desfavorable en los trabajos preparatorios para el proyecto de 1935 (14). El argumento princi-
pal en contra es el poder suficiente del Estado para defenderse por sí mismo, y la dificultad
de poner límites de modo que no resulte una transmisión a los particulares de la soberanía
del Estado. Como caso particular en que debería autorizarse se cita éste: el espía con secretos
importantísimos para la seguridad del Estado está a punto de ganar la frontera; un particular,
sin tiempo para denunciar eficazmente el hecho a la Policía, da muerte al espía ".
; (12) Sánchez Tejerina la viene a aceptar: Discurso en la Universidad de Salamanca, 1940.
(13) Binding: Handbuch, I, pág. 737.
(14) Klee: Rechlferlinguns und Entschuldigunsgrunde en Das Kommende deulsche Strafreclu, 1,2."
ed., pág. 85.
10
La Ley Orgánica 8/83 ha aglutinado' en uno, el 4.", los tres números del artículo 8. ° referidos
f a la legítima defensa, en la línea que señala el autor,
11 /jgj e a haDer cambiado la formulación de la legítima defensa en Alemania, la modificación no afecta
al extremo de la posibilidad de la legitima defensa del Estado o de sus intereses. Tanto en la época en
! que se redada el texto anotado, como ahora, la posiblidad de admitir la legítima defensa del Estado se
funda en términos generales en la admisión de la defensa de terceros por el StGB, al lado de la defensa
•; personal. En este sentido se afirma en el «Kommentar de Schónke-Schróder, § 32, n. ° 6, p. 430, 18 edi-
\ ción) «Es dudoso si y en qué medida los bienes jurídicos del Estado son susceptibles de legítima defensa
| por el particular. Como el término «otro» que utiliza el § 32 (2), puede ser referido a una persona jurídi-
\ ca, cabe llegar a la solución afirmativa respecto de aquellos bienes que corresponden al Estado como Fisco-
propiedad, posesión, patrimonio. Se discute, en cambio, si cabe la legítima defensa del Estado en su cua-
> lidad de sujeto de la soberanía, o resulta más bien aplicable a este supuesto el estado de necesidad o una
causa de justificación especial. Hay, sin embargo, acuerdo en los resultados prácticos: la admisión de
l una causa de justificación en casos extraordinarios de peligro para la subsistencia del Estado, es decir,
| solamente cuando están enjuego «intereses vita/es» del Estado y el Estado no se encuentra en condiciones
} de defenderse mediante sus propios órganos.
i Un supuesto de legitima defensadel Estado es el establecido en el Art. 20, inciso 4 de la Constitución
i alemana, que consiste en el derecho de resistencia frente a los ataques al orden constitucional.
í.
| 272
}
mms¿¿¿¿*&:.
REQUISITOS
Agresión legítima.—Por agresión debe entenderse tqda_amenaza de le-
siónjnminente de intereses jTmdicamerTíéTprotegidos. Pero nuestro Tribunal
Supremo, de acuerdó cólTsircohcépto restrintido de'la eximente, la ha limi-
tado muchas veces al acometimiento personal'*. Aunque con excepciones ^M
(entre ellas la citada S. 6 mayo 1935, que declara agresión ilegítima el hurto rvil
de fruta sin riesgo para la persona del propietario o vigilante) (15).
Se discute si en el concepto de agresión puede entrar la omisión. Hay que decidirse por
la afirmativa, sobre todo si se piensa en los delitos de comisión por omisión.
x
La agresión ha de ser ilegítima. No lo es, claro está, si el agresor^ejercita
jan derecho (eTpoTIcía o particular que hace una detención en los casos auto- ; *
rizados por la Ley; el que obra en legítima defensa). No cabe legítima defen-
>•• i
sa contra la legítima defensa real; sí contra la legítima defensa putativa, es-
to es, contra quien por error cree estar en situación de legítima defensa.
Es lícito defenderse de los ataques del inculpable (enajenado, trastorna-
do mental transitoriamente, sordomudo, el que obra en estado de necesidad
si el conflicto se da entre bienes desiguales, el que realiza un acto injusto en
virtud de obediencia exigible, el que obra por miedo insuperable). Quienes
niegan aquí la aplicación de la legítima defensa, no afirman la responsabili-
(15) Agresión es acometimiento, actuación o ademán significativo de un dañoso propósito revelador
de un riesgo... para la vida o integridad personal (Ss. 10 abril 1891, 31 marzo 1931, 4 enero 1943, 30
enero 1943, 12 febrero 1944, 21 mayo 1946, 27 febrero 1947, 8 mayo 1947, etc.). No es agresión el simple,
aunque reiterado, querer pasar por una finca, sin amenaza alguna para la persona o derechos del dueño
(S. 7 mayo 1913), ni las amenazas de hecho (20 marzo 1914), ni aún las de muerte (11 julio 1936, 25 mayo
1936, 28 diciembre 1917). El ademán de llevarse la mano al bolsillo como para sacar un arma ha sido
considerado agresión unas veces sí y otras no. Tampoco lo es dirigirse una persona hacia otra en actitud
agresiva, sin que conste llevase armas (4 junio 1914). El concepto materializado de la agresión se muestra,
especialmente en la S. de 28 marzo 1932, según la cual la entrada de una mujer en una casa de citas no
implica una agresión contra los derechos del marido, por faltar «el acometimiento característico de aqué-
lla». Debe advertirse que, con frecuencia, el deseo de agotar la argumentación lleva al Tribunal Supremo
a negar la agresión o que los derechos sean defendibles, en casos en que la legítima defensa era efectiva-
mente rechazable por ser la reacción desproporcionada (o también cuando inspiraban sospechas de false-
dad los hechos declarados por el Jurado).
En cuanto al mismo problema opone reservas Jescheck.— Lehrbuch des Strafrechsts, 3. a edición. Berlín
1978, quien afirma: «se admite legitima defensa, cuando el Estado resulta amenazado inmediatamente,
pero esta teoría conduce a consecuencias insostenibles...».
«Para justificar la utilización de violencia en la defensa del bien supremo del Estado puede acudirse,
en todo caso, al estado de necesidad justificante, que toma en consideración los intereses en juego, la
clase y medida del peligro y la adecuación de la acción defensiva, por lo que puede adaptarse a la situa-
ción mejor que la legitima defensa».
Según eslo resultaría justificada la defensa privada cuando el Estado no pudiera defenderse por me-
dio de sus propios órganos, el peligro fuera inminente y no quedase ninguna otra vía para evitar un grave
e irreparable daño para el bien de la comunidad, (p.e. un particular impide atravesar la frontera con vio-
lencia a un traidor, que huye con secretos de Estado).
12
La Sentencia de 6-X-83 señala la superación del criterio tradicional según el cual se identificaban
«agresión» y «acometimiento» y entiende aquélla como «toda acción susceptible de poner en peligro un
bien jurídicamente prolegible».
273
 dad del que se defiende, sino que exculpan la reacción por el estado de nece-
I sidad. Pero, como ya hemos dicho, la acción del inculpable no deja de ser
i objetivamente ilegítima. Razonar de otro modo es confundir la función de
• , policía que el Estado delega en el particular y que legitima la prevención de
¡ I todo ataque sea o no culpable la persona de quien proviene, con la función
! punitiva que exige la culpabilidad de quien la sufra, la cual no se delega ja-
j más por el Estado.
¡
! Muy discutido es si cabe reputar agresión ilegítima los ataques de los animales. En contra
i•"" se alega que a los hechos realizados por los animales no les cuadra la calificación de legítimos
,1 o ilegítimos. A favor hay varias razones: la amplitud del concepto popular de defensa; que
al negar la defensa tendríamos que cubrir los daños al animal atacante con el estado de necesi-
dad que no exime de la indemnización civil preceptuada por el número 2 del artículo 20 del
I Código penal; la comparación agudamente trazada por Hippel entre el ataque del animal que
í procede por instinto y el que procede azuzado por su amo, contra el cual nadie discute la legí-
tima defensa por ser entonces el animal mero instrumento; y que sería absurdo que la defensa
; contra el enajenado o el menor tuviera mejor protección del derecho penal que la ejercida
para librarse de un bicho peligroso.
j Finalmente, tenemos que tratar de las restricciones puestas al concepto
I de agresión ilegítima por el Código de 1944 cuando de la defensa de bienes
| o de la morada se trata.
«En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque
a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro
o pérdida inminentes». El peligro de deterioro o pérdida inminentes va im-
plícito en el requisito siguiente: «necesidad de la defensa», pues ésta no sería
'" ! necesaria si no hubiera tal peligro; y es común a la defensa de todos los bie-
r I nes jurídicos. La novedad está, pues, en reducir la agresión ilegítima al «ata-
| que que constituya delito». Sobre el alcance de la limitación surgen dudas.
;; i La palabra delito se emplea generalmente en el Código en oposición a falta.
| .,; Mas alguna vez se identifica con infracción criminal, comprendiendo, como
| es corriente en los tratadistas, tanto el delito en sentido estricto como la falta
¡- , (16).
i-' <; Cuello toma el vocablo en su acepción más angosta y usual (17). El resul-
r - ; tado de este punto de vista es la repulsa decidida de nuevo precepto, que obliga
,• al propietario a cruzarse de brazos ante faltas de hurto o daños fácilmente
,J | ' ' evitables mediante amenazas, coacciones, injurias, incluso lesiones leves o sim-
ú : pies golpes (18). Rodríguez Muñoz, por el contrario, se decide por la inter-
C {•••••**
{..; | (16) Número 6 del art. 112 y art. 114 (prescripción); núm. 5 del 112 (perdón del ofendido); art. 104
! (responsabilidad civil).
1
j (17) Cuello: D. penal, 1, págs. 348 y 349.
(~ i (18) Dice, razonablemente, Cuello: «Y cuando el agresor comience el ataque contra los bienes, ¿có-
r[ mo podrá conocer el propietario o el encargado de su custodia si la cuantía de lo amenazado de dcstruc-
' ¡ ción o de hurto constituiría delito o falta?»
274
r
pretación extensiva. También acojo ésta por dar pretexto el Código con sus
dos acepciones del término delito y responder mejor al fundamento de la exi-
mente, cuya finalidad quedaría en parte frustrada si el orden jurídico coloca-
re a los bienes atacados en situación tan desfavorable. Las necesarias restric-
ciones, pues no tratamos de legitimar un homicidio para librarnos de un hur-
to o de unos daños de escasa entidad, se obtendrán con la interpretación ade-
cuada del requisito segundo.
«En caso de defensa de la morada o de sus dependencias, se reputará
agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas durante la noche o
cuando radiquen en lugar solitario» l3. En virtud de este nuevo precepto, el
derecho a la inviolabilidad del domicilio queda notoriamente postergado. Cual-
quier allanamiento de morada de día y en lugar no solitario está salvaguar-
dado contra la defensa legítima, aunque sea moderada y proporcionada al
ataque (amenazas, coacciones, golpes, lesiones no graves). Entendemos que
la deficiencia puede suplirse con la aplicación en estos casos del estado de
necesidad.
Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agre-
sión.—Para la más clara exposición dividiremos el requisito en dos: A) Ne-
cesidad de la defensa. B) Racionalidad del medio empleado.
A) Necesidad de la defensa.—La. necesidad de la defensa supone en pri-
mer térmmo~qué seá'cbntemporánea a la agresión.
En otras legislaciones, al expresar el requisito de la agresión, se añade que ésta, además
de ser injusta, ha de ser actual. Siguiendo el ejemplo, los más de nuestros tratadistas se ocu-
pan de la actualidad al estudiar la agresión. Pero en nuestro Código, a falta de manifestación
expresa, la contemporaneidad de agresión y defensa tiene que considerarse englobada en el
segundo requisito, estimando que cuando no se dé la actualidad no es necesaria la defensa.
La contemporaneidad de agresión y defensa supone un espacio de tiempo
cuyos momentos primero y último es preciso fijar.
El tiempo de la agresión comienza con el peligro inminente. No es preciso
haya comenzado la lesión del bienjurídico, pues si el defensoresperase: áTélla
fracasalría la finalidad de la institución (19). Según ía opinión más corriente,
son lícitas las medidas precautorias contra ataques futuros cuando desenvuel-
(19) La S. 4 abril 1929 dice: «La Ley autoriza la defensa propia, no sólo para repeler la agresión
comenzada o consumada, sino para impedir la que con fundamento racional se teme». La de 26 enero
1935 se expresa así: «La agresión... se manifieste de un modo oslentible, ora por un acto material de
fuerza... o por actitudes o frases que revelen la inminencia de una agresión inesperada» u .
13
Las condiciones —«durante la noche o cuando radiquen en lugar solitario»— han desaparecido
con la Ley Orgánica 8/83.
14
En el mismo sentido, por ejemplo, S.S. 18-1-83, 4-11-83.
275

van su eficacia en el momento del ataque. Por ejemplo, dispositivos que ha-
rán disparar un arma cuando el ladrón violente la caja de caudales.
Es actual también la defensa contra los actos de preparación que tendrán por resultado
la lesión posterior del bien jurídico; por ejemplo: contra quien está poniendo alambres en la
carretera para producir el siniestro del coche que pasará más tarde (Frank).
La actualidad de la defensa persiste mientras perdura la lesión del bien
jurídico?Asi',""eñ la detención ilegal o rapto (delitos permanentes), mientras
continúe la privación de libertad. En el hurto y el robo se estima actual la
defensa contra el ladrón que huye con la cosa sustraída. Si la lesión del bien
jurídico quedó ya consumada, no hay defensa, sino venganza.
Lajiecesidad de la defensa, supone, en segundo término, que sin ella_sea
inevitable la agresión. Condición que debe entenderse con cierta elasticidad
(20)7 De acuerdo con el Tribunal Supremo, no cabe exigir en absoluto que
el agredido apele a la huida, porque no es medio seguro (21). Los autores
añaden que tampoco es exigible la huida vergonzosa, pues esto equivaldría
a imponer una lesión en la dignidad del agredido en beneficio del injusto agre-
sor. Mas frente al loco, al menor o a la víctima de un error, debe aconsejarse
la prudente retirada (22)15.
B) Racionalidad del medio empleado.—La palabra medio utilizada por
la Ley no es acertada, pues lo que interesa no es la comparación de los me-
dlos~de~agfesióñ y contraagresión, sino de los bienes jurídicos atacados por
ambas partes y~de"íalñtensidad del ataque. Se puede obviar, al menos en parte,
esté iñcoh^eTiiehfé~có"nsí3e'farido expresada en la palabra medios tanto la es-
pecie como la medida con que son empleados.
Ehsujeto debe elegir entre los posibles el suficiente para su objeto y no
el superfino: si puede evitar segürámeiíte el ataque con las manos no deberá
acudir a las anriasT'lXTlélablfidád del término?«Fácionaí» utilizado por la
Ley permite una interpretación individualizada, según las circunstancias del
caso, pues la inminencia y gravedad del ataque restan al agredido plena li-
bertad de elección. Aquí la jurisprudencia ha solido tomar nota no sólo de
circunstancias objetivas, sino también de su reflejo sobre el ánimo del sujeto
(23).
(20) I.a S. 12 julio 1934 expresa claramente esta condición: ... que la defensa sea necesaria por no
serle factible al agredido obtener la protección de la autoridad o evitar la agresión por otro procedimiento
que sea eficaz y pueda ser adoptado sin perjuicio material o moral del mismo l6.
(21) S. 21 octubre 1889, etc. E incluso resulta a veces contraproducente la fuga, dice la de 24 abril
1948.
(22) Mezger: Tratado, I, pág. 440. Hippel: D. Strafrecht, II, págs. 210 y 211.
(23) Siguiendo la inierpretación que a la palabra racional daba Silvela: El derecho penal, II, pág.
157.
15
En el mismo sentido. S.S. 4-11-83, 15-VI-83, incluso respecto de la legítima defensa incompleta.
22-1V-83.
16
Vid. S. 4-11-83.
276
Con bastante frecuencia la racionalidad del medio necesario ha sido tomada en el sentido
de creencia del agente; o sea, viendo en la «racionalidad» una alusión a la razón del sujeto
activo del hecho, o a la del juez que luego examina objetivamente la situación y juzga si el
medio era realmente necesario l7. Aunque esta posición ha sido censurada (24), es lo cierto
que a través de ella se ha remediado la insuficiencia del Código penal común, que no ha pre-
visto el exceso inculpable por el terror, arrebato u obcecación del momento, como han hecho
el Código de Marruecos 2 varias legislaciones extranjeras '".
Un problema muy delicado, por estar relacionado no sólo con los funda-
mentos de la institución, sino con las más profundas convicciones jurídicas
y éticas, plantea el supuesto de no tener el sujeto a su disposición otro medio
eficaz que el capaz de producir en el agresor un mal considerablemente des-
proporcionado con el intentado. Por ejemplo, el propietario de avanzada edad
no puede evitar la sustracción de la fruta de su huerto más que haciendo fue-
go sobre el ladrón joven que, tras haberse burlado de las admoniciones, huye
ligero de pies. ¿Deberá resignarse el agredido a ver sucumbir su derecho o
será preferible para mantener el imperio del orden jurídico sacrificar la vida
que quien voluntariamente se ha puesto fuera de la Ley? Exigir la proporcio-
nalidad exacta entre la ofensa y la defensa llevaría a una equiparación inad-
misible entre el interés de agresor y el del agredido, el cual no es únicamente
un interés particular, sino que representa el interés social. Pero repugna a
la conciencia moral, nunca implacable con el delincuente, sobre todo si no
es de mucha gravedad, justificar la desproporción, excesivamente desmesu-
rada.
La solución adecuada debe buscarse entre dos extremos. Los autores alemanes, interpre-
tando su Código, donde no se habla de proporcionalidad, han llegado a justificar toda defen-
sa necesaria para que el derecho no sucumba. Sin embargo, en los trabajos preparatorios para
el proyecto de Código penal de 1935, sus redactores, no obstante simpatizar con tal opinión,
se creyeron obligados a limitarla, dejando fuera de la eximente los casos de exceso cuando
fueran reprobables según el sano sentimiento jurídico del pueblo alemán.
(24) Véase la crítica de Del Rosal (Revista de Legislación, 1947, 1, págs. 759 y siguientes) a este cri-
terio desenvuelto en la S. 7 noviembre 1946, basada en la peligrosidad del agresor, que impide exigir a
los defensores cordura y ponderación.
17
/:'// este sentido, la Sentencia citada en lu nota anterior.
18
El § 53, (3) del viejo Código alemán establecía:
— «El exceso en la legítima defensa no es punible cuando el sujeto ha sobrepasado los límites de la
defensa en estado de perturbación anímica, temor o miedo».
Hoy el § 33 dispone:
«.Si el sujeto sobrepasa los límites de la legítima defensa por lu turbación, temor o miedo, no será
castigado».
El Código Penal suizo regula también expresamente el exceso en la legítima defensa en los siguientes
términos:
Art. 33, (2) «Si quien rechaza un ataque ha sobrepasado los límites de la legítima defensa, el Juez
atenuará libremente la pena (Art. 66); si este exceso proviene de un estado excusable de excitación o so-
brecogimiento causado por el ataque, no se le impone pena».
El Código Penal italiano, prevé expresamente la situación de exceso, en una norma, el Art. 55, aplica-
ble no solamente a la legítima defensa sino también a la situación de ejercicio de un derecho, cumplimien-
to de un deber, uso legítimo de las armas y estado de necesidad, cuando dicho exceso es imputable a cul-
pa, fijando para tal supuesto lu pena propia del delito culposo. 277
 En el lado opuesto, siguiendo al pie de la lelra el requisito de proporcionalidad exigido
por los autores clásicos, se ha adoptado un criterio de balanza de precisión, pesando conjun-
tamente los medios de agresión y de defensa.
Es preciso reconocer que la preocupación de la proporcionalidad de los medios, conci-
biendo éstos como instrumentos de defensa, ha cohibido considerablemente al Tribunal Su-
premo, que en multitud de sentencias se ha dedicado a establecer comparaciones entre las ar-
mas empleadas por los contendientes. Mas otras veces, al amparo del calificativo racional,
ha predominado acertadamente el criterio de la necesidad sobre el de la proporcionalidad
(25) ".
Falta de provocación suficiente.—Este requisito, que no se encuentra en
otras legislaciones, presenta dificultades de difícil solución. ¿Cuándo debe
reputarse suficiente la provocación?
A) El Tribunal Supremo ha contestado que aquélla que haya dado moti-
vo a la agresión (S. 5 noviembre 1918): abofetear (S. 26 octubre 1899), ame-
nazar con dar una bofetada (S. 4 diciembre 1895), simples injurias (Ss. 8 ma-
yo 1891; 28 septiembre 1944), incluso cuando son respuestas a otras del agre-
sor (6 mayo 1885); romper el tamboril de un hermano del procesado (S. 30
enero 1903), las relaciones ilícitas con la mujer del agresor (Ss. 25 octubre
1905; 30 septiembre 1907)20. A esta doctrina debe oponerse la sensata adver-
tencia de Silvela: si se entiende por provocación suficiente leve injuria o le-
siones insignificantes, el que fuere víctima de un ataque —que en algún mo-
do hubiera provocado— se vería en la dura alternativa de sucumbir a él o
de hacerse reo de un delito, repeliendo la fuerza con la fuerza. En tal caso
—añade—, la provocación no puede considerarse suficiente, y lo único justo
sería castigar al que causó la injuria o la lesión, no impidiendo, sin embargo,
que usara de los medios de justa defensa (26). Pero aún adoptando el criterio
de causalidad —provocación suficiente equivaldría a causante—, se debe acep-
tar no el concepto de causa de la teoría de la equivalencia, sino el de la causa-
lidad adecuada, de acuerdo con el cual será suficiente la provocación que
a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción a-
gresiva.
B) Una interpretación ideológica ha intentado resolver el problema atendiendo a los fi-
nes de la institución. El orden jurídico no podría estimar suficiente otra provocación que la
(25) Dice la S. 19 junio 1935: «La necesidad del medio empleado para la defensa lia de valorarse,
no solamente por la proporcionalidad o analogía con el medio agresor, sino, principalmente, por el con-
> junto de circunstancias que permitan afirmar el peligro inminente en que se encontraban los bienes jurídi-
cos del atacado y la necesidad, para salvarlos, de valerse de los medios empleados ante la imposibilidad
de ser amparado por el poder público». Análogamente, las Ss. 23 junio 1902, II junio 1935, 30 septiem-
bre 1935, 11 octubre 1943, 7 diciembre 1945, 9 enero 1948, etc.
(26) Silvela: El derecho penal, 11, pág. 158.
19
S.S. de 22-111-83, 10-11-84.
20
Otro criterio se advierte en la jurisprudencia actual: «provocación suficiente será aquélla que. a
la mayor parte de las personas, hubiera determinado a una acción agresiva». S. 15- VI-83.
278
constitutiva de agresión, frente a la cual el provocado quedaría en situación de legítima defen-
sa (27). El argumento puede valer de lege ferencla, e incluso darnos orientación para la inter-
pretación restrictiva del precepto, pero no puede admitirse en el terreno dogmático porque
entonces el requisito tercero sería perfectamente inútil, ya que cuando hubiera provocación
suficiente, faltarían también respecto a la conducta del provocador los dos primeros requisi-
tos.
Goldschmidt opina que la provocación únicamente es idónea para excluir la legítima de-
fensa cuando el sujeto ha provocado, no sólo la agresión, sino la situación de defensa, es de-
cir, ha buscado esta situación de propósito para cometer el hecho punible. A, conociendo el
carácter vivo de B, le provoca para determinar la agresión y deshacerse así de su antiguo ene-
migo. Pero las legislaciones no suelen prevenir esta hipótesis, sin duda por eslimar que en
ella la defensa no es necesaria. Lo será en el momento de la agresión; pero no si remontamos
la investigación a un momento anterior. La ciencia alemana habla en estos casos de una ac-
ción quasi libera in causa, porque son parecidos a aquel en que el culpable busca de propósito
un trastorno mental transitorio o la embriaguez para cometer un hecho punible en esta situa-
ción (28).
C) Una opinión intermedia, que también ha encontrado acogida en la
jurisprudencia, estima que aquí, como en la atenuante 4. a del artículo 9.° 2I
(provocación adecuada), la provocación es un concepto distinto de la agre-
sión ilegítima. Mientras esta ha de ser actual o inminente, la provocación con-
siste en un ataque ya consumado. Pero la provocación suficiente es algo más
que la condición que dio motivo o pretexto para la agresión: ha de ser pro-
porcionada, equivalente a la respuesta agresora. Cuando ésta exceda la pro-
porción entonces el provocador se encuentra ya autorizado para la defensa.
La Ley, que en el artículo 9.° ha concedido una atenuante al provocado, no
ha querido dejar en una situación de privilegio al provocador, al que sólo
corresponderá como atenuante la eximente incompleta. Todo ello inspirado
en el concepto benévolo que en la opinión social se otorga a la vindicación
próxima de las ofensas graves21, y sin advertir que esa situación de privile-
gio en realidad no existía, por lo que decía Silvela: la provocación puede im-
putarse como delito de lesiones o injurias.
De acuerdo con esta tercera opinión, el Tribunal Supremo ha declarado que la provoca-
ción ha de ser proporcionada (Ss. 20 febrero 1883 y 21 febrero 1903) y próxima e inmediata,
no siéndolo si medió entre ella y la agresión una noche (Ss. 5 marzo 1902 y 20 abril 1906).
No es provocación suficiente la mera disputa (Ss. 15 noviembre 1875 y 5 octubre 1877) ni el
pedir explicaciones (S. 26 abril 1933)22.
Fundándose en la existencia de provocaciones o agresiones mutuas, el Tribunal de Casa-
ción ha repetido hasta la saciedad que la situación de riña excluye la legítima defensa23. La
(27) Casicjón: Derecho penal, Madrid, 1931, pág. 119. En el mismo sentido, Fcrrcr Sama: Comen-
tarios, I, págs. 186 y 188.
(28) Goldschmidt: Metodología jurídico penal, en Revista del Legislación, 1935 enero, pág. 40.
21
La Ley Orgánica 8/83 ha refundido en una —n. " 8 del art. 9— todas las atenuantes fundadas en
situaciones emotivas o pasionales.
22
Vid. Sentencia 9-X11-83: «La provocación ha de ser bastante y adecuada».
" S.S. 22-111-84, 17-VI-84.
279
 declaración es en multitud de casos acertada, pero tiene dos peligros: que bajo su manto se
oculte la prueba insuficiente, con olvido del principio in clubio pro reo. que rige la materia
probatoria; y que se aprecie la riña cuando el legítimo defensor no pudo deshacerse de su agre-
sor en el primer momento, dándose lugar a golpes y lesiones por ambas partes, pero que en
el acometido eran necesarios para no perecer.
CAPITULO XXV
El tercer requisito de la falta de provocación se mantiene en la legítima CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: EL EJERCICIO DE UN DERECHO;
defensa del pariente (núm. 5.° del art. 8.°) con la aclaración de que en caso EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
de haber precedido provocación por parte del acometido, no hubiere tenido
participación en ella el defensor (29). En la del extraño es sustituido por la LA EXIMENTE 11 DEL ARTÍCULO 8.°: CUMPLIMIENTO DE UN DE-
ausencia de venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Contra él dis- BER; EJERCICIO DE UN DERECHO; EJERCICIO LEGÍTIMO DE OFI-
paró también su dardo Silvela, basado en que el temor a no beneficiarse de CIO O CARGO.—EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
la eximente contuviese los impulsos defensivos de quien presencia la agresión
de un inocente por su antiguo enemigo, por si la defensa se atribuye a propó-
sito de venganza u otro móvil ilegítimo u.
LA EXIMENTE 11 DEL ARTÍCULO 8.°

El número 11 del artículo 8.° declara exento de responsabilidad criminal

al «que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un dere-
cho, oficio o cargo». Este precepto expresa un principio tan evidente que pa-
rece obvio declararlo: quien obra conforme a derecho no se comporta anti-
jurídicamente. Su generalidad es notoria: hace referencia a todo el derecho
público y privado y manifiesta la unidad del orden jurídico, entre cuyas di-
versas partes no puede haber contradicciones.

La norma jurídica de la cual deriva la autorización ha de legitimar la conducta directa-

mente. No basta con que el fin sea jurídico, suponiendo en el fin una legitimidad suficiente
a cubrir todos los actos realizados en su servicio. No puede admitirse, al amparo de esta exi-
mente, la figura con que Liszt trata de remediar la insuficiencia de justificantes en el Código
alemán: «medios apropiados para alcanzar un fin reconocido por el Estado» (dentro de la
cual comprende las intervenciones médicas con fines curativos, las lesiones causadas en los
deportes, la vivisección de animales, la mendicidad ejercida por las Órdenes mendicantes, etc.
(I) Estos hechos están ciertamente, justificados: unos por el permiso de la autoridad, que re-
cae directamente sobre la acción; otros de la forma que luego veremos al tratar del consenti-
miento del ofendido. Pero la fórmula de Liszt es lo bastante indeterminada para que permita
el deslizamiento hacia el principio tan cómodo como poco jurídico del buen fin que justifica
lodos los medios.

En el número 11 del artículo 8.° se distinguen tres miembros: 1. Cumpli-

miento de un deber; 2. Ejercicio legítimo de un derecho; 3. Ejercicio legítimo
de un oficio o cargo. En cuanto el ejercicio legítimo de oficio o cargo es un
(29) Aquí se comprueba de nuevo que la provocación no puede ser tomada como agresión que cons-
derecho, podría haberse simplificado la frase al modo del artículo 51 del Co-
tituye al provocado en situación de legítima defensa, pues si así fuera, resultaría autorizada la legítima
defensa contra la legítima defensa.
24
La Ley Orgánica 8/83 ha suprimido estos requisitos. tí) l.iszt: Trillado, II págs. 350 y siguientes.

281
280
digo italiano: «ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber». En cuanto
todo deber legal implica el derecho de ejercitarlo, podía haber sido concreta-
da toda la eximente en el segundo de sus miembros.
Veamos algunos de la multitud de casos pertenecientes a cada una de las
partes en que hemos dividido la eximente, aunque sin pretensión de agotar
su amplísimo contenido.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Si bien el número 11 del artículo 8.° no adjetiva el deber, se impone en-
tenderlo legal por analogía con los otros miembros de la frase. No cabe invo-
car deberes morales para justificar acciones descritas como delitos.
La Ley impone a los particulares la obligación de realizar acciones que,
sin el imperativo legal, serían delictivas, como el comparecer en calidad de
testigo ante los tribunales diciendo verdad en lo que fuere preguntado, lo cual
compele a relatos de hechos que redundan en descrédito de los denunciados
o encartados y serían injuriosos si no se hicieran en cumplimiento de un de-
ber legal.
La Ley impone a los funcionarios, particularmente a quienes son autori-
dad pública o agentes de la misma, conductas ejecutivas del poder coaccio-
nado? del Estado que implican ataques a los bienes jurídicos de los particula-
res: los alguaciles, agentes ejecutivos, empleados de Aduanas, funcionarios
de prisiones, policías y miembros de la fuerza pública, dentro de las obliga-
ciones de su instituto, practican embargos, incautaciones, detenciones, eje-
cución de penas privativas de libertad, o hacen uso de las armas para domi-
nar la resistencia opuesta por los conminados al sometimiento; en una pala-
bra, atacan bienes jurídicos ajenos, incluso los más importantes, sin ser reos
de robo, detención ilegal, coacción, homicidio o lesiones.
El empleo de la fuerza ha de estar sujeto a medida determinada, según
delicado juicio en que han de pesarse varias circunstancias: imposibilidad de
emplear otros medios, gravedad del hecho que determina la intervención, grado
de resistencia del previamente intimado, deberes y facultades del Instituto a
que pertenece el agente. Y como principio general regulador de esta propor-
ción ha de tenerse en cuenta que el prestigio de la autoridad se compromete
tanto por dejación como por abuso.
Nuestra jurisprudencia ha sido generalmente cauta en sus declaraciones. El medio violen-
to —tiene dicho— ha de ser necesario (2) o racionalmente indispensable (3) y «único... de
(2) Ss. 7 marzo 1927, 23 enero 1936.
(3) S. 26 abril 1933.
hacer respetar la Ley que se vulneraba (4), sin incurrir en abusos y extralimitaciones (5). Por
falta de gravedad del hecho determinante de la intervención se negó la eximente a quienes
dispararon sobre autores de infracciones de escasa gravedad, que huían desoyendo las intima-
ciones de la autoridad (6).
En cuanto al grado de resistencia del previamente intimado, múltiples resoluciones decla-
ran que el ejercicio de la autoridad no legitima el uso de la fuerza, sino en caso de acometi-
miento (7). Estas sentencias, que denotan marcado paralelismo con la legítima defensa, son
acertadas en el caso concreto a que se refieren, pero la doctrina general en ellas contenida
ha tenido varias excepciones. Pues si bien para el empleo de la violencia, en el sentido de ata-
que a la vida o graves lesiones, debe requerirse, por lo corriente, el acometimiento, se han
estimado casos excepcionales de peligrosas circunstancias (8) o de peligrosidad de la víctima
(9) en que el Tribunal Supremo ha justificado el empleo de las armas sin acometimiento, si
bien se creyó obligado a advertir alguna vez que la justificación se daba sólo en algún caso
(10). Finalmente, las facultades y deberes del agente, según los reglamentos del cuerpo a que
pertenece han sido invocados en alusión a la Cartilla de la Guardia Civil, cuyo artículo 7.°
autoriza el empleo de las armas cuando las palabras no hayan bastado (11)'.
EL EJERCICIO DE UN DERECHO
El derecho de corrección.—El derecho de corrección procede de un deber
que compele a padres, tutores y educadores, por lo que podría ser incluido
en el apartado anterior del cumplimiento del deber. Sólo viendo en la correc-
ción el cumplimiento de un deber en beneficio del corregido se comprende
claramente la naturaleza y límites de este derecho. Las normas autorizantes
se encuentran en el Código civil.
El artículo 155, núm. 2 del Código civil, atribuye al padre, y en su defecto a la madre
respecto a sus hijos no emancipados la facultad de corregirles y castigarles moderadamente 2 .
(4) S. 8 marzo 1935.
(5) Ss. 21 enero 1915, 8 febrero 1896, 23 enero 1936.
(6) Ss. 30 enero 1908, 26 abril 1933, 21 mayo 1945.
(7) Ss. 6 octubre 1887, 7 noviembre 1895, 19 junio 1905 («cuando sea absolutamente precisa para la
defensa de la persona o intereses que le estuvieren confiados»), 30 marzo 1928, 17 febrero 1944.
(8) S. 26 junio 1876, 22 enero 1943.
(9) S. 2 noviembre 1943.
(10) S. 4 abril 1924.
(11) S. 30 noviembre 1933. Exime de pena al Guardia civil que, tras de dar repetidas veces el alto a
los infractores de la ley de Pesca, disparan contra el suelo para atemorizarles y hieren a uno de ellos en
una pierna.
1
La Sentencia de 24-11-83 desestima la eximente, que fue alegada como incompleta, porque no se
puso de relieve la oposición o rebeldía, deforma activa y violenta, de la víctima, ni la voluntad persistente
y maliciosa.
En general la jurisprudencia reciente condiciona la estimación de la eximente de los requisitos de ne-
cesidad del acto, proporción e inexistencia de extralimitaciones (S.S. 29-1-83, 30-111-83, I6-V-83).
2
La Ley 11/1981, de 13 de mayo que modifica el Código Civil en materia de filiación, patria potes-
tad y régimen económico del matrimonio, formula este derecho-deber, en el párrafo último del art. 154,
de modo más matizado: «Podrán también los padres corregir razonable y moderadamente a los hijos.»
Igualmente señala el precepto que «los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio
de la autoridad», suprimiendo las demás normas que transcribe el autor.
283

Según el artículo 156, el padre, y en su defecto, la madre, podrán impetrar el auxilio de la
autoridad gubernativa, que deberá serles prestado en apoyo de su propia autoridad, sobre
sus hijos no emancipados, ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun
la retención de los mismos en establecimientos de instrucción o institutos legalmente autoriza-
dos que los recibieren. Asimismo podrán reclamar la intervención del juez municipal para im-
poner a sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al
efecto, bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del juez, para que la orden
se realice. El tutor (art. 263 del Código civil) tiene sólo la facultad de corregir moderadamente
al menor o incapacitado, necesitando la autorización del Consejo de familia (art. 269, núm.
1 del Código civil) pata imponer al menos los castigos indicados en los artículos 155 y 156
del mismo cuerpo legal 3 .
Los padres pueden, pues, lícitamente y con fines de corrección, detener
a los menores sin incurrir en detención ilegal, y, con mayor motivo, atacar
su libertad de modo más leve con actos constitutivos de coacción, amenazar-
los, injuriarlos y hasta golpearles. Todo ello moderadamente4, lo cual sig-
nifica adecuación al fin educador, pues los castigos inmoderados antes per-
vierten que educan. La medida será dada por las normas de cultura, varia-
bles según el momento histórico y el medio social de que se trate.
Las opiniones sobre los medios de educación autorizados han variado se-
gún los tiempos. El Fuero de Llanes eximía de pena a padres y maestros que
hiriesen a sus hijos o discípulos «por razón de aprender o de corregir», aun-
que muriesen de las heridas. En los tiempos actuales las normas pedagó-
gicas han variado. Cuando el Código penal, en el último párrafo del artículo
4205, declara no comprendidas en la agravante de parentesco establecido en
el párrafo anterior para las lesiones graves las que el padre causare al hijo
excediéndose en su corrección, deja bien claro que este derecho no puede ser
eximente si se produce un resultado de lesiones graves, puesto que funciona
en calidad atenuante compensatoria de otra agravante. Ahora bien; si en las
lesiones menos graves no hace el Código ninguna salvedad, ¿significa tal co-
sa que es lícito al padre inferir lesiones menos graves por vía de corrección?
No parece sea así, sino que en esta clase de lesiones no se establece la agra-
vante de parentesco, por analogía con el parricidio, que el artículo 420 con-
signa para las graves, y tampoco hacía falta, por consiguiente, la especial men-
ción de la atenuante compensatoria. El derecho de corrección podrá funcio-
nar como eximente incompleta. Queda expresa, pues, la voluntad de la Ley
de considerar injustificadas las lesiones graves resultado de castigos paterna-
les. Pero fuera de este límite claramente establecido, no creo debemos buscar
guía en la gravedad de las lesiones, que el Código determina objetivamente
por los resultados. Se ha alegado a este respecto el móvil del sujeto (en cuyo
caso tendríamos un elemento subjetivo de justificación); pero sin negar el in-
3 dad jurídica entre el hombre y la mujer, el art. 66 del Código Civil, redactado según Ley 30/1981, procla-
La referencia debe entenderse hecha hoy al art. 154.
4 ma que «el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes». Ha desaparecido de nuestro ordena-
Debe añadirse, razonablemente, como establece el precepto hoy.
5 miento el deber de obediencia de la mujer al marido que establecía el art. 57 en su versión anterior a
El párrafo ha sido suprimido por la Ley Orgánica 8/83 no obstante las considieraciones del autor,
probablemente, por una interpretación del precepto no coincidente con la Que se hace en el texto.
284
•'•:>í,íii^SÉS¡SS&::;:¿':,.::
flujo del motivo, lo decisivo deben ser las normas de cultura aplicables a la
pedagogía familiar, variables ciertamente según el medio social donde se rea- ' i
lice el hecho. Y esta valoración del hecho, según la intención del autor y las i
normas de cultura, no puede subordinarse, cuando de lesiones menos graves !
o leves se trata, al número de días que tarde la curación, si se han producido j
resultados preterintencionales.
La jurisprudencia ha sentado doctrina armónica con lo dicho. No constituye la falta de
lesiones un golpe que causa ligera equimosis en un muslo para corregir y castigar repetidas
desobediencias del hijo (S. 13 febrero 1878). En cambio, se declara la responsabilidad del pa-
dre que golpea a un hijo de nueve años con un mazo, causándole lesiones graves (S. 5 noviem-
bre 1894). Y al que da repetidamente puntapiés y una paliza a un niño de tres años, produ-
ciéndole equimosis en la espalda y en un ojo (S. 26 noviembre 1901). Y al maestro que causa
al discípulo lesiones que tardaron en curar nueve días (S. 4 junio 1912).
Se ha discutido mucho entre los alemanes el derecho de corrección sobre niños ajenos (12),
que molestan, por ejemplo, a un transeúnte en la calle. Pero tal derecho implicaría una inva-
sión en lo propio de la esfera familiar. La corrección de las travesuras infantiles puede autori-
zarse en muchos casos por legítima defensa o estado de necesidad o en virtud de un consenti-
miento presunto de los padres o encargados de la custodia del menor.
Autores italianos —e incluso el Tribunal de Casación de este país— han extendido el dere-
cho de corrección al marido sobre la mujer (13), en cuanto el marido es cabeza de familia,
posición de la cual derivan deberes y también derechos para poder cumplir aquéllos. Si la fa-
milia es un organismo social —razona Bettiol (14)— esto supone una autoridad y un titular
de ella con particulares poderes correctivos, porque una autoridad que no esté en grado de
hacerse sentir es una caricatura de sí misma. La diferencia entre e\jus corrigeiuli que corres-
ponde al marido con relación a los hijos y el que tiene sobre la mujer —dice el mismo autor—
es que el primero puede ser transferido a terceras personas por delegación, y el segundo ha
de ser ejercitado por sí mismo. Mas no puede ser ésta la única diferencia. En el primer caso
se trata de un verdadero jus corrigendi, esto es, de un derecho de corregir y educar a menores
incapaces para dirigirse por sí mismos, mientras en el último del mantenimiento de una supre-
macía para el orden de la familia. En nuestro derecho hemos de partir, en efecto, de la obliga-
ción de obediencia impuesta a la mujer por el Código civil, pero también del silencio sobre
poderes correccionales, que son expresamente mencionados respecto a los hijos 6 .
Las vías de hecho.—El que ejercita un derecho no comete delito; pero
sí lo comete quien al ver desconocido su derecho en vez de acudir al juez se
toma la justicia por su mano. Admitir lo contrario sería admitir la anarquía. I O -
(12) Karl Aupgust Voltz: Die Zuchtigung fremder Kinder und die Versuche ihrer Rechtfertigung, en
Zeitschrifl f. d. g. Strafrechtswissenschaft, vol. L. cuad. 3.
(13) Nuvolone: Appunti in materia di autorita maritale, en Riv. it. dir. pénale, 1939, págs. 463 y si-
guientes.
(14) Bettiol: D. pénale, págs. 204 y 205.
6
Como consecuencia del principio constitucional —art. 32, de la Constitución Española— de igual-
\
la Ley 14/1975 en cuya virtud se sustituyó por un deber de respeto y protección recíproco. La regulación
uctuul abona, claramente, la tesis que el autor insinúa.
285
 Pero la infracción entonces no será contra el bien jurídico que el sujeto traía
de recobrar, pues de ella queda justificado por el número 11 del artículo 8.°,
sino contra la administración de justicia donde esté prevista una figura espe-
• cial, o contra la libertad, por la coacción ejercida, donde no alcance la figura
especial.
El Código italiano incluye entre los delitos contra la administración de
justicia dos figuras de ejercicio arbitrario de los propios derechos, con vio-
lencia en las cosas o en las personas, respectivamente. El nuestro de 1944 ha
utilizado la misma denominación para designar un delito que antes estaba
colocado entre los delitos contra la libertad, y ahora ha pasado al título de
los delitos contra la administración de justicia. Pero el alcance de este pre-
cepto es muy limitado, pues sólo se refiere (art. 337) al que con violencia o
intimidación se apodere de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse
pago con ella (15). ¿Y cuando el apoderamiento se realice sin violencia o inti-
midación? Calificarlo de hurto sería dar lugar al absurdo de una pena más
grave que la del artículo 337. La jurisprudencia ha negado en tales casos el
hurto por falta.de ánimo de lucro. (Ss. 4 mayo 1905 y 13 diciembre 1905 7).
El apoderamiento de cosas propias en poder de otro no puede ser nunca hurto por la mis-
ma definición de este delito, que exige la falta de la voluntad del dueño. Si hay violencia po-
drá imputarse la coacción; mas no el delito del artículo 496, pues al fijar éste pena más grave
que el artículo 337, resultaría un extraño privilegio a favor del apoderamiento de cosa ajena
sobre el de cosa propia; luego sólo se podrá estimar la falta del número 5 del artículo 585.
Las sanciones disciplinarías.—Justificadas también por el número 11 del
artículo 8.° están las sanciones disciplinarias, tanto las adoptadas en los ser-
vicios administrativos del Estado, como en las asociaciones privadas confor-
me a reglamentos autorizados por el Estado.
• < •
Derechos profesionales.—Ya hemos dicho que este tercer miembro del nú-
mero 11 del artículo 8.° podía haberse excusado, pues los derechos deriva-
, i dos del ejercicio de un oficio o cargo están comprendidos en el ejercicio del
j derecho; y si la Ley hubiese querido referirse a cualquier acto que se realice
en el ejercicio de un oficio o cargo, significaría conceder impunidad para to-
i da especie de actos ejecutados por los profesionales, lo cual no puede admi-
tirse (16).
(15) Ferrer Sania (Comentarios, I pág.244) se pregunta si podrán aplicarse conjuntamente cslc precep-
to y los del robo. Es evidente que no; estamos ante un caso, no de concurso de delitos, sino de concurso
de disposiciones legales, que debe resolverse a favor del art. 337 por el principio de la especialidad.
(16) Esto observa, respecto al Código español, Cavallo: L 'esercizio del dirillo nella teoría genérale del
reato, Ñapóles, 1939, pág. 41.
7
La Sentencia de 3-II-8J declara ati'pico el hecho cuando no se emplea violencia ni intimidación.
286
El Tribunal Supremo, tratándose de abogados, ha declarado que si a fines
de acusación o defensa se permite expresiones que en otro caso serían injurio-
sas, esta facultad no implica carta blanca para atacar el honor de los encarta-
dos o litigantes o para faltar al respeto debido al tribunal (17).
Se ha subrayado que los deberes del letrado exigen el mayor comedimiento y mesura en
el lenguaje (18); pero es notorio que el criterio para determinar la injuria en estos casos es
más estrecho, y que expresiones redundantes en descrédito o perjuicio de la fama no pueden
ser injurias cuando, con la debida mesura, se pronuncian términos de defensa, como se acos-
tumbra a decir en el lenguaje del foro. El mismo Código penal, al imponer en el artículo 467
la previa licencia para deducir acción de calumnia o injuria, causadas en juicio, trata de ga-
rantizar de un modo general la supremacía del interés de la administración de justicia sobre
el de la fama de los particulares. Y a falta de un precepto concreto como el 193 del Código
alemán, la impunidad ha de justificarse por el número 11 del artículo 8.°.
Algunos autores, como Florián (19) y Cuello (20), etc., justifican el trata-
miento médico-quirúrgico por el ejercicio de un derecho profesional del mé-
dico. Pero este criterio conduciría a dos extremos rechazables: autorizar al
médico a intervenir conforme a los dictados de su competencia y deber pro-
fesionales sin contar con la voluntad del paciente, y a negar toda justifica-
ción al tratamiento con fines curativos o estéticos, realizado por el no profe-
sional con el asentimiento del operado. Lo primero está terminantemente des-
mentido por la práctica, en la que —salvo casos excepcionales de estado de
necesidad— vemos actuar a los cirujanos previa la voluntad del enfermo o
de sus próximos parientes. Tampoco es aceptable el segundo: al estudiante
de medicina que anticipa su actuación podrá hacérsele responsable por intru-
sismo, pero no por lesiones dolosas. Más adelante, al tratar del consentimiento
del ofendido, volveremos sobre el problema.
EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO (21)
En nuestro Código no hay precepto alguno de carácter general sobre el
consentimiento (22)8. Examinando la parte especial vemos figuras donde se
(17) S. 29 octubre 1934.
(18) S. 16 junio 1890.
(19) Florián: Parte genérale del diritlo pénale, 3." ed., vol. I, pág. 492.
(20) Cuello: D. penal, I, págs. 356 a 358.
(21) Aceptamos la denominación usual del consentimiento del ofendido, aunque es impropia, como
la anteriormente muy usada: consentimiento de la víctima. Más propio sería hablar del consentimiento
del titular del derecho o del interesado (Carnelutti).
(22) Tampoco lo hay en la mayor parte de las legislaciones. El Código italiano lo icgula en su art. 50.
8
Desde la reforma de 1963 nuestro Código contiene una fórmula general respecto de la ineficacia
del consentimiento en las lesiones, en el art. 428: «Las penas señaladas en el capitulo anterior se impon-
drán en sus respectivos casos aun cuando mediara consentimiento del lesionado.» La Ley Orgánica 8/83,
ha adicionaao al precepto los párrafos referidos a la eficacia del consentimiento en los supuestos de tras-
plante de órganos, esterilización y cirugía transexual, salvo en el supuesto de mutilación para eximir del
servicio militar.
287
 consigna expresamente como nota constitutiva de la infracción el disentimiento
del titular del bien jurídico atacado (hurto, robo). Otros donde analizando
el delito llegamos a la conclusión de que el consentimiento excluye la crimi-
nalidad del hecho, ya porque así resulta del contexto del Código (lesiones),
ya porque la finalidad del precepto es la protección de un interés particular,
de forma que, desaparecido éste, desaparece también la razón de la conmi-
nación penal (los delitos privados).
De todos modos, es limitado el número de infracciones a que extiende
su eficacia. Se ha dicho que el consentimiento sería más bien una causa de
exclusión de la tipicidad, a estudiar en la parte especial al tratar los tipos que
por él pueden ser afectados. Sin embargo, cabe una doctrina común a todos
estos casos, y algunos de ellos, por lo menos, en cuanto el sujeto ejercita un
derecho que le ha sido transmitido por el titular del bien jurídico (23), que-
dan comprendidos en el número 11 del artículo 8.°.
¿Hasta qué punto puede darse semejante eficacia a la voluntad privada,
cuando el derecho penal es de naturaleza pública y sólo protege los intereses
particulares en cuanto coincidan con el interés social? No ha dejado de verse
en la admisión del consentimiento como eximente la manifestación de una
concepción privada individualista ya superada. Mas es lo cierto que el interés
público está en algunos delitos detrás del privado, amparando y defendiendo
a éste, por lo que al eliminarse el segundo, desaparece el primero.
El consentimiento tiene, pues, naturaleza de causa de justificación, dedu-
ciéndose de este carácter objetivo que, existiendo el asentimiento del supues-
to ofendido, no es preciso para que se produzcan sus efectos que el sujeto
activo tenga conocimiento de su existencia. Así, el que abre correspondencia
dirigida a otro no es responsable de descubrimiento de secretos si el interesa-
do había concedido una autorización para ello que aquél no conocía.
¿Cuándo es eficaz el consentimiento? Únicamente en aquellos casos en
que la protección penal del interés lesionado está sujeta a la condición de que
la voluntad del interesado sea contraria a esta lesión; pero no cuando la ac-
ción haya sido dirigida contra bienes tutelados incondicionalmente.
El consentimiento es eficaz en la mayor parte de los delitos contra la pro-
piedad (no lo es en algunos; por ejemplo, en la usura). También es incompa-
tible el asentimiento del titular con los delitos contra el honor, la libertad (de-
tención ilegal, allanamiento de morada, coacciones) y con algunos de los con-
trarios a la honestidad individual (violación, abusos deshonestos del artículo
430; rapto con violencia).
En cambio, es irrelevante para el homicidio, ya que el artículo 409 castiga
el homicidio suicidio. La pena aplicable al que ejecutase por sí mismo la muerte
es la de reclusión menor, o sea, la del homicidio simple. En cuanto este
artículo debe aplicarse, por razón de especialidad, cuando concurrieren las cir-
(23) Binding: Handbuch, pág. 713.
288
cunstancias del parricidio o del asesinato, en estos casos el consentimiento
obra como atenuante.
Hace algunos años estuvieron de moda los alegatos a favor de la impunidad del homicidio
piadoso, o sea, del cometido por móviles de piedad a requerimientos del enfermo incurable
que anhela liberarse de sufrimientos (24). Los peligros de esta doctrina se pusieron pronto al
descubierto (25). Del homicidio con consentimiento se pasó a pedir la eliminación de los ena-
jenados incurables, del móvil piadoso a la conveniencia social. Un penalista y un psiquiatra
famosos presentaron una propuesta de «autorización para exterminar a los seres desprovistos
de valor vital» (26); en unos casos con consentimiento de la víctima; en otros, con el de una
Comisión oficial. Lo que entonces parecieron lucubraciones sin valor práctico ha $ido des-
pués realizado. Con razón Jasper ha reprochado a la ciencia materialista de estos últimos tiempos
la creación del ambiente propicio para tales errores políticos y jurídicos (27).
En las lesiones parece ser eximente, según resulta de una interpretación
sistemática. Hay dos figuras generales de mutilaciones, castigadas en los ar-
tículos 418 y 419 con la pena de reclusión menor. Y una figura atenuada de
mutilaciones con consentimiento del mutilado para el fin de eximirse del ser-
vicio militar, sancionada tan sólo con la pena de presidio menor9. Es evidente
que la finalidad funciona aquí como agravante en cuanto lesiona un interés
de carácter público, mientras el consentimiento ha impuesto compensadora-
mente la considerable disminución del castigo. Si suponemos ahora mutila-
ciones con el consentimiento del mutilado sin aquella finalidad de exención
del servicio militar, no tenemos más que dos soluciones posibles: o encua-
drarlas en las figuras generales del artículo 418 y 419 o dejarlas exentas de
pena porque el consentimiento funcione como eximente. La primera posi-
ción nos conduciría (mediante la comparación de los dos supuestos, iguales
en el consentimiento, distintos sólo en el fin de eximirse del servicio militar
y sancionado el segundo con pena dos grados más baja) a valorar esta finali-
dad como atenuante. Puesto que esto es absurdo, no queda otro recurso que
apreciar en el consentimiento una eximente, salvo en el caso especial del artí-
culo 426 l0, de las mutilaciones. Y siendo éstas las más graves de todas las
lesiones, el mismo efecto tendrá sobre todas las demás (28)".
(24) El Código español de 1928, en su art. 517, permitía, en el auxilio, al suicidio, una especial atenua-
ción, ¡Hendiendo, entre otras circunstancias, a los móviles de la conducta.
(25) Morselli: L 'uccisionepietosa in rapporto alia medicina, alia inórale edall' eugenicu, Tur,'n, 1923.
Royo Villanova: La eutanasia terapéutica y el deber del médico en los casos desesperados, Madrid, 1928.
Piñán: El homicidio piadoso, Madrid, 1927.
(26) Binding y Moche: Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerlen Lebens. Ihr Mass luid ihre Fon».
Leipzig, 1920. Asna: La autorización para exterminar a los seres humanos desprovistos de valor vital.
Revista Ciencias jurídicas y sociales, 1921.
(27) Jasper: Retour a t'Unité de la Science. Discurso en la Facultad de Medicina de Heidelberg (15
agosto 1945). Publicado en la revista Fontaine, 1946, págs. 813 y sigs.
(28) Rodríguez Muñoz (en Notas al Mezger, 1, págs. 409 y 410) hace este razonamiento, si bien confie-
sa que tal conclusión no le satisface.
9
Hoy, prisión, pues la Ley Orgánica 8/83 ha suprimido del sistema las penas de muerte, presidios
e interdicción civil.
10
1
Art. 425, desde la reforma de 1963.
' Téngase en cuenta hoy la cláusula del párrafo primero del art. 428 a que se hace referencia en la
nota 8. Tras la reforma de 1963 el profesor Antón, en sus explicaciones de cátedra, hizo notar la incon-
gruencia que resulta entre el art. 428 y el actual 425.
289
 No satisface que las mutilaciones y ciertas lesiones graves, que dejan a quien las sufre inú-
til y tienen tanta repercusión sobre el interés social como pueda tenerlo el homicidio, queden
impunes por obra del consentimiento. De aquí la tendencia que se advierte en la doctrina y
legislaciones a castigar las lesiones consentidas cuando vayan contra las buenas costumbres.
. ' En este sentido la ley alemana de 26 mayo 1933 redactó el § 226 del Código alemán ,2 . En
Italia, el Tribunal de Casación (en 31 marzo 1934) declaró válido el consentimiento para la
extracción de un testículo con objeto de practicar el injerto de Voronof. La sentencia fue muy
discutida (29) ". Hoy se resolvería quizá de modo contrario en virtud del Código civil de 1938,
que prohibe los actos de disposición del propio cuerpo cuando ocasionen una disminución
permanente de la integridad física o cuando son de otro modo contrarios a la Ley, al orden
público y a las buenas costumbres.
El consentimiento legitima el tratamiento médico quirúrgico, ya tenga la finalidad de res-
taurar la salud, ya se practique con fines estéticos l4. Una operación consistente en hacer una
herida con resultados de pérdida de miembro, necesidad de asistencia o inutilidad para el tra-
bajo por cierto tiempo, etc., o sea, de los que califican las lesiones. Todo el mundo está de
acuerdo en que el cirujano no debe pasar del quirófano a la cárcel, a no ser que medie grave
imprudencia o impericia. Pero en las razones fundamentadoras hay distintos modos de opi-
nar. No satisfacen las referentes al elemento subjetivo, pues si bien es cierto que en estos casos
falta el dolo de lesiones, también lo es que no podemos contentarnos con una simple causa de in-
culpabilidad: la acción que salvó nuestra vida o la de nuestros semejantes tiene que estar rotunda-
mente justificada. Ya hemos rechazado anteriormente el derecho profesional para justificar el tra-
tamiento médico quirúrgico. Se ha negado el tipo delictivo, porque éste consiste en un atenta-
do corporal (Stooss), en una disminución de la integridad corporal o de la salud, mientras
que la intervención médica, en lugar de menoscabar estos bienes jurídicos, los mejora. Esto
significa una invocación a la antijuricidad material, saltando por encima de la formal, en
nuestra legislación, donde el artículo 420 describe el delito como acción de herir, etc., y donde
se concretan una serie de resultados (pérdida de miembro, deformidad, necesidad de asisten-
cia), que se producen a consecuencia de una operación (30). Aceptando, sin embargo, esta
determinación del contenido de los tipos por el bien jurídico protegido, la consideración val-
drá exclusivamente para las operaciones de éxito favorable, no para las de resultado indife-
rente o perjudicial (31). Y, sin embargo, no todas éstas pueden imputarse a impericia del fa-
cultativo, pues en muchos casos el paciente, ante la falta de otro remedio, se somete volunta-
riamente al riesgo. En definitiva, para estos casos será preciso acudir al consentimiento. Las
realidades de la vida nos enseñan, en efecto, que el médico no interviene —salvo extrema ur-
gencia (el atropellado en la calle que es conducido inconsciente a la Casa de Socorro)— sin
1;
la aquiescencia del enfermo o de sus más próximos parientes. También es de notar cómo en
el requerimiento a éstos, aunque el paciente no esté legalmente incapacitado y los parientes
inmediatos a él no tengan su representación legal, juega, por motivos de necesidad, importan-
;
(29) Petrocelli: Morale e consenso del avente diritto, en Riv. it. de dir. pénale, 1934. Gemnelli: // con-
senso dell Offeso e l'impunit per opéralo Irapianto omoplastko, en Palestra del diritto, 1934, números
!
i'V . 2 y 3.
;." i (30) Lo cual no ocurre en otras legislaciones donde se definen las lesiones sólo como malos tralos cla-
' i ñosos a la salud (§ 223 del Código alemán).
"•••••••S (31) Mezger: Tratado, I, pág. 450.
'' 5c trata del actual § 226 a que se refiere el «consentimiento del lesionado», que dice: «Quien cau-
sa una lesión con el consentimiento del lesionado, sólo obra antijurídicamente, cuando la acción, pese
| al consentimiento, es contraria a las buenas costumbres.»
13
En cuanto a nuestro Código, vid. el art. 428, párrafo 2.".
14
Esta concepción puede inspirar, en lo que a nuestro Derecho se refiere, el párrafo 2. " del art. 428
que se habría limitado a contemplar, de modo expreso, los casos de dudosa legitimación. Resueltos éstos,
los demás deberán someterse, por analogía, al mismo criterio.
290
te papel un elemento consuetudinario. Y, finalmente, aun siendo favorable el resultado, un
tratamiento sin el consentimiento de quien lo sufre sería calificado, por el ataque a la libertad,
como un delito de coacción (32), salvo los casos en que se justifique por estado de necesidad.
Análogo es el supuesto de las lesiones en los deportes (33). Aquí no puede acudirse a la
Taita de culpabilidad. La imprudencia con que se ocasionan lesiones en el fútbol o en la lucha
libre, el dolo eventual de los ganaderos de reses bravas que cultivan en ellas las cualidades
determinantes de lesiones y muertes, con aceptación de estos resultados posibles, y también
el de los espectadores que animan a los lidiadores a acrecer los riesgos de su peligroso arte;
el dolo directo en las lesiones ocasionadas en el boxeo, demuestran claramente la existencia
del elemento subjetivo de la infracción. Pero los deportistas aceptan voluntariamente el ries-
go, si bien condicionalmenle, con tal que se observen las reglas del juego. En cuanto la viola-
ción imprudente, y en muchas ocasiones intencional, de éstas con resultados lesivos para la
integridad corporal es contemplada habitualmente por miles de espectadores e incluso por agen-
tes de la autoridad que no se apresuran a denunciar el hecho, sino que todos se contentan
cuando más con la sanción disciplinaria impuesta por el arbitro, aparece también aquí un ele-
mento consuetudinario (un verdadero desuso del precepto penal) que extiende la excusa más
allá de donde llega el consentimiento.
Sobre la naturaleza de esta causa de justificación se ha discutido bastan-
te. Quienes ven en él un negocio jurídico privado, ya con las características
de los demás negocios del derecho civil, ya concibiéndole negocio jurídico
privado individualizado con caracteres especiales (34). Se ha hablado tam-
bién de un negocio jurídico penal (Carnelutti). Predomina, sin embargo, en-
tre los penalistas la doctrina que, negando al consentimiento del ofendido
carácter civilístico y aun negocial, lo proclama institución propia del derecho
penal con regulación autónoma (35).
De la doctrina aceptada sobre la naturaleza depende la relativa a las con-
diciones para la validez. La concepción civilística exigirá la capacidad gene-
ral para negocios del Código civil, mientras la teoría de la sustantividad pe-
nal se contentará con la capacidad exigida por esta rama jurídica. Así, en
nuestra legislación será capaz de consentir el que tenga dieciséis o dieciocho
años l5. Mezger cree más adecuado decidir con arreglo a las circunstancias
y naturaleza de cada caso concreto (36).
(32) Véase Grispigni: La responsabilita pénale per il trattamento medico quirúrgico arbitrario, en Scuola
Positiva, año XXIV. Antonio Polo: Aspecto penal del tratamiento médico quirúrgico arbitrario, en Re-
vista de Ciencias jurídicas y sociales, arlos 1929 y 1931.
(33) O. Del Vecchio: La criminalita negli «Sports», Turín 1927. J. Pereda: Las lesiones del boxeo
en su aspecto jurídico, en Razón y Fe, ¡928. Majada Planelles: El problema penal de la muerte y las lesio-
nes deportivas, Barcelona, 1946.
(34) Grispigni: // consenso dell' offeso, Roma, 1924, pág. 75.
(35) Véase la critica de la doctrina que atribuye al consentimiento carácter negocial en Tesauro: La
natura giuridica del consenso dell' avente diritto come causa di esclusione del reato, Padua, 1932, págs.
31 y sigts. Véase también: Peláez: El consentimiento de la victima (Revista de estudios jurídicos, tomo 111,
pág. 34).
(36) Mezger: Tratado, I, pág. 401.
15
Los términos empleados en el art. 428, párrafo 2. °, respecto de la eficacia del consentimiento pa-
ra los trasplantes de órganos, esterilización y cirugía transexual, que niega eficacia al prestado por «me-
nor o incapaz», hacen pensar en una concepción civilista que, analógicamente, seria aplicable de modo
general.
291
 En principio no hay inconveniente en admitir también efectos justifican-
tes al consentimiento presunto, en aquellos casos en que todo el mundo di-
ría: es indudable que el consentimiento hubiera sido otorgado si el supuesta-
mente ofendido hubiera tenido conocimiento de la situación de hecho y oca-
sión de hacerlo (37). Pues el fundamento de la eximente en la ausencia de
un interés lesionado y en la voluntad del titular del derecho obligan a esta
ampliación.
Pero por tal camino se ha llegado a consecuencias arriesgadas como son la admisión del
consentimiento, incluso en supuestos de voluntad expresa contraria del titular del derecho,
simplemente porque se obre en su interés, con lo cual la eximente del consentimiento se trans-
forma en esta otra: actuar en interés del lesionado (Frank). Construcciones artificiosas (38),
que deben rechazarse, sobre todo teniendo en cuenta que dichas doctrinas han sido proclama-
das en Alemania con la mira puesta en ciertos casos (39), que la razón declara dignos de justi-
ficación y no pueden encajarse en ninguna eximente del Código germánico, necesidad no ine-
xistente en nuestro Código, donde el estado de necesidad, redactado con la mayor amplitud,
cubre todos aquéllos.
(37) Mezger: Tratado, I, pág. 414.
(38) Véase la crítica de la teoría del consentimiento para sostener en su lugar la del fin reconocido
por el Estado en Liszt Schmidt: Lehrbitch. I, pág. 213, nota.
(39) Ejemplos puestos por Mezger (Tratado, I, pág. 414): el sujeto irrumpe en la casa del vecino, en
ausencia de éste, para reparar la cañería del agua, o abre la carta dirigida a su amigo para atender a un
asunto de éste que no admite demora; el médico opera al que ha sido víctima de un accidente y se halla
privado de consciencia, o amplía el campo operatorio de la intervención comenzada, sin que el paciente
se aperciba por hallarse bajo los efectos del cloroformo etc. Todos son hechos comprendidos en el núme-
ro 7 del art. 8." de nuestro Código penal. El primero está también comprendido en el 491, que prevé
un supuesto particular de estado necesario. Hippel (D. Slrafrecht, II, págs. 249 y 250) entiende que en
tales o análogos casos no hay estado de necesidad, porque en éste se trata de intereses de distintas perso-
nas; pero no creo sea válida la observación para nuestro derecho.
292
CAPÍTULO XXVI
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: EL ESTADO DE NECESIDAD
NOCIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD.—CLASES.—FUNDAMENTO ^
Y NATURALEZA.—REQUISITOS.—EL HURTO NECESARIO.—JURIS- " \
PRUDENCIA SOBRE EL ESTADO DE NECESIDAD :' ;
NOCIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD
El número 7.° del artículo 8.° declara exento de responsabilidad criminal
al que, impulsado por un estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber, siempre
que concurran los requisitos que luego se dirán.
/- El Código en realidad no define el estado de necesidad, sino que da por
supuésíb~este como una situaciorTque impulsaTal sujeto a relizar un hecho
lesionador de un bien jurídico ajeno ó íñcümplidor de un deber para evitar
/ tin mal propio o ajeno. La palabra «impulsadó»~alude a un estado psicológi-
co determinado por la representación de un peligro para bienes jurídicos pro-
/ p i o s o ajenos. Elj>eligro ha de ser grave por la naturaleza dejos bienes ame-
' \ nazados y la importancia del mal que se avecina. El Código español no hace
declaración expresa sobre este punto, como el italiano; pero se sobrentiende
dentro de la expresión «estado de necesidad», pues dejio ser grave el mal
en perspectiva, no puede estimarse necesario el ataque al patrimonio jurídico
de los demás, ya que la convivencia social se funda en el respeto de cada uno
a la esfera de derechos del prójimo, respeto que obliga continuamente al sa-
/crificio de los intereses propios. También es inherente al concepto que el mal
< no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial, pues si lo fuera
\ tampoco se presejiuría_yerdadera necesidad^
Una vez precisado el concepto del estado de necesidad como amenaza de
un mal grave que sólo puede ser evitado mediante lesión de bienes jurídicos
ájenos, todavía nó^fenerhos la esfera de ía eximente. SuTadio es menos" ex-
tenso: sólo es excusada la acción necesaria cuando se dan los otros requisitos
de los que después hemos de ocuparnos.
En las Leyes de Manu, en las Sagradas Escrituras, en el Derecho romano, en el canónico,
en Las Partidas, etc., se encuentran preceptos ordenados a regular casos particulares de esta-
293
do necesario. Los teólogos y jurisconsultos, desde la Edad Media, razonaron su justificación,
especialmente de la sustracción de alimentos para mitigar el hambre. Pero la consideración
del estado de necesidad como eximente general es de apreciación muy tardía. Y todavía la
doctrina está vacilante sobre su naturaleza y condiciones.
El Código penal de 1870 limitaba su alcance al que para evitar un mal ejecuta un hecho
que produzca daño en la propiedad ajena. La extensión era escasa, y todavía fue más restrin-
gida su aplicación por el Tribunal Supremo, quien, en vez de dar a la palabra daños el sentido
vulgar de «lesión en el patrimonio ajeno», lo concretó al significado técnico dado por el Códi-
go como delito de daños entre los contrarios a la propiedad. De modo que se podía, conforme
a esta interpretación, derribar el tabique para evitar la propagación de un incendio, pero no
sustraer el extintor de incendios del vecino con el mismo fin.
Después de la publicación en España de algunos trabajos sobre la materia
(1), el Código de 1932 inició una nueva época de esta eximente, dándola una
regulación análoga a la del Código actual, pero limitando el alcance al con-
flicto de intereses desiguales, al exigir el requisito primero que «el mal causa-
do sea menor que el que se trata de evitar».
El de 1944 da un paso más al sustituir esta condición por la nueva redac-
ción: «Que e"l mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar», con
lo cual queda comprendido el conflicto de intereses iguales. La palabra «im-
pulsado», consignada al comienzo del texto legal, viene a insertar un elemen-
to subjetivo que antes no estaba expresado. Otra novedad es la previsión ter-
minante del auxilio necesario, mediante la inserción del inciso «para evitar
un mal propio o ajeno.»
El C. J. M., en vez de aceptar la fórmula del Código común, como hace con la mayor
parte de las eximentes, resucita la fórmula del Código de 1870. No acertamos con la explica-
ción, pues si en algún sector se reclamaba la mayor amplitud era en lo militar, para exculpar
las violencias ocasionadas por la guerra o el ejercicio de la fuerza pública l .
CLASES
Los casos ahora comprendidos en nuestro Código de 1944 son de dos cla-
ses:
Conflictosjle intereses desiguales: Daños para cortar un incendio; apo-
derarñTento de un vehículo o caballería en despoblado para acudir en busca
de un médico; el hurto de sustancias alimenticias con objeto de no perecer
de hambre, etc., etc.
Conflictos de intereses iguales: el ejemplo clásico desde Cicerón de la lu-
cha poTíalabUTcápaz solamente para salvar a un náufrago; la antropofagia
(1) Asúa: El estado de necesidad en materia penal, con especiales referencias a las legislaciones espa-
ñola y argentina, Buenos Aires, 1922. Del mismo: Adiciones al Carrara, págs. 390 y siguientes. Sánchez
Tejerina: El estado de necesidad en el derecho penal, Madrid, 1923.
1
El texto vigente no difiere del Código común desde la Ley Orgánica 9/1980 de 6 de noviembre.
294
entre personas perdidas en el mar, el desierto o la montaña; los incendios
de locales de espectáculos cuando los más fuertes pasan por encima de los
más débiles, que quedan lesionados o muertos, etc.
La distinta naturaleza de los dos grupos salta a la vista y exige un trato
dispar.
FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Como en la legítima defensa, las teorías sobre la fundamentación del es-
tado de necesidad son subjetivas u objetivas.
Según Aristóteles, hay acciones que son voluntarias y forzosas a la vez.
Así cuando en las tormentas se alivian de su carga los navios, porque ningu-
no echa al fondo su hacienda por su voluntad, pero lo hacen todos los que
tengan buen seso para salvar su vida y la de los que van con ellos (2). Filan-
gieri desarrolla la doctrina de las acciones mixtas en función a la debilidad
humana, pues si bien las leyes deben inspirar la perfección moral, no tienen
el derecho de exigirla (3). En tal situación el efecto intimidante de la Ley pe-
nal sería nulo, y es lógico, conforme a la teoría que fundamente la pena en
la coacción psicológica (Feurbach), que cuando la pena no pueda ejercer ningún
influjo sobre el acto, quede impune. Pero ninguna necesidad puede transfor-
mar en justicia la injusticia (Kant), por lo que la acción realizada en estado
de necesidad es antijurídica y, por consiguiente, la eximente no sería, em-
pleando la técnica moderna, causa de justificación, sino de inculpabilidad
(4).
Las doctrinas objetivas ven en el delito necesario un conflicto de dere-
chos (Hegel) o de intereses (Von Buri). El sacrificio del que tiene menor va-
lor para el orden jurídico para salvar el más estimable es conforme a las fina-
lidades jurídicas. El estado de necesidad es, pues, causa de justificación: la
acción realizada será lícita y no será posible contra ella la legítima defensa
(5).
Como se ve, el campo de influencia de la doctrina objetiva ha de estar
limitada al conflicto entre bienes desiguales. Por ello, está bastante extendi-
do el criterio del proyecto alemán2; que declaraba al estado de necesidad
(2) Aristóteles: Etica a Nicomaco (trad. de Simón Abril, ed. Bonilla), págs. 96-97.
(3) Filangieri: La Scienza della legislazione, t. HI,c. 37.
(4) Modernamente han sostenido la tesis de la inculpabilidad: Goldschmidt: Der Nestand. Ein Scluild-
problem, 1913, M. E. Mayer: Allgemeiner Teil, pág. 301.
(5) Entre otros, sostienen la justificación: Liszt: Tratado, II. Hippel: D. Strafreclit, II, págs. 231 y
siguientes. P. Montes: Derecho penal español, I, págs. 170 y 171.
2
A la regulación del estado de necesidad se dedican dos parágrafos del STGB vigente, que son del
siguiente tenor:
§ 34. Estado de necesidad justificante.
El que en situación de peligro actual para la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la pro-
piedad u otro bien jurídico, que no puede prevenirse de otro modo, realiza una acción, para apartar el
295
causa de justificación cuando los intereses son desiguales, y causa de incul-
pabilidad si son desiguales.
Veamos el problema en nuestro derecho positivo. Los Códigos del 70 y
del 32, al reducir la eximente al conflicto de intereses desiguales, permitieron
a los comentaristas opinar a favor del carácter de causa de justificación (el
de intereses iguales sólo estaba previsto en el caso del miedo insuperable co-
mo eximente especial). El Código del 44 abarca en el número 7.° del artículo
8.° los dos supuestos en virtud de la redacción ahora dada al primer requisi-
to. Además las palabras «el que impulsado por su estado de necesidad» con
que se inicia el precepto (la voz impulsado no se empleaba en los Códigos
anteriores), alude claramente a una situación psicológica creada por hechos
externos. Es indudable la relevancia dada a un elemento subjetivo común a
todo el ámbito del estado de necesidad.
Sin embargo, nos resistimos a creer que todo delito necesario sea simple-
mente inculpable: si para salvar al próximo a ahogarse nos apoderamos de
la barca ajena o para reanimar al semiasfixiado le introducimos en casa aje-
na contra la voluntad del propietario en busca de calor y ropas, no se debe
admitir la legítima defensa contra nuestra conducta benéfica. Cuando hay
notoria superioridad del mal evitado sobre el causado, estamos ante una ver-
dadera causa de justificación. Nos decidimos, pues, a vencer la unificación
formal y consideramos alojado en el precepto una causa de inculpabilidad
y otra de justificación.
La palabra impulsado, que alude a una situación psicológica, afecta a las
dos. Por tanto, en la causa de justificación, además de los elementos objeti-
vos, hay inserto un elemento subjetivo. La desproporción entre los intereses
en pugna ha de ser de tal relieve que el sujeto obre empujado por la necesi-
dad: esto es, con libertad de acción notablemente limitada, y proceda de acuer-
do con lo que el cooperador normal a la vida colectiva habría hecho en el mis-
mo caso. De este modo obtendremos una saludable restricción. No basta,
como una interpretación demasiado sencilla de la teoría de los intereses po-
dría suponer, con que el mal realizado sea menor que el evitado. Así orilla-
mos la objeción caricaturesca que más de una vez se ha hecho: si quien estre-
riesgo de si mismo o de un tercero, no actúa antijurídicamente, cuando en una estimación de los intereses
en conflicto, es decir de los bienes jurídicos afectados y del riesgo que corren, el interés salvado supera
esencialmente al bien sacrificado. Esta disposición sólo resulta aplicable en la medida en que la acción
a medio adecuado para prevenir el peligro.
§ 35. listado de necesidad exculpable.
El que en una situación de peligro actual para la vida, la integridad corporal o la libertad, que no
puede prevenirse de otro modo, realiza una acción antijurídica para apartar el riesgo de si mismo, de
algún pariente o de otra persona próxima a él, no actúa culpablemente. Esta disposición no es aplicable
en la medida en que resultara exigible al sujeto soportar el riesgo, atendiendo a las circunstancias, espe-
cialmente si él lia ocasionado el riesgo, o se encontraba en una especial situación jurídica; sin embargo,
puede atenuarse la pena por aplicación del § 49, inciso I, a no ser que el autor tu viera que asumir el riesgo
con consideración a una especial relación jurídica.
(2) Si el sujeto al realizar la acción sufre error en cuanto a circunstancias, que debieran exculparle
de acuerdo con el párrafo 1, sólo incurre en responsabilidad criminal, si el error es vencible.
La pena debe atenuarse de acuerdo con el § 49 inciso I.
296
na costoso traje se ve sorprendido por la lluvia, no tendrá derecho a quitar
su paraguas al albañil andrajoso. Sólo cuando de un mal grave se trate, re-
flejado en una situación interna coaccionada, podremos admitir la discutida
eximente.
No es obstáculo al reconocimiento de la causa de justificación el número 2 del artículo
20. Hemos dicho las causas de justificación que, al hacer lícita la acción, suprimen la res-
ponsabilidad civil. Pero el número 2 del artículo 20 no hace civilmente responsable al sujeto
de la acción, sino a las personas en cuyo favor se haya precavido el mal: no es consecuencia
de una acción ilícita, sino del principio de gestión de negocios ajenos, y, conforme a él, co-
rresponde la indemnización, no al autor del hecho necesario, sino a la persona de quien son
los bienes jurídicos salvados, que puede ser distinta del sujeto actuante.
Se han señalado analogías entre el estado de necesidad y la legítima defensa. Mas sin negar
el parentesco —del que es prueba los casos dudosos comprendidos en una u otra eximente,
según los autores (recuérdese, por ejemplo, la lesión sobre terceras personas del injustamente
agredido y la defensa contra animales)— de nuestra concepción de una y otra eximente se
deducen considerables diferencias. Desde un punto de vista subjetivo se ha extremado la se-
mejanza por los penalistas clásicos, presentando ambas como hijas de la coacción, limitadora
de la libertad del agente (6); pero ya hemos visto cómo ésta no es explicación satisfactoria
de la legítima defensa. Aproximación equivalente se ha buscado desde un ángulo objetivo me-
diante la teoría del conflicto de intereses: en ambos se sacrifica uno de los en pugna para la
salvación del otro: en el estado necesario los dos pertenecen a inocentes; en la legítima defen-
sa, el sacrificado corresponde a un injusto agresor. La legítima defensa sería, pues, un estado
de necesidad privilegiado. Pero, sin perjuicio de reconocer en ambos supuestos un conflicto
de intereses, es preciso advertir otros principios que diferencian el alcance de ambas institu-
ciones. En la legítima defensa lo primordial es la conveniencia de que el orden jurídico ataca-
do se imponga, por lo cual aparece plenamente justificada toda reacción necesaria, con tal
de que no sea considerablemente desproporcionada, y aun este requisito de la proporción es
rechazado por muchos ante la supremacía del interés del orden jurídico a conservarse sobre
el de quien se ha colocado frente a la Ley. En el estado de necesidad los dos intereses en pugna
son legítimos y, si pueden tener una valoración distinta, ha de contarse también con el deber
de respetar la esfera jurídica ajena incluso con sacrificio de la propia —la vida colectiva es
un tejido de estas renunciaciones—, que sólo cede en circunstancias graves y extraordi-
narias (7).
REQUISITOS
Los requisitos que en el Código regulan la eximente son:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
El análisis de este requisito se deduce de lo dicho sobre el concepto y fun-
damento del estado de necesidad. Por mal causado debe entenderse el hecho
comprendido en una figura delictiva. El mal que se trata de evitar ha de ser
un peligro inminente, no evitable por otro procedimiento menos perjudicial
y no ordenado legalmenté. No realiza un acto necesario el fugado de la pri-
(6) Carrara: Programma, §§ 285 y siguientes.
(7) Von Bar: Geselz und Schuld im Strafrecht, III. Berlín, 1909, págs. 143 a 145.
297
sión que se apodera de prendas de vestir para no ser conocido por el ti aje
de presidiario (8). Ha de ser además, como queda dicho, un mal grave, sin
lo cual no existiría verdadero estado necesario. ~ ' '
SoBre losaos cásos~áqü~íComprendidos: conflicto entre intereses iguales
y entre intereses desiguales, ya hemos tratado anteriormente y a ello nos re-
mitimos.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencio-
nadamente por el sujeto.
Dos palabras exigen interpretación: intencionadamente y sujeto.
Ya sabemos que en nuestro Código intención es equivalente a dolo, y en
el concepto de dolo admitimos tanto el directo como el eventual. En cambio,
quedan excluidas del requisito negativo y son compatibles con la eximente,
las situaciones de necesidad creadas culposamente por el sujeto, y también
las preterintencionales.
El término sujeto ha suscitado dudas para los casos de auxilio necesario,
o sea cuando el que obra y el beneficiado son distintos. La interpretación
más ajustada a la finalidad de la institución verá en este requisito el objetivo
de evitar se pueda aprovechar de la eximente el mismo que ha ocasionado
intencionadamente el peligro, o sea que no se ha pretendido eliminar el auxi-
lio necesario (9). Por consiguiente, se podrá amparar en el estado de necesi-
dad, y no incurrirá en el delito de hurto, quien se apodera del extintor de
incendios para atajar el fuego, tanto si es el causante que arrepentido trata
de evitar mayores daños a personas y cosas ajenas, como si es otra persona
que procura salvar al que ocasionó el incendio (10).
Tercero. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de
sacrificarse.
Los ejemplos comúnmente aducidos son la mejor justificación del requi-
sito. El soldado no podrá alegar el estado de necesidad para huir en el com-
bate, ni el bombero para no arriesgarse en el incendio, etc. Lo cual no signi-
fica que tales profesiones empujen a sus titulares fatalmente fuera dei campo
de lá eximente, sino qué Jsta¿iene para ellos ámbito más reducido al estar
condicionada por sus deberes profesionales. La tripulación del buque no po-
drTexculparse por habé"r"prócuradó su salvamento a costa de perecer los pa-
sajeros; pero sí estarán justificados por arrojar la carga al agua para salvar
con la nave sus vidas.
No es preciso sea público el oficio o cargo; puede ser privado y derivar
el deber de contratos: el guía alpino tiene el deber de salvar la vida del alpi-
(8) Asúa: El estado de necesidad, pág. 69.
(9) Obsérvese que el Código de 1932, del cual procede esta circunstancia, no hacía previsión expresa
del auxilio necesario.
(10) Ferrer Sama {Comentarios, I pág. 205) plantea el segundo supuesto, resolviéndolo en el sentido
de que el sujeto es el que actúa.
2')R
nista; al médico no le excusa el peligro de contagio del abandono de sus en-
fermos.
EL HURTO NECESARIO
El hurto de alimentos o vestidos para remediar la extrema indigencia es
precisamente el caso de delito necesario que encontramos más veces previsto
en las leyes antiguas (leyes de Manú, Antiguo Testamento, etc.). Los teólo-
gos razonaron que el hurto necesario no era pecado y precisaron los requisi-
tos que para ello había de reunir. Los escritores españoles del siglo XVI afir-
maron que el indigente usaba un derecho, e incluso llegaron a formular la
teoría del conflicto de intereses, favorita a la ciencia penal moderna (11). De
la aplicación de tales ideas tenemos testimonio en Cerdán de Tallada, quien
nos cuenta: uno en un año que había mucha falta de pan y tenía muchos hi-
jos, salió a un panadero, que volvía el pan del horno, y fue preso, y la justi-
cia le sacó libre (12).
El Código español de 1822 declaraba excepción bastante para disminuir la pena al delito
cometido por primera vez, la necesidad justificada por el reo de alimentarse o vestirse, o de
alimentar o vestir a su familia en circunstancias calamitosas en que, por medio de un trabajo
honesto no hubiese podido adquirir lo necesario (art. 755).
El hurto famélico podía ser justificado bajo la fórmula estrecha dada por el Código de
1870; según el parecer de notables penalistas (13). Mas los tribunales no lo entendieron así.
La Audiencia de Madrid, en caso muy comentado, se contentó con ver en el hambre una ate-
nuante por analogía al arrebato y obcecación.
No otra cosa ocurrió en Francia, donde produjo las más encontradas críticas la famosa
sentencia del buen juez Magnaud, absolviendo a Luisa Menard (14) que, hambrienta y aban-
donada, había robado un pan a cierto panadero pariente suyo.
Con mayor motivo que en el Código de 1870 debemos considerar com-
prendido el hurto necesario en el número 7.° del artículo 8.° en su actual
redacción. Pero siempre, claro está, que se den los requisitos necesarios para
el estado de necesidad. Para justificar el ataque a la propiedad ajena es pre-
ciso se ordene a evitar un mal grave —el perecer o sufrir un grave quebranto
a la salud— y que se den los demás requisitos anteriormente estudiados. El
último (que la situación no haya sido creada intencionalmente por el sujeto)
(11) P. Julián Pereda: El hurto famélico en algunos de nuestros teólogos, del siglo XVI, Madrid 1927,
págs. 8 y 14.
(12) Cerdán de Tallada: Recopilación de los privilegios que tienen por derecho las pobres y miserables
personas, 2." ed., Valencia, 1604, núms. 39 y 40, pág. 498. Cit. por Asúa: ob. cit., págs. 96 y 97.
(13) Oliver: El hambre como eximente, en Revista de los Tribunales, t. XXXV11 (1903). Bernaldo de
Quirós: Teoría del Código penal, Madrid, 1911, pág. 360. P. Montes: Derecho penal español, 1.* cd.,
1, pág. 360.
(14) Leyret: Las sentencias del presidente Magnaud, trad. esp., Madrid, 1914, págs. 28 a 41.
299

faltará raramente en el verdadero estado necesario, ya que nuestra Ley no
ha excluido las situaciones culposamente creadas, las cuales son muy fre-
cuentes.
LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL ESTADO DE NECESIDAD
Del número 7 del artículo 8.° hicieron escasísimo uso los tribunales bajo la vigencia del
Código de 1870. Ya hemos dicho que, estrecha la fórmula legal, fue administrado todavía
con mayor estrechez por aquéllos que la dedicaron exclusivamente a exculpar hechos com-
prendidos en el delito o falta de daños (15).
La mayor amplitud y la difusión alcanzada en estos últimos tiempos por las nuevas ideas
sobre el estado necesario, han determinado una jurisprudencia más amplia y comprensiva.
Se ha estimado la eximente en el delito de desobediencia por violentar un candado y volver
a entrar en su antiguo domicilio, del que había sido desahuciado, siendo los móviles el estado
de enfermedad grave de su hija (S. 29 junio 1935). E, interpretando el tercer requisito, se ha
negado el deber de sacrificarse en quien se apropia de un muestrario de relojes recibido para
correr la plaza, por tener un hijo enfermo gravemente y carecer de medios para atender a su
curación (S. 10 febrero 1941).
Pero la miseria y el hambre han sido estimados por regla general como eximente incom-
pleta al amparo del número 1 del artículo 8.°, como veremos al tratar de esta clase de ate-
nuantes. «Pues para comprender en la eximente el hurlo cometido en estado de miseria, es
preciso que ésta llegue al extremo de poner en grave e inminente peligro la vida de quien lo
padece, de modo que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo que
atentar contra la propiedad ajena, por lo que, además de la falta de recursos propios, se re-
querirá como requisito indispensable la imposibilidad de obtenerlos de la beneficencia públi-
ca o privada, faltando en otro caso el elemento esencial del concepto de la eximente.» (S. 8
junio 1945) \
(15) S. 8 noviembre 1875.
3
La jurisprudencia más reciente sigue la orientación que señala el autor. Establecen su naturaleza
como causa de justificación que excluye el injusto, cuando el conflicto se plantea entre intereses de desi-
gual valor, las S.S. de 26-11-82 y 21-VI-82. Ha sido estimada la causa de justificación en el aborto y en
los delitos contra la salud pública (ll-X-83, J2-X//-83). Ha sido desestimada en la mala situación econó-
mica (21- y1-82), en el estado de dependencia de estupefacientes respecto de un delito contra la propiedad
para adquirir heroína (S. 16- VI1I-82), en el hecho de estar acuciado por la situación económica «sin más
connotaciones» (17-XI-82), en el propósito de saldar deudas (16- V-83), en la situación de paro estacional
(S. 15- VII-S3), en el sujeto excarcelado que padece hambre (2S-X-83).
300
U
afflwwfcaú.:,-
CAPÍTULO XXVII
CAUSAS DE INCULPABILIDAD: ESTADO DE NECESIDAD;
OBEDIENCIA DEBIDA
CAUSAS DE INCULPABILIDAD.—EL ESTADO DE NECESIDAD
(CONFLICTO ENTRE INTERESES IGUALES).—LA OBEDIENCIA m
DEBIDA: NATURALEZA; CONDICIONES; CLASES DE
OBEDIENCIA
J-
CAUSAS DE INCULPABILIDAD
Como queda dicho al principio de esta sección, las causas de inculpabilidad se subdividen
en dos grupos, según que suprimen las condiciones de imputabilidad o excluyen las formas
de la culpabilidad. Las primeras (causas de inimputabilidad) significan un estado de incapaci-
dad del sujeto para delinquir. Las segundas (causas que excluyen las formas de la culpabili-
dad o causas de inculpabilidad en sentido estricto) eliminan la actuación psicológica del suje-
to en relación a una determinada infracción. Mientras aquéllas, en cuanto se refieren al delin-
cuente más que al delito (la imputabilidad es un supuesto mejor que un elemento del delito),
se alejan claramente de las causas de justificación, las otras, por afectar a un elemento del
delito y dada la íntima unión que entre éstos existe, presentan una zona fronteriza, donde
no siempre es fácil encontrar la demarcación. Por esta continuidad entre las causas de justifi-
cación, que acabamos de examinar, y las que excluyen el dolo y la culpa, tratamos'primero
de éstas, y después de las que afectan al supuesto de la imputabilidad, invirtiendo, por consi-
guiente, el orden seguido al ocuparnos de los caracteres positivos del delito.
EL ESTADO DE NECESIDAD (CONFLICTO DE INTERESES
IGUALES)
En el capítulo anterior se expuso la naturaleza discutible de la eximente
contenida en el número 7 del artículo 8.°. Siguiendo la doctrina de los pro-
yectos alemanes, hemos dicho que la acción necesaria está justificada cuan-
do los intereses en conflicto son notoriamente desiguales, y es simplemente
inculpable si los intereses en pugna son iguales. En efecto, la conducta que
sacrifica el interés inferior en beneficio del superior coincide con las finalida-
des del orden jurídico; la que lesiona un bien protegido por el derecho para
conservar otro de igual valor, tiene la misma justificación, porque al derecho
le es indiferente triunfe el uno o el otro. Pero una vez decidido defacto el
301 ¡i s
conflicto con la pérdida de cualquiera de ellos, tampoco se debe castigar, siem-
pre que el sujeto haya obrado de un modo normal, del modo que todo hom-
bre de tipo medio, cooperador habitual a la vida colectiva, diga al conocer
el caso: yo habría procedido idénticamente. Es cierto que esta vida colectiva
no sería posible si continuamente acostumbrásemos a atacar el patrimonio
jurídico del prójimo para salvar el nuestro; pero también lo es que no exige
de ordinario conductas heroicas, sino que está tejida de tolerados egoísmos
y templadas renunciaciones. En definitiva, el juicio de culpabilidad es siem-
pre una comparación entre el modo de comportarse el sujeto y la forma de
comportamiento corriente en la mayoría de los hombres. Sólo cuando el in-
dividuo se aparta de este camino llano es reprochada su conducta.
El Código, al encerrar todas las hipótesis del estado de necesidad en el
número 7.° del artículo 8.°, ha dado la misma regulación a una y otra espe-
cie de las aquí diferenciadas. Sin embargo, de la naturaleza plenamente sub-
jetiva de la estudiada ahora se deduce alguna especialidad. La Ley la permite
desde el momento en que no dice concretamente lo que por estado de necesi-
dad se entiende, dejando la fijación de su contenido, dentro del círculo de
requisitos que lo condicionan, a la obra del intérprete. Ahora bien; es evi-
dente que al no existir un interés social que justifique la acción, sino una ex-
cusa subjetiva, se ha de acentuar la gravedad del mal y el estado de coacción
interna en que obra el sujeto.
Por esto se discute en la doctrina la adopción del «auxilio necesario» en
el conflicto de intereses iguales; pues es difícil se encuentre en tal situación
coaccionada quien no esté amenazado y es mero contemplador del peligro
que se cierne sobre los intereses del vecino. Negar a rajatabla el auxilio nece-
sario cuando de intereses iguales se trata tampoco es posible, porque el nú-
mero 7 del artículo 8.° autoriza, de un modo general y sin distinción de casos
la lesión de un bien jurídico ajeno o la infracción de un deber «para evitar
un mal propio o ajeno». Es posible, sin embargo, la interpretación restricti-
va: únicamente cuando entre el auxiliador y el auxiliado exista una compene-
tración tal que obligue a aquél a sentir las necesidades ajenas como propias,
es posible el auxilio necesario. Lo cual ocurrirá entre los más próximos pa-
rientes o, muy excepcionalmente, entre personas vinculadas por equivalente
afecto.
LA OBEDIENCIA DEBIDA
Naturaleza de esta eximente.—Según el número 12 del artículo 8.°, está
exento de responsabilidad criminal «el que obra en virtud de obediencia de-
bida». Como en el precepto no se nos dice cuándo la obediencia será debida,
corresponde al intérprete su determinación.
302
Si el superior jerárquico da a su subordinado una orden constitutiva de
delito, sobre la responsabilidad del primero no hay duda alguna; mas en cuanto
al segundo, se produce una aguda disonancia entre la prohibición del hecho
por la Ley y la obligación del subordinado a obedecer.
El Tribunal Supremo declaró varias veces que fuera de la Ley no hay obe-
diencia debida y que el mandato para ser vinculante había de recaer sobre
actos lícitos y permitidos. Pero si esta doctrina fuera exacta, el número 12
del artículo 8.° no tendría finalidad, pues los hechos realizados por obedien-
cia estarían comprendidos en el número II (l) 1 .
Veamos si en otros lugares de nuestro sistema legal podemos encontrar
orientación. Entre los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus cargos, encontramos la figura de desobediencia en que incurren los judi-
ciales y administrativos que se negaren abiertamente a dar el debido cumpli-
miento a sentencias, decisiones u órdenes de la autoridad superior (art. 369).
Pero en seguida se establece una justificación especial para el caso en que
el mandato constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un
precepto de ley.
Los Códigos anteriores exigían para la justificación del funcionario no constituido en auto-
ridad que la infracción fuera de un precepto constitucional. Sólo los constituidos en autori-
dad podían desobedecer la infracción de la ley no constitucional. El sentido de la reforma
de 1944 ha sido, por consiguiente, ensanchar las facultades del subordinado para examinar
la legalidad de la orden y resistir al cumplimiento de las ilegales.
El subordinado tiene, pues, la facultad de examinar la legalidad de la or-
den y no está obligado a seguir bajo sanción penal las ilegales. De aquí pu-
diera parecer a primera vista que, siendo el delito una especie de ilegalidad,
la eximente de obediencia no se daría nunca tratándose de funcionarios judi-
ciales o administrativos.
Mas obsérvese que el mandato ilegal lo ha de ser, según el precepto trans-
crito, de modo manifiesto, claro y terminante. Cuando no lo es para quien
lo recibe, porque dado por el superior «dentro de los límites de su respectiva
competencia» y revestido de «las formalidades legales», el subordinado pre-
sume su licitud, confiando en la mayor preparación, experiencia y respon-
sabilidad del jefe, estamos ante un caso comprendido en el número 12 del
artículo 8.°.
(1) Ss. 23 septiembre 1872, 26 noviembre 1890, 29 abril 1929, 26 octubre 1927 y 21 enero 1941.
Que el mandato recayera sobre actos lícitos y permitidos era requerido por el proyecto del Código
penal de 1912 y por el Código de 1928 (arl. 61, núm. 2). De igual modo se expresa el núm. 2 del art.
15 de la ley de Conlrabando y Defraudación.
Por el contrario, se aprecia la eximente sin ser las órdenes lícitas en Ss.: 28 febrero 1877; 11 noviembre
1876; 23 junio 1894; 12 julio 1902; 12 enero 1910 y 7 junio 1916.
1
La jurisprudencia posterior no sigue tal criterio. Vid., por ejemplo, la S. de 22-1V-83 que determi-
na el ámbito de la eximente en función del art. 369 del Código Penal.
303

En el derecho militar la perspectiva es más amplia. En los artículos 327
y siguientes del Código de Justicia Militar tenemos varias figuras de desobe-
diencia, incluso tratándose de órdenes que no son relativas al servicio de ar-
mas, marinero o aeronáutico (párrafo 2.° del artículo 328), sin que aparez-
ca, junto a los tipos delictivos, excusa alguna por razón de la ilegalidad de
la orden al modo que hemos visto en el Código penal común 2 . Esto nos con-
firma el conocimiento vulgar de que el deber de obediencia es más riguroso
para los militares que para los funcionarios administrativos y judiciales. Que
este deber de obediencia no es, sin embargo, para los militares absoluto, nos
lo demuestra la aclaración que el número 12 del artículo 185 del Código de
Justicia Militar da a la eximente de obediencia debida. Allí se nos dice que
los tribunales tomarán o no en cuenta la eximente según las circunstancias
de cada caso y teniendo presente si, tratándose de un hecho penado en este
Código, se prestó obediencia con malicia o sin ella. Malicia es, según nuestro
derecho, igual a dolo: luego la obediencia es causa de exclusión del dolo, o
sea de la culpabilidad según el derecho militar3.
En definitiva, la obediencia debida es causa de inculpabilidad y la culpa-
bilidad puede ser excluida por tres motivos:
Primero. Por error: el sujeto, al recibir de su superior la orden, que cae
dentro de la esfera habitual de sus relaciones jerárquicas, cree que la acción
ordenada es lícita.
Segundo. Por no ser exigible otra conducta. El temor a sanciones disci-
plinarias, el hábito de la disciplina que mecaniza la conducta, e incluso la
sugestión ejercida por la autoridad y prestigio del jefe, pueden crear en casos
concretos situaciones que desde el punto de vista subjetivo no son libres, y
desde el objetivo no son reprochables, porque los más de los hombres hubie-
ran obrado lo mismo en condiciones análogas. Entonces el inferior se ve com-
pelido a cumplir órdenes que sabe o sospecha antijurídicas sin que realmente
su cumplimiento sea legalmente obligatorio.
Tercero. Es notorio que el interés de la disciplina impide en ocasiones que
el inferior discuta las órdenes del superior, y este interés es valorado jurídica-
mente como prevalente al de evitar la realización de ciertos actos delictivos.
La amplitud dada por el Código de Justicia Militar a los delitos de desobe-
diencia obliga a considerar legalmente obligatoria la obediencia en ciertos casos,
sin que la legalidad de esta obligación permita declarar justo el contenido de
la acción. Y no sólo en lo militar: sería desconocer la delimitación y jerar-
2
La Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre adicionó al n. " 12 del un. 185, del Código de Justicia
Mililur, un segundo párrafo que dice: «Se considera que no existe obediencia debida cuando las órdenes en-
trañan la ejecución de actos que manifiestamente son contrarios a las leyes y usos de la guerra o constitu-
yen delito particular contra la Constitución.»
3
Este párrafo ha sido sustituido por el transcrito en la nota anterior. La modificación, en suma, es-
tablece una norma muy semejante a la del Derecho común.
304
: «•aasyssiv.,-: ;•:•:•:.. :•...;::. •,
quía de las funciones públicas que el agente de policía o el funcionario de
prisiones pudieran incumplir el mandato judicial cuya injusticia conoce, pe-
ro que les ha sido dado por la autoridad competente con las formalidades
legales (2). ¿Significa esto que la acción realizada por los así obligados es lí-
cita y la eximente que ampara en tales casos a los subordinados es una causa
de justificación? La legalidad alcanza a la obligación de obedecer, pero no
al contenido de la orden; a la obediencia, pero no a la acción. Frank ha ha-
blado de una causa de justificación subjetiva, pero esto es equivalente a de-
clarar la causa de inculpabilidad. (Véase lo dicho en el capítulo XVIII, p.
202, sobre la identidad entre antijuricidad subjetiva e inculpabilidad).
La obediencia es, pues, una causa de inculpabilidad en los tres casos. Con-
tra la acción ilícita realizada por el subordinado cabe la legítima defensa. El
ordenamiento jurídico, dice Mezger, obliga aquí al inferior jerárquico a co-
rrer un riesgo (3); se ve expuesto a las consecuencias de un acto del que no
es culpable, pero más inocente y digno de consideración es todavía quien su-
fre el ataque antijurídico. Y, por ser la acción injusta, el que participe en
ella sin la excusa de obediencia es plenamente responsable.
Según la opinión contraria, también muy extendida, la obediencia es cau-
sa de justificación objetiva (4), La acción es justa, y por consiguiente, no hay
posibilidad de resistir a ella. Pero entonces habría de llegarse a una extraña
conclusión: como la acción ejecutada por el subordinado se tendrá por lícita
objetivamente, no podrá hacerse responsable de ella al superior que dio la
orden; consecuencia a la que nadie llega, pero que es conforme a la lógica.
La doctrina de la causa de justificación se funda en ser la obligatoriedad de
la orden injusta un mal menor que el derecho del inferior a examinar la lega-
lidad de la orden y rehusar su cumplimiento. La disciplina quedaría en peli-
gro si los subordinados tuvieran derecho a examinar la legalidad'de la orden
recibida. Mas este peligro no existe con la opinión expuesta. Existiría con la
doctrina sentada por el Tribunal Supremo 4 , o aun con la de M. E. Mayer,
que limita el ámbito de la eximente a los casos de error. Pero nosotros exten-
demos sus límites. Puede darse a la obediencia la extensión conveniente, aunque
sin salir del plano de la inculpabilidad; porque el derecho no puede incurrir
(2) Manzini: Tratatto, II, pág. 257. .I
(3) Mezger: Tratado, I, pág. 424. ¡
(4) Partidarios de la causa de justificación son: Liszt: Tratado, II, págs. 348 y 349; Hippel: D. Stra-
frecht, II, págs. 262 y 263; Castejón: Tratado de la responsabilidad, en Comentarios científico-prácticos |
del Código penal de 1870; Cuello: Derecho penal, I, pág. 358. L. Rey (en Derecho penal, de Miguel y j
Garcilópez, pág. 225) y Puig (Derecho penal, I, pág. 463), opinan que la obediencia debida es causa de I
justificación en nuestro Código porque no da lugar a responsabilidad civil. Pero este criterio no es segu- j
ro, pues no todas las causas de inculpabilidad son compatibles con la responsabilidad civil, según el Códi- • I
go. Piénsese en la fuerza irresistible y en el caso fortuito.
4
La jurisprudencia reciente, no sigue el criterio de modo terminante. Vid. S.S. 18X1-80, 22-IV-83, \
que delimitan el campo de eficacia de la eximente según el art. 369 del Código Penal y conforme a la j
no exigibilidad de una conducta distima. I
305
en la contradicción de encontrar justa la ejecución de órdenes injustas, si bien
puede considerarlas inculpables (5).
Los autores clásicos ya siguieron el camino subjetivista al fijarse en la presunción por el
inferior de la legalidad de la orden que le era dada por el superior (6), o en la violencia que
Carrara denominaba impropia, y que sólo sería dirimente cuando llegase a suprimir la con-
ciencia de la criminalidad (7). En el mismo sentido se manifestaba Groizard (8). Sin embargo,
como la distinción entre causas de justificación y de inculpabilidad seguía entonces otros cri-
terios, fue incluida entre las primeras (9) no obstante su fundamento subjetivo.
Max Ernesto Mayer (10) hace descansar íntegramente la eximente sobre el error; sea por-
que quien obedece cree lícita la acción, sea porque «participando del mismo error, que famo-
sos juristas», considera obligatoria la orden a pesar de su antijuricidad (11). Mas este segundo
supuesto no pasa de ser una frase ingeniosa. La experiencia de la vida enseña que si nunca
debe admitirse la obediencia pasiva y ciega compéleme a hechos atroces, se dan situaciones
que, bajo régimen de severa disciplina, obligan al subordinado a obedecer las órdenes que
sabe ilícitas. A la opinión excesivamente simplista de M. E. Mayer se ha dado en España gran
importancia (12).
Para compaginar la justificación personal del obligado con la naturaleza antijurídica de
la acción, Frank habló de una causa de justificación subjetiva. En posteriores ediciones de
su Comentario se rinde a la falta de aceptación obtenida por el término y parece consentir
en el de causa de inculpabilidad que adoptaron los mismos seguidores de su doctrina (13).
Por lo demás, Frank se opone a quienes, como M. E. Mayer y Dohna, han negado en absolu-
to la fuerza obligatoria de la orden antijurídica en todo caso, lo cual, según aquél, supone
poner la teoría por encima de la Ley (14).
(5) Una concepción restringida de la obediencia debida, en lo que a crímenes de guerra se refiere, está
representada en el art. 8.° de la Carta del Tribunal de Nüremberg (8 agosto 1945), según el cual «el hecho
de que el acusado haya obrado conforme a las instrucciones de su Gobierno o de un superior jerárquico
no le librará de responsabilidad, pero podrá ser considerado como un motivo de disminución de la pe-
na si el Tribunal decide que la justicia lo exige». Precepto en armonía con la doctrina propia del dere-
cho anglosajón y en contradicción con la aplicada por el Tribunal de Leipzig a los responsables alemanes
de los crímenes de guerra después de la primera guerra mundial, muchos de los cuales fueron absueltos
por obrar en obediencia a órdenes superiores. Concepción opuesta es la que, admitida en el derecho mili-
lar de su tiempo, da lugar a un dramático conflicto entre el deber y la conciencia en la famosa novela
de Alfredo de Vigny, Servitude el grandeur militaires; contra la cual, por cierto, se rebela el famoso escritor.
(6) Rossi: Tratado de derecho penal, 3. a ed. española. Madrid, 1883, págs. 277 y siguientes.
(7) Carrara: Prograinnia, § 316.
(8) Groizard: El Código penal de 1870 concordado y comentado, i. 1, págs. 280 y siguientes.
(9) Alimena: Principii di diritto pénale, I, págs. 537 y siguientes.
(10) M. E. Mayer expuso ya su parecer en Deustches Militárstrafreclu, I (1907), pág. 117. También
se declaró partidario de la causa de inculpabilidad, entre otros, Von Bar: Gesetz und Schuld hit Slra-
frecht, 111 (1909), pág. 115.
(11) M. E. Mayer: Der Allgemeine Teil, pág. 336.
(12) Asúa: La teoría jurídica del delito, págs. 151 y siguientes; S. Tejerina: D. penal, 1, pág. 297; Fe-
rrer: Comentarios. I, págs. 251 y siguientes. El Tribunal Supremo, en S. 29 abril 1935, distinguió dos
casos: cuando las órdenes son justas y cuando el sujeto procediere por error inexcusable. El primero es
concesión a la doctrina tradicional en la jurisprudencia; el segundo coincide con el parecer de M. E. Ma-
yer. También presenta la obediencia debida como excluyente del dolo la S. de 23 enero 1936. La doctrina
del error estaba ya en S. 24 febrero 1897.
(13) Frank, Das Strafgsetzbuch, págs. 143 y 144
(14) Posteriormente, en la época del derecho pcbal autoritario, se han hecho intentos en Alemania
para compatibilizar la responsabilidad del superior que da la orden ilícita con la justificación del inferior,
de modo que la acción de éste tenga la consideración de lícita y no se admita contra ella la legítima defen-
sa. Véase el complicado y sutil razonamiento de Harry Ramn (Die rechtswidrige Verbindenbefclil. En
Zeitschrifff. d. g; Stratrechlswissenschaft, vol. LVIII (1938) fase. 3). Se busca la solución principalmente
30d
Condiciones de la obediencia debida.—Del carácter subjetivo reconocido
a esta eximente deriva la necesidad de individualizar la solución según el ri-
gor de la disciplina que liga al inferior con el superior, la coactividad con
que se ha dado la orden, cultura y grado de subordinación del inferior.
Alimena señala dos límites. El primero excluye los casos que tiene aíroci-
latemfacinoris. Dejar ciego a alguien, violar a una mujer, evidentemente son
delitos; pero penetrar en el domicilio de otro, tomar sus cosas muebles y el
mismo homicidio no siempre son delitos. El segundo límite se refiere a la re-
lación jerárquica entre superior e inferior y se desdobla en tres consecuen-
cias: existencia de dicha relación; que la orden se refiera a las relaciones ha-
bituales entre el que manda y el que obedece, y que la orden sea acompañada
de las formas queridas por la Ley (15).
Clases de obediencia.—Lo dicho se refiere a la llamada obediencia jerár-
quica. Los autores sostienen que la obediencia debida es siempre la jerárqui-
ca o administrativa, quedando excluidas la familiar, doméstica y espiritual
(16). En el mismo sentido nuestro Tribunal Supremo ha rechazado la fuerza
excusante de la orden del padre al hijo (17) y la del marido a la mujer (18).
Si bien en alguna ocasión apreció la obediencia al padre del menor de diecio-
cho años y mayor de quince como atenuante por analogía (19), y en otra la
del servidor a su amo como eximente (S. 30 noviembre 1925)5.
Sin embargo, una vez afirmada la naturaleza de esta eximente como causa de inculpabili-
dad y no de justificación, el problema debe plantearse de nuevo. El hábito de obedecer, el
temor al castigo, el poder de sugestión ejercido por el padre sobre el hijo y, en ocasiones,
del marido sobre la mujer, puede reducir de tal modo la facultad de elección, que la culpabili-
dad deba considerarse notablemente disminuida, o incluso raras veces totalmente suprimida.
Las sentencias últimamente citadas marcan un camino que debe ser reanudado, si bien mar-
chando por él con toda precaución (20).
en el concepto finalista de la acción (V pág. 160 de esta obra). Dando a la acción un contenido de volun-
tad, como hace Welzel, se personaliza el concepto de acción y es posible reconocer en el mandante «una
realización antijurídica por medio de un ejecutante que obra conforme a derecho». A través de estas pa-
labras se adivina la identificación del concepto de acción con el contenido de culpabilidad y sin verdadera
acción antijurídica. Lo cual sería admisible dentro del derecho penal voluntarista de la escuela de Kiel,
pero no en el derecho penal vigente, constituido por un conjunto de normas de conducta externa que
no admite responsabilidad sin acción antijurídica.
(15) Alimena: Ob. cit., págs. 539 y siguientes.
(16) Alimena: Ob. cit., pág. 537.
(17) Ss.: 21 enero 1941; 27 diciembre 1912; 26 junio 1926.
(18) Ss.: 16 rebrero 1882, 9 octubre 1925 y 26 junio 1926.
(19) S. 26 noviembre 1877.
(20) En el derecho inglés se presumía que si la mujer comete un delito en presencia de su marido, y
siguiendo sus instrucciones, lo habia ejecutado con violencia suficiente para determinar la irresponsabili-
dad.
La Criminal Juslice Act de 1925 suprimió la presunción, pero acusada la mujer por delito que no sea
traición o asesinato, podrá excusarse probando que el hecho ha sido realizado en presencia y bajo la coac-
ción del marido. Kenny, Outlinies of Criminal Law, Cambridge, 1945, pág. 80.
5
En el sentido inicial, esto es, limitando el ámbito de la obediencia debida a la jerárquica, la senten-
cia 22-/V-S3, si bien la de 18-11-80, refiriéndose a la laboral, declara que será de aplicación la eximente
si el receptor de la orden incide en error sobre su licitud y si, aun sabiéndola ilícita, se ve competido a
aceptarla por no poder serle exigida otra conducta conforme a Derecho.
307

CAPÍTULO XXVIII
CAUSAS DE INCULPABILIDAD: LA FUERZA IRRESISTIBLE; EL
MIEDO INSUPERABLE
LA FUERZA IRRESISTIBLE
La doctrina clásica, al fundar la responsabilidad en la inteligencia y la
libertad, consideró las eximentes en dos grupos, según que afectasen al cono-
cimiento o a la voluntad. Dentro de la fuerza o coacción, los autores clásicos
comprendieron varias causas de exención que luego han ido adquiriendo auto-
nomía: legítima defensa, estado de necesidad (1), obediencia debida. Final-
mente se ha destacado con vida independiente la coacción moral, quedando
reducida la fuerza irresistible a la física.
En el Código penal español de 1822 se abarcaba en la violencia material
«las amenazas y el temor fundado de un mal inminente» (art. 21). El de 1848
separa ya los dos conceptos de fuerza irresistible y de miedo insuperable, en
la forma conservada actualmente en los números 9.° y 10 del artículo 8.° (con
ligera variación en el concepto del segundo, al comprender junto al mal ma-
yor el mal igual).
La separación de ambas, de lo que se ha llamado la vis absoluta y la vis
compulsiva, se encuentra ya explicada claramente por Carrara. En el acto
forzado «ni siquiera toma parte el hombre físico, que permanece pasivo» (2).
Mientras en el caso de la violencia moral o psicológica se hace menos espon-
tánea la voluntad, limitándose el albedrío.
Nuestra jurisprudencia ha adoptado esta opinión al declarar necesario para
la aplicación del número 9.° del artículo 8.° una violencia material que, anu-
(1) Todavía los penalistas franceses se ven obligados a encuadrar dentro de «la fuerza a la que el
reo no lia podido resistir» el estado de necesidad '.
(2) Carrara: Prográmala, § 281.
1 sin embargo, la realización de tales supuestos a fines de afrenta (haciendo que el hermano pegue al her-
Con carácter general el anteproyecto de Código Penal francés de 1976 contiene una definición del
estado de necesidad de los términos siguientes: «Está exento de pena el que realiza un acto impuesto por
la necesidad de evitar, mediante una reacción proporcionada, un daño grave e inminente pura una perso-
na o un bien.
Con carácter particular el art. 162-12 del Código de la Salud Pública de 17 de enero de 1975 autoriza
el aborto cuando la.continuación del embarazo pone en grave peligro la salud de la mujer.
Los contados casos concretos en que la Ley francesa excluye la responsabilidad criminal por aplicación
del estado de necesidad se consideran por los penalistas franceses hoy como manifestaciones concretas
de un principio general, que puede extenderse a otros casos. Asi G. Stefani v O. I.evasseur. fíroit Penal
General 9. " edición. Dalloz, París 1976, />. 171.
308
lando por completo la libertad del agente, le obligue a realizar el acto que I
su voluntad rechaza (3); una fuerza externa procedente de un tercero y dirigí- |
da contra el sujeto del acto punible (4) siendo el sujeto medio o instrumento i
de otra actividad (5)2. Queda excluida del precepto toda manifestación de i
coacción moral, como la fuerza de las emociones y pasiones, continuamente
alegadas por las defensas, cuyas pretensiones se han estrellado casi siempre s '-
con la uniformidad de criterio del Supremo. Sólo se ha aceptado la fuerza
moral en algún raro caso (6). Han sido desechados: el arrebato (S. 3 marzo
1905; 9 mayo 1924; 28 septiembre 1901; 17 marzo 1903), los motivos pasio- j
nales (S. 31 mayo 1910), la pasión política (S. 22 abril 1927), la ira (S. 17 - ;
marzo 1934), la sospecha de que su consorte le era infiel y tenía una enfer- ' ,'.
medad venérea (S. 29 octubre 1906), la defensa de la madre (S. 3 febrero
1894), la impresión al tener noticia de que habían dado muerte a su hermano
(S. 28 abril 1906), etc. 3 .
¿Qué contenido queda al número 9.° del artículo 8.°? Junto a hipótesis
de escuela como el que lleva la mano del forzado para cometer la falsedad j
o dar el golpe mortal (7), algunos casos que la realidad nos ofrece: quien des- I
pojado de sus ropas por un ladrón se encuentra desnudo en lugar público: !
la mujer casada víctima de violación; el que incurre en alguna omisión por . I
encontrarse encerrado o atado. Se ha discutido si el narcotizado puede am- \
pararse en esta eximente. La afimativa puede sostenerse si se administró el
narcótico por medio de la fuerza (Liszt Schmidt). En otro caso habremos de
aplicar el trastorno mental transitorio. Lo mismo puede decirse de la suges-
tión hipnótica que Saldaña comprendía en la fuerza irresistible, bajo la vi-
gencia del Código de 1870, que tan menguado desarrollo daba al número 1.°
del artículo 8.°; pues aunque el hipnotizado que obedezca las sugestiones del
hipnotizador obre por la acción de una fuerza irresistible, ésta es posible porque
primeramente ha sido puesto en un estado sonambúlico en que ha desapare-
cido la conciencia, o sea en situación de trastorno mental transitorio, com-
prendido en la redacción actual de dicho número 1.° del artículo 8.°. Y lam-
(3) S. 10 lebrero 1928. l:n igual sentido otras muchas.
(4) S. 28 lebrero 1891.
(5) S. 17 marzo 1934.
(6) S. 3 julio 1874.
(7) Ordinariamente no ocurren estos casos, poique no hay ventaja para el que quiere cometer un
delito en obligar a otro físicamente a ocupar su puesto (Asúa: Adiciones al Cariara, pág. 701). Cabe,
mano, por ejemplo).
2
En el mismo sentido, las S.S. de 17-V-65, 30-VI-67, 4-XII-6S, 18-11-67, 15-XI1-70 que afirman su
carácter exógeno identificándola con la «fuerza exterior que convierte al que la sufre en mero instrumen-
to», «sin posibilidad de resistirla», «que anula por completo la libertad y obliga a realizar el acto que
la voluntad rechaza».
3
Y más recientemente, también han sido desechadas, la influencia ejercida por el marido en la espo-
sa (S. 23-IX-68), la sorpresa que produjo en el procesado el requerimiento inesperado de la monja del
sanatorio para formalizar el impreso de inscripción del niño nacido en el registro civil (S. 22- VI-66), la
existencia de una deuda cuyo pago, por sí o por su familia, se exigía al procesado (S. 8- V-68).
309
poco es necesario acudir a la fuerza irresistible respecto al suefío y el sonam-
bulismo, donde falta la capacidad de entender.
La fuerza irresistible ha sido tratada por autores modernos al ocuparse de la acción, cu
cuando la conducta humana supone siempre espontaneidad. Ya Carrara decía que en el acto
forzado no había intención ni acción. Conforme a este criterio, la eximente sería inútil, pues
bastaría para excluir de la responsabilidad estas situaciones con el artículo 1.°, donde lia sido
definido el delito como acción. Ya dijimos que, supuesta la unión entre los elementos o carac-
teres del delito, la voluntad enlazaba el concepto de la acción, en que representa un momento
inicial, con la culpabilidad, que está constituida por el contenido de la voluntad. Por lo cual
se explica que una misma eximente haya sido enclavada en la acción o en la culpabilidad se-
gún la vertiente donde se sitúa el contemplador. Entre los escritores españoles ha sido clasifi-
cada como causa de inimpulabilidad. Esto es menos admisible, pues el forzado tiene plena
capacidad de entender y querer, aunque no pueda actuar este querer.
EL MIEDO INSUPERABLE
El número 10 del artículo 8.° declara exento de responsabilidad criminal
a «el que obra impulsado por un miedo insuperable de un mal igual o ma-
yor».
Esta eximente fue clasificada por los más de los autores españoles entre las causas de inim-
putabilidad. En este sentido se pronunció el Supremo al decir (S. 24 enero 1934) que consisle
en la falsa momentánea de condiciones de imputabilidad producida por una fuerte coacción
exterior. De aceptar la tesis sólo sería relevante el terror que enloquece, como parece admitir
el Tribunal de Casación en muchas sentencias denegatorias que acusan una posición extraor-
dinariamente restrictiva 4 . El número 10 del artículo í¡.° sería entonces inútil, después de la
redacción dada al número 1.° a partir de la reforma del 32, dotando de fuerza eximente al
trastorno mental transitorio.
También se ha interpretado el miedo insuperable como un estado de necesidad, en vista
de la comparación objetiva que de los males que amenazan se hace en el número 10, de modo
análogo al requisito primero del número 7. Aquél habría tenido entonces una función bajo
el Código de 1932 —que en la fórmula del estado de necesidad comprendía únicamente el con-
flicto de intereses desiguales— debiendo considerarse acogido el de intereses iguales al núme-
ro 10; pero esta misión supletoria cae completamente en el Código de 1944, que abarca en
el concepto del estado necesario tanto uno como otro supuesto, y entonces la eximente que
estudiamos ahora sería también completamente ociosa (8). El análisis comparativo de ambos
preceptos nos lleva a señalar diferencias. Bajo el número 7 el sujeto obra impulsado por un
(8) Ferrer: Comentarios, 1, pág. 229.
4
La jurisprudencia moderna recoge la dificultad técnica para concretar la naturaleza de la eximente
(S. 26-X-82, que enumera todas las posibilidades: causa de inimpulabilidad, causa de inculpabilidad, mo-
tivo de ine.xigibilidad de otra conducta, causa de exclusión de la acción), y cu múltiples ocasiones, la ha
calificado de «estado emocional» que produce una obnubilación tal, en el sujeto, que le priva de su racio-
cinio y libertad de autodeterminación (S. 26-V-83). Por otra parte, ha declarado que el ámbito del miedo
insuperable no se limita a los casos de paralización psíquica por el terror, que priva de todo vestigio de
entendimiento y voluntad (S. 26-X-82).
310
estado de necesidad, lo cual supone que el mal causado haya sido inevitable por otros proce-
dimientos menos dañosos, pues de lo contrario no podría hablarse de verdadera necesidad;
pero es compatible con la más perfecta serenidad de ánimo. El número 10 radica en un estado
emotivo especial, el miedo, y sin duda porque en esta situación psicológica no es posible la
reflexión, el legislador no ha hecho mención de que el mal conminante sea eludiblc por otros
medios distintos a la realización del acto externamente delictivo.
El miedo insuperable es un estado emocional privilegiado. Los estados
emotivos y pasionales han sido previstos en el Código en concepto de ate-
nuantes en el número 8.° del artículo 9.° (arrebato y obcecación). Una ex-
cepción representa el miedo, sin duda por considerarse que esta emoción, en-
raizada en nuestro instinto de conservación, tiene mayor fuerza coactiva so-
bre el ánimo que la ira, los celos, el amor propio, etc.
Dos son los elementos de la norma examinada: subjetivo y objetivo (co-
mo dice la S. 15 febrero 1944): el miedo insuperable y el mal igual o mayor.
El primero es el prevalente en esta causa de inculpabilidad. El segundo apa-
rece como índice o limitación del anterior 5 .
El carácter insuperable del miedo nos indica, a falta de referencia expresa
en la Ley, que el mal conminado ha de ser grave. En la vida o en el cuerpo,
dice el Código alemán 6; pero hay otros males en la honestidad, en la fama,
que pueden ser valorados por el sujeto tanto como aquéllos. Sobre sí mismo
o sobre los allegados, dice el Código alemán; y, en efecto, los padres, capa-
ces de sacrificarse por los hijos, han de temer los de éstos más que los males
propios.
La insuperabilidad del miedo ha de ser apreciada según las condiciones
del sujeto ante el hecho concreto, teniendo en cuenta la edad, sexo, incultu-
ra, sorpresa, etc. Pero esto no basta. El precepto no trata de conceder un
privilegio a los cobardes. Otra medida nos proporciona el requisito de la exi-
gibilidad, o sea la conducta exigible por ser la presumible en el hombre me-
dio. Así lo reconoce la S. 29 diciembre 1896 cuando dice: que el peligro o
amenaza sea de tal gravedad e inminencia que en la mayoría de los hombres
determine instintivamente un estado de ánimo superior al cumplimiento del
deber7.
El Tribunal Supremo ha declarado que el miedo no es insuperable cuan-
do el que lo sufre se sobrepone a él y se defiende y acomete al causante del
5
En este sentido la S. 26- V-83, si bien, con mayor minuciosidad en el análisis, reconoce como ele-
mentos: obnubilación de la mente, estímulos poderosos y cienos, insuperabilidad, mal temido, igual o
mayor.
6
El texto se refiere al § 52 del antiguo STGB, que era del tenor siguiente:
§ 52. Estado de coacción.
«No hay una acción punible, cuando el sujeto es competido a la acción por fuerza irresistible o por
amenaza, </uc suponga un peligro inminente para la vida o la integridad corporal, no eludiblc de otro
modo, del sujeto mismo o de un pariente suyo.»
En
1
la nueva redacción de la Parte General de STGB de 4 de julio de 1969 ha desaparecido esta norma.
En el mismo sentido, la S. 15- Vl-82; «el miedo es insuperable cuando objetivamente es superior
a las reacciones del común de las gentes, aunque no deben despreciarse los ingredientes subjetivos. Tam-
bién S. 26- V-83.
311
 mismo, pues entonces el miedo fue superado (Ss. 3 octubre y 15 noviembre excusa a su cooperación en un hecho delictivo en la amenaza de un mal que
1907; 7 noviembre 1919; 8 noviembre 1921; 23 octubre 1923; 25 junio 1928; en su pusilanimidad tomó por excesivamente grave; pero sí debe quedar exento
7 noviembre 1935). La de 13 junio 1947 dice que «el cuadro afectivo y emo- quien fue conminado con una detonadora que tomó por arma mortífera.
cional descrito en el hecho probado... quiebra al reaccionar el reo»*. Si así Es bastante frecuente que las defensas aleguen conjuntamente la legítima
fuese, no sería aplicable la eximente más que en delitos de omisión, cuando defensa y el miedo insuperable. La relación, aparte los abusos, es oportuna
el sujeto se abstuvo de obrar paralizado por el terror. en algunas casos, pues a veces el injusto agredido sobrepasa, dominado por
el temor, los límites racionales. Varios Códigos extranjeros admiten la excu-
Hay jurisprudencia orientada en otro sentido: la sentencia 24 octubre 1932 estimó la exi- sa del exceso en la defensa cuando el sujeto obra por el terror. En el mismo
mente en quien venía sufriendo persecuciones de un matón, e incluso unas lesiones, que no sentido se pronuncia el Código penal de Marruecos10 en el número 5.° del
denunció por amenazas, y reaccionó ante un insulto y la actitud de la víctima que metió la artículo 9.° (11). Nada impide dentro del común una solución equivalente
mano en el bolsillo del pantalón donde podía llevar un arma; la de 5 enero 1933, en un indivi- mediante la aplicación del número 10 del artículo 8.°. Esta combinación apa-
duo que, habiendo sido provocado por otros hasta el punto de mandarle los padrinos, da una
bofetada causando lesiones a la víctima; la de 21 febrero 1936, en la mujer que dispara una rece en la S. de 12 febrero 1936. Y es perfectamente lógica, pues de otro mo-
escopeta contra quien llama inerme a su puerta, pero anteriormente había amenazado con do quien obre por el temor que le produjo una agresión injusta quedaría en
una navaja a ella y a su marido; la de 20 junio 1936, en un guarda jurado que, a consecuencia peor situación que quien, actuando por el temor derivado de otra causa, no
de amenazas, había tenido que cambiar de domicilio, y después de disparar al aire mata al tuviera aquella justificación inicial.
que le seguía amenazando.
Según el Código de Justicia Militar, en los delitos y faltas corregidas en dicho Código no
El mal que amenaza ha de ser igual o mayor. (No se concluye la compa- se estimará el miedo insuperable (número 10 del artículo 185). El deber profesional del militar
ración (9), pero se sobrentiende fácilmente que el término de ésta es el mal a superar el miedo obliga a la excepción.
causado por el sujeto de la acción). Es lo más probable que el legislador in-
tentó aquí imponer un límite objetivo para prevenir los abusos que del pre-
cepto pudiera hacerse en beneficio de histéricos impresionables o duchos en
la ficción. Entendiéndolo de este modo el Tribunal Supremo ha declarado
en varias ocasiones que el mal ha de ser real, cierto (Ss. 10 enero 1899; 9 ene-
ro 1903; 22 octubre 1903; 17 diciembre 1915; 24 octubre 1939; 12 marzo 1941;
10 marzo 1947, etc.)'J.
Los intérpretes, apoyándose en unas frases de Pacheco (10), han preten-
dido dar a la eximente una naturaleza plenamente subjetiva. Creo, sin em-
bargo, que deben hacerse algunas reservas. El orden jurídico, sin perjuicio
de tomar en cuenta, como hemos dicho antes, las condiciones del sujeto, no
puede aceptar íntegramente la valoración del mal a través del ánimo del mis-
mo, el cual tenderá siempre a considerar como más grave el que personal-
mente le afecte. Esto significaría conceder un privilegio a naturalezas egoís-
tas y antisociales, tropezando además con la dificultad de probar esta valo-
ración personal. Pero la jurisprudencia ha ido demasiado lejos cuando ha
negado relevancia al mal que sea figuración del agente. Si hemos aceptado
el error esencial como excluyeme del dolo (y de la culpa cuando no es venci-
ble) y los efectos eximentes de las causas de justificación putativas, no vamos
a cerrar las puertas a aquél en una eximente prevalentemente subjetiva como
ésta. Un ejemplo aclarará nuestra posición: no debe atenderse al que busque
(9) Aramburu: Notas a Elementos de derecho penal, de Pessina, parte 1, lib. II, capitulo IV. (11) «No obstante, el exceso en la legitima defensa no será punible cuando se justifique que es debi-
(10) Pacheco: El Código penal concordado y comentado. I, págs, 185 y 186. do al terror, al arrebato o a la obcecación del momento, atendidas las circunstancias del hecho, del lugar
* Como se ha señalado, la jurisprudencia actual maneja otros criterios. y de las personas que intervengan como agresores o agredidos». V. cap. XXX1I1.
1,1
'' En el mismo sentido, S.S. 12-11-81, 26-X-S2. No vigente.
313
312

CAPÍTULO XXIX
CAUSAS DE INCULPABILIDAD: LA MENOR EDAD; LA
SORDOMUDEZ
LA MENOR EDAD (1)
Antecedentes.—En la vida del hombre se distinguen cuatro períodos en
orden a la responsabilidad criminal: la infancia (irresponsabilidad absoluta),
adolescencia (responsabilidad atenuada), mayor edad (responsabilidad ple-
na) y vejez (responsabilidad dudosa).
En nuestro Código el período de irresponsabilidad absoluta comprende
los menores de dieciséis años, y el de responsabilidad atenuada los menores
de dieciocho. La inimputabilidad se funda no tanto en la falta de capacidad
de entender, pues ésta se da anteriormente a esa edad por lo corriente, como
en la de querer, en cuanto ella depende de la formación del carácter y de la
personalidad (2). Se trata de una presunción j mis el de jure de incapacidad,
de modo que aunque el juez llegara a la conclusión de que el menor ha obra-
do con discernimiento está obligado a no imponer pena. Por eso se ha seña-
lado el límite de edad como un elemento objetivo de culpabilidad.
La presunción se establece para la menor edad y no para la vejez, a pesar de que en mu-
chos caso;, es, desde el punto de vista de las facultades mentales, una segunda infancia. El
motivo es que esta decadencia intelectual se produce con mayor irregularidad. Los tribunales
tienen un medio de apreciar la influencia de la vejez sobre las condiciones de inimputabilidad
a través de la enajenación, funcionando ésta como eximente o como atenuante, según que
aquéllas queden suprimidas o simplemente atenuadas.
No coinciden la mayor edad penal y la civil. Es evidente que para dirigirse en la vida eco-
nómica y social hace falta mayor capacidad que para discernir las conductas criminales de
que hay que abstenerse. Podría hacerse, sin embargo, una excepción para los delitos artificia-
les, de simple creación legal que sólo son conocidos en un cierto grado de cultura y expe-
riencia.
(1) Cuello Calón: Criminalidad infantil y juvenil. Barcelona, 1934. Pérez Vitoria: La minoría penal.
Barcelona, 1940. Peirocelli: La nuova legislazione sui minorenni e sulprincipio della imputabilitá inóra-
le, en Riv. di dir. penitenziario, 1934, núm. 6. Paoli: La nuova legge pénale sui minorenni e il sólito posi-
tivismo, en Riv. di dir. penitenziario, 1934, núm. 6.
(2) Betliol: Diritto pénale, pág.. 272.
314
La doctrina penal clásica.—Al fundar la imputabilidad en la inteligencia
y libertad del agente, es lógico que subordinase la responsabilidad del menor
a la condición de obrar con discernimiento, cuya ausencia se presumía du-
rante la infancia y se sujetaba a examen durante la adolescencia.
El Código de 1822 declaraba irresponsable al menor de siete años, y ha-
cía depender la responsabilidad del examen del discernimiento desde los siete
años hasta los doce. El Código de 1848, seguido en esto por el de 1870, esta-
blecía una presunción juriset de jure de irresponsabilidad en el menor de nueve
años; sujetaba a la prueba del discernimiento la responsabilidad del mayor
de edad y menor de quince, y admitía una atenuante privilegiada para el que
dentro de esta edad hubiera obrado con discernimiento, y otra para el menor
de dieciocho años en todo caso.
El eje, pues; de la imputabilidad de los menores era el problema del dis-
cernimiento. ¿Qué se entendía por discernimiento?
Dice Alimena que no existe otra materia sobre la cual haya mayor discor-
dancia de opiniones. Para unos autores (Carrara, Rossi, Ortolan, etc.) con-
siste en la distinción entre el bien y el mal, o sea en la capacidad para conocer
la norma moral, mientras para otros (Berner, Liszt, Krafft-Ebing) estriba en
la conciencia de la antijuricidad del acto, o sea en la noción de la ¡licitud pe-
nal. Algunos, como Haus, distinguen entre los delitos inmorales, que exigen
la primera, y los artificiales que requieren la facultad de comprender la ilega-
lidad del acto (3).
El problema carece de interés para el penalista contemporáneo. Tanto las
llamadas a una defensa social más eficaz como las tendencias humanizado-
ras han coincidido en el afán de sustraer al menor de la represión penal.
El derecho protector de los menores.—Ha sido característica de la crimi-
nalidad contemporánea el aumento de la delincuencia infantil. A ello han con-
tribuido varias causas: la disgregación e inmoralidad de la vida familiar, la
falta de vigilancia del padre e incluso en ocasiones de la madre, obligados
a trabajar lejos del hogar; el ambiente corruptor de las grandes ciudades, etc.;
factores que han obrado con particular intensidad en las épocas de guerra
y de crisis económica. Para hacer frente al apremiante problema se pensó en
la necesidad de adoptar procedimientos educativos durante la edad en que
se está formando todavía el carácter y es probable lograr la corrección, tan
fácil en los niños como dudosa en los criminales adultos.
Por otra parte, es lógico que las tendencias pietistas se hayan fijado con
el mayor interés en los menores delincuentes para evitar el espectáculo siem-
pre hiriente de los pequeños reos expuestos a la vergüenza pública en las aulas
judiciales, y en contacto pernicioso con los criminales más endurecidos den-
tro de las prisiones.
(3) Alimena: / limiti e i modificatori dell'imputabilitá, vol. 11, Turín, 1906, págs, 285 y sigs. Ídem:
Principa di diritto pénale, I, págs. 514 y siguientes.
315
 Así surgió el nuevo derecho tutelar de los menores, que ya no es penal
propiamente dicho, sino un capítulo de la pedagogía, psiquiatría y arte de
buen gobierno conjuntamente (4). Este nuevo derecho ha colocado almenor
fuera de los conceptos de responsabilidad y de pena, sustituyendo esta últi-
ma por tratamientos protectores, y encargando de su aplicación a tribunales
especiales, donde los médicos y educadores se reúnen con los juristas o los
sustituyen, según los países, y cuya jurisdicción se extiende también a las me-
didas protectoras de los menores, aunque no sean delicuentes (5).
La Ley de Bases de 3 de agosto de 1918 (6), desarrollada por Decreto-ley
de 28 de noviembre del mismo año, sometió a los tribunales para niños los
delitos de los menores de quince años, si bien todavía se conservaban huellas
de la vieja doctrina del discernimiento, puesto que para decretar el ingreso
del menor en un establecimiento del Estado era preciso que el tribunal ad-
quiriera convencimiento pleno de la evidente perversidad del menor.
Como el nuevo régimen de los menores se subordinaba a la existencia de
establecimientos especiales consagrados a la educación de la infancia aban-
donada y delincuente, la creación de los tribunales especiales se ha hecho con
gran lentitud, con lo cual los menores eran objeto, según las provincias de
que delinquieran, de medidas tutelares o de procedimientos represivos. A un
espíritu plausible de equidad obedeció la modificación del Código penal de
1870 por el Decreto-ley de 14 de noviembre de 1925, que elevó la mayoría
penal a los dieciséis años (7), imponiendo los beneficios de la condena condi-
cional en todo caso, aunque no se dieran las condiciones normalmente exigi-
das para esta institución, cuando el reo mayor de nueve años y menor de die-
ciséis hubiera obrado con discernimiento. Análogo fue el contenido de una
de las disposiciones transitorias del Código de 1928.
No podían satisfacer ni la absoluta impunidad y abandono en que por
aquella disposición quedaba el menor donde no se hubieran establecido toda-
vía los tribunales tutelares, ni la sumisión al procedimiento criminal ordina-
rio con sus perniciosos efectos sobre la moral del joven delincuente: era pre-
ciso, en vista de la lentitud con que por dificultades presupuestarias se iban
instituyendo los establecimientos necesarios para el funcionamiento de los nue-
vos organismos tutelares, llegar a un régimen de equidad que permitiera apli-
car a todos los menores medidas protectoras, ya que algunas de éstas, como
(4) Dorado Montero: El derecho protector de los criminales, I, pág. 224.
(5) El Congreso penal y penitenciario de Berlín (agosto 1935) se pronunció a favor de comprender
en esta jurisdicción especial tanto los menores delincuentes como los que se encuentren el peligro moral,
dando facultad a estos tribunales para suprimir la patria potestad de los progenitores indignos. En este
mismo sentido se orientaron en España los tribunales tutelares de menores.
(6) Esta Ley y la organización primera de estos tribunales en España fueron debidas al celo del sena-
dor don Avelino Montero Villegas.
(7) En armonía con el Decreto-ley de 15 de julio de 1925, que había elevado también este límite en
la jurisdicción de los tribunales de menores.
316
por ejemplo, la libertad vigilada, de creciente empleo, no necesitan de aque-
llos establecimientos, y aun la misma reclusión correccional puede ser ejecu-
tada en institutos de educación que no están especialmente destinados a de-
lincuentes. Esto intentó el Código penal de 1932.
Su artículo 8.°, número 2.°, declaraba exento de responsabilidad crimi-
nal al menor de dieciséis años, añadiendo:
Cuando el menor que no haya cumplido esta edad ejecute un hecho casti-
gado por la Ley, será entregado a la jurisdicción especial de los tribunales
tutelares de menores.
En las infracciones perpetradas por menores de dieciséis años en provin-
cias donde no existan aún tribunales tutelares de menores, el juez instructor
aplicará la Ley de esa institución, ajustándose en todo lo posible al procedi-
miento ordenado en la misma y, caso de considerar necesario el internamien-
to del menor, lo efectuará en algún asilo o establecimiento destinado a la
juventud desvalida, teniendo siempre en cuenta las condiciones subjetivas del
agente y no el alcance jurídico del acto cometido.
La legislación española sobre menores delincuentes fue objeto de modificaciones varias.
Las más importantes: el Decreto-ley de 3 febrero 1929, modificado por los Decretos de
16 y 30 junio 1931; y la Ley de 13 diciembre 1940, con el reglamento de 22 julio 1942.
Legislación vigente.—El Código penal de 1944 ha mantenido el texto dado
por la reforma de 1932 al número 2.° del artículo 8.°, pero introduciendo
alguna modificación.
Se refiere la primera a los casos en que la jurisdicción tutelar se encuentre
ante un hecho que fue realizado por un menor de dieciséis años, mas éste
ha pasado ya el límite de esta edad cuando comparece ante el tribunal. El
nuevo precepto autoriza a dicha jurisdicción tutelar a declinar sur competen-
cia «excepcionatmente», por entender que por el tiempo transcurrido desde
la ejecución del hecho, o por razón de las circunstancias del menor, no ha
de ser conveniente la adopción de las medidas que pudiera aplicarle. En este
caso confiará el menor a la autoridad gubernativa para que ésta adopte las
medidas de seguridad que la legislación autorice'.
La otra innovación del Código de 1944, en lo que a menores se refiere,
es el régimen correccional que autoriza para los mayores de dieciséis años
y menores de dieciocho, dejando al arbitrio del tribunal la imposición de la
pena atenuada o su sustitución por el internamiento de institución especial
de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección del cul-
pable (art. 65) (V. cap. XXXIII) (8).
(8) Otra reforma, pero de escasa trascendencia, ha sido sustituir «asilo o establecimiento destinado
a la juventud desvalida» por «establecimiento adecuado» 2 .
1
El párrafo a que se refiere el autor ha sido suprimido por Ley Orgánica 8/83.
2
La expresión que se menciona, «establecimiento adecuado», figuraba en el párrafo tercero del n. °
2. " del art. 8. " que fue suprimido en la reforma del 1963.
317
 Posteriormente se ha dado el Decreto de 11 junio 1948 (B.O. de 19 julio),
por el que ha sido aprobado el texto refundido de la legislación sobre tribu-
nales tutelares de menores. Su finalidad ha sido sistematizar la diversidad de
disposiciones que regulaban el funcionamiento de estos organismos y armo-
nizar dicha legislación especial con los preceptos del Código del 44, que cas-
tigan las faltas cometidas contra los menores.
En la legislación especial hay importantes excepciones a este régimen del Código penal co-
mún. La Ley de Contrabando y Defraudación extiende la eximente sólo hasta los nueve años
(número 2 del artículo 15), reconociendo desde este límite hasta los dieciocho la atenuante \
El Código penal de Marruecos 4 conserva el sistema del viejo Código de 1870, con sus tres
períodos de irresponsabilidad absoluta (hasta los nueve años), de responsabilidad condiciona-
da al examen del discernimiento (hasta los dieciséis en su redacción modificada) (números 2
y 4 del artículo 9.°) y de responsabilidad atenuada (hasta los diecisiete años) (artículo 10, cir-
cunstancia segunda). El Código de Justicia Militar, en su artículo 185, número 2, condiciona
también la irresponsabilidad del menor de dieciséis años a la circunstancia de haber obrado
sin discernimiento 5.
Estas Leyes especiales mantienen todavía la doctrina clásica, con su característico criterio
del discernimiento. En cuanto a lo que por éste debe entenderse, es preciso acudir al artículo
380 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 6 , que alude a la aptitud del menor para apreciar
la criminalidad del hecho. O sea, que de las dos opiniones antes expuestas, parece adoptarse
la de Liszt, Berner, etc., según quienes es preciso que el menor tenga conocimiento de la anli-
juricidad del hecho, no bastando el conocimiento de su inmoralidad.
LA SORDOMUDEZ
La influencia que en el desarrollo de la mente tiene la comunicación con
el mundo exterior obliga a considerar los efectos de la sordomudez sobre la
imputabilidad.
Max Müller ha dicho que no hay razón sin lenguaje ni lenguaje sin razón. Según Tylor,
el sordomudo de nacimiento tiene una mentalidad primitiva con las nociones del bien y del
mal, de lo justo y de lo injusto que posee el salvaje y, en grado menor, el idiota. El sordomu-
do educado adquiere, en cambio, ideas generales y es capaz de nociones morales, aunque no
puede igualarse al hombre normal.
Siendo el desarrollo de la inteligencia condición de la imputabilidad, la sordomudez debe
tener análoga consideración que la menor edad y la demencia. La equiparación es antigua.
El derecho romano no se ocupó de la responsabilidad penal de los sordomudos; mas como
para los efectos civiles eran igualados a los furiosos, menores e imbéciles, es de presumir que
esta circunstancia no fuese desconocida totalmente en el campo de la justicia criminal. Fue-
ron Bartolo, Baldo y Farinacio quienes desarrollaron esta doctrina.
3 «§ 20. ínimputabilidad por trastornos de la mente. Obra sin culpabilidad quien, al realizar la ac-
La Ley Penal y Procesal de Contrabando y Defraudación, de 14 de enero de 1929, vigente en la
fecha de publicación del libro, ha sido sustituida, tras una serie de vicisitudes que no parece procedente
señalar aquí, por la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, que no establece tal excepción. Por el contrario,
su articulo 9. " proclama el carácter supletorio del Código Penal.
4
No vigente.
5
El texto vigente suprime el condicionamiento (Ley Orgánica 9/1980).
6 párrafo I».
Es obvio que no es posible, en nuestro sistema, el procesamiento del menor de 16 años.
318
Los autores clásicos, con criterios análogos a los sostenidos acerca de la
menor edad, declararon la irresponsabilidad del sordomudo cuando obrase
sin discernimiento, suponiendo la falta de éste si carecía de instrucción. Se
discutía si el sordomudo educado era enteramente responsable, como sostie-
ne Vidal, o debía en todo caso beneficiarse de una causa de atenuación, co-
mo Carrara opina. La dirección moderna ha destacado la peligrosidad del
sordomudo delincuente y la necesidad de someterle a un tratamiento adecua-
do mediante la aplicación de una medida de seguridad (9).
Las legislaciones han adoptado diversos sistemas para reconocer la inca-
pacidad de los sordomudos.
Algunos Códigos, como el francés, el noruego y el holandés, nada dicen
a este respecto, siendo de aplicación los principios generales de imputabili-
dad. En este grupo debe comprenderse el Código penal español de 1870, que
no mencionaba la sordomudez. La jurisprudencia se había limitado a darle
valor de circunstancia atenuante por analogía, al amparo del último número
del artículo 9.°; pero en realidad no había obstáculo para tomarla como exi-
mente, por equiparación a la imbecilidad.
Otros mencionan la sordomudez, si bien subordinando la eximente a las
condiciones generales de imputabilidad. Así, el artículo 96 del Código italia-
no declara inimputable al sordomudo que, en el momento de cometer el he-
cho, no tenía, a causa de su enfermedad, capacidad de entender o de querer.
Declaración parecida hace el proyecto de Código alemán (10)7.
(9) Para Ferri, el sorclomudisino es una forma particular de enfermedad mental. La separación que
las leyes penales vigentes hacen entre sordomudos imputables e inimputables le parece ilusoria. V. Princi-
pa di diritto criminóle, págs. 486 y 487.
(10) Das kommende deutsche Strafrecht, Allgemeiner Teil, pag. 57.
7
El § 55 del STGB establecía:
Ǥ 55. Sordomudez.
(1) Un sordomudo no es punible, cuando sufre retraso en el desarrollo espiritual y como consecuencia
de tal retraso es incapaz de comprender la ilicitud de la acción o de obrar de acuerdo con esta compren-
sión.
(2) Si la capacidad de comprender la ilicitud de la acción o de obrar de acuerdo con esta comprensión,
estaba en el momento de la acción notablemente disminuida por el mismo motivo, puede atenuarse la
pena de acuerdo con las disposiciones que regulan el castigo de la tentativa».
La disposición de § 55 lia desaparecido después de la 2." Ley de Reforma Penal.
En este sentido comenta Shónke: «La 2. ° Ley de Reforma Penal ha renunciado a destacar a los sordo-
mudos, que sufren retraso en su desarrollo espiritual, objeto de regulación en el antiguo § 55 del StGB.
En la medida en que, atendiendo a los modernos métodos pedagógicos, los trastornos del desarrollo a
consecuencia de la sordomudez, tienen hoy todavía un papel importante, la ley parte del hecho de que
estos y otros defectos semejantes, quedan comprendidos en los párrafos 20 y 21, sin más que atender
a sus causas y formas de aparición:
ción, es incapaz de comprender lo injusto de su acción o de obra de acuerdo con esta comprensión a causa
de un trastorno patológico de su muerte o del profundo trastorno de su conocimiento o por debilidad
mental o por otra grave anormalidad mental.
§ 21 Imputabilidad disminuida.
Si la capacidad del sujeto para comprender lo injusto de su acción o de obrar de acuerdo con esta
comprensión está notablemente disminuida, puede atenuarse la pena, del modo establecido en el § 49,
319
 mero 1 El número 3 está, a mi entender, defectuosamente redactado, pero por un motivo
Otras legislaciones, como la nuestra8, fijan determinadas condiciones cu- 7i tin o a T a S o . Recibiendo, como recibimos, del mundo exterior las .deas de la moral y
ya existencia determina la equiparación del sordomudo al menor de edad. e d " cho es bastante difícil que el sordomudo carente en absoluto de mstrucc.ón pu da dar-
El Código de Marruecos9 (art. 9.°) declara exento de pena al sordomu- se cuenta de la licitud o ilicitud de sus actos. Los términos «en absoluto» son ratr.ct.vos en
exce o pues p e „ i en excluir de la eximente a todo el que tenga alguna instrucc.ón, por poca
do de nacimiento, menor de dieciocho años, a no ser que obrare con discer- que s i t t a Puede ser tan escasa que el sordomudo siga siendo incapaz de entender y de
nimiento. El Código penal de 1932 y el vigente (núm. 3.° del art. 8.°), bo-
rrando con relación a los anteriores el examen del discernimiento (que tam- querer.
poco se aplica actualmente a los menores de edad) y el absurdo límite de die-
ciocho años, carente en absoluto de justificación, comprende en la eximente
al sordomudo de nacimiento o desde la infancia que careciese en absoluto
de instrucción8. Es lógico que cuando el sordomudo tenga instrucción, pe-
ro sus condiciones de imputabilidad se consideren disminuidas, pueda apli-
carse la eximente incompleta a tenor de la circunstancia primera del ar-
tículo 9.°
El mismo precepto del Códigio penal establece, para los sordomudos inim-
putables, una medida de seguridad consistente en el ingreso en un estableci-
miento de educación de anormales, sin mayor determinación sobre las con-
diciones de dicho establecimiento ni sobre la duración del internado, cuyo
término habrá de presumirse abandonado al arbitrio del tribunal, al modo
que la reclusión de los enfermos mentales10.
El Código de Justicia Militar reproduce el texto del Código común para la definición de
la eximente con esta importante adición: que no hubiera obrado, el sordomudo con discerni-
miento (número 3 del artículo 185); admitiendo, pues, la posibilidad de que el sordomudo
de nacimiento o desde la infancia, que careciere en absoluto de instrucción, obre con discerni-
miento, en cuyo caso, no se beneficia de la exención.
Parece advertirse en esta redacción del Código de Justicia Militar la influencia de las cen-
suras de Cuello Calón a la fórmula empleada por el Código penal común. La encuentra este
autor absoluta en exceso (11); pues, conforme a ella, todo sordomudo de nacimiento o desde
la ¡nfacia, que carezca en absoluto de instrucción, podrá ser declarado irresponsable, y echa
de menos el examen de la capacidad para conocer la licitud del acto ejecutado. Creemos que
la eximente sobra (12): el sordomudo incapaz es oligofrénico y está comprendido en el nú-

d l ) Cuello: D. Penal, I, pág. 412.

(12) Quintano: Comentarios, 1, pág. 87. Supone este tratadista que no es necesaria actualmente la
especialización exculpatoria de la sordomudez, dada la redacción que la reforma del 32 dio al número
1 del artículo 8.°; pero hubiera tenido razón de ser bajo el Código de 1870. La verdad es que la conciencia
disminuida del sordomudo podía entrar en el concepto de imbecilidad, en el que se consideraban com-
prendidas dentro de aquel cuerpo legal las oligofrenias. La interpretación restrictiva que los tribunales
dieron casi siempre al número 1 del artículo 8." explica la inclinación de los legisladores a la especializa-
ción de la eximente.
8
La Ley Orgánica 8/83 ha dado nueva redacción al n." 3 del articulo 8 que ya no utiliza el término
.sordomudo. Contempla el supuesto de personas que sufren «alteración en la percepción», de nacimiento
o desde la infancia, con grave alteración de la conciencia de la realidad, como consecuencia. Con tal fór-
mula, que obvia inconvenientes denunciados por la Doctrina, se da mayor extensión a la eximente.
9
No vigente.
10
También la medida de seguridad ha sido objeto de modificación por la Ley Orgánica 8/83. El in-
ternamiento es ahora en un centro educativo especial; su duración, la necesaria para lograr la educación
del sujeto y la Ley establece su sustitución, cuando la evolución del tratamiento lo permita, por alguna
o algunas de las medidas previstas en el n." 1 del mismo articulo: tratamiento ambulatorio, privación
del permiso de conducción, privación de la licencia para uso de armas y presentación mensual o quince-
nal.

320

CAPITULO XXX
CAUSAS DE INCULPABILIDAD: LOS ESTADOS DE INCONSCIENCIA
LA ENFERMEDAD MENTAL Y OTROS ESTADOS DE INCONSCIEN-
CIA.—LA ENAJENACIÓN (QUÉ SE ENTIENDE POR ENAJENACIÓN.
LA RECLUSIÓN DE LOS ENAJENADOS).—EL TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO (QUÉ SE ENTIENDE POR TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO. LAS «ACTIONES LIBERAE IN CAUSA»).—LOS ENA-
JENADOS DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA (1)
LA ENFERMEDAD MENTAL Y OTROS ESTADOS DE
INCONSCIENCIA
Antecedentes.—La enfermedad mental, como eximente de la responsabi-
lidad, y las medidas a adoptar con los irresponsables, constituyen uno de los
problemas más actuales e inquietantes de la justicia penal contemporánea.
La psiquiatría ha extendido considerablemente el concepto de las enferme-
dades mentales, y los juristas ven con alarma el creciente aumento de los irres-
ponsables en mengua de la ejemplaridad. De aquí cierta incomprensión entre
médicos y jueces, para evitar la cual se ha propuesto dotar a los últimos de
cierta cultura psiquiátrica (2), mientras por otra parte, se ha destacado el es-
caso valor que con frecuencia tienen los informes periciales (3).
Es sabido la importancia que en el derecho penal moderno se da a la per-
sonalidad del delincuente, estudiada por las disciplinas antropológicas. La
(1) Sobre la perturbación mental parcial véase el cap. XXXIII, qiie trata de las eximentes incomple-
tas.
(2) P. Jerónimo Montes: Derecho penal. I, 364-5. He aquí algunos manuales de psiquiatría útiles
a este objeto: Bumke: Nuevo tratado de enfermedades mentales, trad. esp. de la 5." edi. alemana, Barce-
lona, 1946. Lange: Psiquiatría, Barcelona, 1942. Bleuler: Tratado de psiquiatría, trad. esp., Madrid, 1924;
Weigand: Psiquiatría forense. Manuales Labor, 1928. Mira: Manual de psicología jurídica, Barcelona,
1932. ídem: Manual de psiquiatría, Barcelona, 1935.
(3) Dorado Montero: Los peritos médicos y la justicia criminal, Madrid, 1906; ídem: Derecho pro-
tector de los criminales, II págs. 507 y siguientes. González García: El juzgador y el psiquiatra ante una
administración más científica de la justicia penal (conferencia publicada en el fascículo 11 del Ateneo mé-
dico leonés. Febrero 1946). López Gómez: El trastorno mental transitorio, Valencia, 1945, pág. 14.
322
eximente de enajenación es una de las puertas por donde en el derecho penal
clásico, fundado sobre el delito, va entrando insensiblemente la valoración
que al delincuente dan las ciencias criminológicas.
El derecho romano distinguió Ires clases de enfermos mentales: Mente captas, era ei total-
mente anajenado, libre de responsabilidad. Furiosusy demens, eran los nombres correspon-
dientes a formas exaltadas y deprimidas respectivamente; compatibles con el castigo cuando
se obraba en un intervalo de razón. Es notable un rescripto del emperador Marco Aurelio,
que, en respuesta al pretor, declaraba al loco bastante castigado con su furor. Sin embargo,
debería ser custodiado diligentemente y aún, si fuere conveniente, sujetarlo a un arresto (vin-
culo, coercendus), porque esta prevención valdría tanto para la pena cuanto para su tutela
y ad securitatem proxitnorum (4). He aquí un precedente de las modernas medidas de seguri-
dad.
Las Partidas, siguiendo el sistema romano, declaraban irresponsable al loco «que non sa-
be lo que face», distinguiendo también las tres categorías de locos, furiosos y desmemoriados.
Sin embargo, no siempre se ha reconocido esta causa de inimputabilidad, ni su reconoci-
miento ha sido con la amplitud y efectos que en la actualidad. En el siglo XVII, según la prác-
tica del Parlamento de París, los jueces inferiores debían pronunciar contra el loco criminal
la pena ordinaria, reservándose el Parlamento la facultad de apelación de moderar esta pena
o de eximir de ella al condenado (5).
Como por otra parte hasta la psiquiatría moderna la enfermedad mental sólo se declaraba
en casos muy contados de desorden mental perceptible por el vulgo, es notorio que la Justicia
criminal del angituo régimen ha sacrificado innumerables locos, y estas eliminaciones han si-
do, según Lombroso, una causa de selección en la especie humana. Todavía en casos contem-
poráneos los sentimientos colectivos de venganza y alarma han dado lugar a condenas y eje-
cuciones de sujetos casi seguramente anormales (6).
La doctrina penal clásica, al fundar el derecho penal sobre la culpabili-
dad y concebir el dolo como inteligencia y voluntad, declaró a los enfermos
mentales absolutamente irresponsables cuando obran en un estado de per-
turbación total de la conciencia. Si ésta se encuentra disminuida, pero sin lle-
gar totalmente a oscurecerse, la responsabilidad queda solamente atenuada.
Fue éste un punto de radical discordia entre las dos escuelas. La positiva,
que identificó al loco moral con el delincuente nato (Lombroso), y que en
la clasificación de los delincuentes reservó un lugar para el delincuente loco
(Ferri), sostenía la responsabilidad social del criminal perturbado, fundada
en su estado peligroso. Las medidas de seguridad aplicables no difieren, se-
gún este criterio, de las penas destinadas a los normales, sino como una espe-
cie de sanción se diferencia de otra. Este es el criterio que sirve de base al
proyecto Ferri de 1921, y que al contrariar la concepción popular y corriente
(4) Digesto: lib. I, lít. 18, I7r. 14. Según Ferri, el sabio legislador Marco Aurelio está de perfecto
acuerdo con las ideas sobre la materia de la escuela positiva. V. Scuola Positiva, 1926, pág. 245.
(5) Fauconnet: La responsabilité, pág. 41.
(6) Este ha sido el caso de algunos asesinos sádicos, como Vacher, en Francia (V. H. Vcrger: Evolu-
ción del concepto médico sobre la responsabilidad de los delincuentes, trad. esp., pág. 92 y siguientes)
o el monstruo de Dusseldorf, en Alemania.
323
"«r
de la responsabilidad, atrajo las críticas más duras y fue causa principal del
estancamiento del proyecto.
Las diferencias que desde la altura de los principios parecen irreconcilia-
bles, se reducen mucho al llegar al terreno de las soluciones prácticas. Las
legislaciones clásicas también consignaban la reclusión en establecimientos
adecuados de los locos exentos de pena, mientras los partidarios de la direc-
ción positivista establecían una separación considerable en cuanto al conte-
nido de unas u otras sanciones.
Tres tipos de fórmulas figuran en las legislaciones: la fórmula psiquiátri-
ca, que se limita a aludir a las enfermedades mentales sin atender a sus efec-
tos; la psicológica pura, que al tratar en una definición general todas las cau-
sas perturbadoras de la conciencia y anuladoras de la voluntad, comprende
en ella la enfermedad mental sin necesidad de nombrarla, y la psiquiátrico-
psicológica, que, concretándose a los casos de perturbación mental, exige la
alteración de la conciencia o la ausencia de voluntad para que produzca efec-
tos eximentes (7).
El Código penal de 1870 adoptaba una fórmula psiquiátrica al declarar
que no delinquía el imbécil y el loco, a no ser que éste hubiera obrado en
un intervalo de razón. La reclusión en uno de los hospitales destinados a los
enfermos de esta clase era preceptiva cuando el loco cometiere un delito gra-
ve y discrecional si el delito fuera menos grave.
El Código de 1928 en su artículo 55, aceptaba una fórmula psiquiátrico-psicológica, de-
clarando irresponsable al que se hallare en estado de perturbación o debilidad mental, de ori-
gen patológico, que le prive necesariamente y por completo de la aptitud para comprender
la injusticia de sus actos, o a su voluntad para obrar de acuerdo con ella, siempre que no se
hubiere colocado en este estado voluntariamente. El nuevo concepto de la eximente significa-
ba un progreso con relación al Código de 1870 (8), mas con acierto se ha podido censurar
la tendencia excesivamente restrictiva. Fuera de él quedaban ciertos estados que no tienen por
lo común carácter patológico (sueño, embriaguez, intoxicaciones). E igualmente la exigencia
de una privación, «necesaria y por completo», de la aptitud para comprender la injusticia de
los actos, dejaba dentro de la responsabilidad ciertos estados de enfermedad mental que no
producen un desorden total de la conciencia, pero que son, desde luego, índice de la mayor
peligrosidad, y reclaman la adopción de medidas especiales de prevención. Finalmente, la con-
dición de involuntariedad en la causa era un tanto incongruente con la exigencia del origen
patológico, excluyeme, como antes se dijo, de los estados de perturbación que puede ser vo-
luntariamente causados.
El Código del 32 dio al número 1.° del artículo 8.° la siguiente redacción,
que constituyó una de las novedades fundamentales de la reforma:
Están exentos de responsabilidad criminal:
1. ° El enajenado y el que se halle en situación de trastorno mental tran-
sitorio, a no ser que éste haya sido buscado de propósito.
(7) R. Funes: La imputabilidad penal y sus fórmulas legales, Barcelona, 1931. Saldaña: La psiquia-
tría y el Código (estudio de técnica legislativa), Madrid, 1925.
(8) Lafora: La psiquiatría en el nuevo Código penal español de 1928, Madrid, Reus, 1929.
324
Para que la embriaguez exima de responsabilidad ha de ser plena y for-
tuita.
Cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la Ley sancionare
como delito, el tribunal decretará su internamiento en uno de los hospitales
destinados a los enfermos de aquella clase, del cual no podrá salir sin previa
autorización del mismo tribunal.
Se adoptó, pues, una fórmula psiquiátrica (9), en la que se distinguen la
enajenación y el trastorno mental transitorio. La primera pretende designar
los casos de cierta permanencia, mientras la mención expresa del trastorno
mental transitorio quiso vencer la resistencia de la jurisprudencia al recono-
cimiento como eximente de las perturbaciones accidentales.
Legislación vigente.—El Código de 1944 no ha hecho más que dos modi-
ficaciones en la redacción del de 1932: suprimir la alusión a la embriaguez
(V. cap. siguiente) y aclarar el requisito condicionante del trastorno mental
transitorio. El cuerpo legal derogado decía: a no ser que éste haya sido bus-
cado de propósito, y el vigente añade: para delinquir, expresando netamente
lo que sin duda era ya antes voluntad de la Ley.
La legislación penal especial se aparta del Código común. El de Marruecos ' mantiene ín-
tegra la fórmula del Código de 1870, vigente en la fecha de promulgación del Código penal
colonial. La ley de Contrabando y Defraudación 2 convierte la fórmula psiquiátrica de 1870
en psiquiátrico-psicológica, al decir: el imbécil y el loco, faltos totalmente de conciencia y li-
bertad moral (número 1 del artículo 15). Análogamente el de Justicia Militar declara exento
de pena al «que obrare totalmente privado de razón por enajenación mental o por cualquier
otra causa morbosa y no provocada» (número 1 del artículo 185).
Crítica.—La fórmula adoptada por los Códigos de 1932 y de 1944 han sido objeto de en-
contradas críticas.
Se han dirigido censuras al abandono de todo elemento psicológico (10) pues hoy prevale-
cen las fórmulas psiquiátrico-psicológicas (11).
No se ha expresado, como en otras legislaciones, que la enajenación ha de darse en el mo-
mento de la ejecución del delito. Tal omisión se remedia teniendo presente el artículo 383 de
la ley de Enjuiciamiento Criminal, que trata de la demencia después de cometido el delito,
y el 82 del Código penal, alusivo a la enajenación después de pronunciada sentencia firme.
López Gómez (12) reprueba la adición del trastorno mental transitorio por temor a que
resulte un concepto demasiado laxo, propicio a las simulaciones. Para tranquilizar tales es-
crúpulos basta conocer el funcionamiento de la justicia criminal práctica, que a veces refleja
el prejuicio popular contra ciertos estados de inimputabilidad reconocidos por los psiquia-
tras.
(9) Fue propuesta por el doctor Sanchís Banús.
(10) Lafora: Los defectos del Código penal de la República, 1933.
(11) Artículo 88 del Código italiano, § 51 del Código alemán, art. 10 del Código suizo, etcétera.
En cambio, el anteproyecto francés conserva la simple alusión al estado de demencia (art. 122).
(12) López Gómez: Ob. cit., pág. 38.
1
No vigente.
2
Vid. nota 3, al capítulo anterior.
325
 Por el contrario, Quintano Ripollés, encuentra la fórmula de una concisión y objetividad
admirables (13).
Creo, sin embargo, que se pueden hacer algunos reparos gramaticales. La palabra enaje-
nación no parece muy propia para designar los estados permanentes de inconsciencia a dife-
rencia del trastorno mental transitorio. En el lenguaje vulgar significa la alteración de la per-
sonalidad —estar fuera de sí—, ya sea de un modo estable o momentáneo, mientras queda-
rían fuera las oligofrenias que suponen una personalidad morbosa congénita o adquirida en
la infancia. El vocablo «situación» expresa relación al espacio, y no resulta adecuado para
designar un estado psicológico. Mas es lo cierto que tales impropiedades no han producido
obstáculo ninguno para la interpretación. Objeción de más fondo es la referente a la indeter-
minación de la fórmula, que resulta demasiado vaga. Propósito de los legisladores, al corregir
la redacción del viejo Código de 1870, fue, sin duda, darla mayor amplitud, evitando el espec-
táculo, varias veces descrito, de los enfermos condenados que perturban las prisiones sin que
se pueda atender en ellas a su curación. Tal designio ha quedado fracasado, pues los tribuna-
les, ante conceptos tan vagos, han continuado exigiendo «privación absoluta de conciencia»
de modo que el sujeto «obre como un verdadero autómata», etc. Sería preferible expresar
lisa y llanamente las condiciones de imputabilidad, declarando irresponsable al que no es ca-
paz de comprender la injusticia de sus actos o de obrar conforme a este conocimiento.
LA ENAJENACIÓN
Qué se entiende por enajenación.—La enajenación supone una perturba-
ción mental de cierta permanencia, lo cual la distingue del trastorno mental
transitorio. La enajenación y el trastorno mental transitorio, como eximen-
tes, tienen por característica común una cierta intensidad en la perturbación
mental, sin la cual se convierten en atenuantes a tenor del número 1.° del
artículo 9.°.
Bajo el nombre de enajenación se han reunido los dos conceptos, locura
e imbecilidad, empleados en el Código de 1870, y deben considerarse ahora
comprendidas las psicosis y las oligofrenias. En cambio, por regla general
las psicopatías producen a lo más una atenuante.
Por psicosis se entiende la irrupción de un trastorno mental no transitorio, por motivos
endógenos o exógenos, que prende en un sujeto hasta entonces sano o casi sano, y trastorna
profundamente hasta las raíces de la personalidad, acarreando un defecto masivo que alcan-
za, por lo común, a las estructuras nerviosas, y a menudo al organismo entero (14). Las oligo-
frenias consisten en una insuficiencia general congénita o precozmente adquirida en el desa-
rrollo de la inteligencia. Las psicopatías son desviaciones permanentes del tipo normal, que
afectan principalmente al carácter con escaso o nulo defecto intelectual (15).
Psicosis son la maníaco-depresiva, la esquizofrenia, la parálisis mental progresiva, la de-
(13) Quintano: Comen I arios, I, pág. 66.
(14) Alberca: Comentario al apartado 1 del art. 8.", en Conteníanos, de Fcrrcr Sama, I, p;íg. 119.
(15) Dice Mira (en Manual de psiquiatría, pág. 309): «Los profanos, con su admirable intuición em-
pírica, distinguen fácilmente el «tonto» del «desequilibrado», y éste, a su vez, del «loco», confirmando
así la realidad de las diferencias que conceptualmenle pueden ser establecidas ente el oligofrénico (y el
demente), el psicópata y el psicótico, respectivamente».
326
mencia senil, la epilepsia, etc. No siempre basta el diagnóstico clínico para la exculpación,
según Alberca. La psiquiatría, que anteriormente rechazó la doctrina de los intervalos lúcidos
procedente del derecho romano y conservada en el Código de 1870, reconoce hoy que existen
períodos de remisión espontánea (como en los ciclos de la psicosis maníaco-depresiva) o de
remisión artificial a causa del tratamiento (como en la parálisis mental progresiva o en la es-
quizofrenia con los modernos tratamientos), en que el proceso no alcanza «la altura suficien-
te para exculpar», Alberca (16). Respecto a la epilepsia, el Tribunal Supremo ha declarado
(S. 15 junio 1946), que sólo será estimable como eximente cuando en el momento de cometer-
se el delito se halle su autor bajo el influjo directo e inmediato de un acceso epiléptico \ Doc-
trina inadmisible, pues, fuera de los ataques y estados crepusculares la epilepsia suele ir acom-
pañada de defectos mentales, desde alteraciones caracterologías hasta la demencia.
El término oligofrenia es empleado por los psiquiatras con gran extensión. Dentro de ella
se distinguen varios grados. Idiotas son los adultos con una edad mental inferior a los cuatro
años; imbéciles, los que tienen una edad mental entre los cuatro y ocho años; débiles mentales,
los que oscilan entre los ocho y los once años; período al que sigue todavía otro de torpeza
intelectual. Se ha dicho que sólo los idiotas y los imbéciles deben beneficiarse de la eximente,
y los débiles mentales a lo más de la atenuante (Alberca).
Del dilatadísimo dominio de las psicopatías ya hemos dicho que, en general, no está abar-
cado en la eximente, aunque con frecuencia lo está en la atenuante. Dada la infinita variedad
de grados y matices ofrecidos por las psicopatías, no se puede, sin embargo, dar reglas termi-
nantes: en muchos casos no se apreciará modificación alguna en la responsabilidad; en algu-
no se podrá llegar a la eximente (17). El Tribunal Supremo, si bien ha declarado que «a lo
más» se considerarán como atenuantes, en algún raro caso de personalidad psicopática muy
acusada reconoció la enajenación completa (S. 27 febrero 1936)'. Por lo general, no estarán
comprendidas las psicopatías en la eximente porque suponen menor alteración del psiquismo
que las psicopatías en la eximente porque suponen menor alteración del psiquismo que las
psicosis, refiriéndose, por lo regular, las desviaciones de la normalidad a los afectos y al ca-
rácter, pero muy escasamente a la inteligencia.
(16) En cuando al paralítico mental deben tenerse presente estas frases de Bumke: «La valoración
y enjuiciamiento social del paralítico se ha hecho mucho más difícil desde la introducción de la malariote-
rapia (alude al tratamiento moderno, consistente en inyectar al paralítico sangre de un enfermo de mala-
ria, tratamiento que ha determinado un cierto número de curaciones en esta enfermedad antes considera-
da como incurable). Como es lógico, los paralíticos no tratados deben considerarse, bajo todas las cir-
cunstancias, como civilmente incapaces y como irresponsables. Conceptúo un abuso en la interpretación
de los conceptos legales, que en ocasiones se reconozca la responsabilidad civil y penal, fundándose en
que los trastornos demostrables en el momento del examen no alcanzan por su intensidad un grado sufi-
ciente para llenar las condiciones de los artículos correspondientes del Código... Ningún médico puede
suponer que se den fundamentos normales en las acciones de un hombre, en cuyo cerebro existan modifi-
caciones paralíticas en el momento de la ejecución». Bumke: Obra cil., pág. 539.
(17) Mezger: Kriminalpolilik, 1934, pág. 42.
3
La Sala Segunda del Tribunal Supremo lia declarado en S. de II- V-I98I que, como quiera que en el
concepto se incluye, tanto la enfermedad, caracterizada por crisis convulsivas con pérdida de conocimien-
to, como las llamadas «equivalentes epilépticas» en que no se da el ataque comicial o «gran mal», pero
sí ataques incompletos, ausencias y disritmias e incluso las epilepsias larvados, tan variadas manifestacio-
nes han de tener un distinto tratamiento en la imputabilidad, según sea mayor o menor el deterioro de
la personalidad. Según tal criterio, la demencia epiléptica fue estimada como eximente (S. citada) y tam-
bién la epilepsia unida al alcoholismo (S. 5-V-SI), en cambio, se valoró como eximente incompleta (S.
I3-X1I-82) estando asociada al comportamiento neurótico con tendencia a la cleptomanía.
4
La doctrina jurisprudencial más moderna, por regla general, considera ineficaz la psicopatía cuan-
do no condiciona ni altera la inteligencia ni la voluntad del agente (S. 10-111-82), aunque en alguna oca-
sión la ha valorado como atenuante por analogía (S. 16-11-81, 19-X1I-8I). Cuando va asociada a otra
dolencia mental, suele apreciar la eximente incompleta (S.S. 21-1-81, 19X11-81, 31-111-82, 22-1V-82, 2-XI-83,
30- V-83).
327
 Parece a primera vista que, aceptando nuestro Código una fórmula psi-
quiátrica, bastará el diagnóstico de una de estas enfermedades mentales para
declarar la irresponsabilidad. No sólo empuja a esta solución la letra del Có-
digo, sino también la consideración de que en un hospital para anormales
tendría el enfermo más posibilidades de curación y habría mayor defensa frente
a su peligrosidad que en una prisión. La doctrina penal clásica que funda-
menta la imputabilidad en la conciencia y voluntad, así como los fines ejem-
plares del castigo que aconsejan al juzgador no perder de vista las reacciones
sociales producidas por el delito y la sentencia, reacción que es de alarma
cuando se absuelve a personas de morbosidad poco pronunciada o difícil de
percibir por el vulgo, han determinado la conversión por la jurisprudencia
de la fórmula psiquiátrica empleada por el Código en una fórmula psiquiátrico-
psicológica; a lo que ha dado pretexto la indeterminación del concepto de la
enajenación. Por tal, como antes por locura, viene entendiendo el Tribunal
de Casación no cualquier enfermedad mental, sino la que prive de conciencia
y libertad (Ss. 16 octubre 1918; 20 mayo 1921; 7 julio 1932; 10 febrero 1945;
3 abril 1945; 23 enero 1946, etc.) 5 . En esta dirección restrictiva ha ido de-
masiado lejos, al exigir la total anulación de la conciencia y desconocer la
inimputabilidad cuando los «hechos reflejan una conducta discursiva incom-
patible con la pérdida total del raciocinio» (S. 10 abril 1948). No es de apre-
ciar —se ha declarado— en personalidades de clara naturaleza patológica,
en «un hombre anormal paranoico con taras heredobiológicas, con propen-
sión a exagerar su propio valer por hipertrofia del yo, de susceptibilidad y
vulnerabilidad, con relaciones de desconfianza y recelo en las relaciones so-
ciales», pues, no obstante estos defectos intelectuales y volitivos, realizó ac-
tos que no indican completa inhibición intelectual» (S. 16 junio 1935)6. Fre-
cuentemente los tribunales, conforme al concepto popular, no aprecian la lo-
cura más que cuando se pone de relieve a través de una conducta completa-
mente incoherente. Así los paranoicos que dentro de su delirio razonan con
cierta lógica y preparan el delito concienzudamente, raras veces logran la ab-
solución. Con esto se produjo el resultado de que entren enfermos en las pri-
siones (18) donde no pueden ser sometidos al tratamiento necesario e, insu-
misos al régimen establecido en los reglamentos, son cabeza de insurrección
o motivo de befa entre los demás penados. Esperamos que tan lamentable
mal tenga remedio gracias al nuevo Reglamento de los servicios de prisiones,
cuyo artículo 17 destina al Sanatorio psiquiátrico penitenciario7 no sólo a
(18) Salidas: Los locos delincuentes en España, en Revista de legislación, volumen XC1V (1899).
5
En el mismo sentido: S. 8- Vll-83, por ejemplo.
6
Por el contrario, las S.S. 13-11-81, I3-X-8I, 24-XI-8I, señalan que para la valoración jurídica de
la enajenación han de tenerse en cuenta no sólo las enfermedades mentales catalogadas por la ciencia
médica, sino también los síndromes o manifestaciones que permitan apreciar la presencia de perturba-
ción.
7
Hoy resulla de los arts. 11 b) y 16 d) y concordantes de la Ley General Penitenciaria y art. 56 b). 57-2
y 143 y concordantes del Reglamento Penitenciario.
328
los enajenados, sino también a los penados no enajenados que presentaren
síntomas de trastornos psíquicos en cualquiera de sus formas y grados.
La reclusión de los enajenados.—El enajenado es un sujeto peligroso, del
cual ha de protegerse la colectividad mediante una medida asegurativa. A di-
ferencia del Código del 70, que establecía a estos efectos una distinción se-
gún que el delito fuera grave o menos grave, el vigente la impone como pre-
ceptiva siempre que el enajenado hubiere cometido un hecho que la Ley san-
cionare como delito. Consiste la medida en el internamiento en unos de los
hospitales destinados a los enfermos de esta clase, del cual no podrá salir sin
la previa autorización del mismo tribunal (art. 8.°, 1. a , párrafo tercero).
Se censuró al Código del 70, por hacer depender la obligatoriedad de la reclusión de la
gravedad del hecho. Esta —se decía—, en persona de conducta incoherente, nada tiene que
ver con la peligrosidad. Aunque la objeción es válida en algunos casos, en otros la importan-
cia del hecho será índice de peligrosidad del agente y de alarma en el ambiente social donde
se realizó aquél. Hubiera sido preferible mantener el arbitrio judicial en las infracciones de
escasa gravedad, destinándolo expresamente a la apreciación de la peligrosidad, pues es inne-
cesario ordenar el internamiento de un pacífico oligofrénico, por ejemplo, que, provocado
por quienes se burlan de él, incurre en injurias o amenazas 8 .
El internamiento del absuelto por enajenación, que según disposiciones
anteriores hubo de hacerse en los manicomios provinciales (19), por el ar-
tículo 17 del Reglamento de los servicios de prisiones se hará en el Sanatorio
psiquiátrico penitenciario7, o sea en el mismo establecimiento donde son
conducidos los que enloquecen durante el cumplimiento de la condena.
El régimen de sentencia indeterminada, suficiente a los fines de prevención especial, no
basta a los de prevención general en casos particulares de crímenes graves y enfermedades téc-
nicamente indiscutibles, pero sospechosas ante el criterio vulgar. De aquí que se haya adopta-
do en algunas legislaciones un mínimo de duración en la reclusión manicomial, según la gra-
vedad del delito. Esta solución, establecida por el Códigio italiano de 1930 y por la Ley belga
de defensa social de la misma fecha, ha sido objeto de divergentes apreciaciones, pues mien-
tras por un lado tiende a evitar el temor de los tribunales a las absoluciones de los peligrosos,
por otro permite, la permanencia en los manicomios de sujetos que, habiendo logrado la cu-
ración más completa, son ya ajenos a las finalidades sanitarias del establecimiento y sufrirán
injustamente la privación de su libertad.
(19) Decretos de 1 septiembre y de 6 febrero 1928. Véase también el Decreto de 3 julio 1931
sobre asistencia de enfermos psíquicos en general.
8
La Ley Orgánica 8/83, recogiendo las críticas al precepto que no establecía medida alternativa de
otro orden, ha adicionado un nuevo párrafo en el que se faculta al Tribunal, atendidos los informes fa-
cultativos y el resultado de las diligencias que ordene, a sustituir la medida de internamiento por alguna
o algunas de éstas: tratamiento ambulatorio; privación del permiso de conducción o de la facultad de
obtenerlo, durante el tratamiento o plazo que se señale; privación de licencia de armas o facultad de obte-
nerla, con las mismas limitaciones y presentación mensual o quincenal, ante el órgano jurisdiccional, del
enajenado o de la persona que tenga atribuida la guarda o custodia. La sustitución puede llevarse a cabo
udesde un principio o durante el tratamiento».
Lu innovación obvia, de otro modo, el inconveniente que pone de manifiesto el autor.
329
EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO (20)
Que se entiende por trastorno mental transitorio.—De su mismo nombre
se deduce ha de consistir en una alteración de la conciencia de escasa dura-
ción. «De duración en general no muy extensa, termina por la curación sin
dejar huella», ha dicho el Tribunal Supremo (Ss. 26 y 31 enero 1934)9 para
señalar las diferencias con la enajenación. Pero esto no basta, porque hay
enfermos mentales —esquizofrénicos, maníaco-depresivos, por ejemplo— que
tienen momentos de insania, alternados con otros en que su personalidad no
está profundamente alterada, y, sin embargo, por su naturaleza patológica
necesitan la aplicación de la medida de seguridad establecida para los enaje-
nados y no para los transitoriamente trastornados.
La sentencia 26 enero 1934 declara: «Es preciso distinguir la situación del trastorno men-
tal transitorio de los elementos verdaderamente episódicos en que un enajenado realiza actos
de violencia, alternativos con los de tranquilidad o lucidez, pues, en el primer caso, el sujcio
sufre una reacción momentánea a impulsos de un agente que, al cesar en su influencia, hace
desaparecer la situación patológica del transitoriamente impresionado y recobra la plenitud
de sus facultades, por lo que no está comprendido a los efectos de reclusión en hospital en
el párrafo último del número I del artículo 8.°».
También, como en la enajenación, será preciso que la alteración de la con-
ciencia tenga cierta intensidad, sin la cual se tendrá la atenuante del número
1.° del artículo 9.°, pero no la eximente.
Varias sentencias han exigido el estado patológico (1 marzo 1935), el fon-
do patológico (26 junio 1941)10, la personalidad psicopática que reacciona
en virtud de estímulos muy poderosos y pasajeros (27 febrero 1936). Pero
otras sentencias, aunque escasas, prescinden del elemento patológico para re-
coger dentro del trastorno las reacciones emotivas de personas normales por
móviles excepcionalmente poderosos". Podemos, pues, definir el trastorno
mental transitorio como la alteración profunda de la conciencia, de corta du-
ración, en persona no enajenada.
Con este concepto tomamos posición frente a la representada por varias
sentencias y comentaristas que exigen siempre el estado patológico. El pro-
pósito de los legisladores no ha debido ser la previsión de una especie de lo-
(20) López Ibor: El «trastorno mental transitorio» en el Código penal vigente en Revista de derecho
público, noviembre 1935. López Gómez: El trastorno mental transitorio, Valencia, 1945. Albeica, en Co-
mentario!,, ilc Ferrer, 1, art. 8.°, apartado 1.
9
Muchas sentencias recientes siguen el mismo criterio: Vid., por ejemplo, 18- Vlll-84 («de poca du-
ración, termina con la recuperación mental sin dejar huella»), 24-1-84 («desaparece sin dejar secuelas evi-
dentes»), 30-111-84 («cuyos efectos son de muy poca duración y terminan con la recuperación mental sin
dejar huella alguna»).
10
También alguna reciente: S.S. 26-1-81, 9-V1-81, 24-1-84.
11
En este sentido, en la jurisprudencia reciente, las S.S. 9-XI-74, I6-VI-75, 18-VI-75, 6-XII-75,
17-111-76. 21-11-78, 25-IX-8I y, especialmente, la de 26-1-84 que hace referencia muy pormenorizada al
contenido de la eximente, incluyendo en él los estados emocionales y pasionales de tal intensidad que pri-
van al sujeto de sus facultades cognoscitivas y volitivas.
330
cura o enajenación, sino añadir los estados de inconsciencia que varios auto-
res habían echado de menos en el Código de 1870. Por esto no se ha requeri-
do el origen patológico como en el Código de 1928, sino que, por el contrario,
el Código de 1932, del cual procede el precepto, hacía alusión expresa a la
embriaguez; o sea que en el número 1.° del artículo 8.° se ha querido com-
prender tanto la antigua locura e imbecilidad del Código de 1870 y del de
Marruecos 2 como la eximente de inconsciencia (el que en el momento de
ejecutar la acción u omisión punible se halle en un estado mental que le prive
necesariamente y por completo de la conciencia de sus actos) que el Código
de Marruecos establece en el número 3.° del artículo 9.° I2.
Por consiguiente, dentro de él se comprenderán los siguientes estados de
inconsciencia:
Primero. Los de personalidades patológicas que no tienen alterada su con-
ciencia de un modo estable. Epilépticos que sin tener disminución permanen-
te de sus facultades intelectuales incurren en omisiones en el momento de ata-
ques o ausencias, o en acciones impulsivas que no caen bajo el dominio de
su voluntad; histéricos y psicópatas que reaccionan violentamente a estímu-
los externos de cierta importancia, etc. Cuando se ha de estimar el trastorno
mental transitorio o la enajenación es delicado problema, en que debe tener-
se en cuenta la peligrosidad del sujeto y la necesidad de tratamiento manico-
mial, ya que sólo mediante la declaración de enajenados pueden ser interna-
dos en un establecimiento psiquiátrico.
Segundo. Los estados emocionales y pasionales, antes alegados por las
defensas al amparo de la fuerza irresistible y ahora al del trastorno mental
transitorio, han sido generalmente rechazados por el Supremo ". Sin embar-
go, como queda indicado, se han admitido en algunos casos.
La sentencia de 26 enero 1934 apreció la eximente en sujeto cuya naturaleza anormal ha-
bía sido declarada por el Jurado, obsesionado por una sentencia de divorcio y la separación
de sus hijos.
Ha sido concedida la exención en otros casos en que no se determinaba, al menos expresa-
mente, una naturaleza anormal o patológica; en la mujer desesperada por disgustos conyuga-
les y por no poder subvenir a los gastos del matrimonio, que arrojó al pozo a dos hijos y
a sí misma (S. 14 octubre 1944); en el marido que mata a la mujer al confesarle ésta su infideli-
dad conyugal (S. 19 diciembre 1935); en la muerte de su esposa por un labriego de muy escasa
inteligencia, débil voluntad y espíritu influido por la superstición, que obró por sospecha de
infidelidad de la víctima con un hijo del primer matrimonio del reo (S. 10 marzo 1947).
Se aprecia la eximente incompleta en un joyero que se apropia de alhajas, toda vez que
la apurada situación económica y la enfermedad de su esposa constituían motivos suficientes
para producir una conmoción psíquica (s. 19 diciembre 1947).
Posiblemente la doctrina de la jurisprudencia puede concretarse así: los
estados emotivos y pasionales constituyen la atenuante de arrebato y obceca-
do vigente.
331
ción y no pueden generalmente recogerse en el trastorno mental transitorio.
Tiene éste carácter muy excepcional, y por ello sólo admite en su seno dos
supuestos extraordinarios: la naturaleza psicopática del sujeto, que reaccio-
na de un modo anormalmente violento a motivos exteriores de cierta fuerza
y los estímulos de extrema gravedad e intensidad en sujetos sin fondo pato-
lógico 13.
Tercero. Hay ciertas enfermedades (tifus, viruela, escarlatina, erisipe-
la, gripe, paludismo, septicemia, etc.) que producen accesos febriles acom-
pañados de delirio, causa de ciertas violencias que pueden revestir caracteres
externos de delito. También en momentos postinfecciosos, a consecuencia de
la debilidad mental producida por la enfermedad, se engendran estados en
que el psiquismo se encuentra profundamente alterado.
Cuarto. El sueño, el sonambulismo y el hipnotismo (21).
Ya hemos dicho que varios autores incluyen tales estados en la fuerza irresistible. Pero
lo característico de ellos es la falta de conciencia que hace al sujeto accidentalmente análogo
al demente —dormiensfurioso aequiparatur—, colocándolo en situación de incapacidad para
realizar toda clase de infracciones; se trata, como en la enajenación y en los demás trastornos
mentales transitorios, de una incapacidad jurídica general. La fuerza irresistible priva de li-
bertad para una determinada conducta a la cual se ve compelido el sujeto; mas su conciencia
y, por consiguiente, su capacidad general queda intacta: el secuestrado que se ve forzado a
abandonar el destino o a no comparecer como testigo, puede al mismo tiempo cometer toda
clase de violencias delictivas contras sus compañeros de cautiverio. La primera es claramente
causa de inimputabilidad que como tal coloca al sujeto en estado de incapacidad absoluta.
La segunda suprime la actuación psicológica respecto a determinada infracción: es causa ex-
cluyente de las formas de culpabilidad.
(21) Dice Quimano (Comentarios, I, pág. 134): «No hay razón, pues, para considerar como una
grave laguna de nuestro Código, la no mención del eslaclo sonambúlico, y la crítica que por ello le hace
el profesor Antón carece de fundamento sólido». En la publicación mía citada por Quimano (Derecho
penal, Madrid, 1922), se dice (pág. 58) que en el Código de 1870 no están previstas todas las causas de
inimputabilidad, por la estrechez de la fórmula del número 1 del artículo 8.° (locura o imbecilidad); se
aboga, en unión de Dorado y del P. Montes, por que, remediando aquella insuficiencia, se admitan por
los tribunales otras causas de involuntariedad al amparo del artículo 1.°; y se añade en otro lugar de la
misma obra (pág 89) que en el Código penal de Marruecos hay una eximente cuya falta se nota mucho
en el Código penal común: la de estar el culpable en el momento de la acción u omisión punible en un
estado mental que le prive necesariamente y por completo de la conciencia de sus actos. Porque, en efec-
to, ésta era grave laguna del Código de 1870, y las críticas sobre ella tenían fundamento sólido, es por
lo que los legisladores de 1932 y de 1944 han dado al número 1 del artículo 8.° su actual redacción, en
la que son comprendidos todos los estados de inconsciencia. Con lo cual, claro está, ya no hay fundamen-
to para repetir la crítica. Como no me he referido al Código actual, sino al que estaba vigente en el año
1922, y como no he propuesto mención expresa en el cuerpo legal del estado sonambúlico, sino la acepta-
ción de una fórmula amplia, como la que tan rotundos elogios ha merecido a mi objetador (V. Contenía-
nos, 1, pág. 66), parece ser la objeción la que carece de fundamento.
13
Asi lo confirman las S.S, 22-111-84 y 29-VI-84. Se ha negado la eximente, aún incompleta, en el
hecho de haber sufrido cuatro intervenciones quirúrgicas (2- V-83), en la excitación por la discusión con
la esposa (20- V-83), en el padecimiento de un cuadro de angustia (23-111-82), en las oscilaciones depresi-
vas graves (30-111-82).
No obstante, debe advertirse que la doctrina jurisprudencial a que se hace referencia en la nota 11,
abre la posibilidad de estimar al trastorno transitoio como eximente plena cuando se dan los condiciona-
mientos que las sentencias citadas establecen.
332
Escasa importancia práctica tiene el sueño como causa de inimputabili-
dad, pero se pueden dar algunos casos: la madre que asfixia al hijo recién
J
nacido con ella acostado; el viajero sin billete por haber pasado dormido la J
estación de su destino, etc. Del sueño y del sonambulismo se ocuparon las
leyes antiguas y los prácticos en su acostumbrada casuística (la madre dormi-
da que asfixia al hijo sería responsable por culpa, pero no la nodriza, o al s"
revés, según que se fijaron en el mayor deber de diligencia de aquélla o en
ser ya bastante castigada con su dolor) (22). Del sonambulismo trataron las
Partidas para atenuar la responsabilidad (23).
Según el Código de 1822 «tampoco se puede tener por delincuente ni culpable al que co-
mete la acción hallándose dormido» (art. 26). La declaración es demasiado determinante. Que
el dormido no está en condiciones de imputabilidad es evidente; pero ha de hacerse la salve-
dad de las acciones liberae in causa, a las que alude nuestro Código y dedicaremos después
breve espacio.
También se pueden realizar inconscientemente violencias delictivas en es-
tados crepusculares al despertar, cuando se retarda la lucidez y el sujeto que-
da bajo la impresión de ilusiones sensoriales del sueño precedente, a través
de las cuales se interpreta falsamente el mundo externo real, creyéndose ata-
cada, por ejemplo, por quien le despierta.
El hipnotismo, estado sonambúlico artificialmente provocado, fue tema
de actualidad en el siglo pasado. Se temía fuera instrumento de los más astu-
tos delincuentes para realizar sus crímenes con mano ajena. Pero salvo algún
raro caso, muy discutido, de la jurisprudencia francesa y alemana, no han
aparecido los crímenes hipnóticos. Esta experiencia parece dar la razón a la
que se llamó escuela de París (Charcot, Brouardel, Guilles de la Tourette),
para quienes sólo son hipnotizables los histéricos, y aun éstos no realizan cie-
gamente todas las sugestiones, sino que rechazan las que chocan fuertemente
con su conciencia moral (24).
Quinto. Los estados de inconsciencia producidos por los estupefacientes
y, según algunos autores, también los debidos a la embriaguez. La importan-
cia de ésta y su doble naturaleza como atenuante y en ciertos casos —según
opinión difundida— como eximente, aconseja tratarla, así como a sus seme-
jantes las intoxicaciones producidas por las drogas estupefacientes, en un ca-
pítulo aparte.
(22) Carrara: Programma, § 238, nota I bis.
(23) La Ley s , tít. VIII. partida Vil, prevé el caso culposo: el de quien «sabiendo su costumbre ma-
la , no apercibiese de ella a aquellos que dormieren en un lugar que se guardasen, e matase alguno dellos».
Parece desprenderse del texto que si toma las precauciones debidas queda exento de pena. Asúa: Adicio-
nes al Carrara, pág. 650.
(24) Conocida es la controversia entre la escuela de París, sustentadora de las tesis arriba enuncia-
das, y la de Nancy (Liebault, Liegeois, Bernheim) para quienes el hipnotismo no es un estado patológico,
sino fisiológico, que puede producirse en personas sanas, llegando a un automatismo absoluto, siendo
el hipnotizado como «el bastón en la mano del viajero». V. bibliografía sobre el hipnotismo y su influen-
cia en la responsabilidad, en Asúa: Adiciones al Carrara, págs. 651 y 652.
333

Las «actiones liberae in causa».—Si por regla general quien en el momen-
to de cometer la acción no es imputable queda exento de responsabilidad,
hay una importante excepción: las actiones liberae in causa. Por tales se en-
tiende las que no son libres en el momento de su realización a causa de un
estado de inimputabilidad, pero se consideran libres en su causa porque en
tal estado se ha puesto el sujeto culpablemente.
Semejante doctrina ha sido muy discutida. Quienes sostienen la necesi-
dad de que la acción psíquica (dolo o culpa) sea contemporánea a la acción
física o externa, sin perjuicio de que la adquisición culpable de la incapaci-
dad que determinó el delito pueda preverse en los Códigos como figura parti-
cular de infracción. Quienes afirman la responsabilidad en las situaciones des-
critas, mas rechazan la vieja teoría de las actiones liberae in causa, pues ya
el ponerse en tal estado es un momento del proceso ejecutivo coincidente con
el de la culpabilidad del sujeto (25). La doctrina más aceptada —la de la ac-
lio libera in causa— compone el delito, pudiéramos decir, con la acción exte-
rior realizada en instante de incapacidad, y con la acción interna del tiempo
en que el sujeto plenamente imputable cayó en el estado de incapacidad de
entender o querer dolosa o culposamente. El lazo de unión es la causalidad:
es en definitiva el principio causa causae est causa causanti lo decisivo.
Nuestro Código vigente excluye de la eximente del trastorno mental tran-
sitorio que «haya sido buscado de propósito para delinquir». El Código de
1932 omitía las dos últimas palabras —«para delinquir»— y permitía la duda
de si bastaría para quedar fuera de la excusa la voluntariedad del trastorno,
aunque no fuera adquirido con fines criminales. Tampoco ahora la redac-
ción es perfecta. Equivalente al propósito de realizar el hecho —dejarse hip-
notizar para perpetrar el crimen que no se tiene el valor de ejecutar en vigilia-
debe ser el de procurarse una excusa (ia autoridad que toma un hipnótico
para no enterarse de la rebelión o sedición que debe impedir). El Código ita-
liano (art. 87) prevé expresamente los dos casos: en el español cabría una in-
terpretación extensiva del primero que comprenda el segundo.
El Código sólo habla de trastorno buscado de propósito. ¿Será responsa-
ble quien caiga en él culpablemente, pero sin propósito de delinquir? La Ley
no ha proveído por medio de norma especial a este supuesto. Sin embargo,
entendemos serán aplicables los preceptos generales de la imprudencia; de
otro modo no podría justificarse el beneficio de impunidad, en comparación
con otras conductas culposas: no sería explicable, por ejemplo, que en caso
de catástrofe ocasionada por la guardabarrera, fuera responsable si no cenó
el paso a nivel por falta de atención a la señal de convoy extraordinario, y
no lo fuera si se durmió tranquilamente a la hora de pasar el tren con temeri-
dad manifiesta.
(25) Lo cual significaría hacer retroceder el comienzo de la ejecución a un momento atípico (Massa-
ri).
r
I
El problema de las actiones liberae in causa tiene especial importancia prác-
tica en la embriaguez y otras intoxicaciones, materia del capítulo siguiente.
LOS ENAJENADOS DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA
CONDENA
El número 1.° del artículo 8.° se refiere a los que estuvieren enajenados
en el momento de ejecutar el delito.
Si la demencia sobreviniere después de cometido el delito, durante la tramitación de la cau-
sa, el artículo 383 de la ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, concluso que sea el su-
mario, se mandará archivar la causa por el tribunal competente hasta que el procesado reco-
bre la salud, disponiéndose, además, respecto a éste, lo que el Código penal prescribe para
los que ejecuten el hecho en estado de demencia, o sea, su internamiento en uno de los hospi-
tales destinados a los enfermos de aquella clase (que el Reglamento de prisiones —en su ar-
tículo 17— dispone sea el Sanatorio psiquiátrico penitenciario). El fundamento para la suspen-
sión de la causa es la incapacidad del reo para procurar su defensa.
Cuando el delincuente cayere en enajenación después de pronunciada sen-
tencia firme, se suspenderá la ejecución tan sólo en cuanto a la pena perso-
nal, observándose en sus casos respectivos lo establecido en el mismo precep-
to citado —párrafo segundo del número 1.° del artículo 8.°—, o sea el inter-
namiento en un hospital. Este será, según el mismo artículo 17 del Regla-
mento de prisiones de 5 marzo de 1948, el Sanatorio psiquiátrico
penitenciario ,4. En cualquier tiempo —continúa el artículo 82 del Código
penal— en que el delincuente recobrase el juicio, cumplirá la sentencia, a no
ser que la pena hubiera prescrito con arreglo a lo que establece el Código.
Lo mismo se observará cuando la enajenación sobreviniere hallándose el sen-
tenciado cumpliendo la sentencia.
Fundamento de esta suspensión del cumplimiento de la pena personal es
el carácter aflictivo de la sanción. Conforme a él, será preciso que el conde-
nado se dé cuenta de que está cumpliendo un castigo y experimente un sufri-
miento a causa de él.
Sin embargo, la inconsciencia no será en muchos casos tan absoluta que el sujeto deje de
percibir la sensación de estar privado de libertad a consecuencia de su conducta. Como ac-
tualmente permanecen quienes en tal estado se encuentran en un establecimiento penitencia-
rio, aunque tenga el carácter de sanatorio, los efectos sociales sobre los sentimientos de san-
ción y ejemplaridad se lograrán de todos modos. Garraud se pregunta, ante disposiciones aná-
logas del derecho francés, por qué en virtud del mismo principio no se descuenta de la conde-
na el tiempo transcurrido en la enfermería siendo paciente de otra enfermedad (26). La com-
paración de los presos que cumplen su sentencia en el sanatorio para tuberculosos o en el asilo
j (26)
14
Garraud: Traite tliéorique et practique de droit penal /raneáis, tomo I, 3.a ed., pág. 673.
Vid. nota 7 a este capítulo.
j
335
 para ancianos surge en seguida y, sin embargo, en estos casos no se interrumpe el cumpli-
miento de la pena. El nuevo Reglamento para los servicios de prisiones destina al mismo esta-
blecimiento que los enajenados después de pronunciada sentencia firme, a los no enajenados
que presentaren síntomas de trastornos psíquicos en cualquiera de sus formas y grados, y se
dará el caso de que éstos, no obstante disfrutar los beneficios de un régimen hospitalario, con-
tinúan cumpliendo sus condenas, pues no parece que deba aplicárseles el artículo 82 del Có-
digo penal, referente sólo a los enajenados ' 5 . Añádase la reflexión de que una pena cumpli-
da muy posteriormente a la fecha del delito, después de un largo período de internamiento
manicomial, tiene un valor aflictivo redoblado. De todo lo cual se deduce la conveniencia de
estudiar la reforma del precepto. Del Código suizo (art. 40) l 6 dispone la computación del
tiempo transcurrido en la casa de salud, salvo el caso en que se haya provocado el traslado
a ella fraudulentamente o se haya prolongado del mismo modo la estancia. Es posible el peli-
gro de las simulaciones y de la benevolencia excesiva que produzcan indebidas transferencias
al establecimiento hospitalario; pero ha tiempo fue descubierto por algunos penitenciaristas
el indiscreto celo caritativo que mantenía a los dementes en presidio para evitar la suspensión
del cómputo.
15
No parece posible este caso según el Reglamento penitenciario vigente, en razón de la remisión que
el art. 143 hace a las leyes procesales y en cuanto que contempla una mayor variedad de los denominados
establecimientos especiales. No obstante, la psicopatía sin relevancia penal o advertida con posterioridad
a la sentencia firme, sí determinará el internamiento en establecimiento especial para psicópatas, sin que
sea de aplicación el art. 82 del Código Penal, como opina el autor.
16
El Art. 40 del Código Penal suizo ha recibido nueva redacción según el capítulo I de la Ley Fede-
ral de 5 de octubre de 1950, que entró en vigor el 5 de enero de 1951. Su tenor es el siguiente:
«Art. 40. La ejecución de una pena privativa de libertad no debe interrumpirse sino por motivo grave.
Si, durante la ejecución de una pena, el condenado debe ser trasladado a un hospital, la duración de tal
internamiento se debe computar en la pena. La autoridad competente puede prescindir de tal imputación
a la pena en todo o en parte, si el traslado se ha hecho necesario por enfermedad o por otras causas mani-
fiestamente anteriores al encarcelamiento. La imputación no tendrá lugar si el contenido ha provocado
fraudulentamente su traslado ni en la medida en que hubiera prolongado fraudulentamente su estancia
en el hospital o casa de salud».
336
CAPITULO XXXI
CAUSAS DE INCULPABILIDAD: LA EMBRIAGUEZ Y OTROS
ESTADOS ANÁLOGOS
LA EMBRIAGUEZ (GRADOS Y ESPECIES. EL PROBLEMA JURÍDI-
CO DE LA EMBRIAGUEZ CULPABLE. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA).—
EL ALCOHOLISMO.—LAS TOXICOMANÍAS
LA EMBRIAGUEZ
Grados y especies de la embriaguez.—En los efectos del alcohol sobre el
organismo pueden distinguirse varios grados. Desde la simple excitación ner-
viosa, que no perturba la conciencia y sirve quizá para revelar el fondo del
carácter, se pasa a un período de embriaguez incompleta con alteración par-
cial de las facultades mentales, al que sigue otro de perturbación total de la
conciencia, llamado de embriaguez plena, hasta producirse finalmente un es-
tado letárgico.
Por la causa se clasifica en fortuita, culposa y voluntaria: distinguiéndo-
se en esta última la simplemente voluntaria y la adquirida con propósito de
delinquir (embriaguez premeditada o preordenada al delito). Por su frecuen-
cia en el sujeto se divide en accidental y habitual.
La embriaguez fortuita es la adquirida sin voluntad ni culpa del agente.
Es poco frecuente; pero pueden darse algunos casos: se obliga a ingerir bebi-
das alcohólicas por procedimientos coactivos a persona de austera reputa-
ción para abandonarla en semejante estado en lugar público con fines de
afrenta; se bebe ignorando la fuerza de la bebida porque unos burladores en-
gañaron al reo, joven sin experiencia; y los más corrientes de intolerancia pa-
ra el alcohol o de embriaguez patológica (1). Se caracteriza ésta por la insig-
nificante cantidad de alcohol bastante a producirla y por la agitación intensa
sobrevenida bruscamente, dando lugar en ocasiones a homicidios, lesiones,
atentados contra la honestidad, incendios, etc. Suele ofrecerse en personas
(1) Vallejo Nájera: Tratado de psiquiatría, págs. 867 y 868. Distinguen los psiquiatras entre embria-
guez patológica e intolerancia para el alcohol. En ambos casos cantidades insignificantes producen el tras-
torno; pero mientras la primera tiene rasgos cualitativos propios, entre ellos la excitación repentina que
conduce a la violencia, en el segundo la borrachera es de tipo corriente. Véase también: Alberca en ob.
cil., págs. 143 y 144.
337
 constitucionalmente predispuestas (histéricos, esquizofrénicos, epilépticos, psi-
cópatas); también en períodos de convalecencia de graves enfermedades en
sujetos normales, o de agotamiento corporal o psíquico; e incluso los gran-
, des calores y fríos en personas no habituadas a ellos pueden producir una
disposición transitoria a la embriaguez patológica.
La culposa se adquiere por negligencia y es el caso más frecuente. El ori-
gen corriente de la embriaguez está en la falta de diligencia del bebedor que
ingiere las bebidas alcohólicas con previsión del resultado de perturbación
mental, pero esperando no llegar a él.
En la voluntaria, el sujeto bebe con el objeto de perder la razón. Especie
de la misma es la preordenada al delito, o sea la buscada con objeto de darse
ánimos para realizar el propósito criminal, o con el fin de procurarse una
eximente o atenuante.
Sobre el carácter eximente que debe tener la embriaguez fortuita cuando
sea plena hay consentimiento casi unánime y es aconsejado así por el más
elemental sentido de justicia. El completamente embriagado carece de capa-
cidad para entender y querer, y si a tal estado ha llegado sin intención ni fal-
ta de diligencia, no hay razón ninguna, ni jurídica ni ética ni política, que
nos permita exigir responsabilidad por los actos realizados durante su tras-
torno mental. Que la embriaguez premeditada para el delito no debe eximi-
nir ni atenuar es también generalmente reconocido, aunque la tesis tiene por
enemigos los contradictores de la teoría de las acüones liberae in causa, cuya
posición fue ya expuesta en el capítulo anterior. Más difícil y controvertida
es la cuestión de la responsabilidad de los embriagados con voluntad simple
(no premeditada) o por imprudencia, o sea del influjo sobre la imputabilidad
de la embriaguez adquirida sin propósito de delinquir, pero con voluntad o
culpa del sujeto.
El problema jurídico de la embriaguez culpable no premeditada.—Es es-
< ta una de las interrogantes de más difícil respuesta en el derecho penal. Algu-
nas legislaciones, que no hacen especial previsión de la embriaguez, obligan
i a aplicar los principios generales de la imputabilidad. Esto ocurría en el dere-
. cho alemán antes de la Ley de 24 noviembre 1933. Los tribunales tenían
1 que incluir estos casos en la eximente del artículo 51, dedicada a los estados
de inconsciencia o de perturbación morbosa de la actividad del espíritu que
excluyeran la libre determinación de la voluntad, donde se comprendía tam-
bién la enfermedad mental. En efecto, la perturbación de las facultades psí-
S quicas del ebrio es análoga a la del demente. Pero esta equiparación no satis-
face, porque mientras la locura es fortuita y el enajenado está socialmente
rodeado de un ambiente de compasión, la embriaguez ha sido adquirida cul-
pablemente y contra el borracho se pronuncia de un modo muy distinto el
sentimiento popular. Únese a estas consideraciones la frecuencia del alcoho-
lismo, con desastrosos efectos para la salud de la raza y para la propagación
338
del crimen, ya que el mayor número de delitos de sangre tienen por causa
el consumo desmesurado del alcohol.
Varios criterios se reparten el favor de autores y legislaciones:
A) La punición como delitos culposos. —El examen de la culpabilidad
se remonta al momento en que se adquirió la embriaguez. Quien por negli-
gencia o voluntariamente se emborrachó pudo y debió prever que consecuencia
posible de su conducta era la perturbación mental y, una vez en tal estado,
existía el peligro de realizar acciones criminales. La punición por culpa es la
solución clásica, defendida por Carrara (2), fundada en el principio de las
acüones liberae in causa. Se ha observado contra ella que en la mayor parte
de las legislaciones, donde los delitos por culpa sólo se castigan en muy po-
cos casos expresamente previstos en la Ley, quedarían impunes muchas de
las infracciones ejecutadas en tal estado. Pero la dificultad no se daría igual-
mente en nuestro derecho, puesto que conforme al Código español, la im-
prudencia es una forma general de la culpabilidad.
13) La creación de un delito especial.—Para. evitar la ficción, que se dice
implica la doctrina de las acüones liberae in causa, se imputa como infrac-
ción especial la conducta de ponerse ebrio cuando en este estado se comete
una acción delictiva. Estamos, pues, ante un delito calificado por el resulta-
do. Es el sistema seguido por el Código alemán después de la modificación
operada por la Ley de 24 de noviembre de 1933 (3)', y por el Código suizo
(4).
C) Declarar la embriaguez irrelevante para la responsabilidad.— Garófalo
sostuvo que el vino era sólo la causa ocasional reveladora de la tendencia cri-
minal, por lo que el borracho debía ser comparado con el hombre colérico,
incapaz de cometer un verdadero delito a menos que el instinto criminal se
asocie a la cólera (5). Pero esta posición no responde a la realidad, la cual
(2) Carrara: Programma, § 332 y sig.
(3) Art. 330 del Código reformado por dicha Ley.
(4) Art. 263.
(5) l£l mismo Garóralo, exceptúa, sin embargo, algunos casos de incompatibilidad entre el carácter
del individuo y el acto punible, que deberán considerarse como delitos involuntarios; y otros de alcoholis-
mo crónico merecedores de tratamiento especial. Garófalo: Criminología, trad. csp., págs. 388 y sigs.
La doctrina de la escuela positiva vino a encarnar en el Proyecto Ferri de 1921, que hacía plenamente
responsables a los ebrios (salvo los crónicos, equiparados a los enfermos mentales, y los fortuitos, que
determinaban una circunstancia de menor peligrosidad, pudiendo llegar el juez hasta el perdón judicial).
Partidarios de lomar en cuenta consideraciones subjetivas con: Alimeua, Principios de derecho penal,
l. I, vol. II. págs. 75 y sigs. y Quintano, Comentarios, I, pág. 169. Sigue al proyecto Ferri; Asúa, Adicio-
nes al Carrara, pág. 682.
1
El § 330 a del STGB ha recibido la redacción siguienle en la Ley de Introducción al Código Penal
de 2 de marzo de ¡974:
«Quién dolosa o culposamente se coloca en situación de embriaguez mediante bebidas alcohólicas u
otras sustancias capaces de embriagar, es castigado con pena de privación de libertad de hasta cinco años
o con multa, si en tal estado comete una acción antijurídica y no puede ser penado por ella por resultar
inimputable a consecuencia de la embriaguez, o porque no pueda excluirse tal estado de inimpuniputabilidad.
La pena no puede ser más grave, que la que corresponda al delito cometido en estado de embriaguez...».
339
 nos enseña que hombres pacíficos, accidentalmente presa de los efectos de
la bebida, son capaces de caer en actos de violencia, que lamentan profunda-
mente al recuperar sus facultades normales.
Alegando en los trabajos preparatorios razones a favor de un trato riguroso, fundadas
en la necesidad de combatir una fuente de crímenes y un peligro para la salud de la raza, la
expresada parece ser la doctrina del Código italiano, conforme a cuyo artículo 92 no excluye
ni disminuye la imputabilidad la embriaguez no derivada de caso fortuito o fuerza mayor.
Sin embargo, las opiniones de los autores en torno a la interpretación del artículo 92 son di-
vergentes: mientras unos ven un caso de responsabilidad objetiva, de modo que el delito per-
pretado en estado de embriaguez debe ser imputado independientemente de toda investiga-
ción sobre el elemento psicológico, otros afirman que dicho precepto declara la responsabili-
dad pero no el título por que se ha de responder, siendo éste no el dolo, sino la culpa, en
virtud de las acíiones liberae in causa. La resistencia de la mejor doctrina italiana a la respon-
sabilidad objetiva y su fidelidad a la teoría clásica explican esta interpretación, en pugna con
el pensamiento de los legisladores (6).
D) Hacer de la embriaguez simplemente una atenuante. —Su fundamento
podría ser uno dé dos:
Primero. En virtud de una presunción juris et de jure, se considera que
la embriaguez nunca es plena, que el alcohol perturba la conciencia solamen-
te de un modo parcial. Debe objetarse que si en la mayoría de los casos la
afirmación es cierta, no lo es en todos; y que las ficciones en materia de cul-
pabilidad deben ser proscritas de un juicio como el de responsabilidad crimi-
nal, que tan trascendentales consecuencias tiene sobre los bienes jurídicos más
importantes del individuo.
Segundo. Cabría aplicar los principios generales sobre las formas de la
culpabilidad a la interpretación de la atenuante. Esta habría sido el instru-
mento técnico de que los legisladores se valieran para equiparar: el estado
de semimputabilidad, dentro del cual el delito no deja de ser doloso, y el de
absoluta inimputabilidad, en que el delito es culposo por serlo el haber llegado
a semejante situación (7). No sería el único caso en que la Ley, por la impor-
tancia que adquieren ciertas conductas imprudentes, ha igualado en la san-
ción la infracción dolosa y la culposa. El razonamiento es un tanto artificio-
so, pero mantendría esta materia dentro de los principios generales sobre la
culpabilidad y salvaría la fuerza eximente de la embriaguez fortuita, aspira-
ción de casi todos los penalistas, reforzada por el común sentir.
(6) Manzini: Traitaío, 1, pág. 138; Beitiol: D. pénale, págs., 281 y 282; Paoli: L'elemento soggellivo
del reato comesso in isialo di ubriachezza, en Scuola positiva, 1935.
(7) Dice Pacheco (El Código penal concordado. I, pág. 221): «Hay imprudencia, hay culpa, falla la
diligencia debida...».
340
LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
La embriaguez como atenuante.—El Código de 1870 declaraba la embria-
guez atenuante, siempre que no fuera habitual o posterior al proyecto de co-
meter el delito. En el de Marruecos2 es atenuante la no habitual (artículo 10,
circ. 6. a ) y agravante la que tenga este carácter (art. 11, núm. 20).
El Código de 1928 hacía de la embriaguez una circunstancia mixta: atenuante la involun-
taria; atenuante o agravante, al arbitrio del tribunal, o ni lo uno ni lo otro, la intencional,
pero no buscada de propósito; agravante la buscada de propósito y la habitual (art. 69, circ.
Ia).
Según el Código de 1932, la embriaguez plena y fortuita entraba en la
eximente del trastorno mental transitorio. La no fortuita, ya fuera plena o
semiplena, tenía el carácter de atenuante; con la única excepción de la adqui-
rida con propósito de delinquir, que no alcanzaba efectos sobre la responsa-
bilidad. Las novedades, con respecto al Código de 1870, eran: la admisión
expresa de la fortuita y plena como eximente, y la no exclusión de la habitual
en la atenuante (8). Para el ebrio habitual dispuso la ley de Vagos y Malean-
tes, como medida de seguridad, el aislamiento por tiempo absolutamente in-
determinado en casas de templanza (art. 2.°, núm. 6.°; art. 11, medida de
segundad tercera; art. 6.°, núm. 5.°); preceptos éstos de la ley de Vagos que
permanecen en vigor3. El Código de 1944 ha suprimido la mención de la
fortuita en el número 1.° del artículo 8.° y declarado atenuante (en el núm.
2.° del art. 9.°) la embriaguez no habitual, siempre que no se haya produci-
do con propósito de delinquir.
El Código de Justicia Militar declara que la embriaguez p.unca será ate-
nuante para los militares (art. 186, párrafo segundo de la circunstancia 9. a ) 4 ,
Varios problemas presenta la aplicación de la atenuante de embriaguez del Código penal
común:
El Código vigente no dice expresamente, como el del 32, que haya de producir trastorno
mental y ser plena o semiplena. Esto no significa que cualquier alteración determinada por
la ingestión de cierta cantidad de alcohol sea suficiente para determinar la modificación de
la responsabilidad. En el vocablo «embriaguez», y sin más que seguir su acepción vulgar, ha
de considerarse la perturbación intensa de la conciencia. En este sentido se ha manifestado
la jurisprudencia: ha de ser bastante a perturbar la inteligencia y limitar la voluntad (S. 9 di-
(8) Además de un nuevo concepto de la preordenada al delito, como luego se verá.
v2
No vigente.
3
La Ley vigente de Rehabilitación y Peligrosidad social establece —art. 2-7. ° y 6-5."— las siguien-
tes medidas de seguridad: aislamiento curativo en casa de templanza, tratamiento ambulatorio, privación
del permiso de conducción o prohibición de obtenerlo, obligación de declarar el domicilio o de residir
en lugar determinado o sumisión a vigilancia de delegados. Tales medidas son de cumplimiento simultá-
neo4 o sucesivo y su imposición es selectiva y acumulable.
Art. 186, párrafo último, tras la reforma ya citada.
341
 ciembre 1921) (9) 5 . Si la perturbación o disminución de las facultades mentales es muy in-
tensa puede apreciarse como calificada, según viene a admitir en general varias sentencias que
niegan la calificación en el caso concreto (Ss. 6 febrero 1924; 3 febrero 1943; 9 abril 1943;
22 junio 1946) y alguna que la afirma, (S. 14 junio 1945) (10)fi.
Al arbitrio del tribunal queda cuándo ha de apreciarse la habitualidad (11). Debe suponer-
se la negativa, a no ser que se demuestre lo contrario (S. 13 febrero 1886). La declaración
de hallarse el culpable embriagado como solía estarlo con frecuencia equivale a reconocer la
habitualidad (Ss. 27 junio 1903; 15 noviembre 1912; 28 noviembre 1917). Otras veces no
ha sido bastante decir que el procesado se embriague con alguna frecuencia, si no se declara
expresamente la habitualidad (S. 22 mayo 1896).7
La embriaguez buscada de propósito para delinquir supone el designio de utilizar esta si-
tuación de imputabilidad o semiimputabilidad para facilitar la comisión del delito, o también
el objeto de proporcionarse una atenuante (aunque este segundo supuesto no entre en el senti-
do literal de las palabras). Se corrigió la defectuosa redacción del Código de 1870 que se refe-
ría a la «posterior al proyecto de cometer el delito». Por consiguiente, si quienes se concerta-
ron para realizar el hecho se embriagan después culposa o voluntariamente, pero sin relación
con sus proyectos, y es en tal situación cuando los llevan a cabo, no queda excluida la ate-
nuante.
El Código habla del propósito de delinquir de un modo genérico. Sin embargo, debe inter-
pretarse este designio concretado a determinado delito. Así, el que bebió con propósito de
darse ánimos para robar y disputando con otro de los delincuentes le lesiona, podrá benefi-
ciarse de la atenuante en el delito de lesiones. Lo contrario sería ajeno al fundamento de la
exclusión.
El Tribunal Supremo ha estimado la compatibilidad de esta atenuante con las agravantes
de alevosía (S. 30 junio 1897)8, abuso de superioridad (S. 9 diciembre 1874) y nocturnidad
(S. 16 junio 1894). La doctrina puede admitirse en el supuesto de que la perturbación produci-
da por la embriaguez sea parcial, pues siendo total el sujeto quedaría incapaz de dolo, y
ya sabemos que ésta ha de proyectarse sobre todos los elementos del hecho constitutivos de
agravantes, salvo las de carácter subjetivo. No es lógico que el mismo Tribunal haya sentado
doctrina contraria sobre las atenuantes, declarando incompatibles la embriaguez con la prete-
rintencionalidad (Ss. 21 noviembre 1873; 9 abril 1872)9 y el arrebato y obcecación (Ss. 10 fe-
brero 1915 y 20 noviembre 1935). Sin embargo, se estimó la compatibilidad con la última en
algún otro caso (S. 24 enero 1881).
i ' (9) Sin embargo, la S. 4 diciembre 1947 se contenta con la alusión en los hechos probados a las abun-
¡ dantes libaciones con que el procesado había celebrado un festejo.
(10) Esta S. se funda en que fueron varias y en dos establecimientos las consumiciones de vino que
!. la produjeron..., en grado de intensidad tal que la perturbación de sus facultades mentales Invoque exec-
! • • der de la ordinaria, cuando... se consigna el dato de que algunas de las lesiones sufridas por el procesado
se las infirió él mismo con la propia navaja que esgrimía contra los ofendidos.
[ (11) El Código de 1870 decía: «Los tribunales resolverán, en vista de las circunstancias de las perso-
¡; ' ñas y de los hechos, cuándo haya de considerarse habitual la embriaguez». El precepto ha desapaiecido
f ' por inútil. Constituía una réplica al de 1850, que reputaba habitual un hecho «cuando se ejecuta tres ve-
l •; ees o más, con intervalo de veinticuatro horas entre uno y otro»; definición verdaderamente desdichada
j > (Bernaldo de Quirós: Teoría del Código penal, Alcalá, 1911, pág. 411).
1 ••' 5 j?n es/e sen/ido las S.S. 10-11-82 y 26-1-83 («en grado bástanle a perturbar la inteligencia y limitar
j la voluntad). La S. 5-V-8I estima la embriaguez atenuada como atenuante analógica del art. 10-9. " en
¡ relación con la 2. ° del mismo art.
6 10
, En el mismo sentido la sentencia: 18-1/1-82.
7
1 La sentencia de 6-111-82 requiere, expresamente, para la estimación, la no habitualidad, señalando
\ que no es lo mismo la habitualidad en la embriaguez que la habitualidad en la bebido.
8
\ En el mismo sentido 12-V-55, 13-111-56.
9
I Alguna sentencia sostiene lo contrario (17-111-42, 9-IV-43).
342
LA EMBRIAGUEZ COMO EXIMENTE
Como hemos visto, los Códigos de 1848 y de 1870 sólo hablaban de la
embriaguez como atenuante. Es cierto que los ebrios son locos transito-
riamente, pero nunca se les aplicó la eximente de locura o imbecilidad. Pa-
checo opinaba que la involuntaria, privativa absolutamente de razón, debía
excluir la responsabilidad por no haber delito en virtud del artículo 1.° del
Código (12). Sin embargo, la jurisprudencia en multitud de resoluciones se
manifestó contra dicha doctrina (13). Por el contrario, la S. 7 noviembre 1893
estimó que la embriaguez suprime la intención en las injurias 10. La verdad es
que lo mismo podría haberse dicho de cualquier otro delito, pues la pertur-
bación de la conciencia suprime el dolo en general.
Como la doctrina ha considerado unánimente a la embriaguez fortuita
digna de la eximente, el Código de 1932 recogió esta opinión universal. La
reforma de 1944 ha suprimido el párrafo número 1.° del artículo 8.°, que
daba carácter eximente a la embriaguez plena y fortuita. ¿Qué alcance tiene
la innovación? Las opiniones difieren, siendo posibles las siguientes solucio-
nes:
A) La embriaguez no puede tener ahora eficacia eximente en ningún ca-
so.—Comprendido el estado de perturbación mental a causa del alcohol en
dos preceptos (trastorno mental transitorio del núm. 1.°- del art. 8.° y ate-
nuante segunda del art. 9.°), tenemos un concurso de disposiciones legales,
y siendo la primera general y la segunda especial, decide el conflicto la cono-
cida regla: la Ley especial deroga la general.
Es la solución más conforme a una interpretación literal y más contraria
a la equidad. No hay razón para declarar responsable a quien ingirió la bebi-
da por coacción o engaño, ni al que se embriaga patológicamente con escasa
cantidad de vino.
B) La embriaguez completa, sea cualquiera su origen, siempre que no
haya sido buscada de propósito para delinquir, es eximente a tenor del nú-
mero 1. ° del artículo 8. °; la incompleta es atenuante: ya como eximente in-
completa, ya en virtud de la segunda circunstancia del artículo 9.° De la teo-
ría general de las atenuantes, elementos accidentales del delito que disminu-
yen la culpabilidad, pero no la suprimen, se deduce que en ellas no puede
estar comprendida la privación total de la conciencia. Los peligros que en
el campo ético y social se anuncian no son tan graves como a primera vista
(12) Pacheco: El Código penal concordado y comentado, 1, pág. 221. Análogamente, Viada: Código
penal reformado de 1870, I, pág. 222 y 223.
(13) Ss. 12 julio 1872; 18 enero 1884; 12 febrero 1892; 30 junio 1926; 9 marzo 1927; 26 noviembre
1929, etc.
La embriaguez plena y fortuita es considerada como eximente por la jurisprudencia actual: S.S.
aún 12- VI1-83, 30-1X-83, 20X11-83, 2-111-83. Siendo su efecto pleno si la pérdida de conciencia y volun-
tad son totales, da lugar a la exención de responsabilidad por trastorno mental transitorio. Si la pérdida
de conciencia y voluntad es parcial, constituirá la eximente incompleta. La embriaguez culposa o impru-
dente con efecto limitado de las facultades mentales y volitivas, constituye la atenuante.
343
 parece, si se tiene en cuenta que la perturbación absoluta de las facultades
intelectuales por el alcohol es poco frecuente, y a la mayor parte de los ebrios
delincuentes se aplicaría la atenuante. Es la solución más conforme a una in-
terpretación sistemática que mantenga los mismos principios de la teoría de
la culpabilidad en todas sus aplicaciones.
La inclusión de toda embriaguez completa, que no sea premeditada para el delito, en la
eximente es sostenida por Alberca en Comentarios de Ferrer, I, página 146, seguido por Fe-
rrer en la misma obra (pág. 286). Llega este autor a la conclusión de que si el trastorno mental
es parcial habrá de aplicarse la eximente incompleta del número 1.° del artículo 9.° (14), con
lo cual queda en pie la interrogante ¿qué papel juega el número 2.°? Llevar a tales extremos
la doctrina es comprometer su éxito: pues es difícil admitir que el único precepto expreso y
terminante sobre la embriaguez sea precisamente el que ha de quedar sin utilizar en ningún
caso. Sin embargo, la S. 17 marzo 1947 aprecia la eximente incompleta en el influjo de intensa
intoxicación alcohólica constitutiva de un trastorno psíquico transitorio e incompleto, intoxi-
cación que no fue fortuita; y de ella se deduce que cuando el trastorno sea completo procede-
rá la eximente. Teniendo en cuenta que la eximente incompleta es de efectos privilegiados en
cuanto a la rebaja de la pena con relación a la específica, y no siendo racional dejar a ésta
sin aplicación, podría armonizarse aquel criterio recogido por la jurisprudencia con este es-
crúpulo, estableciendo tres grados (15): embriaguez plena, que sería eximente (núm. 1.° del
art. 8.°); parcial pero muy intensa, que daría lugar a la eximente incompleta, y la menos in-
tensa, que constituiría la atenuante segunda.
C) La embriaguez plena y fortuita seguiría siendo eximente y la culposa
o voluntaria atenuante.—El precepto relativo a la embriaguez plena y fortui-
ta, que el Código de 1932 añadía al trastorno mental transitorio, habría sido
suprimido por superfluo (16), y la doctrina vigente continuará siendo la mis-
ma que bajo el cuerpo legal derogado. ¿Motivos para este parecer? Aparte
de los éticos e ideales, no vemos en el terreno estrictamente dogmático, dado
el pie forzado de una norma especial a la embriaguez dedicada, más que éste;
a través de ella se ha de reconocer la realidad del carácter culposo que tiene
el delito ejecutado por el completamente ebrio siempre que se haya puesto
en tal estado por su voluntad o por su negligencia. Aunque es regla general
la aplicación a los delitos de imprudencia de los artículos 565 o el número
3.° del 586, esta regla tiene varias excepciones (las figuras especiales de deli-
tos culposos, por ejemplo), y una de ellas sería la relativa a la culpa del que
se pone en estado que le conduzca al delito. En este caso la culpa, por su
gravedad e importancia, en lugar de dar lugar a la degradación de pena pre-
vista en aquellos preceptos generales, produce una disminución menor. Y la
fortuita seguiría siendo eximente por ausencia de culpa.
(14) También es de la misma opinión Cuello: D. penal. 1, pág. 390.
(15) Como parece reconocer la S. 8 enero 1946.
(16) Quintano: Comentarios, I, pág. 167. Castejón (Génesisy breve comentario del Código penal de
1944, pág. 22) dice: «En caso de presentarse (la embriaguez fortuita), no habría dificultad para conside-
rarla incluida en el trastorno mental transitorio. Que bajo el Código de 1870 procedía la exención por
ausencia de voluntariedad fue afirmado (además de por Pacheco y Viada) por el P. Monlés: Derecho
penal español, I, pág. 388.
344
Esta es la solución más conforme a una interpretación político-criminal i
que mire al ideal jurídico y a una reforma del Código: en la que sería oportu- !
no restablecer la alusión al valor excusante de la embriaguez plena y fortuita 1
para evitar la actual incertidumbre.
S' j
EL ALCOHOLISMO 1
. • 'i!
Defínese por la presentación de síntomas corporales y psíquicos a conse-
cuencias de abusos alcohólicos continuados que han producido lesiones or- "
gánicas. Las alteraciones propias del alcoholismo no dependen sólo de las
cantidades de alcohol ingerido diariamente, sino también de condiciones in-
dividuales, constitucionales o adquiridas. Las ideas modernas admiten que
el alcoholismo crónico no se produce sin una disposición, frecuentemente cons- ; > •
titutiva de psicopatías. Existe un carácter alcohólico que se caracteriza por
la labilidad afectiva, intensidad de los afectos, debilidad volitiva y ausencia
de inhibiciones, etc. (17). Por el camino del alcoholismo se llega a la demen-
cia alcohólica, constituida por los trastornos que progresivamente van apa-
reciendo en los bebedores constantes: debilitación de la atención y de la inte-
ligencia; apatía, reacciones paranoides, delirios de celos, etc. El delirium tre-
inens es la más grave de estas complicaciones del alcoholismo crónico. Inde-
pendiente de la intoxicación alcohólica inmediata, puede presentarse en
abstinencia. La alucinosis alcohólica o delirio alcohólico crónico o para-
noia alucinatoria de los bebedores; la epilepsia alcohólica: la psicosis de Kor-
sakov, son otras enfermedades originadas por lesiones cerebrales debidas al
alcohol.
Al alcohólico crónico en quien se den estos trastornos mentales debe ser
declarado enajenado, conforme al número 1.° del artículo 8.°, o semiimpu-
table a tenor del número 1.° del artículo 9.° (18). En el primer caso se deberá
imponer la medida de seguridad consistente en la reclusión en establecimien-
to adecuado para los enfermos de esta clase. En el segundo, los tribunales
podrán aplicar como medida complementaria de la pena el asilamiento en
casa de templanza, que dispone la ley de Vagos y Maleantes.
LAS TOXICOMANÍAS
Existen, además del alcohol, otros tóxicos que producen efectos transito-
rios análogos a la borrachera y socavan el carácter de salud mental del que
tiene el vicio de ingerirlos, hasta llegar a la enajenación.
(17) V. Bleuler: Tratado de psiquiatría, Madrid, 1924, págs. 231 y sigs.
(18) La S. 15 abril 1948 aplica el núm. 1." del art. 9.° a la alcohólica crónica con reacciones psicópa-
tas que en estado de embriaguez comete un robo.
345
 Por morfinomanía se entiende aquella toxicofilia que induce a la inyec-
ción de dosis cada vez más elevadas de morfina. Y por morfimismo, los tras-
tornos psíquicos producidos por el uso progresivo de la morfina. La mayoría
> de los morfinómanos, según advierte Bleuler, son psicópatas desde su naci-
miento (19). Por de pronto, los trastornos son afectivos, creándose una con-
ducta inmoral, especialmente por obra de la llamada hambre de morfina, para
procurar la cual son capaces los enfermos de este vicio de realizar hurtos,
falsificaciones, etc. Pero también se llega a cuadros de delirio con comporta-
miento violento. El éter y la cocaína producen borracheras análogas a las del
alcohol.
Cuando deba aplicarse la eximente de enajenación o del trastorno mental
transitorio, o la eximente incompleta, sólo puede determinarse en virtud del
estudio de cada caso concreto ". Únicamente debemos indicar que, por mu-
chas que sean las analogías entre el abuso de los estupefacientes y los del al-
cohol, entre la embriaguez producida por éste y los estados semejantes a que
da lugar el de aquéllos, no es posible aplicar a los últimos la atenuante de
embriaguez, pues el uso vulgar reserva tal nombre a la situación de trastorno
mental engendrada por el vino y otras bebidas alcohólicas, y no es lícita la
aplicación de preceptos penales por analogía (in malam paríem). Si la per-
turbación mental no es constante (en cuyo caso se reconocerá la enajena-
ción), será preciso acogerse al trastorno mental transitorio del número 1.°
del artículo 8.°.
y y al Código español sería adaptable la definición que del delito da Mezger
\ >
I (19) Bleuler, ob. cit., pág. 268.
11
En materia de toxicomanías la jurisprudencia más reciente estima la atenuante I. " del arl. 9, en
j relación con la 1.° del 8."o bien la atenuante analógica n. " 10 del arl. 9. Lo primero, cuando el síndrome
I padecido disminuye notablemente la inteligencia y el dominio y control sobre las resoluciones de volun-
I tad; lo segundo, cuando los condicionamientos son de grado medio, especialmente si esto se demuestra
i en relación con la serenidad que requiere el delito cometido. (S.S. I6-1X-82, 21- V-83, 22-XII-83, por un
¡ lado y 23-1'I' 82, 21-XI1-82, 21-1-83, 26-11-82, I8-V-83, 27-IX-83, por otro).
346
CAPITULO XXXIÍ
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS: SU NATURALEZA Y EXTEN-
SIÓN.—LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS EN EL CÓDIGO PENAL.—
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS EN LA LEGISLACIÓN ESPECIAL.—
CAUSAS PERSONALES EXCLUYENTES DE LA PENA E INMUNIDA-
DES PROCESALES
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS: SU NATURALEZA Y
EXTENSIÓN
La penalidad, último carácter del delito, fue examinada en su aspecto po-
sitivo en el capítulo XXIII. Pero las condiciones de punibilidad toman a ve-
ces la forma excluyente de la infracción propia de las eximentes. Son las ex-
cusas absolutorias que suprimen el delito, no obstante darse una acción anti-
jurídica y culpable, por razones de utilidad.
La doctrina española sobre la materia arranca de Silvela, quien además
de las causas de justificación y de las de inimputabilidad (bajo cuyo nombre
abarca todas las de inculpabilidad) admite «otras causas o motivos mediante
las cuales no se impone pena, que pueden llamarse excusas absolutorias» (1).
El concepto y enumeración que de ellas hizo Silvela ha sido seguido por la
mayoría de los autores españoles. Reacción contra la opinión común repre-
sentó ya el Padre Montes, quien las identificaba con las causas de justifica-
ción (2). Más agudo y completo es el análisis de Rodríguez Muñoz (3). Según
este autor, de las llamadas excusas absolutorias, alguna es causa de justifica-
ción, otras lo son de inculpabilidad y dos de ellas, que no pueden ser com-
prendidas dentro de los grupos anteriores, no suprimen el delito. De este mo-
do vienen a desaparecer las excusas absolutorias determinadas por Silvela,
en su tratado como acción típicamente antijurídica y culpable, sin mención
del requisito de penalidad. Nosotros seguimos aquí en parte la original tesis
(1) Silvela: El derecho penal, II, pógs. 201 y siguienics.
(2) Momcs: Derecho penal español. I, pág. 465.
(3) Rodríguez Muñoz: Notas al Tratado de Mezger, I, págs. 163 y siguientes.
347

de Rodríguez Muñoz, pero no en su integridad, porque entendemos que al-
gunas de las fijadas por Silvela tienen, en efecto, distinto carácter al señalado
por este autor; pero quedan otras que pueden llevar propiamente el nombre
de excusas absolutorias, en cuanto hacen desaparecer el delito por razones
políticas o sea de simple utilidad, no obstante la condición antijurídica y cul-
pable de la acción. Nos ocupamos también de las excusas absolutorias esta-
blecidas posteriormente en la legislación especial, incluso con este nombre,
y de las causas personales que en los tratados se acostumbra a estudiar al
ocuparse de la aplicación de la Ley penal.
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS EN EL CÓDIGO PENAL
A) Tienen este carácter las definidas en los artículos 226 y 564.
Según el artículo 226, cuando los rebeldes o sediciosos se disolvieren o
sometieren a la autoridad legítima antes de las intimaciones o a consecuencia
de ellas, quedarán exentos de pena los meros ejecutores de cualquiera de aque-
llos delitos, y también los sediciosos comprendidos en el artículo 219 (los que
hubieren promovido la sedición o la sostuvieren o la dirigieren o aparecieren
como sus principales autores y los que ejercieren un mando subalterno) si
no fueren funcionarios públicos. Respecto a los demás culpables, la excu-
sa funciona como atenuante privilegiada, rebajando las penas uno o dos
grados (4).
La razón de que este precepto deje sin sanción hechos antijurídicos y cul-
pables es de pura conveniencia: evitar el derramamiento de sangre y demás
duras consecuencias de la guerra civil.
Según el artículo 564, «están exentos de responsabilidad criminal y suje-
tos únicamente a la civil por los robos sin violencia o intimidación en las per-
sonas, hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1.
Los cónyuges, ascendientes y descendientes o afines en la misma línea. 2. El
consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro. 3. Los hermanos y cuñados si
vivieren juntos. La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños
que participaren del delito».
También aquí se refiere el Código a acciones antijurídicas, como lo de-
muestra la responsabilidad civil de los exentos y la criminal de los participan-
tes. Estas acciones son, además, culpables, pues la presunción de error, de
que habla algún autor extranjero, no tiene base de realidad en que apoyarse.
La razón de ser de la figura es el respeto a la unidad de la familia, deteniendo
a sus puertas la investigación criminal, que, por sus graves consecuencias,
produciría rencores inextinguibles.
(4) Excusa análoga contiene el C. J. M. para el delito de rebelión solamente (art. 294).
348
Rodríguez Muñoz sostiene que en ambos preceptos hay delito, aunque no se pene. En el
primero (art. 226), porque la Ley contempla un caso típico de arrepentimiento; en el segundo,
aunque la cosa no esté tan clara, porque el texto de la Ley emplea en el último párrafo la
palabra delito al referirse a los extraños participantes en el hecho realizado por el pariente.
En el primero la tesis de Rodríguez Muñoz es seductora, y no faltan motivos para equipa-
rar el desistimiento ante las intimaciones a las causas de extinción de la responsabilidad crimi-
nal (indulto, prescripción, perdón del ofendido) por los cuales el Estado renuncia a castigar
un hecho punible, cuya naturaleza delictiva ha sido una realidad indiscutible. Mas por otro
lado se impone el parangón con el desistimiento en la tentativa y la frustración que suprimen
la infracción, no obstante haber sido punibles los actos anteriormente realizados si el culpable
hubiera sido sorprendido antes del desistimiento, sin que nadie dude de que la ausencia de
éste es elemento del delito imperfecto. En efecto, en el caso del artículo 226 se supone realiza-
do el alzamiento, pero el sujeto puede insistir más o menos tiempo en la violación jurídica;
el delito está consumado, mas no agotado (en realidad la Ley, al poner el logro de la objetivi-
dad de la especie delictiva en el simple alzamiento, ha construido una consumación anticipa-
da), y esto permite eximir a ciertos partícipes por el retroceso en su conducta, por una sumi-
sión que borre su anterior rebeldía. No porque se tome en cuenta el arrepentimiento —que
sería signo de menor culpabilidad—, pues no puede hablarse propiamente de arrepentimien-
to, en el sentido dado por la moral a la palabra, en quienes se rinden ante fuerzas mayores
superiores, sino por motivos de conveniencia, para favorecer la solución incruenta.
En el segundo caso, que Rodríguez Muñoz reconoce no estar tan claro, perferimos noso-
tros evitar la contradicción con el artículo 1.° del Código, que consigna expresamente como
carácter del delito la penalidad, por lo cual no cabe hablar de un delito que no ha sido punible
en ningún momento. Esto se consigue advirtiendo que la palabra delito es empleada por el
artículo 564 sólo con relación a los extraños participantes en el hecho, o sea que en este caso
viene a admitir el Código la doctrina de la autonomía de la codelincuencia (V. cap. XXXIX).
B) También suelen incluirse entre las excusas absolutorias las conteni-
das en los artículos 18 y 428, eximentes en las que predomina, sin embargo,
el aspecto de inculpabilidad.
Conforme al artículo 18, «están exentos de las penas impuestas a los en-
cubridores los que lo sean de su cónyuge, de sus ascendientes, descendientes,
hermanos legítimos, naturales o adoptivos, o afines en los mismos grados»,
con la excepción de los que se aprovechen o auxilien a los delincuentes para
que se aprovechen de los efectos del delito o falta.
Conforme al artículo 428', el marido que sorprendiendo en adulterio a su
mujer causare a los adúlteros lesiones no graves, quedará exento de pena.
Regla aplicable en análogas circunstancias a los padres respecto de sus hijas
menores de veintitrés años y sus corruptores, mientras aquéllas vivieran en
la casa paterna. El beneficio de este precepto no aprovecha a los que hubie-
ren promovido, facilitado o consentido la prostitución de sus mujeres o hi-
jas. La excusa funciona como atenuante extraordinariamente privilegiada cuan-
do se produzcan la muerte o lesiones graves.
1
Derogado en la reforma de 1963 que cambió su contenido por el actual, a su vez modificado por
la Ley Orgánica 8/83. En el art. 18 la L.O. 8/83. ha incluido, junto al cónyuge, a la persona ligada por
análoga relación de afectividad.
349
 Rodríguez Muñoz se pronuncia respecto al artículo 18 por la causa de inculpabilidad (5).
El afecto entre parientes, aplicado a favorecer sin aprovecharse del delito a quien está amena-
zado por la persecución de la justicia con graves consecuencias si cae en su poder, es una mo-
tivación de carácter normal, en virtud de la cual la conducta no es reprochable. No era exigí-
ble otra, pues cualquiera persona —el hombre medio, el cooperador habitual a las exigencias
de la vida colectiva— habría procedido del mismo modo. Obsérvese, sin embargo, que la Ley
no ha dejado al juez la investigación del caso concreto, como es lo más propio del juicio de
culpabilidad para determinar cuándo realmente ha sido el afecto determinante del encubri-
miento (es posible, por ejemplo, que el hermano haya procedido por motivos políticos, perte-
neciendo ambos a la misma secta, o que sea más intenso que entre los parientes el afecto entre
prometidos o amigos (6), sino que ha establecido una presunción de inculpabilidad, fundada
en razones de utilidad social, como es el respeto a la solidaridad familiar que hemos visio
reconocido en el artículo 564.
El artículo 428 ' previene un supuesto de emoción violenta, arrebato y obcecación califi-
cados. Mas es notorio que el justo dolor puede determinar situaciones igualmente exculpables
no comprendidas en el artículo 428 (el padre ante el asesino del hijo; el hijo ante el grave ofen-
sor de su madre; el hermano que sorprende al violador de su hermana, etc.). Es, pues, eviden-
te que en la construcción de la excusa, con su clásica limitación, ha influido un principio his-
tórico de respeto a cierta tradición que se ha considerado como muy española (7).
C) No es excusa absolutoria, sino causa de justificación —dice Rodrí-
guez Muñoz con pleno acierto—, la contenida en el último párrafo del ar-
tículo 497, que declara inaplicable la figura del descubrimiento de secretos a
los padres, tutores o a quienes hagan sus veces en cuanto a los papeles o car-
tas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Aquí la finali-
dad educadora prevalece sobre el interés de los hijos o educandos a la con-
servación de sus secretos y el principio del interés preponderante hace justa
la conducta.
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS EN LA LEGISLACIÓN ESPECIAL
En la ley de Responsabilidades políticas, artículo 5.° 2 se expresaban circunstancias exi-
mentes varias de tipo político que deben ser consideradas excusas absolutorias.
La ley sobre Masonería y Comunismo de 1 marzo 19403 establece las siguientes excusas
absolutorias (empleando precisamente estos términos, nunca utilizados en el Código penal)
(5) l-tiici Sama {Conteníanos, I, pág. 106) sigue esta opinión al incluir la eximente entre las causas
de inculpabilidad. También Cuello en su D. penal, I, pag. 483.
(6) El Código suizo en el arl. 305 autoriza al juez para eximir al delincuente de toda pena si las relacio-
nes de éste con la persona por él favorecida son bastante estrechas para hacer su conducta excusable.
Aquí la pura causa de inculpabilidad es notoria. Quintano defiende una regulación análoga: Comenta-
rios, I, pág. 301.
(7) No es ahora el caso de discutir su realidad y justificación. En los debates sobre el Código de 1928
en la Asamblea consultiva un orador recordó que la tradición calderoniana no es única en nuestra litera-
tura, aduciendo el ejemplo de las obras de Cervantes. Acogida la observación por el Jefe del Gobierno
en el discurso resumen del debate, se modificó el precepto y en su definitiva redacción (arl. 523) se redujo
la excusa a una atenuante, aplicándola por igual a los dos cónyuges.
2
Fue derogado en la reforma de 1971 de modo expreso (Ley 44/11, de 15 de noviembre).
3
Derogado, igualmente, en la reforma de 1971.
350
pata los que hayan pertenecido a la masonería o el comunismo, sin perjuicio de presentar la
declaración refractaria prevenida en el artículo 7.°: a) Haber servido como voluntario en los
frentes de guerra, desde los primeros momentos en que fuera posible, en el Ejército nacional
o en las Milicias; o como profesional o movilizado si además se hubieran distinguido especial-
mente en el juicio; b) Haberse sumado a la preparación o realización del Movimiento Nacio-
nal con riesgo grave o perfectamente comprobado; c) Haber prestado servicios a la Patria que,
por salirse de lo normal, merezcan dicho título de excusa.
El Código de Justicia Militar, en su artículo 294, contiene dos excusas
referentes al delito de rebelión militar. La del 294, análoga a la establecida
en el artículo 226 del Código común (8), declara exentos de pena a los que
en la forma y tiempo que establezcan los bandos que al efecto se publiquen
depongan las armas antes de haber hecho uso de las mismas y se sometan
a las autoridades legítimas, si son meros ejecutores y no tienen empleo mili-
tar superior a clases de tropas o marinería. Cuando por aplicación de este pre-
cepto quedasen exentos de pena los meros ejecutores, el tribunal podrá igual-
mente declarar exentos de pena o imponer algunas de las inferiores a los com-
prendidos en el último párrafo del 288 (promotores y adheridos) y en el ar-
tículo 289 (auxiliadores). También quedarán exentos de pena los que hallán-
dose comprometidos a realizar el delito de rebelión lo denuncien antes de em-
pezar a ejecutarse y a tiempo de evitar sus consecuencias.
El Decreto-ley de 18 abril 19474 sobre represión del bandidaje y terro-
rismo contiene las siguientes excepciones de pena: a) Los que, hallándose com-
prometidos a realizar alguno de los delitos castigados en dicha Ley, lo de-
nuncien antes de comenzar a ejecutarse y a tiempo de evitar sus consecuen-
cias, b) Los que, formando parte de partidas o grupos de gente armada para
dedicarse al merodeo, bandidaje o subversión social, sin ser jefe ni haber to-
mado parte en los delitos castigados en esta Ley especial, faciliten eficazmente
la captura de la partida. Los que habiendo prestado auxilio a los componen-
tes de los grupos o partidas, únicamente por temor, avisen sin pérdida de tiem-
po ni momento a la fuerza pública la presencia de los malhechores (art. 8.°).
EXCUSAS PERSONALES
Existen personas cuyas conductas quedan siempre o en determinadas cir-
cunstancias impunes, no obstante ser antijurídicas y culpables. Se acostum-
bra a tratar esta materia al ocuparse de la esfera de aplicación de la Ley pe-
nal. Mas si en otros tiempos los privilegios personales tuvieron enorme ex-
tensión, lo cual permitía dar a la Ley penal un límite por razón de las perso-
nas, como lo tiene por razón del tiempo o del espacio, actualmente se consi-
, (8) V. pág. 320.
| 4
Derogado en la reforma de 1971.
i
351
' •T/WV*rí.fM ;
 clera que la Ley penal es igual para todos los delincuentes en territorio nacio-
nal, y las escasas supervivencias de aquellos privilegios personales tienen ca-
rácter extraordinario, ya como excusas de esencia política, ya como inmuni-
dades procesales.
1. En los Estados monárquicos, sean las monarquías absolutas o cons-
titucionales, la persona del rey es sagrada e inviolable (así decía el art. 48
de la Constitución española de 1876). Igual privilegio reconoce el derecho
italiano al Pontífice.
Se han dado varias doctrinas para fundamentar el principio. En los Esta-
dos absolutos el soberano ha de estar sobre la ley positiva, pues de lo contra-
rio faltarían las notas de supremo y originario que caracterizan al poder so-
berano. En los constitucionales, se fundamenta la irresponsabilidad política
del rey en la responsabilidad ministerial. Pero en lo penal, cuando se trata
de actos que no van refrendados por un ministro, es preciso acudir a otros
argumentos. En realidad se trata de una supervivencia, mantenida por la tra-
dición y la conveniencia de conservar un nimbo de esplendor en torno de quien
representa al Estado. Para definir formalmente esta situación podría acudir-
se a la definición que los juristas ingleses dan de la prerogativa, a saber, la
masa de poderes que resta en el rey después de las limitaciones que el Parla-
mento ha ido sucesivamente haciendo al primitivo poder absoluto. Y puesto
que la nota de inviolabilidad e irresponsabilidad, que era esencial a la situa-
ción originaria, no le ha sido sustraída, hay que concluir que permanece en
el monarca allí donde no hay precepto terminante en la ley positiva. En los
Estados republicanos el Jefe del Estado es responsable, si bien son juzgados
por órganos jurisdiccionales especiales y conforme a un proceso también es-
pecial.
En el derecho español actual5, la única alusión a la responsabilidad del
Jefe del Estado está contenida en el artículo 47 de los Estatutos de FET y
JONS, que dice: «el Jefe nacional es responsable ante Dios y ante la Histo-
ria». Pero si en algún momento pudo caber duda de si dicha Ley podría ser
considerada integrante del orden constitucional español, tal duda está defi-
nitivamente disipada por el artículo 10 de la ley de Sucesión, que al enumerar
las leyes fundamentales del Estado omite dicho Estatuto. El problema ha de
esclarecerse, pues, acudiendo a la esencia jurídica de la institución misma.
Los tratadistas de derecho público se fijan en el carácter carismático del cau-
dillaje, en la masa de poderes asumida por el Jefe del Estado y en la conside-
ración de que no habiéndose determinado nada sobre tribunal y procedimiento
especial para hacer efectiva la responsabilidad, la situación de la primera ma-
5
La constitución Española de 1978, establece en su art. 56.3: «La persona del Rey es inviolable y
no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre re/rendados en la forma establecida en el art.
64, careciendo de validez sin dicho re/rendo, salvo lo dispuesto en el art. 65.2.» En el Régimen anterior,
la Ley Orgánica del Estado, de 10 de enero de 1967, establecía la inviolabilidad del Jefe del Estado (art.
8-1).
352
gistratura sería inferior a la de los Estados republicanos, si no se diera por
supuesta la inviolabilidad (9).
2. En los Estados constitucionales se concede a los parlamentarios in-
violabilidad en las opiniones y votos en el ejercicio de sus cargos. La Ley es-
pañola de 5 enero 1943, en su artículo 6.°, declara que los procuradores
en Cortes podrán expresar libremente su opinión en sus intervenciones, suje-
tándose a la autoridad del presidente de las Cortes, a la de la Comisión res-
pectiva y a los términos del Reglamento. La palabra «libremente» parece que
debe interpretarse como inviolabilidad en la expresión de dichas opiniones6.
En cuanto al encuadramiento de tales privilegios en el sistema del dere-
cho penal, las doctrinas son variadas. Se está de acuerdo en que no constitu-
yen causas de justificación; o sea, que contra las agresiones ilegítimas cabe
la legítima defensa, y los participantes serían plenamente responsables. Se
ha llegado a pensar constituirían causas de inimputabilidad (10), pero no ha-
ce falta insistir en lo alejado de lo real que seria equiparar a los reyes con
los menores y enajenados (11); pues incapacidad significa disminución del
estado jurídico del sujeto, mientras en la hipótesis examinada se trata del acre-
cimiento de este estado jurídico (12). Preferible es, según Battaglini, creer
en la falta de punibilidad; o sea, que por razones de política penal el Estado
renuncia a castigar (13). Otros piensan se trata de una inmunidad procesal,
debida a la inexistencia de una jurisdicción competente para juzgar al sobe-
rano o a quienes ejerzan el poder legislativo, en cuyo caso no estaríamos ante
una excusa absolutoria, sino en presencia de una condición de procedibili-
dad.
INMUNIDADES PROCESALES
Otras inmunidades de carácter procesal son obstáculo para la aplicación de la ley penal.
Los príncipes de las familias reinantes, los presidentes o Jefes de otros Estados, los emba-
jadores, los ministros plenipotenciarios y los ministros residentes, los encargados de negocios
(9) Utilizamos en esta materia unas notas que nos han sido proporcionadas amablemente por el emi-
nente tratadista de derecho público don Manuel García Pelayo.
(10) Carnelutti: Teoría genérale del reato, pág. 48.
(11) Bettiol: Diritto pénale, pág. 107.
(12) Battaglini: Diritto pénale, Parte genérale, págs. 74 y 75.
(13) Bettiol opina que si en la norma penal hay dos elementos, el precepto y la sanción, y dos imperati-
vos, uno dirigido al individuo para que se abstenga de un comportamiento lesivo, y el otro dirigido a
los jueces para que, en caso de inobservancia del primero, apliquen la sanción, la inmunidad no afecta
a la eficacia y validez del elemento preceptivo de la norma, sino a la sanción. Ob. cit., págs. 108 y 109.
6
La Constitución Española dispone en el art. 71-1 y 2, la inviolabilidad de los Diputados y Senado-
res por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones, por una parte, y por otra, la inmuni-
dad, no pudiendo ser detenidos sino en caso deflagrante delito. Tampoco podrán ser inculpados ni pro-
cesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva. Estas prerrogativas parlamentarias tienen su
desarrollo normativo en el Reglamento del Congreso de los Diputados (Resolución de 24 de febrero de
1982, art. 10, 11 y siguientes), y en el Reglamenteo del Senado (aprobado el día 26 de mayo, de 1982,
art. 21 y 22). En el Régimen anterior y con posterioridad a la cita que hace el autor, la inmunidad parla-
mentaria estaba regulada en el art. 8. " del Reglamento de las Cortes Españolas, de 15 noviembre de 1971.
353
y los extranjeros empleados de plañía en las legaciones, cuando delinquieren serán puestos
a la disposición de sus Gobiernos respectivos (art. 334 de la ley O. P. J.). Mantiénensc estas
excepciones por un reflejo que los representantes de un Estado reciben de la independencia
reconocida a éste y por razones de política internacional para que los agentes diplomáticos
puedan desempeñar libremente su misión. Respecto al contenido del privilegio, la doctrina
tradicional que los hacía inviolables ha sido sustituida por la de la inmunidad: se trata de una
simple exención de la jurisdicción local, que no impide su entrega a las autoridades de su país
para que los castiguen por los delitos cometidos.
En cuanto a los cónsules, vicecónsules y agentes consulares, suele afirmarse como regla
general la sumisión a la Ley penal del territorio mientras los tratados no dispongan otra cosa.
Estos suelen establecer alguna inmunidad de carácter limitado (no poder ser arrestados ni puestos
en prisión, salvo por delitos graves) siempre que sean subditos del Estado que los nombra,
inmunidad que no afecta a la punibilidad de las conductas delictivas.
Estas últimas inmunidades de derecho público externo y otras de derecho público interno
(Consejeros nacionales y Procuradores en Cortes, que no pueden ser detenidos ni procesados
sin autorización, respectivamente, del Jefe nacional del Movimiento o del Presidente de las
Cortes, a no ser en flagrante delito) 7 no interesan directamente al derecho sustantivo, pues
ni privan al hecho de su carácter delictivo ni impiden la aplicabiiidad de la ley penal española.
Aunque algunas veces, al negar sistemáticamente las Cortes la autorización para procesar,
el acta de diputado se convirtió en un billete de libre circulación por el Código penal (14).
(14) Bugallal: Inviolabilidad parlamentaria, Madrid, 1921, pág. 12.
7 (2) En Italia, reconocidas por el Código de 1889 (art. 59), fueron suprimidas por el de 1930, y han
La cita debe entenderse hecha hoy a Diputados y Senadores como se ha indicado en la nota proce-
dente (art. 71 de la Constitución Española y concordantes, de los Reglamentos del Congreso de los Dipu-
tados y Senado).
354
Sección tercera:
Las circunstancias
Hemos estudiado en los capítulos anteriores los elementos esenciales del
delito, o sea aquellos de cuya existencia depende la realidad de éste. El delito
puede ser también afectado por elementos accidentales de los que no depen-
de el ser, pero sí la gravedad. Por circunstancias del delito se entienden, pues,
los elementos objetivos o subjetivos que influyen sobre la cuantidad de la in-
fracción, haciéndola más o menos grave (1).
Nuestro Código llama también circunstancias a las eximentes: inexacta-
mente, porque circunstancia significa lo que está alrededor (circum stare),
lo que es accidente de modo, tiempo, lugar, etc., de una sustancia, mientras
las causas eximentes afectan a la esencia del delito y, al suprimir un elemento
necesario al mismo anulan el delito.
Para la apreciación de las circunstancias caben fundamentalmente dos sis-
temas: dejarlas a la estimación del juez o determinarlas en la Ley.
A) El sistema de abandonarlas al criterio de los magistrados tiene a su
favor la dificultad de prever en la Ley el sinnúmero de accidentes y variacio-
nes que se perciben en los hechos criminales, hasta el punto de poderse decir
que ninguno es exactamente igual a otro.
En algunas legislaciones no se trata de las circunstancias modificativas
de la responsabilidad, teniendo los jueces poder para fijar la pena dentro de
límites muy amplios. Así, el Código holandés asigna a cada delito un máxi-
mum, dejando a los tribunales la posibilidad de descender hasta el mínimum
general de la pena (un día de prisión o un florín de multa).
Implica también dejarlas al arbitrio judicial el sistema de las atenuantes
genéricas, de origen francés, aplicado en Bélgica, Italia (2) y otros países. Con-
forme a él, el tribunal declara la existencia de circunstancias atenuantes sin
precisar cuáles sean.
B) Si la preferencia hacia el arbitrio judicial se funda en la imposibili-
dad de prever en la norma jurídica todos los matices de la vida, la fijación
en la Ley tiene por finalidad la garantía del individuo frente a posibles abu-
(1) Santoro: Teórica delle circonstanze del reato, Roma 1933. Bettiol: Diritto pénale, pág. 327.
sido restablecidas por Decreto-ley de 14 septiembre 1944. El Código italiano contiene, además, ate-
nuantes específicas.
3SS
 sos de los encargados de administrar justicia, y procurar la igualdad en las
resoluciones judiciales. El sistema del arbitrio judicial sin medida del anti-
guo régimen, o de ciertas tendencias modernas, ofrece los males que con tan-
ta vehemencia señalaron los reformistas de la época de la Ilustración. La reac-
ción extrema estuvo representada por el Código francés de 1791, que estable- CAPÍTULO XXXIII
cía penas fijas para los crímenes. Mas las legislaciones posteriores, a partir
del Código de Napoleón de 1810, determinaron la sanción para cada delito
dentro de un máximum y un mínimum. Y muchas de ellas especificaron una CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
serie de circunstancias atenuantes y agravantes, con el efecto de hacer des-
cender la pena por bajo del límite mínimo, o ascender por encima del má-
CLASIFICACIÓN.—EXIMENTES INCOMPLETAS: LEGÍTIMA DEFEN-
ximo. Más rígido es el régimen del Código español, donde sólo en casos ex-
SA, CUMPLIMIENTO DE UN DEBER, ESTADO DE NECESIDAD, ENA-
cepcionales la pena se rebaja o eleva' con relación a los límites asignados en
JENACIÓN Y TRASTORNO MENTAL, OBEDIENCIA DEBIDA, MIE-
la Ley para cada infracción. De este modo se sujetan los poderes del juez
DO INSUPERABLE, FUERZA IRRESISTIBLE. ATENUANTES ESPE-
a la Ley, sin perjuicio de dejar un cierto margen para la individualización,
CÍFICAS: EMBRIAGUEZ, MENOR EDAD
según las particularidades del hecho y de su autor.
Las circunstancias se clasifican por sus efectos en atenuantes, agravantes
y mixtas (arts. 9, 10 y 11, respectivamente). Estas son las comunes o aplica-
bles a iodos o a varios delitos, mientras las especiales son las que la Ley pre- CLASIFICACIÓN
vé con un radio limitado a determinadas infracciones. Algunas comunes tie-
nen especiales efectos sobre ciertas figuras delictivas, delerminando, al agre- Las atenuantes comunes, previstas en el artículo 9.° del Código, se dis-
garse a un tipo fundamental, otros agravados (calificados) o atenuados (pri- tinguen en tres grupos: eximentes incompletas (núm. 1 de dicho artículo), ate-
vilegiados), o imponiendo agravaciones o atenuaciones mayores que las or- nuantes específicas (núms. 2 a 9) y atenuantes por analogía (núm. 10).
dinarias.
No producen la consecuencia de aumentar o disminuir la responsabilidad
las circunstancias inherentes a un delito: doctrina enunciada por el Código EXIMENTES INCOMPLETAS
(art. 59) con relación a las agravantes, pero que tiene idéntica aplicación a
las atenuantes, sin necesidad de expresa mención legal. El Código de 1870 declaraba atenuantes las circunstancias «expresadas
Es notorio que algunas atenuantes y agravantes son incompatibles, por- en el capítulo anterior (las eximentes) cuando no concurrieren todos los re-
que el legislador, en afán casuístico y prolijo, las ha construido sin delimitar quisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos».
bien sus contornos. Mas esto, que es indudablemente un defecto, no debe El Tribunal Supremo declaró repetidas veces que sólo estaban aludidas en
ser exagerado por el intérprete, pues de la coexistencia de las circunstancias el precepto las eximentes en cuya regulación el Código había enumerado va-
y de la presunción de sistema en el Código debe deducirse que, si bien son rios requisitos (legítima defensa y estado de necesidad). La doctrina fue mo-
indudables las zonas comunes, cada circunstancia ha de tener, por lo menos, dificada paulatinamente y con oscilaciones, y se admitieron otras eximentes
un dominio independiente, donde radica su razón de ser. incompletas cuyos requisitos no estaban enumerados, pero podrían ser sepa-
rados por el análisis de su concepto (el cumplimiento del deber, la obediencia
debida, el miedo insuperable, la locura).
La reforma de 1932 dio al número 1 del artículo 9.° la redacción conser-
vada en el Código de 1944: «Todas las expresadas en el capítulo anterior...»,
etc., y al emplear el término todas manifestó un criterio amplificador, disi-
pando las vacilaciones anteriores.
1
Desde la reforma de 1983, no es posible, en nuestro sistema, elevar la pena por encima del limite
asignado en la Ley, por el juego de las agravantes genéricas —vid. un. 61—, no asi en el cuso de las figu- La sentencia 1 mayo 1946 declara forzoso concluir que, promulgado aquel cuerpo legal,
ras agravadas que la Ley prevé.
a todas las eximentes incompletas les es aplicable dicha regla, con excepción de una sola: la
356
357
relativa al caso fortuito, que se rige por norma especial ' (art 64). Será preciso, sin embar-
go, añadir otras excepción: la menor edad de dieciséis años. Si bien debe reconocerse que la
atenuante específica de menor edad de dieciocho se funda en el mismo principio que la exi-
mente —la falta de capacidad para querer—, que en el menor de dieciséis años se supone ab-
soluta y en el menor de dieciocho parcial.
El precepto del número 1.° del artículo 9.° debe interpretarse restrictiva-
mente respecto a los requisitos que pueden estar ausentes. No pueden estar-
lo, según sentencia de 24 de enero de 19342, los requisitos esenciales, pues
de otro modo se trataría de circunstancias totalmente distintas y no podrían
llevar el nombre de ninguna eximente incompleta.
La legítima defensa.—No se podrá, pues, invocar la legítima defensa in-
completa cuando falten los requisitos esenciales al concepto fundamental: la
agresión ilegítima (1) y la necesidad de la defensa (2) 3 . Pero determinarán
la atenuante:
1.° La falta de proporcionalidad entre la agresión y la defensa. La des-
proporción nacerá, o de una reacción excesiva contemporánea al peligro, o
de una reacción, iniciada legítimamente, que prosiga cuando ya no es nece-
saria. Ambos casos reciben el nombre de «exceso en la legítima defensa».
El segundo, llamado exceso cronológico, es discutido (3).
El Código de Marruecos4 (y análogo precepto contenía el común de
1928) declara que el exceso en la legítima defensa no será punible cuando se
justifique que es debido al terror, al arrebato o a la obcecación del momen-
to, atendidas las circunstancias del hecho, del lugar y de las personas que in-
tervengan como agresores o agredidos. Entonces la defensa se convierte en
causa de inculpabilidad.
Nuestro Código Penal común no contiene precepto análogo al transcrito
del de Marruecos, concordante con otros parecidos de distintas legislaciones;
pero será posible invocar en tal hipótesis el miedo insuperable, como ha he-
cho alguna vez el Tribunal Supremo (S. 12 febrero 1936).
Sin invocar el miedo insuperable y dando una interpretación subjetivista a la nota de ra-
cionalidad del medio, han venido en realidad a excusar el exceso las sentencias que aluden
(1) Sentencias 20 abril 1872, 18 marzo 1887, 18 febrero 1894, 9 noviembre 1917, etc.
(2) Sin embargo, se apreció (en sentencia 14 abril 1925) cuando no podía deducirse «la necesidad
de disparo realizado para rechazar la agresión», y se daban sólo los requisitos primero y tercero.
(3) Ejemplo de exceso cronológico ofrece la de 22 diciembre 1924: «El procesado disparó después
de despojar al agresor del arma disparada contra él».
1
La reforma de 1983 ha trasladado el caso fortuito, del n.° 8 del art. 8, " entre las «circunstancias»
eximentes, al art. 6 bis b), modificando su texto. El art. 64, en armonía con la nueva concepción del caso
fortuito, lia quedado sin contenido.
2
Recientemente, lo ha declarado, con insistencia, el Tribunal Supremo en relación con determina-
das eximentes incompletas. Así, en relación con la legítima defensa, S.S. 9-11-81, 24-X1-82; respecto del
estado de necesidad: 22-1V-83, 25-X-83. Con carácter general, S.S. 30-IX-67, 28-X-70.
3
S. 28-X-83, 22-IV-83, 18-X-83.
4 Vid. nota 5 al capítulo XXV.
No vigente.
358
a la temerosa inquietud (sentencia de 22 diciembre 1947) o a la ofuscación de ánimo y el temor
(sentencia 29 septiembre 1942) para estimar la legítima defensa completa 5 .
2.° La ausencia del tercer requisito, por haber incurrido el reo en pro-
vocación suficiente (4)6.
El Tribunal Supremo ha apreciado alguna vez la atenuante cuando falta-
ban conjuntamente los requisitos segundo (en lo que a la proporcionalidad
se refiere) y el tercero (5).
El exceso en el cumplimiento de un deber.—Si es perfectamente concebi-
ble una situación de defensa necesaria en que se haya reaccionado con des-
proporción, por lo cual muchas legislaciones admiten la figura del exceso en
la defensa, es más difícil compaginar el cumplimiento de un deber o el ejerci-
cio de un derecho con el exceso; por lo cual no suele estar previsto tal con-
cepto en las legislaciones. Y es que, mientras el concepto de legítima defensa
tiene contornos un tanto vagos, siendo difícil en ocasiones determinar el mo-
mento en que cesa, y da comienzo la venganza, las ideas de deber y derecho
implican sujeción a normas y reducción a límites. Sin embargo, dada la am-
plia redacción del número 1 del artículo 9.°, se explica que nuestro Tribunal
Supremo haya admitido también la eximente incompleta, con relación al nú-
mero 11 del artículo 8.°, en varios casos de uso indebido de la fuerza por
personas investidas de autoridad (Ss. 5 diciembre 1889, 14 abril 1894, 30 di-
ciembre 1896, 20 marzo 1946)7. No todo exceso admite atenuación. Esta ha
sido negada si la desproporción va más allá de cierto límite (S. 20 febrero
1889)8.
Ya sabemos que el exceso del padre en la corrección, causante de lesiones graves, funciona
en el artículo 420 como compensadora de las agravantes que califican a aquéllas 9 . Queda la
duda de si la eficacia de la circunstancia es solamente ésta o se añade la normal en las eximen-
tes incompletas de hacer descender la pena uno o dos grados, conforme al artículo 66. Rodrí-
guez Muñoz la resuelve a favor de la segunda opinión, (Véase tomo II, pág. 253).
Estado de necesidad.—La figura del exceso en el estado de necesidad es
análoga a la del exceso en la legítima defensa. Según la doctrina corriente,
tiene lugar cuando, existiendo la legitimidad inicial de la acción, o sea la ne-
cesidad de atacar un bien jurídico ajeno para salvar otro, la lesión se lleve
más allá de lo imprescindible. Ejemplos: el hambriento que hurta mayor can-
(4) Sentencias 28 octubre 1896, 17 noviembre 1897, 7 junio 1898, 1 junio 1901, 11 julio 1903.
(5) Sentencias 25 mayo 1893, 26 marzo 1896, 4 diciembre 1947.
5
En sentido análogo. S.S. I-VI-83, 3-IX-83.
6
S.S. 4-11-83, 11-VI-83.
7
8
En sentido semejante, S. 24-11-83.
9
Vid. S.S. 29-1-83, 30-111-83, 16-V-83.
359
 tidad de la requerida para remediar su estado; el que ve amenazada su casa
por un incendio y hace mayores destrozos, en la del vecino, de los precisos
para evitar la propagación.
Por la original amplitud dada por nuestro Código a las eximentes incom-
pletas, es lógico que también aquí se haya ensanchado la atenuante más
allá de lo usual en la doctrina. Ciertamente habrá de recordarse la sentencia
de 24 de enero de 1934l0, que, interpretando en general el número 1 del ar-
tículo 9.°, reclama en todo caso los elementos esenciales de la eximente, pues
de otro modo se trataría de circunstancias totalmente distintas y no de exi-
mentes incompletas. ¿Cuáles son aquí los elementos esenciales? Requisito esen-
cial es la inevitabilidad del mal por otros procedimientos menos dañosos, y
también la gravedad del mal amenazante, de modo que el sujeto se vea «im-
pulsado» o sea coaccionado a la acción. Pero, según la opinión jurispruden-
cial, se dará la atenuante cuando la capacidad de elección se encuentre no
suprimida, sino notablemente disminuida, o sea, cuando la necesidad no sea
absoluta. Y no habrá obstáculo para apreciarla, además, en la ausencia
de cualquiera de los tres requisitos enumerados por el número 7 del ar-
tículo 8.° (6).
La miseria y el hambre en delitos contra la propiedad han sido estimados como atenuante:
en el hurto de leñas por un jornalero sin trabajo (sentencia 8 junio 1935) (7) y en la apropia-
ción e intento de cobrar un cheque por valor de 1.675 pesetas (sentencia 20 marzo 1936) (8).
No puede negarse que, en contraste con la resistencia a apreciar la eximente completa en casos
de hambre y miseria, el Tribunal Supremo ha admitido la atenuante en alguna ocasión con
cierta largueza: la sentencia de 19 diciembre 1947 la estima en el joyero que se apropia alhajas
por valor de 8.000 pesetas «ante la apurada situación económica en qué se hallaba y tener
enferma a la esposa», y la de junio 1948, en quienes, tras de recorrer varios pueblos en busca
de trabajo y sin lomar alimento, cometen un robo de sustancias alimenticias tasadas en 2.600
líeselas. Distinto rumbo siguen la de 26 junio 1947, que exige la necesidad con carácter abso-
luto, especialmente en los delitos contra la propiedad, y la de 17 febrero 1948, que rechaza
«la mera circunstancia de hallarse el reo sin trabajo y en angustiosa situación económica, ya
apreciada benignamente por la Audiencia como arrebato y obcecación» ".
(6) Los dos supuestos de estado de necesidad incompleto considerados por el Código suizo son: si
el peligro era impuiable al autor del hecho o si en las circunstancias en que el aelo lia sido cometido el
sacrificio del bien amenazado podría ser razonablemente exigido al mismo. O sea equivalente a la falta
de los requisitos segundo y tercero del miiii. 7.° del an. 8." en el Código español.
(7) Se alega en los Considerandos la falla de requisito primero.
(8) Se alega, para negar la pertinencia de la eximente completa, la evitabilidad por otros medios,
pues en los delitos contra la propiedad, además de la falta de recursos propios, se requiere la imposibili-
dad de obtenerlos de la Beneficiencia pública o privada.
Iu
Vid. nota 2 a este capitulo.
1 (10) Kalil: Geminderte Zurechnungsfáhigkeil. en Vergleichende Darstellung, Allgem, Teil., t. III,
' Recientemente se ha estimado el estado de necesidad incompleto en el sujeto aquejado de tubercu-
losis y acuciado por las necesidades /anulares (S. 23- Vl-82), y en la situación del paro (25-IV-83). La S.
de 17-XI-82 declara que para la estimación de la eximente incompleta es necesario que se dé una situación
carencial o de penuria respecto de los medios de subsistencia que ponga el sujeto o su familia en riesgo
grave de perecimiento por inanición o por privación de artículos de primera necesidad. Se ha desestimado
en el apremio por las deudas (16- V-8i). en la dependencia de la droga (28-IV-83), en el sujeto excarcelado
Í/Í/Í* sufría hambre (2S-X-83).
360
La enajenación y el trastorno mental transitorio.—Las más antiguas le-
gislaciones clásicas no admitían más que un estado de salud mental con res-
ponsabilidad plena, y otro de enfermedad de la mente que suprimía plena- j
mente la responsabilidad. Por influencia de la psiquiatría ha surgido después
el concepto de la responsabilidad limitada de los semienfermos. j
Enrique Maudsley, profesor de Medicina legal en Londres, escribió un libro titulado El I
crimen y la locura, al que hay que reconocer lugar destacado entre la obras médicas de mayor , ]
influencia sobre el derecho criminal. «Es muy importante reconocer —decía Maudsley— que existe j
entre la salud mental y la locura un terreno neutral poblado de casos equívocos: hombres que I
sin estar locos presenta particularidades de pensamiento, sentimiento o carácter que les hacen \
muy diferentes de lo común. Son a veces descendientes de familias donde existe la locura o ,j
alguna otra afección nerviosa». j
i
Los psicópatas, los débiles mentales, los histéricos, los morfinómanos y > j
otros toxicómanos, los alcohólicos crónicos, son habituales de esa zona me- .
dia (9). Lo cual no quiere decir que tales estados no puedan alguna vez dar
lugar a la perturbación total, ni tampoco que siempre que hayan de determi- i
nar una perturbación parcial con efectos sobre la responsabilidad.
¿Qué hacer con estos semienfermos? Estamos ante una de las cuestiones i
más arduas del derecho penal, a la que se han dado soluciones muy va- ;
riadas (10).
A) De la teoría clásica sobre la imputabilidad se deduce una atenuante.
Si la imputabilidad es capacidad de entender y de querer, cuando la capaci-
dad eslá disminuida la responsabilidad debe estar limitada. Esta es la solu-
ción aceptada actualmente por nuestra jurisprudencia, interpretando el nú-
mero 1.° de artículo 9.°.
Primeramente, con el prejuicio de no admitir otras eximentes incompletas que las desen-
vueltas en el artículo 8.° mediante la enumeración de requisitos, se negó la atenuante de se-
mienfermedad mental (11). Posteriormente, el Tribunal Supremo se manifestó vacilante (12).
El Código de 1928 (art. 65, núm. 1), no contento con la fórmula general de las eximentes in-
completas, dedicó una específica al estado mental, que sin determinar la completa irresponsa-
bilidad..., acuse disminución en la conciencia para obrar de acuerdo con aquélla. El Código
del 32 y el de 1944, sin configurar atenuante específica, al ensanchar del modo que sabemos
el núm. 1." del artículo 9. u , han disipado por completo las dudas que antes existieron sobre
la aplicabilidad de este precepto (13).
(9) Wilmanns: Die sogenannte verminderte Zurechnungsfáliigkeit, Berlín, 1927.
págs. I y sigs.
(11) Sentencias 19 diciembre 1881, 17 noviembre 1886, 3 octubre 1884, 6 febrero 1891. «No hay es-
tado medio en el orden legal enire la razón y la locura», dicen estas resoluciones.
(12) La afirmaron: Sentencias 9 octubre 1891,4 abril 1896. La negaron: Sentencias 9 noviembre 1917,
27 noviembre 1920, 13 febrero 1929.
(13) Claramente se declara asi en sentencia 4 septiembre 1941.
361
 Es evidente que la perturbación ha de tener cierta importancia, no bastando el más leve
trastorno. Cierto es que el precepto citado del Código de 1928 hablaba sólo de disminución
de la conciencia, y varias resoluciones del Tribunal S u p r e m o se limitan a consignar la menor
libertad moral del agente (14) o la restricción de su lucidez mental (15), sin precisar más. Peto
otras concretan que la inteligencia disminuida ha de serlo en términos que le impidan darse
cuenta en toda su extensión del mal causadp con sus actos (16). P o r consiguiente, en la ate-
nuante como en la eximente, el Tribunal Supremo añade a la fórmula psiquiátrica los efectos
psicológicos, no b a s t a n d o , por ejemplo, «los antecedentes epilépticos y la excitación nervio-
sas padecida después de realizados los hechos, si no aparece que en el m o m e n t o de ejecutarlos
tuviese aquél disminuida su capacidad de entender y de querer» ( 1 7 ) , 2 .
El sistema de la simple atenuante ha sido muy censurado, por someter
inhumanamente al régimen común penitenciario a personas morbosas nece-
sitadas de tratamiento; porque tales personas, por su coducta desordenada,
son motivo de perturbación en los establecimientos penales, y porque, dismi-
nuida la duración de la reclusión de estos sujetos, que serán menos responsa-
bles, pero frecuentemente más peligrosos que los delincuentes sanos de men-
te, vuelven con prontitud a la vida social y a la reincidencia (18) u .
Los primeros inconvenientes se evitan mediante la creación de estableci-
mientos penitenciarios especiales para los disminuidos mentales condenados:
establecimientos que tienen de sanatorio y de presidio, en bien de la asisten-
cia y vigilancia de los semienfermos, sin perderse el sentido retributivo e inti-
midante de la sanción (19). En España, ya que no prisiones especiales, el mismo
Sanatorio Psiquiátrico Penitenciario, destinado principalmente a los enaje-
nados, acoge también a los penados no enajenados que presenten síntomas
(14) Semencias 4 abril 1896 y 14 febrero 1930.
(15) Sentencia 8 mayo 1944.
(16) Semencia 8 diciembre 1931.
(17) Sentencia 23 mayo 1936. La de 9 febrero 1942 niega la atenuante cuando no existen caracteres
demenciales, aunque se acuse algo una personalidad psicopática.
(18) «El resultado, desde el punto de vista de la reincidencia, ha sido deplorable», comentan I3on-
cour y Kahn en su comunicación al Congreso pernitencíario de Londres de 1925. Acres du Congrés péni-
tentiaire international de Londres, vol. IV, Groningen, 1925, pág. 320.
(19) Entre los establecimientos de este tipo puede citarse el de Merplax, en Bélgica. Ya el Código
italiano de 1889 decretaba que el juez pudiera ordenar se extinguiera la pena del semiimpulable de una
casa de custodia.
12
Son muy numerosas las sentencias de fecha reciente que exigen la limitación y no anulación de las
facultades intelectivas y volitivas para la estimación de la eximente incompleta en relación con una deter-
minada situación mental que se valora. Con tal criterio, se ha afirmado la eximente incompleta en los
siguientes casos: psicosis hebefrénica en momentos iniciales (17-11-81), neurosis obsesiva, psicopatía ines-
table de tipo neurótico (S. 20-V-SI), personalidad esquizoide grave (17-11-81), psicopatía grave en rela-
ción con el delito cometido (S.S. 13- V-81, 24-XI-81, 3- V-82), psicopatía y debilidad mental (21-1-81), psi-
copatía asociada a otra dolencia mental (19-XII-81, 4-X-82), toxifrenia (10- V-82, 13- VI1-83), epilepsia
con comportamiento neurótico (13-XII-82), oligofrenias medias (30-111-82, 26-1-84, ¡9X11-83).
13
La Ley Orgánica de 8/83 —vid. art. 9.1 párrafo 2. " del Código Penal— ha introducido en nuestro
sistema una solución al problema, la imposición de las medidas de seguridad previstas para el enajenado.
Tales medidas se imponen, además de la pena, con carácter facultativo, sólo para el supuesto de que la
pena impuesta sea privativa de libertad, y para su cumplimiento anterior. Pero es de notar que su cumpli-
miento se computa a efectos de cumplimiento de la pena y que el Tribunal puede reducir la din ación de
ésta y aún darla por extinguida, atendiendo al resultado del tratamiento.
^'2
de trastornos psíquicos en cualquiera de sus formas o grados: lo cual resuel-
ve en parte el problema (20)14.
B) De este modo se remedia lo inhumano del cumplimiento bajo el régi-
men ordinario de las condenas atenuadas, pero no se atiende suficientemente
al aspecto de la defensa social, que, si requiere el tratamiento adecuado para
hacer desaparecer la peligrosidad, también exige la prolongación del interna-
miento cuando en el tiempo de duración de la pena atenuada no se haya lo-
grado extirpar aquélla.
La solución adoptada por las legislaciones de tipo intermedio es añadir
a la pena atenuada una medida de seguridad por tiempo indeterminado. Ge-
neralmente se relega la ejecución de la medida de seguridad hasta el momen-
to de quedar cumplida la pena. Con razón se ha censurado este sistema, con-
siderándolo representativo de una mentalidad teorética que desconoce las ne-
cesidades de la práctica (21). Porque, en efecto, siendo muchos de estos se-
miimputables personas necesitadas de tratamiento y difíciles de sujetar a la
disciplina ordinaria de la prisión, la eficacia curativa que pueda alcanzar la
medida de seguridad llegará demasiado tarde. Más acertado es el criterio del
Código suizo, que permite al juez suspender el cumplimiento de la pena pro-
nunciada contra las personas de responsabilidad restringida cuando su esta-
do exige curación o ser recluido en una casa de salud o custodia (art. 15) '\
(20) Así lo dispone el nuevo Reglamento del Servicio de Prisiones de 5 de marzo de 1948 en su ar-
tículo 17. Anteriormente, el Decreto de 5 julio 1933 destinaba también al Hospital psiquiátrico judicial
de Alcalá de Henares, junto a los enajenados, a los beneficiados por la atenuante.
(21) Según el Código italiano (art. 219), la medida de seguridad complementaria se impone sólo en
los casos más graves. En virtud de la razón arriba indicada ha sido censurada la acumulación de sancio-
nes por varios penalistas de este país. Grispigni: Corso, I, pág. 120; Antolisei: Problemi penali odiemi,
pág. 201; Florian: Parte genérale del diritto pénale, 4." ed., vol. II, pág. 1.015.
14
, Vid. arts. II. b) y 16. d) y concordantes, de la 1..C.P. y 57-2 y 143 del R.P.
15
Esta materia ha sido objeto de una profunda modificación, que ha completado y mejorado vi ré-
gimen anterior en virtud de la Ley Federal de 18 de marzo de 1971. La citada Ley ha derogado los artícu-
los 14 a 17y, por tanto, ya no tiene vigor el art. 15 que se cita en el texto. Ahora deben tenerse en cuenta
los siguientes artículos del Código Penal suizo:
«A rt. 11. El Juez podrá atenuar libremente la pena (art. 66) si, a consecuencia de una perturbación
de la salud mental o de la consciencia o a consecuencia de un desarrollo mental incompleto, el delincuen-
te, en el momento de la acción, no poseía plenamente la facultad de apreciar el carácter ilícito de su acto
o de determinar (su conducta) de acuerdo con esta apreciación, sin perjuicio de las medidas previstas en
los artículos 42 a 44 y 100 bis.
Art. 42.1. El Juez podrá sustituir la ejecución de una pena de reclusión o prisión por internamienio,
si el delincuente, después de haber cometido numerosos crímenes o delitos intencionales, por los cuales
ha estado privado de libertad durante, al menos, dos años, sea por penas de reclusión o de prisión, sea
por una medida de educación para el trabajo o después de haber sido internado como delincuente habi-
tual en sustitución de penas privativas de libertad, comete en los cinco años siguientes a su liberación
definitiva, un nuevo crimen o delito intencional, que denota su inclinación a la delincuencia.
Si es necesario, el Juez ordenará el examen mental del delincuente.
2. El internamiento será ejecutado en un establecimiento abierto o cerrado, con exclusión de los es-
tablecimientos dedicados a condenados primarios, a la educación para el trabajo o al tratamiento de alco-
hólicos.
3. El interno está obligado a ejecutar el trabajo que se le haya asignado...
Art. 43.
1. Cuando el estado mental de un delincuente, que ha cometido, como consecuencia de ese estado,
un acto castigado con penas de reclusión o de prisión en el presunto Código, exige un tratamiento médico
o cuidados especiales y al efecto de eliminar o de atenuar el peligro de que el delincuente cometa otros
363
 o sea: se antepone a la pena la medida de seguridad, que en el sistema ante-
rior era postergada16.
C) Un criterio radical pretende sustituir desde el primer momento la pena por la medida
ele seguridad, equiparando de este modo los defectuosos mentales y los enajenados (proyecto
Ferri de 1921, ley inglesa de 1913). Es la opinión que prevalece en el Congreso Penitenciario
de Londres, donde se trató ampliamente la cuestión (22).
D) HI tratamiento de los semiimputables como si fueran irresponsables encuentra oposi-
ción entre cuantos creen necesario mantener los fines intimidantes y la idea de sanción.
La reacción extrema contra aquella benignidad ha estado representada por el derecho pe-
nal autoritario. Según el proyecto alemán de la época nazi, en su primera lectura, se negaba
toda atenuación a los defectuosos crónicos o habituales, fundándose en la necesidad de esta-
blecer una enérgica resistencia contra la inclinación criminal, y se hacía facultativa en los esta-
dos agudos de disminución mental. En la segunda lectura se unificó la doctrina conforme al
último criterio (23) " .
(22) Arles Du Congrés pénilenliaire internalional de Londres, vol. IV, págs. 319 y siguientes; vol.
I, págs. 310 y sigs.
(23) Das Koiiunendedeuische Strufrecht, Allgemeiner Teil, 2. a ed., págs. 53 y 67. Un sentido análo-
go, pronunciándose contra la atenuante y aduciendo el temor saludable a las penas de los tipos psicopáti-
cos. Qtiiniano: Comentarios, I, págs. 156 y 167.
actos punibles, el juez podrá ordenar la remisión a un hospital. El Juez podrá ordenar un tratamiento
ambulatorio, si el delincuente no es peligroso para los demás.
Si. a causa de su estado mental, el delincuente compromete gravemente la seguridad pública y si esta
medida es necesaria para prevenir el peligro de alguna persona, el Juez ordenará el internamiento.
Este se realizará en un establecimiento apropiado.
El Juez decidirá a la vista de un informe pericial sobre el estado físico y mental del delincuente, asi
como sobre la necesidad del internamiento, del tratamiento y de los cuidados.
2. En cuso de internamiento o de colocación en un hospital o casa de cuidados, el Juez suspenderá
la ejecución de la pena privativa de libertad.
En el caso de tratamiento ambulatorio el Juez podrá suspender la ejecución de la pena, si esta no es
compatible con el tratamiento. En este supuesto podrá imponer al condenado normas de conducta de
acuerdo con lo dispuesto en el arl. 41, n. " 2 y, si es necesario, someterle a patronazgo.
3. Cuando conclave un tratamiento en establecimiento sin resultado, el Juez decidirá si y en qué
medida deben ejecutarse las penas suspendidas.
Si el tratamiento ambulatorio se considera ineficaz o peligroso y, a pesar de lodo, el estado mental
del delincuente necesita tratamiento o cuidados especiales, el Juez ordenará la colocación en Hospital
o casa de cuidado. Cuando el tratamiento en establecimiento es inútil, el Juez decidirá si y en qué medida
se ejecutan las penas suspendidas.
En lugar de la ejecución de las penas, el Juez podrá ordenar una medida de seguridad, si se cumplen
las condiciones de ella.
4. la autoridad competente pondrá fin a la medida, cuando desaparezca la causa de la misma.
Si la causa de la medida no ha desaparecido completamente, la autoridad competente podrá ordenar
una liberación a prueba, del establecimiento o del tratamiento. El liberado podrá ser sometido a patro-
nazgo. La liberación y el patronazgo serán revocados si no se justifican.
La autoridad competente comunicará su decisión al Juez, antes de la liberación.
5. Después de haber oído al médico, el Juez decidirá si y en qué medida las penas suspendidas se
ejecutarán en el momento de la salida del establecimiento o al concluir el tratamiento. Puede renunciar
a dicha ejecución totalmente si es de tenor que la ejecución de la pena comprometa el efecto de la medida.
La duración de la privación de libertad como consecuencia de la ejecución de una medida en un esta-
blecimiento será computada en la pena suspendida en el momento de imponerse la medida.
Al comunicar su decisión, la autoridad competente dirá si considera que la ejecución de la pena perju-
dica al liberado.
16
Vid. nota 13. En este sentido se orienta la solución adoptada por la reforma de 1983, en España.
17
El régimen legal del tratamiento de la imputabilidad disminuida en el STGB, resulta actuulmenie
de las siguientes disposiciones:
Ǥ 21. Imputabilidad disminuida.
Si la capacidad del sujeto para comprender lo ilícito de la acción o para obrar de acuerdo con esta
364
i
i.
i
E) La pena íntegra, lo mismo que la medida de seguridad que sustituya radicalmente la
pena, van en contra de los principios clásicos sobre la responsabilidad y el significado de la
pena conservados en la mayor parte de las legislaciones, ya que, según dichos principios, el
semienfermo mental es responsable, aunque parcialmente. La superposición de pena y medi-
da de seguridad es solución artificiosa e injusta. Por lo que sería preferible la unificación de
las dos sanciones, aplicando la medida de seguridad, pero con un mínimum de duración equi-
valente a la pena: duración prorrogable el tiempo que fuera necesario para combatir la peli- ^
grosidad.
Ya sabemos cómo en el número 1.° del artículo 8.° se encuentran en rea-
lidad dos eximentes: la enajenación y el trastorno mental transitorio. Lo mismo
que la enajenación, también el trastorno mental transitorio, cuando produce
una perturbación parcial de la conciencia, si bien de cierta intensidad, es cir-
cunstancia atenuante. Esta doctrina será aplicable a todos los casos exami-
nados en el cap. XXX (págs. 330 y sigs).
.*•
En cuanto a los estados emocionales y pasionales, lo corriente en la jurisprudencia ha sido
negar la eximente incompleta, pues ya existe una atenuante específica a ellos destinada: el arre-
bato y obcecación. Excepcionalmente, sin embargo, se ha estimado en alguna ocasión (24) l8 .
La obediencia debida.—El Tribunal Supremo negó primeramente la po-
sibilidad de la obediencia incompleta. No obstante, compaginando las razo-
nes favorables a la atenuación con el obstáculo de no estar la eximente divi-
dida en requisitos, apreció la obediencia del hijo al padre como atenuante
por analogía (25). Después se llegó claramente a la eximente incompleta bajo
el Código de 1932. La sentencia de 23 de enero de 1936 da a entender que
el exceso es de apreciar tanto cuando el reo, estando ligado por un deber de
obediencia, viene a realizar órdenes que no estaba realmente obligado a obe-
decer, como por dar a las instrucciones del superior una interpretación ex-
tensiva ,,J.
(24) La sentencia de 8 abril 1946 rechaza tales efectos a la iracundia. Pero la do 19 diciembre 1947
apreció que la apurada situación económica por la que atravesaba a la sazón el reo y el estado ele enferme-
dad de su esposa constituían motivos suficientes para producir en aquél una conmoción psíquica capaz
de alterar su discernimiento, aunque no de obturar totalmente su razón.
(25) Sentencia 26 noviembre 1877.
comprensión está notablemente disminuida, al tiempo de realizar la acción por alguna de las causas seña-
ludas en el § 20, puede atenuarse la pena de acuerdo con lo dispuesto en el ü 40, inciso I.»
§ 63. Internamiento en un hospital psiquiátrico.
(1) Cuando alguien ha cometido una acción antijurídica en estado de inimpatabilidad o de imputabili-
dad disminuida, el Tribunal ordenará el internamiento en un sanatorio psiquiátrico, si la valoración con-
junta del sujeto y de su acción da como resultado que son de esperar de él a consecuencia de su estado
de graves acciones antijurídicas y por ello resulla peligroso para la comunidad.
(2) Sin embargo, el Tribunal ordenará el internamiento en un establecimiento de terapéutica social, cuan-
do concurran las condiciones del § 65, inciso 3.
(3) Cuando concurren en un sujeto las condiciones establecidas en el § 63, inciso I, el tribunal ordena-
rá en lugar del internamiento en un hospital psiquiátrico, el internamiento en un establecimiento de tera-
péutica social, cuando, atendiendo al estado del sujeto, los especiales tratamientos terapéuticos y sociales
de estos establecimientos son más apropiados para su resocialización que el tratumiento en un sanatorio
psiquiátrico.»
IS
Vid. nota II al capitulo XXX.
''' /:'/( el mismo sentido y tumbién «dundo a entender», la S. de 16- V-83.
365
 El segundo caso es el que los tratadistas acostumbran a designar con el
nombre de exceso. Pero, dada la amplitud del número 1.° del artículo 9.°
y la naturaleza de la obediencia como causa de inculpabilidad, no habrá in-
conveniente en apreciar la atenuante cuando, no siendo exigible la obedien-
cia, la autoridad del superior ha podido ejercer una fuerte coacción sobre
el inferior.
Miedo insuperable.—Lo esencial de la eximente es la existencia de una
emoción de temor que disminuya la libertad del agente para determinar su
volición. Los requisitos que el número 10 del artículo 8.° añade, son: un mal
igual o mayor que amenaza y la insuperabilidad del miedo. Por consiguien-
te, cuando el mal conminado sea menor que el causado por el sujeto, si bien
ha de ser grave para que no falte lo esencial a la figura, y cuando no sea to-
talmente invencible, aunque sí lo suficiente para mermar considerablemente
la capacidad de elección del sujeto, se dará la atenuante.
El Tribunal Supremo, que a veces ha negado la posibilidad de la eximente incompleta (sen-
tencias 11 febrero 1922 y 9 febrero 1926), otras la ha admitido: la de 6 diciembre 1912 se relie-
re al primero de los supuestos acabados de indicar (26); la de 9 de febrero de 1897, al segundo
(27)2".
Fuerza irresistible.—No conocemos ningún caso en que se haya estimado la atenuante.
Sin embargo, alguna sentencia da a entender la posibilidad (28) y ya conocemos la doctrina
sentada de modo general, que no excluye del número 1 del artículo 9.° más eximente que el
caso fortuito (29).
En principio, no hay inconveniente en admitir que actúe sobre el agente una fuerza pode-
rosa, aunque capaz de ser vencida mediante una resistencia enérgica que la abulia o timidez
del coaccionado no ha sabido desplegar. Y el supuesto se ensancha si tiene en cuenta que la
fuerza física obra también como coacción moral, influyendo psíquicamente sobre el sujeto:
influjo psíquico de posible graduación (30).
ATENUANTES ESPECÍFICAS
Afirmaba Silvela que las atenuantes del artículo 9.° eran todas subjeti-
vas, y esta opinión ha tenido eco en los tratados y en la jurisprudencia. Por
(26) El acusado lomó parle en el robo y homicidio por las amenazas que para ello le dirigían olios
sujetos.
(27) Se califica al miedo de circunstancia limitativa de la malicia del acto ejecutado.
(28) Sentencia 10 enero 1899.
(29) Sentencia 1 mayo 1946.
(30) A favor de la eximente incompleta en la fuerza irresistible está Quintano: Comentarios, 1, pág.
164. con la observación de que la fuerza física se transforma en violencia moral.
:
" Aunque la estimación no es frecuente en la jurisprudencia más reciente, del análisis que algunas
sentencias hacen de la institución, se infiere la posibilidad técnica (S. por ejemplo, 26- V-S3). Como exi-
mente incompleta fue valorado el miedo en las constantes intimidaciones del marido a la mujer (S. 2-111-50),
en las amenazas de muerte, más o menos encubiertas, que obligan a impetrar el auxilio de la autoridad
gubernativa, no obstante lo cual, no cesaron (S. 15-11-57), en el temor por el riesgo a perder la vida en
razón de la actitud violenta de los arrendatarios que habían perdido los pleitos (S. 22-X-58).
366
de pronto, la afirmación no es cierta respecto a las eximentes incompletas,
pues —análogamente a la clasificación de las eximentes— si unas son de me-
nor culpabilidad, otras indican menor antijuí iclicidad de la acción. De las es-
pecíficas son subjetivas la mayoría: la embriaguez y la menor edad son cir-
cunstancias de semiimpulabilidad; la preterintencionalidad supone, según la
opinión más atendible, una forma mixta de dolo y culpa, o sea una menor
intensidad del dolo; los motivos dan lugar a la vindicación de ofensa y a la
nueva circunstancia referida a los morales; de los móviles y del estado emo-
cional o pasional engendrado por ésto surge la de arrebato y obcecación. Pe-
ro la provocación o amenaza adecuada, presentada corrientemente como sub-
jetiva, tiene más bien naturaleza objetiva, y el arrepentimiento activo es de
carácter mixto, pues si de un lado son precisos los impulsos de arrepentimiento
espontáneo, por otro hace falta que esos impulsos engendren determinados
actos externos en beneficio de la víctima o de la justicia.
En este capítulo aludimos a las dos circunstancias de semiimputabilidad,
embriaguez y menor edad de dieciocho años, las cuales, aunque revistan la
forma de atenuantes específicas, son en rigor, por su contenido, dos eximen-
tes incompletas.
La embriaguez.—El Código la da este carácter de atenuante específica al
destinarla una fórmula especial en el número 2.° del artículo 9.°. Pero en
su contenido no es sino un caso de trastorno mental transitorio, que en la
mayor parte de los casos será incompleto. Porque alguna vez la embriague/,
puede funcionar como eximente, y para no dividir la unidad de la materia
la hemos tratado en el último lugar de las causas de inculpabilidad, (Cap.
XXXI: v. págs. 341 y sigs., especialmente 343 y sig.).
La menor edad.—Dijimos que la menor edad de dieciséis años no puede
tener la consideración de eximente incompleta. Pero la circunstancia tercera
del artículo 9.°, tiene el mismo fundamento de la eximente —que el menor,
por no tener el carácter formado, carece de capacidad plena de querer—, fun-
damento que aquí tiene un desenvolvimiento parcial. Así como se presume
juris et de jure que el menor de dieciséis años es inimputable, se presume tam-
bién la semiimpulabilidad del menor de dieciocho. Y los efectos son los mis-
mos privilegiados, con relación a las otras atenuantes, que los de las eximen-
tes incompletas, pues es obligada la imposición de la pena inferior en uno
o dos grados (art. 65).
Novedad de la reforma de 1944 ha sido la autorización al Tribunal, en
atención a las circunstancias del menor y del hecho, para sustituir la pena
impuesta por inlernamiento en Institución especial de reforma por tiempo
indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable (art. 65).
Con esto nuestra legislación incorpora a la corriente que ha generalizado
367
 a los adolescentes las medidas educadoras análogas a las aplicables a los ni- del Estado de 29 mayo 1941 dispuso que los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
serían penados como mayores de dieciocho cuando «por su manifiesta habitualidad criminal
ños (31).
o por su especial depravación fueran peligrosos» en delitos de robo a mano armada, asocia-
ción para cometer este delito y secuestro (34).
En Inglaterra, la Children and Young PersonsAct de 12 abril 1933 (32) extiende la compe- El Código de 1944, por medio del artículo 65, da un paso adelante en el sentido de someter
tencia del Tribunal para niños (Juvenile Court) a los menores de diecisiete años. Hasta la edad a los adolescentes a medidas educadoras, incorporando nuestra legislación a la corriente ex-
de dieciocho alcanzó la competencia de estos Tribunales protectores en Alemania (por ley de
tensiva del tratamiento tutelar. Precedente es la ley de Vagos y Maleantes de 1933, que puso
16 febrero 1923), en Argentina y en Francia (por ley de 1912; pero los de dieciséis a dieciocho,
a los menores, hasta los dieciocho años, incursos en las categorías de estado peligroso fija-
autores de crímenes, son conducidos ante el Jurado). Instituciones reeducadoras para los ado-
das en dicha ley a la disposición del Tribunal tutelar correspondiente 23 . Finalmente, el Re-
lescentes, aún juzgados por los Tribunales comunes, se dan en varios países. Conocidos son
glamento del servicio de prisiones de 5 marzo 1948 establece prisiones centrales de jóvenes,
los establecimientos Borstal ingleses, instituidos por la Ley de 1908, donde se reeducan los
jóvenes hasta los veintiún años, y en algunos casos hasta los veintitrés. El Código danés dis- con el carácter de instituciones educadoras, donde cumplen sus condenas los menores de vein-
pone que en ciertos casos los menores de veintiuno y mayores de quince deben ser condenados ticinco años 24 .
a detención en una prisión escuela. Queda, pues, la medida educadora al arbitrio del Tribu-
nal, de modo análogo a lo dispuesto en el artículo 65 del Código español. En el Código italia-
no, los mayores de catorce años y menores de dieciocho, que tengan capacidad de entender
y de querer, son imputables, pero la pena es disminuida (art. 98). En ciertos casos puede serles
aplicado el perdón judicial (art. 169). Y las penas infligidas a los menores, hasta el cumpli-
miento de los dieciocho años, se ejecutan en establecimientos separados de los adultos o en
secciones separadas de estos establecimientos, donde les es dada una instrucción dirigida, so-
bre todo, a la reeducación moral (artículo 142). También en Italia el Real Decreto-ley de 20
julio 1934 (modificado por el Decreto-ley de 15 noviembre 1938) sobre Tribunales de
Menores 21 , atribuyó a éstos el conocimiento de todos los procedimientos penales por delitos
cometidos por menores de dieciocho años.

El auge observado en la criminalidad de los jóvenes fue achacado a la falta de poder inti-
midante de estas sanciones educadoras. Algunos países iniciaron un retroceso. En Rusia, el
decreto de 7 abril 1935 sometió a los Tribunales ordinarios y penas comunes a los que hubie-
ren cumplido doce años y fueran culpables de ciertos delitos graves. En Alemania, donde,
como queda dicho, la ley de 1923 extendía la competencia de los Tribunales de Menores hasta
los dieciocho años, por ley de 4 octubre 1939 se dispuso que, siendo mayor de dieciséis, com-
pareciese el acusado ante un Tribunal para adultos. Este impondría las penas y medidas de
seguridad correspondientes a los adultos si el menor tuviera el desarrollo intelectual y moral
de más de dieciocho años y el motivo del hecho fuera especialmente reprochable, o si la pro-
tección del pueblo hiciera exigible el castigo. Particular interés tuvo en este país la creación
(por Ordenanza de 1940) de un arresto para jóvenes, especie intermedia entre pena y medida
de seguridad, pues tenía un sentido represivo e intimidante, pero no se inscribía en el Registro
de penados ni alcanzaba efectos para la reincidencia (33) n . En España, la ley de Seguridad
(31) Cuello Calón: El nuevo Derecho penal juvenil europeo y el tratamiento ele los jóvenes delin-
cuentes en España, Madrid, 1944.
(32) Elkin: English Juvenile Courls. Londres, 1938. El mismo sentido tienen los preceptos dedica-
dos a los jóvenes de la ley inglesa de Justicia criminal de 30 julio 1948, la cual establece además otras
limitaciones en las penas aplicables a los menores de veintiún años.
(33) V. Lange: Strafe und Erziehum in Jugendslrafrecht. En Probleme der Slrafrechtserneurung.
Berlín, 1944.
21
Las normas reguladoras del «Tribunal per i Minorenni» italianos han sufrido modificaciones
posteriores importantes además del D.L. 15 de noviembre de 1938, por la Ley de julio de 1961 y por la
de 7 de junio de 1974, esta última en materia de perdón judicial y suspensión condicional de la pena.
La directriz que siguen las distintas reformas es privar a la pena de la condición de castigo (retribución)
para configurarla como medida educativa (prevención esencial).
22
Pocos capítulos del Derecho Penal han sufrido cambios tan frecuentes y profundos, como este de
la delincuencia juvenil. En Alemania esta materia ya no se regula por la Ley de 1923, sino por la Jugend-
gerichtgesetz de 4 de agosto de 1953. Pero esta misma Ley ha sufrido modificaciones importantes (por
las leyes de 30-111-57; 11- VIII-61; 26-1X-61; 19-XU-64; 24- V-68; 25- Vl-69; 8-1X-69; 18-111-71 y 22-X11-71).
368
(34) Esta disposición está derogada como toda la ley de 29 marzo 1941.
La Ley se aplica según su § 1 cuando un joven o un «semiadulto» comete una infracción que, según
las disposiciones comunes está castigada con una pena.
Los limites de edad se establecen en los siguientes términos: —menores de 14 años: exclusión de
responsabilidad— menores de 18 años, que reciben la denominación de jóvenes (Jugendlicher)— meno-
res de 21 años, llamados «semiadultos» (Heranwachsender).
El joven sólo incurre en responsabilidad criminal cuando «por su desarrollo moral e intelectual tiene
la suficiente madurez para comprender lo ¡Utico de su acción o para obrar de acuerdo con esta compren-
sión» (§ 3 de la Jugendgerichtgesetz).
Según el § 105 de la Jugendgerichtgesetz, cuando un semiadulto (mayor de 18 años y menor de 21)
comete una infracción penal, se aplican las disposiciones propias de los jóvenes si
1. una valoración general de la personalidad del autor, incluyendo la consideración de las condicio-
nes ambientales, da como resultado que, al cometer el hecho, era equiparable a un joven por su desarro-
llo espiritual y moral o que
2. atendiendo a la naturaleza, las circunstancias o los móviles de la acción, constituya una infracción
juvenil.
Además establece un límite en la duración de la pena para los semiadultos en los 10 años.
23
La Ley vigente de Peligrosidad y Rehabilitación Social —art. 1. "—fija hoy el limite en armonía
con el Código Penal, en los 16 años.
24
La L.G.P. dispone en el art. 9.2 que los jóvenes deberán cumplir las penas en establecimientos
distintos y, en todo caso, separados de los adultos y extiende el concepto de joven hasta los 21 años y,
excepcionalmente hasta los 25. Vid., en cuanto a establecimientos, tratamiento, régimen, etc., arts. 8.3,
9.2, 16 c) 68.2 de la L.G.P. y 48, 49, 51. 52, 53, 54 y 55 del R.P.
369

CAPITULO XXXIV
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (continuación)
ATENUANTES ESPECÍFICAS: PRETERINTENCIONALIDAD, PROVO-
CACIÓN, VINDICACIÓN DE OFENSA, MOTIVOS MORALES, ARRE-
BATO U OBCECACIÓN, ARREPENTIMIENTO ACTIVO.—ATE-
NUANTES POR ANALOGÍA
ATENUANTES ESPECÍFICAS
Preterinlencionalidad.—Ya hemos dicho en qué consiste la preterinten-
cionalidad (pág. 259) y la dualidad de preceptos en nuestro Código ': el ar-
tículo 50 y la atenuante cuarta del artículo 9.° Expusimos también la solu-
ción propuesta por Silvela para el problema planteado por la coexistencia de
ambos preceptos: aplicar el artículo 50 cuando los dos hechos, el intentado
y el producido, constituyan delitos distintos, y la circunstancia cuarta si los
dos forman parte del mismo delito. El Tribunal Supremo, en cambio, califi-
ca las lesiones voluntarias con resultado de muerte como delito de homicidio
con la atenuante de preterintencionalidad (I).
Generalmente se ha inducido la menor intención de los medios emplea-
dos, si están en notoria desproporción con los resultados. Y también se suele
tomar en cuenta la región del cuerpo hacia la cual van dirigidos los golpes.
So li! apreciado en el ocasionado con piedras (sentencias 10 febrero 1876, 6 diciembre 1888,
14 abril 1894, 30 abril 1924, 21 enero 1925, etc.), o con los propios miembros del agresor (sen-
tencia 21 mayo 1888), o en lesiones causadas con pólvora sola (sentencia 21 junio 1915), o
en las lesiones causadas por un empujón (sentencias 8 marzo 1898, 23 noviembre 1939, ele.) 2 .
(1) La solución de Silvela es el único medió de encontrar una función a la atenuante cuarta sin me-
noscabo de la correspondiente al artículo 50, y logra salvar lo que de otro modo sería contradicción entre
ambos preceptos. Pero los resultados no son justos, pues, conforme a ella, el que con intención de causar
lesiones menos graves ocasione una muerte, incurrirá en la pena de las primeras en su grado máximo,
por aplicación del artículo 50, mientras que si ocasiona lesiones graves tendrá que responder de éstas con
la atenuante cuarta.
1
Vid. nolas al capítulo XXII.
2
Múltiples sentencias recientes ponen de manifiesto la utilización por el Tribunal Supremo de los
criterios señalados por el autor: adecuación del medio (15 diciembre 1983), insistencia en la acción (22
abril 1983, fue desestimada), medios y heridas causadas (20 mayo 1983) y, en general, 23 febrero 1984,
12 junio 1984.
370
Siguiendo la tendencia restrictiva que en muchas ocasiones ha dominado la interpretación
jurisprudencial, se ha negado con frecuencia la atenuante cuarta como incompatible con los
delitos contra la propiedad (sentencias 21 noviembre 1914, 31 enero 1912, 2 octubre 1944,
31 marzo 1948 (2) 3 . Limitaciones difíciles de justificar, pues, la palabra mal tiene un senti-
do muy amplio, tanto en el lenguaje vulgar como en otros lugares del Código (3).
Provocación4.—La opinión corriente ha visto en la circunstancia quin-
ta una naturaleza subjetiva. Con la vindicación de ofensa y con el arrebato
u obcecación constituiría los estados emocionales que limitan la libertad del
agente. Los comentaristas veían el índice del elemento subjetivo en el adver-
bio «inmediatamente», cuya razón de ser sería que el estado emocional tiene
corta duración (4). Consecuencia de esta concepción es la incompatibilidad
de la provocación con el arrebato, pues el fundamento de la primera habría
de reconocerse precisamente en el estado de perturbación anímica producido
por la provocación o amenaza. La atenuante quinta sería, por tanto, una es-
pecie del genero contenido en la octava, y la redundancia en que habría incu-
rrido el legislador resultaría patente.
Frente a esta tesis se ha sostenido la del carácter objetivo (5). Para la ate-
nuante basta la provocación o amenaza, sin ser necesario que el sujeto se en-
cuentre en estado emotivo a consecuencia de las mismas. Por consiguiente,
cuando se dé esta situación anímica podrá apreciarse, además, la circunstan-
cia octava. La quinta no es de menor culpabilidad, sino de menor antijuri-
cidad de la acción.
Que la Ley se refiere a un hecho de provocación o amenaza, sin exigir
ningún elemento subjetivo especial, parece aceptable. Pierda el agente la se-
renidad o proceda con sangre fría, su responsabilidad resulta disminuida. Que
su fundamento no es el arrebato u obcecación producidos en el agente, se
prueba por la mera coexistencia de las dos circunstancias, pues no tendría
razón de ser la provocación si estuviera embebida en el arrebato. El principio
inspirador de la primera parece ser el juicio de la opinión pública, que tiene
siempre disculpa para la reacción violenta contra la violencia del reo. Los
(2) En el caso juzgado por la selencia de 31 marzo 1948 (el procesado quiso quemar unos papeles
y el fuego se propagó al edificio), la intención de causar un mal menor parece notoria.
(3) La de 21 de diciembre de 1942 reconoce la aplicabilidad en los delitos que producen un daño
material en la integridad física o el patrimonio; pero, dada la redacción del precepto legal, tampoco ve-
mos la razón por la cual se han de excluir los que producen un perjuicio moral.
(4) Pacheco: El Código penal, I, pág. 212; Groizard: El Código penal de 1870. I, pág. 323.
(5) Quintano: Comentario, 1, pág. 177.
3
En el mismo sentido, denegatorio, S. 7 marzo 1983.
4
La Ley Orgánica 8/83 ha dejado sin contenido el número 5. " del articulo 9. c, si bien es criterio
de la doctrina, interpretando la reforma en este punto, que ello no implica la supresión de la atenuante,
sino su inclusión en la 8. " que ha sido modificada, con lo que se habría seguido la idea que apunta el
autor más adelante. De este modo, la reforma del 83, habría unificado en la 8. °, todas las atenuantes
que contemplan estados emocionales o pasionales, comprendiendo en el género, las especies contempla-
das antes por separado: 5.", 6. ' y 7.a En cierta medida, en consecuencia, mantiene su validez el estudio
referido a las circunstancias, si bien en función de la 8. ° en cuyo ámbito deberán comprenderse, en la
medida en que entraíwn una alteración del psiquismo de orden emotivo o pasional.
.371
i
:1
comentaristas no dejaban, sin embargo, de tener razón al vislumbrar un ele-
mento subjetivo a través del requisito de la inmediatividad, pues la mayor
parte de las veces la respuesta delictiva a la agresión inmediata está dictada
por el acaloramiento. Pero no es menos cierto que este elemento subjetivo,
que probablemente estuvo en el pensamiento legislador, se presume juris el
de jure a través del requisito de la inmediatividad, y, por tanto, el juzgador
no necesita salir del plano objetivo: cerciorado del hecho provocador, debe
estimar la atenuante sin hacer indagación especial sobre el estado de ánimo
del sujeto.
La circunstancia que estudiamos se relaciona con la legítima defensa (6).
En la práctica se duda a veces sobre si la agresión colocaba al agredido en
peligro que hiciera necesaria la defensa, o era mera provocación. Todo de-
pende, en ocasiones, del momento en que se produzca la reacción: cuando
todavía subsiste el peligro para los bienes jurídicos del agredido, y entonces
hay defensa, o cuando el peligro ha pasado ya, y entonces la contra-agresión
no es defensa, sino venganza, con la atenuante que examinamos (7).
Los elementos de la circunstancia son los siguientes:
A) Provocación o amenaza. Provocar significa irritar o estimular (sen-
tencia 7 febrero 1901) por medio de palabras, actos, gestos o actitudes (sen-
tencia 5 octubre 1918). Aunque por regla general consiste en ofensas o agre-
siones contra la persona del agente, sin apartarnos del sentido vulgar de la
palabra provocar —que comprende también la acepción de mover o
estimular—, podemos encajar en ella otras incitaciones, como, por ejemplo,
las de la víctima en delitos contra la honestidad. El Tribunal Supremo ha sen-
tado doctrina contraria afirmando que en los delitos contra la honestidad no
cabe esta atenuante (S. 28 octubre 1912).
• B) La provocación o amenaza ha de preceder inmediatamente. No es
de apreciar cuando ha mediado largo tiempo (S. 17 diciembre 1895, etc.).
Alguna vez se rechazó por haber transcurrido tan sólo media hora o una hora (sentencia
19 abril 1871). Según Quintano, la improcedencia de una interpretación demasiado restrictiva
resulta claramente de la comparación entre el duelo entre caballeros con la reyerta tabernaria.
El mayor tiempo que suele transcurrir en el primer caso permite ajusfar el combate a reglas
excluyentes de la alevosía.
(6) Quiniano: Comentarios, 1, pág. 177.
(7) Varias sentencias del Tribunal Supremo han apreciado la atenuante de provocación en casos en
que de modo claro o probable aparece la legitima defensa, completa o incompleta, real o putativa, por
la existencia de una agresión no actual, pero sí inminente: apuntar con un revólver (S. 8 marzo 1899);
echarse la carabina a la cara (S. 24 noviembre 1908). El mismo ademán de echar mano a un arma o al
bolsillo o faja donde se lleva (Ss. 11 febrero 1888, 22 junio 1900, 19 diciembre 1906, 20 junio 1907, 7
diciembre 1907, 22 enero 1909, 28 octubre 1909, 20 diciembre 1910, 10 enero 1911, 29 enero 1918) o espe-
rar con una piedra en la mano (22 marzo 1913) anuncia, en determinadas ocasiones por lo menos, un
peligro y coloca a quien lo sufre en situación de defensa. Si la acción fue más allá de lo necesario para
protegerse, será motivo para apreciar la eximente incompleta, pero no para sustituirla por la atenuante
de provocación, como hacen las sentencias citadas.
372
C) La provocación o amenaza ha de ser adecuada. La palabra adecua-
da fue añadida en la reforma de 1870. Significa que ha de ser proporcionada
al daño que se cause (S. 27 junio 1883), o, mejor dicho, que la conducta del !
reo ha de ser proporcionada a la provocación sufrida. La medida ha de ser \
más elástica todavía que en la proporcionalidad exigida para la legítima de-
fensa, por la diferencia que necesariamente ha de apreciarse entre una acción y"""¿
menos delictiva, con relación al tipo medio del delito, como es la provocada, .;
y otra plenamente justificada, como es la legítimamente defensiva (8). •
Será calificada cuando la conducta provocada ha sido persistente (sentencias 10 marzo 1942
y 12 junio 1948), y también cuando la provocación, aun momentánea, sea muy grave. Otras ! ,
veces, siguiendo el criterio subjetivista que domina en la jurisprudencia, se ha atendido al es- '•
lado pasional que debilite por modo notable la libertad del agente.
Se declaró que no podía apreciarse conjuntamente con la legítima defensa incompleta (sen-
tencia 10 marzo 1942). Conforme a la teoría de la unidad de las tres circunstancias (5. a , 6. a ;,.
y 8. a ), se hizo compatible también con el arrebato y obcecación. Hubo excepciones: la de 15
febrero 1871, fundada con acierto en que son circunstancias distintas; las de 17 marzo 1899
y 29 diciembre 1915, en derivar de dos hechos diferentes. Respecto a la vindicación, es co- j
rriente la negativa, salvo si proceden ambas circunstancias de hechos distintos (sentencias 7 I
abril 1879, 19 noviembre 1808, 23 junio 1910, 28 febrero 1929). |
Vindicación de ofensa5.—En tres circunstancias valora nuestro Código i
corno atenuantes los motivos: la vindicación de ofensa; los motivos morales |
y los estímulos productores de arrebato u obcecación. •
La atenuante sexta —vindicación de ofensa— se descompone en los si-
guientes elementos:
A) Ofensa grave.—Muy amplio es el término «ofensa»: puede ser por
palabras, gestos o actos (S. 2 julio 1934). Con la provocación tiene la ofensa \
una zona común, pues las ofensas son siempre más o menos provocadoras; I
pero hay provocaciones que no son agresión, sino halago (v. pág. 372) y otras j
agresivas, mas no injuriosas, como un reto. 1
La ofensa ha de ser grave. Mejor habría dicho el Código proporcionada
o adecuada, pues si excusa parcialmente la ofensa grave del delito también i
grave, debe excusar del mismo modo la ofensa menos grave del delito menos j
grave.
Como en la legítima defensa y en la provocación, el Tribunal Supremo excluye los casos
de reciprocidad, o sea, de riña, requiriendo la iniciativa unilateral y exclusiva (sentencia 11 '
noviembre 1939). Pero sin que realmente el texto de la ley justifique plenamente tal limita-
ción.
(8) En general, nuestra jurisprudencia ha sido parca en el empleo de esta atenuante. Ejemplos con-
trarios de la italiana nos proporciona Alimena; en Italia se llegó a conceder el beneficio de la provocación '.
al estudiante que mató al profesor que le había suspendido y al seminarista que había matado al obispo
por expulsarle del Seminario (Alimena: / limili e in modificatori deU'impuiabiliiá. vol. 111. Turín, 1899,
página 236.
5
Sin contenido, el articulo 9.". 6.a, por Ley Orgánica 8/83. Vid. nota 4.
373
 B) La ofensa ha de ser al autor del delito, su cónyuge, ascendientes, des-
cendientes, hermanos legítimos, naturales o adoptivos, o afines en los mis-
mos grados.
Los comentaristas encuentran estrecha la relación. Groizard recuerda a
los sobrinos que son tenidos en el lugar de los hijos (9), y es obligado pensar
en la prometida o en los amigos íntimos. En estos casos, cuando el afecto
sea el mismo que el normal a los parientes mencionados, nada impedirá esti-
mar la atenuante por analogía, conforme al número 10 del artículo 9.°
C) Lo esencial es el móvil vindicante. Aquí no basta, como en la cir-
cunstancia quinta, con la objetividad de la ofensa: es preciso que la represen-
tación de la misma haya impulsado la conducta. La venganza propia o fami-
liar, que en otros tiempos desempeñó las funciones de la justicia penal, ha
quedado ahora reducida a más modesto papel; pero no deja de reconocer la
Ley que esta pasión humana es, hasta cierto punto, disculpable.
La vindicación ha de ser próxima. La proximidad es condición análoga
a la inmediatividad en la provocación. Pero los comentaristas han señalado
una diferencia de matiz que serviría también para determinar el campo de
las dos atenuantes: próximo significa cercano, e inmediato significa muy
cercano (10).
La jurisprudencia ha seguido criterios restrictivos y no coincidentes. Es próxima si han
transcurrido veinticuatro horas (sentencia 23 diciembre 1890), pero no si la ofensa ocurrió
por la mañana y el delito se cometió por la tarde (sentencia 11 noviembre 1921) ni si había
pasado unn noche (sentencia 6 marzo 1929), aunque la ofensa fuera tan grave como encontrar
a la víctima yaciendo con su marido (sentencia 25 enero 1873). Sin embargo, se ha estimado
en el asesinato para vengar al padre muerto «poco tiempo antes» (sentencia 17 noviembre 1894).
Es notorio que no se pueden fijar plazos y debe haber relación entre la importancia de la ofen-
sa y el tiempo transcurrido. La venganza por el asesinato del padre o del hijo no puede suje-
tarse a cortos plazos. La huella que dejan las ofensas graves suele perdurar largo tiempo, y
los casos que deben quedar excluidos serán aquellos en que se dé una resistencia anormal al
olvido.
También aquí se ha fundamentado la atenuante en la emoción del agente, comparando
el precepto sexto de nuestro artículo 9.° con otros de legislaciones extranjeras referidos al «justo
dolor». Y ciertamente, dado el carácter subjetivo de aquélla, está más sólidamente fundada
la doctrina que la hiciera incompatible con el arrebato u obcecación, ya que la venganza es
una pasión que arrebata u obceca. Sin embargo, alguna vez se ha hecho compatible con la
frialdad de ánimo propia de la premeditación (sentencia 20 mayo 1884), en cuyo caso sería
lógico deducir que, no siendo inherente a la vindicación el arrebato, es posible tomar en cuen-
ta las dos atenuantes.
Motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia6.—Esta
atenuante venía rigiendo subrepticiamente a través de los estímulos tan po-
(9) Groizard; El Código penal de 1870, I, pág. 326.
(10) Groizard, ob. cit. pág. 324.
6 Debe señalarse también la supresión del término «naturalmente» que venían interpretándose como
Sin contenido, el articulo 9.°.7.°, por ¡a Ley Orgánica 8/83. Vid. nota 4.
3 7^1
derosos que naturalmente hayan producido arrebato u obcecación, pues mu-
chas veces dijo el Tribunal Supremo que sólo los motivos morales producían
naturalmente arrebato u obcecación.
Castejón declara inspirado el nuevo precepto en el Código de 1928 que a los estímulos
productores de a r r e b a t o u obcecación había hecho preceder los «motivos morales». Son ate-
nuantes los móviles morales en el Código italiano (art. 62); los honorables en el Código suizo
(art. 64).
Con decir motivos morales habría bastado, pues la moral en nuestra civi-
lización cristiana es altruista. Y también en la moral social entra el patriotis-
mo como sentimiento de extraordinario valor.
Al destacar los motivos morales del arrebato u obcecación, parece evi-
dente que aquéllos disminuirán la responsabilidad, aunque no produzcan un
estado emocional o pasional. No lo ha estimado así el Tribunal Supremo,
que ha fundado esta circunstancia en el emocional arrebato (S. 18 diciembre
1945).
La nueva atenuante séptima ha sido aplicada a los sentimientos de piedad que pata aho-
rrar a un ser la vergüenza de su origen han llevado a cometer falsedades en el Registro civil
para que aparezcan como legítimos y propios los hijos ajenos ilegítimos (sentencias 31 mayo
1946 y 31 diciembre 1947). (No obstante la atenuación privilegiada que el artículo 318 permite
en las falsedades, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, la finalidad perseguida por
el culpable.)
Temeroso el legislador del abuso que pudiera hacerse de la nueva atenuante,
no ha olvidado añadir que los móviles han de ser de notoria importancia.
No son móviles patrióticos de notoria importancia los que impulsaron a un Juez munici-
pal a expedir certificación falsa para que un cubano ingresara en el Ejército español (senten-
cia 15 octubre 1948; análogamente la de 21 octubre 1948). Quintano advierte: En cuanto a
los móviles del patriotismo, será forzoso no confundirlos con los estrictamente políticos y pre-
ferir siempre los de matiz general a los subjetivos y personales (11).
Arrebato u obcecación7.—Son atenuantes los estímulos tan poderosos
que naturalmente hayan producido arrebato u obcecación (8.° del artículo
9.°). O sea, las emociones (arrebato) y las pasiones (obcecación).
(11) Alimena: Principii di diritto pénale, I, pág. 685.
7
La Ley Orgánica 8/83 ha alterado la redacción de la atenuante 8. ° Ante todo hay que subrayar
las modificaciones del texto que tienen por objeto ampliar el contenido de la atenuante probablemente
para dar cabida aquí a la provocación o amenaza adecuada, la vindicación próxima de ofensa grave y
los motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia que, como se ha indicado, han perdi-
do sustantividad. A tal fin parece que obedecen, la adición de la expresión «causas» en disyuntiva con
el término tradicional «estímulos» y las palabras finales, igualmente agregadas, «u otro estado pasional
de semejante entidad». Adviértase, pues, que por razón de la naturaleza de la atenuante, y por exigencia
del nuevo texto, las suprimidas sólo tendrán cabida aquí cuando constituyan estados emocionales o pa-
sionales, como se ha indicado, y no. si se fundan en criterios objetivos que hoy carecerían de todo funda-
mento legal.
sinónimo de generalmente, normalmente u ordinariamente.
17S
 En el campo de la conciencia se determinan a veces ciertos desequilibrios
en que un grupo de representaciones adquiere extraordinaria e imprevista ener-
gía a costa de los demás: son las emociones. Si el dominio de un grupo de
representaciones es duradero y profundo, tenemos la pasión (12). La alegría,
la tristeza, la ira, son emociones. El amor, el odio, la avaricia, la envidia,
son pasiones. Kant se servía de imágenes que se han hecho clásicas: la emo-
ción es el agua que rompe con violencia el dique y rápidamente se esparce;
la pasión es el torrente que excava su lecho y en él se encauza. La emoción
es una sorpresa y acaba pronto; la pasión se ciñe al alma y es difícil liberarse
de ella.
Aunque los términos arrebato y obcecación parecen aludir respectivamente
a emociones y pasiones (el Código de 1928 hablaba gráficamente de «arreba-
to momentáneo y obcecación pertinaz»), la jurisprudencia ha tendido a limi-
tar la atenuante a los estados emocionales; y es que la mayor parte de los
casos apreciados han sido de ira ocasionada por ofensas injustas. Pero tam-
bién se ha estimado el amor y los celos, que, en cuanto pasiones, son perdu-
rables. Muchas sentencias, por analogía con la provocación, que ha de ser
inmediata, y con la vindicación, que ha de ser próxima, exigieron también
la inmediatividad o la proximidad de los estímulos productores de arrebato
u obcecación. Mas también se ha dicho que el tiempo transcurrido no debili-
ta el arrebato u obcecación cuando media una grave afrenta (13)8.
El fundamento de la atenuante —ha dicho el Supremo— es que las emo-
ciones y las pasiones debilitan la inteligencia y disminuyen la libre determi-
nación de la voluntad (14)9. Por consiguiente, no basta cualquier excita-
ción, sino que ha de producir una intensa conmoción en el ánimo del
agente (15),0.
De aquí el parentesco de esta atenuante con el trastorno mental transitorio y que en algu-
nas raras ocasiones el arrebato emocional muy violento, en sujetos psicópatas o, en más ex-
traordinaria ocasión todavía, en normales, se haya encuadrado en aquella eximente (16) ".
(12) Sentencias 1 marzo 1913, 23 noviembre 1900 y 19 enero 1883.
(13) Quintano, ob. di., I, pág. 188.
(14) Sentencias 25 mayo 1946 y 12 junio 1935.
(15) Semencia 13 marzo 1934. Lo cual sólo puede ocurrir por motivos graves: sentencias 15 ociubre
1879, 23 mayo 1919, 28 noviembre 1925, ele.
(16) V. págs. 298 y 299.
8
Las sentencias más recientes no requieren para la estimación de la atenuante la proximidad o la
inmediatividad. Asi, S.S. 4 febrero 1981, 22 octubre 1981, 28 enero 1982, 18 mayo 1983, 30 septiembre
1983. Desaparecidas, ahora, con sustantividadpropia, las atenuantes 5. ", 6." y 7. ", no habría razón para
tal exigencia.
9
tiembre Disminución
1983. del intelecto y la voluntad, dicen las sentencias: 18 mayo 1982, 20 mayo 1983, 30 sep-
10
En el mismo sentido, S. 24 abril 1982.
1
' La Jurisprudencia reciente hace recaer la distinción en la procedencia del estimulo, exigiendo pa-
ra la atenuante que analizamos que provenga de la victima (S.S. 4 febrero 1981, 5 marzo 1981, 28 enero
1982. 30-septiembre 1983).
376
El problema estará en saber si en algún caso es aplicable la eximente incompleta de trastorno
mental. Nos inclinamos a negar la aplicabilidad de la eximente incompleta desde el momento
en que hay una atenuante especial a tales estados dedicada.
Pero no basta con la limitación cuantitativa. La avaricia del ladrón o del
usurero, la lascivia del violador, el odio o envidia del asesino, son pasiones
que pueden perturbar la conciencia y disminuir el imperio de la voluntad,
y, sin embargo, nadie será capaz de reclamar para ellas un trato de favor.
Esto indica la necesidad de añadir un criterio cualitativo, de distinguir entre
todos los estados emocionales o pasionales unos que tienen cierta disculpa
en la opinión de las gentes, y otros que repugnan y multiplican la alarma pro-
ducida por el delito.
La escuela positiva italiana hizo la distinción entre pasiones útiles y da-
ñosas a las condiciones de la existencia social. El honor, el amor, el afecto
familiar, el sentimiento patriótico, serían favorables al consorcio social; mien-
tras el odio, la venganza, la avaricia, serían contrarias; y, correspondiente-
mente, los delitos inspirados en las primeras producen menor alarma en la
conciencia social que los derivados de las segundas. La escuela positiva trazó
además la figura del delincuente pasional, que sería solamente el impulsado
por una pasión social, y para el cual se llega a pedir el perdón judicial (17).
Tal figura y afán benevolente han sido compartidos por el vulgo y han arran-
cado multitud de veredictos de inculpabilidad al Jurado. Y, como es lógico,
se produjo la oportuna reacción crítica.
El Tribunal Supremo ha hecho una distinción de las emociones y pasio-
nes, fundada en la valoración de los móviles, que parece aceptar la doctrina
de la escuela positiva. «Las pasiones sólo merecen la consideración de ate-
nuantes cuando... son exageración de sentimientos normales y necesarios para
la sociedad» (S. 18 abril 1934). «Para la estimación de esta atenuante no bas-
ta con que el sujeto obre ofuscado y fuera de sí, sino que es preciso valorar
los motivos conducentes a aquel estado emocional, como hace la Ley al exi-
gir que naturalmente lo hayan producido, o, lo que es lo mismo, que en la
mayor parte de los hombres se hubiera producido situación análoga; lo cual
debe reconocerse en los motivos de base ética o que envuelven una grave in-
juria causada al agente» (S. 2 octubre 1935) (18).
El Tribunal Supremo ha rechazado en muchos casos los móviles reprobables, basados en
bajos sentimientos de odio, venganza o despecho (19). Pero de aquí ha pasado a requerir los
impulsos honrados (20), los motivos de justificación moral (21), de sana moralidad y
(17) Ferri: Principii di diritto crimínale. Turín, 1928, págs. 270, 275.
(18) En el mismo sentido: Sentencias 6 noviembre 1934, 11 marzo 1935 y 10 junio 1936. Comentario
a estas últimas en Revista de Derecho público, mayo 1936.
(19) Sentencia 24 junio 1935. En el mismo sentido: Sentencias 3 julio 1984, 21 noviembre 1891, 23
agosto 1917, 24 abril 1920, etc.
(20) Sentencia 18 febrero 1932.
(21) 14 julio 1896.
377
licitud (22), lo cual es ya restringir demasiado. En contradicción con otras sentencias: pasio-
nes egoístas, como los celos, han sido estimadas (23), aunque no siempre (24), y si al amor
ilícito se le cerraron las puertas de la atenuante (25), tampoco fue con constancia (26). Inclu-
so en algún raro caso se valoraron positivamente los deseos deshonestos provocados por la
víctima (27) 12 .
En la mayor parte de los casos la emoción reconocida por los Tribunales fue la ira produ-
cida por la ofensa injusta, y realmente sería en vano pretender encontrar en las resoluciones
del Tribunal de Casación un criterio que distinguiera la atenuante que estudiamos de la vindi-
cación de ofensa. Por lo general, se ha requerido que la injusticia provenga del mismo sujeto
pasivo de la infracción (28), pero no siempre (29). Y, en efecto, si el fundamento es el estado
emotivo o pasional por móviles no antisociales, no se justifica aquella limitación, que parece
establecer una compensación de culpas como en la época de la venganza privada y de la com-
posición.
El homicidio y las lesiones son los delitos a que más se aplica en la práctica. Para el Códi-
go suizo la emoción violenta que las circunstancias hacen excusable es atenuante especial del
homicidio (art. 113), pero dado el carácter general que tienen todas las del artículo 9.° en
nuestro Código, no hay inconveniente legal para reconocerla en otras infracciones. Como lo
ha sido en las injurias, y alguna rara vez en la malversación de caudales públicos (30) y hasta
en los abusos deshonestos (31) y en la violación (32), aunque estos dos últimos casos son in-
compatibles con Ja doctrina anteriormente referida sobre la valoración moral que han de le-
ner los motivos estímulos. Se ha negado en el rapto (33). Y, por regla general, en los delitos
contra la propiedad, si bien con excepciones, pues alguna vez se buscó en el arrebato pretexto
para atenuar la pena en casos de hurto o estafa en estado miserable, en vez de aplicar el estado
de necesidad.
El arrebato y obcecación es circunstancia inherente a ciertas figuras de delito privilegia-
das: en el artículo 428 l3 , en el infanticidio (art. 410), aborto (art. 414) y abandono de niños
(art. 414).
Ya hemos tratado del problema de la compatibilidad de esta atenuante con la provocación
y la vindicación. Se declaró la incompatibilidad con la legítima defensa incompleta (34), de-
claración incongruente con otras resoluciones en que se llega a la eximente completa teniendo
en cuenta la alteración de ánimo ante la agresión (V. págs.277 y 358), y con el Código de
Marruecos, que, como sabemos, exime del exceso cuando se justifique es debido al arrebato
(22) Sentencia 24 junio 1935.
(23) Sentencias 3 octubre 1873, 26 octubre 1877, 20 febrero 1884; 22 noviembre 1893 y 17 abril 1923.
(24) Sentencia 28 noviembre 1884. Por lo menos, cuando los celos no proceden de actos realizados
por la víctima (sentencias 26 mayo 1914 y 28 abril 1917).
(25) Sentencias 28 enero 1885, 18 julio 1888 y 2 diciembre 1889.
(26) Sentencia 4 julio 1892.
(27) Sentencias I marzo 1945 y 10 febrero 1945.
(28) Sentencias 8 marzo 1921, 12 junio 1926, 14 diciembre 1918, 27 marzo 1929, 2 junio 1942 y I
julio 1946.
(29) Sentencias 12 julio 1888 y 28 abril 1896.
(30) Sentencia 4 diciembre 1885.
(31) Sentencia 10 febrero 1945.
(32) Sentencias 30 mayo 1890 y 1 marzo 1945.
(33) Sentencia 20 marzo 1890.
(34) Sentencias 7 noviembre 1935, 18 abril 1940 y 17 marzo 1942.
12
La jurisprudencia más reciente exige cierta armonía de los estímulos con la Etica y el Derecho.
Así, las sentencias del 11 abril 1981 (estímulos conciliados con los postulados de la Ética o el Derecho),
28 noviembre 1982 (no está ausente cierto carácter ético). La sentencia de 6 octubre 1983, declara que
la atenuante no está establecida para privilegiar indiscriminadamente reacciones coléricas o pasionales
debidas a temperamentos violentos o irritables.
13
Ya ha sido señalada su derogación respecto del contenido de precepto a que se refiere el autor.
378
o a la obcecación del momento (núrn. 5 del art. 9.°). También ha dicho la jurisprudencia que
el arrebato es incompatible con la embriaguez (35), doctrina inadmisible, porque en un em-
briagado que no haya perdido totalmente la conciencia es posible que los estímulos poderosos
le arrebaten, y contradictoria con la apreciación conjunta que se ha hecho otras veces de la
embriaguez y varias circunstancias agravantes.
El arrebato y la premeditación son situaciones psicológicas opuestas, según la doctrina clásica
de Carrara, adoptada por el Tribunal Supremo, que integra la segunda por el ánimo frío en
conjunción con la resolución persistente. La coincidente apreciación con la alevosía ha sido
aprobada por lo general (36).
El arrepentimiento activo.—El desestimiento destruye la tentativa y el arre-
pentimiento el delito frustrado, con tal que sean eficaces. (Véase capítulo
XXXVIII.) En el delito consumado el arrepentimiento activo es mera circuns-
tancia atenuante, conforme al número 9.° del artículo 9.°
El arrepentimiento es circunstancia de menor culpabilidad, en cuanto de-
muestra una voluntad criminal menos intensa. Pero no todo arrepentimiento
es valorado en sentido atenuante: aunque el autor del delito se entregue a
la penitencia o intente el suicidio para expiar su falta, esta conducta no tiene
trascendencia en el orden penal: es preciso que realice ciertos actos en benefi-
cio de la víctima o de la justicia. El fundamento es doble: se aprecia la menor
culpabilidad y se estimulan la reparación del daño y el auxilio a la Adminis-
tración de Justicia.
Las legislaciones delimitan de distinto modo la figura, según que destaquen uno u otro
aspecto. El subjetivo predomina en el proyecto alemán de 1930, al enumerar en su parágrafo
69, entre las circunstancias que el Tribunal debe tomar en cuenta para medir la pena, la con-
ducta del autor después del hecho, especialmente si se ha esforzado por reparar los daños
producidos l4 (análogo precepto en el art. 64 del Código suizo). Los aspectos objetivos pre-
valecen en el Código italiano, donde se exige que la reparación del daño sea entera y que la
intervención para suprimir las consecuencias dañosas o peligrosas del delito sea eficaz (art.
64, núm. 6) ' \
(35) Sentencias 9 abril 1872, 18 febrero 1903, 5 mayo 1926 y 9 febrero 1928.
(36) Sentencias 20 octubre 1871, 17 diciembre 1883, 17 abril 1888 y 11 junio 1891.
14
Actualmente ha sido acogida en el § 46 del STGB la consideración especial del empeño por repa-
rar el daño causado en la determinación de la medida de la pena. Reproducimos a continuación la dispo-
sición completa.
Ǥ 46. Principios reguladores de la medida de la pena.
(1) La culpabilidad del sujeto es el fundamento para (determinar) la medida de la pena. Merecen es-
pecial consideración los efectos probables de la pena para la vida futura del sujeto en sociedad.
(2) En la medida de la pena, el Tribunal compensará las circunstancias que favorezcan o perjudiquen
al reo; merecen especial consideración:
— los móviles y la finalidad del sujeto,
— la personalidad que se manifiesta en la acción y el grado de voluntariedad de ¡a misma,
— la medida de la antijuricidad,
— la forma de ejecución y los efectos culpables de la acción.
— los antecedentes del sujeto, sus relaciones personales y económicas, así como
— su conducta posterior al hecho, especialmente, su empeño en reparar el daño causado.
(3) Las circunstancias, que constituyen elementos del tipo legal no pueden entrar en consideración».
15
Se trata en realidad del n. " 6 del articulo 62, que considera como atenuante genérica «haber re-
parado, antes del juicio, completamente el daño, mediante su resarcimiento y, cuando sea posible, me-
diante la restitución o el esfuerzo aplicado espontánea y eficazmente para eliminar o atenuar las conse-
cuencias dañosas o peligrosas del delito».
37 o-
 El Código español de 1822 desdoblaba el arrepentimiento en dos circunstancias, dándole
mayor amplitud que en el actual: el manifestado con sinceridad inmediatamente después de
cometido el delito, procurando impedir o remediar el daño o socorrer o desagraviar al ofendi-
do, y el presentarse voluntariamente a las autoridades después de cometido el delito, o confe-
sarlo con sinceridad en el juicio, no estando convencido el reo por otras pruebas. Desaparece
en el Código de 1848, mucho más objetivista que el anterior. Reaparece en el de Marruecos
(circunstancias 8. a y 9. a del art. 10) y en el de 1928. En el de 1932 se reúnen las dos figuras
en una sola, y esta redacción, con insignificante cambio en el orden de las palabras, es la que
perdura en el de 1944.
La atenuante novena del Código vigente consta de dos elementos: subje-
tivo y objetivo.
El subjetivo está constituido por «los impulsos del arrepentimiento espon-
táneo». No se trata aquí del arrepentimiento moral, o sea, del pesar por ha-
ber obrado mal. El derecho no exige dolor de corazón y propósito de
enmienda (37)l6, le basta con que en el sujeto la voluntad antijurídica haya
sido sustituida por la voluntad de realizar ciertos actos cooperadores a los
fines del orden jurídico. Que los móviles hayan sido éticos o utilitarios, que
sean el sincero pesar o el propósito de proporcionarse una atenuante, no de-
be influir en la realidad de ésta.
El calificativo «espontáneo» no parece muy apropiado. Con él se ha que-
rido expresar que la conducta del sujeto ha de ser libre, no producida por
coacción (38). Pero espontáneo significa determinado por sí mismo, en opo-
sición a provocado, y no hay razón alguna para excluir el arrepentimiento
producido en virtud de consejos o predicaciones (39). Que el arrepentimien-
to sea espontáneo se presume, a no ser que conste lo contrario, según ha de-
clarado nuestra jurisprudencia, por analogía con la presunción juris tctntum
de culpabilidad establecida en el párrafo segundo del artículo 1.° del Código
penal (40)».
Dos clases de actos pueden constituir el elemento objetivo. Los unos, en
beneficio de la víctima, son haber procedido el culpable a reparar o dismi-
nuir los efectos del delito. No se exige la eficacia ni menos la reparación ínte-
gra del daño, como en el Código italiano. Las palabras «haber procedido»
indican una conducta de tendencia, actos que encarnen el buen proposito del
sujeto, aunque no tuvieran éxito (41).
(37) Sin embargo, la sentencia 24 junio 1935 habla de pesadumbre y de noble sentimiento de dolor;
de pensar y nobles móviles, la de 17 abril 1947. La de 18 octubre 1948, del que, «pesaroso del acto punible
realizado...»
(38) Como es el temor a ser linchado o golpeado (sentencia 1 abril 1935).
(39) Como lo excluye la sentencia de 21 noviembre 1947, por no estar «exento de toda sugerencia
extraña», pues la presentación fue «por consejo de sus hermanos».
(40) Sentencias 20 junio 1935, 16 enero 1935 y 10 octubre 1935. En contra de tal doctrina parece
pronunciarse la de 2 febrero 1945.
(41) Ferrer: Comentarios, I, pág. 318.
16
En la Jurisprudencia actual es general la exigencia de este requisito (S.S. 1 junio I9S3. 12 diciem-
bre 1983, 20 diciembre 1983).
17
La presunción ha desaparecido en la reforma de 1983.
380
La segunda clase de actos consiste en la presentación a las autoridades
confesando la infracción. Las autoridades han de ser las gubernativas o judi-
ciales a quienes corresponde la persecución de los delitos de un modo genéri-
co, sin que sea preciso la competencia concreta para conocer de aquella de-
terminada infracción (42). La confesión estriba en la declaración verdadera
de la participación en el delito y queda desvirtuada si se intenta desfigurar
los hechos (43).
Tales actos, tanto los reparadores como los auxiliadores de la Justicia,
tienen una limitación en el tiempo: han de ocurrir antes de conocer el culpa-
ble la apertura del procedimiento judicial. Y dentro de éste se ha entendido
por el Supremo, no sólo la incoación del sumario, sino las diligencias que
los funcionarios de la Policía judicial instruyen cuando tienen noticia de la
perpetración de un delito. (S. 4 marzo 1943.)18.
La limitación de nuestro Código es excesiva. El procedimiento puede estar iniciado y aun
avanzado sin que se dirija contra el verdadero culpable. En estos casos es más digna de esti-
mar la presentación y confesión. Desde el punto de vista del arrepentimiento, porque en el
sujeto que ve extraviada la investigación por otros derroteros y, sin embargo, acude espontá-
neamente a confesar su culpa, queda aquél revelado en toda su pureza, sin la ganga de miras
utilitarias. Desde el punto de vista de la justicia, también es de estimular esa actuación del
delincuente que la salva de un fracaso y evita quizá, la condena de un inocente. En estos casos
se puede hacer funcionar el número 10 del artículo 9.° y aplicar la atenuante por analogía
(como reconoce la sentencia 31 marzo 1948).
ATENUANTES POR ANALOGÍA
Como ya se dijo, la doctrina clásica admite en Derecho penal la analogía
en cuanto no se refiera a la definición de delitos o al establecimiento de pe-
nas. (V. págs. 122 y 123.) Sobre atenuantes por analogía hay un precepto
terminante en el Código: el número 10 del artículo 9.°
Los Códigos de 1848 y 1870 declaraban atenuante cualquier otra circuns-
tancia «de igual entidad y análoga» a las anteriores. El Código de 1932 su-
primió la alusión a la igual entidad y dejó sólo el criterio de analogía. El Có-
(42) Cuando la sentencia 10 mayo 1940 proclama que la presentación y confesión han de tener lugar
ante la autoridad competente, es para negar validez a la presentación ante el párroco, pero no contradice
lo expuesto en el texto.
(43) Queda desvirtuada si se intenta desfigurar los hechos en forma que resulte el reo inocente (sen-
tencia 4 abril 1934).
18
La Jurisprudencia de los últimos años, requiere para la estimación de la atenuante tres elementos
que considera esenciales: psicológico —estado de ánimo expresivo de pesar o contricción—, objetivo o
dinámico —reparación o disminución de los efectos del delito, satisfacción al ofendido o confesión ante
la autoridad— y cronológico —la acción reparadora ha de tener lugar, después de cometido el delito y
antes de que el culpable reconozca la iniciación del procedimiento— (S.S. 1 junio 1983, 12 noviembre
1983, 12 diciembre 1983, entre otras). La S. 3 mayo 1983 deniega la atenuante por falta de espontanei-
dad; la de 4 mayo 1983, porque la narración de los hechos ante la autoridad fue confusa y contradictoria;
la de 16 marzo 1983, por falla de espontaneidad y sentimiento de pesar.
381
 I digo de 1944 modifica el texto pasando el epíteto «análoga» de la circunstan- La creencia de obrar lícitamente, que fue estimada análoga a la preterintencionalidad (sen-
| cia a la significación de la circunstancia. La voluntad ampliadora queda aho- tencia 22 mayo 1935); es en rigor un error esencial de derecho, excluyeme del dolo.
| ra perfectamente clara, pues ya no es preciso la semejanza con una determi-
Quedan en el repertorio jurisprudencial de aplicaciones del número últi-
I i nada especie de las atenuantes enumeradas en el artículo 9.°: basta con la
mo del artículo 9. a muy pocos casos que en el Código actual encajen en el
I correspondiente al significado. Y como las circunstancias atenuantes signifi-
precepto señalado: la defensa contra la agresión a la propiedad que no cons-
| can una menor culpabilidad del sujeto por lo general o una menor antijutici-
tituya delito, sino falta (S. 22 octubre 1947); el fin lícito y laudable del proce-
dad en algún caso, queda abierto ancho campo al arbitrio judicial para dis-
sado al detener a un particular en usurpación de funciones (S. 23 febrero 1893),
minuir la responsabilidad cuando se consideren disminuidos cualquiera de
y la sugestión de la multitud en tumulto de quienes se encontraban en estado
los dos elementos del delito.
miserable y no fueron inductores, sino inducidos (S. 18 febrero 1935).
Por consiguiente, no anda el Código común tan lejos del de Justicia militar, el cual reco-
i noce atenuante cualquier otra circunstancia que los Tribunales estimen procedente con arrc- Y aun estos tres casos son discutibles, pues el primero podría comprenderse en la eximente
| glo a su prudente arbitrio (núm. 7 del art. 186) ". Y podrían las atenuantes por analogía, ad- de legítima defensa (véase pág. 245); el segundo, quizá en la atenuante de motivos morales,
I ministradas con largueza, desempeñar función parecida a la de las circunstancias genéricas y en el tercero, la sugestión colectiva aparece unida a un estado de necesidad incompleto.
\ que de la francesa han sido copiadas en diversas legislaciones. El poder atenuante de la sugestión de la multitud en tumulto había sido denegado en S.
10 abril 1933. La anterior resolución que la admite une al fenómeno de la sugestión colectiva
Sin embargo, nuestros magistrados han hecho escaso uso de las amplias el estado miserable, por lo cual no hay entre ambos contradicción 20.
facultades que la Ley les ofrece. Muchas de las atenuantes apreciadas por
i analogía se refieren a situaciones que encuadran perfectamente en otras ate- Acusa esta última aplicación de las atenuantes por analogía influencia de
la doctrina de Sighele, adoptada por la escuela positiva italiana, fundada en
r ' nuantes; especialmente en las eximentes incompletas. El menor ámbito del
el estudio psicológico de las multitudes, dentro de las cuales los individuos
r- ! número 1.° del artículo 9.° en las ediciones anteriores del Código y la timi-
obran por sugestión, fundiendo su alma en el todo tumultuoso e inorgánico
,.„,, \ dez de la jurisprudencia para administrarlo, explican el recurso de analogía;
y quedando desplazados los buenos sentimientos por los perversos y
L pero tal explicación no vale, naturalmente, para algunas sentencias recien-
antisociales (46). El Código italiano (art. 62, núm. 3) recoge el concepto con
tes. Es posible que en estos casos haya decidido el ser los efectos de las análo-
limitaciones. La sentencia española adopta otras precauciones al distinguir
í r ". gas los ordinarios de las atenuantes, mientras las eximentes incompletas tie-
entre inductores e inducidos.
r nen el privilegio de rebajar la pena uno o dos grados, y tal rebaja, en la apre-
ciación del caso concreto, pareció excesiva. La posición del Tribunal Supremo en la aplicación de este último número del artículo 9.°
han sido generalmente denegatoria. Se han desestimado: la buena conducta del reo, la edad
f' I Se han estimado atenuantes por analogía: La perturbación de la razón o disminución de
próxima a los dieciocho años, la falta de instrucción, la edad septuagenaria, el corto valor
; las facultades mentales (sentencias 28 septiembre 1897, 21 abril 1917, 7 julio 1925, 23 junio
de la cosa robada, el estado miserable, la intención de restituir, que uno de los autores del
' j 1926, 19 febrero 1927, 7 mayo 1927, 21 marzo 1928, 14 febrero 1930, 3 abril 1941) que debie-
robo impida que los otros maten al robado, la retractación en la calumnia y en el falso testimo-
?'" ran haber sido comprendidas en el núm. 1." del art. 9.°, en relación con el núm. 1.° del art.
nio, la sugestión de la madre, el deseo de ocultar su deshonra y la de la persona seducida,
'' < 8.°; el estado miserable (sentencias 14 diciembre 1943, 8 junio 1943, 17 mayo 1943), que debe-
el estado de la opinión pública en delito de prensa, el acaloramiento en la riña, el estar el rap-
• '• ría haber sido comprendido en el estado de necesidad incompleto (44); el miedo (sentencia
tor dispuesto a casarse (47). Esperemos que con la nueva redacción dada al precepto se deci-
i 21 diciembre 1912) y la obediencia del hijo al padre (sentencia 26 noviembre 1877), que po-
! dan los Tribunales a hacer más amplio uso del margen de confianza que se les otorga, ya que
v , drían haber sido estimadas también como eximentes incompletas.
algunos de los hechos indicados tienen análogo significado que las atenuantes específicas o
' ; También se apreciaron: la devolución de objetos sustraídos (sentencia 14 noviembre 1877),
eximentes incompletas, pues acusan menor culpabilidad en el sujeto o disminuida la antijuri-
f" , - i que hoy acogeríamos en la atenuante específica de arrepentimiento, y la sordomudez (senten-
cidad de la acción 21 .
,,: | cias 27 diciembre 1889, 20 marzo 1903 y 26 diciembre 1913), que a partir del Código de 1932
r
y. , tiene la consideración de eximente.
í'> I La ofensa grave y persistente (sentencia 13 julio 1887) y la obsesión (sentencia 16 marzo (46) Sighele: / delitti delta folla (5.a ed. de la Folla delínqueme). Turín, 1925. Véase también Silva
Melero: El delito colectivo y sus manifestaciones actuales, en Revista de Estudios Penales, t. III, págs.
,« j" i 1944) no son análogas a la provocación y a la obcecación, como se ha dicho, sino que entran
7 y sigs.
!'••*' dentro de estos misinos conceptos (45).
(47) Navarro Rodríguez: Doctrina penal del Tribunal Supremo, I, págs. 1306 y siguientes.
20
Vid. S. 25 octubre 1983, en otro sentido.
,,-, | (44) También es en realidad un estado de necesidad incompleto la exacción ilegal para salvar la an- 21
Recientemente, con sentido más amplio y más técnico, el Tribunal Supremo, admite las atenuan-
| gustiosa situación del Municipio, que la sentencia 18 febrero 1878 consideró atenuante por analogía. tes por analogía en la debilidad mental (S. 18 enero 1982), la psicopatía (10 marzo 1982), la personalidad
f" I (45) La sentencia de 4 noviembre 1948 considera análoga a la vindicación de ofensa la que en reali- epileptoide (21 enero 1985), la involución senil (20 diciembre 1983), el arrepentimiento espontáneo tras
j dad era ésta o un estado de arrebato. el sobreseimiento de la causa (sentencia 3 junio 1983), la participación colectiva en la delincuencia social
l9
í". * j En el texto vigente, articulo 186.8. * (25 octubre 1983), etc.
i

f i
1S2 383
 Por la intensidad del dolo . . . Premeditación (6. a ).

Precio (2. a ).
Por los móviles Ensañamiento (5. a ).
Subjetivas
Público carácter (10. a ).
CAPITULO XXXV Por la condición del culpable Reiteración (14. a ).
Reincidencia (15. a ).
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Auxilio de gente armada (12. a ).
Por la pluralidad de sujetos acti- a
NATURALEZA Y CLASIFICACIÓN.—ALEVOSÍA, PRECIO, ESTRA- vos y por los medios empleados • Cuadrilla (13. ).
GOS, PUBLICIDAD, MALES INNECESARIOS Mixtas [ Abuso de superioridad (8. a ).
Por la relación entre el sujeto ac-
¡ Abuso de confianza (9. a )'.
tivo y el pasivo

NATURALEZA Y CLASIFICACIÓN Las objetivas tienen por fundamento: las más de ellas, la mayor facilidad
para cometer el delito y la dificultad de defensa en la víctima; otras, la grave-
Las agravantes indican una mayor cantidad del delito: por la intensidad dad del resultado, ya por su extensión (publicidad), ya por la pluralidad de
acentuada por la culpabilidad o por la antijuricidad de la acción. Las clasifica-
lesiones jurídicas (estragos, morada, lugar sagrado)'
mos en objetivas, subjetivas y mixtas.
Las subjetivas son circunstancias de mayor culpabilidad: por la intensi-
Suponía Silvela (1) que las circunstancias agravantes enumeradas en el artículo 10 eran dad de la voluntad criminal (premeditación), por el carácter particularmente
todas objetivas por estar en los hechos y no en el criminal mismo. Por el contrario, Dorado reprobable de los motivos (precio, ensañamiento) o por la condición perso-
las tenía por subjetivas en cuanto índices de la mayor peligrosidad del reo (2). La disparidad nal del culpable, de la que derivan especiales deberes quebrantados (público
la encontramos también en la literatura penal extranjera, en la cual vemos discutido, por ejem-
plo, si la reincidencia tiene uno u otro carácter. Lo cierto es que los términos objetivo y subje- carácter), o indicadora de capacidad criminal más acusada (reiteración, rein-
tivo se emplean en variedad de acepciones. Si aceptamos la más usual entre los juristas, las cidencia).
objetivas se referirán al hecho externo y las subjetivas a la culpabilidad y a la valoración de Finalmente, en el grupo mixto se incluyen: las de codelincuencia con ar-
la persona responsable que a través del juicio de culpabilidad se realiza. Con estos criterios,
llegaremos a formar el siguiente cuadro (3): mas (auxilio de gente armada y cuadrilla) y las que se fundan en las relacio-
nes entre el sujeto activo y el pasivo (abuso de superioridad y abuso de con-
Alevosía (1. a ). fianza).
Medio que debilite la defensa
Por los medios y modos de ejecu- (8. a ).
Sin embargo, de este sistema, más o menos artificial, pero que ayuda a
ción Astucia, fraude o disfraz (7. a ). aclarar el sentido de cada agravante, las estudiamos en el orden seguido por
Estragos (3. a ). el Código, para facilidad de quien lo maneje a la par que el libro.
Publicidad (4. a ).
ALEVOSÍA
Objetivas Ocasión calamitosa (11. a ).
Nocturnidad (13. a ). Es agravante ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el cul-
Por el tiempo y lugar de la acción Despoblado (13. a ).
pable comete cualquiera ele los cielitos contra las personas empleando me-
Morada (16. a ).
Lugar sagrado (17. a ). dios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a
asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera
Por la condición del sujeto pasi- Ofensa de dignidad, edad o sexo
vo (16. a ). hacer el ofendido.
Reviste esta circunstancia gran importancia, por ser una de las calificati-
(1) Silvela: El Derecho penal, II, pág. 177.
vas del asesinato y de las lesiones. En su interpretación de considerable difi-
(2) Dorado: El Código penal, en Enciclopedia Seix. —ídem: El derecho prolector de los criminales,
I. Madrid, 1915; págs 158 y siguientes. 1
La reforma de ¡983 ha refundido las agravantes 14. " y 15. °, dejando sin contenido el número 14
(3) Oirás clasificaciones: P. Montes: Derecho penal español, I, págs. 432 y siguientes; Bernaldo de del artículo 10; ha suprimido las agravantes de desprecio del sexo (en el n. ° 16) y ha eliminado también
Quirós: Teoría del Código penal. Alcalá, 1911, pág. 421. la de lugar sagrado, privando de contenido al número 17, del artículo citado.

385
384
cuitad, porque el Código, no obstante su voluntad de precisión (4), no ha
logrado delimitar claramente sus contornos.
Se puede descomponer en los siguientes elementos:
A) Medios, modos o formas en la ejecución.—Estas palabras se refie-
ren a la acción. De aquí el carácter predominantemente objetivo de la agra-
vante, no obstante alguna declaración jurisprudencial contraria, cuyo senti-
do aclararemos más adelante.
La alevosía es concretada por la letra de la ley a la ejecución del delito,
a haberlo realizado de un modo en vez de otro. No consiste en el estado o
condición del sujeto pasivo. El Tribunal Supremo ha estimado, en cambio,
que el dar muerte a un niño implica siempre alevosía (5). También en la del
anciano (6), la del ciego (7) o semiciego (8) o de persona enferma (9) o ago-
tada de energías (10), si bien en la mayoría de estos casos la inferioridad per-
sonal de la víctima ha sido valorada en unión de otros datos referentes al
modo de ejecución. Cuando la ventaja del agresor reside, no en los medios
empleados, sino en la inferioridad de la víctima, se debiera apreciar otra agra-
vante: el abuso de superioridad. Sin duda ha parecido a nuestros tribunales
poca agravación la que procura ésta y han buscado los efectos calificativos
de la alevosía, ya que el hecho de matar a un niño es valorado como acto
gravísimo por todo el mundo, y para alcanzar esta apreciación ética no han
vacilado en adoptar una interpretación extensiva.
B) Es preciso que estos medios, modos o formas de ejecución tiendan
directa y especialmente a asegurarla y a asegurar también la persona del de-
lincuente contra la defensa del ofendido. Se incorpora con las palabras su-
brayadas un elemento subjetivo especial, constituido por determinados fines,
a los que se ordena la elección de los medios o formas ejecutivas. Ya sabe-
mos cómo a veces la antijuricidad de la acción depende de un elemento sub-
jetivo (recuérdese lo dicho sobre los elementos subjetivos de antijuricidad en
págs.202 y 203). Como hay delitos de tendencia, caracterizados porque la
antijuricidad del hecho externo depende de la finalidad perseguida por el agen-
te, así tenemos aquí una agravante de tendencia (11), conforme a la cual la
mayor antijuricidad de la acción depende de los fines a que se ordena la con-
ducta del sujeto (12).
(4) Que se demuestra en la prolijidad: «medios, modos o formas»; «directa y especialmente», y en
el inciso final.
(5) Sentencias 25 junio 1878, 21 mayo 1892, 14 marzo 1893, 7 mayo 1902, 28 febrero 1907, 5 julio
1943, etc. La de 27 octubre 1948 la estima en el parricidio de niño de trece años, de constitución débil
y enfermiza, dominado por el terror.
(6) Sentencias 20 febrero 1872, 12 julio 1875, 8 marzo 1878, 14 julio 1893 y 26 junio 1918.
(7) Sentencia 4 julio 1884.
(8) Sentencia 17 marzo 1914.
(9) Semencias 2 julio 1891 y 14 julio 1896.
¡101 Semencia 12 febrero 1916.
(11) Así lo reconoce la sentencia 24 febrero 1936.
(12) Esto es lo que quieren decir las sentencias que hablan del carácter subjetivo de esta circunstan-
cia: 23 enero 1936 y 29 septiembre 1945.
386
La tendencia se dará evidentemente cuando se empleen maquinaciones
que pongan a la víctima en estado de no poder defenderse. También cuando
se espere deliberadamente la ocasión en que la víctima esté descuidada. Pero
es ya discutible si puede apreciarse cuándo la situación no ha sido ni procu-
rada ni esperada de propósito, sino aprovechada de improviso por el
delincuente (13).
Es preciso la intención del agente encaminada de modo especial y directo a obtener el éxito
de la acción punible (sentencia 8 noviembre 1893); la voluntad consciente del sujeto en la elec-
ción de los medios conducentes a aquel fin (sentencia 24 febrero 1936). La de 5 marzo 1921
habla de la especial malicia en que se funda esta agravante (en análogo sentido la de 19 febre-
ro 1889). En consecuencia, las primeras de las resoluciones citadas niegan que el hecho de
herir a uno por la espalda integre por sí solo el concepto jurídico de alevosía. Y las últimas
la rechazan en caso de reyerta.
Otras veces se ha declarado innecesario haber buscado de intento la situación, el pensa-
miento deliberado, preexistente y preparado (sentencias 9 febrero 1876, 31 mayo 1892, 1 julio
1910, 7 julio 1908, 28 junio 1943). Lo cual no está en contradicción con lo anteriormente di-
cho, pues la tendencia no es la premeditación, ni siquiera la deliberación.
C) Los fines que ha de perseguir el reo con esos medios, modos o for-
mas de ejecución preparados o aprovechados han de ser dos: asegurar la eje-
cución y asegurar su persona contra la defensa del ofendido. En estos fines
estriban los fundamentos de la agravante: la mayor facilidad para realizar
el delito y la menor posibilidad de defensa contra el mismo, acrecentándose
con ello la alarma general al representarse todos el peligro de sucumbir en
ocasión análoga sin que la previsión humana pueda hacer nada para impe-
dirlo. El aseguramiento de la persona suele ir unido al de la ejecución, sobre
todo en los delitos contra la vida, pues asegurado el golpe queda eliminada
la resistencia de la víctima. Pero no en lesiones de escasa gravedad, realiza-
das con miras de agravio y afrenta, pues en tales casos la agresión traidora
—incapaz para inutilizar el agredido— sirve de estímulo para la reac-
ción defensiva de quien la sufre. Por consiguiente, la segunda finalidad —
evitar el riesgo—, que según algún autor identifica la circunstancia con la co-
bardía, viene a recortar la figura disminuyendo el ámbito que le correspon-
dería si dominase sólo el afianzamiento de la ejecución.
El concepto de alevosía (14), de abolengo en nuestro Derecho, ha sufrido a través de los
siglos considerable transformación: de comprender toda una serie de crímenes graves ha que-
dado reducido a circunstancia agravante; de consistir en deslealtad y quebrantamiento de la
fidelidad debida, ha pasado a ser aseguramiento de la ejecución del hecho y de la persona
del ejecutor.
Según los Fueros municipales se declaraba traidor y alevoso al autor de aquellos delitos
graves que, por afectar a los intereses de la comunidad, daban lugar a la enemistad general
o privación de la paz, mientras los demás delitos eran abandonados, a la venganza privada.
(13) Montes: Derecho penal español. Madrid, 1917; pág. 441.
(14) La palabra es de origen germánico (sajón).
387
 En las Partidas (15) se encuentra ya señalada y explicada la diferencia entre la traición propia
y la alevosía, aunque las dos tengan un elemento común. Traición —la más vil cosa y la peor
que puede caer en corazón de hombre— es «traer un hombre a otro so semejanza de bien
a mal» o «maldad de los hombres... que no se atreven a tomar venganza de otra guisa de
los que mal quieren, sino encubiertamente y con engaño». Estos yerros, cuando se hacen «contra
el Rey o contra su Señorío o contra pro comunal de la tierra», son llamados propiamente
traición; si es hecho contra otros hombres «es llamado aleve». Unos y otros, los delitos contra
el poder público, o Lesae Majestatis crimen del derecho romano, y la alevosía que se comete
contra los particulares, tienen de común ser «contrarios a la lealtad» y expresión de tres cosas:
«tuerto, mentira y vileza (16)».
Las Recopilaciones reproducen el precepto del Fuero Real que castiga el homicidio a trai-
ción o aleve, pero incorporando leyes del Ordenamiento de Alcalá y de Enrique III, añaden:
«todo hombre que hace muerte segura, cae en caso de aleve» y «toda muerte se dice segura,
salvo aquella que fuere hecha en pelea o en guerra o en riña (17)».
En el Código de 1822 la alevosía (18) encarna en frase de gran expresividad: a traición
y sobre seguro. De este modo la «muerte segura» no está ya simplemente agregada como un
caso más a la traición, sino que, unida a ella, la circunscribe y delimita, pasando a ocupar
papel principal. Si examinamos los casos en que el Código de 1822 expone el contenido de
la agravante, vemos cómo varios de ellos implican el engaño, astucia (19), mientras otros res-
ponden al concepto de muerte asegurada, aunque sea sin artificios engañosos (20), pero toda-
vía no domina esta ¡dea de un modo absoluto, como lo prueba la previsión de una circunstan-
cia distinta, también calificativa del asesinato: la previa asechanza o medios insidiosos, que
hoy son para nosotros plenamente alevosos.
El Código de 1848 hace de la alevosía una agravante común prevista en el artículo 10, y
se concreta a repetir la expresión «a traición y sobre seguro». Privados los tribunales de la
guía que el Código de 1822 les proporcionaba con su casuística, e inmediatos los tiempos en
que se aplicaban las Partidas, debió dominar el concepto tradicional de traición como engaño
o deslealtad, limitándole con la condición «sobre seguro», con lo cual el ámbito de la agra-
vante quedaba muy restringido. Por esta razón, el legislador de 1850 colocó una disyuntiva
donde antes había una copulativa, con lo cual, siendo alevosía obrar a traición o sobre segu-
ro, se ampliaba la extensión, volviendo al dualismo —homicidio a traición y muerte segura—
que hemos visto en las Recopilaciones.
El legislador de 1870 construyó la definición actualmente conservada, la cual demostró
notoriamente un afán de concretar para que quede disipada la incertidumbre en tiempos ante-
riores. Se abandonó e! término, tan indeterminado, de traición y se redujo francamente a la
(15) Partida VII, tít. II, ley I. El Fuero Real castigaba al que matare a otro a traición o aleve a ser
arrastrado y ahorcado. Mas si la sanción personal es la misma, difiere la pecuniaria: los bienes del traidor
pasan en su totalidad a poder del rey, mientras los del alevoso sólo la mitad, correspondiendo la otra
mitad a los herederos.
(16) El concepto no se aplicó solamente al homicidio. Por alevosía entendieron los Prácticos, siguiendo
el sentido de las Partidas, otros delitos que implicaban deslealtad: el que casa con dos mujeres siendo
vivas; el que tiene manceba pública en casa y echa a la mujer de ella; el que horada casa ajena para hacer
maleficio, etc. Antonio de la Peña: Tratado de los juicios y penas criminales. (V. López Rey: Un práctico
castellano del siglo xvi. Antonio de la Peña. Madrid, 1935; págs. 117 y 118.)
(17) Nueva Rec. lib. VIII, til. XXVI, ley XI, y tít. XXXIII, ley X. Novísima, lib. XII, tít. XXI,
ley II.
(18) En este cuerpo legal la alevosía es solamente circunstancia calificativa del asesinato (art. 609,
Circ. 3).
(19) Llevándola —a la persona asesinada— con engaño o perfidia, o privándola.antes de la razón,
de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro auxilio para facilitar el asesinato; ya empeñándola en
una riña o pelea, provocada por el asesino con ventaja conocida de parte de éste.
(20) Sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la persona asesinada.
388
idea de aseguramiento de la ejecución. Las últimas palabras, «sin riesgo para su persona que
proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido», vienen a limitar el aseguramiento de
la ejecución. Las Recopilaciones decían ser segura toda muerte, salvo aquella que fuera hecha
en pelea, guerra o en riña. El Código de 1870 ha restringido más: se excluye de la alevosía
no sólo los casos de pelea, sino también los de posible lucha; no sólo los de defensa efectiva,
sino aquellos en que pudiera haberla.
En esta redacción se ha visto un elemento nuevo. Así como se pasó del concepto de trai-
ción a.1 de muerte segura, se habría ampliado más el contenido, identificándole con el de
cobardía (21); pero si éste ha sido el propósito del legislador, no lo ha logrado plenamente,
pues ha aludido al riesgo procedente de la defensa del ofendido y no al dimanante de la defen-
sa que pudieran hacer otras personas. Lo cual ha permitido a los tribunales aplicar la agra-
vante cuando el ofendido se encontraba acompañado y rodeado de gente armada (22). Por
otra parte, no hay ampliación, como se ha dicho, sino limitación. Además del caso antes cita-
do de lesiones aseguradas, pero que, al no inutilizar al ofendido, permiten su defensa, piénse-
se en un duelo pactado con tan severas condiciones que cada uno de los contendientes tienda
directa y especialmente a asegurar la muerte o lesiones de su rival, y, sin embargo, al aceptar
el propio riesgo, se excluye la alevosía.
Hay alevosía en la agresión por la espalda, aunque no siempre (S. 8 no-
viembre 1893), pues se excluye si antes hubo desafío (6 julio 1910). También
si la víctima se encuentra en cama, sentada, de rodillas, dormida, con las manos
atadas o en cualquier otra situación en que no pueda defenderse. Tal situa-
ción no ha de ser un accidente, en la lucha, sino que debe referirse a la totali-
dad del acometimiento; por lo que si se inició la lucha cuando la víctima po-
día defenderse y luego, caída y desarmada, continúa el reo la agresión, no
existe la agravante. (Ss. 9 septiembre 1901, 8 julio 1944.).
D) Según el Código, la alevosía puede darse en cualquiera de los delitos
contra las personas. El Código de 1822 la limitaba al asesinato. El de 1848
hizo de ella agravante común a todos los delitos dentro del articulo 10. Los
Códigos posteriores la han concretado dentro del mismo artículo a «cualquiera
de los delitos contra las pesonas». La expresión ha quedado demasiado larga
y demasiado corta. Demasiado larga porque hay delitos contra las personas
donde no es posible estimarla (23). Demasiado corta porque hay figuras com-
plejas que engloban ataques a la vida o integridad corporal y no están com-
prendidas en el título de delitos contra las personas. Esto no ha sido obstácu-
l o Bernaldo de Quirós: Teoría del Código penal, pág. 436; Puig: Derecho penal. I, pág. 514.
(22) En el atentado cometido por Sancho Alegre contra D. Alfonso XIII, que en el día de la jura
de bandera regresaba seguido de su Estado Mayor y escolta (sentencia 28 agosto 1913). Análogamente,
la de 27 diciembre 1878 en atentado contra don Alfonso XII. El riesgo a que la ley alude «ha de proceder
de la defensa del ofendido y no de la posible actitud de otras personas», dicen varias resoluciones: 7 octu-
bre 1890. 29 abril 1904 y 19 mayo 1914.
(23) Es inherente al homicidio suicidio y al infanticidio. V. Ferrer: Comentarios, 1, págs. 330 y sigs.
Este autor la considera también inherente al aborto por suponer que la vida del feto es el único bien tute-
lado por la ley penal al definir este delito. Pero en el aborto sin consentimiento de la mujer, ésta es tam-
bién víctima: sólo que, establecida una agravación especial para el engaño o violencia en el artículo 441,
es difícil imaginar medios alevosos que no sean violentos o engañosos.
389
lo para que el Tribunal Supremo la haya apreciado en el robo con homi-
cidio (24) y en el homicidio del Jefe del Estado 2 .
El casuísmo del artículo 10 y la imperfecta delimitación de sus figuras,
pues el legislador ha previsto con expresiones distintas conceptos tangentes,
secantes o concéntricos, ha motivado uno de los problemas más fatigosos de
nuestra práctica: determinar la compatibilidad o incompatibilidad de las agra-
vantes y la decisión en este último caso de cuál ha de ser la preferida, ya que
algunas determinan especiales agravaciones o infracciones calificadas. Y es-
to ocurre principalmente entre las agravantes objetivas que tienen por fun-
damento la mayor facilidad para cometer el delito y la dificultad de la defen-
sa. Como veremos al ocuparnos de cada una de las que pueden ser puestas
en parangón con la alevosía.
PRECIO
La segunda agravante es cometer el delito mediante precio, recompensa
o promesa"
Precio es valor pecuniario en que se estima algo: en este caso la conducta.
La recompensa alude a otras mercedes equivalentes —una colocación, un as-
censo en la carrera—. La promesa ha de ser de precio o recompensa. Pero
los tres conceptos responden a un interés económico, según la interpretación
histórica y usual del precepto. No estarán comprendidos en él los favores o
matrimonio prometidos por una mujer al vengador de su afrenta.
En esta circunstancia se considera el móvil de lucro de quien realiza el
hecho por cuenta ajena, impulsando su conducta, no la representación del
resultado, sino la del provecho material que alguien da o promete. Esto es,
anteponiendo un egoísmo crematístico al respeto a los derechos de la vícti-
ma, a quien se agravia sin ninguna razón de odio o resentimiento. Es un casa
particular de los móviles abyectos o fútiles de que habla el Código italiano.
(24) Sentencias 14 marzo 1877, 13 mayo 1884, 3 junio 1884, 13 noviembre 1890, 5 agosto 1905, 18
diciembre 1947, etc.
2
La Jurisprudencia reciente considera integrada la agravante —«de carácter marcadamente objeti-
vo» (S. 7 abril ¡984)— por dos elementos igualmente esenciales: a) el «modus operandi», consistente en
el empleo de medios, modos o formas de ejecución que tengan la doble virtualidad de asegurar ésta e
impedir la defensa de la víctima y b) el elemento que suele denominarse «tendencia/», que se traduce en
la conciencia, por parte del sujeto, del modus operandi que utiliza y su orientación, intencionada, el ase-
guramiento de la ejecución y limitación de la defensa. En este último elemento señalan algunas sentencias
«la vileza y cobardía en el actuar» (S.S. 12 marzo 1982, 11 noviembre 1982, 25 junio 1984, 13 marzo
1984, etc.). La agravante ha de proyectarse sobre el comportamiento en su totalidad, «sobre la plenitud
del dinamismo» del hecho (S. 7 abril 1981). Se estima, ordinariamente, en el ataque «raudo, inopinado,
por sorpresa» (S. 28 mayo 1984), «repentino, inesperado», «rápido, fulminante y sorpresivo» (S. 16 ju-
nio 1984). Se desestima, en cambio, en situación de riña mutuamente aceptada porque los contendientes
deben haberse alertado respecto de cualquier acción agresiva (S. 30 junio 1983). En cuanto a la muerte
de niños de corta edad, sigue estimando la alevosía el Tribunal Supremo y fundamenta tal criterio en
que, en tales casos, por tratarse de personas incapacitadas para defenderse, no sería exigible ni la «excogi-
tación de medios, modos o formas de ejecución», ni la imposibilidad de reacción defensiva del agraviado
(S. 31 mayo 1982). La S. del 27 septiembre 1983 declara compatible la alevosía con la eximente incomple-
ta de enajenación mental.
390
El Tribunal Supremo ha eslimado que la agravante afecta, no sólo a quien
recibe el precio, sino también a quien lo da (25). Pero el fundamento tendrá
que ser distinto, pues es notoria la diferencia del móvil: quien paga puede
proceder incluso por motivación honorable, como el padre anciano que, in-
capaz para vengar por su mano la afrenta inferida a su hija, retribuya con
este fin a un servidor. Si corrientemente se considera grave la conducta del
que paga, es porque suele ser premeditada, y quizá también por la cobardía
que supone valerse de otra persona cuando no se tiene el valor de ejecutar
el delito por sí mismo.
Por consiguiente, esta gravedad quedará la mayor parte de los casos valorada a través de
la premeditación. Un cambio, no podrá estimarse tal cobardía como alevosía, según pretende
un comentarista, pues la alevosía se refiere a medios, modos o formas de ejecución, no de
inducción.
Por el contrario, el Tribunal Supremo ha limitado el alcance de la agravante al caso en
que el delincuente por cuenta ajena es el ejecutor de los actos materiales del delito, quedando
excuido quien por merced pecuniaria da consejos o proporciona medios para realizar el deli-
to. (Sentencia 16 marzo 1944).
Esta circunstancia, que califica el asesinato (406) y agrava especialmente las lesiones gra-
ves (420), así como las mutilaciones para eximirse del servicio militar (427)', tiene carácter
general y puede, por tanto, aplicarse a otros delitos. Pero siendo su fundamento el móvil de
lucro, y significando las agravantes un «más» respecto al tipo normal, es notorio que no debe
estimarse en los delitos contra la propiedad ni en ningunos otros donde sea esencial este
estímulo del provecho económico (cohecho, por ejemplo) 4 .
ESTRAGOS
Es la tercera agravante «ejecutar el delito por medio de inundación, in-
cendio, veneno, explosión, destrucción de aeronave, varamiento de nave o
avería causada de propósito, descarrilamiento de locomotora, o del uso de
otro artificio ocasionado a grandes estragos».
Su estudio obliga a hacer dos apartados: los artificios ocasionados a grandes
estragos y el veneno.
A) No se ha contentado el legislador con enumerar los artificios que pue-
den determinar extensos daños a personas o cosas, afectando también o pu-
(25) Sentencias 5 octubre 1881, 20 junio 1894, 30 julio 1894, 30 noviembre 1923, etc.
3
Art. 426, desde la reforma de 1963.
4
Analizando el contenido de la agravante, la S. del 7 julio 1983 la considera constituida por tres
elementos: a) en cuanto a la actividad, la percepción de una merced de naturaleza económica, para la
ejecución del hecho; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa matriz del delito
y c) en cuanto a la antijuricidad, que la merced tenga la suficiente entidad para ser repudiada por el ente
social por razón de la inmoralidad o falta de escrúpulo. La propia sentencia declara estimable la agravan-
te, tanto en el que toma como en el que da la merced. No se aprecia cuando la merced tiene tal valor
causal que convierte al dador en inductor, aunque sí puede estimarse, en estos casos, en los ejecutores
materiales (S. 17 noviembre 1983). Es de apreciar en el aborto (S.S. 5 febrero 1977, 26 febrero 1979, 24
octubre 1980), pero no en el cometido por profesional con abuso de su arte (art. 415 p. I.°) (S. S. 4 junio
1977 y 30 enero 1982.)
391
 diendo afectar por esta extensión al orden público, sino que, temeroso de ol-
vidar alguno, ha expresado al final una fórmula general que permitiría cier-
tamente ahorrarse la enumeración. El fundamento es aquí la extensión que
pueden obtener los resultados de la conducta criminal, convirtiéndose en ataque
a la seguridad general la agresión orientada a la lesión del derecho de un par-
ticular. Es inherente y, por consiguiente, se excluye la aplicación a los delitos
de terrorismo y de estragos.
Ferer Sama sostiene que esta agravante no podrá nunca estimarse, pues no puede imagi-
narse dentro de nuestro sistema punitivo ningún caso en el que un hecho ocasionado a gran-
des estragos no constituya delito. Menos puede imaginarse todavía que el Código incluya una
agravante que no se aplique nunca. Si se pone fuego a la casa para matar al morador, se res-
ponderá del incendio, pero a la vez la circunstancia estudiada calificará el asesinato. Esta agra-
vante es análoga a la del Código de 1848: ejecutar el delito como medio para cometer otro
(a lo que algunas legislaciones extranjeras añaden: o para ocultarlo o proporcionar la impuni-
dad). La diferencia está, aparte de la menor extensión del delito anexo, en que, por medio
de estas circunstancias previstas en el Código de 1848 o en otros extraños, la agravación recae
en el delito medio, y, conforme al nuestro vigente, la agravación recae sobre el delito fin.
B) Completamente distinto es el caso del veneno. Es éste, por lo corriente,
medio insidioso de asegurar la ejecución sin riesgo para el ofensor proceden-
te de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Cabe el empleo del veneno
sin alevosía; por ejemplo, en un desafío con armas envenenadas; pero la ra-
reza del suceso, en que tampoco habría razón para aplicar una agravante,
permite prescindir de él. Podemos, pues, decir que el veneno es el medio ale-
voso por excelencia.
¿Por qué entonces su previsión en el número 3.° del artículo 10, entre otros procedimien-
tos para ejecutar el delito de naturaleza tan diversa? Por el lugar en que se encuentra, entre
inundaciones, incendios, explosiones, etc., y seguido de la fórmula general relativa a uso de
otros artificios ocasionados a grandes estragos, que parece calificar a los miembros anterio-
res, y por la unidad que es de suponer entre los supuestos de un mismo apartado, cabría limi-
tar la agravante a aquellos envenenamientos —de la comida de un banquete, de las fuentes,
etc.— en que los resultados tuvieran o pudieran tener aquella extensión que caracteriza a la
figura estudiada. Entonces podría aplicarse esta circunstancia por la extensión del daño y la
alevosía por la insidia del medio. En cambio, en el caso más frecuente de empleo de veneno
contra una o pocas personas, estimaríamos simplemente la alevosía. Apresurémonos a adver-
tir que ésta no es la opinión seguida en la práctica, donde a estos últimos hechos se aplica
la agravante tercera, prescindiéndose de la alevosía, a la cual el Tribunal Supremo tiene decla-
rada incompatible —precisamente por esta razón del carácter normalmente insidioso— con
el veneno.
PUBLICIDAD
Realizar el delito por medio de la imprenta, radiodifusión u otro medio
que facilite la publicidad, es la agravante cuarta.
392
Los delitos cometidos por medio de la imprenta fueron reprimidos por
leyes especiales anteriormente al Código de 1870 (26). Por la reforma de 1870
se incorporaron los delitos de imprenta al régimen de represión común, o sea
al Código Penal. Pero se hicieron dentro de éste algunas especialidades, co-
mo las relativas a las personas responsables, todavía subsistentes, y la insti-
tución de una circunstancia modificativa que hasta el Código vigente ha sido
mixta.
Las novedades de la reforma de 1944 han sido dos: modificar ligeramen-
te la redacción, simplificándola, y convertir la que era circunstancia mixta
en agravante.
El el Código de 1870 la circunstancia mixta consistía en realizar el delito por medio de
la imprenta, litografía, fotografía u otro medio análogo que facilite la publicidad. La men-
ción de la analogía dificultaba la aplicación a medios de publicidad que han aparecido poste-
riormente, especialmente la radiodifusión.
El obstáculo fue removido por la reforma de 1932 al suprimir la nota de analogía. El Có-
digo de 1944, sin necesidad de ampliar el contenido —ya suficiente en el Código anterior—,
ha dado más acertada redacción al precepto, manteniendo la fórmula general «medio que fa-
cilite la publicidad» y mencionando solamente por vía de ejemplo los dos más importantes:
la imprenta y la radiodifusión.
La transformación más importante ha sido convertir en agravante la que
antes podía ser apreciada como tal o como atenuante, según la naturaleza,
los motivos y los efectos del delito.
El fundamento de la agravación es la extensión del daño en los delitos
contra el honor o de opinión, cuando las especies ofensivas o las ideas per-
turbadoras se difundan por medios que las pongan al alcance de grandes ma-
sas de población. Como en los Códigos anteriores, las calumnias o injurias
por escrito y con publicidad, o las doctrinas contrarias a la moral pública
expuestas o proclamadas por tal procedimiento, constituían ya figuras agra-
vadas especiales, los efectos de la reforma actual son escasos, alcanzando prin-
cipalmente a la difusión de ideas subversivas o de ofensas a la autoridad.
El fundamento que acostumbraba a darse a los posibles efectos atenuantes, antes del Có-
digo de 1944, era el carácter político de la mayor parte de los delitos publicitarios (27), el inte-
rés público de las informaciones periodísticas y la rapidez de la confección del periódico, in-
compatibles a veces con la prolongada deliberación (28).
Es inherente a figuras como las anteriormente citadas, donde se alude expresamente a la
publicidad como elemento de la infracción o circunstancia especialmente agravante 5 . Se plan-
teó la cuestión de la compatibilidad con ciertas infracciones que llevan implícita la trascen-
dencia, aunque ésta puede lograrse de otros modos. El Tribunal Supremo dijo ser condición
(26) La última vigente antes del Código de 1870 fue la de 1867, con títulos dedicados a los delitos,
a sus penas, a los Tribunales de imprenta y al procedimiento. Véase Eguizábal: Apuntes para la historia
de la legislación española sobre imprenta. Madrid. 1899.
(27) La sentencia 6 octubre 188S alega la viveza del debate político mantenido en la Prensa.
(28) Aramburu: Notas al Derecho penal de Pessina, parte I, lib. II, cap. VI.
5
En esta línea, la S. ele 8 octubre 1982 que niega su estimación por razón del principio «non bis
in idem», en el delito de escándalo público cometido a través de una revista u otro medio de publicidad.
393
esencial del delito de escarnio a'la Religión que se verifique públicamente, por lo que no será
aplicable la agravante (29), mientras, por el contrario, estimó ésta en el escándalo público con
el pretexto de que puede realizarse por otro medio distinto (30).
MALES INNECESARIOS (ENSAÑAMIENTO)
Es la quinta agravante «aumentar deliberadamente el mal del delito cau-
sando otros males innecesarios a su ejecución».
La ley se basa en una comparación entre los resultados. Los unos, son
normales y responden a la motivación ordinaria; los otros, son «males de lu-
jo», como decía Pacheco, y han sido causados por el simple placer de hacer
daño. Es el móvil la esencia de la circunstancia; la maldad brutal, sin finali-
dad.
El adverbio «deliberadamente» indica una particularidad del elemento sub-
jetivo. Es la maldad reflexiva, no la brutalidad alocada de un momento emo-
tivo, lo que merece la mayor repulsa y agrava la culpabilidad.
En la práctica, sólo se aplica la agravante estudiada en los delitos contra
las personas. No hay inconveniente, sin embargo, dado el carácter común
que a la circunstancia da el artículo 10, para estimarla en distintas infraccio-
nes. Es posible, en efecto, en la violación, en el robo con fuerza en las cosas,
en la detención ilegal, etc., valerse de violencias innecesarias (31) (32).
Cuando los males innecesarios encajen en otra figura criminal —daños que se causan por
plncrr -ic destrucción en la casa donde se roba o se mata—, no parece que pueda aplicarse,
además de la figura de delito correspondiente a esos daños innecesarios, la agravante quinta.
Esta alude al aumento «en el mal del delito», y si luego menciona «otros males» es frente
a los necesarios a la ejecución, como formando parte todos ellos del mal del delito.
premo, esta agravante. La razón alegada es que eran necesarios para el resultado de muerte
propuesto por el agente. Pero aunque el propósito fuera dar la muerte, en los medios de eje-
cución (revolver varias veces el cuchillo después de clavado o machacar el cráneo a pedradas
son los hechos de las dos sentencias citadas) hubo males innecesarios, pues se puede matar
de modo menos inhumano. Si en homicidios por medio de muchas heridas se niega el ensaña-
miento, no será por falta de males innecesarios, sino por ausencia de deliberación, porque
los golpes fueron dados en acceso de ira y de furor. (Sentencia 19 marzo 1936)
La sentencia 16 de junio 1897 desestimó el ensañamiento en muy crueles tratos, producto-
res de muerte, infligidos al robado para que entregara el dinero, «por no poder apreciarse
con la debida separación lo que fue mal integrante de uno de los resultados del delito, de lo
que sólo pudiera ser hijo del propósito deliberado de aumentar el mal de éste». El error de
esta sentencia, y de algunos comentaristas, estriba en creer que la necesidad del mal ha de
apreciarse en función a las miras del delincuente en el caso concreto. Pero el Código a lo que
se ha referido es a la anormalidad genérica de los medios empleados en cuanto innecesarios
para producir el resultado de la figura delictiva.
En cambio, no se da ensañamiento cuando la saña es sobre el cadáver (sentencia 19 marzo
1936) o se descuartiza éste para ocultarlo, pues en ambos casos falta el aumento del dolor
del ofendido 6 .

Tratándose de delitos contra las personas, el Código emplea un término

nuevo y una definición distinta. El nombre es ensañamiento. La definición
dice así: «...aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendi-
do». Las notas de aumento de un mal y la deliberación son notas de la agra-
vante genérica, que aquí se repiten en la específica. El mal superfluo se con-
creta: es el dolor del ofendido. La brutal maldad genérica se manifiesta bajo
la forma específica de crueldad, que el Código expresa claramente a través
del adverbio «inhumanamente».
El número de heridas (sentencia 29 diciembre 1909), los golpes repetidos (15 noviembre
1907), en cuanto sean necesarios para el fin de matar, no determinan, según el Tribunal Su-

(29) Sentencias 13 abril 1885, 3 octubre 1887, 3 julio 1909. En contra, Quintano: Comentarios, I,
pág. 219.
(30) Sentencias 20 febrero 1928, 15 febrero 1929, etc.
(31) Cuello Calón: Derecho penal. I, pág. 457.
(32) En el robo con violencia en las personas la que hubiere tenido una gravedad manifiestamente
innesesaria para su ejecución califica una de las especies de esta infracción (núm. 4 del arl. 501).
6
Las S.S. de 8 octubre 1950y 12 mayo 1960, requieren, para la estimación de la agravante, la exis-
tencia de males innecesarios y el propósito deliberado de aumentar el dolor del ofendido. A deseos o ins-
tintos sádicos y a métodos de tortura, hacen referencia las sentencias de 3 febrero 1951, la citada de 12
mayo 1960 y la de 30 marzo 1964.

194 395

CAPITULO XXXVI
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (continuación)
PREMEDITACIÓN.—ASTUCIA, FRAUDE O DISFRAZ.—ABUSO DE
SUPERIORIDAD.—ABUSO DE CONFIANZA.—CARÁCTER PÚBLI-
CO.—OCASIÓN DE CALAMIDAD O DESGRACIA.— AUXILIO DE
GENTE ARMADA.— NOCTURNIDAD.— DESPOBLADO.— CUADRI-
LLA
PREMEDITACIÓN
Concepto.— «Obrar con premeditación conocida» (sexta) es una de las
agravantes importantes, por calificar el asesinato y elevar la pena de las le-
siones graves. Nuestro Código no la define. La doctrina discute su naturale-
za y elementos, y aun tiene abierta controversia sobre su legitimidad. He aquí,
pues, cómo uno de los conceptos más trascendentales del derecho penal, cu-
ya aplicación determina la de la pena de muerte en muchos casos', aparece
oscuro, controvertido y de oportunidad problemática.
Sobre su contenido hay variedad de opiniones:
A) La mayor intensidad del dolo que representa se deduciría de la deli-
beración (criterio ideológico). Esencial sería que la representación del resul-
tado deseado no hubiera determinado inmediatamente la resolución sino que
las representaciones generales que guían ordinariamente nuestra conducta y
son inspiradas por la religión, la moral, el derecho, la prudencia, hayan teni-
do tiempo de intervenir y hacerse apreciar cuando se tomó la resolución (Liszt).
Al criterio ideológico se ha objetado que la lentitud en la formación del
designio criminal, la lucha entre los motivos favorables y los opuestos, no
indica mayor perversidad, sino una voluntad débil y vacilante. El delincuen-
te más perverso sería el que sucumbiese sin dudas a la inclinación criminal.
El Código alemán de 1871 (artículo 211), hasta la reforma de 4 septiembre 1941, caracteri-
zaba el asesinato exclusivamente por la reflexión (Überlegung). Las teorías sobre el concepto
de la Überlegung eran principalmente dos: según la primera la deliberación había de versar
Ya no es posible, en nuestro sistema, tal consecuencia, como se ha indicado.
396
sobre si se realiza el delito, o sea sobre la formación de la voluntad criminal; según la segun-
da, sobre cómo se ha de realizar el delito, sobre la especie y modo de la ejecución (1). Otros
autores exigen la deliberación en los dos momentos (2).
B) Lo que revela un dolo más intenso es la voluntad resuelta, enérgica-
mente dirigida a la realización del delito. Esta voluntad se manifiesta, según
un antiguo parecer, por la persistencia {criterio cronológico). También se puede
demostrar por los preparativos y maquinaciones (Manzini) dispuestas por el
culpable. Y en cuanto éstas suelen requerir tiempo es frecuente unir ambos
conceptos, viendo en la persistencia revelada en la preparación del delito el
exponente de una voluntad firme y peligrosa.
Esta es la opinión de varios autores italianos contemporáneos, que no creen
necesario a la premeditación el ánimo sereno y la hacen compatible con el
estado de agitación emotivo o pasional (3).
C) Carrara, siguiendo a Carmignani, restringió más la premeditación
al constituirla por dos elementos: persistencia en la resolución criminal y frial-
dad de ánimo (el llamado criterio psicológico) (4). Pero a esto se ha objetado
que no sólo las pasiones morales o sociales (honor ofendido, amor a la fami-
lia o a la patria, piedad), sino también las inmorales y antisociales (avaricia,
vanidad, odio, lascivia) perturban y obcecan la razón, suprimiendo el ánimo
tranquilo (5). En realidad, Carrara, al distinguir unas pasiones ciegas —que
perturban la inteligencia— y otras razonadoras —compatibles con el sereno
discurso—, no hace sino dar, con apariencia de criterio cuantitativo, un cri-
terio cualitativo de valoración de las pasiones por los motivos que las engen-
dran.
D) Las doctrinas modernas que han ahondado en el estudio de la culpa-
bilidad, llegando a los motivos del delito e incluso a la valoración de la per-
sonalidad a través del acto, han tomado uno de estos dos derroteros: consi-
derar que la premeditación no debe ser considerada agravante, o que sólo
debe serlo en relación con los motivos o en cuanto revele una personalidad
perversa o peligrosa (criterio sintomático).
Se trató de poner en evidencia la doctrina clásica por medio de ejemplos. Si un ladrón con-
templa cómo la víctima guarda dinero en la cartera, concibe súbitamente la idea de darle muerte
para robarle y realiza de modo rápido su designio, la conducta es más reprobable y revela
(1) Frank: Das Strafgesetzbuch, pág. 463.
(2) Liszt, en Vergleichende Darstellung, Besonderer Teil, vol. V, pág. 43.
(3) Bettiol: D. pénale, pág. 294; Maggiore: Principio di diritto pénale, Parte speciale. Bolonia, 1934,
pág. 448; Silvio Ranieri: Diritto pénale, Parte genérale. Milán, 1945, pág. 231.
(4) Rocco opone esta opinión —conforme a la teoría italiana, desde Farinacio y Julio Claro hasta
Cariara—, que exige frialdad de ánimo, a la alemana, que se contenta con la simple reflexión. Amedeo
Rocco: Esame critico de Ila premeditazione. Lanciano, 1925, págs. 27 y sigs.
(5) «Los más de los homicidios horrendos, sin excluir los premeditados, van precedidos o acompa-
ñados de agitación más o menos intensa. La frialdad de ánimo es justificado motivo para abrigar dudas
sobre el estado mental del delincuente.» Pecco: El homicidio premeditado, en Revista penal argentina,
1922, t. 1, pág. 505.
397
personalidad más peligrosa que la de un homicida piadoso que, junto al lecho del enfermo,
medita y prepara lentamente la eutanasia. Sin embargo, conforme a la doctrina clásica, en
el primer caso no se estimaría la premeditación y sí en el segundo.
Holtzendorf fue el primero que propuso sustituir el viejo criterio de la premeditación por
el de la índole moral de los motivos (60). Para Garofalo, el carácter del homicida instintivo
no depende de la reflexión más o menos prolongada, y hace suya una observación de Despinc:
los grandes criminales violentos están tan desprovistos de sentimientos morales como los cri-
minales de sangre fría (7). La ley alemana de 4 septiembre 1941 dio nueva redacción a los
§§ 211 y 212 del Código penal, suprimiendo radicalmente la Überlegung, única calificante del
asesinato (Mord) en el Código de 1871, para determinar esta figura delictiva por otras cir-
cunstanciales: en primer lugar, los móviles abyectos, a través de los cuales se ha pretendido
valorar éticamente la personalidad del reo (8) 2 .
Alimena trató de conciliar el criterio tradicional con el moderno de los
motivos. Se debe tomar en cuenta aquél y éstos, de modo que la premedita-
ción se entienda no como una circunstancia absolutamente agravante, sino
como una circunstancia agravante suponiendo igual el motivo. La mayor im-
portancia d„e los hechos premeditados no debe abandonarse, según Alimena,
porque la experiencia prueba que el arrepentimiento es bastante menos fre-
cuente en los hechos largamente meditados que en los hechos imprevistos.
Lo cual demuestra que en los hechos largamente meditados la resolución es
más conforme al fondo del carácter, porque pasa a través de mayor número
de estados de conciencia, y éstos, en sus variaciones, tienen como límite el
carácter (9).
A lo cual se ha opuesto que acaso la acción irreflexiva denote mejor las características del
delincuente. Lo mismo ocurre en los actos piadosos, pues es más caritativo el que socorre rá-
pidamente que quien socorre tardíamente (Garcon). O mejor podríamos decir que tanto la
acción repentina como la reflexiva indican caracteres distintos, y la primera, cuando va unida
a móviles viles, es exponente de un carácter tan perverso o peligroso o más que la segunda,
y es objeto de la reprobación pública, por lo menos, con igual intensidad.
Pero si se pone en relación la premeditación con los móviles de la con-
ducta y se busca en ella el síntoma de un carácter perverso o peligroso, es
evidente que el síntoma puede estar desvirtuado por otros, especialmente si
(6) En su clásica monografía Die psychologie des Mordes. Berlín, 1875.
(7) Garofalo: La Criminología, trad. esp. pág. 483.
(8) Grau, Krug, Rietzsch: Deulsches Slrafrechl, vol. I, a." ed., pág. 295.
(9) Alimena: La premeditazione in rapporto alia psicología, al dirilo e alia legislazione compárala.
Turín, 1887, págs. 92 y sigs. La opinión de Alimena es compartida por Garraud: Traite de droil penal
/raneáis, t. V, 3.a ed., pág. 212.
2 de ésta para poder evitarlo» (S. 18 mayo 1936). O sea, que el fundamento sería el mismo: esa facilidad
§ 2// del STGB.
— Asesinato.
(J) El reo de asesinato es castigado con la pena de privación perpetua de la libertad.
(2) Es reo de asesinato quien mata a otro.
— por el gozo de malar, para la satisfacción de su apetito sexual, por codicia y oíros mol ¡vos abyec-
tos.
— por alevosía, con crueldad o utilizando medios peligrosos o
— para hacer posible o encubrir otro delito.
19.S
los móviles son honorables, por lo que será lógico dejarla al arbitrio de los
magistrados, como hace el Código suizo (10).
En nuestro derecho, la premeditación es circunstancia de apreciación obli-
gatoria. No estando definida en el Código, que se limita a asignarle la nota
de «conocida», la jurisprudencia ha tenido que determinar su contenido. Por
lo corriente, ha adoptado la doctrina de Carrara, exigiendo la persistencia
en la resolución criminal y la frialdad de ánimo. No ha dejado de verse en
ella la manifestación del carácter del agente, con palabras que parecen toma-
das de textos de Alimena (11). Pero a través de ciertas contradiciones, por
medio de las cuales se ha tratado de evitar la aplicación de la pena de muerte
en algunos casos en que dependía de la estimación de una agravante más,
se puede vislumbrar la tendencia en nuestros tribunales o hacer valer su arbi-
trio.
Del estudio de esta jurisprudencia y de la comparación de la premeditación con otras agra-
vantes contenidas en el artículo 10 se deduce un tanto a favor de suprimir, por lo menos, el
carácter obligatorio con que actualmente ha de estimarse circunstancia de tan trascendentales
efectos. Porque la premeditación tiene que ser conocida, y a este conocimiento se llega cuan-
do el pensamiento se ha llevado a la acción mediante la preparación de asechanzas, la contra-
tación de sicarios, el procurarse auxilio de gente armada, el buscar medios que debiliten la
defensa; y todos estos procedimientos que facilitan la ejecución del delito y debilitan la posi-
ble defensa del ofendido, están previstos en el artículo 10 como circunstancias específicas de
agravación. Se dice en apoyo de su estimación conjunta con la premeditación que se pueden
dar sin ésta. Es cierto, pero en raros casos; en los más la premeditación, revelada por tales
circunstancias objetivas, no es sino el elemento subjetivo de las mismas (12) (13).
Elementos.—Los elementos de la premeditación, tal como los viene en-
tendiendo el Tribunal Superior, se encuentran descritos con la suficiente pre-
cisión en la sentencia 24 diciembre 1935: meditación fría y serena dirigida
a la comisión del delito y precursora de la determinación de la voluntad de
resolver perpetarlo; espacio de tiempo suficiente entre la resolución y la eje-
cución; persistencia tenaz en mantener este propósito, manifestada en actos
(10) El Código suizo, en su artículo 112, impone la penalidad del asesinato si el delincuente ha mata-
do en circunstancias o con una premeditación que denote particular perversidad o peligrosidad.
(11) La sentencia 18 mayo 1936 declara: «...Al permanecer varios días en la voluntad la resolución
ya formada, sin tener rectificación, se manifestó conforme con el carácter del agente y es indicio de su
mayor culpabilidad con relación al lipo medio del dolo.»
(12) Alguna vez lo ha dado a entender así el mismo Tribunal Supremo al fundar la fuerza agravante
de la premeditación, «muy especialmente» en «la mayor facilidad que persigue y de ordinario proporcio-
na de lograr el propósito criminal, ya que meditado el modo de realizarlo y preparado con reflexivo
cálculo, asegura una conocida ventaja sobre el poder defensivo de la víctima y anticipa a toda previsión
en la ejecución y dificultad en la defensa, ya apreciadas cu las otras agravantes.
(13) Para el Código de 1822, la premeditación era elemento general del asesinato; pero eran preciso,
además, una de varias circunstancias (dones o promesas, previa asechanza, alevosía, veneno, explosión,
actos de ferocidad o crueldad, fin de cometer otro delito o de impedir se estorbe la ejecución, el descubri-
miento o la detención —art. 609—). De modo que la premeditación no tenía vida independiente de estas
circunstancias, siendo el elemento subjetivo común a todas ellas.
399
 sistemáticamente relacionados con el fin propuesto; y que todos estos ele-
mentos resulten plenamente probados, ya que la premeditación ha de ser co-
nocida. (Análogamente, la de 23 marzo 1943.)3
La premeditación supone, pues, la resolución ya formada (14), no bastando la delibera-
ción anterior a la resolución (sentencia 29 enero 1934), y, siendo necesario la existencia de
la voluntad dirigida a la producción del resultado, o sea, el propósito, no cabe en el dolo eventual
(sentencia 11 octubre 1932).
Esta voluntad firme y enérgica se revela como tal por la perduración en el tiempo. No
hay premeditación cuando entre el pensamiento criminal y su ejecución no media un tiempo
suficiente para que la reflexión actúe (sentencias 25 junio 1946 y 24 mayo 1948). Si bien no
basta con declarar, sin elementos para precisarlo, que ha pasado tiempo bastante (sentencia
29 enero 1934), no se exige en general un tiempo determinado (sentencia 10 noviembre 1894),
sino que en cada caso depende la duración de la índole del delito (sentencia 3 junio 1884).
Atendiendo, pues, a casos concretos, el Tribunal Supremo ha declarado bastante años, me-
ses, días, una noche, varias horas, una hora de espera en acecho de la víctima, cuando hay
además «indicios» anteriores (sentencia 3 noviembre 1871).
La elasticidad del plazo se explica porque aquella firmeza y energía de la voluntad crimi-
nal en que sustancialmente consiste la premeditación se revela no sólo por la persistencia, pues
acariciar mucho tiempo un designio puede ser indicio de falta de ánimo para realizarlo y, en
definitiva, de debilidad de aquella resolución, sino principalmente por actos de preparación
que exterioricen la voluntad (sentencia 9 abril 1921): por el intento repetido de ejecutar la in-
fracción o por la índole de los medios preparados para realizarla (artículo 66, circunstancia
5. a del Código de 1928). Esto es lo que la ley ha querido significar con el requisito de «conoci-
do», o sea, exteriorizada, manifiesta. No bastan las amenazas proferidas con anterioridad (sen-
tencias 26 febrero 1904, 2 junio 1932), aunque sean repetidas (sentencia 26 marzo 1903), pues
pueden ocurrir fluctuaciones que interrumpan la firmeza de la resolución (sentencia 11 marzo
1902).
La frialdad de ánimo ha sido requerida con gran insistencia (semencias 7 diciembre 1876,
16 noviembre 1888, 9 noviembre 1895, 14 julio 1896, 4 junio 1902, 6 diciembre 1902, 17 mar-
zo 1914, 10 enero 1911, 17 abril 1918, 2 junio 1932, 16 marzo 1944, 25 junio 1946). Por
consiguiente, es incompatible con la perturbación del ánimo ocasionada por la pasión de los
celos (sentencia 6 diciembre 1902) 4 .
Delitos en que es aplicable.— En las legislaciones extranjeras la premedi-
tación es circunstancia del asesinato, y, a lo más, también de las lesiones.
Es peculiaridad del derecho español la generalidad con que es prevista en el
(14) A veces parece dar a entender el T. S. que esle tiempo ha de contarse a parlir del pensamiento
criminal —o sea, de la tentación—, en cuyo caso consistiría la premeditación en la deliberación. Otras,
con mejor acierto, alude a la duración en el propósito criminal ya formado.
3
Un cierto cambio de criterio debe señalarse en la Jurisprudencia más reciente que atempera el ele-
mento cronológico y la exigencia de actos sistemáticamente realizados con el fin propuesto, en tanto que
insiste en la deliberación reflexiva. Asi, las semencias de 6 abril ¡981, 23 septiembre 1981, 4 mayo 1982,
27 septiembre 1983 y 25 junio 1984, entre otras, enumeran, en esencia, como elementos integrantes de
las circunstancias: a) uno ideológico, que conlleva la deliberación reflexiva unida a la resolución firme de
la ejecución del delito: b) otro cronológico, que debe entenderse en sentido muy relativo y flexible y que
se traduce en una cierta persistencia en el deseo de la ejecución; c) otro anímico o psicológico, que denota
cierta frialdad en el planteamiento de la ejecución.
4 (26) Sentencia 22 junio 1948.
En el mismo sentido las sentencias anotadas, en cuanto a los requisitos que analiza el autor. Res-
pecto de la elasticidad del plazo, la S. de 25 junio 1984, dice, como otras, muy gráficamente «lodo casuis-
mo encuentra su asiento».
400
artículo 10, como si fuese aplicable a todos los delitos. En la práctica han
venido las restricciones, y no se suele estimar más que en los delitos contra
las personas. En el robo con homicidio también, por lo que esta figura com-
pleja tiene de delito contra las personas (15)5.
Se ha declarado inherente a las falsificaciones (16) y a la estafa (17). Respecto al robo,
unas sentencias la niegan (18), porque exige el robo en la mayoría de los casos cierta prepara-
ción de medios y concierto entre los malhechores (19), pero otras la declaran compatible (20).
Alguna vez se estimó en el hurto (21).
En rigor, raro es el delito donde no sea posible por ser ya elemento inherente al mismo.
En las mismas falsificaciones y estafas caben resoluciones súbitas o premeditadas. Pero la ju-
risprudencia ha corregido la excesiva amplitud de la ley.
Compatibilidad con otras circunstancias.— Como ya se dijo, la premedi-
tación se revela de ordinario por la preparación de los hechos pensados, que
suelen tener más éxito que los improvisados, de donde resulta la más fácil
ejecución y más difícil defensa del ofendido. La mayor parte de las circuns-
tancias que tienen este fundamento (alevosía, veneno, precio, abuso de supe-
rioridad, nocturnidad, despoblado) son en muchas ocasiones fruto de la pre-
meditación, en virtud de la cual el culpable busca o aprovecha ocasión o me-
dios favorables para la mejor ejecución de sus designios. Pero como de la
coexistencia de varias circunstancias en la ley deriva la lógica tendencia a de-
clararlas compatibles, y como en algunos casos se pueden, en efecto, dar in-
dependientes, la Casación ha declarado compatible la premeditación con el
veneno6 (22), con el precio (23), con el abuso de superioridad (24).
Muy discutida fue la compatibilidad con la alevosía, ya debatida en otros
tiempos por los prácticos. La doctrina actual es a favor de la posible conjun-
ción de las dos agravantes (25), pues puede aparecer la idea alevosa súbi-
tamente (26). En algún caso concreto, «por deducir de un hecho más de
una circunstancia», se ha negado (27).
(15) Afirmativamente: Sentencias 18 abril 1883, 18 octubre 1884, 14 julio 1896, etc. En sentido ne-
gativo: Sentencias 9 septiembre 1874 y 1 marzo 1880.
(16) Sentencia 10 junio 1874.
(17) Sentencias 10 junio 1874 y 11 diciembre 1943.
(18) Sentencia 4 mayo 1901.
(19) Sentencia 13 noviembre 1890.
(20) Las de 28 junio 1890 y 11 marzo 1893 la declaran compatible con el robo, si bien esta declaración
ele carácter general, que alude al robo en general, se formula con motivo de hechos que incorporan tam-
bién ct homicidio.
(21) Sentencia 20 mayo 1948.
(22) Sentencias 10 enero 1888, 13 febrero 1889, etc. Fue de opinión contraria la de 16 marzo 1944,
no obstante haberse propinado el veneno en varias dosis, con pausas de ejecución.
(23) Sentencias 20 junio 1892 y 26 diciembre 1894.
(24) Sentencia 12 agosto 1912.
(25) Sentencias 3 marzo 1885, 25 junio 1888, 11 febrero 1895, etc.
(27) Sentencia 15 junio 1878.
s
S. 12 marzo 1982, en el mismo sentido.
6
En el mismo sentido, 21 octubre 1958.
401
 También es dudoso y controvertido el campo de los conflictos con las ate-
nuantes. No ha ofrecido duda la incompatibilidad con el arrebato u
obcecación (28) desde el momento en que se hizo entrar en la premeditación
como elemento integrante la frialdad de ánimo 7 . Lo mismo se ha dicho de
otros estados emotivos, como el miedo (eximente incompleta) (29). Alguna
vez se hizo coexistente con la vindicación de ofensa (30).
En lo que toca a los estados de ímputabilidad, la doctrina vacila. La premeditación —
según Rocco— es frecuentemente característica de la locura y en individuos afectados por en-
fermedad inental, completa o incompleta, no es indicio de mayor maldad, sino de más grave
desventura, que determina en la conciencia humana un sentido de mayor piedad para el reo (31).
Manzini observa que la Ímputabilidad del semienfermo está precisamente disminuida poique
es incapaz de un perfecto propósito criminal (32). Distinto puede ser el caso del embriagado,
porque la resolución criminal es anterior al estado de semiimputabilidad, durante el cual se
ejecuta el propósito de antemano elaborado (sentencia 8 abril 1936).
ASTUCIA, FRAUDE O DISFRAZ
Emplear astucia, fraude o disfraz es la agravante séptima. Astucia es la
cualidad psicológica del que se vale con éxito de engaños, y también se em-
plea el vocablo objetivamente para designar los engaños del hombre astuto.
Por fraude se entiende también engaño —y entonces, astucia y fraude signi-
fican lo mismo—, o si se separan en el uso es para concretar el fraude a los
engaños que producen perjuicio patrimonial: sentido en que, evidentemente,
aquí no se utiliza, pues el campo vedado a esta agravante es precisamente
el de las defraudaciones, a las cuales es inherente. Disfraz es cualquier modo
o forma con que el culpable procure no ser conocido (33)R: no sólo la care-
ta y el traje distinto del usual, sino también el pañuelo que cubre parte del
rostro (34), tiznarse la cara y fingir la voz (35).
El fundamento de la agravación es la mayor facilidad para la ejecución
del delito y la mayor dificultad para la defensa del ofendido o para la perse-
cución del ofensor por la justicia que se logran por tales medios.
Una gran parte de la criminalidad se caracteriza por el empleo de medios
fraudulentos. Se la ha llamado delincuencia astuta, en oposición a la violen-
(28) Sentencias 25 junio 1888, 3 febrero 1906, 3 febrero 1906, 22 diciembre 1906, 21 noviembre 1908.
etcétera.
(29) Sentencia 8 enero 1896.
(30) 20 mayo 1884.
(31) Rocco (Amadeo), ob. cit. pág. 73.
(32) Manzini: Trallalo, vol. VII, pág. 27.
(33) Sentencia 6 julio 1935.
(34) Sentencia 30 abril 1870.
(35) Sentencia 23 junio 1898.
7 mayo 1983, 6 abril 1984). Ha sido denominada por la Jurisprudencia «cuasi alevosía», alevosía menor
En sentido contrarío, esto es, afirmando, si bien respecto de un caso singular, la compatibilidad
con el estado pasional. S. 4 mayo 1982.
8
En el mismo sentido, 25 febrero 1983, 25 abril 1983, 10 noviembre 1983.
402
ta, y el aumento de la primera ha sido considerado rasgo saliente de la delin-
cuencia contemporánea (36). En varios de los delitos castigados en el Código
penal, el engaño o fraude entra como nota integrante de su concepto —estafas,
falsificaciones, estupro—, y, siendo inherente, no se podrá aplicar la agra-
vante. El terreno propio de ésta es precisamente la criminalidad violenta, cuan-
do además de la fuerza, que forma parte de la figura delictiva, se une en el
caso particular la astucia, viniendo a aumentar la gravedad normal del deli-
to. La mayor parte de los casos de aplicación han sido de robo, cuando los
culpables, para que les abriesen las puertas, fingieron ser amigos o, para no
ser conocidos, vistieron otros trajes o taparon sus rostros. Contradictoria ha
sido la jurisprudencia sobre la compatibilidad con el hurto, prevaleciendo la
afirmativa (37),
En los delitos contra las personas entra en conflicto con la alevosía, pues la astucia y el
engaño pueden ser medios de asegurar la ejecución. Son circunstancias con una zona común
y otra propia, pues si hay medios no engañosos para asegurar la ejecución, se emplean tam-
bién ardides con distinta finalidad, como es no ser reconocido el culpable y defenderse no
de la víctima, sino de la Justicia. Mas cuando el hecho está en la zona común, será preciso
elegir una de las dos disposiciones penales en concurso. La Jurisprudencia ha apreciado la
alevosía en algunos casos de engaño, como llevarse a la víctima a un lugar solitario, por ejem-
plo, o hacerla que agache para asertarle el golpe, etc.; sea porque ha estimado el precepto
sobre alevosía más especial, o por la mayor gravedad de las consecuencias penales acarreadas
por la apreciación de esta circunstancia.
También tiene una zona común, productora de incompatibilidad, con el abuso de con-
fianza, pues ésta puede engendrarse o mantenerse por astucia y fraude 9 .
ABUSO DE SUPERIORIDAD
En la agravante octava hay dos miembros, de los cuales el segundo pare-
ce estar comprendido dentro del primero. La coexistencia de los dos obliga
a considerar: en el segundo (medio que debilita la defensa), la superioridad
que reside en los medios de ejecución: en el primero (abuso de superioridad),
la superioridad que resulta de la diferencia de fuerzas o situación entre el su-
jeto activo y el pasivo.
Por lo corriente, se fundamentó su aplicación sobre la notoria desigual-
dad de fuerzas (38), derivada en la mayor parte de los casos de la concurren-
(36) Nicéforo: Las transformaciones del delito en la sociedad moderna. Madrid, año 1902.
(37) En contra: Sentencia 2 julio 1872. A favor: Sentencias 27 febrero 1892, 30 marzo 1895 y 19
enero 1946.
(38) Sentencia 6 junio 1934.
9
La sentencia 10 febrero 1983, distingue en la agravante sus dos manifestaciones, empleo de medio
que debilita la defensa y abuso de la superioridad que radica en el sujeto o sujetos activos. En general,
suele exigirse la presencia de dos elementos configuradores: una notoria desproporción entre el ataque
ofensivo y la defensa y conciencia plena de tal desproporción, o desequilibrio (S.S. 25 enero 1982, 20
y alevosía de segundo grado (S.S. 25 enero 1982, 17 noviembre 1983). Y ha sido estimada en el ataque
a la mujer, por su marido, con un cuchillo (S. 19 diciembre 1983), en el ataque con pistola y de dos contra
uno (S. 10 febrero 1983).
403

cia de varios agresores; sobre todo, si llevaban armas. También puede residir
en la diferencia de edad.
Cuando la víctima es niño (sentencias 26 enero 1881, 29 abril 1902, 30 diciembre 1921),
incluso en algún caso si es adolescente de trece años (sentencia 24 junio 1913) o dieciséis del
sexo femenino (26 diciembre 1888). También se determina por la ancianidad (3 diciembre 1908,
27 mayo 1893, 9 noviembre 1897, 6 marzo 1912), si bien la edad provecta se ha tenido en
cuenta por lo general unida a otras notas de inferioridad. El sexo por sí solo no da lugar a
la agravante (13 febrero 1892). Pero contribuye en unión de otras condiciones: empleo de ar-
mas (14 diciembre 1892), edad (26 diciembre 1888, 9 noviembre 1897), estando en cama la
víctima (4 diciembre 1895). Otras situaciones pueden poner en inferioridad al ofendido: el
terror en la mujer (2 julio 1926), el aturdimiento por unos palos que otro diera a la víctima
en la cabeza (11 julio 1887), estar sujeto el agredido (3 abril 1876, 1 octubre 1884, 10 noviem-
bre 1890, 26 enero 1892). Estar éste desarmado, teniendo armas el agresor, no determina ne-
cesariamente el abuso (39).
Como en su análoga, la alevosía, también el abuso de superioridad ha sido considerado
por la jurisprudencia circunstancia de tendencia, que requiere la intención de asegurar la eje-
cución (sentencia 22 enero 1906), el fin de inutilizar o dificultar la defensa (sentencia 10 octu-
bre 1884).
La agresión simultánea y colectiva, por sí no constituye la agravante, sino que es preciso
encaminarla a la mayor facilidad del éxito criminal (sentencias 21 abril 1893, 23 diciembre
1896). Si bien no hace falta el previo concierto (sentencias 27 mayo 1905, 31 mayo 1905, 14
diciembre 1906, 10 diciembre 1909), bastando con el aprovechamiento intencional.
La interpretación jurisprudencial, siguiendo cauce paralelo al de la alevosía, ha limitado
la agravante octava, por lo general, a los delitos contra las personas, no obstante no establece
aquí por la ley ninguna reserva. Se ha negado a los delitos contra la propiedad rotundamente
(sentencia 15-marzo 1887), aunque no al robo con homicidio, por lo que esta figura tiene de
delito contra las personas. Alguna vez, sin embargo, se reconoció en el delito de violación
(sentencia 13 marzo 1885).
El parentesco con la alevosía hace difícil la diferenciación. Es evidente
que tienen el mismo fundamento y una zona común. La alevosía envuelve
siempre un abuso de superioridad; pero el abuso de superioridad no es siem-
pre por alevosía. Por de pronto, ésta aparece sólo en los delitos contra las
personas, mientras la primera es común a otras infracciones.
La alevosía se concreta a medios, modos o formas de ejecución, mientras
el abuso de superioridad puede cifrarse en la diferencia de fuerzas entre agre-
sor y agredido o en el número plural de los agresores. Cuando los hechos
estén comprendidos en las dos, tenemos un concurso de disposiciones legales
a resolver, conforme al principio de la especialidad, a favor de la alevosía.
El abuso de superioridad, de esfera más amplia, queda reservado para la zo-
na no cubierta por la alevosía.
Algún comentarista opina que esta circunstancia no es sino la misma alevosía (40), lo cual
no es rigurosamente cierto, aunque coincidan en gran parte, como ha quedado dicho. Otro
autor cree que la diferencia es más cuantitativa que cualitativa. «En tanto que la agresión ale-
(39) Sentencia 8 marzo 1947.
(40) Ferrer: Comentarios. I, pág. 392.
404
vosa busca la indefensión total y plena de la víctima, la del abuso de superioridad se confor-
ma con debilitarla, sin anularla. Viene a ser, pues, una alevosía de menor cuantía...» (41).
Esta parece ser, en algunas resoluciones al menos, la opinión del Tribunal Supremo. A ello
se ha llegado simplemente porque, siendo la alevosía circunstancia cualificativa del asesinato,
se ha buscado la proporción entre la gravedad de los efectos y la de los hechos. Pero como
queda expresado, abuso de superioridad y alevosía son dos círculos concéntricos, de mayor
radio la primera, lo que le asigna un sector propio.
ABUSO DE CONFIANZA
La circunstancia agravante novena es obrar con abuso de confianza.
La palabra confianza es de significación elástica, y de la extensión que
la demos depende el radio, más largo o más corto, de la agravante.
Confianza es esperanza firme en las cualidades de una persona o cosa;
con aplicación a nuestro tema, en la honorabilidad del que luego resulta de-
lincuente. Este habría de ser el secretario, administrador, preceptor, etc., a
quien se distingue especialmente, depositando en él secretos, intereses, la edu-
cación del hijo... El ámbito de la circunstancia sería muy restringido y ten-
dría por fundamento la infracción de un deber de lealtad que surge en co-
rrespondencia a aquella especial distinción de que fue objeto el delincuente
por la víctima.
Otras veces se emplea el vocablo confianza en sentido de familiaridad,
de admisión en la vida íntima. En este caso, la agravante se extendería a gen-
tes que viven bajo el mismo techo, familiares, servidores o huéspedes, perso-
nas admitidas en nuestro trato más cercano, que lo aprovechan para delin-
quir, pero que no eran objeto de una fe especial.
Finalmente, confiar significa estar tranquilo, no recelar, no temer la agre-
sión criminal por parte del reo, y éste sería todo aquél que se prevale de aquella
opinión de seguridad en que la víctima se encontraba. Entonces incurrirían
en la mayor responsabilidad cualquier empleado u obrero, admitido a su fun-
ción o trabajo con la esperanza de que no robarán o matarán, aunque no
se tengan especiales razones para creerlo, sino simplemente la creencia de que
el mayor número de los hombres observan conducta honorable.
La jurisprudencia ha aceptado por lo general, y sobre todo últimamente,
la esfera más amplia, como si la voluntad de la ley fuera comprender el abu-
so de relaciones domésticas, de oficio, de prestación de trabajo, de cohabita-
ción, de hospitalidad (expresiones éstas utilizadas por el Código italiano pa-
ra trazar una agravante: núm. 11 del artículo 61) (42). Fundamento de la cir-
cunstancia que estudiamos sería no tanto la infracción de un deber especial
de fidelidad como la facilidad para ejecutar el delito por encontrarse el suje-
to pasivo desprevenido y no tener fácil defensa frente a quien acecha cercano
(41) Quintano: Comentarios, 1, pág. 231.
(42) Es de advenir que el Código italiano no menciona la palabra confianza en este precepto.
405
la ocasión propicia para lesionar los bienes jurídicos ajenos. Pero otras veces
se ha exigido que el reo hubiera infringido especiales deberes con la persona
ofendida en virtud de haber depositado en él la confianza (43) (44).
Este criterio más estrecho está abonado por la distinción que ei artículo 516, número 2,
hace entre hurto doméstico y hurto en que interviniere abuso de confianza, pues si bien están
igualados en la penalidad, no es menos cierto que se separan conceptualmente los dos casos,
lo cual permite pensar que el abuso de relaciones domésticas no está abarcado en el de con-
fianza. Del concepto restringido son muestra, además, de la citada resolución (14 octubre 1932),
la de 30 septiembre 1895, que niega la agravante en el mulero de un cortijo porque no consta
que le dispensasen confianza alguna especial. Y la de 4 mayo 1900 la rechaza también en el
pastor al servicio de la víctima.
Por razones de cohabitación y familiaridad se ha apreciado entre quienes conviven bajo
el mismo techo (sentencias 2 noviembre 1943, 10 febrero 1944), en quienes mantienen relacio-
nes íntimas (10 diciembre 1883, 29 noviembre 1943), en recogidos por caridad (29 octubre 1910,
30 abril 1934, 6 diciembre 1943), entre quienes celebran contrato de hospedaje (5 julio 1943),
tanto en el hospedero o fondista respecto al huésped víctima (24 diciembre 1888, 27 marzo
1889, 13 julio 1896, 12 agosto 1897) como en el huésped contra al hospedero (2 julio 1891,
14 mayo 1907^, y también entre compañeros de hospedaje (29 diciembre 1947). También se
incluyen en este grupo los sirvientes domésticos, aunque no sean internos (7 abril 1922) c in-
cluso si la procesada acudía sólo «en alguna ocasión» a ayudar en los quehaceres domésticos
(20 octubre 1948). Comprendido el portero con relación a los inquilinos (12 junio 1947).
También se ha estimado en relaciones de amistad íntima que favorecieron la entrada en
la casa y la sorpresa de la víctima (26 febrero 1877, 18 octubre 1905, 12 agosto 1905).
Por razones de prestación de trabajo —porque el contrato de trabajo implica relaciones
de recíproca fidelidad y confianza entre las partes que los estipulan (7 junio 1948)— atrajeron
sobre sí la agravante los dependientes u obreros que se prevalecieron del ejercicio de su fun-
ción o de las ventajas de su situación (sentencia 18 octubre 1948), incluso en el caso controver-
tible de no ser el sujeto pasivo quien deposita en ellos su confianza, sino el patrono, como
en ferroviarios hurtadores de equipajes y mercancías (10 julio 1888, 11 junio 1926, 27 marzo
1941) u otros transportistas (16 diciembre 1947). Se ha llegado a apreciar la circunstancia que
estudiamos en casos de prestación de servicios tan efímera y accidental como la de guías (14
junio 1877, 12 agosto 1901) o la del llamado a hacer trabajos de carpintería en el domicilio
de quienes lo desconocían (24 mayo 1948).
Es inherente a la apropiación indebida y a la estafa (sentencias 22 febrero 1890, 15 octubre
1897, 28 marzo 1914, 14 febrero 1945), no a las falsedades (22 noviembre 1893); al estupro,
claro está, pero no a la violación (sentencias 31 marzo 1891, 15 abril 1907) y abusos deshones-
tos (11 junio 1929) l0 .
El origen histórico de la alevosía, que fue un tiempo igualada a la traición y fundada en
la deslealtad, la aproxima al abuso de confianza. Hoy día, reducida aquélla a los medios o
modos de asegurar la ejecución, descansando la segunda en una relación de fidelidad entre
los sujetos activo y pasivo del delito, es posible diferenciarlas. Sin embargo, la interpreta-
ción amplia que los tribunales han dado a las dos agravantes determinó recíprocas invasiones.
(43) La sentencia 14 octubre 1932 exige especiales deberes con la persona ofendida.
(44) El Supremo ha manejado separada o conjuntamente los dos fundamentos: el deber de fidelidad
o vínculo moral, y la facilidad para cometer el delito (sentencias 10 mayo 1935, 19 mayo 1936, 20 diciem-
bre 1945, 12 noviembre 1948, etc.).
10
La sentencia de 2 julio 1983 concreía los elementos que integran la agravante: una relación entre
ofensor y perjudicado surgida por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o
amistad, de la que surgen recíprocos deberes de lealtad; cierta facilidad para la comisión del delito, deri-
vada de la situación; conciencia de la relación de lealtad y del deber de respetarla; una mayor repulsa
social de la que lleva en sí la infracción penal.
406
Pero pesaron simultáneamente sobre el culpable cuando por vínculos con el dueílo de la casa
entró en ella y una vez dentro acometió a mansalva al último (sentencia 13 agosto 1904). Tam-
bién alguna vez se hizo compatible con la de ejecutar el hecho en la morada del ofendido,
alegando el carácter subjetivo del abuso y el objetivo de la morada (8 marzo 1911). Pero en
general no ha sido así, sobre todo cuando el abuso de confianza derivó de relaciones de coha-
bitación.
El abuso de confianza califica el hurto elevando la pena un grado (núme-
ro 2.° del artículo 516)". Los Códigos anteriores exigían para estos efectos
que el abuso de confianza fuera grave. Al suprimir el de 1944 el requisito,
se ha librado a los Tribunales de un problema difícil, como era el de determi-
nar el límite de la gravedad. Las consecuencias rigurosas han sido paliadas
por el párrafo postrero de dicho artículo, que concede a los Tribunales poder
para recorrer toda la extensión de la pena, aunque concurran otras circuns-
tancias de agravaciónl2.
CARÁCTER PÚBLICO
Prevalerse del carácter público que tenga el culpable es la agravante déci-
ma.
Puede descomponerse en tres elementos. El primero es una cualidad de
funcionario público o de encargado de un servicio público. El segundo con-
siste en el abuso de poderes o violación de deberes inherentes a tal condición.
El tercero es la finalidad de utilizar las ventajas ofrecidas por el cargo para
ejecutar el delito más fácilmente o con menor riesgo (45) n . Lo cual no quie-
re decir precisamente que el delito no hubiera podido realizarse sin tal abuso,
como alguna vez ha dado a entender el Tribunal Supremo, pues debe bastar
con que se haya facilitado mediante el quebrantamiento de los especiales de-
beres que sobre la persona pública pesaban.
Que el abuso debe tender a la finalidad criminal no supone que se pueda rechazar la agra-
vante —como ha hecho el Tribunal Supremo— cuando el sujeto procedió por ofuscación o
acaloramiento o por haber sido ofendido (sentencia de 22 de marzo 1927) o desobedecido o
menospreciado por el ofensor (sentencia 26 octubre 1942), pues tales ofensas y aquel arrebato
no privan a quien tiene carácter público de sus especiales deberes, entre los que deben consig-
narse los de no reaccionar contra aquéllas fuera de las vías legales.
Es inherente a los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos;
incluidas las estafas con abuso de cargo del artículo 403 (8 de marzo de 1945).
(45) Sentencias 4 abril 1922 y 9 junio 1936.
1
' La molificación ha desaparecido en la reforma de 1983, que utiliza otro sistema de punición del
hurto y otros criterios agravatorios... (Vid. art. 515 y 516 del Código Penal).
12
También desaparecido en la reforma de 1983.
13
En sentido semejante la S. 18 octubre 1982 que requiere el carácter público del culpable y la puesta
al servicio —de tal carácter— de sus propósitos criminales. Es significativo que la sentencia califica la
agravante de «sobresubjetiva personal» poniendo especial énfasis en el primer elemento para limitar el
ámbito de su aplicación a las personas en quienes concurre la cualidad consignada.
407

En rigor, el abuso de funciones públicas es una especie de abuso de superioridad. Pero
en cuanto esta última tiene contenido más amplio, cabe la apreciación conjunta de las dos;
como, por ejemplo, si varios funcionarios, atacando a una sola persona, se valen de la supe-
rioridad física que les da el número y de la moral unida a su función. De la alevosía se diferen-
cia en concretarse ésta a los medios, modos o formas de ejecución, mientras el carácter públi-
co tiene naturaleza personal.
OCASIÓN DE CALAMIDAD O DESGRACIA
Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio u otra calamidad
o desgracia es la agravante 11. a . También aquí es fundamento de la mayor
responsabilidad la facilidad de cometer el delito y quedar impune, con la con-
siguiente alarma que va aneja a estas condiciones. La facilidad no deriva,
en este caso, de los medios o formas de ejecución, como en la alevosía, ni
de la relación entre el sujeto activo y el pasivo, como en el abuso de superio-
ridad o en el de confianza, sino en el tiempo de realización, sincrónico a mo-
mentos en que el desorden y el peligro producen aturdimiento o imposibili-
dad física de atender a la vigilancia y defensa de los bienes jurídicos, situa-
ción que el culpable aprovecha para atacar de modo expedito y sin riesgo.
Un aspecto subjetivo podría verse en la infracción de un deber de solidaridad
humana, en virtud del cual se acostumbra a socorrer a quien se ve rodeado
por las desventuras; deber incumplido no por omisión, sino por acción en
sentido contrario, convirtiendo en ocasión de agravio la que era de auxilio.
El problema dudoso planteado en la interpretación de esta agravante es
el contenido de las palabras finales, alusivas a otra calamidad o desgracia.
Pudiera interpretarse por analogía con las especificadas —incendio y
naufragio—, y entonces sólo deben entrar en la fórmula general los terremo-
tos, bombardeos, motines, revoluciones y otras calamidades públicas. Pero
el Tribunal Supremo, según el concepto vulgar más amplio de calamidad y
desgracia que comprende las privadas, ha aplicado la disposición estudiada
a casos de fallecimiento (sentencia 17 enero 1928) y enfermedad (sentencia
19 febrero 1910).
Sin embargo, la diferencia de ambas situaciones es evidente: en las calamidades públicas
la aparición de verdaderas epidemias de criminalidad obliga a un reforzamiento excepcional
de la represión, para crear con la representación de un castigo elevado el contraestímulo al
impulso que crece en la ocasión favorable; en las desgracias privadas, de las cuales es la en-
fermedad la que primero surge a nuestra consideración, se pueden apreciar otras agravantes,
como el abuso de superioridad o el de confianza, o la misma alevosía. Y el que la ley, al seña-
lar ejemplos, haya consignado tan sólo el incendio y los naufragios, omitiendo toda alusión
a calamidades sin alcance colectivo, ilustra el pensamiento del legislador en el sentido aquí
sostenido.
Claro está que la producción intencional por el culpable de la calamidad o desgracia no
puede desvirtuar lo más mínimo la aplicación de la circunstancia. La opinión contraria (46)
(46) Ferrer: Comeniarios, I, pág. 402.
408
conduciría a un extraño privilegio del que hubiera creado la situación sobre el limitado a apro-
vecharla.
AUXILIO DE GENTE ARMADA
La 12.a agravante es: Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o
de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Según Sighele (47), el concurso de varias personas en un mismo delito debiera
constituir siempre una circunstancia agravante, con tal que la cooperación
fuera premeditada. Datos estadísticos enseñan cómo la asociación se encuentra
en los más graves delitos. Observaciones psicológicas son utilizadas para de-
mostrar que los delincuentes más temibles son quienes más fácilmente se aso-
cian, y que la reunión de varios criminales produce un resultado de intensi-
dad criminal superior a la suma de las energías y actividades diversas de los
singulares participantes.
Nuestro Código ha previsto dos circunstancias basadas en la codelincuencia
y en el uso de armas: la examinada ahora y la de cuadrilla (13. a ). Fuera de
estos casos, la pluralidad de autores puede determinar, según la jurispruden-
cia, el abuso de superioridad.
Si bien para apreciar la última es preciso que la pluralidad de sujetos implique despropor-
ción de fuerzas, por lo cual se aplica, por lo regular, cuando, siendo varios los sujetos activos
es uno solo el pasivo; requisito que no se exige en el auxilio de gente armada ni en la cuadrilla.
En ambos supuestos el uso de armas y el carácter profesional que suelen tener tales agrupacio-
nes delincuentes son suficientes para determinar la elevación de la responsabilidad, aunque
fueran varios los atacados en posibilidad de defenderse.
En la circunstancia 12.a se distinguen dos miembros: ejecutar el delito
con auxilio de gente armada, y ejecutarlo con auxilio de personas que asegu-
ren o proporcionen la impunidad (48).
Auxilio en sentido jurídico penal es todo acto de cooperación, necesaria
(autores, del número 3 del artículo 14) o no necesaria (cómplices, del artículo
16). Este auxilio ha de ser prestado por varios, pues la palabra «gente» indi-
ca pluralidad de personas (49). El segundo miembro alude a actos de favore-
cimiento que, al estar concertados de antemano, se convierten en auxilio an-
terior o simultáneo y entran también en la categoría de complicidad. Si con-
curren varios sujetos armados, no como auxiliares, sino en calidad de auto-
res principales, podrá darse el abuso de superioridad o la cuadrilla en sus res-
pectivos casos.
Ejemplo para la aplicación de esta circunstancia: El atraco o atentado co-
(47) Sighele: La teórica positiva delta complicitá, 2.* ed. Turín, 1894.
(48) El desdoblamiento es claro. Sin embargo, en alguna sentencia se entendió que el fin de asegurar
la impunidad es común a toda la circunstancia (20 enero 1873).
(49) Contra lo opinado por Groizard: El Código penal de 1870, 1, pág. 418.
409
metido por uno o varios, respaldados por gente armada que vigila las puer-
tas o por auxiliares que les esperan con un coche para huir.
Groizard apuntaba la frecuencia del hecho en los delitos de contrabando, protegida la in-
troducción del género ilícito por gente armada, y en los hurtos de caballerías transmitidas a
otras personas que las alejan y venden. Sería típica esta agravante de la criminalidad de los
gansters. Sin embargo, es de rara aplicación por los Tribunales, que, interpretándola restricti-
vamente, no la emplean en todos los casos (muy abundantes entre la delincuencia profesional)
de auxilio para la impunidad.
Lo mismo que en otras ya consideradas, aquí se ha exigido el propósito (sentencia 15 mar-
zo 1873) o cierta premeditación (12 abril 1889). También, como en otras, se ha señalado la
disyuntiva: buscada de propósito o aprovechada por el agente con conocimiento de su efica-
cia en orden al delito ejecutado (sentencia 26 febrero 1934).
Según dicen los comentaristas, es inherente a delitos que no pueden darse sin auxilio, espe-
cialmente a los multitudinarios: motines, sediciones, huelgas revolucionarias.
Se ha señalado el parentesco e incluso la identidad con la alevosía (50). Pero la alevosía
se refiere a la misma ejecución de la acción (el atracador mata al cajero del Banco por la es-
palda), y la ahora estudiada a un auxilio para la ejecución o la impunidad: lo que en lenguaje
vulgar se llama «tener guardadas las espaldas». Algo parecido puede decirse con relación al
abuso de superioridad. Dado el texto literal de la circunstancia 12, no habrá inconveniente
en aplicarla cuando la víctima estuviera prevenida, armada y acompañada, como ocurre con
frecuencia en las luchas de gansters. El fundamento de la agravante más que en la facilidad
de ejecución y en la dificultad de la defensa, estriba en la potencialidad criminal de un grupo
que delinque con dominio de la técnica (colocación de auxiliares en lugares estratégicos, ar-
mas preparadas para caso de resistencia, coches o aviones para la fuga).
NOCTURNIDAD
Según el número 13 del artículo 10, son circunstancias agravantes «ejecu-
tarle (el delito) de noche, en despoblado o en cuadrilla».
Tres son las agravantes aquí contenidas, que debemos examinar por se-
parado: nocturnidad, despoblado y cuadrilla.
Tienen análogo fundamento, pero éste es el mismo que sirve de base a
otras circunstancias, por lo que no están agrupadas con propiedad dentro
del número las que son de contenido diverso, versando la primera sobre el
tiempo, la segunda sobre el lugar y la tercera sobre una modalidad de code-
lincuencia. Aunque generalmente se admitió la apreciación conjunta, la de-
fectuosa redacción del Código permitió alguna vez afirmar que, al darse reu-
nidas en un solo hecho, constituyen una sola circunstancia.
En la noche, la oscuridad permite al culpable llegar inadvertido hasta la
casa o persona del ofendido; la defensa de quienes pudieran acudir a su so-
corro es improbable, por encontrarse las gentes recogidas, y sombra y sole-
dad amparan al delincuente en su huida.
Siendo éstas las razones de ser de la agravante, ellas nos proporcionan
(50) Quintano habla de alevosía colectiva o de superalevosía, Comentarios, I, página 230.
410
guía para todos los problemas que suscita la interpretación. Noche, serán las
horas de oscuridad, variables según las estaciones del año, y no lo serán si
por cualquier ocasión —un pueblo en fiestas, las calles céntricas de una ciu-
dad bien iluminada y con circulación constante— la ejecución del hecho y
la huida de su autor no son más factibles que durante el día. Siendo esencial
tal finalidad, se exigirá —como tantas veces repitió la jurisprudencia— que
la noche sea buscada de propósito o aprovechada deliberadamente.
En los Códigos anteriores al vigente quedaba la apreciación de la agra-
vante al arbitrio de los Tribunales (51). Nada parecido se encuentra en el pre-
sente. ¿Significa este silencio la obligatoriedad de estimarla en toda acción
delictiva realizada durante las horas de la noche, tomando ésta en su concep-
to vulgar: tiempo en que falta sobre el horizonte la claridad del sol? No lo
creemos. Ferri, con alusión a la interpretación que de la noche habían dado
los magistrados italianos, habló de un concepto sociológico de la noche. Sin
salir nosotros del terreno jurídico, podemos exigir la interpretación teleoló-
gica del precepto, pues carecería completamente de sentido agravar la res-
ponsabilidad del que tiene una riña en el centro de la plaza iluminada, en
fiestas y repleta de público, porque el reloj marque las once de la noche. Y,
en este sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo, quien, después de la vi-
gencia del Código de 1944, sigue declarando, como antes, que la noche ha
de ser buscada de propósito o, al menos, aprovechada para la ejecución del
delito (sentencia 30 diciembre 1946), o sea, con la intención de ejecutar el
delito en las condiciones más propicias para lograr la impunidad (3 julio
1948),4.
Aunque corrientemente se estiman de modo conjunto nocturnidad y alevosía, por excep-
ción se ha negado la primera cuando es medio utilizado la noche para los fines alevosos (17
junio 1948).
DESPOBLADO
Interpretación análoga ha de darse al despoblado. Por tal se entiende el
sitio solitario donde no hay casas ni público (52). Habrá de estar situado a
cierta distancia de la población, de modo que el hecho no pueda ser visto
(51) En el Código de 70, como guía para el ejercicio del arbitrio en la nocturnidad y el despoblado,
y el despoblado y la cuadrilla, se daba «la naturaleza y accidentes del delito». El de 1932, para varias
de las agravantes añadía: a «la naturaleza, los motivos y los erectos del delito», las «condiciones del de-
lincuente».
(52) «...Donde no hay población ni concurrencia de personas», dice la sentencia 14 julio 1934.
14
La Jurisprudencia más reciente (S.S. 26 abril 1983, 5 mayo 1983 y I junio 1983, por ejemplo)
requiere de modo terminante, además del elemento objetivo, el tendencia! de utilizar la noche en función
de sus ventajas para la ejecución y la impunidad. Por ello deniega la estimación de la agravante cuando
la sentencia recurrida se limita a establecer en el hecho probado que se ejecutó durante la noche, sin nin-
guna otra precisión (S. 22 febrero 1983).
411
 ni perseguido el culpable por los habitantes de aquélla (53). Y se desvirtúa
el despoblado cuando, en medio del campo, por causa de una romería o ser
el lugar una carretera de bastante tránsito, hay o puede haber gentes que pre-
sencien el hecho, auxilien a la víctima o persigan al culpable (54).
También aquí es preciso que el despoblado sea buscado de propósito o
aprovechado para asegurar la mejor ejecución del hecho (55) o la impunidad
del culpable. Pues el fundamento de la circunstancia está en el fin de conse-
guir mayor facilidad para la realización del delito, haciendo rnás probable
con ello su impunidad y más angustiosa y desamparada la situación de la
víctima (56)l5.
CUADRILLA
Es agravante ejecutar el delito en cuadrilla. «Hay cuadrilla cuando con-
curren a la comisión del delito más de tres malhechores armados.»
El Código de 1870 no contenía entre las agravantes comunes del artículo 10 la cuadrilla,
reservada en el libro segundo para el robo. La experiencia de aquellos tiempos siguientes a
la revolución del 68, en que retoñó con gran pujanza el bandolerismo, con partidas perpetra-
doras de toda clase de desmanes, debió hacer pensar en la conveniencia de generalizar la cir-
cunstancia, y a este fin, el Decreto de 1 enero 1871 añadió a los dos conceptos de nocturnidad
o despoblado un tercer término: «en despoblado y en cuadrilla». Hubo incertidumbre sobre
el alcance de la reforma. La interpretación más conforme con la letra de la ley era ésta: por
la disposición citada se vino a añadir una circunstancia más entre las comunes, la cuadrilla;
pero se condicionó por el despoblado, sin perjuicio de que continuara el despoblado teniendo
vida independiente... Las discusiones entre los comentaristas quedaron cerradas por la redac-
ción de 1932, idéntica a la actual, pues en ambos Códigos quedó suficientemente claro que
el número 13 del artículo lOcontiene tres circunstancias autónomas. La reforma de 1932 trajo
también a este lugar, donde perdura, la definición de cuadrilla, que figuraba antes junto al
delito de robo.
En la agravante de cuadrilla se mezcla el criterio de la codelincuencia con
el porte de armas. Ambos elementos reunidos hacen más peligrosa la con-
ducta y más profunda la conmoción social ocasionada por el hecho, sobre
(53) «Es de apreciar —dijo la de 11 septiembre 1935— cuando los hechos se realizaron en una ram-
bla de unos dos metros de anchura, que está bordeada por sus lados por selvas o plantaciones muy abun-
dantes de altísimas cañas, que cierran completamente la visibilidad de los cortijos que por'allí existen
y de quien va por el centro del camino.» ,6 .
(54) La sentencia 7 jumo 1873 niega tal cualidad a un paraje de ordinario despoblado, pero no en
el día en que se cometió el delito, por transitar mucha gente que con motivo de cierta festividad acudían
a un santuario. Doctrina contraria es la de sentencia 9 enero 1884.
(55) Sentencia 27 diciembre 1947.
(56) Sentencia 14 octubre 1941.
13
Paraje solitario, lejano, distante de núcleos urbanos que se busca o aprovecha para la comisión
del delito, dicen las sentencias: 26 abril 1983, 19 mayo 1983, 17 noviembre 1983, entre otras.
16
La «ratio esendi» de la agravante, declaran las sentencias citadas en la nota precedente, es la
indefensión de la víctima.
412
i todo en cuanto la cuadrilla suele ser exponente de una organización profe-
sional de criminales.
( Se diferencia de la agravante 12.a en que allí la gente armada desempeña
funciones de auxilio o de favorecimiento de la impunidad, mientras que aquí
concurren los malhechores «a la comisión» del delito, o sea, a la realización
de los actos ejecutivos del mismo.
A pesar de la generalización, sigue siendo el campo de más frecuente apli-
cación el del robo. Pero en torno a este delito el artículo 502 establece una
S'l
doctrina especial: aumenta la pena del jefe de la cuadrilla (57), declara res-
,j ponsables como autores de todos los atentados a los malhechores presentes
si no consta que procuraron impedirlos, y, finalmente, se establece una pre-
sunción de culpabilidad para cuantos anden habitualmente en la cuadrillal7.
| Tanto estos preceptos concretados al robo, como la agravante de cuadrilla, han tenido
%' la finalidad principal de combatir las partidas de bandoleros. Hoy han perdido parte de su
J importancia, porque para oponerse a la delincuencia de las partidas armadas existe una ley
j especial: la de 18 abril 1947, sobre delitos de bandilaje y terrorismo l8 . Si bien sólo se aplica-
rá cuando los hechos revistan «la gravedad suficiente», dejando subsistente para otros casos
¡ la legislación común (art. 9.°). Dentro de la ley de excepción, una figura de delito consiste
en la formación de partidas o grupos de gente armada para dedicarse al merodeo, al bandida-
¡ je o a la subversión social.
¿Será aplicable la agravante de cuadrilla a otros delitos previstos en dicha ley, como el
robo a mano armada? Parece ser el criterio dominante en la práctica que, siendo esta ley de
j aplicación exclusiva por la jurisdicción castrense, los delitos en ella previstos se rigen por las
] normas de parte general contenidas en el Código de Justicia Militar.
¡ En el Código de Justicia Militar el concepto de cuadrilla ha sido sustituido por otro más
S amplio: ejecutar el delito por dos o más personas (núm. 11 del art. 187). De este modo viene
¡ a aceptarse en la forma completa y radical la teoría positivista sobre el carácter agravante de
i la codelincuencia. Debe advertirse por otra parte que, en virtud del artículo 192 de este cuerpo
! legal, la apreciación de las circunstancias modificativas queda siempre al prudente arbitrio
"i de los Tribunales militares.
(57) «Siempre que la cuadrilla estuviere total o parcialmente armada», dice el artículo 502. ¿Supone
esto un concepto de la cuadrilla distinto del formulado en el núntero 13 del artículo 10? La solución nega-
tiva es razonada en el tomo 11 de esta obra, página 373.
17
Esta última peculiaridad, la presunción de culpabilidad, ha sido suprimida por la reforma de 1983,
en armonía con la más expresa exigencia de aquella.
IH
Ya se ha señalado su no vigencia en la actualidad.
413

CAPITULO XXXVII
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (continuación).—
CIRCUNSTANCIA MIXTA
LA REINCIDENCIA.—SUS CLASES (REITERACIÓN-REINCIDENCIA
ESPECÍFICA).—EFECTOS DE LA REINCIDENCIA.—EL PROBLE-
MA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA.—PRUEBA DE
LA REINCIDIENCIA.—LA HABITUALIDAD CRIMINAL.—TRATA-
MIENTO DE LOS DELINCUENTES REINCIDENTES Y HABITUA-
LES.—OTRAS AGRAVANTES: OFENSA DEL RESPETO QUE ME-
RECIERE EL OFENDIDO, LA MORADA, EL LUGAR SAGRADO.-
CIRCUNSTANCIA MIXTA: EL PARENTESCO
LA REINCIDENCIA
Concepto y fundamento.—Reincidencia (de recidere) vale tanto en el len-
guaje vulgar como recaída. En el lenguaje jurídico penal el concepto se for-
ma añadiendo a la repetición del delito otro elemento: la sentencia firme con-
denatoria del delito anterior. Esta sentencia condenatoria es lo que distingue
la reincidencia del concurso de delitos.
La conveniencia de aplicar al reincidente una sanción más grave o de dis-
tinta especie que la normal es casi unánimemente reconocida. Sin embargo,
algunos autores clásicos (1) se opusieron a ella por indiscreta fidelidad al prin-
cipio retribucionista. Cumplida la condena por la infracción primera queda-
ría extinguida la deuda contraída por el delincuente y, por consiguiente, la
agravación de la pena a causa de un crimen anterior quebrantaría el princi-
pio non bis in idem.
Los fundamentos alegados para justificar una represión acentuada han
sido varios, y, según el predominio de uno u otro, se obtienen distintas con-
secuencias en cuanto al contenido y los efectos:
A) La reincidencia encarna una mayor culpabilidad, porque el nuevo
delito no sólo demuestra la voluntad de lesionar determinado bien jurídico,
sino la persistente oposición al orden jurídico general. Se manifiesta, pues,
una voluntad antijurídica más intensa, correspondiente a la conciencia más
(1) Carnot, Gerterding, Merkel, Buccelati. En España, Groizard: El Código penal de 1870, I, págs.
434 y sigs.
414
clara de delinquir, que es de presumir en quien recibió la advertencia de una
sentencia condenatoria (2).
B) La pena anterior ha sido insuficiente, insuficiencia demostrada por
el reo con sus propios actos (3) (4). Por tanto, para conseguir los efectos de
prevención sobre el delincuente, así como para apaciguar la mayor alarma
que produjo la infracción repetida por el mismo sujeto, se requiere una re-
presión más eficaz. La prevención sobre el delincuente puede lograrse refor-
zando con el mal de la pena el temor a la misma, o, si se da por ya fracasada
la pena corriente intimidante, adoptando una sanción especial de finalidad
educadora o eliminatoria.
C) A través del juicio de culpabilidad se hace una valoración de la per-
sonalidad del agente. Esta se revela particularmente perversa y peligrosa, so-
bre todo cuando el reincidente llega a ser un delincuente habitual o profesional.
CLASES DE REINCIDENCIA
La reincidencia específica tiene lugar cuando la recaída es en un delito
de la misma especie que el ya sentenciado. La reincidencia genérica se da cuan-
do la recaída es en delito de cualquier naturaleza. Nuestro Código llama a
la primera, reincidencia, sin más apelativos; a la segunda, reiteración1, no
utilizando vocablo alguno que comprenda las dos clases. En la doctrina se
acostumbra a emplear el término reincidencia en un sentido amplio compren-
sivo de las dos clases, distinguiendo después la genérica y la específica. Así
hemos de hacer nosotros por la necesidad de referirnos a lo que las dos clases
tienen de común y en vista de la falta en nuestro idioma de un término sufi-
cientemente amplio.
También se clasifica la reincidencia, con términos poco acertados, en propia
o impropia. Existe la primera cuando el reo ha cumplido la primera senten-
cia condenatoria, y la segunda cuando se pronunció la sentencia firme por
el delito anterior, pero no llegó el reo a cumplir la condena.
Reincidencia genérica (reiteración).—Consiste la agravante 14 en «ser rei-
terante». «Hay reiteración cuando, al delinquir, el culpable hubiere sido cas-
(2) Manzini: Dir pénale, 11, pág. 577. Del mismo autor: La recidiva nella Soziologia, nella Legisla-
zione e nella Scienza del dirilio pénale, Florencia, 1899, páginas 443 y sigs.
(3) Carrara: Programma, §§ 739 y sigs.
(4) La S. 15 marzo 1947 da como fundamento de la reiteración la insensibilidad del delincuente por
la pena anteriormente sufrida, así como el desprecio a la severa admonición contenida en la sentencia
condenatoria.
1
La reforma de 1983 ha agrupado en una sola agravante, la 15. ", la reiteración y la reincidencia,
dejando sin contenido en n.° 14 del art. 10. En consecuencia, la reiteración, que ha dejado de ser término
legal, ha perdido su sustantividad al incorporarse su contenido al n. " 15 citado. Subsisten, pues, en gene-
ral, y con las salvedades que se indican, los problemas que analiza el autor, si bien han de entenderse
referidos a una de las modalidades de reincidencia que contempla el precepto vigente.
415
tigado por delito a que la ley señale igual o mayor pena, o por dos o más
delitos a que aquélla señale pena menor».
La primera cuestión que se plantea es el sentido de la expresión «haber
sido castigado». ¿Se encuentra aquí designada la reincidencia propia o la im-
propia? ¿Es necesario que el reo en el momento de cometer el delito haya
sufrido la condena anterior o basta con la sentencia firme? El parecer domi-
nante en los Tribunales y los comentaristas es que basta la sentencia conde-
natoria firme (5).
Nuestra opinión es la opuesta. Es cierto que la palabra castigar en el castellano antiguo
—de acuerdo con el verbo latino castigare— significa advertir o aconsejar, acepción confor-
me a la cual habría que decidirse por la reincidencia impropia, en cuanto ya el pronuncia-
miento de la sentencia implica una advertencia. Pero ya en el siglo xvín el Diccionario de
Autoridades dice que castigar es «ejecutar un castigo» y este significado es conservado en el
actual Diccionario de la Academia. Por tanto, «haber sido castigado» equivale a haber sufri-
do el castigo. A favor de nuestro criterio está el empleo por el Código de diferentes vocablos:
«castigado» en la circunstancia 14, «condenado» en la 15, que define una forma de reinciden-
cia para la cual basta la mera sentencia condenatoria. El empleo en el primer caso de término
diferente parece indicar la adopción también de concepto distinto, lo cual se justifica por ser
diferente también la importancia de las dos circunstancias 2 .
¿En qué momento debe haber sido castigado el culpable para que pueda
estimarse la reiteración? El Código de 1944 lo indica terminantemente: «al
delinquir el culpable».
No precisaban los Códigos de 1870 y de 1932 dicho momento, y se llegó a pensar por ana-
logía con la circunstancia de reincidencia específica, en la cual la condena anterior era referi-
da al momento de «ser juzgado el culpable», que también en la reiteración la condena ante-
rior había de preceder no a la comisión del delito, sino al juicio. De donde resultaba estimar
la reiteración en el delito primeramente realizado cuando éste había sido juzgado después del
segundo, influyendo absurdamente en la responsabilidad lo que era efecto de la mayor o me-
nor lentitud en el proceso.
No toda condena anterior determina la reiteración. Es preciso que el deli-
to anterior tenga igual o mayor gravedad (medida por la igual o mayor pe-
na), o, de lo contrario, de ser la pena menor, se requiere la pluralidad de de-
litos sancionados. Con esta limitación, por la gravedad o número de las in-
fracciones precedentes, que no encontramos en la reincidencia (específica),
se demuestra la menor importancia concedida por la ley a la genérica. Aun-
que se haya discutido el tema, la razón a favor de la opinión legal es clara:,
la insistencia en la misma clase de infracciones es exponente de especializa-
ción criminal, o sea, de habitualidad o profesionalidad; mientras que las de
(5) Cuello: D. penal, 9.' ed., pág. 508.
2
Debe señalarse que, en la reforma ele 1983, ha desaparecido la expresión «castigado» utilizándose
lan sólo la de •.(condenado ejecutoriamente», con lo que el argumento pierde actualidad.
416
distinta naturaleza pueden representar repetición casual de estímulos diferen-
tes, sin que el sujeto deje de ser criminal ocasional (6).
Algunas sentencias del Tribunal Supremo toman en cuenta para la reiteración las conde-
nas impuestas por los Tribunales militares (Ss. 5 febrero 1897, 30 diciembre 1947). La doctri-
na ha sido discutida bajo el supuesto del carácter meramente disciplinario de los delitos mili-
tares. Manzini se pregunta si puede sostenerse que el condenado por desobediencia es un pro-
pio y verdadero delincuente (7). Pero en legislaciones como la nuestra, donde la jurisdicción
militar extiende su competencia a delitos comunes, y por delitos militares se tiene no sólo los
disciplinarios, sino también otros de naturaleza varia, sería preciso hacer una distinción den-
tro de las condenas militares, para la cual la redacción de la circunstancia 14 no da pretexto,
ya que se refiere a la Ley en general.
La comparación entre las penas de los delitos anteriores y la correspondiente al que se juz-
ga, para determinar si son más o menos graves, no siempre es fácil. Habrá de tenerse en cuen-
ta las especies penales según están ordenadas por su gravedad en el artículo 27; la cantidad
de pena señalada a los delitos comparados, y en casos de penalidad compuesta, si bien debe
prestarse preferente atención a la pena principal, pueden admitirse compensaciones. La cir-
cunstancia 14' alude claramente a las penas que señale la Ley, no a las que resulten de su
aplicación al caso concreto; pero en la práctica se atiende a éstas por ser las que constan en
el certificado de antecedentes penales a la disposición del Tribunal.
La distinción entre las dos clases de reincidencia estaba más acentuada en los Códigos de
1870 y del 32, donde se dejaba al arbitrio del Tribunal la estimación de la reiteración (8) mien-
tras la reincidencia específica era preceptiva (9).
Reincidencia específica (reincidencia según la acepción legal).—El Códi-
go da el nombre de reincidencia a la específica3 y determina el carácter es-
pecífico por la coexistencia de los dos delitos —el que se juzga y el anterior-
mente sentenciado— en el mismo título del Código4. De este modo se da un
criterio fijo, proporcionado por la ley misma, sin que quede al arbitrio de
los juzgadores la apreciación de la homogeneidad de las infracciones.
De la letra de la Ley se deducen importantes consecuencias. No hay reincidencia cuando
los delitos estén comprendidos en una misma ley especial, salvo que ésta contenga precepto
que la establezca de un modo particular. Tampoco cabe en el delito doloso por causa de un
anterior delito culposo, siempre que éste sea castigado conforme al artículo 565, que constitu-
ye un título independiente en el libro segundo del Código penal; pero sí cuando se trata de
aquellas figuras especiales de delitos culposos contenidas en el mismo título'4 que otras doló-
lo) Manzini: La Recidiva, pág. 456.
(7) Manzini, ob. cit. pág. 512.
(8) Según las condiciones del delincuente y la naturaleza y los efectos del delito, decía el Código de
1870. El del 32 anadia el criterio de los motivos en la fórmula final del artículo 10; fórmula común a
varias agravantes.
(9) En el Código de 1848 las dos eran de apreciación obligatoria. En el de 1928 las dos eran facultati-
vas.
3
Como se infiere de lo anotado, hoy el Código da el nombre de reincidencia a la genérica y a la
especifica.
A
La reforma de I9S3 ha sustituido titulo por capitulo, dando mayor especificidad a esta manifesta-
417
ción de la reincidencia.
sas; por ejemplo, en la prevaricación 5. Ha sido examinado por los comenlarislas la posibili-
dad de aplicar la reincidencia en los delitos culposos y en las faltas; pero, dado el arbitrio
judicial que los artículos 565 y 601 conceden a los juzgadores para aplicar la pena sin sujec-
ción a las reglas del artículo 61, el problema carece de relevancia.
Del concepto contenido en el número 15 del artículo 10 se deduce la ineficacia en general
de las sentencias extranjeras, por análogos que sean los delitos en ellas sancionados con los
objeto del juicio, pues no puede decirse en rigor que estén en el mismo título 4 del Código (10).
Y prueba de ello, no obstante la opinión contraria de algún comentarista, es que cuando el
legislador ha tenido voluntad de tomar en cuenta las sentencias extranjeras lo lia expresado
claramente, como en el artículo 289 del Código, según la nueva redacción dada por la Ley
de 27 diciembre 1947, que modificó los artículos relativos a la falsificación de moneda y bille-
tes del Estado y de Banco.
Diversos sistemas se han adoptado para determinar la reincidencia espe-
cífica. El más sencillo es exigir la identidad absoluta de las dos infracciones.
Nuestro Código ha preferido el criterio que acostumbra a llamarse de la iden-
tidad relativa, o mejor diríamos de la analogía (11). Mas ésta se ha fijado
en algo tan extrínseco y formal como la agrupación de las infracciones en
los títulos del Código4. En efecto, en algunos títulos se acumulan delitos de
muy varia naturaleza, mientras, por el contrario, se advierten semejanzas entre
los que se encuentran distantes (asesinato por precio y robo con homicidio,
abusos contra la honestidad del funcionario público y estupro, etc.) (12).
Si en la apreciación de la reincidencia se trata de hacer una valoración
del delincuente, en cuanto la pluralidad de infracciones de la misma especie
indica un carácter, un modo de ser particularmente reprobable o peligroso,
será preciso ahondar la investigación, llegando, por lo menos, a la determi-
nación de los móviles, o tomando en cuenta toda su personalidad. Y ésta,
como otras conquistas del principio de individualización, sólo puede avan-
zar dejando expedito el camino al arbitrio judicial.
Es notable observar cómo nuestros Tribunales, cuando bajo la legislación anterior al Có-
digo de 1944 tenían poder para apreciar o no la reiteración, daban a ésta con frecuencia un
contenido de reincidencia específica, utilizándola con criterio supletorio para llenar las lagu-
nas dejadas por el fundamento formalista de la ahora circunstancia 15. Así apreciaban la rei-
teración en ei responsable de robo con homicidio anteriormente castigado por lesiones o ase-
sinato, etc., alegando a veces de un modo expreso la analogía de las infracciones, y en cambio
no acostumbraban a estimarla cuando los delitos eran completamente distintos.
Mientras en la reiteración, por el empleo de las palabras «haber sido
castigado»2, ha surgido la duda de si bastaría la sentencia condenatoria o
(10) Argumento análogo vale para la reiteración, pues las penas no son homogéneas y la gravedad
de los delitos se valora diferentemente en las distintas legislaciones.
(11) El Código de 1848 se limitaba a consignar que los delitos fueran de la misma especie. Pero a
partir de 1870 ha seguido nuestro legislador la opinión de Chauveau y Hclie y oíros autores franceses
que aceptan el supuesto de la acertada distribución de los delitos en el Código.
(12) Benítez de Lugo: Ensayo sobre la reincidencia, Madrid, 1930, págs. 24 y 25.
5
Por obvias razones —la prevaricación ocupa un capítulo del titulo Vil— el ejemplo sigue siendo
válido.
41K
sería preciso la ejecución de la pena anterior, en la agravante 15 queda per-
fectamente claro que basta la condena ejecutoria; es, pues, la reincidencia
impropia la admitida por la ley.
Novedad del Código de 1944 ha sido referir la existencia de una condena
anterior, aquí como en la reiteración, al momento de delinquir, mientras los
Códigos anteriores la exigían en el momento de ser juzgado el culpable. La
ventaja indiscutible de la reforma ha quedado expuesta al tratar de la reitera-
ción.
EFECTOS DE LA REINCIDENCIA
Distingamos los efectos generales de los efectos especiales para determi-
nados delitos.
Efectos generales.—La reiteración y la reincidencia específica tienen, en
primer término, los mismos efectos que cualquier otra agravante. La doble
reincidencia (específica) tiene otra consecuencia conforme a la regla 6.a del
artículo 61 6 . Según esta norma, a partir de la segunda reincidencia se apli-
cará la pena superior en uno o dos grados en la extensión que los Tribunales
estimen conveniente. Es una de las más importantes novedades del Código
de 1944. (V. pág. 85.) El de 32 dejaba al arbitrio del Tribunal, en todo caso
de reincidencia, la aplicación de la pena inmediatamente superior. El vigente
condiciona la elevación por la segunda reincidencia (debiendo entenderse que
existe segunda reincidencia cuando, habiendo ya recaído sentencia ejecuto-
ria por un segundo delito en ei que se apreció esta agravante, se comete otro
delito comprendido en el mismo título del Código). La imposición de la pena
por lo menos superior en un grado es ahora obligatoria; la de la pena supe-
rior en dos grados es facultativa.
Reiteración y reincidencia son obstáculos para obtener la rehabilitación
(art. 118)7. Los reincidentes se exceptúan del indulto, salvo casos excepcio-
nales (núm. 3.° del artículo 2.° de la Ley 18 junio 1870) (13).
Efectos especiales.—Los más importantes sobre los delitos son: la impo-
sición de una pena superior en grado, si el culpable fuera dos o más veces
reincidente en el hurto (art. 516, núm. 3) (14) y en las estafas del artículo
(13) No ha de confundirse la reincidencia con la repetición en el delito, pues la primera supone la
sentencia condenatoria por la infracción anterior, y la segunda, no. Por consiguiente, no debe conside-
rarse efecto de la reincidencia el impedimento para la aplicación de la condena condicional a quien no
ha delinquido por primera vez (artículo 93).
(14) De cómo al excluir este precepto, por ser más especial, la aplicabilidad de la regla 6.a del artícu-
lo 61, queda desvirtuada la voluntad agravatoria encarnada en dicha regla, se trata por Rodríguez Muñoz
y R. Devesa en el lomo II de este libro; véase pág. 353.
6
La regla ha sido suprimida en la reforma de 1983, tras sucesivas modificaciones que suavizaron
su rigor originario.
7
Este efecto desapareció con la Ley 20 diciembre 1952, que dio nueva reacción al precepto citado.
419
 529, siempre, en este último caso, que lo fuera en el mismo o semejante deli-
to (art. 530) (15)8.
También sobre algunas faltas tiene efectos especiales la reincidencia; pe-
ro el Código no la da este nombre ni tampoco el mismo contenido. Los más
importantes son, sin duda, la transformación de la falta en delito: según el
número 4.° del artículo 515, condenado el reo anteriormente por delito de
robo, hurto o estafa, o dos veces en juicio de faltas por estafa o hurto, al
hecho se le impone la pena de arresto mayor aunque el valor de la cosa hur-
tada no excediere de 250 pesetas; y precepto idéntico respecto a la estafa con-
tiene el número 4.° del artículo 5289.
EL PROBLEMA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA
El Código penal de 1870 no contenía precepto alguno que autorizase la prescripción de
la reincidencia. Pero el Real Decreto-ley de 14 noviembre 1925 hizo cesar los efectos de la
condena anterior cuando pasara el tiempo necesario para la prescripción del delito.
Las mismas razones, fundadas en el poder destructor del transcurso del tiempo, padre del
olvido, que rigen para la prescripción del delito y de la pena, encuentran aplicación a la reinci-
dencia. La repetición próxima del delito en el mismo sujeto es síntoma de continuidad crimi-
nal, mientras quien infringió la Ley en los años mozos y no vuelve a enfrentarse con la Justi-
cia hasta la ancianidad es probablemente un infractor ocasional en cuyo camino se volvieron
a cruzar otra vez estímulos considerables. Tal argumentación ha sido vigorosamente impug-
nada por algunos positivistas (16), para quienes la reaparición del delito en el delincuente des-
pués de muchos años demuestra el profundo arraigo de la criminalidad. Pero aquí domina
el prejuicio positivista de ver en todas partes el delincuente instintivo. Una tendencia que per-
manece subterránea durante largo plazo acusa escasa peligrosidad. Lo más verosímil es que
en el nuevo delito juegue papel importante el medio o una tendencia nueva surgida con la edad,
como en los delitos sexuales cometidos por ancianos anormales.
El Código de 1928 derogó el Decreto de 14 noviembre 1925; pero dejó al arbitrio del Tri-
bunal la apreciación de la reiteración y de la reincidencia, debiendo los jueces tomar en cuen-
ta, además de otros elementos, el tiempo transcurrido entre la ejecución de los dos delitos;
lo cual equivalía a dejar la prescripción a la discreción de los Tribunales. Los Códigos de
1932 y de 1944 no mencionan para nada la prescripción de la reincidencia, cuya supresión
quedó evidenciada por la fórmula derogatoria de todas las disposiciones penales de carácter
general con que finaliza el primero de estos cuerpos legales IU.
(15) Sobre la posible modificación que en el concepto de la reincidencia implica el artículo 530, véa-
se lomo II, pág. 413.
(16) Garofalo: Criminología, trad. esp. pág. 432.
8
Los dos preceptos citados y, por consiguiente, el «efecto especial» de la reincidencia que se co-
menta, han desaparecido. El artículo 516.3. "fue derogado por Ley 81/1978, de 28 de diciembre y el
artículo 530 por Ley Orgánica 8/1983. Esta ley ha atribuido al artículo 516 otro contenido al modificar el
sistema de punición del hurto como ya se ha indicado.
9 el último párrafo que privaba de eficacia a ésta en caso de comisión de nuevo delito. La nueva norma
También la Ley Orgánica 8/1983 ha eliminado del sistema este especial efecto de la reincidencia
y ha dado nueva redacción tanto al artículo 515 como al 528 por razón del cambio de criterio, ya consig-
nado, en la punición de algunos delitos contra la propiedad. Al tiempo de la supresión de las cuulificacio-
nes a que se refiere el autor, al limite entre la falta y el delito, en el hurto y en la estafa, tras numerosas
modificaciones, se hallaba en 15.000 pts. La Ley Orgánica citada lo sitúa en 30.000.
10
La Ley 81/1978 estableció mediante la adición de un párrafo a las circunstancias 14. " y 15.a del
artículo 10, la «no consideración» —realmente prescripción— de los antecedentes penales, a efectos de
420
De cómo los últimos Códigos mantienen una posición contraria a que el transcurso del
tiempo sea obstáculo a la estimación de la reincidencia, es testimonio que aun la rehabilita-
ción —institución fundada no sólo en el tiempo, sino también en la buena conducta— no im-
pide el nacimiento de la agravante (art. 118). En cambio, al no mencionarse en este precepto
la reiteración resulta que ésta no podrá estimarse en el delincuente rehabilitado " .
Suprimida la prescripción de la reincidencia, no deben ser consideradas prescritas las con-
denas anteriores porque bajo la vigencia del Decreto de 14 noviembre 1925 hubieran transcu-
rrido los plazos marcados (Ss. 25 mayo y 25 noviembre 1940, y 30 octubre 1946). Esto no
implica dar retroactividad a una Ley penal perjudicial para el reo, pues la reincidencia es una
circunstancia del delito y no puede darse hasta la realización de éste, y no cabe admitir dere-
chos adquiridos por el reo en cuanto a la aplicación de la pena antes de producirse la relación
jurídica de la que es consecuencia la sanción penal (S. 8 mayo 1936) l2 .
PRUEBA DE LA REINCIDENCIA
Para probar la reincidencia (especial en los ladrones, ya que el antiguo régimen se acos-
tumbraba a imponer la pena de muerte a los autores del tercer hurto) se acudió a la marca
con hierro candente. En las Cortes de Barcelona de 1564 se ordenó que los ladrones condena-
dos a azotes o a destierro fueran marcados en la espalda con las armas de la ciudad en que
eran condenados. Felipe V dispuso que los ladrones fueran marcados con una L (17). Tales
medios constituían verdaderos castigos corporales. Suprimidos éstos, la reincidencia se prue-
ba hoy mediante los Registros de penados y los procedimientos de identificación.
Según la ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal que dicte sentencia firme condenato-
ria en causa criminal remitirá testimonio de la parte dispositiva al Juez de instrucción del lu-
gar en que se hubiere formado el sumario (art. 253), y cada Juez de instrucción llevará un
libro que se titulará Registro de penados, en el cual se extractarán las certificaciones de que
se ha hecho mención (art. 254). También se dispone (art. 252) que los Tribunales remitirán
directamente al Registro central de procesados y penados (que actualmente se denomina de
penados y rebeldes), establecido en el Ministerio de Justicia, notas autorizadas de las senten-
cias en que se imponga alguna pena por delito (18).
Este Registro central de penados y rebeldes es un instrumento de gran importancia jurídi-
(17) Cuello: D. Penal, 9.a ecl., págs. 517 y 518.
(18) También, según la O. de 5 diciembre 1892 (art. 6.°), deberá llevarse en cada Audiencia un Re-
gistro de las sentencias condenatorias, y en los Establecimientos penales, de los penados que cumplan
condena.
la apreciación de las dos agravantes, cuando al tiempo de la comisión del delito enjuiciado, hubiera trans-
currido un tiempo doble al previsto, para cada caso, en el artículo 118 para la cancelación.
La Ley Orgánica 8/83, en la misma línea, pero dando un paso más, dispone, en el n. ° 15 del artículo
10, que no se computarán a efectos de reincidencia —hoy integrada por la genérica y la especifica—, los
antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, conforme a lo dispuesto en el articulo 118.
Es de señalar que este articulo en su número 4, establece un aumento de los plazos de cancelación, en
un 50 por 100, para los casos de reincidencia. Aunque el precepto no confirma, propiamente, la prescrip-
ción de los antecedentes penales sino su no computación por cancelación, esta tiene mucho de prescrip-
ción como el propio autor hace notar en el capitulo LI.
11
La reforma de 1983 ha dotado de plena eficacia a la cancelación suprimiendo del artículo 118
impone, incluso, al Juez o Tribunal la obligación de no apreciar la agravante y además, la cancelación
del antecedente, si se hubieran cumplido los requisitos del articulo 118 y, no obstante, no se hubiera obte-
nido la rehabilitación.
12
La Jurisprudencia posterior a la Ley Orgánica 8/1983, lógicamente, declara no computables los
antecedentes, a efectos de reincidencia, tanto cuando han sido formalmente cancelados, como cuando
concurren los requisitos señalados en el articulo 118, aunque la cancelación no se hubiera producido.
(S.S. 6 julio 1983, 10 mayo 1983. 28 octubre 1983, entre otras).
421
ca y social. De la segunda nos ocuparemos al tratar de la rehabilitación. La primera deriva
de los certificados sobre antecedentes penales que de cada reo deben demandar los instructores
de los sumarios (art. 379 de la Ley de Enjuiciamiento criminal).
Dada la costumbre entre los delincuentes habituales de adoptar nombres supuestos y de
trasladar su residencia para eludir la persecución, de poco servirían los Registros de las conde-
nas si no se dispusiera de métodos para probar la identidad. Estos son dos: el antropométrico
y el dactiloscópico.
El sistema de identificación antropométrico fue debido a un antropólogo francés,
Bertillon (19) de donde su designación con el nombre de bertillonaje. En España, el doctor
Simancas inició el año 1896 la práctica de los procedimientos antropométricos en la Cárcel
Modelo de Madrid (20). Consiste este método en una serie de medidas corporales (talla, lon-
gitud de la cabeza, diámetro bizigomático, longitud del pie izquierdo, longitud del dedo me-
dio izquierdo, longitud del codo izquierdo), a las cuales se une la filiación descriptiva de ca-
racteres cromáticos (color de los ojos, cabello, rostro) y de caracteres morfológicos (forma
y dimensiones de la frente, nariz, boca, barbilla, oreja derecha, etc.). El fundamento de la
identificación antropométrica reside en estos dos principios: no hay dos hombres exactamen-
te iguales en todas sus particularidades, y ciertas dimensiones y rasgos del cuerpo no se modi-
fican ya en los adultos. Son insuficiencias del bertillonaje: no sirve para los menores, todavía
en desarrollo, y son difícilmente exactas, a causas del cabello, las medidas craneales de las
nwjcicv
Por estos'defeclos ha sido desplazada la identificación antropométrica por la dactiloscópi-
ca. El médico inglés Galton aplicó a este fin una observación que ya había sido hecha con
anterioridad: los surcos de la piel en las extremidades de los dedos son siempre los mismos
en un mismo individuo y varían siempre de un individuo a otro. De aquí la segura utilidad
que para la identificación proporciona una ficha donde consta la impresión de las extremida-
des anteriores de los dedos mojadas en tinta de imprenta. La eficacia práctica de la dactilos-
copia para la identificación depende de un sistema de clasificación de los dactilogramas que
permita, una vez clasificado el del sujeto cuyos antecedentes se buscan, encontrar rápidamen-
te la tarjeta archivada que establece su verdadera personalidad civil. El argentino Vucetich
y el antropólogo español don Federico Olóriz introdujeron sensibles mejoras en los métodos
de clasificación existentes. Desde 1907 se utilizó en las prisiones españolas la identificación
dactiloscópica, unificándose a poco el procedimiento con el seguido en la Dirección General
de Seguridad (21).
LA HABITUALIDAD CRIMINAL
Es corriente reprochar a las legislaciones del siglo XIX su fracaso frente
a los delincuentes habituales. Estos cometen delitos de no mucha gravedad
y, conforme al criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena, caracte-
rístico de las teorías retribucionistas, se imponen condenas privativas de li-
bertad de corta duración, que resultan breves descansos en la vida del delin-
cuente, riesgos compensados por los beneficios de la profesión. La circuns-
tancia de reincidencia, como agravante de efectos iguales a los de cualquier
otra, no es medio suficiente para combatir el alza de la habitualidad y profe-
(19) Alfonso Bertillon; Inslructionssígnale!iques, Melun, 1893. Véase: Balthazard: Précis de Pólice
scientifique. Introduction: Instructions signalétiques, 2.a ed., París, 1934.
(20) Antón Ferrándiz: Antropología, 2.* ed., pág. 92.
(21) Rodríguez Ferrer: Manual de identificación judicial, Madrid, 1914.
422
sionalidad criminal. De aquí que la doctrina y las legislaciones modernas ha-
yan visto en la reincidencia el síntoma de una personalidad delincuente parti-
cularmente peligrosa: el delincuente habitual. Y que contra él se hayan dis-
puesto otras sanciones distintas de la pena: las medidas de seguridad.
No es lo mismo reincidencia que habitualidad. El hábito criminal es costumbre adquirida
por la repetición de actos delictivos, de los que resulta facilidad para realizarlos. Implica ordi-
nariamente la pluralidad de infracciones, pero no siempre: existen los delitos colectivos o ha-
bituales, constituidos por pluralidad de acciones que forman una sola infracción (v. cap. XL)
y que son expresión de habitualidad en la actitud rebelde ante la Ley. Es más y menos que
la reincidencia. Más, por no ser bastante para declarar la habitualidad la repetición de las
infracciones; es preciso que esa insistencia constituya costumbre y se incorpore al carácter del
sujeto, ya que está en lo posible caer más de una vez en el delito, sin que éste deje de ser oca-
sional, por la repetición de las circunstancias externas productoras del estímulo. Es menos
no sólo porque, como acabamos de decir, es posible el hábito criminal en un solo delito com-
puesto por pluralidad de acciones, sino porque al ser integrante del concepto de reincidencia
la sentencia condenatoria por la infracción anterior, puede el sujeto haber cometido multitud
de delitos, juzgados todos, como concurso de delitos, en un solo juicio.
El profesional es especie del delincuente habitual. En esta categoría la constumbre va uni-
da al lucro y constituye un oficio del que se vive: timadores, carteristas, ladrones de varia
graduación social, desde el timador callejero hasta los ladrones de grandes hoteles, peristas,
proxenetas, usureros, contrabandistas, estraperlistas, constituyen profesiones criminales pará-
sitas de la sociedad.
La adopción de medidas contra los delincuentes habituales exige, como
toda estimación de una personalidad, poderes amplios de los jueces para que
puedan reconocer el grado de peligro que la misma representa. Pero, al mis-
mo tiempo, la intensidad de esas medidas, que implican la privación de liber-
tad por largo tiempo, requiere la adopción de garantías legales. En primer
término suele establecerse en las leyes un supuesto objetivo formado por la
plurirreincidencia, o sea, por cierto número de condenas. También es corriente
en las legislaciones la exigencia de que el delito tenga cierta gravedad o, por
lo menos, que sea doloso. Si la ley francesa de 1885 l3 se contenta con las
13
Hoy es preciso tener en cuenta el c. V del libro I del Código penal francés en su redacción de
la Ley de 17 de julio de 1970 (n. " 70-643), que ha añadido al Código los artículos 58.1; 58.2 y 58.3 que
son del tenor siguiente:
A rt. 58.1. La tutela penal tiene por objeto proteger la sociedad de las actividades de los mullirreinci-
dentes, ofreciendo a éstos la posibilidad de su reinserción social.
La tutela penal puede establecerse respecto de los multirreincidentes, que han sido condenados por
crímenes o delitos de derecho común, por hechos cometidos en un período de 10 años, sin contar el tiem-
po pasado en prisión en ejecución de penas privativas de libertad:
— bien a dos penas por hechos calificados como crímenes.
— bien a cuatro penas de más de 6 meses de prisión por hechos calificados como crímenes o por algu-
no de los delitos previstos en los artículos 309, 311, 312, 330, 331, 334 a 335 6 del Código penal (delitos
contra las personas) o por robo, estafa, abuso de confianza (apropiación indebida), encubrimiento, chan-
taje, extorsión o falsedad.
La tutela penal se ordena en el proceso en que se impone alguna de las penas a que antes se hace refe-
rencia. No puede ordenarse sino la vista de los resultados de la investigación y del examen médico psico-
lógico previstos en el artículo 81 del Código de Procedimiento Penal (investigación sobre la personali-
dad).
Para la aplicación del presente artículo sólo se toman en cuenta las condenas pronunciadas por hechos
cometidos, después que el condenado había cumplido los 21 años.
423
 condiciones objetivas, la generalidad de las leyes modernas, que adoptan un
tratamiento excepcional para los habituales, combinan este criterio objetivo
con la estimación de la personalidad del sujeto y de su tendencia al delito.
El Código noruego menciona expresamente la peligrosidad. El Código suizo, que no pre-
cisa un cierto número de condenas, contentándose con la vaga expresión «haber sufrido ya
numerosas penas privativas de libertad», añade la condición subjetiva «inclinación al crimen
o al delito, a la disolución o al ocio» (art. 42) M . El Código italiano, además de la habituali-
dad presumida por la Ley en virtud de un cierto número de delitos cometidos en determinado
tiempo (art. 102), admite otra habitualidad, apreciada por el Juez, en la cual éste tendrá en
cuenta la conducta y género de vida del delincuente.
El Código español de 1928 obtenía la definición de delincuente habitual del concepto de
multirreincidencia, objetivamente determinado por el número de delitos, y de la tendencia per-.
sisteme al delito (art. 70), pero haciendo además necesario para la aplicación de la medida
de seguridad que los Jueces adquieran el conocimiento de que la nueva pena no había de pro-
ducir la enmienda del culpable (art. 157), o sea uniendo a la idea de habitualidad la de inco-
rregibilidad.
En el Código español vigente hay algunas figuras donde la habitualidad
es elemento integrante del delito (art. 402, párr. 2.°; 438, núm. 1.° 15, y ar-
Art. 58.2. La duración de la tutela penal es de 10 años. Su comienzo se fija al extinguirse la pena.
': Termina de pleno derecho, cuando el condenado alcanza la edad de 65 años, en el curso de su ejecu-
ción.
\ Art. 58.3. La tutela penal se sufre bien en establecimiento penitenciario, bien en régimen de libertad
condicional en las condiciones previstas en el «Código de Procedimiento Penal».
La «tutela penal», que se establece en las disposiciones que quedan transcritas ha sustituido a la «rele-
gación» como medida aplicable a los multirreincidentes, y tiene en la doctrina francesa la consideración
de medida de seguridad.
14
El artículo 42 del Código penal suizo ha sido modificado por la Ley Federal de 18 de marzo de
1971. Ahora es del tenor siguiente:
i «Art. 42.
\ I. El Juez podrá sustituir la ejecución de una pena de reclusión o de prisión por internamiento si,
después de haber cometido numerosos crímenes o delitos intencionales, por los cuales ha estado privado
de libertad por un tiempo global de, al menos, dos años, sea en cumplimiento de penas de reclusión o
de prisión, sea en cumplimiento de una medida de educación para el trabajo, o después de haber estado
internado como delincuente habitual en sustitución de una pena de privación de libertad, el delincuente
comete, en los 5 años siguientes a su liberación definitiva, un nuevo crimen o delito intencional, que de-
> nota su inclinación a la delincuencia.
; Si es necesario, el Juez ordenará examinar el estado mental del delincuente.
\ 2. El internamiento será ejecutado en establecimiento abierto o cerrado, con exclusión de los esta-
blecimientos destinados a delincuentes primarios, preventivos, a la educación para el trabajo o al trata-
miento de alcohólicos.
3. El interno está obligado a ejecutar el trabajo que le haya sido asignado.
i Después de un plazo igual a la mitad de la pena, que no puede ser inferior a 2 años, el interno que
observa buena conducta, podrá tener un trabajo fuera del establecimiento.
í Excepcionalmente este beneficio podrá ser concedido a otros internos, si su estado lo exige.
i 4. El interno permunecerá en el establecimiento durante un plazo igual a las dos terceras partes de
\ la pena, como mínimo de 3 años, después de deducir la prisión preventiva imputada.
j, t La autoridad competente ordenará la liberación condicional por 3 años en el momento en que ha trans-
•¡ currido el plazo mínimo fijado para esta liberación, si el internamiento deja de ser necesario; ella somete-
I
j rá al liberado a patronazgo.
! En caso de reingreso, el nuevo internamiento durará, por regla general, de menos 5 años.
5. A propuesta de la autoridad competente, el Juez podrá excepcionalmente poner fin al internamiento,
i antes de la expiración de su plazo mínimo, si deja de estar justificado y si se han extinguido las dos terce-
) ras parles
1S
de la duración total de la pena.
A Dejado sin contenido en la reforma de 1963. (D. 168/63, de 24 de enero que desarrolla Ley de
II liases 79/61, de 23 de diciembre.)
{ dad, dando como pauta para su declaración, las circunstancias que concurran en el condenado.
S 424
á
tículo 542). La habitualidad conocida del delincuente encubierto es nota con-
ceptual de una forma de encubrimiento (art. 17, núm. 3.°, circunst. 2. a ) 16 .
Y la habitualidad en la embriaguez (art. 9.°, circunst. 2. a ) destruye la ate-
nuante. Pero la categoría de delincuente habitual, fundada no sólo en la plu-
rirreincidencia, sino en condiciones subjetivas, no se encuentra en nuestro
Código penal, el cual ha dejado la apreciación del estado peligroso de los
habituales y la fijación de la medida de seguridad correspondiente a la ley
de Vagos y Maleantes. Esta somete a sus preceptos a los reiterantes y reinci-
dentes de toda clase de delitos en los que sea presumible la habitualidad cri-
minal (art. 3.°, núm. I. 0 )' 7 .
LA INCLINACIÓN AL DELITO
El Código italiano, además del delincuente habitual o profesional, admite otra categoría:
la del delincuente por tendencia, que, sin ser reincidente ni habitual o profesional, cometa
un delito contra la vida o la integridad corporal, el cual, por sí y unido a otras circunstancias,
revele una especial inclinación al delito y encuentre su causa en la índole particularmente mal-
vada del culpable (art. 108) y siempre que la inclinación al delito no tenga su origen en el vicio
total o parcial de la mente. Los positivistas vieron en el delincuente por tendencia la encarna-
ción del delincuente nato lombrosiano; lo cual ha sido negado por los no positivistas y muy
especialmente por los propios redactores del Código (22). Abundante y contradictoria litera-
tura se ha acumulado sobre aquella novedad de la legislación italiana. Los datos recogidos
sobre su aplicación han probado la desorientación de los Tribunales sobre lo que había de
entenderse como delincuente por tendencia. Está bastante generalizada la opinión favorable
a la desaparición de esta categoría de estado peligroso, porque la tendencia al delito que no
se manifiesta en forma de reincidencia o de hábito sólo puede reconocerse en sujetos de cierta
anormalidad, a los cuales no debería aplicarse pena alguna, sino solamente la medida de segu-
ridad, en vez de acumular las dos, como dispone el Código italiano (23).
La Ley española de Vagos y Maleantes de 4 agosto 1933 prevé una categoría de estado
peligroso constituida por los que observan conducta reveladora de inclinación al delito, mani-
festada: por el trato asiduo con delincuentes y maleantes, por la frecuentación de los lugares
donde éstos se reúnen habitualmente, por su concurrencia habitual a casas de juegos prohibi-
(22) Según la Exposición de motivos del proyecto, el delincuente por tendencia está caracterizado
por la falla de sentido moral y social sin perturbación psicológica en la esfera intelectual y volitiva.
(23) Pensó: // delínqueme istintivo nel progetto Rocco di códice pénale., Turín, 1929. Ottolengui:
// delinquenli per istintiva tendenze del progetto Rocco e ¡'Antropología crimínale, en Scuola Positiva,
1928, I. Massari: IIdelínqueme per tendenza, en Riv. it. di. dir. pen., 1932, núm. 3. Oioffredi: Tendenza
a delinquen e imputabilita, en Riv. di. dir. penlenziario, 1940, vol. XV111, año XI, núm. 2. Gemelli:
La personalitá del delínqueme nei suoi fondamenti biología e psicologici, Milán, 1946, páginas 309 y
sigs., etc.
16
La Ley 82/78, de 28 de diciembre, dio nueva redacción a esta circunstancia haciendo desaparecer
la mención «reo conocidamente habitual de otro delito».
17
La ley vigente de Peligrosidad y Rehabilitación establece en su artículo 4. ° la posibilidad de de-
clarar en estado peligroso y someter a las correspondientes medidas de seguridad y rehabilitación, a «los
condenados por tres o más delitos en quienes, por las demás circunstancias que en ellos concurran, se
aprecie la habitualidad criminal». Más exigente, en orden a las garantías, la nueva ley establece un míni-
mo de delitos cometidos, superior al de la Ley de 1933, y elude la referencia a la presunción de habituali-
425
dos, y por la comisión reiterada y frecuente de contravenciones penales ls .. III concepto de in-
clinación al delito es m u c h o más amplio que el de delincuente por tendencia del Código italia-
n o , en c u a n t o puede apreciarse sin que se haya cometido delito alguno. En el contenido de
la definición predomina el aspecto sociológico, al t o m a r en cuenta los hábitos del sujeto y
los medios con que se relaciona. Es más bien que el delincuente por tendencia instintiva, de
que hablaba el proyecto de Código italiano (el Código ha suprimido luego el adjetivo instinti-
va), el sospechoso de ser delincuente habitual a quien no se le puede probar la comisión de
ningún delito.
LOS TIPOS DE AUTOR
A los delincuentes habituales y a otras categorías de estado peligroso se aplica en las legis-
laciones m o d e r n a s medidas de seguridad en lugar de penas o además de las que les correspon-
da por el delito c o m e t i d o . La medida de seguridad se da, pues, en función a la peligrosidad
del sujeto, no c o m o retribución del delito. Este no juega en su aplicación más papel que el
de índice de estado peligroso y también de garantía que evite la imposición de la medida de
seguridad por la simple peligrosidad c u a n d o ésta no se ha manifestado todavía en una agre-
sión a los bienes jurídicos.
En la Ajemania nazi se introdujo la novedad de aplicar penas a sujetos peligrosos por esta
condición personal suya y no en virtud del hecho cometido, sin perjuicio de que éste lucra
condición de la medida. Así resulta de varias Leyes l9 : la de 5 septiembre 1939 se refiere al
18
La categoría se configura de otro modo en la ley vigente: «Los que, integrándose en bandas o
pandillas, manifestasen por el objeto y actividades de aquellas, evidente predisposición delictiva» (art.
2.10). A ella quizás pudiera agregarse la prevista en el n." II del mismo art., caracterizada por el porte
de armas u otros objetos que denoten su presumible utilización como medios de intimidación, coacción
o agresión.
19
Las leyes citadas sólo tienen valor histórico, puesto que todas ellas han sido derogadas. También
se ha modificado el § 20 del STGB, que se cita a continuación. Después de la reforma de 1933 el § 20
a era del tenor siguiente:
Ǥ 20 a (Delincuentes habituales peligrosos).
Si alguien, que ya ha sido condenado dos veces por sentencia firme, incurre en una pena de privación
de libertad por un nuevo hecho doloso y de la valoración general de la acción resulta que se trata de un
delincuente habitual peligroso, será condenado a reclusión de hasta 5 años, si el nuevo hecho no está cas-
tigado con pena más grave y cuando la nueva acción, aún sin esta agravación de la pena tuviera la consi-
deración de «crimen» («Verbrechen»), a la de reclusión de hasta 15 años.
La agravación de la pena requiere que las dos condenas anteriores lo sean por un crimen o por un
delito doloso y que en cada una de ellas la condena haya sido a muerte, reclusión o prisión de menos
de 6 meses.
(2) Cuando uno ha cometido al menos tres acciones punibles dolosas y la valoración general de la
acción da como resultado que se trata de un delincuente habitual peligroso (Gejáhrliche Gewohnheitsver-
brecher) puede el Tribunal agravar la pena en cada uno de los hechos singulares sometidos a enjuicia-
miento, aún cuando no se cumplan las condiciones enunciadas en el párrafo I. "
(3) No se tiene en cuenta una condena anterior, si entre la firmeza de la sentencia y la acción siguiente
han transcurrido más de 5 años. Una acción anterior, que todavía no ha sido enjuiciada por sentencia
firme no se tiene en cuenta, si entre ella y la siguiente acción han transcurrido 5 años. En el cómputo
de este plazo no se incluye el tiempo en que el sujeto ha estado cumpliendo una pena de privación de
libertad o ha estado internado en un establecimiento por orden de una autoridad.
(4) La condena de un Tribunal extranjero se equipara a la condena de un Tribunal nacional, cuando
la conducta enjuiciada constituye un crimen o delito doloso según el «Derecho Alemán».
En 1969 el régimen legal de la reincidencia ha sufrido una modificación importante, recogida en el
§ 48, que es del tenor siguiente:
§ 48. Reincidencia.
(1) Si alguien, después de
1. haber sido condenado al menos dos veces por delito doloso dentro del territorio donde rige esta
ley y
2. haber cumplido al menos 3 meses de privación de libertad por uno o más de estos hechos, ha co-
metido un delito doloso castigado con pena privativa de libertad y ha de reprochársele en consideración
¡"W
delincuente d a ñ o s o al pueblo (Vulksschadling); la de 5 diciembre 1939, al criminal violento
(Gewllsverbreclter); la de 4 de octubre 1939, a los jóvenes de criminalidad grave. C o m o la pena
es retribución de un delito, resulta que al lado de los tipos comunes de delito que consisten
en hechos realizados por el sujeto (tipos de hecho) se venían a admitir otros tipos de delito
constituidos por la condición de la persona (tipos de a u t o r ) . También se ha comprendido en
los tipos de autor — a u n q u e haya sido discutido— la agravación de la pena que, además de
la medida de seguridad, establecía la Ley de 24 noviembre 1933 (§ 20 del Código penal refor-
m a d o ) p a r a los reincidentes, c u a n d o del conjunto de los hechos resultare q u e el sujeto era
un delincuente peligroso habitual (24). Se ha dicho también que ya existían antes tipos de autor
en los delitos llamados habituales, constituidos por una serie de acciones a través de las cuales
viene a castigarse una condición de vida, c o m o en nuestro Código la corrupción habitual de
menores (núm. 1 del artículo 438) y usura habitual (art. 542).
La naturaleza de los tipos de autor ha sido controvertida. Los creadores de la doctrina
se han esforzado por demostrar, repudiando la herencia de las teorías antropológicas del po-
sitivismo (conforme al cual no hay delitos, sino delincuentes), que estos tipos de autor nada
tienen que ver con los tipos naturalísticos estudiados por la Criminología y que los penalistas
del positivismo pretendían hacer entrar en el Derecho penal. Los de ahora serían tipos n o r m a -
tivos, o sea, resultado de valoraciones que el orden jurídico hace de la personalidad.
T a m p o c o ha habido unanimidad sobre el alcance de la doctrina. Algunos la han ampliado
considerablemente, haciendo de ella un método de interpretación de todas las definiciones le-
gales de delito. Quien profundiza en los preceptos de la parte especial encuentra por debajo
de sus palabras una imagen del autor que se manifiesta a través del hecho. Concebido el Dere-
c h o penal del autor como un método general de interpretación de las figuras de delito, pode-
m o s llegar a u n o de estos dos resultados: o se trata simplemente de repetir lo q u e muchas ve-
ces se había dicho, que en el juicio de culpabilidad se hace siempre una estimación de la perso-
nalidad del sujeto a través del hecho, o se trata de hacer prevalecer sobre la definición legal
del hecho la interpretación subjetiva del Juez, que imputaría el r o b o , la estafa, el homicidio,
la traición, solamente c u a n d o el autor respondiera al concepto popular de l a d r ó n , estafador,
homicida, traidor; la cual implicaría el predominio inadmisible del arbitrio del Juez sobre la
Ley (25).
(24) También en nuestro Código la plurii reincidencia da lugar a una agravación de la pena, en la
forma que hemos visto, según la regla 6.* del artículo 61, y por ello el precepto presenta cierta analogía
con el alemán. Pero la diferencia estriba en que el parágrafo 20 del Código alemán, según la redacción
dada por la Ley de 24 noviembre 1933, exigía la condición personal de habitualidad peligrosa, por lo
que puede considerarse un tipo de autor, mientras nuestro Código concibe la plurirrcincidencia como cir-
cunstancia agravante del delito.
a la naturaleza y circunstancia de aquellos delitos que no ha tenido en cuenta la advertencia de las conde-
nas anteriores, el mínimo de la pena de privación de libertad, será de 6 meses, si la acción no está castiga-
da en ningún caso con un mínimo superior. El máximo de la pena de privación de libertad, queda inalte-
rado.
(2) El párrafo 1. " no se aplica cuando la pena con que se castiga la nueva acción tiene un máximo
inferior a un año.
(3) La condena a una pena compleja se considera como una sola condena a efectos del párrafo 1,
art. 1." Si se ha computado en la pena la prisión preventiva u otra forma de privación de libertad, la
misma se considera como pena cumplida a los efectos del párrafo 1, Ñor. 2.
(4) No entra en consideración una acción anterior, cuando entre ella y la acción siguiente han transcu-
rrido más de 5 años...
(25) La nueva teoría de los tipos de autor arranca de Wolf: Von Wesen des Táters (1932). Entre
la considerable bibliografía sobre el tema, pueden consultarse: Dahm: Der Tatertypus im Strafrecht, 1940.
Welzel: Der Allgemeine Teil des deulschen Strafrechts, 1940, pág. 37. Mezger: Tatstrafe und Táterstrafe
im Kriegstrafrecht (Zeitschrift f.d.g. Strafrechtsw, vol. 60, pág. 353). Mezger: Grundriss, págs. 43 y si-
guientes. Y muy especialmente Bockelmann: Studien zum Táterstrafrecht, 2 vols., Berlín, 1939 y 1940.
Del Rosal (en Estimación de la teoría del tipo de autor en la legislación penal española, Anuario de
 No un método de interpretación, sino de legislación, intenta Castejón en su proyecto de
Código penal español (26).
TRATAMIENTO DE LOS DELINCUENTES
REINCIDENTES ¥ HABITUALES
Las legislaciones clásicas se limitaban a hacer de la reincidencia una cir-
cunstancia agravante. Sin abandonar este criterio, pero buscando más eficaz
defensa por medio de una elevación de la penalidad mayor que la producida
por las demás agravantes, el Código español de 1944 (en la regla 6.a del art.
61, ya mencionada) obliga a imponer, a partir de la segunda reincidencia,
la pena superior en uno o dos grados 6 . La ley de Vagos y Maleantes de 4
agosto 1933 destina a los reincidentes y reiterantes de toda clase de delitos
en los que sea presumible la habitualidad criminal, el internamiento en un
Establecimiento de custodia por tiempo indeterminado no inferior a un año,
sin que pueda exceder de cinco (arts. 7.° y 4.°, medida 2. a ), que habrá de
cumplirse por el reo inmediatamente después de extinguir las penas aplicadas
por el delito o los delitos sancionados20. El escaso uso hecho por los Tribu-
nales de esta facultad, abandonada a su arbitrio, y quizá también la corta
duración del internamiento previsto en la ley de Vagos y Maleantes, insufi-
ciente prevención frente a formas graves de criminalidad crónica, ha debido
determinar al legislador a confiar en la eficacia intimidante de una penalidad
excepcional, impuestas por ministerio de la ley.
La regla 6. a del artículo 61 no deroga la ley de Vagos y Maleantes. A quie-
nes incurran en primera reincidencia o en reiteración de cualquier clase de
delitos, siempre que sea presumible la habitualidad criminal, se les podrá aplicar
la medida de seguridad prevista en la Ley de Vagos, o sea, el internamiento
en el Establecimiento de custodia después de cumplir la pena que les fuere
impuesta. Cuando el reo sea reincidente por segunda o más veces, procederá
adoptar en primer término la pena superior en uno o dos grados, conforme
a la regla 6.a del art. 61; pero también el Tribunal tendrá facultad para aña-
dir la medida de seguridad complementaria de la ley de Vagos. Si bien es de
esperar no se haga uso de la segunda, dada la severidad de la primera.
Derecho penal y ciencias penales, nútn. 1) trata como de este tema todos los elementos subjetivos genera-
les del delito: culpabilidad, motivos, etc.
La teoría de los tipos de autor no tuvo buena acogida en Italia. Véase Bettiol: Alione e colpevolezza
nelle teoríe dei tipi di autore, en Riv. it. di dir. pénale, 1942. núm. 1, págs 441 y sigs.
(26) Castejón: Hacia un Código penal subjetivo, en Estudios jurídicos, fascículo 3." de Derecho pe-
nal.
20
Vid. nota 17 a este capítulo y téngase en cuenta que las medidas de seguridad previstas en la ley
vigente —art. 6. °. 13—, para su cumplimiento simultáneo o sucesivo, son «algunas» de las siguientes:
internamiento en establecimientos de custodia o de trabajo, privación del permiso de conducción de auto-
móviles o facultad de obtenerlo y prohibición de residir en lugar determinado con sumisión a vigilancia
de delegados.
428
Las soluciones encarnadas en las legislaciones extranjeras contra la cri-
minalidad habitual son varias.
Algunos Estados norteamericanos han llegado a establecer una pena perpetua. Perpetua
es también la relegación de la Ley francesa de 1885, por la que se creó esta pena para mante-
ner alejados de la metrópoli a los delincuentes habituales incorregibles (27) 2I .
La mayor parte de las legislaciones modernas, inspiradas en los criterios
eclécticos de la dirección intermedia, han instituido para los habituales la me-
dida de seguridad complementaria de la pena, a cumplir una vez extinguida
ésta. La superposición de las dos sanciones ha sido tachada de artificiosa.
Que al cumplir la pena sea trasladado el condenado del establecimiento pro-
piamente penal al destinado para el internamiento asegurativo, ha parecido
mero expediente, apto para satisfacer una escrupulosidad teórica, pero sin
finalidad práctica. El escrúpulo teórico descansa en el distinto carácter de
las dos sanciones: aflictivo e intimidante en la pena; correccional o de aisla-
miento en la medida. Se arguye en contrario que la privación de libertad de
larga duración bajo el régimen de sentencia indeterminada tiene siempre, aun-
que se le dé otro nombre, un poder aflictivo o intimidante igual o mayor al
de la pena de duración fija. Por esto los italianos, al hacer el balance de los
diez primeros años de vigencia de su Código de 1930, donde se establecieron
las medidas de seguridad, han llegado a la conclusión de que sus saludables
efectos sobre los delincuentes habituales profesionales han sido debidos, más
que a su eficacia educadora, al temor de volver a padecer una reclusión larga.
La superposición se evita disponiendo que la medida de seguridad susti-
tuya a la pena en lugar de complementarla (según el art. 42 del Código suizo,
el internamiento de los delincuentes habituales reemplazará la ejecución de
la pena pronunciada)22.
Se ha propuesto también una solución unitaria, mediante la absorción de la medida en la
pena. Esto es, adoptando en las Leyes dos clases de pena: la ordinaria, castigo aplicable a
los delincuentes de ocasión, y otra reformadora, con un mínimum de duración proporciona-
do a la gravedad del delito, y un máximum indeterminado que permita la actuación correccio-
nal sobre el delincuente de hábito insensible al castigo ordinario (28). Lo cual equivale a in-
cluir, entre las penas y las medidas de seguridad, una tercera especie de sanciones que reúna
caracteres de las dos (29).
(27) Donnedieu de Vabres: Traite élémentaire de droit criminel el de legislation pénale comparée.
París, 1938, págs. 505 y sigs: Sobre crítica y reforma de esta pena eliminatoria, véase del mismo autor:
Supptément au Traite élémentaire, París, 1944, páginas 29 y sigs.
(28) Antolisei: Pene e misure di sicurezza, en Riv. italiana di Dir. pen., 1933, número 2. Del mismo
autor: Problemi penali odierni, pág. 203.
(29) Antón Oneca: La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena, Salaman-
ca. 1945, pág. 115.
21
La pena de relegación ha sido suprimida por la Ley n." 70-643 de 17 de julio de 1970.
22
El artículo 42 del Código penal suizo ha recibido nueva redacción por L. Federal de 18 de marzo
de 1971; se mantiene en el nuevo texto el sistema de sustitución de la pena por la medida de seguridad.
429

Las leyes que aplican las medidas de seguridad a los habituales discrepan
en cuanto a la finalidad perseguida. En Italia se les ha dado carácter correc-
cional. La pena —se ha dicho— tiene sentido exclusivamente aflictivo e inti-
midante: sobre el habitual ha demostrado no tener eficacia: es preciso en-
mendarle en un establecimiento especialmente educador. En Alemania, por
el contrario, la reclusión de los habituales introducida por la ley de 24 de no-
viembre de 19332Z ha sido planteada con objetivo eliminador (y lo mismo
ocurría en el Código español de 1928, en el cual se requería la condición de
incorregible). El habitual —se piensa conforme a este sistema— ha demos-
trado ser inaccesible a la corrección que procura el castigo; lo único que pue-
de hacerse con él es segregado con el fin de que no pueda dañar de nuevo.
El internamiento en un Establecimiento de custodia de nuestra ley de Vagos
y Maleantes, por el nombre parece responder a la significación exclusivamente
aseguradora, mas por su duración (de uno a cinco años) no puede tener sufi-
ciente eficacia en este sentido y podría adquirirla como tratamiento correc-
cional. La ley inglesa de 30 de julio de 1948 dispone dos clases de medidas:
una correccional y otra preventiva, procediendo una u otra según la edad de
los condenados y la gravedad de los delitos.
La medida de seguridad, como queda dicho, se aplica bajo el régimen de
sentencia indeterminada. La mayor parte de las legislaciones prefieren, co-
mo nuestra ley de Vagos, la relativamente indeterminada, o sea, fijan un mí-
nimum y un máximum de duración: de diez a veinte años en la ley belga de
defensa social de 1930; en Inglaterra, según la Ley de 1948, de dos a cuatro
años para la medida correccional, y de cinco a catorce en la preventiva. La
sentencia absolutamente indeterminada, o sea, sin fijación de mínimum ni
máximum, pudiendo prolongarse durante toda la vida del recluso, la encon-
tramos en el Código español de 1928, en el italiano de 1930 y en la ley alema-
na de 193323.
OFENSA DEL RESPETO QUE MERECIERE EL OFENDIDO
En el núm. 16 del art. 10 se contienen dos conceptos distintos. Es el pri-
mero «ejecutar el hecho con ofensa de la autoridad o desprecio del respeto
que por la dignidad, edad o sexo mereciere el ofendido»24. Del segundo (eje-
cutar el hecho en la morada del ofendido) trataremos bajo epígrafe aparte.
Se funda la agravante ahora examinada en una condición del sujeto pasi-
vo (autoridad, dignidad, edad, sexo), a la que va unida una protección jurí-
dica especial. AI quebrantar esta especial protección, el hecho adquiere ma-
yor antijuricidad.
Aunque debiera bastar el conocimiento de la cualidad personal, objeto
23
24
Las medidas de seguridad se rigen hoy por los § 61 y ss. del STGB.
La Ley Orgánica 8/83 ha suprimido la referencia al respeto por razón del sexo.
M0
de la particular tutela, sin embargo también aquí la jurisprudencia ha reque-
rido un elemento subjetivo especial: el ánimo de ofender o menospreciar a
la víctima (S. 11 octubre 1932).
Teniendo por contenido esta circunstancia la falta de respeto a una con-
dición personal, resulta aplicable en los delitos contra las personas, en el más
amplio alcance de estos términos (vida e integridad corporal, honor, honesti-
dad, libertad), pero no en los contrarios a la propiedad.
La especial protección cesa cuando la víctima provoca el hecho o infringe
por cualquier otro concepto los particulares deberes anejos a esa condición
que constituye un privilegio ante la ley penal.
Examinemos por separado los términos que fundamentan la circunstancia:
A) Autoridad.—Este elemento, introducido en la reforma de 1944, estaba ausente en el
Código de 1932; quizá por considerarle ya comprendido en el concepto de dignidad. El Códi-
go de 1870 hacía una agravante especial de ejecutar el hecho en desprecio o con ofensa de
la Autoridad pública. Es inherente, claro está, a las infracciones contra la Autoridad: contra
ci Jefe del Estado, atentado, desacato e injurias a funcionarios públicos.
B) Dignidad.—Destacada de las dignidades las que llevan aneja autoridad pública, que-
da un circulo propio a este término: las dignidades eclesiásticas, según sentencias 1 marzo 1900,
12 agosto 1901, 6 julio 1915, etc. En algunas ocasiones se extendió a la superioridad de condi-
ción social del maestro o amo (S. 30 diciembre 1922).
C) Edad.—Dadas otras agravantes, como el abuso de superioridad y la alevosía, en que
se recoge la mayor fuerza del delincuente en relación con la víctima, debe deducirse que la
debilidad por infancia o ancianidad no es suficiente para determinar la agravante 16, sino que
ésta alude al ultraje moral, al quebrantamiento del respeto socialmente tributado a los niños
y a los viejos. Se ha eslimado alguna vez en el robo con homicidio a la par que la alevosía
(S. 20 marzo 1947). En otras ocasiones se negó cuando la poca edad de la víctima determina-
ba la alevosía (Ss. 3 septiembre 1875, 21 marzo 1916).
D) Sexo.—Lo mismo cabe decir respecto al sexo. También aquí, si bien ha privado en
las resoluciones jurisprudenciales el punto de vista moral («el respeto y consideración que siem-
pre son debidos a la mujer, por lo que simboliza y representa en la esfera moral y en el hogar
familiar». S. 9 noviembre 1935), tampoco ha dejado de tenerse en cuenta la debilidad del sexo
femenino (Ss. 22 marzo 1918, 9 octubre 1925). Más la primacía del primer fundamento ha
determinado la negación de la agravante cuando la mujer por su conducta moral deja de me-
recer consideraciones especiales (S. 11 octubre 1932; en lesiones producidas por contagio se-
xual, siendo la cohabitación libremente aceptada).
LA MORADA
El segundo concepto del núm. 16 del art. 10 es ejecutar el delito en la mo-
rada del ofendido cuando no haya provocado el suceso.
También éste, como el primer concepto del mismo número, trata de una
protección jurídica especial, la cual versa no ya sobre una condición perso-
nal, sino sobre la morada, extensión de la personalidad en el espacio. El da-
ño del delito es mayor que el normal porque a la lesión del bien jurídico que
431

constituye la objetividad propia de la infracción, se une la del derecho a la
paz del hogar. La entrada en el domicilio sin el consentimiento del morador
da lugar a las figuras de los arts. 191 y 490, incompatibles con la apreciación
de esta agravante. Cuando habiendo entrado sin esta oposición se delinque
contra el mismo, se ha realizado también una violencia contra la seguridad
del domicilio. Violencia de amplia repercusión social, pues nada produce tanta
alarma como el fracaso de la común creencia en la seguridad del domicilio,
refugio contra la lucha de la vida exterior.
La protección especial está limitada por la ausencia de provocación del
suceso. Esta provocación ha de entenderse dentro de la morada; no es la que,
realizada fuera, determine la agresión del provocado que va en busca del pro-
vocador a su propio domicilio.
Morada es el lugar, más o menos habitable, donde una persona reside y satisface las con-
diciones de la vida doméstica (Ss. 23 septiembre 1891, 19 junio 1940). Puede consistir en un
simple chozo (S. 26 de noviembre 1923) o en la caseta de un guarda, donde éste hace su vida
habitual y constante (S. 4 agosto 1887).
La jurisprudencia ha reconocido el fundamento de la agravante en la mayor gravedad del
resultado «por el ultraje y profanación que del hogar ajeno se hace (S. 30 octubre 1939)25.
Por consistir en la violencia ejercida en el domicilio ajeno es por lo que se negó la agravante
cuando el ofensor y el ofendido tenían la misma morada (S. 17 enero 1883). Otras sentencias
hablan de la confianza y abandono en que está la víctima en su casa (Ss. 25 junio 1886 y 20
noviembre 1912). Pero no se debe confundir esta circunstancia con la de abuso de confianza
y otras que se fundan en la mayor facilidad para cometer el delito.
Es inherente a los delitos contra la seguridad del domicilio (núm. 1 del art. 191 y 490).
Es incompatible con la agravante especial de casa habitada en el delito de robo (núm. 2, del
art. 506) y en general es también inherente al robo con fuerza en las cosas. En cambio ha
sido aplicada en los robos con violencia o intimidación en las personas.
LUGAR SAGRADO 26
Ejecutar el hecho en lugar sagrado es la circunstancia 17 del art. 10.
En el Código de 1870 figuraba unida a otros lugares: los palacios de las Cortes o del Jefe
del Estado, o en la presencia de éste, o donde la Autoridad pública se halle ejerciendo sus
funciones (Cir. 19). Suprimida radicalmente en el Código de 1932, reaparece en 1944 en su
primer elemento, o sea, el lugar sagrado únicamente.
El fundamento es análogo al de las anteriores: los lugares sagrados tienen
una protección jurídica especial. El delito, además del resultado propio, tie-
ne en este caso otro de ofensa al respeto impuesto por el orden jurídico a
ciertos lugares.
La definición de lo que por lugar sagrado debe entenderse, nos la brinda
el derecho canónico. Son lugares sagrados los que están dedicados al culto
25
En el mismo sentido, S. 15 octubre 1982.
26
Esta agravante ha sido suprimida por la Ley Orgánica 8/83.
432
divino o a la sepultura de los fieles por medio de la consagración o bendición
prescritas en los libros litúrgicos aprobados. Sin embargo, los comentaristas
se han pronunciado contra la inclusión en la agravante de los cementarios
(30).
Es inherente a ciertos delitos contra la religión (arts. 206, 209 y 211).
CIRCUNSTANCIA MIXTA: EL PARENTESCO
Conforme al art. 11, es circunstancia mixta que atenúa o agrava la res-
ponsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el
agraviado cónyuge27 o ascendiente, descendiente, hermano legítimo, natu-
ral o adoptivo, o afín en los mismos grados del ofensor.
En los Códigos del 48 y del 50 era sólo agravante. La crítica de Pacheco, basada en estar
ya prevista de un modo especial la agravación en los delitos únicos en que se justifica, deter-
minó que en el Código de 1870 pasara a ser atenuante o agravante, según la naturaleza y efec-
tos del delito. La reforma de 1932 añadió los motivos en el criterio regulador para la determi-
nación de su carácter.
Circunstancia mixta significó para la jurisprudencia, durante bastante tiem-
po, que necesariamente había de estimarse como atenuante o agravante, sin
que pudiera nunca dejar de producir uno de los dos efectos (31). Pero si pue-
de tener ambos sentidos, es lógico que en algún caso las razones que los de-
terminan se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podrá no ser
estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabilidad. Así ha veni-
do a reconocerlo, por fin, el Tribunal Supremo (32)28.
Fundamento de la agravación es la protección jurídica de la familia, red
de deberes y afectos quebrantados por el culpable. Que en los delitos contra
las personas debe ser tomada como agravante lo ha deducido el Tribunal Su-
premo de aquellos preceptos de la parte especial del Código en que el paren-
tesco (aunque con distinta extensión que en el art. 11) tiene particulares efec-
tos en tal sentido: parricidio (art. 405), lesiones graves (420), delitos contra
la honestidad (445). No siempre, sin embargo, pues la regla general presenta
algunas excepciones por motivos especialísimos (33)29. La ley misma contri-
(30) Pacheco: El Código penal, I, pág. 255. Groizard: El Código penal de 1870, 1, págs. 456 y 457.
Quintarlo: Comentarios, I, pág. 257.
(31) Ss. 19 noviembre 1872, 10 julio 1877, 2 marzo 1882, 22 marzo 1905.
(32) S. 2 julio 1930, etc.
(33) Sólo en casos muy excepcionales podrá ser estimada como atenuante en los delitos contra las
personas. Ss. 19 junio 1923, 10 octubre 1947.
2!
La reforma de 1983 equipara al cónyuge, la persona a quien se halle ligado el ofensor, deforma
permanente, por análoga relación de afectividad. Por otra parte, ha sustituido la expresión «circunstan-
cia que atenúa o agrava» por la de «circunstancia que puede atenuar o agravar».
28
Declaran inoperante la circunstancia entre otras, las sentencias de 14 marzo 1964, 2 julio 1967,
23 abril 1970 y 31 enero 1981. Se trata de casos en que, existiendo la relación parental prevista en la ley,
se halla profundamente deteriorada.
29
Vid. nota anterior. 433
buye también a semejante orientación en casos excepcionales, al darle efec-
tos mitigadores en las mutilaciones para eximir del servicio militar (art.
427)30 y en el parricidio y lesiones honoris causa del 428 3I . Por ello, el Tri-
bunal Supremo se ha permitido considerar al parentesco atenuante en delitos
contra las personas cuando el ofendido es quien se comporta contra los debe-
res y afectos familiares, provocando el suceso (34) n . Especialmente si la
provocación fue agraviando a otro pariente más próximo del reo (el herma-
no que mata al hermano por defender a la madre) (35)".
También en las injurias es notoria la menor trascendencia, ya que la con-
fianza disminuye el respeto y con él el agravio, como lo demuestran las fáci-
les reconciliaciones familiares.
Viada opina que en los delitos contra las personas debe agravar cuando el ofendido es pa-
riente superior en grado (el padre respecto al hijo) y atenuar si el ofendido es el inferior (el
hijo con relación al padre) (36). Opinión rechazable de plano, pues no son menores los debe-
res del padre con el hijo que los del hijo hacia el padre; como el Código mismo reconoce al
igualar ambos casos en el parricidio. Es cierto que el padre lesionador del hijo a fines de co-
rrección se bgneficia de la atenuante 34 ; pero ésta no deriva directamente dei parentesco, sino
del derecho —y deber— del padre a la corrección del hijo, cuyo exceso se comprende en la
eximente incompleta.
En los delitos contra la propiedad —se ha dicho—, por lo general debe
tomarse en cuenta como atenuante, siendo guía para llegar a tal parecer la
excusa absolutoria del art. 564 para los robos sin violencia o intimidación
en las personas, hurtos, defraudaciones o daños entre ciertos parientes pró-
ximos. Que se pueden dar situaciones no comprendidas en la excusa absolu-
toria del art. 564, pero análogas a ellas (hurtos entre tíos y sobrinos que vi-
ven juntos, apropiaciones indebidas entre hermanos que viven separados),
en que se justifica la atenuante por razones parecidas a las de la eximente,
sólo que debilitadas, es evidente. Pero frente a la regla general del parentes-
co mitigador de la responsabilidad en los delitos contra el patrimonio se al-
zan numerosos pronunciamientos excepcionales, últimamente en el sentido
de no concederle valor ni atenuante ni agravante (37).
(34) Las de 22 marzo 1905 y 30 noviembre 1917 la aplican como atenuante en las lesiones causadas
por el marido en la creencia de la infidelidad de su mujer.
(35) Ss. 15 enero 1886 y 8 enero 1910. O lesiona a las hermanas políticas que acaban de agredir a
su hija (S. 26 junio 1918).
(M>) Viada: Código penal reformado de ¡870, 1, pág. 248.
(37) S. 10 abril 1948.
30
31
Hoy 426, como ya se ha indicado.
Hoy derogado y con otro contenido, como ya se ha señalado.
32
En el mismo sentido: 10 marzo 1982 y 15 marzo 1982.
33
Vid. S. 31 enero 1981, ya citada.
34
Ya se ha señalado la supresión de esta atenuación en la reforma de 1983.
434
Sección cuarta:
Las formas del delito
CAPÍTULO XXXVIII
TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
VIDA DEL DELITO.—ACTOS INTERNOS.—ACTOS PREPARATO-
RIOS. (PROPOSICIÓN. CONSPIRACIÓN. PROVOCACIÓN).—ACTOS
DE EJECUCIÓN: TENTATIVA Y FRUSTRACIÓN. DELITO IMPOSI-
BLE. DELITO PUTATITO.—DELITO CONSUMADO
VIDA DEL DELITO
Desde que surge la idea criminal en la mente del autor hasta que se pro-
duce el resultado hay un proceso conocido con los nombres de iter criminis
o vida del delito. En él se distinguen una fase interna —en la mente del sujeto—
y otra externa, que trasciende al mundo exterior. Dentro de la segunda debe-
mos señalar varios momentos: preparación, ejecución, consumación.
En torno a este proceso giran importantes problemas jurídicos, relativos
a: la separación entre los distintos momentos; la fijación de aquel en que se
justifica la intervención punitiva y, finalmente, la pena que corresponderá
imponer al delito imperfecto. Problemas inexistentes en dos concepciones del
derecho penal diametralmente opuestas: la de los tiempos primitivos, en que
la Justicia criminal actuaba solamente después de verificado un daño, y la
de un sistema tan radicalmente subjetivista que atienda únicamente a la vo-
luntad criminal sin precisar la objetivación de ésta en una acción antijurídi-
ca. Las legislaciones actuales se mantienen en un punto medio y se rigen para
solucionar los problemas indicados por algunas ideas básicas: la del peligro
que ya suponen los actos dirigidos a la realización del resultado criminal, aun-
que éste no se logre; la preocupación garantizadora contra la arbitrariedad
posible si se autoriza al poder penal para intervenir cuando sólo se han desa-
rrollado los actos primeros, de naturaleza confusa y equívoca, y la utilidad
de favorecer el desistimiento con la promesa de impunidad a quien todavía
no ha lesionado ni puesto en peligro un interés protegido por el orden jurí-
dico.
435
 ACTOS INTERNOS
Primeramente el delito se concibe y delibera en la mente del autor, que
resuelve su ejecución. La tentación criminal, la deliberación entre los moti-
vos favorables y los desfavorables, y la resolución de delinquir, escapan a
toda sanción jurídica. Es razón fundamental que el derecho es un orden ex-
terno y los actos internos no pueden, por consiguiente, realizar una violación
jurídica, y también la dificultad de la prueba, que resucitaría procedimientos
incompatibles con las garantías procesales de nuestra época.
Dice Rossi que la punición de los actos internos no conseguiría sino contener la manifesta-
ción de las ideas, que serían más peligrosas; «sería disminuir el número de los imprudentes
y aumentar el de los malhechores; cubrir las chispas para darse el placer de asistir a un
incendio» (1). El elemento interno y el externo —se ha dicho— son el alma y el cuerpo del
delito. Ni el alma ni el cuerpo solos constituyen éste, y de aquí la impunidad de los actos inter-
nos, cuando la resolución criminal no comenzó todavía a realizarse, y la de los actos externos,
cuando falta la voluntad criminal.
La manifestación del pensamiento delictuoso quedará, pues, impune. So-
lamente será objeto de castigo si al manifestarse al exterior produce de por
sí una perturbación jurídica. Entonces constituye un delito independiente, co-
mo las amenazas de muerte, por ejemplo, que no son grado en la vida del
homicidio, sino que entran en la figura especial del delito de amenazas.
ACTOS PREPARATORIOS
Concepto y punibilidad de los actos preparatorios.—Sigue la fase en que
el agente busca en el mundo exterior los medios necesarios, se proporciona
cómplices, observa el lugar, la víctima y demás circunstancias de su plan, dis-
pone los instrumentos de ejecución, etc. Estos son los actos preparatorios,
los cuales no entran todavía en la esfera de ejecución del delito, o sea, no
están comprendidos en los descritos por la Ley en la concreta definición de
la infracción criminal (2).
Los autores clásicos defendieron también la impunidad en general de los
actos preparatorios: porque no llegan tampoco a constituir violación de la.
norma jurídica; por su naturaleza indeterminada, que hace peligroso su cas-
tigo en cuanto se presta a la arbitrariedad judicial, y por razones de utilidad,
para favorecer el desistimiento.
Los positivistas han sostenido, por el contrario, que debían castigarse los actos preparato-
rios cuando revelan peligrosidad criminal. Algunas legislaciones modernas declaran expresa-
(1) Rossi: Tratado de Derecho penal, trac!, esp. 3." ecl., pág. 358.
(2) Véase mas adelante, al tratar de los actos de ejecución, la diferencia enue éstos y los preparato-
rios.
436
mente la punibilidad de los actos preparatorios, como el Código ruso de 1926 (art. 19), o pa-
recen extender a ellos el concepto de la tentativa al comprender «los actos dirigidos de modo
no equívoco a cometer el delito» (art. 56 del Código italiano).
A favor de la punición se alega numerosa casuística. Supongamos —dice Garófalo (3)—
que son sorprendidos de noche dos ladrones de profesión, provistos de ganzúas y otros instru-
mentos análogos, a la puerta de una casa aislada que encierre valores. ¿Será posible dudar
racionalmente de sus criminales intenciones? ¿Por qué razón no ha de ser permitido decir en
el lenguaje jurídico lo que no se vacilará en decir en el lenguaje del buen sentido, esto es, que
se trata de una tentativa de robo? Ferri citaba el proceso de Zaniboni, el cual fue encontrado
en la habitación de un hotel cuando tenía ya preparado un fusil cargado y practicado un agu-
jero en la persiana para apoyar el arma y consumar un atentado contra la vida de Mussolini (4).
Gautier relata el caso de unos malhechores que tenían en su poder armas, explosivos y cloro-
formo y declararon su propósito de robar por los procedimientos modernos (5).
La verdad es que algunos de estos hechos son ya actos ejecutivos, porque hay tipos delicti-
vos —asesinato, robo con fuerza en las cosas, por ejemplo— que describen el empleo de de-
terminados medios o la realización de ciertos actos previos, los que atacan directamente al
interés jurídico protegido. De todos modos, el castigo en general de todos los actos preparato-
rios tendría más inconvenientes que ventajas por las razones indicadas en los autores clásicos.
En nuestra legislación, los actos preparatorios quedan ordinariamente im-
punes. Sólo se castigan, según la regla aplicable a todos los delitos, la conspi-
ración, la proposición y la provocación (art. 3.° del Código penal). El Códi-
go construye también algunas pocas figuras de delitos que contienen, en rea-
lidad, actos preparatorios de otros tipos generalmente más graves (núm. 2
del art. 172', art. 264\ 314, 315, párrafo tercero del 415, 416\ 509 y 5134.
lin cambio, el Código de 1822 (art. 5.°) entendía por tentativa «la manifestación del desig-
nio de delinquir, hecha por medio de algún acto exterior que de principio a la ejecución del
delito o la prepare». Desde el Código de 1848 la tentativa se redujo a dar «principio directa-
mente a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores...», sin perjuicio de casti-
gar los actos preparatorios, conspiración, proposición y provocación, como figuras especiales
de delito en algunos casos.
La conspiración, proposición y provocación para delinquir.—El Código de 1848, después
de dar la definición de la tentativa actualmente conservada casi íntegramente —definición que,
como acabamos de decir, excluía los actos preparatorios—, hacía a continuación una salve-
dad a favor de la conspiración y la proposición, sólo punibles en los casos en que la Ley los
penaba especialmente. Esta doctrina ha sufrido fluctuaciones, por influencias de naturaleza
política, en las diversas reformas del Código penal. En efecto, la conspiración, la proposición
y la provocación tienen de común su finalidad captadora de voluntades. De aquí su importan-
(3) Garófalo: La criminología, trad. esp., pág. 424.
(4) Ferri: Principa di Dirillo crimínale, Turín, 1928, pág. 530.
(5) Gautier: Sur l'impunité des actes préparatoires, en Fesigabe für Zürcher, Berna, 1920.
1
Art. 173.1", desde la Ley Orgánica 4/80, de 21 de mayo, que modificó, entreoíros, los preceptos
relativos a las asociaciones ilícitas.
2
Aunque la cita conserva su vigor, el precepto ha recibido nueva redacción por Ley 8/1982, de 28
de diciembre.
3
Los n. ° 4." y 5." del art. 416 —divulgación y propaganda de anticonceptivos— han sido suprimi-
dos por Ley 45/1978, de 7 de octubre.
A
Téngase en cuenta, en cuanto a este precepto, que la referencia que contiene el artículo 172.2."
deberá entenderse hecha —Vid. nota 1— al 173.1." 437
cía en las infracciones políticas, para cuya realización es preciso la reunión de multitud de
conjurados. La modificación de 1850 declaró punibles la conspiración y la proposición en lo-
do caso. La del 70 volvió al sistema de impunidad general, salvo excepciones. Se castigaban
ambas en los delitos de traición, homicidio del Jefe del Estado y rebelión. En la sedición úni-
camente se castigaba la conspiración. Los Códigos de Marruecos y el de 1932 se han manteni-
do fieles al patrón de 1870. El de 1928, por el contrario, declaró grados de la infracción crimi-
nal la conspiración, la proposición y la provocación, punibles en todo caso con las penas de
la tentativa.
El Código de 1944 —como ya hemos indicado— declara punibles la cons-
piración, la proposición y la provocación para delinquir (art. 3.°), siendo la
penalidad aplicable la correspondiente a los autores de la tentativa. Es ésta
una de las reformas más importantes del Código de 1944, que sigue el ejem-
plo del Castigo de 1928. Sólo por la trascendencia que estos hechos tienen
en las infracciones políticas y mixtas, se explica su punibilidad mientras que-
dan impunes otros actos preparatorios más cercanos a la ejecución que aqué-
llos y de peligro igual o mayor.
«Conspiración (art. 4.°) existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.» No basta, pues, el cambio
de impresiones, el ajuste y convenio sobre extremos diversos del plan, si no
se produce el acuerdo colectivo de ejecutar la infracción.
La diferencia entre la conspiración y la asociación ilícita que tenga por objeto cometer
un delito (núm. 2 del art. 17)' ha de verse en la mayor estabilidad de la segunda, así como
también en que la primera tiene un objeto criminal concreto, mientras el de la asociación es
impreciso en cuanto al número de delitos (6). En la mera asociación aun transitoria de tres
o más personas para cometer el delito de robo, que el art. 513 estima comprendida en el nú-
mero 2 del artículo 17 ', desaparece el primero de los caracteres diferenciales señalados, pe-
ro habrá de admitirse el segundo. Sin embargo, la sentencia 20 octubre 1948 considera que
esta asociación para cometer el delito de robo es una forma especial de la conspiración, y,
viendo en ella un acto preparatorio, declara que, si se perpetra el delito objeto de aquélla,
«la consumación del designio criminal absorbe en sí todos los actos anteriores».
«La proposición existe —dice el párrafo segundo del artículo 4.°— cuan-
do el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecu-
tarlo.» Son dos las notas que integran la definición: 1.a Resolución de come-
ter un delito. 2. a Que se invite a la ejecución a una o varias personas. Por
consiguiente, si se pide consejo sobre un delito que no se ha resuelto todavía
realizar o que el sujeto piensa ejecutar por sí mismo, no hay proposición
punible (7).
(6) Vicente González García, en un notable trabajo sobre «La asociación para cometer el delito de
robo», Madrid, 1947, escribe: «Tan compenetrados están los conceptos, que cabe decir que la asociación
para delinquir es una conspiración de contenido abierto, y la conspiración es una asociación de ambicio-
nes delictivas más reducidas y estrechas», pág. 12.
(7) Navarro de Palencia (y Bernaldo de Quirós): Teoría del Código penal, Alcalá de Henares, 1911,
pág. 237.
438
¿Qué diferencia existe entre la simple proposición y la inducción del número 2 del artículo
14? La inducción ha de ser eficaz, es una proposición aceptada y realizada (incluso en el
artículo 17, número 2 del Código de Marruecos 5 , donde se castiga aunque el hecho no lle-
gue a cometerse por causas ajenas a la voluntad del inductor, se requiere que la inducción
tenga la necesaria eficacia para determinar el agente), mientras que en la proposición el pro-
ponente tiene la resolución criminal, pero no es preciso que se la transmita al invitado, siendo
compatible con que éste rechace la invitación.
La provocación existe —según el mismo artículo 4.°— cuando se incita
de palabra, por escrito o impreso u otro medio de posible eficacia, a la per-
petración de cualquier delito. Si a la provocación hubiere seguido la perpe-
tración del delito se castigará como inducción.»
Es éste uno de los preceptos del Código del 44 cuya interpretación presenta más dudas.
En los de 1870 y 1932 se castigaba la provocación a perpetrar delitos de los comprendidos
en el Código cuando se hiciera directamente por medio de la imprenta, el grabado u otro me-
dio de publicación. De este modo quedaba claramente diferenciado de la inducción: mientras
la inducción se dirige a un sujeto determinado para impulsarlo a realizar un delito concreto,
la provocación era una incitación general, arrojándose la idea como semilla a voleo sobre la
multitud de lectores de la palabra impresa. Observóse la absurda limitación a la propaganda
por medio de la imprenta, cuando igual peligro puede ofrecer la hablada en reuniones públicas
o emisiones radiofónicas. La voluntad del reformador de 1944 parece haber sido simplemente
abarcar estos casos, antes indebidamente excluidos. La provocación, conforme a la tradición
legislativa, tendría un carácter general en cuanto al sujeto a quien provoca, sin perjuicio de
que al determinar la perpetración del delito se castigue como inducción.
Según otra opinión, el criterio actual de la Ley es comprender tanto aquella provocación
pública y general como la inducción particular: la primera, grado en la vida de la infracción,
se aplicará cuando el incitado a cometer el delito no haya llegado a perpetrarlo; la segunda,
forma de participación (art. 14 núm. 2), se reconocerá únicamente en el caso de haber sido
eficaz. «En la nueva Ley —dice Cuello Calón— la provocación es la inducción no seguida de
efectos y la inducción es la incitación a delinquir seguida de la perpetración del hecho pu-
nible.» (8).
Aunque la segunda interpretación puede sostenerse, pues a ello da pretexto la redacción
de la Ley, nos decidimos por la primera, abonada por el fundamento siguiente: si la provoca-
ción comprendiera la inducción particular, no seguida de la ejecución del delito, la proposi-
ción no tendría razón de ser. Otros argumentos son: el empleo del vocablo provocación, que
tiene una significación tradicional en nuestra legislación; la ausencia aquí del adverbio direc-
tamente, que entra en el concepto de la inducción, y, finalmente, que cuando nuestro sistema
legal ha querido castigar en todo caso la inducción no seguida de la comisión del hecho, se
ha indicado claramente sin alterar el nombre de la institución, como en el Código de Marrue-
cos (núm. 2 del art. 17)'.
La conspiración, proposición y provocación para delinquir son en nues-
tro Código grados en la vida del delito, o sea, formas del delito imperfecto.
Cuando el hecho pase de esta fase embrionaria y se realicen actos de ejecu-
ción, los conspiradores, proponentes o provocadores pasarán a responder como
autores o partícipes del delito objeto del acuerdo, invitación o incitación: o
(8) Cuello: D. penal. I, 9.' ed., pág. 544.
5
No vigente.
439
 sea, que aquellos actos preparatorios serán absorbidos por la tentativa o con-
sumación.
Han puesto de relieve los comentaristas (Quintano-Ferrer) el contrasentido de la relevan-
cia dada al desistimiento en la tentativa —como luego veremos— y su omisión en los grados
preparatorios que ahora estudiamos. Absurdo sería imponer pena al simple conspirador que
evita por su voluntad la producción del hecho, mientras quedase libre de ella quien, siendo
ya realizador de actos ejecutivos, desiste eficazmente de la consecución del resultado. La
solución es proporcionada por el principio de la analogía, sólo vedado para el derecho penal
en lo desfavorable al reo. Principio de analogía adoptado por el Tribunal Supremo para de-
clarar la irresponsabilidad de los conspiradores que desisten (S. 5 julio 1948).
ACTOS DE EJECUCIÓN: TENTATIVA Y FRUSTRACIÓN
Cuando el culpable realiza actos que entran en la esfera de ejecución del.
delito sin que llegue a producirse el resultado por causas independientes de
su voluntad, tienen lugar la tentativa o el delito frustrado.
Como la Ley, al definir las diversas especies delictivas, se refiere al delito
consumado, la tentativa y la frustración tienen naturaleza accesoria con rela-
ción a aquellas figuras principales. Son causas de extensión de la pena, en
cuanto extienden a otras conductas, la punibilidad establecida por los pre-
ceptos que castigan el delito consumado (9).
Nuestro Código distingue entre tentativa y delito frustrado (art. 3.°). Los
dos conceptos tienen de común: la realización de actos ejecutivos y la no ve-
rificación del resultado por causas ajenas a la voluntad del agente. La dife-
rencia estriba en que en la tentativa han tenido lugar sólo parte de los actos
de ejecución, y en la frustración, todos.
En la mayor parte de las legislaciones no se hace esta distinción que establece el artículo
3." de nuestro Código y luego tiene reflejo en la penalidad (arts. 51 y 52). En aquéllas, lo
mismo que en la ciencia penal, es corriente comprender bajo el nombre de tentativa, tanto
lo que nuestro Código entiende por tal como la frustración, o sea, todo supuesto de ejecución
incompleta del delito. También puede emplearse la expresión delito intentado o delito imper-
fecto para comprender los dos grados. Sin embargo, como casi toda la doctrina referente a
la tentativa es perfectamente aplicable al delito frustrado, los equívocos que pueden resultar
de utilizar el primer termino en su sentido amplio son escasísimos.
Dos son las direcciones en que pueden agruparse las teorías sobre el deli-
to intentado.
Las teorías subjetivas conciben éste como la manifestación de la volun-
tad criminal dirigida a la realización del hecho. Siendo el fundamento único
la voluntad delictiva, es lógico extender el concepto por el campo de los ac-
tos preparatorios, siempre que éstos demuestren claramente la intención del
(9) M. I!. Mayer: Der Allgemeine Teil, pag. 3-41.
440
autor: conceder poca o ninguna importancia a que los actos sean o no idó-
neos para llegar al resultado e igualar en la pena el delito intentado y el con-
sumado. Pero un derecho penal exclusivamente fundado en la voluntad olvi-
da el valor socialmente concedido al resultado y conduce a la Justicia crimi-
nal por un camino peligroso, ya que podría llegarse a la punibilidad de los
actos internos, en confusión el derecho con la moral.
El Código francés 6 , no obstante su definición objetiva de la tentativa, castiga la del cri-
men con la misma pena del crimen consumado (en cambio, la de delito sólo es imputable en
casos especialmente previstos en la Ley). Los positivistas italianos han sostenido criterios sub-
jetivos sobre la base de la peligrosidad representada por la intención criminal puesta en rela-
ción con el carácter del agente (10). En Alemania la teoría subjetiva, iniciada por Grolmann,
y desarrollada por Von Buri con aplicación especial a la tentativa imposible, fue adoptada
por los trabajos preparatorios para un Código penal nacionalsocialista ( l l ) 7 . Según esta con-
cepción, el porvenir sería de un «derecho penal de la voluntad», igualando en la penalidad
todos los grados del delito, y para la consumación del mismo bastaría con emprender la reali-
zación de actos que pusieran en peligro los bienes jurídicos de la comunidad (12).
Las teorías objetivas definen la tentativa como ejecución incompleta del
delito, suplido el daño físico de la infracción consumada por el peligro en
que se ha puesto el derecho protegido por la Ley (pencólo corso de Carrara)
y por la alarma social que también produce el delito imperfecto, siquiera sea
en menor medida que el perfecto. Desde el momento en que nos coloquemos
en un punto de vista objetivo para justificar la punibilidad del delito intenta-
do, se impone la aplicación de una sanción atenuada con relación al delito
consumado, pues aquél representa una disminución en su elemento material,
(10) Garófalo: La Criminología, págs. 412 y sigs.
(11) Freisler: Willensstrafrecht, Versuch und Vollendung, en Das koirwiencle deutsche Slra/rechi,
Allgemeiner Teil, 2.a ed., págs. 15 y sigs.
(12) Otras disposiciones subjetivas modernas: Gramática: Principios de Derecho penal subjetivo, trad.
esp., Reus, págs. 336 y sigs. Germann: Das Verbrechen im neuen Slra/rech!, Zurich, 1942, págs. 41 y
sigs. 63 y sigs.
6
El art. 2. " del Código francés es del siguiente tenor:
« Toda tentativa de crimen que se haya manifestado por un comienzo de ejecución, si no se ha suspen-
dido, o si no ha producido el resultado, sino por circunstancias independientes de la voluntad del autor,
tiene la misma consideración que el propio crimen.»
El art. 3. " establece:
« La tentativa de delito sólo se considera delito en los casos determinados por una disposición especial
de la Ley».
1
El STGH dedica a la regulación de la tentativa los parágrafos 22 y 23 que son del siguiente tenor:
§22. Concepto.
«Es reo de tentativa de un hecho punible el que da comienzo a la ejecución de un tipo penal directa-
mente según su propia representación del hecho».
§ 23. Punibilidad de la tentativa.
(J) La tentativa de un crimen (Verbrechen) es siempre punible; la tentativa de un delito (Vergehen)
es solamente punible cuando la ley lo determina expresamente.
(2) La tentativa puede castigarse con pena más leve que el delito consumado.
(3) Si el sujeto por una burda falta de entendimiento no ha comprendido que la tentativa no podía
llegar en ningún caso a la consumación, por naturaleza del objeto sobre el que debía recaer la acción
o de los medios con que debía ejecutarse, puede el Tribunal dejar impune la acción o atenuar441 la pena
a su arbitrio».
la interrupción en la fuerza física objetiva, según la terminología de Caí rara,
juntamente con la menor perturbación social (13).
Tentativa.—Los elementos de la tentativa, tomada esta palabra en el sen-
tido estricto en que la emplea el artículo 3.° del Código, son: dolo criminal;
principio de la ejecución del delito; interrupción de la ejecución por causas
ajenas al desistimiento del agente.
Resolución de delinquir.—El primer elemento de la tentativa es la inten-
ción de cometer un delito. La intención sirve de criterio diferenciador: por
su conocimiento podemos saber si el ataque corporal debe calificarse como
delito consumado de lesiones, o como tentativa de homicidio: si los ladrones
sorprendidos en los primeros momentos de la ejecución son culpables de ten-
tativa de robo o de tentativa de hurto. Cuando de los actos mismos delictivos
no se puede obtener el resultado al que iban dirigidos ni conste la intención
específica del agente, se imputará la tentativa del delito menos grave en vir-
tud del principio in dubio pro reo.
La tentativa es compatible, según la opinión dominante, con el dolo even-
tual. No con la preterintencionalidad; pues que por virtud de los delitos prc-
terinlencioiíales se imputan resultados que no entraban en la voluntad del
sujeto \ mal puede decirse que éste intentase realizarlos. Tampoco puede
darse en los delitos culposos por análoga razón. Así nuestra jurisprudencia
ha exigido siempre en los delitos de imprudencia la verificación de un daño
(págs. 246-247).
Si durante mucho tiempo dominó en los autores la afirmación rotunda de la incompatibi-
lidad lógica entre el concepto de tentativa y la infracción culposa (14), otros modernos sostie-
nen que la tentativa en los delitos culposos es concebible (15). Ejemplos: La legítima defensa
putativa del que creyéndose en situación de legítima defensa ataca al que cree su agresor
(Frank); el centinela alemán que dispara sobre lodo soldado alemán tomándole por un ene-
migo francés (Binding). Pero es evidente que en el derecho positivo estas imprudencias sin
resultado no pueden castigarse. También se ofrecen otras situaciones de peligro objetivo e
integridad de elemento subjetivo culposo sin producción de daño alguno a causa de la buena
suerte. Ejemplo: El automovilista que pasa a toda velocidad por la calle concurrida de niños
que salen de la escuela. En las legislaciones se castigan únicamente algunas de estas situacio-
nes, previstas como figuras especiales de infracción. Así el artículo 22 de la Ley de Policía
de Ferrocarriles de 23 noviembre 1877 aplica las penas de la imprudencia a los ferroviarios
que abandonen el puesto durante el servicio, y varias faltas como las de los artículos 580 y
581 tienen el mismo fundamento 9 .
(13) Carrai a: Teoría de la tentativa y de la complicidad o del unido en la Jnena física del delito,
liad. esp. de Romero Girón, Madrid, 1926, págs. 56 y sigs.
(14) Hippcl: D. Strafreclif, II, pág. 408.
(15) Frank: Vergleichende Darstellttng, Allgemeincr Teil, págs. 189 y 190. Del misino: Das Strafge-
setzbuch, pág. 85.
8
Vid. notas cap. XXII.
y
A estos casos deben agregarse hoy los arts. 340 bis a) y b), especialmente el primero, introducido
en el Código por la Ley 3/1967, de S de abril y procedentes de las leyes especiales relativas al uso y circula-
ción de vehículos de motor: Ley de 9 de mayo de 1950 y, luego, Ley 122/1962, efe 24 de diciembre (título
I.": ordenamiento penal). De todos modos, la naturaleza de estos tipos es dudosa y controvertida.
442
Actos de ejecución.—La voluntad ha de manifestarse por hechos exterio-
res que den principio a la ejecución del delito. Si con las palabras «hechos
externos», que emplea el artículo 3.° de nuestro Código, quedan terminante-
mente desterrados de la tentativa los internos, con el adverbio «directamen-
te» unido al dar «principio a la ejecución del delito» se eliminan los actos
preparatorios.
El fijar una línea de demarcación entre los actos preparatorios y los de
ejecución es uno de los problemas más difíciles del derecho penal.
Carrara distinguía los actos preparatorios de un modo absoluto, en los
que falta todo principio de ejecución, de modo que, aun existiendo confe-
sión del reo, no deben castigarse como tentativa por un defecto que está en
su naturaleza, la falta de todo principio de peligro actual, y los actos prepa-
ratorios de un modo contingente que, respecto a una determinada intención
del agente, tienen índole de comienzo de ejecución y ofrecen un principio de
peligro actual, pero que deben las más de las veces considerarse como mera-
mente preparatorios por ser equívocos, y dejarse impunes por no tenerse la
seguridad de que tendieran al delito (16). Esta doctrina tuvo buena acogida
entre los autores españoles y ha sido adoptada por el Código italiano (17).
Pero es artificiosa, pues la naturaleza de los actos es ajena a que se pueda
probar o no que vayan enderezados a la comisión del delito. O sea, equivale
a proclamar la punibilidad de los actos preparatorios siempre que hayamos
alcanzado la convicción de que tenían tal carácter (18).
Más conforme al concepto vulgar de ejecución y al mullum crimen sine
lege es reducir el campo de los actos ejecutivos a los que quedan comprendi-
dos en la definición del delito de que se trate. Nuestra atención se fijará en
primer término en el núcleo central de la definición, en el verbo activo con
que la Ley expresa la acción determinante del resultado (19). Pero no ha de
olvidarse que muchas figuras tienen una zona periférica en que entran deter-
minados actos o modos de acción cuya realización corresponde ya a la esfera
del tipo y pueden considerarse ejecución del mismo. Así, el robo con fuerza
(16) Cariara: Teoría de la tentativa y de la complicidad, §§ 131 y sigs. El criterio de la equivocidad
no satisfizo al propio Carrara, que luego llega a una distinción más sutil y de menor aceptación: Son
actos preparatorios los que no salen de la esfera del sujeto activo del delito, y actos ejecutivos, los que
entran en In esfera del sujeto pasivo del delito; distinguiendo a estos efectos el sujeto pasivo del atentado
y el de la consumación.
(17) Según el artículo 56 del Código italiano, responde de tentativa «el que realiza actos idóneos,
dirigidos de modo no equívoco a cometer un delito, si la acción no se realiza o el resultado no se verifica».
Entre los penalistas italianos es muy discutido si en este concepto entran o no los actos preparatorios;
y esta misma discusión prueba los inconvenientes de la opinión de Carrara. Véase Vannini: //problema
giuridico del tentativo, Milán, 1943, págs. 16 y sigs.
(18) Llevando el principio a sus últimas lógicas consecuencias, el P. Montes proclama la punibilidad
teórica de los actos preparatorios, si bien en la práctica no será posible castigarlos ordinariamente por
la imposibilidad de demostrar que se trate de tales actos preparatorios {Derecho penal español\ I, págs.
189 y sigs.).
(19) Beling: DieLehre von Verbrechen, Tubinga, 1906, págs. 245 y sigs. Del mismo: Grundziige des
Strafrecltts, Tubinga, 1928. Hippel: D. Strafrecht, II, páginas 399 y sigs.
443

en las cosas se dará por comenzado con el principio del escalamiento o de
la fractura de puertas o ventanas; y para la tentativa de asesinato no será
preciso que se haya empezado a matar, sino que se pongan en acción los he-
chos constitutivos de las agravantes que lo califican (20).
La teoría expuesta se ha llamado formal, y frente a ella se han defendido
otras materiales que se fundan en el peligro del bien jurídico, o en el ataque
al mismo de la acción ejecutiva, mientras la preparatoria «dejaría invariable
su situación pacífica» (21). Criterios que pecan de indeterminados, sobre to-
do el basado en la idea de peligro, pues éste no deja de presentarse también
en los actos preparatorios (22).
No obstante la limitación del concepto de tentativa contenido en el artículo 3.°, se advier-
te en la jurisprudencia una cierta tendencia a comprender dentro de ella actos preparatorios.
Se ha estimado tentativa de delito contra la salud pública el hecho de conducir para la venta
animales enfermos, detenidos en el fielato de consumos (S. 23 abril 1896), y el acto de condu-
cir un saco conteniendo carnes descompuestas para trasladarlas al punto donde habían de ser
expendidas (S. 6 junio 1905). Sin embargo, consistiendo la acción delictiva en vender géneros
corrompidos, no hay ejecución mientras éstos no son puestos en venta. Se ha estimado tenta-
tiva de adulterio '" en la concurrencia simultánea y voluntaria de ambos amantes (lo habían
sido en tiempos de vigencia del Código del 32, que no conocía este delito) en un lugar reserva-
do de la ajena curiosidad, «sin que nada anormal hiciese suponer que precisamente en aquel
día hubiera existido trato íntimo entre ellos» (S. 11 diciembre 1947) " .
Pues la tentativa consiste en actos de una ejecución interrumpida, se dará
más fácilmente cuando el proceso de ejecución sea largo, y más difícilmente
en el proceso corto, hasta llegar a la imposibilidad en los delitos llamados
formales, en que no existe resultado o, si se quiere, el resultado coincide con
la acción del sujeto, como en las injurias o amenazas verbales o el falso testi-
monio.
Análogo es el caso de los delitos de simple omisión, que consisten en un
mero no hacer, en la simple desobediencia al mandato de la norma (23). En
cambio, es perfectamente posible la tentativa en los delitos de comisión por
omisión.
(20) El Tribunal Supremo afirmó la tentativa de asesinato cuando los procesados, después de con-
certarse entre sí y de pagar a otro parte de la cantidad convenida por la muerte de un tercero, acechan
a éste durante varios días, le buscan en lugar determinado para cometer el crimen y no lo llevan a cabo
por haber visto gente en los alrededores (S. 13 julio 1886).
(21) M. E. Mayer: Allgemeiner Teil, pág. 352.
(22) Mezger acepta el criterio formal en primer término, y después, el de índole material para inter-
pretar los casos dudosos. Tratado, II, pág. 206.
(23) Frank (en Vollendung und Versuch, en Vergleichende Darstellung, Allgemeiner Teil, vol. 1, pág.
211) encuentra tentativa de omisión en el que obligado por la Ley a obrar, se niega a hacerlo, pero luego
es competido a la acción por violencia o amenaza de un tercero. Véase refutación de esta opinión en Van-
nini: II problema giuridico del tentativo, págs. 28 y sigs.
10
Ya se ha anotado la derogación del delito de adulterio por Ley 22/1978, de 26 de mayo.
1
' No parece posible tal criterio en la Jurisprudencia reciente en razón de la exigencia terminante
de actos ejecutivos propios del delito. (Vid. S.S. 31 enero 1981, 8 junio 1981, 29 septiembre 1981.)
444
Ejecución incompleta por causas involuntarias.—El tercer elemento de
la tentativa es que el culpable no practique todos los actos de ejecución que
debieran producir el delito por causa o accidente que no sea su propio y vo-
luntario desistimiento. Sin perjuicio de la responsabilidad en que se incurra
cuando los hechos ya realizados constituyan otra figura de delito: la tentativa
desistida en la violación podrá revestir los caracteres de abusos deshonestos;
la de homicidio, los de lesiones (24).
La ausencia del desistimiento es en nuestro derecho un elemento de la ten-
tativa. Por consiguiente, cuando el autor de los actos de ejecución desiste, no
hay tentativa punible y, faltando el delito, no puede hacerse responsable de
él a los partícipes (inductores, cooperadores necesarios, cómplices); a dife-
rencia de aquellas legislaciones, como el Código alemán12 o el italianol3, que
hacen del desistimiento una causa personal de exclusión de la pena (25).
Algunos han sostenido (Geyer, Carmignani, Garófalo) que el desistimiento
debe provenir de un impulso bueno para que permanezca impune; otros (Bec-
caria, Ortolan, Carrara y Pessina) creen que es suficiente que el desistimien-
to sea voluntario, aunque provenga de un motivo interesado, como el temor
al castigo. Esta última parece ser la doctrina más cierta, pues —como dice
Alimena— el desistimiento debe ser siempre bien acogido, aun tratándose del
provocado por el miedo a la pena (26). Pero ha de ser propio y voluntario,
o sea, espontáneo, no teniendo tal carácter el motivado por la resistencia de
la víctima o terceras personas (27) u .
(24) Sobre la cuestión de si el dolo de homicidio comprende el de lesiones, véase el tomo II, pág.
254. Como la acción de matar implica un ataque a la integridad corporal, es bastante general la solución
afirmativa, si bien en nuestro Código la redacción del artículo 421 permite sostener la opinión contraria,
al menos en las lesiones causadas por los medios a que dicho artículo se refiere.
(25) Rodríguez Muñoz: Notas al Mezger, II, pág. 230.
(26) Alimena: Principa di Diritto pénale, I, pág. 379.
(27) S. II octubre 1888 en delito de violación.
12
El § 46 STGB de 1871 establecía:
«— Desistimiento, arrepentimiento.
La tentativa como tal queda impune, cuando el sujeto.
1. Ha abandonado la ejecución de la acción intentada sin que haya sido impedido en esa ejecución
por circunstancias independientes de su voluntad, o
2. En un momento en que la acción todavía no ha sido descubierta, ha evitado mediante su propia
actividad la aparición del resultado correspondiente a la consumación del delito».
Actualmente es preciso tener en cuenta, además del § 23(3), que ha quedado transcrito, el § 24 que
es del siguiente tenor:
«— Desistimiento.
(1) No incurre en pena por razón de tentativa quien espontáneamente abandona la ulterior ejecución
de la acción o impide su consumación.
Si la acción no se consuma sin intervención del que ha desistido, no se le impone pena, si se esfuerza
espontánea y seriamente en impedir el resultado.
(2) Si han participado varias personas en la acción, no se impone pena por tentativa a quien espontá-
neamente impide la consumación. Sin embargo, se requiere para su impunidad su esfuerzo espontáneo
y serio para impedir la consumación, cuando la acción no se consuma sin su intervención o es cometida
con independencia de su posterior contribución a ella».
13
El párrafo 3. ° del art. 56 del Código penal italiano, dice: «Si el culpable voluntariamente desiste
de la acción, queda sometido solumente a la pena por los actos cometidos siempre que estos constituyan
por sí un delito distinto».
14
En sentido semejante las sentencias de ll-X-78, 30-IV-83, 21-XU-83. Señalan «la espontánea 445y
propia voluntad», «el propio impulso».
 Delito frustrado.—Los elementos del delito frustrado son los mismos que
los de la tentativa, salvo las diferencias siguientes: En la tentativa la ejecu-
ción es imcompleta, y por esto el resultado no ha llegado a realizarse. En
el delito frustrado la ejecución es completa y, sin embargo, el resultado no
se produjo por mero accidente. También aquí, si la consumación se hubiera
evitado por la voluntad del agente, desaparece la figura punible. Pero esta
actuación voluntaria no consiste ya en un desistimiento, pues el agente ha
desenvuelto toda la actividad encaminada a la meta criminal, sino en una es-
pecie de arrepentimiento activo, que en vez de ser simple atenuante, como
en el delito consumado (cir. 9 del art. 9.°), determina la impunidad de la ac-
ción. Se funda ésta en razones de política penal, o sea, en el fin de estimular
una conducía que beneficie a la víctima.
Del delito frustrado se han dado dos conceptos. Según el concepto subjetivo, el agente
ha de haber ejecutado todo lo que estaba de su parte para que el resultado se produjera. Se-
gún el objetivo, es preciso se realicen todos los hechos necesarios para esta producción. El
diferente alcance de.una y otra definición se evidencia por aquellos casos en que el culpable
dispone las cosas —el veneno, por ejemplo— para que una persona inocente —la propia vícti-
ma o un tercero que le da la bebida— realice los actos consumativos. Si aceptásemos el con-
cepto subjetivo habría delito frustrado en estos casos; si nos declaramos por el objetivo, reco-
noceríamos una tentativa. El Código penal de 1848 (28) seguía el primer criterio; las ediciones
posteriores, como el actual, adoptaron el segundo (29).
La figura del delito frustrado fue distinguida sutilmente por Romagnosi, pero no existe
en la mayor parte de las legislaciones. El Código italiano de 1930 suprimió este grado de la
vida del delito que señalaba el de 1889 (30). Realmente la distinción es superflua, sobre todo
si los Tribunales tienen el suficiente arbitrio para proporcionar la pena a la gravedad de la
tentativa. En nuestro Código ha perdido valor desde que la reforma de 1932 permitió aplicar
a la tentativa la misma penalidad que al frustrado u otra menor (art. 52).
Delito imposible.—En la mayor parte de los casos en que el plan empren-
dido por el autor no llega a producir el resultado es porque lo impidieron
causas exteriores o porque la aección, no obstante ser apta para conseguir
tal fin, fue torpemente realizada. Se dan, sin embargo, raros supuestos en
•que el fracaso depende de ser la conducta del agente totalmente impropia pa-
- ra la consumación. Esta es la llamada tentativa imposible, o también tentati-
va con medios inidóneos; si bien la segunda denominación no designa con
• propiedad todos los casos de delito imposible, pues la imposibilidad puede
residir en los medios empleados (se intenta matar administrando sustancias
¿>
(28) El Código de 1848, tomando por modelo al napolitano, decía: «Hay delito frustrado cuando
el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo...»
(29) Crítica del concepto subjetivo en Carrara: Programa, §§ 412 y sigs.
(30) En el Código alemán se separan (en el § 46) dos casos —que los autores llaman de tentativa
acabada y tentativa no acabada— para regular el desistimiento. La tentativa acabada se corresponde con
el concepto que liemos llamado subjetivo del delito frustrado.
446
que no son venenosas) o el objeto (se dispara contra un maniquí tomándolo
por un hombre o no existen valores en la caja registrada).
Muchas son las teorías formuladas sobre este tema (31). Se acostumbran
a distinguir en objetivas y subjetivas. Entre las primeras indicaremos: la de
la ausencia de tipo, la del peligro abstracto y la del peligro concreto.
La impunidad de la tentativa imposible se apoya, según la primera, en
el principio nullum crime lege. La tentativa supone actos de ejecución, esto
es, que formen parte de los hechos descritos en una figura de delito. Ahora
bien; el que intenta causar la muerte de una persona mediante conjuros y otras
prácticas supersticiosas no puede decirse que ejecute la aección de matar pre-
cisa al delito de homicidio; quien se apodera de las cosas muebles propias
creyéndolas ajenas, no realiza acto alguno de la infracción conocida con el
nombre de hurto; ni emprende acción alguna de bigamia el viudo que con-
trae segundas nupcias en la idea equivocada de que vive todavía su primera
mujer (32).
La mayor parte de los objetivistas no se contentan con el concepto for-
mal de la tentativa en que descansa la doctrina de la ausencia de tipo, sino
que profundizan hasta el fundamento de la tentativa, que es la idea de peli-
gro. Los autores clásicos, desde este punto de vista, distinguían entre la im-
posibilidad absoluta, que determina la impunidad, y la relativa, compatible
con el castigo. La primera tendría lugar cuando los medios utilizados o el
objeto atacado carezcan por ley natural de aptitud para la realización del re-
sultado propuesto, como en el caso, tantas veces citado, del envenenamiento
procurado con sustancias inofensivas. La relativa se reconoce cuando los me-
dios o el objeto tengan en sí mismos una idoneidad general para que el resul-
tado se hubiera efectuado, pero no alcanzan, debido a circunstancias parti-
culares, la virtud suficiente para determinarlo en el caso concreto. Por ejem-
plo: se administra una sustancia efectivamente venenosa, pero no en canti-
dad suficiente para producir efecto.
Por algunos autores modernos se ha rechazado el concepto general o abstracto de peligro
en que los clásicos (Feurbach, Carrara, Silvela) se fijaban, para sustituirlo por el criterio del
peligro concreto, que el Juez ha de declarar a posteriori, pero colocándose en la situación del
autor en el momento de obrar (la «prognosis posterior» de que hablaba Von Liszt). No basta
la medida de término medio encerrada en la idea abstracta de peligro, pues hay medios que
en la generalidad de los casos no se ofrecen como peligrosos, pero lo son en circunstancias
particulares, y el sentido jurídico común quedaría defraudado si en ellos se sentenciase la im-
punidad. Así son mortíferos los siguientes, que considerados en general no revisten tal carác-
ter: la sal de cocina administrada a quien ha ingerido previamente una dosis suficiente de ca-
lomelanos, dosis importantes de glucosa para el enfermo de diabetes, un mondadientes clavá-
is 1) Una exposición sistemática de estas teorías se encuentra en Dclaquis: Der unlaugliche Versuch,
Berlín, 1904, págs. 53 y sigs. Véase también Hippel: D. Strafrecht, II, págs. 414 y sigs.
(32) Binding: Handbuch, págs. 692 y sigs. Beling: Die Lehre von Verbrechen, páginas 328 y sigs.
También nuestro Silvela declaraba: «El que intenta lo que es materialmente imposible no ejecuta acción
u omisión que esté penada por la Ley» (El Derecho penal, II, págs. 146).
4.17
 do en la porción del cráneo desprovista de hueso (33). Un arma descargada no es medio en
si peligroso; pero la accción, por quien la cree cargada, de oprimir su gatillo contra el enemi-
go mortal será valorada por todo el mundo como peligrosa.
La objeción con más insistencia hecha a los objetivistas es que en toda frustración se ha
demostrado la inidoneidad de los medios empleados o del objeto atacado. Esta objeción deri-
va de la teoría de la equivalencia de condiciones, que hemos examinado al tratar de la causali-
dad; pues si todas las condiciones sin las cuales no se hubiera producido el resultado son equi-
valentes, también lo serán todas las tentativas, ya que todas se determinaron por la ausencia
de alguna de esas condiciones precisas para la causación del resultado. Ya rechazamos la teo-
ría causal de la equivalencia de condiciones (V. págs. 186 y sigs.). La observación carece ade-
más de valor porque el peligro en que la tentativa se funda no significa seguridad de que el
mal se produzca, sino posibilidad de ello; posibilidad que, como queda dicho, el Juez ha de
examinar no desde el momento del juicio, sino poniéndose en la situación existente cuando
se realizaron los hechos. Como agudamente anota Hippel, ¿quién dirá que los combatientes
supervivientes de la guerra no han estado en peligro poique la buena suerte les haya preserva-
do de las balas?
Desde 1872 sostuvo Von Buri la teoría subjetiva (34). La tentativa se cas-
tiga, según ella, en cuanto significa una manifestación de voluntad, ya que
el peligro de que hablaban los clásicos no dejaría de ser una abstracción. Lo
que interesa no es la idoneidad del medio empleado, sino que el autor lo ha-
ya tenido por tal. A partir de 1880 fue aceptada por el Tribunal Supremo
alemán, que calificó de tentativa el intento de infanticidio sobre un niño muer-
to, las maniobras abortivas en mujer no embarazada, etc.
Se inició alguna desviación: así no se incluyó en el delito propio de funcionario público
a quien se creía sin fundamento con tal carácter. Posteriormente, bajo el régimen nazi, carac-
terizado en el orden penal por sus aspiraciones a basar la represión solamente en la voluntad
(aunque esta tendencia haya tenido importantes excepciones), se recrudeció el más pronuncia-
do subjetivismo, hasta el punto de hacerse responsable de matrimonio con una judía al ale-
mán que se había casado con mujer de raza aria en la creencia de que era judía (35).
Pero, como ya hemos dicho, la tentativa no es solamente manifestación
de una voluntad criminal, sino también ejecución interrumpida de un delito,
o sea, parte de la acción descrita en la figura de la infracción. Con la posi-
ción estrictamente subjetiva no habría razón alguna para dejar de castigar
actos preparatorios o aun los mismos internos si no había dudas sobre la re-
solución criminal. Todo lo cual sería compatible únicamente con una doctri-
na del delito que diere a la culpabilidad relieve suficiente para permitir la exis-
tencia de infracciones criminales sin acción antijurídica. En general, los sub-
jetivistas se detienen ante las últimas consecuencias de sus principios, y sostie-
nen la impunidad en algunos casos, como el de la muerte intentada por me-
dio de prácticas supersticiosas.
(33) Hippel: D. Strafrecht, II, págs. 418 y sigs. Vannini, ob. cit., págs. 54 y sigs.
(34) Sobre las teorías subjetivas, véase Delaquis, ob. cit., págs. 138 y sigs.
(35) Mezger: Deulsches Strafrecht, Ein Grundriss, 2." ed., págs. 122 y 123.
448
Una forma que mitiga los excesos de la teoría intencional, la cual llevaría a castigar inútil-
mente actos nada dañosos ni peligrosos, ha sido debida a Garófalo, quien aplicó a esta cues-
tión los principios del positivismo. Lo que habría que investigar, sean cualesquiera los me-
dios, es, primero, si la voluntad criminal se ha manifestado de una manera no dudosa, y des-
pués, si esta voluntad criminal es peligrosa, porque la perversidad que no lleva a la acción
no reclama represión alguna por parte de la sociedad. La elección de los medios puede acusar
la falta de energía o la torpeza del agente, como cuando éste se imaginase que podía envene-
nar a un hombre con azúcar o con sal común, o matarle con un fusil disparando a una distan-
cia inverosímil. En estos casos no habría delito, no ya a causa de la insuficiencia del medio,
sino porque esta insuficiencia es una prueba de que el agente no es capaz de cometer el
delito (36). Doctrina, claro está, de acuerdo con la concepción sintomática del delito, propia
de la escuela positiva italiana, pero no con la realista, o sea, con aquella, dominante en las
legislaciones y en la ciencia penal, que ve en el delito una realidad jurídica y social y no el
mero síntoma de la peligrosidad del delincuente.
Posición subjetiva es la tomada por el Código suizo, que hace punible la tentativa absolu-
tamente imposible, si bien con moderaciones, pues permite al Juez atenuar libremente la pena
y aun eximir de ella si el reo ha obrado por defecto de inteligencia (37) l5 .
Los Códigos españoles del 48, del 70 y del 32 no hablaban para nada del
delito imposible. El problema estaba en si se podía considerarlo comprendi-
do en las definiciones de tentativa y frustración del artículo 3.°. Hubo divi-
sión de opiniones; pero la negativa, sostenida por Silvela, fue la adoptada
por la jurisprudencia.
Silvela acudía a la distinción clásica en imposibilidad absoluta y relativa. La primera ex-
cluye el delito, por monstruoso que parezca en algunos casos; pues el que intenta lo que es
materialmente imposible no ejecuta acción u omisión que esté penada por la Ley y, por consi-
guiente, no entra en la definición del artículo 1.° No ocurre lo mismo con la imposibilidad
relativa: el hecho está penado en el Código; los actos que se llevan a cabo, si bien no deberían
producir como resultado necesario el delito, no era imposible que lo produjeran, y puesto que
cabe delito consumado, puede tener lugar la infracción.
El Tribunal Supremo negó la punibilidad en varios casos de imposibilidad absoluta: la mujer
que trata de envenenar a su marido con beleño (S. 26 noviembre 1879), el que emplea un arma
que no consta estuviere cargada ni apta para disparar (S. 6 julio 1897), las prácticas tendentes
al aborto en mujer cuyo embarazo no está comprobado (S. 22 enero 1931). En los de imposi-
(36) Garófalo: La Criminología, págs. 416 y 417. También los autores franceses propenden a la ten-
dencia subjetiva más o menos moderada. Garraud: Traite théorique et pratique de Droit penal franeáis,
l. I, 3." ed., págs. 514 y sigs. Seleilles: Essai sur la tentative et plus particuliérment sur la tentative irreali-
zable, en Revue pénitentiaire, vol. XXII, año 1897.
(37) En la obra citada de Delaquis puede verse los antecedentes del precepto (páginas 9 y sigs.) y
la propuesta de este autor (págs. 320 y sigs.), que no difiere gran cosa de la adoptada por el Código.
No obstante los términos bastante explícitos del artículo 23, el temor a castigar ciertos casos ridículos
que pondrían a la Justicia criminal en contradicción con el sentimiento jurídico, ha permitido apuntar
dudas y al Tribunal Supremo federal asirse a los términos literales de la definición del aborto para excluir
de la punibilidad la tentativa sobre mujer no embarazada. Véase Hafter: Lehrbuch des Schweizerischen
Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berna, 1943, págs. 215 y sigs.
15
«Art. 23.
1. El Juez puede atenuar libremente la pena con respecto a quien ha intentado la comisión de un
delito por un medio o contra un objeto de naturaleza tal, que la perpetración resultaba absolutamente
imposible.
2. El Juez puede eximir de toda pena si el procesado ha actuado por defecto de inteligencia.»
449
bilidad relativa se manifestó oscilante: Negó la responsabilidad en quien echó en el vino láu-
dano en cantidad insuficiente para envenenar a cierto número de personas (S. 26 marzo 1888);
la afirmó en (|uicn proporciona en los alimentos sustancias arsenicales en dosis insuficientes
para privar de la vida (S. 30 junio 1909), y en quienes intentaron robar el contenido de un
cepillo de limosnas (S. 13 diciembre 1890) y de un baúl (S. 9 mayo 1914) que no tenían nada
dentro.
Dándose por cierta la interpretación favorable a la impunidad y siendo
evidente en algunos casos la peligrosidad del sujeto, la Ley de Vagos y Ma-
leantes autorizó en su artículo 9.° la declaración de estado peligroso y aplica-
ción de las medidas de seguridad correpondientes a los sujetos de hecho que
no constituyan delito por inidoneidad del medio o inexistencia del objeto.
Algunos autores se habían pronunciado, sin embargo, bajo la vigencia de los Códigos del
48 y del 70, a favor de la inclusión del delito imposible en las definiciones del artículo 3.° (38).
Silvela, que repudiaba esta interpretación, dio suelta a sus afanes subjetivistas en el proyecto
de 1884, que declaraba la penalidad como tentativa de la absolutamente imposible. Dirección
seguida por el Código de 1928, que dejaba al arbitrio del Tribunal su apreciación como delito
frustrado o tentativa (art. 41) y permitía una cierta rebaja de la pena teniendo en cuenta el
peligro social y el grado de perversidad del delincuente (art. 147).
La corriente subjetivista brota de nuevo en la Ley de 24 de enero de
1941 para protección a la natalidad, en la que se castigaban las prácticas abor-
tivas en mujer no encinta creyéndola embarazada o empleando medios ina-
decuados para producir el aborto (art. 5.°) (39). Y el Código de 1944 contie-
ne una de sus más importantes novedades en el párrafo segundo del artículo
52, en el cual se aplican las penas de los autores de la tentativa «en los casos
de imposibilidad de ejecución o de producción de delito».
A primera vista el párrafo segundo del artículo 52 comprende lodos los casos de delito
imposible. ¿Se castigará, pues, por tentativa de homicidio a quien intente deshacerse de su
enemigo mediante conjuros; por la de estupro al que yaciere con mujer mayor de dieciséis
años pensando tiene menos de esa edad l6 , y por la de falso testimonio al que diga la verdad
creyendo decir mentira? La contradicción con el sentimiento jurídico del castigo de tales ca-
sos de caricatura (40) aconseja una interpretación a la que el texto legal y su colocación dan
pretexto. Obsérvese que nuestro Código no trata del delito imposible en el artículo 3.°, donde
se definen la frustración y la tentativa, sino en el 52, dedicado a las reglas de aplicación de
la pena según los diversos grados del delito. Si se tiene en cuenta que en las definiciones del
artículo 3.° están excluidos los casos de imposibilidad absoluta o de ausencia de tipo, pero no
los de imposibilidad relativa cabe pensar que el párrafo segundo del artículo 52 es un precepto
de referencia, alusivo a los casos de imposibilidad relativa, ya comprendidos en las definicio-
(38) Pacheco: El Código penal, I, pág. 106. Aramburu: Ñolas a la tracl. esp. de Elementos de dere-
cho penal, de Pessina, 3." ed., pág. 548. Navarro de Palencia: Teoría del Código penal, págs. 223 y 224.
(39) P. Julián Pereda: Un caso de punición de delito imposible y de tentativa inidóiwa (alrededor
del art. 5.° de la Ley sobre aborto de 24 enero 1941). Revista de Legislación y Jui¡¡prudencia, 1942.
(40) Hafter: Lehrbuch, pág. 217.
16
Se refiere el autor a la figura de estupro que proveía el art. 436, en su párrafo 3. ° —yacimiento,
sin engaño, con mujer honesta de doce o más años y menor de 16— que fue suprimido por la Ley 46/78,
de 7 de octubre. El ejemplo seria válido en la actualidad añadiendo al supuesto el empleo de engaño.
450
nes generales del frustrado y de la tentativa consignadas en el artículo 3.°. La finalidad sería
doble: oponerse a la equivocada doctrina de la jurisprudencia anterior, que había excluido
de la punibilidad no sólo los casos de imposibilidad absoluta, sino también los de la relativa,
y reducir la pena a la correspondiente a la tentativa, en lugar de la asignada al delito frustra-
do, aunque el culpable del delito relativamente imposible hubiera realizado todos los actos
que con arreglo a su proyecto deberían haber producido el resultado. En abono de esta tesis
vendría la teoría general del delito imperfecto en nuestro Código, que está muy lejos de ser
subjetivista, como lo prueban la menor pena del delito no consumado y la impunidad de la
mayor parte de los actos preparatorios. Sería un contrasentido declarar irresponsable a quien
es encontrado a la puerta de la casa donde hay valores con los instrumentos apropiados para
realizar un robo y confiesa paladinamente su propósito, y, en cambio, aplicar las penas de
la tentativa de homociclio a la mujer supersticiosa que, mediante hechicerías lucrativamente
inspiradas por la echadora de cartas, pretenda causar la muerte de su rival. Añádase la difi-
cultad, señalada por Quintano (41), para hacer una calificación de los delitos en la tentativa
imposible de hurtos, estafas y lesiones, tipificadas por el valor de lo sustraído o por la dura-
ción de la enfermedad. En el delito de aborto es de señalar cómo el Código trata de las prácti-
cas abortivas realizadas en mujer no encinta y de los medios inadecuados para producir el
aborto (párrafo último del art. 411), pero sólo cuando a consecuencia de tales prácticas resul-
tan muerte o lesiones graves; de donde parece deducirse que los casos de imposibilidad del
aborto sin tales resultados quedan fuera de punición.
Finalmente, si estos razonamientos son tenidos por artificiosos y se mantiene la pretensión
de ver en el párrafo segundo del artículo 52 el concepto de toda tentativa imposible, siempre
cabe adherirse a la opinión de aquellos autores que limitan aquélla, segregando radicalmente
de la tentativa los casos de «ausencia de tipo», pues les parece absurdo, en el tomar cosas
propias creyéndolas ajenas y otros supuestos análogos, hablar de una tentativa sobre objeto
inidóneo, cuando lo que falta es la figura de delito (42). También hay autores que reducen
los dominios de la tentativa imposible en beneficio de los propios del delito putativo.
Entendemos que no son compatibles la pena establecida en el artículo 52 para la tentativa
imposible y la imposición de una medida de seguridad que la Ley de Vagos y Maleantes "
destina a los casos de inidoneidad de medios o inexistencia de objeto, pues la medida fue esta-
blecida como remedio a la impunidad y la doble sanción no tendría razón de ser (43).
Delito putativo.—En intimo contacto con la tentativa imposible está el llamado delito pu-
tativo o imaginario. La frontera entre una y otra es confusa y trazada diferentemente por los
distintos autores. La zona propia e indiscutible del delito imaginario está constituida por aquellas
conductas lícitas, desde el punto de vista del Derecho penal, que el autor de las mismas cree
equivocadamente constituyen delito: se tiene por estupro la seducción mediante engaño de
la mujer mayor de veintitrés años; por delito de usura algún contrato de esta naturaleza no
comprendido en ninguno de los artículos 542 a 544 del Código penal; se defienden legítima-
mente los bienes contra el ataque delictivo, pensando que la justificante de legítima defensa
no se extiende a la tutela de los bienes.
La diferencia entre el delito imposible y el putativo, reducido éste a dicho círculo, aparece
clara: En el primero, el error del sujeto versa sobre los elementos de hecho que entran en la
figura de delito; en el segundo, el error versa sobre el carácter delictivo atribuido por el orden
jurídico a aquéllos. No falta quien comprende en el delito imaginario también los casos de
(41) Quintano: Comentarios, I, pág. 41.
(42) Liszl-Sclimicll: Lehrbuch, págs. 310 y 311.
(43) Castejón (Génesis y breve comentario del Código penal de 23 diciembre 1944, Madrid, 1946,
pág. 39) sostiene opinión diversa. Cuello Calón se limita a una interrogante: D. penal, 9.* ed.,
pág. 542.
17
La medida desapareció en la Ley 16/1970. ,.-,
451
 error sobre la significación jurídica de los hechos —o sea, sobre los elementos normativos
de la figura de delito—, como en los ejemplos, ya citados de sujeto u objeto jurídicamente
inidóneo: el autor se cree equivocadamente funcionario público, o casado y bigamo cuando
en realidad es viudo o la cosa sustraída que tienen por ajena es propia (44). Y, finalmente,
se ha llegado a identificar la tentativa absolutamente imposible con el delito imaginario, ya
que aquélla no tendría nada de la verdadera tentativa, según se entiende en el Derecho penal (45).
Mezger (46) reprocha estas confusiones; pero, si bien ambos conceptos, delito putativo y deli-
to imposible, son separables, es evidente su intimo parentesco, ya que en ambos supuestos
hay algo común: una voluntad antijurídica y un error, sobre los hechos o el derecho, que im-
pide a aquélla realizarse.
DELITO CONSUMADO
Al delito imperfecto se opone el perfecto o consumado. La consumación
consiste en la realización de todos los elementos comprendidos en la figura
de delito, en la coincidencia entre los hechos y el tipo delictivo. O —con pa-
labras de Carrara— en haber alcanzado el hecho la objetividad jurídica que
constituye el título especial de un delito determinado (47).
Esta realización lleva consigo de ordinario la lesión del bien jurídico pro-
tegido por el precepto penal. Pero no siempre, pues hay figuras delictivas com-
pletas con la producción del peligro (según la conocida distinción entre deli-
tos de lesión y delitos de peligro) y otras en que se comprenden cualesquiera
actos de ejecución dirigidos a atacar el bien jurídico: delitos de consumación
anticipada, en que basta emprender una conducta con determinado fin anti-
jurídico, aunque éste no se alcance (48). En estas figuras la tentativa y la frus-
tración quedan absorbidas en el delito consumado.
No siempre puede distinguirse fácilmente el delito consumado de la frustración con un
criterio meramente formal. De aquí la necesidad de acudir al de la lesión del interés jurídico
protegido para resolver los casos dudosos (49).
No es preciso para la consumación del delito que hayan tenido lugar las condiciones de
punibilidad, pues son éstas elemento necesario a la penalidad, pero externo al hecho cuya adap-
tación a la figura delictiva determina la consumación. Sí, en cambio, es necesaria la produc-
ción del resultado en los delitos calificados por el mismo.
(44) Florián: Trallalo di diritto pénale (Parle genérale), 4.' ed., Milán, 1934, página 633.
(45) Liszt-Schmidí: Lehrbuch. pág. 312.
(46) Mezger: Tratado, II, pág. 199.
(47) Carrara: Programma, § 351.
(48) Según S. de 9 abril 1934, el delito contra la forma de Gobierno del artículo 167 (hoy 163) se
consuma con la ejecución de actos violemos tendentes a conseguir la sustitución del régimen sin tener
en cuenta que el fin propuesto haya sido obtenido.
(49) Por ejemplo, en la debatida cuestión sobre la consumación del luirlo, entre la contradictoria
jurisprudencia, pueden distinguirse las sentencias que se conforman para declarar el delito perfecto con
el simple coger de la cosa (criterio formal) y las que requieren un cierto poder de disposición en que el
delincuente ha sustituido al poseedor (criterio material). Últimamente en este sentido: Sentencias 20 ma-
yo 1948 y 2 diciembre 1948. Véase tomo II de esta obra, págs. 347 y 348, y Rodríguez Devesa: El huno
propio, Madrid, 1946, págs. 207 y sigs l8.
18
La Jurisprudencia actual declara la consumación del luirlo con la disponibilidad, aunque sea «me-
ramente potencial y momentánea» (S. 28 mayo 1982).
452
CAPITULO XXXIX
TEORÍA GENERAL DE LA CODELINCUENCIA
LA CODELINCUENCIA EN EL CÓDIGO.—NATURALEZA DE LA
PARTICIPACIÓN.—ELEMENTOS DE LA CODELINCUENCIA: OBJE-
TIVO Y SUBJETIVO.— PENALIDAD DE LOS CODELINCUENTES.—
COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
LA CODELINCUENCIA EN EL CÓDIGO
La tendencia humana a la asociación se manifiesta también en el delito.
Al fenómeno de la pluralidad de sujetos en el delito se llama codelincuencia
o concurso de delincuentes.
En la ciencia penal es corriente emplear como equivalente a codelincuencia la voz compli-
cidad (y así se habla de teoría de la complicidad), pero procuraremos eludir esta denomina-
ción, dado el sentido estricto que en el Código tiene la palabra cómplice.
Según el artículo 12 del Código penal son responsables criminalmente de
los delitos y faltas: primero, los autores; segundo, los cómplices; tercero, los
encubridores.
El Código de 1944 ha vuelto a declarar responsables a los cómplices y encubridores de
todas las faltas, como hacía el de 1848. Los de 1870 y 1928 dejaron impune el encubrimiento
de las faltas. El de 1932 restringió todavía más: los cómplices sólo eran responsables en las
faltas contra la vida y la integridad corporal y contra la propiedad.
El artículo 14 del Código vigente considera autores: primero, los que to-
man parte directa en la ejecución del hecho; segundo, los que fuerzan o in-
ducen directamente a otros a ejecutarlo; tercero, los que cooperan a la ejecu-
ción del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado. El artículo
16 estima cómplices los que, no hallándose comprendidos entre los autores,
cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El ar-
tículo 17 enumera tres casos de encubrimiento: receptación (núm. 1), favore-
cimiento real (núm. 2) y favorecimiento personal (núm. 3) 1 .
1
El artículo 17 modificado en su texto por la Ley de 9 de mayo de 1950 y, más larde, por la Ley
44/71, de 15 de noviembre. Esta modificó la circunstancia 2. ' del n." 3. ", como ya se ha indicado. La
de 1950, de gran importancia, separó la recepción para constituirla en delito autónomo, regulado desde
entonces en los artículos 546 bis a) a I") que constituyen el capítulo Vil del título Xlll, del libro 11.
453
 De lo dicho se deduce cómo el Código da el nombre de aulores no sólo
a los que realmente lo son por haber ejecutado los actos constitutivos de la fi-
gura de delito, sino también a aquellos cuya contribución ha sido tan impor-
tante que sin ella no se hubiera producido el resultado. En rigor es un motivo
técnico, la finalidad de asignarles a todos ellos la penalidad íntegra conmina-
da por la ley a cada tipo delictivo, lo que ha llevado al legislador a cubrir
con el mismo término de autores tres especies distintas de codelincuentes.
Un examen a fondo de los conceptos contenidos en los artículos 12 y si-
guientes nos lleva a distinguir con un criterio más fundamental las siguientes
categorías: Autores propiamente dichos son los que ejecutan directamente
el hecho (núm. 1 del artículo 14). Se acostumbra a llamarlos autores directos
o principales; se podrían también designar ejecutores. Los demás son partí-
cipes en el hecho realizado por el autor principal. Una vez trazada la diviso-
ria entre autoría (1) principal y participación, se destaca dentro de la última
perfectamente diferenciado el encubrimiento, por ser participación después
de ejecutado el delito, o sea por no ser verdadera participación (la llamare-
mos participación impropia). La participación propia queda integrada por
las otras tres categorías, en cuanto todas ellas significan colaboración en el
hecho ejecutado por el autor principal. Esta participación es moral (induc-
ción) o material. La material se subdivide en necesaria (núm. 3 del artículo
14) y no necesaria (complicidad del artículo 16).
El siguiente cuadro dará idea de la clasificación adoptada:
Autoría principal (n. 1 del art. 14)
inductores (n. 2 del art. 14).
propia cooperadores necesarios (n.3 del art. 14).
cómplices (art. 16).
Participación
receptadores.
impropia = encubridores (art. 17).
| favorecedores'
NATURALEZA* DE LA PARTICIPACIÓN
La participación consiste en tomar parte en el hecho cuya ejecución es
obra del autor principal. De aquí se deduce: si el que debía ser autor princi-
pal no llega a ejecutar el hecho, el partícipe queda también impune; según
(1) Rodríguez Muñoz (en la versión castellana del Tratado de Mezger) ha traducido la palabra ale-
mana Tálerschaft por autoría. El neologismo es conveniente, pues fallaba en nuestro idioma una voz que
sirviera para expresar la condición de autor, como «complicidad» designa la de cómplice y «encubrimien-
to» la de encubridor. Se ha hecho después usual en las publicaciones penalistas y en la jurisprudencia.
2
Vid. nota anterior, y considérese rectificado el esquema, en cuanto a la receptación, como resulla
de ella.
454
que el primero realice lodos o parte de los actos de ejecución, el segundo será
reo de delito consumado o frustrado o de tentativa, o quedará impune cuan-
do el autor principal desista voluntariamente; si la conducta de éste estuviera
justificada por legítima defensa (cumplimiento de un deber, etc), tampoco
delinque el partícipe. Este nexo de dependencia del partícipe respecto al autor
principal permite afirmar la naturaleza accesoria de la participación (2).
La accesoriedad puede ser mínima o máxima (3). Es mínima cuando la
responsabilidad del partícipe se afirma siempre que el autor principal ha rea-
lizado una acción antijurídica, aunque no sea en él punible. Esta es la acaba-
da de describir en el párrafo anterior. Es máxima cuando para la responsabi-
lidad del partícipe se exige que la acción del autor principal sea no sólo anti-
jurídica, sino también punible. Según el primer criterio, será responsable el
inductor, cooperador necesario o cómplice del hecho delictivo ejecutado por
el inculpable (enajenado, menor, el que obra por error o por obediencia de-
bida, etc.) o por el beneficiado de una excusa absolutoria. Según el segundo,
tal instigación o cooperación quedarían impunes de no acudir al recurso —a
que apelan los escritores alemanes— de ver en estas conductas autoría prin-
cipal, mediante la doctrina —que en el capítulo siguiente expondremos— del
autor mediato.
En nuestro Código los conceptos de inductor, cooperador necesario y cóm-
plices encarnan la accesoriedad mínima, pues los artículos 14 y 16 definen
tales categorías como cooperación en el «hecho» de otro, sin requerir la pu-
nibilidad del mismo (4). Los de encubridor del artículo 17 adoptan la acceso-
riedad máxima en cuanto los encubridores han de tener conocimiento del «he-
cho punible», o sea que el hecho del autor principal ha de ser punible.
Que para la participación de inductores, cooperadores necesarios y cómplices sea necesa-
ria la acción antijurídica del autor principal es perfectamente razonable, pues sin acción anti-
jurídica no hay delito y la acción antijurídica es realizada por el autor principal. Requerir la
culpabilidad del ejecutor no está, en cambio, justificado, pues la culpabilidad es elemento per-
sonal que ha de darse en el sujeto que se juzga y no en otro alguno. También está fundado
que para el encubrimiento se precise la accesoriedad máxima, ya que aquél, en parte al menos
de sus supuestos, se manifiesta como un intento para frustrar la acción de la Justicia y tal
fracaso no puede darse cuando los hechos encubiertos no son punibles.
(2) La teoría de la accesoriedad de la participación es generalmente aceptada en Alemania. En con-
tra, Hippel, D. Strafreclil, 11, pág. 451. Entre los escritores italianos está a favor Beltiol, Sulla natura
accesoria delta participazione deliltuosa en Riv. it. dir. pen. 1930, págs. 417 y siguientes. Del mismo autor:
D. pénale, págs. 378 y siguientes. En contra: Antolisei, II rapporto di casualitá nel diritto pénale, Padua,
1930, pág. 251; Battaglini, D. pénale, págs. 312 y 313.
(3) M. E. Mayer distingue cuatro grados de accesoriedad, según que el castigo del cómplice dependa
de la realización por el autor principal: de una acción típica, de una acción antijurídica, de una acción
culpable, o de las circunstancias personales atenuantes o agravantes que se comunican del autor principal
a los participantes. A estos grados o especies de accesoriedad les da los nombres, respectivamente, de
mínima, limitada, extrema e hiperaccesoriedad. M. E. Mayer, DerAllgemeine Te/7, página 391. En cuan-
to los dos grados extremos, tienen pocos defensores: se puede prescindir de ellos. Véase Mezger, Tratado
II, pág. 294. Y al ser dos los únicos grado-., adoptamos para ellos los nombres corrientes de accesoriedad
mínima y máxima.
(4) De un modo expreso así lo establece el Código en la excusa absolutoria del artículo 564 para
ciertos delitos contra la propiedad entre parientes.
4SS
 En el derecho alemán, según la opinión dominante, rige la accesoriedad máxima. Este pa-
recer se funda en el texto de los preceptos dedicados a la codelincuencia: los párrafos 47 y
48, que definen la coautoría y la inducción con referencia a «una acción punible», y el 49,
que trata de complicidad como auxilio a un «crimen o delito»2 (bls). Pero en nuestro Código
el inductor, el cooperador necesario y el cómplice, según los artículos 14 y 16, cooperan a
un «hecho», sin que se exija la punibilidad en concreto de este «hecho» ejecutado por el autor
principal (5).
Una ruptura radical con el principio de la naturaleza accesoria de la par-
ticipación representa la teoría que los alemanes llaman de la autonomía de
la complicidad, y los franceses, de la complicidad delito distinto (6). Con-
forme a ella, cuando en un hecho criminal intervienen varias personas, hay
tantos delitos como sujetos; cada sujeto es autor de un delito distinto. Se di-
ce, en contra (7) —y es la opinión más común—, que tal doctrina está divor-
ciada de la realidad, en la que aparece el delito como empresa común en que
se coordinan las voluntades y actividades de varias personas. Se alega a fa:
vor que, reconociendo la autonomía de la complicidad, evitaremos que el par-
tícipe haya de responder por delito distinto del que estaba en su propósito
cometer cuando el autor ejecutor desenvuelva una actividad distinta de la con-
(5) No falta algún autor alemán que, pronunciándose contra aquel formalismo, que tantas compli-
caciones ha determinado en la dogmática alemana, cree que las palabras «acción punible» del § 48 y «cri-
men o delito» del 49 expresan solamente la parte objetiva del delito y no implican la punibilidad del autor
principal. Hippel, D. Strafrecht, II, pág. 448.
(6) Oarcon, Code penal annoté, art. 59, núm. 8. Teodoresco, Teorie de la complicité (Elude de legis-
la1ion comparée), París, 1900.
(7) Florian, Parle genérale del dirilto pénale, 4." ed., 11, pág. 688.
2 bis £•/ Texto se refiere a la redacción antigua de los parágrafos que cita, que estaban redactados en
los siguientes términos:
«§ 47. Coautoría.
Cuando varias personas ejecutan de consuno una acción punible, cada una de ellas es castigada como
autor.
§ 48. Inducción.
(1) Se castiga como inductor al que, intencionalmente, ha determinado a otro a la acción conminada
con pena, cometida por él mismo, mediante dádiva o promesa, mediante amenaza, mediante abuso de
autoridad o violencia, mediante la provocación o elfomento intencionados de un error o por otro medio.
(2) La pena del inductor se determina por la misma Ley aplicable a la acción a la que el mismo ha
inducido conscientemente.
§ 49. Cómplice.
(1) Se castiga como cómplice a quien ha proporcionado ayuda conscientemente, mediante el consejo
o la acción, al autor para la comisión de una acción conminada con pena como crimen o como delito.
(2) La pena del cómplice ha de determinarse por la misma Ley aplicable a la acción para la que a
sabiendas ha auxiliado; puede, sin embargo, moderarse de acuerdo con los principios establecidos para
el castigo de la tentativa.»
Hoy, en cambio, es preciso tener en cuenta los siguientes preceptos del STGB:
«§ 2$ Autoría.
(1) Se castiga como autor a quien comete la acción punible por si mismo o por medio de otra persona.
(2) Si varios cometen la acción de consuno, cada uno es castigado como autor.
§ 26. Inductor.
Se castiga como inductor con la pena correspondiente al autor a quien, dolosamente, ha determinado
a otro a una acción jurídica cometida por el mismo dolosamente.
§ 27. Cómplice.
(1) Se castiga como cómplice a quien dolosamente ha auxiliado a otro en una acción antijurídica co-
metida por él dolosamente.
(2) La pena de auxiliador se regula por la que corresponde al autor. Debe atenuarse de acuerdo con
el § 49, párrafo I.»
456
certada. Pero éste no es inconveniente de la unidad de delito, sino de una
falsa interpretación de esta doctrina. El delito único existirá solamente cuan-
do haya unidad de acción y de voluntades entre los diversos partícipes, pero
no cuando las culpabilidades sean diferentes.
i En nuestra legislación, los artículos 12 y siguientes del Código penal pre-
sentan claramente dominante la unidad de delito. Pero se da alguna excep- y* 1
ción: en el Código de Marruecos3 se castiga la inducción aunque el delito no '
llegue a ejecutarse, y en el de 1944 cabe la posibilidad de imputar actos pre- ; • .!
paratorios del partícipe (conspiración, proposición, provocación) aunque no !
se haya producido la actividad principal. Que la unidad de delito resulta con- .-. I
dicionada por la unidad de culpabilidad es orientación obtenida con gran ni- ; • }-j
tidez del artículo 60 del Código penal, que trata de la comunicabilidad de
las circunstancias modificativas (sobre el cual volveremos después).
La autonomía de la complicidad tiene su precedente en Carrara (8); fue desenvuelta a fi-
nes del siglo pasado por Getz y adoptada en el Código noruego de 1902, que prescinde de
los preceptos sobre complicidad. A principios del siglo presente fue sostenida por Nicoladoni,
Foinitzki y otros con variedad de matices (9). Una forma distinta de la misma tendencia re-
presenta Massari, que hace de la complicidad un delito su i generis de naturaleza accesoria, i
llamado delito de concurso (10).
ELEMENTOS DE LA CODELINCUENCIA
Elemento objetivo.—El Tribunal Supremo ha dicho multitud de veces que
la codelincuencia exige unidad de acción y de voluntad; que no hay partici-
pación si no se ha cooperado objetiva y subjetivamente.
Para la participación propia es preciso, pues, primeramente, la unidad
de acción, o sea, la contribución de todos los sujetos a la realización de un
mismo hecho. La doctrina dominante instituye principio básico de la mate-
ria el de la causalidad: son codelincuentes todos cuantos cooperan a causar
el resultado delictivo. Nuestro Código parece adoptar —en el núm. 3 del ar- ¡
tículo 14— el principio causalista, conforme a la teoría de la equivalencia de í
condiciones (véase págs. 186 y siguientes) para distinguir los coautores de los
cómplices (véase el capítulo XXXIX). Los primeros cooperan con una con-
dición sin la cual el resultado no se hubiera producido, o sea, causal; mien- I
tras los segundos cooperan con una condición no causal. Por consiguiente, j
la unidad de acción queda determinada por el verbo cooperar, que parece I
tener un alcance mayor que el causar.
(8) Carrara, en Programma, § 1.149 (Parte speciale, nota), escribía: «la fórmula complicidad debe- !
lía abolirse completamente, sin perjuicio de la justicia y con utilidad grande de la ciencia y de la práctica. ¡
Todo hombre responde del hecho propio...»
(9) Véase: Birkmeyer, Teilnahme an Verbrechen. En Verglenichende Darstellung, Allgem. Teil, 1.
II, passim. ;
(10) Massari, // momento esecutivo del reato, Pisa, 1923, págs. 198 y siguientes. ,
1
No vigente. '
457
 Se discute la posibilidad de la participación negativa, o sea, por omisión.
El Tribunal Supremo ha declarado alguna vez que la complicidad no puede
ser por omisión, porque el Código exige en el artículo 15 la cooperación por
actos, y éstos significan siempre una actividad (11)4. Es cierto que también
en la participación cabe considerar omisiones perfectamente equivalentes a
acciones: el criado que deja de cerrar la puerta de noche para facilitar la en-
trada a los ladrones. Pero obsérvese que si esta ayuda ha sido prometida a
los ejecutores de antemano, de modo que la promesa vino a determinarlos
al robo, esta promesa constituye un acto positivo que entrará perfectamente
en el número 3 del artículo 14.
La interpretación restrictiva ha sido favorecida por el recuerdo de los abusos
cometidos en el castigo de la «connivencia» o simple omisión de denuncia
del delito cuya preparación se conoce (12). Que en tales casos no hay compli-
cidad es umversalmente reconocido: falta la cooperación a la acción y tam-
bién el dolo correspondiente al delito que no se denuncia (13).
Véase en las páginas 173 y 174 algunas sentencias contradictorias del Tribunal Supremo
sobre complicidad por omisión. Recordemos ahora otras de sentido francamente opuesto a
admitir ésta: No son cómplices los que «ayudan con su actitud hostil y presencia a los que
riñen» (Sentencia 21 noviembre 1887); ni «el que tiene la responsabilidad moral de su silen-
cio» (Sentencia 22 junio 1928); ni por la simple pasividad, no oponiéndose a la realización
del delito (Sentencia 19 octubre 1943); ni la madre que no puso en juego todos los medios
a su alcance para evitar que el hijo matase al padre (Sentencia 25 junio 1946).
En contra de la cooperación negativa están aquellos preceptos que la sancionan de modo
especial, lo cual no tendría justificación si pudiera castigarse en virtud de los preceptos gene-
rales de codelincuencia. El artículo 502 castiga a los malhechores presentes a la ejecución de
un robo en cuadrilla como autores de cualquiera de los alentados cometidos por ella, si no
constase que procuraron impedirlo. En el Código de Justicia militar es figura particular la
no resistencia a la rebelión del artículo 293, y a la rebelión y sedición del artículo 305. La
ley de 18 de abril 1947 sobre bandidaje y terrorismo considera como auxilio «la mera omisión
de la pronta denuncia» (14) 5 .
(11) Sentencia 19 febrero 1935. Fundamento de la interpretación puede ser la analogía entre el acto
y la acción —el acto es parte de la acción— y la oposición que el artículo 1.° establece entre la última
y la nniH'in.
(12) Mauriec Garcon, Comen/aire de la loi clu 26 octubre ¡941, París, págs. 16 y siguientes.
(13) Carrara, Programma, § 464.
(14) La derogada ley de Seguridad del Estado de 29 marzo 1941 penaba expresamente con prisión
y multa al que, teniendo conocimiento de alguno de los delitos castigados en aquella ley, no los denuncia-
re inmediatamente a la autoridad.
Lo dicho en el texto sobre el derecho español es perfectamente aplicable al extranjero, donde también
cuando se imputa la omisión de denuncia suele ser como delito separado y en raros casos. Así en el dere-
cho inglés para el crimen de alta traición, en el germánico para varios delitos muy graves (§ 139). Sobre
la ley francesa de 25 octubre 1941, véase el folleto citado de Maurice Garcon, que hace su crítica.
4
No así la Jurisprudencia más moderna que la admite (Vid, S.S. 10 abril 1981, 30 abril 1981, 10
diciembre 1982). Establece el Tribunal Supremo como elementos configuradores de la complicidad omisi-
va el objetivo, integrado por la omisión eficaz y coadyuvante al resultado y el «animus coadjuvandi»,
de naturaleza subjetiva.
5 6
Derogada.
458
Elemento subjetivo. (Cuestiones suscitadas por la discordancia de volun-
tades entre los partícipes.).—El elemento subjetivo de la codelincuencia está
constituido por el concierto de voluntades, según tiene declarado en multi-
tud de ocasiones la jurisprudencia, El acuerdo puede ser expreso o tácito,
anterior o de momento (sentencias 21 enero 1941, 15 diciembre 1942)6. La
simultaneidad de la acción no constituye por sí misma, sin el concierto de
voluntades, la unidad de delito (Sentencias 12 marzo 1935, 11 noviembre 1942,
3 febrero 1943, 2 abril 1949).
Por consiguióme, si A y H alacan simulláncamciilc o en inmediata suce-
sión a C, con el fin A tic lesionarlo y li de matarlo, no hay un solo delito
con dos participantes, sino dos delitos: A es reo de lesiones y B de homicidio.
Si con el propósito ambos de matarlo, pero sin acuerdo, A hiere solamente
a C, y B le causa la muerte, A es reo de homicidio frustrado y B de homicidio
consumado.
En el supuesto de acuerdo inicial entre los varios sujetos, si el ejecutor
o alguno de los ejecutores realiza delito distinto del acordado, se separan tam-
bién las responsabilidades: A invita a f i a cometer un hurto y B ejecuta una
estafa; A no será responsable de estafa (aunque puede serlo de proposición
de hurto, conforme al Código de 1944). A presta a B un bastón para que
dé una paliza a C, y B, en vez de pegarle, le mata de un tiro: A queda impu-
ne. Cuando el ejecutor ponga en práctica una forma más grave del mismo
título de delito, sólo él responderá de ella: A induce a f i y a C a u n robo;
excediendo lo concertado, B mata y C viola: A debe responder de robo, B
de robo con homicidio, C de robo con violación.
Estos criterios no han sido seguidos en todo caso por nuestra jurispru-
dencia que en esta materia ha sido más contradictoria que en parte alguna.
Se afirma el principio de la individualización de las responsabilidades cuando no hay uni-
dad de acción y mutuo acuerdo (Sentencias 6 diciembre 1921, 31 diciembre 1897). En efecto,
si dos sujetos acometen a la víctima, dándole cada uno una bofetada, y la de uno de ellos
produce lesiones, sólo éste es autor del delito de lesiones (Sentencia 31 diciembre 1897). Si
por consecuencia de enemistades entre los dos procesados y los dos ofendidos, puestos aqué-
llos de acuerdo, el primero disparó sin resultado contra uno de los contrarios y el segundo
se abalanzó inmediatamente con un hacha, causándole graves lesiones, no adquiere cada uno
tic los culpables más responsabilidad que la del delito por él ejecutado (Sentencia 29 abril 1897).
En el caso en que, arrojando dos individuos botellas contra un tercero, resulte éste lesionado,
si la Sala sentenciadora distingue que uno de aquéllos fue quien causó la lesión y reconoce
en esta separación de actos la inexistencia de acuerdo previo, no procede estimar autor de
tal delito al compañero del culpable, ya que su acto, si bien simultáneo, fue independiente
(Sentencia 21 diciembre 1891). Encontrándose casualmente en el camino dos grupos de perso-
nas y agrediendo materialmente los de uno a los de otro, sin continuación ni preparación en-
tre sí, cada uno de ellos debe responder de los actos que ejecute con voluntad decidida y cono-
cida intención (Sentencia 10 julio 1888). El hecho de haber disparado el primer procesado una
pistola contra el interfecto sin que saliera el tiro constituye delito frustrado, y si bien este dis-
paro determinó una lucha en que se asesinó a la víctima, aquél no responde del asesinato (sen-
En el mismo sentido, 9 marzo 1981, 25 junio 1981, 20 noviembre 1981.
459
 tencia 6 diciembre 1880). Aun cuando se admita que en el momento de realizarse la agresión
por uno de los dos procesados, otro acometió al ofendido con una navaja sin herirlo, no es
suficiente para declarar la codelincuencia (Sentencia 28 junio 1893). El maltratar de obra a
uno no determina responsabilidad por la muerte ejecutada por otro que sale en defensa del
agresor si no consta que estuvieran de acuerdo (Sentencia 12 noviembre 1887). Esta doctrina
está fundada en el principio moral y jurídico de que nadie responde de otros actos que los
suyos propios (Sentencia 28 diciembre 1900).
Otras veces se ha adoptado opinión distinta: cuando hubo previo acuerdo y unidad de ac-
ción —dice el Tribunal Supremo—, se crea entre los sujetos un vínculo de solidaridad que
les hace responsables en el mismo grado, de modo que los actos individuales, cualquiera que
sea su naturaleza y eficacia, son simples accidentes de esa acción común que envuelve a todos
en el calificativo de autores (Sentencia 2 febrero 1945). «Cuando existe concierto previo para
la comisión del delito y concurso real a su ejecución de los concertados, la responsabilidad
por los actos que cada uno realizara para conseguir el propósito común alcanzará a todos
de una manera directa..., sin que sea necesario puntualizar cuáles fueran los actos materiales
que para el logro del fin buscado por el agente colectivo ejecutase cada uno de quienes lo cons-
tituían, atendidas la unidad de pensamiento y la acción conjunta» (Sentencias 12 diciembre
1935, etc.) (15). Conformes estamos con que la distribución de distintos papeles en la
obra criminal concertada no destruye, sino afirma, la unidad de acción y la culpabilidad co-
mún. Mas el Tribunal Supremo, por este camino, se ha abandonado a las presunciones. La
confluencia de voluntades para la realización de un hecho determinado puede deducirse, no
sólo del acuerdo y concierto previo de las personas que concurren, sino también de la coinci-
dencia de actos o acciones que tiendan a un mismo objeto o se sumen y complementen a un
resultado; así, en el caso de una reyerta en que los tres procesados cuestionaron con la víctima
y los tres ejecutaron simultáneamente violencias, dándole uno solo dos cuchilladas, los tres
fueron condenados como autores de las lesiones producidas por las cuchilladas (Sentencia 5
julio 1917). Si varios individuos, todos a una y en combinación, atacan a otro, dándole uno
de ellos un palo en una pierna e infiriéndole los demás varias lesiones con arma blanca, algu-
na grave, todos comparten la responsabilidad del delito de lesiones graves, porque todos to-
maron parte directa en los mencionados hechos justiciables (Sentencia 3 noviembre 1887). Igual-
mente cuando varios arrojan piedras y se causan lesiones a la víctima (12 mayo 1887), aunque
na hubiera podido averiguarse quién de los cuatro agresores lanzó la piedra que lesionó (Sen-
tencia 29 septiembre 1883). Y en otras muchas sentencias el Tribunal Supremo parece confor-
marse con un acuerdo de voluntades inicial, sobre una conducta ilícita de agresión, haciendo
después a todos los sujetos responsables de todos los resultados causados por la acción de
cada uno de ellos, aunque no hubieran sido consentidos por los demás. Doctrina rechazable,
como fundada en el contenido y extensión que nuestro Tribunal Supremo ha dado a la prete-
rintencionalidad (véanse páginas 258 a 260).
En el delito de robo con homicidio 7 resalta particularmente el contraste. Las sentencias
14 julio 1896, 12 enero 1899, 17 marzo 1900, 28 diciembre 1900, 23 mayo 1901, 8 noviembre
1935, ante hechos de robo con ocasión del cual resultó homicidio, hacen partícipes de robo
con violencia en las personas del último número del artículo 501 a los que solamente concerta-
ron éste, surgiendo el homicidio, ejecutado por algunos autores principales, de un modo acci-
dental. Las más de ellas se refieren a casos de complicidad: las de 17 marzo 1900 y 8 noviem-
bre 1935 a autores. Esta última considera el hecho de tres atracadores armados que huyen
en distintas direcciones: perseguidos, dos de ellos se entregan sin haber hecho uso de las ar-
mas; el tercero mata a un chófer que se negó a proteger su fuga. La Audiencia había condena-
do a los tres por robo con homicidio. El Tribunal Supremo casa la sentencia manteniendo
(15) V. Rodríguez Navarro, Doctrina penal del Tribunal Supremo, II, págs. 1733 y siguientes. Últi-
mamente reafirma el principio de solidaridad la sentencia de 12 enero 1949.
7
Téngase en cuenta la nueva redacción del articulo 501 (números I." y 4.") por Ley Orgánica 8/83.
460
la condena por este último delito sólo para el tercero. La doctrina contraria ha sido sentada
en numerosos fallos. El de 18 enero 1898 hace responsables a los autores de robo de todas
sus consecuencias y, por lo tanto, del homicidio. En análogo sentido la de 29 enero 1895 hace
responsables a todos los reos de dos homicidios, lesiones y aborto, causados por uno de los
procesados, no haciendo oposición los otros. Muy curiosa, por la exageración a que se lleva
este principio de solidaridad, es la de 19 junio 1880. El Tribunal supremo condenó por robo
con homicidio y violación a cuatro procesados, que se habían puesto de acuerdo y ejecutado
un robo; dos de ellos realizaron, además, una violación; el tercero la presenció sin oponerse;
el cuarto no estuvo presente a ella e increpó a los demás cuando se enteró; la muerte de la
violada ocurrió veinte meses después, a consecuencia del terror y sufrimientos morales produ-
cidos por la violación. La de 16 mayo 1929 hace constar que el pacto previo fue sólo para
robar, pero el concierto previo de voluntades para la realización de un hecho criminal les hace
responsables de las consecuencias en él originadas. En igual sentido la de 15 enero 1936 y otras
varias. Con motivo de un famoso crimen —el robo del expreso de Andalucía, ocurrido el año
1924—, se discutió en España este apasionante problema de la comunicación del homicidio
a los inductores y cómplices de robo (16) 8 .
Se ha negado la posibilidad de codelincuencia en el delito culposo, fun-
dándose en la involuntariedad del resultado. Pero si en el delito culposo hay
una acción voluntaria, aunque no lo sea el resultado, cabe el concurso de
voluntades (17).
(16) Asiia, Crónica del crimen, págs. 7 y siguientes.
(17) Battaglini, D. pénale, pág. 318; Beitiol, Sul concorso di pin persone nei delitti colposi, en Riv.
il. dir. pen., 1930, núm. 8.
8
No resulta fácil sintetizar la Jurisprudencia reciente en tan compleja cuestión. No obstante la difi-
cultad, cabria resumirla asi, con independencia de algún pronunciamiento que, por especiales razones,
se oriente en sentido distinto:
a) Se exige, con carácter general, para la codelincuencia el concurso de los dos elementos tradiciona-
les; acuerdo de voluntades y participación objetiva en el hecho, realización de actos de ejecución (S.S.
9 marzo 1981, 20 noviembre 1981, 3 julio ¡982, 18 febrero 1983, 22 ubril 1983 y 20 octubre 1983, por
ejemplo).
b) El elemento subjetivo —indispensable, pero no suficiente— (S. 18 febrero 1983) puede ser expre-
so o tácito, anterior o simultáneo a la realización de los hechos y aún inferirse de la conducta adhesiva
(S.S. 27 octubre 1983, 16 noviembre 1983, 22 abril 1983). Tal elemento ha de ser analizado para determi-
nar el grado de participación, concretando si hubo «animus auctoris» o «animus socii» (S. 3 julio 1982).
c) El elemento objetivo, la realización personal y directa de actos de ejecución, se configura como
indispensable (S.S. 22 abril 1983, 30 diciembre 1983) en contra de pretéritas declaraciones del Tribunal
Supremo que afirmaban la codelincuencia y la responsabilidad «in solidum» con el simple acuerdo y con-
ciencia de la ilicitud de lo pactado. El examen de la conducta objetiva del partícipe es indispensable para
decidir si es coautor o cómplice o si no existe titulo en qué fundar la imputación (18 febrero 1983).
d) En congruencia con la doctrina dominante, se mantiene «de modo incesante y uniforme», la uni-
dad de imputación de «un sólo mismo y único» delito a todos los codelincuentes, no siendo licita la frag-
mentación de la «dinámica comisiva» que responsabilizaría al partícipe tan sólo de los actos que ejecutó
personalmente (Sentencias 5 diciembre 1982, 4 junio 1984, 22 octubre 1984).
e) En materia de coautoría se requieren los dos elementos señalados, «pactum scaeleris» del que,
en este caso, ha de inferirse eh «animus auctoris» y realización de actos ejecutivos (S.S. 21 marzo 1984,
6 junio 1984), de carácter «nuclear o capital» (18 mayo 1982), sin que sea preciso que cada uno de los
autores realice la totalidad de la acción (20 octubre 1983, 24 diciembre 1983), antes al contrario, es com-
patible la coautoría con la «distribución de papeles» en la ejecución del plan criminal (10 abril 1981, 19
octubre 1981).
0 En el robo con homicidio, el resultado mortal ha de ser referido a los participes, al menos como
previsible o probable, lo que, recientemente, sé deduce del conocimiento y aprobación de los medios o
instrumentos utilizados en la ejecución (10 junio 1983, 7 mayo 1983), sometiéndose la participación o
la normativa de la culpabilidad, tanto a título de dolo directo, como eventual, con exclusión de aquellos
casos en que la muerte es debida a caso fortuito (S. 5 julio 1983). En los delitos de robo con violencia
o intimidación en general, el Tribuna) Supremo afirma, ya la coautoría principal, ya la cooperación nece-
saria en el que permanece vigilando fuera del lugar del robo (S.S. 6 mayo 1981, I marzo 1982, 9 marzo
1982. 18 abril 1984, 19 mayo 1984).
461
 Ejemplo: La sentencia 31 octubre 1928 califica de autor, según el número 3 del artículo
14, al que entrega la dirección del camión que guiaba a un individuo que, además de hallarse
en estado de embriaguez, carecía de título, de práctica y de pericia para el manejo de tales
coches. La de 22 febrero 1930 declara autores del delito de imprudencia al que conducía el
coche con impericia y al chófer que le dejó conducir.
Se niega corrientemente la participación dolosa en el delito culposo. Na-
die pretende la impunidad de quien, para dar muerte a su enemigo, pone un
arma cargada en manos de un tercero, persuadiéndole a simular por broma
un disparo que resulta real. Pero en este caso habrá dos delitos: uno culposo
por parte del ejecutor y otro doloso del instigador; ya que para la unidad
de delito se requiere una culpabilidad homogénea que aquí falta (18).
El concurso culposo en delito doloso es generalmente rechazado y se sos-
tiene la impunidad de quien por imprudencia puso una condición para que
el sujeto doloso pudiera actuar. Fundamento es que la nueva causa dolosa
interrumpe el proceso de causalidad iniciado por el reo culposo. Ejemplo:
el farmacéutico que sin la debida receta despacha el medicamento utilizado
por el adqulrente para asesinar a una persona.
El Tribunal Supremo, en cambio, declaró coautora por imprudencia temeraria a quien ha-
bía hecho acostar a una niña de once años, que estaba a su servicio, con un joven de veinti-
dós, ocasionando la violación de la niña (Sentencia 30 mayo 1890).
PENALIDAD DE LOS CODELINCUENTES
Varios sistemas se disputan el dominio de esta materia:
A) La doctrina clásica distingue varios grados de codelincuentes según
la cuantía y especie de su participación. Fundamentalmente dos: autores y
cómplices, aplicando pena menor a los últimos. A las que nuestro Código
añade el auxilium posí delictum o encubrimiento, con una pena inferior en
dos grados a la de los autores. El Código francés, sin perjuicio de distinguir
la complicidad de la autoría, asigna a los cómplices la misma pena que a los
autores mismos del crimen o delito. Sistema que tiene sus precedentes en el
Derecho romano.
B) Como era lógico, la dirección moderna, partidaria de la individuali-
zación de la pena, se ha pronunciado contra el rígido sistema clásico de dis-
tinguir grados en la participación según la contribución objetiva al hecho y
ha defendido que la penalidad conminada por la ley para cada infracción pueda
ser aplicada íntegramente a cualquiera de los participantes, dejando al arbi-
trio judicial una posible atenuación.
(18) Admite teóricamente la posibilidad de una participación dolosa en el delito culposo, deducién-
dola del principio de accesoriedad limitada de la participación, Betliol: Sul concorso di piú persone nei
delilti colposi. En Riv. ¡I. dir. pen., 1930, núm 8.
462
Según el § 58 del Código noruego, la pena podrá ser disminuida cuando la participación
sea causada por el estado de dependencia de otros culpables o fue de escasa importancia. El
Código suizo (artículo 25) permite disminuir la pena para el que presta asistencia. El Código
italiano (artículo 114) aplica la misma pena como regla general a los que concurren al mismo
delito (artículo 110), si bien permite al Juez atenuarla cuando la participación ha tenido poca
importancia (artículo 114).
C) La escuela positiva italiana reclamó la agravación de la pena, como
regla general, siempre que hayan participado en el delito varios delincuentes
y el concurso sea premeditado. Opinión apoyada en que la unión de varios
facilita la ejecución del crimen por la división del trabajo y la potencia pro-
porcionada por la asociación; y en los datos de la estadística, que muestran
cómo los crímenes más graves se realizan colectivamente. La Psicología cri-
minal nos enseña, además, cómo los delincuentes habituales y profesionales,
o sea, los más peligrosos, son los que suelen asociarse (19).
Criterio éste ya seguido parcialmente por nuestro Código, que, como vi-
mos, da por contenido a varias agravantes la pluralidad de sujetos: auxilio
de gente armada (circunstancia 12 del artículo 10) y cuadrilla (circunstancia
13). Y con más generalidad el C. J. M. sustituye la agravante de cuadrilla
por la de ejecutar el delito por dos o más personas (circunstancia 11 del artí-
culo 187).
El Código italiano aumenta también la pena en varios casos de codelincuencia (artículos
111 y 112).
COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Según el artículo 60 del Código penal, las circunstancias agravantes o ate-
nuantes que consistieren en la disposición moral del delincuente, en sus rela-
ciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes
concurran. Las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarla, servirán para agravar o atenuar la respon-
sabilidad únicamente de los que tuvieran conocimiento de ellas en el momen-
to de la acción o de su cooperación para el delito.
Estamos ante uno de los preceptos más laudables del Código penal por
su fidelidad al principio de culpabilidad; en el cual debe buscarse inspiración
para varios problemas de responsabilidad que, no estando taxativamente re-
sueltos en la Ley, dejan margen para que el juez busque la solución en su
espíritu.
(19) Sighele, la teoría positiva delta compítala, Turín, 1894; Ferri, Principii di dirítto crimínale, págs.
553 y siguientes. Exposición y crítica de la doctrina positivista en Sánchez Tejerina, D. penal, 1, págs.
380 y siguientes.
463
 Podría objetarse que es innecesario (20), pues la incomunicabilidad de las circunstancias
personales deriva de su misma naturaleza y la imputación de las objetivas solamente cuando
son conocidas, es consecuencia del concepto de dolo. Mas esta superfluidad en el plano teóri-
co no lo es en el práctico, pues existe en los Tribunales cierta inclinación a la responsabilidad
objetiva que debe combatirse.
Se discute si dichas reglas son aplicables cuando las circunstancias, su-
perpuestas a un tipo fundamental, forman una figura calificada o privilegia-
da de delito. El problema está en si tales figuras pueden descomponerse a
estos efectos o si constituyen una unidad inescindible de la que hayan de res-
ponder todos los participantes. Por el primer criterio se ha pronunciado el
Supremo. Ha estimado el hurto calificado por el abuso de confianza y la do-
mesticidad sólo en los codelincuentes en quienes concurren esas circunstan-
cias (Sentencias 12 diciembre 1887, 7 octubre 1892, 30 noviembre 1897,11
mayo 1903, 5 octubre 1912)9. Igualmente ha dicho que no es reo de asesi-
nato el que no tiene conocimiento de los hechos constitutivos de alevosía (Sen-
tencia 7 enero 1887, etc.). Y en el caso más discutido de todos —el del
parricidio— declaró que únicamente eran reos del mismo como autores o cóm-
plices los codelincuentes en quienes se diera el parentesco previsto en el ar-
tículo 405 (Sentencias 11 marzo 1887, 30 mayo 1894, 24 octubre 1894, 27 ene-
ro 1902, 23 octubre 1925, etc.). En cambio, los encubridores de parricidio
responden siempre de este delito (según se deduce de su mención expresa en
la regla segunda del número 3 del artículo 17).
La cuestión fue muy debatida con ocasión del parricidio (21). En general, los comentaris-
tas alegan razones más bien de índole moral que jurídica. En el terreno jurídico debe tenerse
en cuenta el contenido mejor que la forma: el parricidio y el asesinato no son, en realidad,
otra cosa que simples homicidios agravados. Aun ateniéndonos a la forma, no debemos olvi-
dar que tanto el simple homicidio como el parricidio y el asesinato se encuentran en un mismo
capítulo que lleva por rúbrica: «Del homicidio», lo cual expresa un título único de delito. Desde
el punto de vista formal, la solución será distinta para el infanticidio, porque esta figura ha
sido destacada en un capítulo diverso, aunque en su contenido no deja de ser un homicidio
privilegiado.
Rodríguez Muñoz y Rodríguez Devesa, a propósito del parricidio, distinguen el supuesto
de la coautoría del núm. 1 del artículo 14 de los de participación accesoria. En efecto, autor
ejecutor es el que realiza los actos integrantes de la figura de delito, y no puede serlo aquel
en quien no se dé la condición personal que especializa la figura. El problema gira en torno
a los partícipes, o sea, los extraños que toman parte en el delito ejecutado por otro en quien
se dé aquel parentesco con la víctima, previsto en el artículo 405. La indivisibilidad del título
llevaría a soluciones comparativamente injustas: el que, ante la riña del hijo con el padre,
indujera a uno a matar al otro o le proporcionare el arma, sería reo de parricidio por su cuali-
dad de participante; si llevase su cooperación hasta el extremo de apuñalar a uno de los con-
(20) Groizard, El Código penal, II, pág. 363.
(21) Castejón, Génesis y breve comentario del Código penal de 23 diciembre 1944, Madrid, 1946,
pág. 40, nos informa que esta materia fue tema de amplio debate en la Comisión revisora, optándose
por mantener el silencio.
9
Téngase en cuenta la desaparición, en la reforma de 1983, de la figura agravada de hurto domésti-
co o con abuso de confianza.
464
tendientes, respondería de homicidio simple o de asesinato por su condición de ejecutor. Tam-
poco satisface que el hijo inductor de la muerte del padre, ejecutada por un extraño, sea reo
de simple homicidio. Y tales razones, inspiradas en un criterio de justicia, deben ser atendidas
cuando desde un punió de vista estrictamente formalista la cuestión es, por lo menos, debati-
ble.
En los delitos especiales, o sea, los que sólo pueden ser cometidos por un círculo limitado
de personas (los de los funcionarios públicos; los del C. J. M. que han de ser realizados por
militares o marinos), la condición personal no es ya mera circunstancia que califique una fi-
gura agravada o atenuada, sino elemento esencial del delito, donde radica su razón de ser.
Es evidente que de tales infracciones sólo pueden ser autores principales las personas califica-
das, pues sólo la actividad de las mismas llena el tipo delictivo. Pero la doctrina dominante
considera que los extraños pueden ser partícipes —inductores, cooperadores necesarios, cóm-
plices, encubridores—, pues lo propio de tales categorías no es ejecutar los actos propios de
la figura delictiva, sino intervenir en el hecho que el autor principal ejecuta. La opinión, sin
embargo, del Tribunal Supremo y de varios de nuestros más ilustres penalistas (22) hace tam-
bién aquí aplicación del artículo 60 para reconocer en el participante un delito común —será
inductor, por ejemplo, de un hurto o apropiación indebida el que determinó al funcionario
a malversar fondos públicos— o dejarle impune cuando el hecho, desprovisto del deber espe-
cial que pesaba sobre la persona calificada, no encuadrase en ninguna figura común (induc-
ción a prevaricación).
El Tribunal Supremo ha sentado la doctrina expresada, entre otros casos, en las falseda-
des documentales, aplicando la figura del 303 (especialmente destinada a las falsedades come-
tidas por los particulares) a los particulares que participen en falsedades ejecutadas por los
funcionarios públicos (artículo 302). En este supuesto la contigüidad de los dos preceptos y
su idéntico contenido, salvo en lo referente a la condición de la persona, permite quizá admi-
tir que el delito del artículo 302 sea simplemente una figura agravada por la condición del
funcionario, con respecto al tipo del 303, que deberá ser considerado fundamental. Pero es
ya más difícil aceptar lo mismo en el delito de malversación de caudales públicos, de modo
que el particular inductor o cómplice de la malversación cometida por el funcionario sea res-
ponsable no por esta infracción, sino por hurto o apropiación indebida. No cabe duda que
contra la separación de delitos hay una razón técnica y a favor un motivo de justicia: la pri-
mera, porque el concepto de participación supone siempre la intervención en un delito ajeno
y porque el hurto o la apropiación indebida no han tenido, en rigor, realidad; la segunda,
porque el castigar al particular y al funcionario por la misma infracción va contra la voluntad
de la ley encerrada en el delito especial, voluntad claramente dirigida a sancionar el incumpli-
miento de un deber que pesa sobre la persona calificada, pero no sobre el particular. Tanto
vale este argumento que Mezger, partidario de la doctrina dominante a favor de la participa-
ción del extraño en los delitos especiales, llega a la siguiente conclusión: cualquier clase de
participación del no calificado en el delito especial desciende por sí misma a la simple
complicidad (23).
Los mismos principios son aplicables al supuesto contrario: del sujeto calificado partici-
pante en el hecho que de ser ejecutado por él tendría el carácter de delito especial (24). Con-
(22) A favor de la diversidad de delitos: Cuello, D. penal, 11, págs. 220 y 221; Sánchez Tejerina,
D. penal, II, págs. 178 y 179. En contra: Viada, Código penal, II, págs. 387; Groizard, El Código penal,
IV, pág. 275.
(23) Mezger, Tratado, II, págs. 301 y 302.
(24) Ejemplo: el militar que se valiera del no militar para maltratar al superior; el funcionario públi-
co que indujese al particular a falsedad documental. En cambio, no hay problema en la malversación,
porque la ley, previsora, ha comprendido al funcionario que consintiere que otro sustraiga los caudales
o efectos públicos (artículo 394).
465
forme al criterio de la unidad, al calificado no se podrá imputar el delito especial más que
si se admitiera la doctrina, que luego examinaremos, del «autor mediato». Conforme al crite-
rio de la separación de delitos, se podrá en todo caso hacer la imputación. Sin embargo, para
esta solución hay un inconveniente que no se daba en el supuesto examinado en el párrafo
anterior: que la separación de delitos no es, en realidad, una aplicación del artículo 60, sino
una aplicación por analogía, y la analogía está prohibida cuando es desfavorable para el reo.
CAPÍTULO XL

ESPECIES DE CODELINCUENTES

AUTORES DIRECTOS.—AUTORES MEDIATOS.—INDUCTORES.-

COOPERADORES NECESARIOS Y CÓMPLICES.—ENCUBRIDORES.
LA CODELINCUENCIA EN LOS DELITOS PUBLICITARIOS

AUTORES DIRECTOS

Concepto restrictivo de autor.—Según el núm. 1 del artículo 14, son autores

(principales, directos, ejecutores) los que toman parte directa en la ejecución
del hecho. Su conducta es la descrita en las figuras de delito, y a ellos se re-
fiere la amenaza penal consiguiente. Los demás preceptos sobre codelincuencia
no hacen sino extender a otros sujetos, cuyos actos no están comprendidos
en la figura delictiva, la penalidad establecida para ésta. El concepto de autor
ejecutor es, pues, restringido, y las normas sobre codelincuencia contienen
causas de extensión de la pena (1).
Frente a esta doctrina del concepto restringido de autor y de la participación causa de ex-
tensión de la pena, surgió la opinión opuesta: las figuras de delito aludirían a cualquiera que
pusiera una condición para realización del mismo (concepto extensivo de autor) y los precep-
tos sobre codelincuencia serían causas restrictivas de la pena; o sea, que, estando la conducta
de todos los partícipes comprendida en el tipo delictivo, todos serían autores ejecutores y ha-
brían de ser castigados con la pena señalada a dicho tipo si no vinieran las normas de la parte
general relativas a la inducción, cooperación y complicidad a concretar determinadas catego-
rías y disminuir la sanción para los cómplices (2).
Una tercera opinión ha investigado en los distintos tipos de delito y obtenido por conclu-
sión que los más corresponden al concepto restringido de autor, aunque algunos al extensivo,
por lo cual la cuestión en el derecho positivo es insoluble y sólo puede plantearse de lege
ferenda (3).
En nuestra legislación las figuras de delito responden al concepto de autor definido en el
número 1 del artículo 14, y los preceptos relativos a las demás especies de codelincuencia son
causas de extensión de la pena; esto es, hacen punibles conductas que sin dichos preceptos
habrían de quedar impunes. Cuando la definición del homicidio dice: el que mata a otro, etc.,
alude claramente al que ejecuta los actos constitutivos de la acción de matar, no al que ha

(1) M. li. Mayer, Dcr Allgemeine Teil, págs. 374 y siguientes.

(2) Me/ger, Tratado, II, págs. 250 y siguientes.
(3) Zimmerl, Vori Sinne del Teilnahmevorscliri/ten. En Zeitsch, f. d. g. Straf., vol, LII, págs. 166
y siguientes. Del mismo autor: Táterscltaft, Teilnalwie, Mitwirkung, en Zeitsch,/. d. g. Straf., vol L1V,
fase. 5 y 6.

466
467

inducido a éste, ni tampoco al que proporcionó el arma. Si por un momento aceptamos el
concepto extensivo de autor, tendrían razón de ser las normas sobre complicidad, en cuanto
servirían para reducir la pena en aquellos partícipes cuya cooperación es de poca importancia;
pero no se vería la utilidad de definir las categorías de inductores y cooperadores necesarios,
que son castigados con la pena íntegra.
El concepto extensivo de autor es una creación de la ciencia penal alemana ' cuyas posi-
bilidades y utilidad están ligadas a las lagunas que el Código germánico tiene en materia de
codelincuencia. En primer término, es de advertir que en este cuerpo legal no hay una defini-
ción del autor directo o principal, como la del número 1 del artículo 14 de nuestro Código,
y tal concepto ha sido deducido por la doctrina del estudio de los tipos delictivos. Los precep-
tos sobre codelincuencia se reducen a los conceptos de coautor, instigador y cómplice, más
estrechos que en nuestra legislación, de donde ha resultado necesario admitir categorías de
codelincuentes no previstas expresamente en la ley; creación sólo autorizada si se reconoce
un concepto amplio de autor que abarque todas las especies posibles de cooperadores al deli-
to; las previstas y las no previstas de un modo determinado. Esto se apoya en la teoría de
la causalidad que hemos llamado de la equivalencia de condiciones (véanse págs. 163 y si-
guientes). Conforme a ella, todas las condiciones son igualmente necesarias a la producción
del resultado y todos los partícipes que han puesto una condición para que el resultado se
produzca quedan en un mismo plano, salvo que la ley establezca expresamente alguna dife-
rencia. En nuestro Código, del concepto de cooperadores necesarios —los que cooperan a
la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado (núm. 3 del artículo
14)— se deduce que la teoría de la equivalencia de condiciones ha sido adoptada por el legisla-
dor no como base común a todos los codelincuentes, sino como criterio de separación entre
los cooperadores necesarios y los cómplices, la contribución de los cuales queda fuera del pro-
ceso causal del resultado. De aquí podría colegirse que en nuestro Código hubiera un concep-
to medio de autor que no sería ni el restringido ni el extensivo, sino que incluiría, junto a
los ejecutores, los inductores y los cooperadores necesarios, o sea, las tres categorías enume-
radas en el artículo 14, pero no los cómplices. Mas tal solución es contradictoria a lo que re-
sulta del estudio de los tipos delictivos, que, en su inmensa mayoría al menos, están referidos
al autor directo.
Coautores principales.—Los autores principales pueden ser varios. To-
dos responderán del mismo delito cuando haya habido acuerdo de volunta-
des y todos realicen actos de ejecución, y entonces se llaman todos ellos coau-
tores. (Reservar esta denominación de coautores a los cooperadores necesa-
rios, que el Código define en el núm. 3 del artículo 14, es un error en que
a veces incurre la jurisprudencia.) Basta con que ejecuten algunos actos de
los constitutivos de la figura delictiva, aunque no sean precisamente los que
determinen el resultado. Si A y B se ponen de acuerdo para matar a C y apu-
ñalan a éste con tal fin, son responsables ambos del homicidio consumado
en las tres hipótesis siguientes: que las heridas causadas por los dos sean mor-
tales; que cada una por sí no lo sea, pero las dos sumadas hayan causado
la muerte (4); que el resultado letal haya sido debido a las lesiones causadas
(4) Este seria también el caso de dos ladrones que, de acuerdo para robar, el uno fracturase la puerta
de la casa y el otro se apoderara de las cosas: los dos serán responsables del robo, no obstante constituir
cada una de las acciones, considerada separadamente, daños y hurto, respectivamente.
1
Las consideraciones del texto son referibles, como es natural, al Derecho vigente en el momento
en que son redactadas. Queda patente, en cambio, que las mismas no encuentran apoyo, después de la
reforma de 1969 en que la autoría y la participación adoptan formulaciones distintas en los purágrafos
25 a 27 que quedan reproducidos en la nota 2 bis del capitulo anterior.
468
i
i
por uno de ellos, aunque las del otro fueran inútiles a tal fin. Pero siempre
; será preciso el acuerdo de voluntades sobre el delito realmente ejecutado. Si
i
el acuerdo no existe o si uno de los concertados ejecuta acción distinta o más
; grave de la concertada, los demás ejecutores no deben responder del delito
distinto o del exceso; como ya hemos indicado en el capítulo anterior de un
modo general para todos los casos de codelincuencia.
De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Supremo ha declarado la autoría principal no
sólo en la intervención mediante actos consumativos, sino también en la participación por
: medio de cualquier otro acto de ejecución directa; si varias personas en acción conjunta y
concertada acuden con armas de fuego y dan muerte a la víctima, todos son autores, aunque
< alguna dejase de disparar (Sentencia 6 julio 1935); no sólo en la intervención en los actos con-
sumativos, sino también en los de ejecución (Sentencias 18 octubre 1933, 8 diciembre 1934);
no sólo en el que dispara, sino también en el que amenaza a la víctima con una pistola mien-
tras el otro dispara, si procedieron de común acuerdo (Sentencia 8 diciembre 1934)2. En cam-
bio, cuando ha habido, respecto de lo acordado, exceso por alguno de los ejecutores, la doc-
trina del Tribunal Supremo ha sido inconstante, como ya vimos.
AUTORES MEDIATOS
La ciencia penal alemana ha creado una categoría de codelincuentes no
prevista especialmente en su ley: los autores mediatos. Son éstos los que no
ejecutan el delito por sí mismos, sino que se valen de otra persona como ins-
trumento. El supuesto más importante es el del instrumento inculpable.
En nuestro Código está expresamente previsto, en la parte primera del
número 2 del artículo 14, el caso de «los que fuerzan a otros a ejecutar el
hecho», o sea, quienes se valen de otra persona inculpable a consecuencia
de la fuerza irresistible desenvuelta por aquéllos. Los demás supuestos de uti-
lización de un inculpable no están comprendidos en dicho precepto, pero ca-
ben en los relativos a la inducción (ejemplo: el delincuente que instiga a un
menor a cometer un hurto) o a la cooperación necesaria (ejemplo: el que pro-
porciona un arma al enajenado para cometer el asesinato). En efecto, como
quedó ya explicado al tratar de la accesoriedad de la partición, ésta se define
en nuestro Código como intervención en el hecho (antijurídico) ajeno, pero
no se exige que el ejecutor del hecho sea culpable (5).
(5) Werner Goldschmidt cree que estos supuestos de autor mediato que se vale de sujeto inculpable
pueden entrar también en la primera parte del núm. 2.° del artículo 14, extendiendo teleológicamente
el sentido gramatical de las palabras «los que fuerzan». Pero más bien que una interpretación extensiva
sería una aplicación por analogía. No sería ésta lícita, ni tampoco necesaria, porque, como se dice en
el texto, no hay inconveniente en aplicar las categorías de inductores o de cooperadores necesarios. (Véa-
se: Wemer Goldschmidt, Derecho penal, Madrid, 1949, pág. 60.)
2
Vid. nota 8 al capítulo anterior. Debe citarse, por su singularidad, una reciente dirección juris-
prudencial en cuanto a la coautoría en el delito de tenencia ilícita de armas que, a través de los conceptos
de «tenencia compartida» y «disponibilidad» del arma, considera autores a quienes no la portan mate-
rialmente en el delito de robo con intimidación o violencia que se comete después (S. S. 3 marzo ¡985,
5 julio I9S3, 27 diciembre 1983, I junio 1984).
469
 Si bien el concepto de autor mediato es un producto de la ciencia penal alemana al margen
del Código de este país, dicho cuerpo legal la hace posible y necesaria. Es posible porque el
autor no está definido en parte alguna. Es necesaria por las lagunas que allí tienen los precep-
tos sobre codelincuencia.
La doctrina del autor mediato ha sido extendida, entre otros (6), a los siguientes casos (7):
A) Al ya indicado de quien se vale de la persona inculpable: menor, enajenado, el indu-
cido a ci mr, el que obra por obediencia debida. A éstos se equipara también el autor doloso
que utiliza al instrumento culposo (de que hemos tratado al hablar de los elementos de code-
lincuencia). Ya hemos explicado cómo en nuestro derecho no es precisa la teoría del autor
mediato para declarar responsables a tales sujetos (8).
B) El que se vale de quien actúa con dolo, pero no es más que cómplice. Ejemplo: el
criado sustractor de la cosa ajena por orden y en interés de su amo. Condición de tal supuesto
es la opinión del Tribunal Supremo alemán, que, adoptando la teoría subjetiva, entiende por
cómplice el que obra con ánimo de cómplice o en interés ajeno. Pero en nuestro Código auto-
res y cómplices se distinguen objetivamente. En el ejemplo puesto, el criado sería autor prin-
cipal y el amo inductor.
C) El sujeto calificado que se vale del no calificado para cometer uno de los delitos lla-
mados especiales o propios (que no pueden ejecutar, por consiguiente, los extraños a cierta
condición personal). Ejemplo: el funcionario público que encargue a otra persona ajena al
servicio ocultar o destruir documentos confiados a la custodia del primero; el militar que en-
comiende a un paisano el maltrato de su superior, etc. El extraño no puede ser autor principal
del delito especial, pues el tipo atribuye concretamente la ejecución a la persona calificada;
por consiguiente, el extraño será responsable de un delito común o quedará impune, según
los casos. Y el calificado, en virtud de la accesoriedad de la participación, responderá también
como partícipe del delito común o quedará impune. Tal solución no es justa, pues deja la
impresión de quedar burlada la voluntad de la ley, que es sancionar el incumplimiento de de-
beres gravitantes sobre personas determinadas y, evidentemente, en tales casos, dichos debe-
res han sido infringidos (9). Tampoco es lícito admitir una nueva categoría de codelincuentes
—los autores mediatos— en un Código como el nuestro, que presenta una regulación cerrada
de la materia (10). El problema girará en torno al número 1.° del artículo 14, cuyo texto alude
a los que toman parte directa en la ejecución, y parte directa no toma más que el ejecutor
del delito por sí mismo, o sea, el autor inmediato (11). Así lo ha entendido el propio legisla-
dor, que en las definiciones de algunos delitos especiales ha previsto expresamene, junto a
la ejecución inmediata, la ejecución mediata: en el cohecho, el funcionario que solicitare o
recibiere por sí o por persona intermedia la dádiva (art. 385); en la malversación de fondos
públicos, la sustracción y el consentimiento para que otra persona sustraiga (art. 394); lo cual
(6) Hegler y Hippel admiten también la autoría mediata en el hecho justificado pata el ejecutor. Véase
la refutación de Mezger: Mitlelbare Taterschajt uncí rechtswidriges Handeln, en Zeiíscli, f. d. g. Slraf.,
vol. III, fase. 4, págs. 529 y siguientes.
(7) Mezger, Tratado, II, págs. 263 y siguientes.
(8) En el derecho austríaco se admite también la inducción sobre el inculpable. Malaniuk, Lehrbuch
des Strafrechls, vol. I, Viena, 1947, págs. 230 y 231.
(9) Como ya se vio al tratar de la comunicabilidad de las circunstancias, tampoco es admisible que
la condición personal constituya una simple circunstancia superpuesta a un delito común, pues, además
de no ser aceptable la aplicación por analogía del artículo 60, precepto que en este caso obraría en sentido
desfavorable, en muchas ocasiones fallará el delito común.
(10) Según Mezger (Grundriss, pág. 130), la incorporación del autor mediato es posible solamente
desde el punto de vista de un concepto extensivo de autor; y éste, como ya hemos visto, no existe en nues-
tro derecho.
(11) El Código de 1848 decía: «los que inmediatamente toman parte en la ejecución del derecho».
La supresión del adverbio inmediatamente no debió significar otra cosa que una corrección de estilo, evi-
tando una redundancia; y no una amplificación.
470
indica que el número 1 del artículo 14 no era bastante para castigar como cohecho o malversa-
ción el valerse de personas intermedias. Sin embargo, del estudio de otros delitos especiales
vemos que algunas veces la acción está concebida con la amplitud suficiente para comprender
también la ejecución mediante el instrumento personal: solicita a una mujer, dentro de los
abusos contra la honestidad (artículo 383), tanto el funcionario que dirige por sí mismo la
solicitud como el que se vale de terceros, y el funcionario de Prisiones usa del rigor innecesa-
rio (núm. 5 del art. 187), lo mismo cuando maltrata al preso por sí que cuando manda hacerlo
a otro preso. Entonces, y en virtud de la redacción dada al tipo delictivo, toma parte directa,
es ejecutor del número 1 del artículo 14 quien se vale de otra persona. La autoría mediata
no es, pues, una figura jurídica especial que la ciencia penal pueda obtener al margen de la
ley, sino el reconocimiento de que algunos tipos de la parte especial identifican con la propia
actividad la utilización de la actividad ajena (12) (13).
La teoría del autor mediato, aun en su más amplia concepción, se ha visto precisada a
reconocer límites: hay infracciones que sólo son ejecutables directamente sin que sea concebi-
ble la utilización de otro como instrumento. Su nombre, delitos de propia mano (14), indica
su naturaleza. Aunque la lista es controvertida, suelen incluirse: el falso testimonio, todos
los delicia carnis o algunos de signos como el adulterio 3 , el incesto, la prevaricación, la de-
serción, etc., etc. (14).
INDUCTORES
Inductor es el que determina en otro la resolución de cometer el hecho
antijurídico. El inductor es partícipe del hecho realizado por el inducido: con-
sumado, frustrado o tentativa. Conforme a la accesoriedad de la participa-
ción, el inductor debe quedar libre de pena cuando el inducido no llegó a
poner en práctica la resolución que le fue inspirada. Esta es la opinión domi-
nante en la ciencia penal y en las legislaciones. Lo ha sido también en la espa-
ñola hasta el Código actual.
Sin embargo, según el Código de Marruecos 4 (art. 17, núm. 2), la inducción es punible
(con pena inferior en uno a tres grados a la señalada para el autor del delito consumado: art.
58) «siempre que la inducción tenga la necesaria eficacia por su naturaleza y condiciones para
determinar al agente, aunque el hecho no llegue a cometerse por causas ajenas a la voluntad
del inductor. Este será responsable únicamente de los actos a que se extienda la inducción,
pero no de los demás que cometen las personas inducidas, a no ser que hubiera debido prever-
los racionalmente. Cesará la responsabilidad criminal del inductor si espontáneamente impi-
diera la realización del hecho criminal antes de que dé comienzo su ejecución». Aquí tenemos
(12) H. Mayer, Stra/rechl, pág. 327.
(13) La teoría del autor mediato no ha tenido buena acogida entre los penalistas italianos. Bettiol
escribe: «No tiene suficiente razón lógica para ser invocada: o la posición del sujeto que obra mediata
es totalmente preminente sobre la que inmediatamente obra, de modo que anula o absorbe en sí la activi-
dad del mismo, o no es tal, por razones objetivas y subjetivas, que sobrepuje la acción del sujeto que
inmediatamente obre. En el primer caso, hablar de delincuencia inmediata es un contrasentido: es autor
sic et simpliciter. En el segundo caso, si en el sujeto que obra inmediatamente se reconoce una cierta auto-
nomía, el autor mediato es un participante» (Diritto pénale, págs. 384 y 385).
(14) El nombre fue debido a Binding: Grundriss des Deutschen Strafrechls, Leipzig, 1913, pág. 146.
Del mismo: Normen, vol. IV, págs. 595 y siguientes. Mezger, Tratado, II, págs. 252 y siguientes.
3
Téngase en atenta la desaparición de este delito en 1978.
4
iWo vigente.
471
 una notable desviación del principio de la accesoriedad de la participación. Pero nada pareci-
do había en los Códigos penales del 48, 70 y 32. Por esta razón, la Ley de Vagos y Maleantes
estableció, en el caso de no aceptación de mandato, la posibilidad de declarar el estado peli-
groso y la consiguiente aplicación de las medidas de seguridad, aunque se hubiese dictado auto
de sobreseimiento o sentencia absolutoria (artículo 9. 0 ) 5 .
¿Se castiga en el Código actual la inducción no seguida de la ejecución
de delito? Es ésta una de las cuestiones más oscuras del Código vigente. Al-
gunos autores la consideran comprendida en la provocación definida en el
artículo 4.° (15). Según ya hemos dicho, mejor podría verse en tal conducta
una proposición para delinquir de acuerdo con el concepto dado de ésta en
el mismo artículo. (Véanse págs.438 y 439)- Y, finalmente, del carácter acce-
sorio dado a la inducción en los preceptos sobre codelincuencia, y de no ha-
berse incluido en este lugar una fórmula expresa, análoga a la del Código
de Marruecos, podría deducirse la impunidad.
Esta última opinión tiene en que apoyarse. El proponente, según el párrafo segundo del mis-
mo artículo 4,°, ha resuelto cometer un delito e invita a otra persona a ejecutarlo. Cabría
tomar la palabra cometer en el sentido de ejecutar. Entonces la voluntad de la ley sería casti-
gar solamente a quien, pensando ejecutar el delito por sí mismo, busca quienes cooperen a
su acción (a diferencia de la inducción, que consiste en inspirar en otro la resolución de come-
ter o ejecutar el delito, que el inductor quiere, no como conducta propia sino del inducido).
Entonces los tres conceptos del artículo 4.° —conspiración, proposición y provocación— se-
rían actos preparatorios para un delito colectivamente ejecutado, cuyo castigo se justificaría,
a diferencia de otros actos preparatorios de mayor proximidad al resultado y peligro, por la
gravedad que siempre entraña la ejecución plural.
De sancionar la inducción ineficaz como proposición o provocación, ya no tendrían apli-
cación las medidas de seguridad de la Ley de Vagos y Maleantes, que vinieron a suplir la im-
punidad resultante de la legislación anterior.
La inducción ha de ser directa y eficaz.
A) Directa.—Suele decirse que la inducción ha de hacerse a persona de-
terminada. Cuando sea general, tendremos la provocación. Sin embargo, en
el Código actual la provocación se castiga como inducción cuando hubiere
seguido la perpetración del delito (artículo 4.°), lo cual equivale a desvirtuar
el requisito, comúnmente exigido por la doctrina, de la persona determi-
nada.
Ya alguna vez el Tribunal Supremo, antes del Código del 44, había apreciado la inducción
en las instigaciones hechas a una multitud de personas (Sentencia 22 diciembre 1934).
También ha de dirigirse a la comisión de delito determinado: no están com-
prendidos los malos consejos o seducción para una conducta corrompida.
Se discute la determinación del sujeto pasivo. La sentencia del Tribunal Su-
(15) Cuello Calón. D. penal, 1, 9.* ed., pág. 544. Adolfo de Miguel, D. penal. Madrid, 1949, pág.
42.
5
La Ley vigente (16/70) no contempla esta medida.
472
premo alemán, que condenó como inducción a aborto las instigaciones he-
chas a una mujer para que se dedicara a realizar abortos con terceras perso-
nas, fue muy discutida. En ciertos delitos, por lo menos, la determinación
del sujeto pasivo es esencial al dolo del inductor.
B) La inducción ha de ser eficaz, o sea determinante de la acción. No
existirá cuando se trata de un simple consejo que reforzó la resolución ante- ¿S"' \
rior del ejecutor o, previa ésta, se limitó a inspirar el procedimiento de ejecu-
ción. > ' >'
Ha de ser suficiente para decidir a ejecutar el hecho punible, que no se hubiera realizado ; " j
sin ese impulso, el cual llega a ser realmente generador del delito (Sentencia 4 octubre 1934). ; •'
. En el mismo sentido, multitud de resoluciones: 14 abril 1871, 29 octubre 1885, 6 noviembre |
1895, 10 febrero 1900, 30 abril 1922, 3 julio 1945, etc. Ha de existir relación de causalidad j
(Sentencias 9 diciembre 1902, 26 noviembre 1929), imponiéndose la voluntad del inductor so- '
bre el inducido (Sentencia 31 noviembre 1929). Instigar es mucho más que aconsejar (Senten- !>.• . . i
cia 1 junio 1942). No bastan las palabras: «Pegúele un tiro», que oyó el ejecutor de su compa-
ñero de caza, aun siendo influyente en la acción ejercitada (Sentencia 2 octubre 1885). Ni que j.
la procesada propusiera, a quien después ejecutó la muerte, matar a su marido, si tal proposi- j
ción no fue aceptada ni consta se reprodujera (Sentencia 26 agosto 1902)6. j
i
I
En algún caso la inducción se reputó complicidad (Sentencia 16 diciem-
bre 1930 y quizá la de 21 noviembre 1889, la cual se refiere a palabras de j
indudable virtualidad inductiva, pero también a actos materiales). Sin em- j
bargo, entendemos que siendo cómplice «el que coopera a la ejecución del {
hecho con actos...», se alude en el artículo 16 a la participación material,
no a la moral. De donde la instigación sin eficacia causal no es autoría ni
complicidad y ha de quedar impune.
La inducción sólo puede ser por actos positivos. En algún raro caso se
estimó por omisión (Sentencia 30 enero 1945).
La inducción ha de ser dolosa. Supone la conciencia de la motivación,
o sea la voluntad de determinar en otra persona la decisión de cometer el de-
lito. El dolo puede ser eventual, y de hecho lo es en la mayor parte de las
ocasiones, en cuanto el inductor no tiene seguridad de la eficacia de su insti-
gación. Los fines perseguidos por inductor e inducido pueden ser diversos.
Muy discutido es el problema del agente provocador. Se da este nombre al que impulsa
a otro a cometer un delito para determinar su responsabilidad, de la que resulte la interven-
ción de la Justicia o la sujeción del provocado a la voluntad del provocador, quien le conmina
con la denuncia. Si el agente provocador quiere realmente la producción del resultado para
comprometer mejor al inducido, no habrá duda sobre la responsabilidad de aquél por delito
consumado. Sobre el supuesto, corriente en estos casos, de sorprender al ejecutor a tiempo
de impedir la consumación, las opiniones se dividen. Según unos escritores, el provocador
no es responsable por ausencia de dolo, ya que éste consiste en la voluntad de causar el resul- , •
tado, no de una ejecución incompleta del delito (16). Pero otros penalistas creen que la tenta-
(16) Frank, Strafgesetzbuch, págs. 376, 7.122; M. E. Mayer, Tratado. II, pág. 277.
6
En sentido semajante, 1 junio ¡961, 2 diciembre 1974, 4 mayo 1981, 23 mayo 1981.
: • •
473
tiva tiene un resultado de peligro que se comunica al provocador (17). Razones de justicia
militan a favor de la segunda solución, pues la tentativa implica siempre un riesgo para el
bien jurídico atacado y produce cierta alarma general, no siendo de equidad que el creador
de la situación quede impune. Si realmente el riesgo fuera nulo a consecuencia de las medidas
precautorias tomadas para producir el fracaso de la empresa, entonces estaríamos ame un
caso de delito absolutamente imposible, lo cual habría de aplicarse por igual al provocado
que al provocador.
COOPERADORES NECESARIOS Y CÓMPLICES
Los cooperadores necesarios y los cómplices no toman parte directa en
la ejecución del hecho y son partícipes en el ejecutado por otro; en esto se
diferencian de los autores directos. Dentro de la participación se distinguen
de los inductores en que la participación de aquéllos es material y la de éstos
es moral. La separación entre los cooperadores necesarios (que en el lengua-
je del Código son autores) y los cómplices es empresa ardua y de muy difícil
solución.
El cooperador necesario pone un acto sin el cual no se hubiera realizado
el delito: es, pues, causa, según la teoría de la equivalencia de condiciones.
Los cómplices cooperan con actos sin los cuales el resultado se hubiera tam-
bién realizado: su contribución influye únicamente sobre los accidentes y mo-
dalidades de la acción. Empleando la técnica hoy generalmente abandonada,
pero que parece mantenida en nuestro Código, diríamos que los primeros son
causa y los segundos solamente condición (18).
La necesidad del acto aportado por el autor del núm. 3 del artículo 14
puede estimarse en relación con el caso concreto o de un modo genérico. Pro-
porcionar el arma con que se perpetra el homicidio será siempre acto necesa-
rio conforme al primer criterio: no según el segundo, porque el que tiene la
resolución de matar habría podido llevarla a cabo con una u otra arma. 13er-
ner creía que la necesidad debía ser mirada no desde un punto de vista con-
creto y accidental, sino abstracto, o sea, «debe derivar de la naturaleza del
delito». El Tribunal Supremo, por el contrario, se ha decidido por la necesi-
dad del caso concreto para declarar cooperador necesario al que proporcio-
na una llave para cometer el delito de hurto. Los dos caminos son peligrosos.
Por el abstracto corremos el riesgo de no encontrar necesaria la cooperación
nunca. Por el concreto, el de absorber toda complicidad en la autoría, pues
siempre la cooperación del cómplice ha sido necesaria para que el hecho ha-
ya ocurrido del modo como ha ocurrido. La única solución será tomar el punto
de vista del caso concreto, pero referir la necesidad al resultado, no a las mo-
dalidades de la acción. De todos modos, las dificultades son casi insupera-
(17) Bettiol, D. pénale, págs. 376, 7. Según Maggiore (Pñncipi di dirillo pénale, 1, pág. 309), el fin
que mueve al agente provocador no tiene valor jurídico, sino moral. Es de advertir que muchas veces
el fin es el chantaje.
(18) Birkmeyer, Teilnahme am Verbrechen, en Vergleichende Darstellung, II, página 59.
bles, y por ellas vemos cómo la jurisprudencia ha valorado los actos del coo-
perador como autoría o complicidad según criterios de diversa especie, y que
idénticas conductas, como vigilar el lugar donde se está cometiendo el delito
o proporcionar un arma, ha tenido una u otra consideración.
Quedarse de vigilancia para impedir que los ejecutores sean sorprendidos contituye al su-
jeto en autor, según sentencias 5 febrero 1886, 27 febrero 1975, 5 febrero 1886, 13 enero 1893,
30julio 1904, 30noviembre 1904, l2junio 1917, 17diciembre 1929, 14 julio 1934, 21 noviem-
bre 1942 (19). A favor de la complicidad están las de 3 de julio 1914, 21 octubre 1919, II
julio 1894, etc. La última dice acertadamente que la vigilancia, previo concierto, no es acto
necesario, sino de garantía de los principales delincuentes y de auxilio a su acción 7 .
Autores han sido: quien cargó el arma y la puso en manos del ejecutor (Sentencia 18 no-
viembre 1884). Proporcionar el arma ha sido complicidad en: Sentencias 29 diciembre 1883,
30 junio 1903, 5 marzo 1904, 3 enero 1874. En esta última los actos fueron entregar la navaja
abierta e incluso pegar golpes con una piedra a quien había acudido a impedir el suceso. Tam-
bién fue complicidad conducir las armas, municiones y bombas que habían de emplearse (Sen-
tencia 25 mayo 1936).
Sujetar a la víctima contemporáneamente a la agresión practicada por otro delincuente
ha sido la más de las veces autoría (y en general se tuvo por autoría directa). La de 3 abril
1876 aprecia complicidad en los procesados que sujetaban por detrás a la víctima mientras
el lesionante le hería con la navaja.
Son autores los que procuran la entrada de los directos en la morada del ofendido (6 fe-
brero 1884), quienes conducen a los autores directos al sitio donde debían ser sometidas las
víctimas, ocultando a aquéllos (29 enero 1910) o llevan a la víctima con engaño a las afueras
del pueblo donde había de ser atracada (5 diciembre 1935). Mera complicidad: haber ido a
buscar y llevar al sitio de la ocurrencia al autor material (10 julio 1890) y alumbrar al interfec-
to para facilitar la puntería de los ejecutores, a quienes gritaban: «Matadle, ahí va» (29 octu-
bre 1879). Merecieron la calificación de autores los procesados en cuya casa se reunieron los
codelincuentes para concertar los medios y maneras de verificar el robo, saliendo de allí con
los disfraces y volviendo para repartir el botín (Sentencia 6 julio 1881). La de cómplices de
robo, los que, para el mejor éxito del propósito de los autores, les manifiestan la situación
y condiciones de la casa a que se dirigían y los medios de que habían de valerse para entrar
en ella (23 noviembre 1887). Fabricar las llaves falsas que permitieran la entrada en el lugar
del robo fue autoría en sentencia 17 noviembre 1887; complicidad, en la de 4 junio 1919 (en
este caso el sujeto manifestó además el lugar donde se encontraba el dinero a los sustractores,
con quienes estaba de acuerdo). La de 24 junio 1932 llamó autores a quienes suministraron
herramientas y noticias para el robo.
Del aborto fueron autores, en el concepto del Tribunal de Casación: quien entrega el dine-
ro necesario (14 abril 1944) o proporciona una sonda (28 abril 1946). Complicidad: facilitar
el conocimiento de persona perita para este fin (3 julio 1945) o una goma rígida que lo provo-
case (12 febrero 1945), o consentir que se realizara en su casa, sosteniendo el irrigador que
para las maniobras utilizara la autora (6 abril 1946).
(19) En algunas de estas resoluciones no se especifica la clase de autoría y otras se llega a encuadrar-
la en el núm. 1." del artículo 14, lo cual es un notorio error, pues no mata ni se apodera de cosas ajenas
el que vigila mientras los ejecutores desarrollan estas acciones de homicidio o hurto. Error que, por otra
parte, carece de trascendencia, pues son idénticos los efectos penales de todas las categorías de autor.
7
La vigilancia, mientras los autores principales perpetran el apoderamiento en el robo, es conside-
rada por la Jurisprudencia actual, en general, como cooperación necesaria (S.S. 1 marzo 1982, 2 octubre
1982, 12 noviembre 1982, 15 marzo 1983, 30 mayo 1983). Algunas sentencias, sin embargo, hablan de
autoría sin más especificación e incluso de autoría del n. " 1." del articulo 14 (S.S. 9 marzo 1982, 10 julio
1982, 14 enero 1983, 18 febrero 1983).
475
 Suscribir como testigos el documento falso es autoría directa en las sentencias de 24 mayo
1879, 26 junio 1877 y 14 marzo 1891; complicidad, en las de 30 mayo 1885 y 11 julio 1891.
¿Qué significan estas contradicciones, de las que hemos ofrecido algunos botones de mues-
tra? Pues significa que la distinción entre cooperación necesaria y no necesaria es muy difícil,
según declaran sentencias 16 marzo 1944, 2 febrero 1943 y 3 febrero 1949, o imposible, según
Carrara, lo cual ha permitido desenvolverse al arbitrio judicial, teniendo en cuenta varios cri-
terios deducidos del caso concreto con miras a una mayor o menor pena, de acuerdo con di-
versas circunstancias. Y han resultado las inevitables irregularidades en toda administración
del arbitrio judicial. O sea, que prácticamente las dificultades para la interpretación del pre-
cepto legal han conducido a una situación de hecho parecida a la de derecho en ciertas legisla-
ciones, en las cuales, como vimos antes, los Tribunales pueden imponer la penalidad íntegra
a todos los participantes, con la facultad de reducirla cuando la contribución del sujeto parez-
ca de menor importancia 8 .
Nuestro Código se ha atenido con más o menos fortuna a características
objetivas para diferenciar las especies de codelincuencia. No tienen, por tan-
to, aplicación en él las teorías subjetivas, para las cuales lo esencial no es la
valoración dada a la acción, sino la culpabilidad. Cómplice sería el que inter-
viene en el delito con voluntad de auxiliar al autor, mientras éste quiere el
hecho como propio. Otro matiz en la misma corriente estriba en la conside-
ración del fin perseguido o de los intereses servidos por la actividad delin-
cuente. Se fundan las teorías subjetivas en que se pueden realizar actos eje-
cutivos con la mira de auxiliar o favorecer a otro, mientras la cabeza directo-
ra de la empresa criminal se reserva en el reparto de papeles la participación
de menor relieve. Nuestra jurisprudencia, siguiendo la letra del Código, ha
planteado la cuestión por lo regular en el terreno objetivo, si bien algunas
de las contradicciones indicadas se explican por haber atendido y dado en-
trada de modo subrepticio al elemento subjetivo9.
8
En la Jurisprudencia más reciente, si bien no puede afirmarse que la cuestión haya sido despejada
de dificultades de modo absoluto, hay criterios más claros para deslindar la cooperación necesaria de
la complicidad. Asi se afirma que la calificación del acto de auxilio para decidir si es necesario o simple-
mente eficaz, debe hacerse «atendiendo a las circunstancias concretas del caso individual objeto de enjui-
ciamiento» (29 mayo 1984) y que para la verificación debe aplicarse el criterio de la «conditio sine qua
non» (S.S. 19 febrero 1979, 16 junio 1981. 2 febrero 1982, 22 diciembre 1983, 4 mayo 1984, 20 junio
1984). Otras sentencias analizan el «animtts coadyuvandi» en la complicidad (28 octubre 1983, 15 julio
1982). Con estos elementos se ha declarado cooperación necesaria la ilustración sobre el terreno con indi-
cación de los vehículos y horario utilizados para el traslado de heridos (15 febrero 1983): sacar un dupli-
cado de llave (15 marzo 1983); sustraer la llave legítima (17 junio 1983); sustraer la llave del piso (20 junio
1983); probar la pistola y enseñar a disparar (15 julio 1983); aportar un revolver, una peluca o un coche
(30 abril 1981); informar del día en que se pagaban los jornales (30 febrero 1981). Por el contrario, se
estima complicidad toda colaboración en funciones secundarias (17 febrero 1983); el hecho de acompa-
ñar a los autores —ayuda espiritual— (¡5 julio 1983) y la actitud puramente omisiva cuando hay «animus
adyuvandi» y deber jurídico de obrar (28 octubre 1983, 9 julio 1983). Otras S.S., por fin, aluden a otros
criterios de diferenciación como «el dominio del acto o poderío de la acción» (8 marzo 1973, 30 octubre
1984) y la aportación de bienes o actividades escasas (8 octubre 1974, 28 enero 1976, 2 enero 1985).
9
En este sentido, las S.S. citadas de 15 julio 1982 y 28 octubre 1983.
476
ENCUBRIDORES
El Código enumera en el artículo 17 tres clases de encubrimiento10. An-
tes de estudiarlas separadamente procederemos a examinar los elementos co-
munes.
Elementos comunes.—Se reducen a tres:
1. Conocimiento de la perpetración del hecho punible.—El Código del
70 y los posteriores sólo castigaban el encubrimiento de los delitos. Novedad
de la reforma de 1944 ha sido ampliada el encubrimiento a las faltas, como
ya hacía el de 1848. La finalidad —según Castejón— ha sido evitar escanda-
losos casos de impunidad, de los que puede presentarse como ejemplos la com-
pra habitual de frutos hurtados en los medios rurales y de objetos de poco
valor, también hurtados, en las ciudades (20).
La accesoriedad de la participación en el encubrimiento es máxima: si el
encubierto no es punible, tampoco lo es el encubridor. Corroboran esta in-
terpretación, no sólo el requisito de conocimiento del hecho punible, sino tam-
bién las alusiones que en los casos especificados del artículo 17 se hace al de-
lito y al culpable. Es, además, razonable que si fundamento del encubrimiento,
al menos de algunas de sus formas, es la obstaculización a la acción de la
Justicia, sea requisito imprescindible la punibilidad del encubierto.
Sin embargo, la sentencia 20 abril 1929 condenó el encubrimiento de hurto cometido por
menor de edad.
Esta perpetración del hecho punible ha de ser conocida por el sujeto. No
basta la simple sospecha o presunción (Sentencias 8 julio 1916, 19 febrero
1943 y 29 marzo 1949) (21), y si bien no hace falta conocer las circunstancias
de lugar, tiempo y modo (Sentencia 19 febrero 1943), debe requerirse, de acuer-
do con el precepto legal, el de los elementos esenciales del delito ". No de-
be admitirse, como ha dicho el Tribunal Supremo en ocasiones, que baste
el conocimiento de la ilícita procedencia de las cosas aprovechadas, pues tal
doctrina va en contra de la norma contenida en el artículo 17, que exige co-
nocimiento del hecho punible, y del concepto del dolo, que requiere la repre-
sentación de los elementos esenciales del hecho delictivo. Castigar como en-
cubridor de robo con homicidio (con pena de prisión mayor) a quien compre
(20) Castejón, Génesis y breve comentario del Código penal de 23 diciembre 1944, pág. 30.
(21) Muy categórica a este respecto es la sentencia 29 marzo 1949: «El conocimiento de la comisión
del delito que exige el artículo 17 del Código penal ha de ser completo y preciso..., y no puede afirmarse
tal estado de conciencia en el que no tiene conocimiento perfecto del hurto, aunque sí abriga vehemente
sospecha de la ilícita procedencia de los objetos que adquiere...»
10
Téngase en cuenta la autonomía de la receptación desde la Ley 9 mayo 1950, como ya se ha indi-
cado. Vid. los arts. 546 bis a) a 546 bis f)- ¡-a expresión «aprovechándose por sí mismos» desapareció
del arl. 17.1.a
11
En análogo sentido: 14 diciembre 1983, 28 febrero 1983, 18 febrero 1983.
477
objetos que presume procedentes de un hurto va en contra del fundamento
de culpabilidad (22).
La jurisprudencia, que, como hemos visto, ha separado a veces la responsabilidad de autores
y cómplices cuando no había unidad de culpabilidad, no ha dejado alguna vez de hacer lo
mismo con la de los encubridores. Según la sentencia 14 octubre 1943, la encubridora de abono
no lo es del resultado de homicidio sobrevenido posteriormente a sus actos, «por ser imposi-
ble tener conocimiento de un hecho que no ha ocurrido». La de 25 de octubre 1948 subraya que
sin el conocimiento «faltaría la malicia o voluntariedad el encubrimiento», y éste es el caso
de una mera noticia parcial, de modo que el adquirente de una rueda de valor inferior a 250
pesetas, perteneciente a una bicicleta hurtada, es encubridor de falta, por no constar «supiera
el hurto de la bicicleta entera, de precio superior a dicha cifra», pues de admitir otra doctrina
contraería el reo «responsabilidades más extensas de las que determina su propósito limitado
de infrigir la ley».
2. Intervenir con posterioridad a la ejecución. —Se ha repetido hasta la
saciedad que no es posible cooperación posterior a la ejecución; pero hemos
de aceptar el error de nuestro Código, que es algo más que un defecto de
expresión: es el fundamento mismo de la consideración del encubrimiento
como participación en el delito ejecutado por otro.
No es preciso que la acción principal haya producido el resultado ni que
la ejecución sea completa; basta con que se hayan efectuado actos de ejecu-
ción; el que oculta al asesino de delito consumado es encubridor aunque la
muerte sobrevenga con posterioridad a la ocultación. Pero si los actos de fa-
vorecimiento sirvieran de auxilio para continuar la ejecución, no habrá encu-
brimiento, sino complicidad. Con mayor motivo será autoría o complicidad
la intervención posterior que agrava los efectos del delito: se arroja petróleo
a la casa incenciada para propagar el fuego o se impide que el envenedado
tome el contraveneno (23).
3. No haber tenido participación ni como autores ni como cómplices.—El
autor o cómplice que luego practique actos de encubrimiento no responde
por ellos; esta responsabilidad queda absorbida por la de autores o cómpli-
ces. Y aunque limiten su intervención material a los actos posteriores, son
también autores o cómplices cuando han prometido esta ayuda con anterio-
ridad, de modo que la promesa haya influido en el ánimo de los ejecutores
del delito para determinar su acción (Sentencia 26 mayo 1888).
La Sentencia 19 junio 1880 condenó por encubrimiento a dos procesados concertados con
otros para robar, pero ausentes a la perpetración del hecho, que recibieron después un duro
cada uno. Puig encuentra desconcertante esta resolución (24) por ser contraria al criterio aca-
(22) La doctrina que declara bastante el conocimiento de la ilícita procedencia es expuesta por Silve-
la, y sostenida desde un punto de vista dogmático por Cuello y Mosquete; si bien en la crítica de lal solu-
ción apoyan su propuesta del delito distinto. Véase Mosquete, El delito de encubrimiento, Barcelona,
1946, passim.
(23) Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, tomo II, parte 2.",
Leipzig, 1905, pág. 638.
(24) Puig, D. penal, I, pág. 251.
478
bado de exponer, conforme al cual aquellos sujetos deberían haber sido condenados como
autores. Ferrer Sama rebate la opinión de Puig: no habría contradicción, porque en el caso
examinado los reos habían prometido cooperar a la ejecución y no al encubrimiento (25). Es-
to no es razón, pues la promesa de cooperar a la ejecución tendrá de ordinario la misma o
mayor fuerza causal para la producción del delito que la promesa del encubrimiento. La sen-
tencia se justifica, sin embargo, siempre que la promesa no tuviera fuerza causal para deter-
minar la acción, ya que la inducción ha de ser eficaz, como queda dicho (véase pág. 472).
Al no ser punible en el suceso contemplado por la sentencia citada la cooperación anterior
de los procesados, sólo tiene relevancia jurídico penal la intervención posterior de encubri-
miento.
Especies tic encubrimiento.—Se acostumbra a distinguir dos especies: re-
ceptación y favorecimiento.
Receptación l0.—Son receptores los que se aprovechan por sí mismos
o auxilian a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito
o falta (núm. 1 del artículo 17).
Entre la actividad del autor principal y la del receptador hay una conti-
nuidad. El receptador prosigue los efectos del delito y contribuye a que el
delito consumado se convierta en delito agotado, insistiendo en la lesión del
mismo bien jurídico atacado por el ejecutor. Por esto se justifica hasta cierto
punto que los receptadores sean considerados como participantes (26).
Las hipótesis admitidas en el núm. 1 del artículo 17 son dos:, el aprove-
chamiento propio y el auxilio a los delincuentes para que se aprovechen ellos.
En alguna otra legislación este auxilio tiene la consideración de favorecimiento
(§ 257 del Código alemán) ,2 .
El aprovechamiento no ha de ser exclusivo, sino que puede ser en común. ¿Está compren-
dida la conducta de la mujer casada que destina a la utilización familiar los productos de la
infracción que le entrega el marido autor de la misma? La negativa fue apuntada en la senten-
cia 22 abril 1910, la cual dejó impune a la mujer casada que percibió de su marido 75 pesetas
procedentes de robo, con conocimiento de la realización de éste. Para admitir el aprovecha-
miento se declara, «sería preciso que voluntaria y deliberadamente hubiera utilizado para sí
en forma distinta del cumplimiento de sus obligaciones como mujer casada... los efectos del
delito». Estimando acaso insuficiente el argumento, se añade: «porque no consta si prestó
(25) Ferrer Sama, Comentarios, II, pág. 85.
(26) Véase en este sentido y en critica del Código suizo, que hace de la receptación un delito contra
la propiedad: Weiblinger, Zum Begrif/der Hehlerei im Schweizerischen Strafgeselzbuch. En Schweizeris-
che Zeitschrift fiir Strafrechl, año 61, págs. 249 y siguientes.
12
La Sección 21 del StGB lleva como epígrafe: «Favorecimiento y Encubrimiento.
Los tipos penales del favorecimiento y del encubrimiento han experimentado notables modificaciones
en la «Ley de Introducción al Código penal de 2 febrero 1974».
§ 257. Favorecimiento.
(1) Quien presta ayuda a otro que ha cometido una acción antijurídica con la intención de asegurarle
el provecho de su acción, será castigado con pena de privación de libertad de hasta 5 años o con multa.
(2) La pena no puede ser más grave que aquella con que se conmina la acción (anterior) previa.
(3) No será castigado como «favorecedor», el que incurra en responsabilidad como «participe» en
la acción previa. Esta disposición no se aplica a quien induce al favorecimiento a una persona que no
ha tenido participación en la acción previa».
479
 al hecho su voluntad consciente con el dolo específicamente propio de la incriminación o si
fue un acto de sumisión a la autoridad de su marido». O sea, que viene a desplazar la cuestión
hacia la eximente de obediencia debida como causa de inculpabilidad (véase pág. 307). En
la que parece pensar, también sin mención expresa, la de 1 de junio 1892, que, al declarar
responsable de encubrimiento a la mujer que ayudó al marido para asegurarse del aprovecha-
miento del delito, admite «excepción en determinados casos por las relaciones morales y lega-
les que existen entre marido y mujer».
Los delincuentes a quienes se auxilia en la segunda hipótesis del núm. 1 del artículo 17
son los autores del delito, pero no otros encubridores, pues el encubrimiento es participación
en el delito, no participación en la participación (27). Del mismo modo, tampoco cabe la ten-
tativa de encubrimiento, pues el núm. 1 del artículo 17 nos habla de aprovechamiento, pero
no de actos incompletos de aprovechamiento, y claro está que el concepto de tentativa del
artículo 3.°, que implica actos de ejecución del delito, no es aplicable, pues el encubridor no
ejecuta el delito (28).
Favorecimiento.—Consiste en una actividad encaminada al fracaso de la
Justicia en su función perseguidora de los delincuentes. Puede ser real o per-
sonal.
Al real alude el núm. 2 del artículo 17: «... ocultando o inutilizando el
cuerpo, los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimien-
to». La ley describe el elemento objetivo y añade un elemento subjetivo espe-
cial: la finalidad de «impedir su descubrimiento». Elemento especial que ha-
brá de darse, claro está, unido al subjetivo general del conocimiento del he-
cho punible y de la relación con el mismo de los instrumentos, cuerpo o efec-
tos del delito.
La finalidad —según el texto de la ley— es impedir el descubrimiento del delito, no del
delincuente. Por lo tanto —opina un comentarista—, si después de descubierto el delito se
ocultan los objetos que señalarían a un sujeto como culpable, no estamos ante una conducta
punible (29).
El favorecimiento personal consiste en albergar, ocultar o proporcionar
la fuga al culpable (30). Ha de ser por actos positivos: es una conducta de
acción, no de omisión (31). La omisión de denuncia no es encubrimiento y
queda impune, salvo los casos en que la ley la pene especialmente, como la
de 18 abril 1947 para la represión del bandidaje y terrorismo (art. 8.° C). I3 .
(27) La sentencia 2 abril 1913 condena al dependiente que contribuyó a que se lucrara la casa de
préstamos en que prestaba sus servicios, pero no se olvida de mencionar también el lucro obtenido por
la autora del hurto.
(28) Sin embargo, las sentencias 2 octubre 1879 y 26 junio 1889 califican de encubridores a los que
intentaron el aprovechamiento sin conseguirlo.
(29) Ferrer, Comentarios, II, pág. 94.
(30) Lo cual supone la realización de actos positivos y materiales, y no puede consistir en medios
morales, como la difusión de rumores sobre un viaje del interfecto a lejanas tierras (Sentencia 30 noviem-
bre 1917).
(3t) Maggiore, Principi di dirítto pénale, vol. II, Bolonia, 1934, pág. 168.
13
Ya se lia indicado su no vigencia.
480
Intimamente relacionada con esta figura están las de evasión de presos del artículo 336;
con la diferencia que el favorecimiento personal tiende a frustrar la persecución del reo y la
evasión a quebrantar una detención o condena.
No obstante la mayor gravedad de la segunda, puede quedar castigada con pena menor:
quien oculte a un asesino incurrirá en prisión mayor; el que lo extraiga de la cárcel, con las
de arresto mayor o prisión menor.
El favorecimiento personal disfruta en el Código de un tratamiento privi-
legiado con relación al real, pues éste se castiga en todo caso y el personal
sólo si se dan una de estas dos circunstancias: abuso de funciones públicas
es la primera; la segunda, ser el delincuente reo de traición, homicidio contra
el Jefe del Estado, parricidio, asesinato o reo conocidamente habitual de otro
delito'". No está ciertamente muy justificada la diferencia, ni tampoco la se-
lección de las infracciones cuyos autores no pueden ser impunemente oculta-
dos. Se nota la falta de algunas tan graves como las enunciadas: el robo con
homicidio, por ejemplo (32).
El Código de Justicia Militar expresa las de traición, delitos contra el Jefe del Estado, es-
pionaje y contra el derecho de gentes, jefe o cualquiera de los principales culpables de rebe-
lión o sedición militar, o reo notoriamente habitual de otro delito (artículo 199). Esto según
la reforma de dicho cuerpo legal operada por la ley 21 abril 1949. La modificación en esta
materia ha sido escasa: respecto a los delitos de rebelión y sedición, la redacción anterior com-
prendía sólo el favorecimiento a los jefes; la vigente, a los jefes y «cualquiera de los principa-
les culpables» l5 .
Silvela señaló la contradicción entre la licitud concedida por el núm. 3 del artículo 17 a
la ocultación de ciertos delincuentes y la obligación de denunciar el delito, cuya perpetración
se ha presenciado, sancionada con multa por el artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal. Se ha pretendido refutar a Silvela: no habría oposición por ser la segunda una sanción
disciplinaria y no penal. Pero Silvela no quiso descubrir una antinomia legal, sino de fondo,
con vistas a la crítica y reforma del Código penal. Y esta antinomia existe si se cumple con
el orden jurídico, auxiliando, por un lado, a la administración de Justicia con la denuncia
del crimen se obstaculiza, por otra parte, su misión mediante la sigilosa hospitalidad conce-
dida al criminal. Es más: la diligencia en la denuncia podrá ser ardid para que el último lugar
donde se busque al perseguido sea en la casa del denunciador.
Finalmente, los favorecedores, tanto reales como personales, quedan exen-
tos de pena si lo son de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos
legítimos, naturales, adoptivos o afines en los mismos grados (artículo 18)l6.
(32) La Memoria de la Fiscalía del Tribunal supremo de 1908 opinaba debía considerarse compren-
dido el robo con homicidio, pero esto implicaría una aplicación de la ley penal por analogía.
14
La «circunstancia», modificada por la Ley 44/1971 y luego por la Ley 82/1978, comprende hoy
los delitos de traición, homicidio al Je/e del Estado o su sucesor, parricidio, asesinato, detención ilegal
bajo rescate o imponiendo cualquier otra condición, detención ilegal con simulación de funciones públi-
cas, depósito de armas y municiones, tenencia de explosivos y estragos.
15
La Ley 4/1973, de 17 de marzo, modificó el art. 199 del C. J. M. cuyo n. "3.° circunstancia se-
gunda, comprende, desde entonces, los delitos de «traición, contra elJe/e del Estado y su sucesor, espio-
naje, contra el Derecho de gentes, terrorismo, jefe o cualquiera de los principales culpables de la rebelión
o sedición militar o reo habitual de otro delito».
16
La Ley Orgánica 8/83 ha agregado en la enumeración de parientes del art. 18, la persona ligada
por razón de afectividad análoga a la de cónyuge y los hermanos por naturaleza.
481
 Ya hemos tratado de la naturaleza de esta eximente, que para los más de
nuestros penalistas fue excusa absolutoria y para Rodríguez Muñoz —seguido
hoy por varios— es causa de inculpabilidad fundada en el principio de no
exigibilidad de otra conducta (véase pág.350).
Indicamos (pág. 318) nuestra opinión favorable al predominio del aspecto de inculpabili-
dad, pero haciendo resaltar que en la presunción juris el de jure establecida, sin dejar al juez
el examen del caso concreto, como es propio del juicio de culpabilidad, ha de reconocerse
un elemento objetivo (se habla en la ciencia penal de elementos objetivos de culpabilidad, en
paralelismo con los elementos subjetivos de antijuricidad), elemento objetivo fundado en ra-
zones de política criminal, como es la conveniencia de conservar la solidaridad familiar. Así,
la presunción del móvil de afecto que haría anormal proceder de otra forma, se concreta a
determinados familiares. Por ello se ha comentado la insuficiencia de la excusa, alegando que
el cariño a sobrinos que se tienen en lugar de hijos o de los prometidos es en ocasiones más
poderoso que el existente entre hermanos. A los casos citados podría aplicarse el artículo 18
por analogía. Por el contrario, la sentencia 10 julio 1882 negó se pudiera aplicar la atenuante
por analogía al administrador que encubre el delito de su principal.
Normas sobre encubrimientos en leyes especiales.—En algunas leyes especiales encontra-
mos una regulación excepcional. En las faltas de contrabando y defraudación, quedan exentos
de pena los encubridores, pero no los que con anterioridad hubieran encubierto otro hecho
constitutivo de delito o falta con arreglo a la Ley de Contrabando o Defraudación (artículo
18 del Decreto-ley de 14 enero 1929). En la ley de 24 noviembre 1938 sobre delitos monetarios
la penalidad aplicable a los encubridores se fija en la cuarta parte de los máximos aplicables
a los autores. La ley de 18 abril 1947 contiene un delito de auxilio, que no constituya ni com-
plicidad ni encubrimiento, a los componentes de partidas antisociales (artículo 6.°), en el que
se comprende (artículo 8.°, letra C) la mera omisión de pronta denuncia. La ley de 4 mayo
1948 sobre sustracción de materiales de comunicación, transporte y abastecimiento de aguas
considera comprendidos en el artículo 249 del Código penal —igualando en la penalidad a
autores y encubridores— a los que adquirieran o tuvieran en su poder aquellos materiales cuando
fundamentalmente puedan suponer que conocían su procedencia ilícita n .
El encubrimiento, delito distinto l0.—La doctrina, adoptada en nuestro
Código, del encubrimiento participación ha sido objeto de censuras bastante
'• generales, y en su lugar se defiende la del encubrimiento delito o delito dis-
tintos, con varios argumentos:
A) No puede hablarse con propiedad de participación —o intervención,
como dice el Código— en un hecho ya consumado. B) El interés jurídico le-
17
En materia de contrabando —entonces, Contrabando y Defraudación— la Ley de 14 de enero de
1929 a que se refiere el autor, ha sido sustituida a través de sucesivas modificaciones —Ley 20 diciembre
+ 1952, D. 11 septiembre 1953, D. 16 julio 1964, D. 31 agosto 1964— por la vigente Ley Orgánica 7/82,
de 13 de julio, que no contiene la norma citada. En cuanto a los delitos monetarios, la Ley de 24 de no-
viembre 1938 fue sustituida por la Ley 40/1979, sobre régimen jurídico de control de cambios y ésta,
a su vez, ha sido modificada, recientemente, por la Ley Orgánica 10/1983, de 26 de agosto, que no man-
tiene el precepto a que se refiere el autor. El D. L. de 18 de abril de 1947, fue derogado, de modo expreso,
como ya se ha indicado, por la Ley 44/1971, de 15 de noviembre. Por último, los preceptos de la Ley
de 4 de mayo de 1948 fueron incorporados al Código Penal en la reforma de 1963 dando lugar a los pá-
rrafos segundo y tercero del artículo 249 que permanecen vigentes. En consecuencia, solamente el último
de los casos de regulación excepcional del encubrimiento que cita el autor permanece vigente y éste no
en ley especial, sino en el texto del Código Penal, siquiera conserve su carácter de excepción a la regla
general.
482
sionado en el encubrimiento es distinto del correspondiente al delito princi-
pal: éste ataca la vida, la propiedad, la honestidad, etc.; el encubrimiento
es infracción contra la Administración de Justicia, en íntimo parentesco con
el auxilio a la evasión de detenidos o presos. Lo cual, si vale respecto al favo-
recimiento, no puede decirse de la receptación, pues aquí resulta alcanzado
un interés de igual naturaleza que en el delito principal del que proceden los
efectos aprovechados. C) Los móviles del favorecedor son con frecuencia muy
distintos de los que determinan al autor encubierto; aquéllos podrán ser de
piedad o afecto, o sea, diametralmente opuestos a los egoístas de lucro u odio
que impulsaron al autor. (Y también puede ocurrir lo contrario: que se encu-
bra por precio al que delinque con un fin no deshonroso.) D) Entre los recep-
tadores se dan muchos comerciantes desaprensivos que adquieren objetos pro-
cedentes de hurtos, robos y defraudaciones con la sospecha de su origen ilíci-
to, pero sin conocimiento del hecho punible en sus elementos esenciales, a
los que habrá de dejar impunes, so pena de prescindir del principio de culpa-
bilidad y hacer responsable al encubridor por un hecho grave que es de él
desconocido, o sea, elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva.
F) La represión con el sistema de la participación es también insuficiente, porque no ca-
be tentativa de participación ni participación de participación, mientras que, siendo el encu-
brimiento delito distinto, se puede castigar la tentativa y la complicidad de encubrimiento.
G) Trasladados los objetos sustraídos a país distinto del de la actividad principal o huidos
al extranjero los delincuentes allí favorecidos, no son competentes los Tribunales del lugar
del encubrimiento, lo cual favorece también la impunidad.
La opinión a favor del encubrimiento delito distinto fue en España sus-
tentada brillantemente por Silvela (33) y adoptada por el Código de Marrue-
cos. Actualmente se ocupan las Cortes de un proyecto de modificación del
Código penal ordinario, concretado a castigar el encubrimiento como delito
autónomo (34)l0.
La doctrina del encubrimiento participación tiene origen probablemente en el derecho pe-
nal de los pueblos primitivos (35). Declarada la privación de la paz entre el enemigo del grupo
social, si la venganza no podía realizarse sobre éste porque alguien protegía la huida, el pro-
tector ocupaba su lugar, sufriendo íntegro el castigo del autor principal en representación del
mismo, con lo cual quedaba asegurada la ejemplaridad y sancionada la infidelidad al deber
de solidaridad con el grupo. Los postglosadores, al admitir el auxilium posl delictum, castiga-
do con pena menor, dejaron sentado el principio que ha regido hasta tiempos contemporá-
neos. Del Código francés lo tomaron los de él derivados, entre ellos los españoles.
A favor del encubrimiento participación no dejan de aducirse algunos argumentos: A) La
actividad del encubridor es en algunas formas de encubrimiento una continuación de la activi-
(33) Silvela. El derecho penal, 1, pág. 185; 1, págs. 235 y siguientes.
(34) Boletín de las Cortes de 2 julio 1948.
(35) Sobre la evolución del encubrimiento, véase Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Stra-
frechts, Desonderer Teil, II vol, 2.a parte, Leipzig, 1905, pág. 630 y siguientes.
483
 dad principal, que prolonga ésta agotando los objetos del delito ya consumado. B) La con-
ducta del que se aprovecha o destruye los objetos procedentes de un robo con homicidio, con
conocimiento del hecho de procedencia, será siempre socialmente valorada como mucho más
grave que si proceden de un hurto de pequeña cuantía. Considerada delito autónomo la acti-
vidad encubridora, es difícil disponer en manos de los Tribunales una penalidad tan amplia
que le permita establecer las debidas proporciones, sobre todo en aquellas legislaciones como
la nuestra, donde tal margen de arbitrio es desusado. C) Si el encubrimiento es delito distinto,
lógico sería que al aprovecharse el ladrón de los efectos hurtados respondiera por hurto y por
receptación a la vez.
Tales inconvenientes se tratan de remediar, dentro de la doctrina del delito sui generis,
declarando su naturaleza accesoria, o sea poniéndole en relación con el delito principal, de
modo que no se permita aplicar mayor pena por el encubrimiento que por el delito encubier-
to, se establezcan para el primero ciertas agravaciones en proporción a la importancia del se-
gundo, y se excluyan de la consideración de encubridores los que lo sean de sí mismos.
Que tales concesiones vienen a desvirtuar en realidad el delictum sui generis ha sido adver-
tido por Beling, quien ha desarrollado la tesis de la autoría posterior (Nachtñterschaft) defini-
da como fijación y prosecución del estado antijurídico anterior (36).
La teoría del delito sui generis tiene su precedente en el crimen receptatorum de los últi-
mos tiempos del Imperio romano, que afectaba especialmente a los posaderos albergadores
de ladrones profesionales. Encontramos después el delito autónomo en leyes austríacas del
siglo XVIII (la Teresiana, la ley de 1787 promulgada por José 11). Y, a través de otras leyes
alemanas del siglo xix, llega al Código alemán vigente de 1871, que con errónea sistemática,
coloca tanto el favorecimiento (Beünstigung) como la receptación (Helehrei) entre los deli-
tos contra la propiedad (37). Con más perfecta distribución, el Código italiano de 1889 inclu-
ye el favorecimiento entre los delitos contra la administración de Justicia y la receptación en-
tre los contrarios a la propiedad; figuras conservadas con ligera reforma e igual distribución
en el de 1930.
En España, Silvela llevó su criterio del delito especial a proyecto de 1884, el cual es segui-
do por el Código de Marruecos 4 . En este cuerpo legal se incluye con el nombre de encubri-
miento el favorecimiento entre los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus car-
gos y de los particulares con infracción de los deberes que les impone el interés público. Los
cuatro conceptos en que se diversifica el encubrimiento encierran las siguientes importantes
modificaciones con respecto a los del Código de 1870 (reproducidos en el de 1944): Hay una
figura nueva para los que habitual y ordinariamente albergan o proporcionan la fuga a los
reos de cualquier delito u ocultan el cuerpo o los efectos del mismo (núm. 1 del artículo 300);
el favorecimiento u ocultación del cuerpo o los instrumentos del delito sufre notable restric-
ción, quedando limitado el caso anterior a los de traición, regicidio, parricidio o asesinato,
y al de abuso de funciones públicas; o sea pasando de la generalidad que tiene en la legislación
común a concretarse a los mismos supuestos del favorecimiento personal, con la excepción
del encubrimiento de los reos conocida y públicamente habituales de cualquier delito que sólo
puede ser personal y, finalmente, la responsabilidad de quienes abusen de funciones públicas
comprende tanto los que proceden por sí como quienes «consientan que otro lo haga» (núms.
2 a 4 del mismo artículo). Y también igual que el proyecto Silvela, el Código de Marruecos
hace de la receptación un caso de hurto (núm. 3 del artículo 414) (38).
Sistema mixto fue el del Código de 1928, que mantuvo el encubrimiento participación,
estableciendo además como delitos distintos: el favorecimiento habitual, el del funcionario
público y la receptación. Como al definir el encubrimiento participación, concretado al favo-
(36) Beling, Die Lehre von Verbrechen, págs. 472 y siguientes.
(37) Sobre la confusión con que en el Código alemán se mezclan los dos conceptos de favorecimien-
IO y receptación, véase Binding, Lehrbuch, t. II, parte 2.", páginas 635 y siguientes.
(38) Silvela, El derecho penal, II, pág. 239.
484
recimiento no habitual, se añadió el requisito «sin ánimo de lucro», quedó una laguna, pues
cabe el favorecimiento no habitual ni de funcionario público que se haga con ánimo de lucro.
El proyecto presentado por el Gobierno a las Cortes el año 1948 propone la adición en
el título de delitos contra la administración de Justicia de una figura de favorecimiento llama-
da «encubrimiento», sin más apelativos. Tan amplia (39) que viene a absorber la del artículo
336, relativo a la extracción de presos y proporción de evasión. Al lado de aquélla se constitu-
ye otra de indiscutible novedad, aunque con algún precedente en nuestra legislación más re-
ciente: la omisión de denuncia del que en ejercicio de su profesión tuviera conocimiento o
presunción de la perpetración de un delito (40). Al título de los delitos contra la propiedad
se incorpora la receptación (a la que se denomina encubrimiento con ánimo de lucro), con
agravación de penas para los habituales, reales o presuntos. Importante y acertada modifica-
ción es la impunidad del encubrimiento de las faltas, salvo la refeptación habitual de faltas
contra la propiedad. Tanto en el favorecimiento de la primera figura como en la receptación
la responsabilidad del encubridor se afirma aunque el autor del hecho principal sea
irresponsble (41). La autonomía de estas infracciones no es perfecta, pues se tiene en cuenta
la penalidad del delito principal para rebajar la de los encubridores y, en algún caso, para
aumentarlas (42) 18 .
LA CODELINCUENCIA EN LOS DELITOS PUBLICITARIOS
La reforma de 1870 incorporó al Código penal los delitos de imprenta,
antes regulados en leyes especiales. Dentro de la ley común conservaron, sin
embargo, estos delitos algunas especialidades: la más importante referida a
la codelincuencia. El Código de 1944, manteniendo la doctrina, la extiende;
en los Códigos anteriores se limitaba a los delitos y faltas que se cometieran
por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación;
el del 44 añade a las formas mecánicas de reproducción la «radiodifusión u
otro procedimiento que facilite la publicidad». Ya no se trata solamente de
los delitos de imprenta, sino de un concepto más amplio: los delitos publici-
tarios. Por otra parte, la Ley de Prensa de 22 abril 1938 abre dentro del régi-
men especial de los delitos publicitarios una subespecialidad para la Prensa
periódica19.
La doctrina particular sobre responsabilidad en los delitos publicitarios
(39) «El que con conocimiento de la comisión de un delito, o debiendo racionalmente presumirla,
auxiliare al culpable del mismo a sustraerse a la persecución penal o a la ejecución de una condena, o
impidiere o entorpeciere en cualquier otra forma la acción de la justicia.»
(40) «El que en el ejercicio de su profesión tuviere conocimiento de la perpetración de un delito,
o debiendo racionalmente suponerla, no pusiere con la diligencia posible en conocimiento de la Autori-
dad judicial o del Ministerio Fiscal el hecho que haya motivado su intervención. Se exceptúan los que,
con arreglo a la Ley, no estuvieran obligados a denunciar.»
(41) En la receptación «aunque sea irresistible o esté exento de pena».
(42) En el favorecimiento, si el delito encubierto estuviere castigado con pena superior a la de reclu-
sión menor, se impondrá la de prisión mayor, en vez de la normal, que es prisión menor.
18
Sólo la receptación adquirió autonomía mediante la Ley 9 de mayo de 1950, como ya se ha indi-
cado.
19
Rige en la actualidad, aunque en medida muy discutida e incierta, la Ley ¡4/1966, del 18 de mar-
zo, que para determinar el contenido de algún elemento normativo de los tipos, siguen teniendo eficacia
en el ámbito penal.
485
está gobernada por dos fines: limitación y efectividad. Limitación: se reduce
el número de los responsables, ya que en la publicación intervienen multitud
de personas: inspiradores, escritores, editores, impresores, locutores, etc.; por
lo cual la aplicación de la doctrina general nos llevaría a una extensión de
la responsabilidad obstaculizadora de la libre emisión del pensamiento y de
la función educadora de la propaganda. Efectividad: se buscan medios para
que con esta limitación no se pueda esfumar la responsabilidad, al fingirse
autor del texto delictivo una persona que por cualquier causa hubiera de quedar
impune.
Dos son los sistemas principales de especialidad: A) El de la responsabili-
dad sucesiva o por cascadas, que consiste en establecer una escala con las
diferentes personas que han intervenido en la publicación, constituyendo va-
rios grados, para que al tropezar con un impedimento que no permita casti-
gar a los del grado anterior, recaiga la sanción sobre los subsidiarios del gra-
do siguiente. El fundamento sería la negligencia de estos últimos por no ha-
ber comprobado la naturaleza delictiva del texto publicado. Cabe presumirla
juris et de jure o admitir prueba en contrario. En el primer caso caemos en
la responsabilidad objetiva. En el segundo, se hace depender la punibilidad
de una condición objetiva; de modo que, no obstante darse culpa, la penali-
dad depende de una condición objetiva como es el que no pueda hacerse efec-
tiva la responsabilidad del autor principal.
Nuestro Código, siguiendo este sistema, hace responsables de las infrac-
ciones publicitarias sólo a los autores (art. 13). Por tales se entiende a los
que realmente lo hayan sido del texto, escrito o estampa publicados20. Si
aquellos no fueran conocidos o no estuvieran domiciliados en España, o es-
tuvieran exentos de responsabilidad criminal con arreglo al artículo 8.° del
Código; se reputarán autores los directores de la publicación que tampoco
se hallen en ninguno de los tres casos mencionados. En defecto de éstos, se
reputarán autores los editores, también conocidos y domiciliados en España
y no exentos de responsabilidad criminal según el artículo 8.°, y, en defecto
de éstos, los impresores. Se entiende por impresores, para el efecto de este
artículo, los directores o jefes del establecimiento en que haya impreso, gra-
bado o publicado por cualquier otro medio el escrito o estampa criminal. Que
no estamos ante casos de responsabilidad objetiva, sino que es preciso culpa
por parte de esos responsables principales o subsidiarios, se deduce de la alu-
sión a todas las causas de exención del artículo 8.°, entre las que figura el
caso fortuito (núm. 8.0)21.
20
...«o difundidos», agregó la reforma de 1963.
21
Adviértase que la reforma de 1983 ha trasladado el caso fortuito, del artículo 8. ".8, al 6 bis b).
Con ello se priva de eficacia a este conocido argumento, pero habida cuenta de que no es presumible
en los reformadores el propósito de objetivar los delitos «publicitarios», dado el espíritu de reforma, ex-
preso en la exposición de motivos de la ley y la terminante proclamación del principio de culpabilidad
en el artículo 1." del Código, será este precepto y no el artículo 8. ", el que permite llegar a la conclusión
que subraya el autor.
Debe hacerse constar que la Ley Orgánica 2/1981, de 4 de mayo, excluye, expresamente, del régimen
486
¿Qué se entiende por autores reales? Dos interpretaciones pueden darse. Según una de ellas,
la expresión «autores reales» es un medio de asignar a todos los comprendidos en el artículo
14 (directos, inductores, cooperadores), en oposición a los otros subsidiarios, que no son rea-
les, sino fingidos. La segunda interpretación entiende por autores reales a los directos. La pri-
mera opinión es más conforme a la teoría general de la codelincuencia y a la experiencia de
la vida, que nos enseña cómo los escritos publicados son muchas veces obra de varios que
han contribuido a ellos por medio de instigaciones, ideas, precio, etc. La segunda es la más
generalmente admitida, por estar de acuerdo con la idea de limitación que fundamenta al sis-
tema. No haría falta la responsabilidad subsidiaria de los directores si en los autores reales
estuvieran comprendidos los inductores y cooperadores necesarios.
Según el Tribunal Supremo, autores reales son no solamente los creadores del escrito, sino
también quienes lo reproducen (Sentencias 19 mayo 1885, 25 noviembre 1889 y 7 mayo
1920) n .
Notoria es la deficiencia de la ley al fijar las causas por las cuales puede quedar frustrada
la punición de los autores. Siendo conocidos, domiciliados en España y no exentos de respon-
sabilidad criminal, la actuación judicial quedará paralizada por la rebeldía de los procesados
o por la falta de autorización para proceder. Fue costumbre de las Cortes denegar los suplica-
torios para procesar a los parlamentarios, al menos si de infracción de naturaleza política se
trataba, de donde éstos se declaraban autores de todos los delitos de Prensa, consiguiendo
para ella un régimen de impunidad.
B) Otro sistema consiste en exigir a las publicaciones un gerente, direc-
tor o redactor responsable (sistema que se acostumbra a llamar del gerente
responsable) que asuma la responsabilidad de todos los delitos cometidos por
medio de aquélla ya como único responsable y en unión del autor real.
El segundo supuesto es el adoptado por la ley española de Prensa (22 abril
1938)23, la cual declara responsable de todo periódico al director (artículo
8.°) y que en los artículos firmados la responsabilidad del firmante no exime
en modo alguno de la que pueda recaer sobre el director del periódico por
la publicación del artículo. La forma hipotética del precepto («responsabili-
dad que pueda recaer») indica que no se trata tampoco aquí de responsabili-
dad objetiva, sino que debe estar condicionada por la existencia de dolo o
culpa.
de los artículos 13 y 15 y somete a las reglas generales de la autoría y la participación, los delitos de provo-
cación
22
y apología a la rebelión (art. 216 bis b) del Código penal).
23
En análogo sentido, 12 diciembre 1981 y 3 junio 1983; en el contrario, 31 mayo 1971.
Hoy, Ley 14/1966 de 8 de marzo, artículo 39, aunque en términos dudosos.
487

CAPITULO XLI
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
EL CONCURSO DE DELITOS Y OTROS TEMAS AFINES.—UNIDAD
DE ACCIÓN Y DE DELITO.—UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD
DE DELITOS (CONCURSO FORMAL).—CONCURSO DE DISPOSICIO-
NES PENALES.—PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE DE-
LITOS (DELITOS CONTINUADO, PERMANENTE Y HABITUAL).—
PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS (CONCURSO MATE-
RIAL)
EL CONCURSO DE DELITOS Y OTROS TEMAS AFINES
Un delito puede ser realizado por varias personas, y entonces tenemos el
concurso de delincuentes, estudiado en los capítulos anteriores. Una persona
puede realizar varios delitos, y entonces se da el concurso de delitos, conside-
rando en el capítulo presente. En este lugar se acostumbra también a tratar
materias afines, necesarias para mejor comprender tanto ellas mismas como
el concurso de delitos. Son éstas: el supuesto de varias acciones que dan lu-
gar a una infracción única (delito continuado, etc.), y el concurso de disposi-
ciones penales, cuyo más lógico lugar estaría en el estudio de la ley penal (1),
pero que conviene examinar aquí por su línea fronteriza con el concurso for-
mal de delitos. Por esta razón, los penalistas alemanes han sustituido la clá-
sica denominación «concurso de delitos» por la de unidad y pluralidad de
delitos (2).
Cuatro hipótesis se nos ofrecen: unidad de acción y de delitos, unidad
de acción y pluralidad de delitos, pluralidad de acciones y unidad de delitos,
pluralidad de acciones y pluralidad de delitos.
UNIDAD DE ACCIÓN Y DE DELITO
El problema común a todos los supuestos a examinar es determinar cuán-
do hay una o varias acciones. Existe unidad natural de la acción si la base
(1) Donde se ocupan de este asunto: Binding, Handbuch, págs. 349 y siguientes, y Grispigni, Diriiio
pénale italiano, vol. I, 2.* ed., Milán, 1947, págs. 414 y siguientes.
(2) Binding, Gnmdriss des deutschen Slrafrechts, Leipzig, 1913, pág. 142; Liszt, Tratado, II, etc.
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de la misma está constituida por un único acto de voluntad (3). No hay, pues,
tantas acciones como resultados (4) ni tampoco el fin común permite hilva-
nar en una sola acción todas las manifestaciones de voluntad del sujeto que
formen parte de su plan.
El jurista debe tomar un concepto de acción que corresponda al uso corriente del lenguaje
y, como dicen los alemanes, a la concepción general de la vida. No debe determinarse el nú-
mero de acciones por el de resultados, pues nadie dirá que hay diez acciones porque al poner
una bomba se causaron diez víctimas. Tampoco cabe unificar todas las manifestaciones de
voluntad que obedezcan a un mismo fin, extendiendo desmesuradamente el concepto de ac-
ción, dentro de la cual los tipos de delito vendrían a hacer cortes, como pretende Welzel con
su teoría de la acción finalista (5). Si en definitiva son las cesuras o cortes hechas por las figu-
ras de delito lo que determina el concepto de acción de interés para el jurista, la doctrina de
dicho autor viene a desembocar en la unidad jurídica de la acción, en oposición a la unidad
natural.
Se ha dicho, en efecto, que debía ser abandonado el intento de encontrar la unidad de
la acción en un plano naturalístico y sustituida la pretendida unidad natural por la unidad
jurídica. Esta no puede consistir en otra cosa que en la actividad humana descrita en cada
figura de delito, con lo cual se llega a identificar la acción con el delito, olvidando que un
hecho puede constituir dos o más delitos —como dice nuestro artículo 71 del Código penal—,
y que, en contraste con los delitos simples y formados por una sola acción, hay otros com-
puestos por pluralidad de acciones, como los complejos, habituales o continuados.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo parece aceptar, aunque en forma no muy clara,
el criterio de la unidad de la acción basado en la de voluntad aquí defendido. La sentencia
30 septiembre 1891, tratando un delito de injurias varias contra la misma persona admite un
delito único, por ser uno solo el pensamiento y propósito de injuriar. La de 2 enero 1907,
aun siendo dos los dibujos o caricaturas ofensivas al Ejército, dice: «no constituyen más que
un delito único, porque obedecen todas a un solo pensamiento». La de 4 marzo 1872: cuando
las calumnias forman un solo acto no debió castigar el Tribunal delitos distintos. Debe esti-
marse la existencia de un solo hecho en caso de causar, sin solución de continuidad, una per-
sona a otra varias lesiones (Sentencia 16 noviembre 1889)'.
La unidad de acción con unidad de delito es el caso que pudiéramos lla-
mar normal, por ser el más frecuente, y se acostumbra a llamar delito instan-
táneo, aunque no con mucha propiedad. Esa unidad de acción es compatible
con su fragmentación en variedad de actos (se mata de varias puñaladas; el
ratero introduce varias veces la mano en el bolsillo del robado), sin que por
(3) Mezger, Trinado, II, pág. 309.
(4) Lo cual significaría, según liippcl, tomar el punto de vista objetivo propio de la antigüedad, en
contradicción con el derecho penal moderno, fundado en la culpabilidad (Hippel, Deutsches Sirqfrechi,
II, págs. 493 y 499).
(5) Véase en esta misma obra, pág. 160. Y Welzel, Der Allgemeine Teit des deutschen Slrafrechts
in scinen Grudzügen, Berlín, 1940, págs. 101 y 102.
Un concepto de acción todavía más amplio para apoyar en él la unidad de la pena, como exige la j,
consideración del delito en su aspecto de acontecimiento de la vida social y la evolución del derecho penal
hacia un derecho de la personalidad, véase en Peters, Einheilstrafe bei Verbrechensmehrheit, en Probleme
der Strafecht serneitrung, Berlín, 1944, págs. 199 y siguientes.
' Un semillo análogo, 29-1V-SI.
489

ello sean de estimar varias acciones (6), porque todos los actos obedecen a
una manifestación de voluntad.
UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE DELITOS
Una sola acción puede violar varias disposiciones legales o varias veces
la misma disposición. Entonces tenemos el llamado concurso ideal o formal
de delitos (en oposición al concurso real o material que luego estudiaremos).
La base del concurso ideal es la identidad total o parcial del hecho: un solo
hecho llena dos figuras de delito o el hecho integrante de un delito es parte
de otro hecho descrito en figura más amplia de infracción.
Si la base del concurso ideal es un solo hecho, el problema capital será
saber cuándo hay unidad de acción. Problema que, como vimos, es de gran
dificultad, por lo cual la frontera entre el concurso ideal y el real es difícil
de determinar. Y esta razón ha difundido el parecer, actualmente muy exten-
dido, favorable a equiparar las dos especies del concurso en el mismo trata-
miento penal.
No así en nuestro Código, que dedica al ideal el artículo 71 y al real los
artículos 69 y 70, aplicando al primero criterio penal de mayor benignidad.
Los casos del artículo 71 son dos. Es el primero «el caso de que un hecho
constituya dos o más delitos». Ejemplos: el funcionario de Correos que se
apodera del contenido de un sobre de valores incurre en hurto y en infideli-
dad en la custodia de documentos; si se ataca a la integridad corporal de per-
sona constituida en autoridad, tenemos dos delitos: de lesiones y de
atentado (7). Conforme a nuestro concepto de unidad de acción, determina-
da por el acto de voluntad, y no por los resultados, también se aplicará el
artículo 71 al hecho con varios resultados homogéneos (un disparo produc-
tor de dos muertes) o heterogéneos (un disparo que origina la muerte de una
persona y lesiones a otra).
En cambio, si varios resultados de muerte o de lesiones han sido engendrados por varios
disparos, no sería de aplicar el artículo 71, por falta de unidad de la acción, según sentencias
5 diciembre 1882, 6 noviembre 1895, 6 junio 1908, 9 febrero 1935. La solución es coutroverti-
(6) Carrara, Programma, § 534. Alimena, Principii, I, pág. 397.
(7) Supuesto que citan los tratadistas extranjeros, es el de violación de la hermana casada, calificada
de violación, incesto y adulterio, conforme a la legislación de sus respectivos países. No creemos pueda
aducirse en la nuestra, como hace algún autor patrio. El incesto del artículo 435 2 no es en realidad in-
cesto, sino estupro incestuoso, y, sujeto a las características generales del estupro, implica seducción de
mujer que tiene su libertad de consentir disminuida, y es incompatible, como lodo estupro, con la viola-
ción, que tiene lugar cuando la libertad se encuentra anulada por completo. El adulterio 3 sólo se persi-
gue en nuestro Código por querella contra los dos culpables, lo cual supone el mutuo consentimiento.
Por lo tanto, en el supuesto citado por los escritores extranjeros nuestras leyes no permitirían calificar
más que la violación.
2
Hoy 434, párrafo 2." (Ley 46/78).
3
Ya se ha indicado su derogación (Ley 22/78).
/tOO
ble, y a favor de apreciar un concurso formal, y no el concurso real estimado por el Tribunal
Supremo, están dos argumentos: el fundamental de que siendo varios los actos inmediata-
mente realizados —en tales casos, los disparos—, éstos forman parte de una misma manifes-
tación de voluntad y, por consiguiente, de una sola acción, y el práctico de ser imposible de-
terminar en tales ocasiones los resultados atribuibles a cada uno de los actos. Hippel (8), ante
hechos análogos (un hombre iracundo lanza contra dos adversarios un torrente de palabras
injuriosas y de golpes), opina sería antinatural la división de esta conducta y en ciertas cir-
cunstancias imposible por razones prácticas. En igual sentido se ha pronunciado la jurispru-
dencia alemana, estimando la unidad de acción y el concurso formal de delitos en los mismos
casos de pluralidad de disparos en que nuestro Tribunal Supremo se inclinó al concurso real (9).
El segundo supuesto del artículo 71 es el de dos delitos de los cuales es
el uno medio para cometer el otro. Ejemplos: la falsa documental para co-
meter la estafa; el allanamiento de morada para inferir lesiones al morador.
El requisito de necesidad que el Código impone a la relación teleológica ha
servido a una interpretación restrictiva (10). Sin embargo, la necesidad ha
de estimarse en relación con el caso concreto, pues de otro modo el segundo
miembro del artículo 71 carecería de aplicación (11).
Si la conexión teleológica entre los hechos es suficiente para constituir un concurso formal
o debe verse en ella un concurso real, ha sido debatido (12). Varios penalistas españoles opi-
nan que, en rigor, el artículo 71 contiene dos supuestos de naturaleza distinta: perteneciente
el primero al concurso formal y el segundo al material. Que ésta no ha sido la opinión del
legislador nacional se muestra claramente por le equiparación de ambos en una misma norma
a efectos de idéntica regla de aplicación de la pena, identidad que en caso contrario no tendría
razón de ser.
La redacción de la ley no es clara, pues al decir «uno de ellos sea necesario para cometer
el otro» parece referirse a delitos, no a hechos, ya que la palabra «delitos» es la próxima y
la voz «hecho» queda más lejana y en singular. La unidad del hecho sería entonces elemento
común a las dos hipótesis del artículo 71. Según esta interpretación que ahora insinuamos,
sería voluntad legal contemplar, junto a la identidad total del hecho común a dos o más deli-
tos, una segunda hipótesis de identidad parcial, o sea que el hecho, integrante de una figura
delictiva, fuera al mismo tiempo parte de otra. De los ejemplos anteriormente citados, el uso
de documento falso, como acto engañoso que forma parte de la estafa, caería dentro de la
esfera del precepto, pero no el allanamiento de morada para lesionar o violar. Mas, aunque
se haya usado, como acabamos de decir, una interpretación restrictiva, el Tribunal Supremo
no ha llegado a tanto. Dejando a un lado las sutilezas expuestas, preferimos creer que el pre-
cepto agrupa todos los hechos en conexión teleológica necesaria, aunque no se dé identidad
parcial.
Se ha discutido largamente la naturaleza del llamado concurso ideal o formal. Mientras
(8) Hippel, ü. Slrafrecl, II, págs. 513 y 514.
(9) OIshausen'Koinnienlar zuin Slrafgesetzbucli, 12 ed. Berlín, pág. 406.
(10) Se ha declarado que el disparo de un arma no lleva necesariamente consigo el requisito de que
el autor de la infracción careciera de la exigida autorización para poseerla (Sentencias 10 enero 1931, 23
abril 1934, 22 enero 1935).
(11) Fzrxtx,Comentarios, II, págs. 294 y 295.
(12) Para Carrara (Programma, §§ 166 y siguientes) hay un solo delito si la violación de un derecho
era medio para el fin de violar otro. En contra, Alimena (Principii, I, pág. 440).
491
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Liszt (13), Baumgarten (14) y Mezger (15) opinan que donde hay una sola acción hay un solo
delito, si bien la acción única es objeto de valoraciones jurídicas distintas —de modo que,
en realidad no hay tal concurso de delitos, sino de disposiciones legales—, para Binding (16)
y Frank (17), desde el momento en que hay varias valoraciones jurídicas, hay pluralidad de
infracciones. Esta posición es la más conforme a la naturaleza del delito como entidad jurídi-
ca o contradicción entre el hecho y la norma lesionada. Es, además, la expresada en nuestro
Código, pues el artículo 71 habla de «un solo hecho constitutivo de dos o mas delitos». Sin
embargo, la jurisprudencia, al aplicar dicho precepto, ha hablado equivocadamente de un de-
lito complejo o compuesto, sin tener en cuenta el texto de la ley, alusivo a varios delitos, sien-
do la pena la que resulta la compuesta, y para eso no siempre.
Nuestro legislador ha separado en el tratamiento penal el concurso ideal
del real. Para el primero da dos reglas, de las que la segunda es subsidiaria
a la primera. Procede, en primer término, imponer una sola pena, la corres-
pondiente al delito más grave en su grado máximo, o sea una pena única agra-
vada. Esto se practica cuando sea la solución más beneficiosa para el reo o
equivalente en duración a la de castigar separadamente las dos infracciones.
Si la pena agravada excede de la suma formada por las dos que pudieran im-
ponerse penando separadamente los delitos, éstos serán sancionados indepen-
dientemente. Los principios a que responden estas dos reglas coordinadas son:
la primera, al llamado de exasperación (pena única agravada) la segunda, al
de la acumulación material de todas las sanciones.
El precepto ha constituido un quebradero de cabeza para el legislador, según acreditan
las sucesivas reformas. Los Códigos de 1848 y 1870 (artículo 90 de este último) imponían siempre
la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo: el principio de exasperación
regía sin limitaciones. Obsérvese que, estando la voluntad legal orientada en beneficio del reo,
se producían en ocasiones efectos contraproducentes: si el marido mataba a su esposa emba-
razada, al calificarse el hecho de parricidio y aborto, incurría en la pena del parricidio en su
grado máximo, o sea en la de muerte, y esto aunque se hubieran dado circunstancias atenuan-
tes (el parricidio fue motivado por la cínica confesión y alarde de infidelidad) (18). La ley
de 3 enero 1908 tuvo por fin corregir el error, para lo cual añadió el condicionamiento actual-
mente conservado en el artículo 71: la agravación sería hasta el límite que represente la suma
de las que pudieran imponerse, penando separadamente ambos delitos. El Código del 44 ha
añadido un párrafo explicativo: «Cuando la pena así computada exceda de este límite, se san-
cionarán los delitos por separado».
La redacción sigue siendo imperfecta, y, si se loma al pie de la letra, nos exponemos a
desembocar en soluciones contrarias al pensamiento que presidió la reforma de 1903, el cual
puede sintetizarse así: la pena única agravada es lícita cuando no implique un fallo más grave
que el castigo de los delitos por separado. Esta idea debe servirnos de guía para resolver los
(13) Liszt, Tratado, II, págs. 156 y siguientes.
(14) Baumgarten en Feslgabe fiir Frank, vol. II, págs. 188 y siguientes.
(15) Mezger, Tratado, II, págs. 325 y siguientes.
(16) Binding, Handbuch, pág. 571. Polemiza con Binding, Liszt: Reclusgut itnd 1 lundlungsbegiiff
im Bindingschen Handbuche; publicado en Strafrechliche Aufsátze und Vortrage, vol. 1, Berlín, 1905;
véase págs. 248 y siguientes.
(17) Frank, Strafgesetzbuch, págs. 225 y siguientes.
(18) Memoria del Fiscal del Tribunal Supremo Aldana en 1894. Véase: Dorado, Valor social de leyes
y autoridades. Manuales Soler, págs. 166 y siguientes.
492
•,':
problemas que se planteen, si bien en ocasiones tropezaremos con la dificultad de determinar
lo que es favorable o desfavorable.
En primer término, es preciso fijar cuál de los delitos en concurso es el más grave. La regla
1.a del artículo 70 nos da una sedación de penas según «el orden de su respectiva gravedad» (19).
Demos por buena esta jerarquía, a trueque de pasar por que el resto mayor será más grave
que el extrañamiento y el confinamiento, lo cual con trabajo, sería admitido por la mayor
parte de los condenados. Luego tropezaremos con los siguientes escollos: a) en dicha regla
primera del artículo 70 no están indicadas todas las penas (faltan las pecuniarias y las privati-
vas de derechos); b) hay delitos castigados a la vez con varias penas de distinta naturaleza;
c) en ocasiones la mayor intensidad de la pena estará compensada por la mayor duración (¿de-
bemos decir que el delito castigado con presidio menor en su grado mínimo sea más grave
que el sancionado con prisión menor en su grado medio, o al contrario?) (20). La solución
más conforme al texto del precepto es atender en este último caso a la duración; pero no es
plenamente satisfactoria, ya que a ella se opone el orden de la regla 1.° del artículo 70 y la
consideración de que las penas privativas de libertad difieren no sólo por su duración, sino
también por las accesorias y el régimen penitenciario.
Determinado el delito más grave, el juzgador tiene que comparar el grado máximo de su
correspondiente sanción con la suma de las que «pudieran imponerse penando separadamen-
te los dos delitos». Ahora será preciso, pues, investigar el otro término de la comparación:
la suma de las penas «que pudieran imponerse». Si por tales entendemos —como aconsejaría
la interpretación literal— las que los Tribunales pueden imponer conforme a su arbitrio, co-
mo al no darse circunstancias atenuantes ni agravantes, o al compensarse las circunstancias,
los Tribunales pueden recorrer toda la extensión de la penalidad conminada en la ley (artículo
61, reglas 4. a y 3. a ) 4 , resultará que en tales casos puede imponerse a cada delito, juzgado
por separado, el grado máximo y, por consiguiente, el grado máximo de la pena más grave
no excederá nunca de la suma de los dos máximos que «pudieran imponerse» separando las
infracciones. Así, si la penalidad asignada a un delito es prisión menor y la del otro arresto
mayor, es evidente que el grado máximo de la primera no excede de la suma de sí mismo con
el grado máximo del arresto mayor. Esto implicará en la práctica un sensible empeoramiento
para el reo, pues lo más probable es que el Tribunal, de juzgar separadamente los delitos,
hubiera aplicado el grado mínimo o el medio a cada uno de ellos. Para evitar esto habrá que
entender por «penas que pudieran imponerse» las que los juzgadores habrían impuesto en
el caso concreto al castigar independientemente las infracciones. Distinto era.el caso bajo los
Códigos anteriores a la reforma de 1944, pues en ellos «la pena que pudiera imponerse» cuan-
do no se dieran circunstancias modificativas era precisamente el grado medio, y, por tanto,
los términos ordinarios de comparación eran el grado máximo de la penalidad más grave y
la suma de los grados medios correspondientes a las de otros delitos.
Una vez que tenemos fijados los dos términos de la comparación, es preciso decidirse por
uno de ellos. El criterio resolutorio es la duración. Pero, ¿y si se trata de penas que no se
extiendan en el tiempo, como la de muerte 5 o las pecuniarias? Caben tres decisiones: aplicar
siempre la primera regla, o sea el grado máximo de la más grave, ya que la limitación es impo-
sible de ejecutar; castigar separadamente los delitos, por entender que el precepto cae al no
ser factible la comparación; y adoptar una u otra según sus consecuencias, pues la voluntad
legal ha sido evidentemente imponer una sola pena agravada con el tope del resultado más
(19) No podemos aceptar, en cambio, que el articulo 27, dentro de los apartados de la escala general
—penas graves y leves—, contenga un orden de gravedad, pues, aparte de que nada se dice allí expresa-
mente, es absurdo que la reprensión pública sea valorada como más grave que la inhabilitación absoluta.
(20) Estas penas fragmentarias, que casi han desaparecido del Código penal en la reforma de 1944,
se mantienen en las leyes especiales.
4
Tras la reforma de 1983, la regla 4. " del artículo 61 obliga a imponer la pena en los grados medio
o mínimo, si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes.
5
La pena de muerte ha sido derogada por la Constitución de 1978 (art. 15).
493
desfavorable que el de la acumulación malerial de penas. No deberemos aplicar el primer cri-
terio si el hecho constituye parricidio y aborto, pues entonces sería preciso imponer la pena
de muerte 5 , grado máximo de la penalidad del parricidio; o sea, la reforma de 1908 no ha-
bría servido para nada. En cambio, en otras hipótesis —si las penas son pecuniarias— la re-
nuncia al castigo único agravado puede conducir a una decisión desfavorable para el reo y
contraria a la voluntad, mal expresada, de la ley. Pero aunque se trate de penas de duración,
entendemos que no puede hacerse el cotejo si no son homogéneas, ya que el grado máximo
de la prisión menor podrá tenerse por más grave que la suma del grado medio de la misma
y el grado medio del destierro. Es preciso concluir que el legislador, al redactar la norma que
interpretamos, no ha pensado más que en las penas privativas de libertad y ha creído que éstas
siempre eran homogéneas, susceptibles, por tanto, de cotejo, el cual podría ser resuelto con
un criterio de duración; sin tener en cuenta que las penas privativas se diferencian en algo
más que en la duración, pudiendo ésta quedar compensada por la intensidad, como ocurre
con los presidios y las prisiones.
La interpretación de este artículo ha de prescindir también de dar validez general a las pa-
labras iniciales: «Las disposiciones del artículo anterior no son aplicables en el caso que un
solo hecho constituya dos o más delitos, etc.». El artículo anterior contiene las reglas de acu-
mulación material y jurídica para el concurso real de delitos, y, evidentemente, no son valede-
ras para el concurso formal siempre que éste conduzca a la pena única agravada; mas cuando
se castiguen los delitos por separado, serán aplicables dichas reglas del artículo 70. De otro
modo careceríamos de criterio para el orden de cumplimiento de las penas impuestas, y, al
prescindir además de las limitaciones de la regla segunda, vendríamos a reservar al concurso
formal un tratamiento más severo que al material, sin razón ninguna justificativa.
Finalmente, es controvertible si el artículo 71 es aplicable a las faltas. Su letra alude a los
delitos únicamente; pero como la excepción abierta para las faltas en las reglas de aplicación
de penas (artículo 601) se concreta a los artículos 49 a 66 de modo limitado, es admisible en-
tender que la voz «delito» en el artículo 71 se emplea, como en algún otro lugar del Código,
en sentido de infracción criminal, comprensiva del delito y de la falta.
CONCURSO DE DISPOSICIONES LEGALES
En el concurso formal el hecho está comprendido en varias disposiciones
legales que se aplican conjuntamente. En el de disposiciones legales el hecho
está comprendido en varias disposiciones legales incompatibles entre sí, por
lo que hace preciso elegir, entre las concurrentes, una para la aplicación ex-
clusiva.
Se ha dicho que el concurso formal de delitos es en rigor el auténtico con-
curso de leyes, pues son varias las que encuentran aplicación, mientras lo acos-
tumbrado a llamar concurso de leyes no es tal concurso desde el momento
en que sólo una de ellas es empleada, por lo que Mayer habla de concurso
impropio de leyes (21).
(21) M. E. Mayer, Der Allgemeiner Teil, pág. 501. Por el contrario, Vannini (Mwwale di diriiio
pénale. Parte genérale, Florencia, 1948) designa esta concurrencia de disposiciones penales como concur-
so aparente de delitos. Y Hischberg (Zur Lehre von der Gesetzeskonkurrenz; en Zeitsch. f. d. g. Slraf.,
vol. LIU, fase. 1 y 2, págs. 35 y 50) emplea una técnica más complicada, llamando al concurso ideal y
real de delitos especies de concunencia externa de leyes, y al denominado concurso de leyes, concurso
interno de leyes, en el que distingue también una concurrencia ideal y otra real, ambas apárenles.
494
Para la solución de estos conflictos se encuentran en los autores moder-
nos varias reglas, pero no hay conformidad ni en el número ni en el conteni-
do de las mismas.
1. Principio de la especialidad, que se enuncia así: la ley especial deroga
la general (Lex specialis derogat legi genérale). Son éstas dos círculos con-
céntricos: el contenido de la especial, de radio menor, reúne a las notas pro-
pias de la general otras restrictivas del concepto. El homicidio es la figura
más amplia de dar muerte a un hombre. El parricidio concreta la muerte de
un hombre a la dada al ascendiente, descendiente o cónyuge. El infanticidio
reduce todavía más, tanto en la nota de parentesto —sujeto activo ha de ser
precisamente la madre o los abuelos maternos— como por la condición del
sujeto pasivo (recién nacido) y el móvil de ocultar la deshonra. Por consi-
guiente, la conducta comprendida en el parricidio deja sin aplicación el pre-
cepto general del homicidio, y la incluida en el infanticidio no puede califi-
carse con arreglo al parricidio o al homicidio.
Que la ley especial deroga la general no está expresado en lugar alguno del Código, pero
se deduce de la misma existencia de los preceptos especiales, que no tendría razón de ser si
fueran de aplicación las generales.
2. Principio de la consunción.—La ley consumidora deroga la ley con-
sunta (Lex consumens derogat legi consumplae) porque encierra en sí la va-
loración (o si se quiere la desvaloración) contenida en la segunda. Ejemplo:
el homicidio absorbe las lesiones causantes de la muerte. Este es también el
caso de los delitos complejos, constituidos mediante la superposición de fi-
guras simples (el robo con homicidio se forma por la unión del robo con ho-
micidio). Los alemanes comprenden aquí el llamado por los italianos delito
progresivo: que es un delito en movimiento, de modo que la actividad crimi-
nal procede de una forma menos grave a otra más grave, asimiladora de la
precedente (22). Así, el delito consumado absorbe la tentativa, conspiración
y proposición; las figuras de robo o falsificación, las constituidas por actos
preparatorios de las mismas (tenencia o fabricación de llaves falsas o instru-
mentos del artículo 509; o la de útiles o instrumentos destinados conocida-
mente a la falsificación de los artículos 314 y 315); la autoría directa, los ac-
tos de inducción practicados anteriormente por el autor (23).
El principio de la consunción tiene en el Código reconocimiento expreso, si bien parcial,
en el artículo 59, al declararse que no producen el efecto de aumentar la pena las circunslan-
(22) Maggiore: Diritlo pénale, 5.a ed. vol. 1, t. II. Bolonia, 1949, pág. 610.
(23) Los alemanes hablan de hechos anteriores y posteriores impunes (Honig), aludiendo en los pri-
meros a lo que los italianos llaman delito progresivo, y en los posteriores, a ciertos actos realizados por
los responsables de un delito a consecuencia de su actividad principal, como la disposición de los bienes
sustraídos. (Entre nosolros esta conducta es de encubrimiento, y éste se rige por la norma de la subsidiari-
dad, ya que el artículo 17 define los encubridores: «...sin haber tenido participación., como autores o
cómplices...»)
495
 cias agravantes que por sí mismas constituyan un delito especialmente castigado en la ley o
que ésta haya expresado al describirlo y sancionarlo. Por otra parte, de la existencia de las
figuras complejas se deduce su preferencia sobre las simples, pues de lo contrario las primeras
no tendrían función ninguna: el robo con homicidio no se justificaría si se pudieran castigar
los hechos que le integran conforme a las dos figuras separadas de robo y de homicidio (24).
3. Principio de la alternatividad.—Un hecho fue considerado por el le-
gislador desde distintos puntos de vista, y cada uno de ellos ha dado lugar
a un precepto distinto. Tales preceptos tienen una zona común, pero no es-
tán comprendidos el uno en el otro; no son círculos concéntricos, sino secan-
tes. Entonces tiene lugar uno de los supuestos: que las normas concurrentes
asignen la misma pena (lo cual rara vez ocurre), en cuyo caso el juez puede
aplicar lo mismo una que otra, o que se impongan penas de distinta grave-
das, siendo entonces obligado elegir la más grave (25), como prescribe el ar-
tículo 68 del Código penal.
Nuestra jurisprudencia venía prefiriendo la norma determinante de sanción más grave sin
necesidad de pasaje expreso en el Código (26). El artículo 68 del Código de 1944 lo ha procla-
mado de modo terminante: «Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o
más preceptos de este Código, lo serán por aquel que aplique mayor sanción al delito o falta
cometidos».
Ejemplos de conflicto entre normas que imponen la misma penalidad: el parricidio y el
asesinato en el Código actual: si una mujer envenena a su marido, lo mismo cabe aplicar el
parricidio con la agravante de veneno que el asesinato con la agravante de parentesco (27).
Ejemplos de conflicto entre normas que imponen distinta penalidad, a resolver a favor de la
sanción mayor, conforme al artículo 68: la muerte de una o varias personas a consecuencia
de actos terroristas del número 1 artículo 1.° de la ley de Terrorismo de 18 abril 19476, y
el asesinato del artículo 406, núm. 3, del Código penal; varias figuras de traición y espionaje
(24) Salta a la vista que los dominios de la consunción tienen contornos poco definidos. Algún escri-
tor rechaza el principio (Hippel), por suponer su contenido disgregable entre las demás reglas. Mezger,
en cambio, reduce la materia a las reglas de especialidad y consunción, abandonando la alternatividad
y la subsidiaridad, cuyos casos habrán de distribuirse entre las dos enunciadas, especialmente en la con-
sunción. Reconozcamos que las cuatro reglas expuestas por nosotros se invaden mutuamente, pero la cita
de unas u otras en los libros —incluso en la parte especial de esta obra— nos obliga a proporcionar orien-
tación al lector sobre lo que se entiende por cada una de ellas. La materia, bastante reciente en la ciencia
penal, no está todavía bien elaborada.
(25) La regla de la alternatividad fue formulada con este nombre por Binding en Handbuch, págs.
349 y siguientes.
(26) La estafa por medio de documento falso será castigada repetidamente sólo con las penas de
falsificación documental y agravante de lucro del artículo 323 (del Código de 1932), por ser la pena de
la falsedad más grave que la de la estafa; o sea, se veía en el caso un conflicto de leyes, a resolver con
el principio de la alternatividad. Esta fue una de las varias soluciones adoptadas por el Tribunal Supremo
para semejantes hechos. Otras fueron: el principio de la consunción (la estafa absorbería la falsificación,
por constituir ésta el medio para el engaño, elemento de la estafa); y el concurso ideal de delitos, apre-
ciando falsedad y estafa conjuntamente con la utilización del artículo 71.
(27) Bajo el Código anterior, la pena del asesinato era inferior a la del parricidio. Además, se condi-
cionaba el asesinato porque el hecho no estuviera comprendido en el artículo anterior (parricidio), o sea,
se establecía la subsidiaridad expresa.
6
Derogado en la reforma de 1971, como se ha indicado.
496
del Código de Justicia Militar y las correspondientes del Código penal común; el rapto con
engaño del artículo 441 y el estupro del 436 (28) 7 .
El artículo 68 alude «al precepto que aplique mayor sanción». Ha de entenderse esta apli-
cación directa o indirecta, por lo que también afectará al conflicto entre agravantes: si el mis-
mo hecho circunstancial está comprendido en la alevosía y en el abuso de superioridad, será
preferida la primera, por ser calificativa del asesinato y de las lesiones graves.
Por el contrario, si la concurrencia es de dos atenuantes, incompatibles por derivar de un
mismo hecho, será preferible la que produzca mayor rebaja de pena. Ejemplo: los Tribunales
han vacilado a veces entre el estado de necesidad incompleto y el arrebato y obcecación, y
la decisión, en el caso de que sean realmente incompatibles, debe recaer a favor de la eximente
incompleta, por determinar el descenso de la pena en uno o dos grados. Ello no se opone al
artículo 68, que se refiere a los preceptos estrictamente penales, o sea a los que imponen una
pena o una agravación de la misma, no a los mitigadores; por el contrario, deriva del mismo
principio —lo más comprende lo menos, y no al revés— que da origen y fundamento a dicho
precepto.
4. Principio de la subsidiaridad.—La norma subsidiaria se emplea cuando
la principal no encuentra aplicación. El Código lo declara así en el artículo
488, que condiciona el abandono de niños a que el hecho no constituya deli-
to más grave, y análogamente en el núm. 7 del artículo 583 8 . Del mismo
modo, los artículos 16 y 17, al trazar los conceptos de cómplices y de encu-
bridores. Esta es la subsidiaridad expresa; se habla también de subsidiaridad
tácita, que resultaría del mismo contexto y sistema del ordenamiento jurídi-
co; pero los casos que de ella se exponen pueden resolverse con las reglas an-
teriormente enumeradas.
PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE DELITOS
Bajo este común denominador se abarcan: el delito continuado, el per-
manente y el habitual.
Delito continuado (29)9.—Concepto.—Consiste en dos o más acciones
homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que
(28) Que no hay concurso de delitos de estupro y rapto se deduce de la naturaleza de las infracciones
y de no haber indicado nada el Código sobre la compatibilidad, como ha consignado la de la violación
y el rapto de fuerza en el artículo 440.
(29) Peláez, El delito continuado, Salamanca, 1942. Rosal, Sobre el delito continuado, en Estudios
penales, Madrid, 1948. Pillitu, 11 reato continúalo, Pasua, 1936. Delitala, In tema del reato continúalo,
en Riv. it. dir. pen., 1929, núm. 2. Manfredini, Sulreato continúalo, en Scuela Positiva, 1933, pág. 208.
Eismein, Y a-t-il des infractions consinues?, en Reme Internationale de droit penal, 1924, págs. 111 y
siguientes. Doerr, en Festgabe für Frank, vol. 11. Dohna, Betrachtungen über das fortgesetze Verbrechen,
en Deulsches Strafrecht, 1942, fase. 1 y 2.
7
La Ley 46/1978, de 7 de octubre, ha derogado el articulo 441 y ha reducido el contenido del 436
a lo que constituía su párrafo cuarto, los llamados abusos deshonestos no violentos, modificando sensi-
blemente el delito de estupro.
8
Se refiere el autor a la falta de omisión del deber de socorro que derogó la Ley de 17 de julio de
1951 (art. 5.") e introdujo en el Código delar. 489 bis —capítulo IVdel título Xll L. 11— luego modifica-
do por Ley 3/1967, de 8 de abril.
'' Téngase en cuenta el art. 69 bis introducido en el Código penal por la Ley Orgánica 8/83.
497
infringan la misma norma jurídica. Imaginemos que el sujeto sustrae una cierta
cantidad de cosas en varias veces, para facilitar la ejecución o el transporte
de las cosas robadas, o para que no se dé cuenta la víctima, o simplemente
porque cede a la tentación tantas veces como ocasiones análogas se le presen-
tan (si bien este caso, en que no hay un plan previo de sustraerlas todas, es
discutido, como veremos en seguida10. Cada una de estas acciones constitui-
ría por sí un delito; todas ellas forman también un delito único. Alimena com-
para el delito continuado con ciertos animales inferiores de la escala zoológi-
ca, que, partidos en pedazos, cada uno de ellos reproduce el animal entero (30).
La denominación «delito c o n t i n u a d o » es expresión técnica, autorizada por el uso, que no
indica un proceso ininterrumpido, como pudiera parecer al profano, sino todo lo contrario (31):
u n a serie de acciones separadas en el tiempo, o sea una conducta ininterrumpida. Por lo cual
se ha propuesto sustituir el n o m b r e por el de delito sucesivo (Eismein).
Naturaleza.—Es muy discutida y, precindiendo de múltiples matices, re-
sumiremos así las varias teorías.
La teoría clásica, generalmente aceptada en Italia, ve en el conjunto de
acciones interrumpidas en el tiempo, un concurso real de delitos; pero, en
virtud de una ficción jurídica, «se considera» ese complejo de acciones como
si fuera un solo delito para evitar la acumulación de penas. Punto de apoyo
para la ficción es el común designio o plan que guía al autor durante toda
su conducta.
Esta doctrina va ligada al origen histórico de la institución. Aunque se
citen precedentes (32) fue desenvuelta por los prácticos italianos de los siglos
XVI y xvii (33) para evitar la pena de muerte que el derecho del antiguo ré-
gimen imponía al tercer hurto. Defendida por Carrara (34), ha tenido plena
aceptación en el Código italiano de 1930 " y es actualmente la preferida en-
tre los criminalistas de este país (35).
Frente a ella, la teoría realista proclama en el hecho continuado una uni-
dad real, en cuanto las varias acciones son manifestaciones de una misma
(30) Alimena, Principa, I, pág. 399.
(31) Battaglini, Dir. pen., pág. 334.
(32) Sobre precedentes en el derecho romano, y entre los glosadores, véase Pillitu, oh. cit. págs. 19
y siguientes. Según Ferrini {Dirilto pénale romano, en Enciclopedia de Pessina, I, pág. 226), fue descono-
cido en el derecho romano.
(33) Farinaccio, Praxis el thaeoricae criminalis, questio CLXVIt.
(34) Carrara, Programma, §§ 510 y siguientes.
(35) Véase especialmente: Manzini, Trallalo, págs. 544 y siguientes. Pillitu, obra citada, págs. 38
y siguientes. Bettiol, Dir. pen., pág. 412.
'" La discusión, hoy, carecería de apoyo legal toda vez que el artículo 69 bis comtempla ambos su-
puestos: «en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».
1
' El Código penal italiano define el delito continuado en el párrafo 2. " del art. 81, que ha recibido
nueva redacción por la ley de 11 de abril de 1974.
..«la mhmit pena (la del concurso formal) se aplica al que con varías acciones u omisiones, ejecuti-
vas de un mismo designio criminal, comete aunque sea en momento distinto varias violaciones de la mis-
ma o de distintas disposiciones de Ley».
498
resolución criminal y producen una sola lesión jurídica: que esa resolución
única se actúe en una o varias veces afecta exclusivamente a los modos de
ejecución (36).
Entre la doctrina de la ficción y la de la realidad natural, podemos seña-
lar una tercera, que tiene por partidarios a penalistas alemanes: la de la reali-
dad jurídica. Según ella, no hay unidad de dolo, porque cada acción es una
manifestación distinta de voluntad, ni siquiera se da en la mayor parte de
los casos el común designio o plan que proclama la teoría italiana de la fic-
ción. El delito continuado es una creación del derecho en donde la ley no
lo previene —es el caso del Código alemán l2 y del Código español9— surge
del derecho consuetudinario (37), que en la práctica criminal aparece con más
frecuencia de lo que suele decirse. Su fundamento no es ya el principio hu-
manitario de los antiguos prácticos o de los modernos autores italianos, sino
razones de conveniencia. (Piénsese en la dificultad de determinar la multitud
de acciones realizadas o en la perturbación que a la Justicia produciría si,
una vez condenado un adulterio, fuera preciso abrir un nuevo proceso cada
vez que se viniera en conocimiento de un acceso carnal entre los culpables
ignorado en el momento del juicio (38) u .)
A primera vista, entre la teoría italiana de la ficción y la alemana de la creación jurídica
no existen diferencias sensibles, pues ambas explican la institución como obra del derecho en
oposición a la realidad natural. Todavía resulta más alejada de ésta la posición de los alema-
nes, que prescinden de todo elemento subjetivo, incluso de la unidad de designio proclamada
por Carrara. Sin embargo, difieren en el fundamento, que para los italianos es evitar la acu-
mulación de penas en beneficio del reo, y para los alemanes es un motivo de utilidad y oportu-
nismo. Y, en relación con el distinto fundamento, se separan también en las consecuencias:
los italianos las limitan al ahorro para el condenado en los efectos desfavorables de la plurali-
dad de infracciones, mientras los alemanes, una vez afirmada la realidad jurídica, ven en el
hecho un solo delito cualesquiera que sean los resultados.
(36) Alimena, Del concorso di reati e di pena, en Enciclopedia de Pessina, vol. V. Del mismo autor,
Principii, I, págs. 399 y siguientes. Inipallomeni, Instituzioni didiritto pénale, 3." ed., Turín, 1921, págs.
462 y siguientes.
(37) Frank, Das Strafgesetzbttch, pág. 238.
(38) liippel, D. Strafrecht, II, págs. 533 y siguientes. Dolina, art. cit. La tendencia se advierte, más
o menos pronunciada, en varios autores italianos de los más influidos por la ideología germánica que,
incluso con referencia al Código de su país, entienden contiene no una ficción, sino verdadera realidad:
Delilala, In lema di reato continuado en liiv. il. dir. pen., 1929, núni. 2; Massari, en Dottrine generali
del dir. pen., 1930, pág. 222, rectificando su posición anterior en La norma pénale, 1913; Battaglini, D.
pen., pág. 345.
Se trataría de una realidad jurídica, fundada no en la posibilidad de un castigo atenuado, sino en la
necesidad de liberar a los jueces de un trabajo artificioso, inútil c inclusive imposible, como es la determi-
nación de las diversas acciones que produjeron el resultado total (Dohna). Es una creación jurídica como
la de los delitos habituales o complejos, figuras descritas en la ley como constituidas por una pluralidad,
de acciones.
12
Pese a las numerosas reformas del SlOB y a haber recibido una nueva redacción la Parle General
del Código, no se ha regulado el delito continuado, que sigue teniendo ese carácter consuetudinario. Jes-
check (Lehrbuch des Strafrehts, 1978, p. 1.001) después de enumerar sus importantes desventajas desde
la perspectiva político-criminal, termina afirmando que «no es, por ello, de extrañar que aumenten las
voces que aonsejan el abandono del delito continuado».
13
Ya se ha señalado la desaparición del delito de adulterio en nuestro sistema (Ley 22/78).
499
 Nuestra jurisprudencia no ha sostenido una línea clara y definida. Repetidamente ha invo-
cado la necesidad de unidad de resolución, que es supuesto de la realidad natural. Mas últi-
mamente, sin perjuicio de repetir la necesidad de ese elemento subjetivo, ha visto en el delito
continuado «un expediente procesal» para apreciar un solo delito cuando las acciones no es-
tén perfectamente individualizadas (Sentencia 11 octubre 1947), inclinándose a la idea de la
ficción por motivos de conveniencia. Procede declarar el delito continuado cuando los hechos
probados no permiten separar y distinguir las ocasiones en que se llevaron a cabo las sustrac-
ciones parciales (Sentencias 8 febrero 1945, 5 febrero 1946, 7 junio 1946, 15 diciembre 1944,
22 octubre 1948, 27 diciembre 1948, 29 enero, 25 marzo, 9 abril y 25 mayo 1949). El concepto
de la continuidad insuperable de probar las fechas y cantidades a que ascienden «los diferen-
tes delitos» (Sentencia 10 noviembre 1944). «Sencillas nociones de continuidad delictiva», de-
clara la de 24 febrero 1947. Demasiado sencillas, añadiremos nosotros, si permiten hacer ta-
bla rasa del principio irt clubio pro reo, que ha venido imperando hasta ahora, con absoluto
dominio, la valoración de las pruebas (39). Además, estaría en oposición a todo el sistema
del Código en materia de concurso de infracciones y acumulación de penas, que se pudiera
castigar como delito de hurto la sucesión de acciones que, individualizadas, constituirían una
serie de faltas. Y en contradicción con la propia doctrina del Tribunal Supremo, que viene
exigiendo varios requisitos, especialmente el de unidad de resolución, índice de unidad natu-
ral; pues, ¿cómo se va a excluir el delito continuado cuando conste la unidad de dolo, porque
las «acciones estén perfectamente individualizadas u »?
A nuestro modo de ver, la variedad de opiniones sobre el tema que estudiamos nace de
una complejidad del asunto que sería en vano disimular. La unidad de dolo es estimable sólo
en algunos raros casos: si un ratero saquea la casa abandonada, y se lleva el botín en dos veces
en lugar de una, el elemento subjetivo común, llámese resolución criminal o designio, es in-
discutible y la unidad o pluralidad de acciones significa medios de ejecución variables según
las energías físicas del culpable que no revelan variedad sensible en la culpabilidad. Pero no
hay Tribunal que haya limitado a tanto el delito continuado. A todos ha repugnado apreciar
tantos hurtos como veces el criado se aprovechó de los descuidos del amo, y ninguno se preo-
cupó de fijar el número de accesos carnales para castigar otros tantos adulterios l3. A ello con-
tribuyó la acumulación de penas para el concurso de delitos, siempre insatisfactoria, como
veremos poco después, y sobre todo si las acciones son muchas y están ligadas por una rela-
ción de homogeneidad de la que deriva la tendencia en nuestra mente a una apreciación de
conjunto. Esta unidad es una creación consuetudinaria del derecho. Pero las creaciones del
derecho se ordenan siempre a determinados fines. Admitamos que el primero de éstos sea de
naturaleza utilitaria: evitar las complicaciones extraordinarias que llevaría consigo la indivi-
dualización de las acciones y la posibilidad de abrir nuevos procedimientos cada vez que se
tuviera noticia de acciones homogéneas a la ya juzgada, no conocidas en el primer procedi-
miento. Será preciso, además, atemperar el principio por el otro, a que obedece el origen his-
tórico de la institución: impedir la acumulación o agravación de las penas. No se podrá, por
consiguiente, condenar por delito de hurto la serie de acciones que, individualizadas, serían
faltas, ni tampoco como delito de hurto por valor de más de 25.000 pesetas (número 1 del
artículo 515) seis sustracciones de 5.000 pesetas, que, juzgadas por separado, sólo permitirían
tres penas de arresto mayor, pues si una creación, no legal, sino del derecho consuetudinario,
(39) Orbaneja y Herce, Lecciones de derecho procesal, II, Madrid, 1946, pág. 308.
14
La Jurisprudencia posterior a la citada, pero todavía anterior a la Ley Orgánica 8/83, había evo-
lucionado. Las S.S. de 16 enero 1981, 5 mano 1981, 25 mayo 1981, 10 febrero 1982, 26 febrero 1982.
10 mayo 1982, entre otras muchas requieren la «unidad de resolución», «dolo unitario» o «único desig-
nio», pero algunas, marcan la evolución de la institución, que califican de «realidad propia y sustantiva
de la praxis judicial», de un «recurso humanista» que en la generalidad de los supuestos era favorable
al reo, a un medio correcto de solucionar problemas de prueba procesal y, por fin, a una institución inte-
grada por unos elementos que concretan asi: acciones homogéneas comprendidas en la misma tipología,
unidad de dolo y repulsa social en función del dolo y no del daño causado (6 marzo 1981, 5 marzo 1981).
500
permitiera saltar por encima de las reglas establecidas en el artículo 70 para el concurso de
infracciones, vendríamos, en definitiva, a pronunciarnos contra el secular dogma milla poena
sine lege ' \
Esta es, nuestra opinión, en el terreno de lege lata. En el de legeferenda, la cuestión debe-
ría simplificarse así: un nuevo Código habría de consignar la definición del delito continuado
sobre la base de la realidad natural, o sea de la unidad de dolo, imponiéndose una sola pena,
que, al arbitrio judicial, pudiera ser agravada en función a la persistencia en la resolución ^
criminal. Todos los demás casos que la práctica judicial estima hoy consuetudinariamente de
delito continuado quedarían comprendidos en el concurso de delitos; pero como a éste corres-
pondería siempre una sola pena agravada (en la forma que diremos después), desaparecerían
los prejuicios que actualmente llevan a la extensión ficticia de la infracción única l6 .
Elementos.—Caracterizan al delito continuado, en primer término, ele-
mentos objetivos. Las acciones han de ser homogéneas y realizadas en análo- '
ga ocasión. Estas acciones lesionan una misma norma jurídica, o lo que es ,
lo mismo, están comprendidas en un mismo tipo fundamental. Desde luego, !>•
se admite la continuación de tentativa a consumación y la de un tipo funda-
mental a otro privilegiado o agravado.
La discrepancia surge sobre la extensión de lo que ha de entenderse por tipo agravado:
la opinión favorable a admitir continuación de hurto a robo (se sustrae parte de una colección
de objetos que no estaban guardados, y luego, para proseguir el apoderamiento, se fractura
el mueble donde el dueño encerró más tarde los que quedaban) o de injuria a calumnia (en
una serie de cartas o artículos difamatorios son injuriosos los primeros y calumnian los últi-
mos) es controvertida, pero perfectamente admisible para una interpretación que penetre a
través de la forma en el contenido. La calificación se hará, claro está, conforme al tipo agra-
vado.
Respecto al sujeto pasivo, es corriente requerir, cuando más, la unidad
en los delitos contra la persona (vida, integridad corporal, honestidad, ho-
nor, libertad) fundándose en que la pluralidad de sujetos pasivos en tales in-
fracciones, por consistir en un ataque contra la persona, implica necesaria-
mente variedad de resoluciones. Algunos escritores alemanes, que renuncia-
ron a la unidad de dolo, creen posible la continuación con distintas víctimas,
basándose para ello en algunos ejemplos de indiscutible fuerza. (El maestro
que maltrata diariamente a sus discípulos. La mujer casada que se dedica a
la prostitución.) (40),7.
(40) Dohua, art. citado, pág. 21. Hippel, D. Strafrecht, II, pág. 545, nota 4, admite excepcional-
menle que pueda prescindirse de ella en esta clase de delitos. Que la continuación no desaparece por ser
distintos los sujetos pasivos, dice Castejón en Derecho penal. I, Madrid, 1931, pág. 216.
15
Tras la Ley Orgánica 8/83 que ha modificado el sistema de punición de los delitos contra la pro-
piedad, prescindiendo de las cuantías, el ejemplo ha perdido parte de su vigencia. Hoy — Vid. art. 587,
1." y 515— la acumulación de sustracciones constitutivas de falta, por su cuantía —no superior a 30.000
ptas.—, en un delito continuado, sólo daría lugar, por regla general, a la pena de arresto mayor y, muy
excepcional/nenie —art. 515 y 516—, a prisión menor.
16
No ha seguido este criterio la Ley Orgánica 8/83 que incluye, como se ha dicho, en el art. 69 bis
tanto los casos de ejecución de plan preconcebido, como aquellos en que el agente aprovecha idéntica
ocasión.
17
La exigencia de la unidad de precepto violado ha sido atemperada por el art. 69 bis que se refiere
«al mismo o semejantes preceptos penales». La Jurisprudencia está interpretando este requisito como «iden-
501

La mayor parte de los penalistas alemanes se contentan con los elementos
objetivos. Pero el Tribunal Supremo alemán, lo mismo que el español, y los
escritores italianos, precisan unidad de elemento subjetivo. ¿En qué ha de
consistir ésta? Se habla por los realistas de unidad de dolo o de resolución
criminal. Pero lo cierto es que, si hay pluralidad de acciones, la hay también
de resoluciones de voluntad. Por esto Carrara propuso designar el elemento
subjetivo de la continuación con la fórmula «unidad de designio» (41) acep-
tada por el Código italiano de 1930,8 razonándose en la exposición de mo-
tivos que lo verdaderamente persistente en el delito continuado es la ideación
y no la resolución (42). Contra la exigencia de un elemento subjetivo unita-
rio se han alegado importantes razones: que la persistencia en el dolo no de-
be ser motivo de atenuación, sino todo lo contrario, mientras lo característi-
co del delito continuado sería precisamente el sucumbir de nuevo a la tenta-
ción; y también se argumenta con la práctica, en la que es fácil observar có-
mo la unidad de dolo, muchas veces invocada por los Tribunales, no pasa
de ser una ficción (43), y lo mismo puede decirse de la unidad de designiol9.
No hay conformidad tampoco sobre la posibilidad de continuación en las infracciones cul-
posas. Se niega partiendo del requisito de la unidad de dolo por el Tribunal Supremo
alemán (44). Prescindiendo del elemento subjetivo unitario cabe holgadamente la continua-
ción culposa, la cual resulta abandonada por algunos ejemplos que no difieren sustancialmcnte,
en cuanto a las posibilidades de una valoración de conjunto, de los casos dolosos: el automo-
vilista que, conduciendo a toda velocidad, ocasiona varios atropellos; el cocinero que, incu-
rriendo en el mismo descuido, determina por su negligenia múltiples envenenamientos.
De lo dicho se desprende la falta de unidad y de precisión en la literatura jurídica sobre
el número y contenido de los requisitos. Por lo que Mezger recomienda la decisión última
(41) Carrara, Programma, § 536.
(42) Jacono, II problema delta idenlilá del «designio criminoso» nel delillo continúalo (Riv. il. dir.
pen., 1937,pág. 104), se pronuncia contra esta distinción, pues el designio es sostenido por un propósito,
por una voluntad interna, esto es, por una actividad psíquica que impone la ejecución por una serie ele
actos. Maggiore critica también la fórmula, porque todo designio en sentido psicológico es un complejo
armónico de ideas, pensado y expresado en vista de un fin y por esto obediente a una dirección de la
voluntad. Dir. pen., 5.' ed., vol 1, t. II, pág. 623.
(43) Mezger, Tratado, II, pág. 321.
(44) Olshausen's Kommenlar zmn Slrafgeselzbuch, 12 ed., Berlín, pág. 411.
lidad a al menos semejanza de precepto violado» y, más ampliamente, como «unidad, homogeneidad
e identidad del bien jurídico lesionado o puesto en peligro» (S.S. 17 mayo ¡984, 31 mayo 1984). La S.
de 18 octubre 1984 aprecia la continuidad entre infracciones contra la propiedad en distinto grado de
perfección, penando, según el más gravemente castigado, la consumada.
El texto vigente no requiere, por otra parte, la unidad de sujeto pasivo, pero excluye del ámbito del
delito continuado los ataques a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo los delitos contra el ho-
nor y la honestidad, para cuyos casos deja la estimación de la continuidad al arbitrio de los tribunales
bajo dos orientaciones: la naturaleza del hecho y la del preepto infringido. Con el supuesto legal, la Juris-
prudencia ha declarado aplicable el delito continuado a tráfico de estupefacientes (30 mayo 1984), a la
falsedad (4 febrero 1984), al robo con fuerza en las cosas (16 enero 1984); y lo ha negado en el robo con
violencia o intimidación (13 octubre 1983, 14 octubre 1984, 9 junio 1984, 27 octubre 1984), en la viola-
ción (14 junio 1984), en los delitos contra la integridad personal o libertad (6 junio 1984), en la serie robo-
utilización ilegitima de vehículo de motor (25 abril 1984).
18
Vid. nota 11 a este capítulo.
19
Con relación al elemento subjetivo, establecida en la ley la dualidad, plan preconcebido, aprove-
chamiento de idéntica ocasión, la Jurisprudencia admite, en orden a la culpabilidad, ambas posibilidades
(S.S. 10 febrero 1984, 23 febrero 1984, 17 mayo 1984).
502
I
al razonable arbitrio (45) y Hippel (46) invoca la esencial homogeneidad de la situación obje-
tiva total, considerada desde el punto de vista de una concepción razonable de la vida y de
las necesidades jurídicas de un castigo voluntario (46). Por la difícil determinación de sus ele-
mentos y los encontrados pareceres sobre su naturaleza, Esmein llega a la conclusión de que
el delito continuado es una noción inaprehensible, imposible de precisar y que debe
rechazarse (47). Cierta es la dificultad, pero no lo es menos que los Tribunales se ven precisa-
dos cotidianamente a vencerlas por ineludibles necesidades prácticas. La superación de aque-
llos obstáculos que imponen estos imperativos obligan a dar cierta amplitud al arbitrio judi-
cial —como en rigor se viene ejerciendo con más o menos tino—, en cuanto el delito conti-
nuado no permite un patrón fijo, sino que es el resultado de una impresión de conjunto sobre
los varios datos que presenta el caso concreto.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha sido lo suficientemente clara (48). El Códi-
go de 1928 aplicaba una sola pena agravada cuando «los hechos, constitutivos por sí mismos
de otros tantos delitos o faltas, tengan sobre sí tal conexión que deban ser apreciados, a juicio
del Tribunal, como una sola acción continua» (art. 164). No especificaba los requisitos que
quedaban a la discreción de los juzgadores; pero, al hablar únicamente de conexión entre los
hechos, permitía apreciar un carácter objetivo. En cambio, la jurisprudencia ha insistido en
el elemento subjetivo: en la unidad de propósito (Sentencias 26 junio 1930, 3 diciembre 1934,
31 mayo 1943 y la reciente de 6 abril 1949) (49), equivalente a la unidad de designio de Carra-
ra y el Código italiano, o también en la unidad de resolución (6 junio 1934), lo cual significa-
ría criterio de mayor restricción, aunque no parece que el Tribunal Supremo haya querido
afinar distintos matices con las dos expresiones. Si bien en alguna resolución cargó el Tribu-
nal Supremo la mano en los elementos objetivos (50), después adoptó la teoría subjetivo-objetiva
en las de 6 junio 1934 y 1 abril 1935, primeras donde se manifiesta decididamente un criterio
general al requerir tres elementos: unidad de resolución, de lesión jurídica y de ocasión. Últi-
mamente se sigue una dirección restrictiva, al añadir la exigencia de que las acciones no pue-
den ser individualizadas, en la forma que hemos visto al tratar de la naturaleza de esta institu-
ción (pág. 500 )• Sin perjuicio de continuar requiriendo otros elementos: unidad de propósito,
sujeto pasivo, forma y circunstancias (31 mayo 1943); unidad de autor, de perjudicado, de
lugar y de ocasión (3 julio 1944) (51). Sobre el sujeto pasivo ha habido vacilaciones: mientras
la de 6 junio 1934 no precisa su unidad, no obstante el carácter personal de los bienes jurídi-
cos atacados en un delito de coacción, la de 28 septiembre 1946, califica varios delitos de abu-
sos deshonestos ejercitados sobre tres niñas. (Bien es verdad que también se rechazó la conti-
nuación cuando los abusos deshonestos eran con la misma niña en sentencias 15 marzo 1898
y 11 marzo 1943.) Esto por lo que a la agresión de bienes personales atañe. En delitos contra
el patrimonio se viene también imponiendo la unidad del sujeto pasivo con menor justifica-
ción. (La de 1 abril 1935 niega la continuación por el conocimiento de que las cosas pertene-
cían a distintos propietarios; la de 30 mayo 1936, en apropiaciones indebidas, por afectar a
personas diferentes y revestir varia modalidad. Y las de 23 mayo 1941 y 29 enero 1949 insisten
en la unidad del sujeto pasivo en la estafa. En contra todas ellas de la opinión generalmente
admitida por los penalistas, que rechazan la unidad del sujeto pasivo en los delitos
patrimoniales 2n .)
(45) Mezger, Tratado, II, pág. 321.
(46) Hippel, D. Slrafrecht, II, pág. 541.
(47) Eismein, art. cit. págs. 112 y 113.
(48) Rodríguez Muñoz, Notas al Mezger, II, pág. 318.
(49) i.a S. 27 junio 1949 insiste en la unidad de pensamiento o propósito, tendentes a idénticos fines.
(50) Sentencia 20 enero 1932. Critica de la misma cu L. Rey, y Álvarez Valdcs, El nuevo Código
penal, Madrid, págs. 116 y siguientes. Sin embargo, en esta sentencia se habla de acción dolosa continua-
da, de modo que las notas objetivas no constituyen un monopolio.
(51) Análogamente la de 27 junio 1949.
20
Vid. notas precedentes tras la reforma de 1983.
503
 Efectos.—Si el delito continuado es una creación jurídica para evitar la acumulación de
penas resultará de aquí que para toda otra materia las acciones deberán separarse como si
fueran un concurso de delitos. Las amnistías e indultos tendrán eficacia para las acciones ya
realizadas antes de su publicación. Igualmente habrá de contarse por separado el tiempo ne-
cesario para la prescripción de cada acción (52). Frente a la opinión alemana, que considera
el delito continuado uno para todos los efectos, cree Bettiol, conforme a la doctrina italiana
de la ficción, sólo aceptables los relativos a la sanción penal (53). Mas no seguimos a este
autor cuando opina que, venidos a conocimiento hechos antecedentes después de pronuncia-
da condena por las acciones subsiguientes, deben ser objeto de nuevo juicio, pues de esta for-
ma se frustraría la unidad de pena y se causarían notables perturbaciones. (Piénsese en actos
de adulterio descubiertos después de condenados otros de las mismas personas, pero anterio-
res al procedimiento.)
En caso de ley nueva desfavorable para el reo y promulgada después de realizadas algunas
acciones y antes de la última, el Tribunal Supremo ha aplicado ésta, en sentencia 22 octubre
1948. Correctamente, pues de lo contrario, si se aplicara la ley más favorable, resultaría que
las acciones anteriores a la ley más rigurosa vendrían a convertirse en un motivo de atenua-
ción de la pena (54). Sobre la participación en el delito continuado y a favor de la individua-
lizción de la responsabilidad, cuando el cooperador sólo contribuyó a algunas acciones, véase
Sánchez Tejerina {Derecho penal. I, pág. 363).
Delito permanente.—Ejemplos: el rapto, la detención ilegal. Se consuman
por una sola acción, como el delito instantáneo, pero luego se prolonga vo-
luntariamente la situación antijurídica creada. Del delito continuado se dife-
rencia en que esta prolongación es constante, no interrumpida. Por consi-
guiente, se ofrece únicamente en el ataque de aquellos bienes jurídicos que
no son susceptibles de total destrucción, sino de comprensión u obstáculo
en su goce o realización (55).
Alimena compara el delito instantáneo con un punto; el continuado, con una línea de puntos,
y el permanente, con una línea ininterrumpida. No siempre es clara la distinción con el conti-
nuado. El adulterio, que comúnmente se tiene por perteneciente a la última categoría, es clasi-
ficado por otros penalistas de permanente, por estimar que no consiste en el acto carnal, sino
en la relación adulterina. En el Código italiano se distinguen las dos situaciones, viniendo a
constituir la relación adulterina una circunstancia de agravación (art. 559). En el Código es-
pañol, al consistir el adulterio en la acción de yacer, los sucesivos accesos carnales se mani-
fiestan como continuación. El amancebamiento, en cambio, reviste los caracteres del delito
habitual.
Delito habitual.—Se llama así al formado por una serie de acciones que
constituyen un hábito del sujeto. Ejemplos: la corrupción de menores del núm.
1 del artículo 438 2I ; la usura del artículo 542. Aquí la consumación no se
(52) Estos problemas son de gran importancia para aquellas legislaciones, como el Código italiano,
que conminan el delito continuado con una pena agravada. También la tendría en nuestro derecho si ad-
mitiésemos que la continuación pudiera agravar la pena, por acumulación del valor de lo sustraído.
(53) Bettiol, D. pen., pág. 413.
(54) Crítica de la resolución citada en Rosal, Consumación y aplicación de la ley penal en el delito
continuado, en Anuario de derecho penal y ciencia penales, II, fascículo II (1948), págs. 277 y siguientes.
(55) Alimena, Principii, I, pág. 416.
21
Sin contenido (reforma de 1963).
504
efectúa en un momento, como en el instantáneo o en el permanente, sino que
es el resultado de pluralidad de acciones que llegan a constituir un hábito.
Esto es, un comportamiento del sujeto, con cierta constancia, indicadora de
un modo de ser del mismo. Por lo que se ha visto en los delitos habituales
tipos delictivos de autor, frente a los corrientes en las legislaciones, que son
«tipos de hecho» (véase pág. 426).
Según Delitala, la pluralidad de acciones no es un elemento esencial del tipo delictivo, sino
síntoma de una tendencia, y, una vez que esta tendencia sea averiguada, el delito puede con-
sistir en una sola acción. Así, en el caso en que la habitualidad resultara de precedentes
condenas (56). A nuestro modo de ver, si el hábito forma la figura del delito, ha de integrarse
éste por pluralidad de acciones no juzgadas.
Los alemanes incluyen en un grupo, al que dan el nombre de delitos colectivos, el habi-
tual, el profesional y el comercial. El nombre «colectivo» alude a la colectividad de acciones,
pero puede engendrar equívocos, porque también se han llamado delitos colectivos a los pro-
ductos por una pluralidad de sujetos activos, constitutivos de una persona jurídica o de una
multitud.
PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS (CONCURSO
MATERIAL)
Consiste el concurso material o real de delitos —que de ambos modos se
designa, en oposición al formal o ideal— en la pluralidad de acciones de un
mismo sujeto, cada una de las cuales constituye un solo delito. Se diferencia
de la reincidencia en que ésta supone que el delito o los delitos anteriores al
que se juzga han sido ejecutoriamente condenados en el momento de ejecu-
tarse el último. Y todavía exige una nota limitativa más nuestra práctica ju-
dicial para el empleo de las disposiciones del Código relativas a la aplicación
de penas al concurso: que la pluralidad de delitos se juzgen en el mismo pro-
ceso. Y se juzgan en el mismo proceso los conexos, o sea los que se imputen
a un procesado al incoarse contra el mismo causa por cualquiera de ellos,
si tuvieran analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen
sido hasta entonces objeto del procedimiento (núm. 5 del artículo 17) (57).
La circunstancia de estar perseguidos los delitos en el mismo procedimiento, no está ex-
presada en la ley. La sentencia 14 noviembre 1881 dijo: para que tenga lugar la no acumula-
ción de penas es lo mismo que el culpable esté sometido a uno o diversos procedimientos y,
por tanto, que haya sido condenado por una o varias sentencias, porque en ambos casos son
idénticas las razones en que se funda el precepto legal, por lo que no se debe faltar a él, pri-
vando al reo del beneficio que le otorga por una cuestión de procedimiento a la que es ajeno».
Pero otras sentencias declararon que el artículo 70 no es aplicable más que a los delitos perse-
guidos en el mismo procedimiento (25 mayo 1888, 8 abril 1903). No obstante, Ferrer Sama
se inclina al primer criterio, excluidos aquellos hechos que hubieran sido objeto de condena
(56) Delitala, II falto nella teoría genérale del reato, Padua, 1930, pág. 161.
(57) Gómez Orbaneja, Comentarios a la ley de Enjuiciamiento criminal, I, página 448 y siguientes.
505
 c u a n d o se cometieron los restantes, por ser entonces aplicable la reiteración o la reincidencia.
(Más adelante —págs. 507-8— a b o r d a m o s la cuestión de lege ferenda21.)
El problema más importante del concurso real es el de sus efectos pena-
les. ¿Qué pena ha de aplicarse al sujeto a quien se reconoce culpable de va-
rias acciones que constituyen cada una de ellas un delito?
A) La solución más sencilla y, a primera vista, la más justa, es imponer
todas las penas conforme al principio quot delicia tot poenae (sistema de acu-
mulación material).
Observó Mittermaier (58) que una pena extinguida después de otra es mu-
cho más aflictiva que si se cumple aisladamente. Y también podría decirse
que una pena cumplida ante la perspectiva de otra que empezará cuando se
termine la primera, resulta más dura que si se viera el fin del sufrimiento más
próximo. Para evitar este escollo se han seguido los dos caminos siguientes:
B) Totalmente opuesto al anterior es el de la absorción: la pena mayor
absorbe a la menor (poena major absorbet menorem). Pero tal aplicación
de una sola pena, la más grave, trae por consecuencia la impunidad de los
delitos a los que»correspondían las otras.
C) Se aconseja, como sistema que busca una línea media, el de la acu-
mulación jurídica, en una de sus dos formas: sumar todas las penas para ha-
cer después una reducción, con criterios que en algunas legislaciones son muy
complicados, o imponer la pena del delito más grave, haciéndola objeto de
una agravación (principio de la exasperación).
En el Código español rige la acumulación material, con importantes limi-
taciones, que encarnan la moderación propia de la acumulación jurídica.
«Cuando fuera posible por la naturaleza y efectos de las penas su cumpli-
miento simultáneo (privativas de libertad y pecuniarias, por ejemplo), se im-
pondrá al culpable de dos o más delitos o faltas todas las penas correspon-
dientes a las diversas infracciones» (art. 69). «Cuando todas o algunas de las
penas correspondientes a las diversas infracciones no pudieran ser cumplidas
simultáneamente por el condenado, se sigue en la imposición de las penas
, el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo por el con-
. ' denado en cuanto sea posible, por haber obtenido indulto de las primeramente
y impuestas o por haberlas ya cumplido» (artículo 70, regla 1.a). La gravedad
respectiva de las penas se determina con arreglo a una escala trazada en el
, Código, en la que figura la muerte23, en primer lugar; después, las privati-
1
' (58) Mittermaier, Notas al Lehrbuch des gemeinen in Deuíschland giilligen peinlichen Rechls, ele
Feuerbach: 14 ed., 1943, § 126, nota 4.
j 22 La Ley 3/1967, de 8 de abril, adicionó una norma al articulo 988 de la L.E.Cm. que arbitra un
' ''"^procedimiento, en la fase de ejecución, para aplicar la limitación que, para el cumplimiento de penas,
establece la regla 2. * del articulo 70, en aquellos casos en que el culpable de varias infracciones penales
hubiera sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieran ser conexos. La propia ley, por
olra parte, añadió un último párrafo el articulo 70 del Código penal disponiendo, expresamente, la apli-
cación de este articulo aunque las penas hayan sido impuestas mediante procesos distintos, si las infrac-
ciones son conexas. También se modificó el articulo 17.5. ", de la ley procesal, dando mayor amplitud
a la conexidad.
23
Abolida, como se ha indicado.
506
vas de libertad por el orden de su duración (y en las de idéntica duración se
colocan los presidios delante de las prisiones por su mayor intensidad)24, ter-
minando las restrictivas de libertad (59). Hasta aquí nuestro Código sigue el
método de acumulación material. Luego, la regla 2. a del artículo 70 mitiga
sus efectos para algunos casos por la acumulación jurídica: «El máximum
de cumplimiento de la condena del culpable no podrá exceder del triple del
tiempo por que se le impusiere la más grave de las penas en que haya incurri-
do, dejando de extinguir las que procedan desde que las impuestas cubrieran
el máximum de tiempo predicho, que no podrá exceder de treinta años». Los
límites de la acumulación material son, a tenor de lo transcrito, dos: el triplo
de la pena más grave y los treinta años.
Critica.—A primera vista es de la más impecable lógica que quien haya cometido varios
delitos sufra las penas conminadas para todos ellos. La moderación impuesta por la acumula-
ción jurídica ha sido calificada de rebaja a los delincuentes que delincan al por mayor (Ferri).
El argumento que en su defensa dio Mittermaier (que la expiación ininterrumpida de varias
penas contra la libertad hace crecer los sufrimientos no en razón aritmética, sino geométrica)
ha sido refutada por la adaptación del condenado a la pena, en virtud de la cual el sufrimiento
no iría aumentando, sino disminuyendo a lo largo de la condena (60).
Mas ciertamente las penas no son entidades abstractas, números que puedan sumarse sin
que la suma contenga nada más que lo contenido en los sumados. De un lado —del corres-
pondiente al delito— debe advertirse con Impallomeni que las delincuencias no se acumulan,
sino concurren, y va creciendo la responsabilidad del delincuente al crecer de los delitos. Las
varias ofensas al orden jurídico no son independientes nunca, sino que tienen una común di-
rección general: la rebelión contra el orden jurídico (61). De otro lado —del de la pena—,
ha de señalarse cómo, siendo los sufrimientos de la pena carcelaria principalmente de carácter
moral, no sólo la pena segunda es más aflictiva que si se cumpliera aisladamente, sino que
la primera tiene el mismo carácter, agravado por la mayor lejanía de la libertad esperada.
La mejor crítica de la acumulación de penas nos la dan sus resultados y su apreciación por
la opinión pública. Una serie de pequeños delitos en delincuentes todavía redimibles pueden
dar lugar prácticamente a una condena perpetua, o sea más grave que la impuesta a un asesi-
no o parricida. Una serie de penas pecuniarias pueden dar lugar a la confiscación de todos
los bienes del penado. Añádase que cuando una condena es de muerte 23 , o se ejecuta prime-
ro, y entonces estamos en el caso de la pena única absorbente, o, si se aplaza la ejecución
hasta que se hayan cumplido las carcelarias, incurrimos en una inútil crueldad. Y no dejan
de parecer ridículos, con el consiguiente descrédito de la Justicia, las condenas a varias penas
de muerte o privativas de libertad de duración superior a la de la vida.
Como tampoco satisface el principio de la absorción, que equivale a dar carta blanca al
autor de un delito grave para cometer otros de menor gravedad, tenemos que acogernos a
(59) El Código afirma terminantemente haber seriado las penas con arreglo a su gravedad en esta
primera regla del artículo 70. Muchos admitirán en contra que el arresto mayor e incluso la prisión no
inferior a uno o dos años, al permitir la condena condicional, pueden ser mucho más llevaderas —pues
quedan reducidas a sanciones de carácter moral— que el extrañamiento. El orden seguido por el legisla-
dor ha obedecido probablemente a otra razón: la de impedir se frustre el cumplimiento de las privativas,
como ocurriría si se postergasen a las restrictivas.
(60) Argumento utilizado en los trabajos preparatorios del Código italiano de 1930, que vino a su-
primir la acumulación jurídica del Código de 1889.
(61) Impallomeni, Instituzioni di diritto pénale, 3 . a , Turín, 1921, pág. 422.
u
Las penas de presidio han sido suprimidas en la reforma de 1983.
507
 la acumulación jurídica. Así lo hizo el legislador de 1870, corrigiendo la mera acumulación
material del Código de 1848. Pero la fórmula adoptada (y conservada con leve variación: la
reducción del límite, que en el Código del 70 era de cuarenta años, a treinta años, que operó
la reforma de 1932) es incompleta y nada justa. Sin duda, presidió la idea única de evitar esas
condenas irreales a más años que los de la vida de un hombre y por ello preocupó el número TRATADO SEGUNDO
de delitos superior a tres y la duración más allá de los treinta años. Lo primero significa injus-
tificado privilegio de quien cometió más de tres infracciones sobre el que cometió dos. Lo
segundo conduce a castigar con la misma sanción un asesinato que veinte y tiene todos los
inconvenientes de la absorción, otras legislaciones permiten en estos casos llegar incluso a la
pena de muerte.
LAS SANCIONES
El sistema preferible es, a mi modo de ver, el de la pena única agravada. O sea, el de nues-
tro artículo 71 para el concurso formal, si bien puliéndole de sus defectos y acentuando la
agravación de la pena, que podría sobrepasar considerablemente el máximo de la del delito La infracción criminal determina, como consecuencias jurídicas, tres cla-
más grave. Pedimos, en suma, una agravación como la del artículo 61 para la reincidencia25, ses de sanciones: penas, medidas de seguridad y reparaciones. Las primeras
con la condición de sustituirla por el castigo por separado de las infracciones cuando el Tribu-
nal entienda que el principio de la exasperación es más favorable que esta segunda solución.
caracterizan al delito, que es, por definición, el hecho conminado con una
El Código suizo y los proyectos alemanes a partir de 1925 (62) 26 unifican los dos concursos pena y dan nombre al derecho penal. Al mismo tiempo, o en sustitución de
formal y material, adoptando para los dos la pena única del delito más grave, aumentada, la pena, la infracción puede dar lugar a medidas de seguridad, cuya naturale-
pero sin que pueda exceder de la mitad de la correspondiente al delito más grave. za es muy discutida, aunque, por lo corriente, se admite su pertenencia al
La reducción del concurso a los delitos que se juzguen en el mismo proceso no está
derecho criminal. Finalmente, las sanciones reparadoras son de naturaleza
justificada " y los argumentos de la sentencia 14 noviembre 1881, que antes hemos transcri-
to (véase pág. 506), están llenos de buen sentido. Dicha condición ha sido abandonada en civil, si bien, por ser consecuencia del delito, regularlas el Código penal y
las modernas legislaciones, que aplican las reglas del concurso aunque los juicios sean diver- ser impuestas en un mismo proceso juntamente con la pena, se incluye en
sos por hechos realizados anteriormente al primer juicio. El Código italiano extiende las dis- los tratados de derecho penal.
posiciones sobre el concurso al que, después de una sentencia condenatoria, debe ser juzgado
por otro delito cometido anterior o posteriormente a la condena misma, o bien cuando contra
la misma persona se deben ejecutar varias sentencias (art. 80). Una circunstancia puramente
ocasional —razona Maggiore— de haber retardado el descubrimiento o el juicio del prece-
dente delito no quita que el culpable se encuentre las mismas condiciones objetivas (63). Sección primera: Las penas
(62) Sobre el proyecto de 1934 véase: Gran, Taleinheil und Taiinehrlieil cu Pus kommande deutsche
Slrafreclu, Allgemeiner Teil, 2. a ed., 1935, págs. 226 y siguientes. A favor ele la pena única está también:
Peters, Einheilsslrafe bei VerbrechensmehrheH, en Probleme der Strafrechtserneurung, Berlín, 1944,págs. CAPÍTULO XLII
199 y siguientes.
(63) Maggibse, Dir. pen., vol. I, i. 11, pág. 629.
- 5 Ya se ha señalado su derogación (L.O. 8/83). CONCEPTO Y CLASES DE PENA
26
El articulo 68 del Código penal suizo dispone:
«]. Cuando por uno o por varios hechos un delincuente hubiera incurrido en varias penas de priva-
ción de libertad, el juez condenará a la pena de la infracción más grave y aumentará su duración aten- CONCEPTO DE LA PENA.—SUS FINES.—EFICACIA.—CARACTE-
diendo a las circunstancias sin sobrepasar la unidad del máximo de la pena prevista para esu infracción.
A demás, queda ligado por el máximo legal de lu clase de pena». RES.—CLASIFICACIÓN
En lo que se refiere al Derecho Alemán actual es preciso tener en cuenta el contenido de los parágrafos
53 y 54:
§ 53. Pluralidad de acciones.
(1) El que ha cometido una pluralidad de hechos punibles, que se juzgan al mismo tiempo, incurrien-
do en una pluralidad de penas de privación de libertad o de mulla, será condenado a una pena global. CONCEPTO DE LA PENA
(2) ...
(3) ... La pena es un mal que el Estado impone, por medio de sus órganos juris-
§54. Formación de la pena global.
(1) La pena global se forma elevando la pena más grave y tratándose de penas de distinta naturaleza, diccionales y con las garantías de un proceso destinado a este fin, al culpable
elevando la pena más grave atendiendo a su naturaleza. En estos supuestos deben valorarse conjuntamen-
te la personalidad del sujeto y los hechos singulares. de una infracción criminal como retribución de la misma y con la finalidad
(2) La pena global no puede alcanzar la extensión de la suma de las penas particulares. Tampoco pue- de evitar nuevos delitos.
de ser superior a 5 años, si es privativa de libertad, ni a 720 días-multa, si es pecuniaria.
(3) Si una pena global debe formarse partiendo de penas de privación de libertad y de multa, en la A) La pena es un mal, pues su contenido consiste en una privación de
determinación de la suma de las penas particulares, un día-mulla equivale a un día de privación de liber- bienes jurídicos.
tad».
509
508
 No es obstáculo a su naturaleza de mal que por alguno sea apetecida, ya que se da para
seres psicológicamente normales, en los cuales actúa siempre como aflicción. Sostuvieron los
correccionalistas que era un bien —o debía serlo— por estar ordenada a la mejora del delin-
cuente. Pero que el fin sea bueno para éste no impide sea en sí misma un mal, en cuanto pérdi-
< da de bienes jurídicos, y como tal sea valorada por todo el mundo: por quien la sufre, en
primer término, y por los demás. Sin esta significación perdería el carácter intimidante y ejemplar
que es necesario para el cumplimiento de su función.
B) Esa privación de bienes jurídicos es conminada, aplicada y ejecuta-
da por el Estado. En la época actual la pena es pública, y la venganza priva-
da tiene la consideración de delito. La trascendencia de la reacción penal,
que menoscaba los bienes más personales del hombre (libertad, honor, vi-
da), hace precisas ciertas garantías: que la pena, los casos en que se aplica
y los modos de ejecución se encuentren determinados en la ley, y que de su
imposición se encarguen órganos jurisdiccionales por medio de un procedi-
miento ordenado a este objeto, el cual procura coordinar la eficacia en la
averiguación del delito y del culpable con el respeto a los derechos de la per-
sona humana.
C) La pena es retribución del delito, lo cual implica que no pueda apli-
carse sino a consecuencia del mismo y que se mantenga una cierta propor-
ción entre la infracción y su castigo (1).
D) La pena sirve, y en mayor o menor medida ha servido siempre, para
contener la criminalidad, evitando, en lo posible, la realización de nuevos
delitos. Pero este tema pide más amplio desarrollo, ofrecido bajo el siguiente
epígrafe:
FINES DE LA PENA
Desde los filósofos griegos se ha entendido que la pena, además de retri-
rbución por el delito cometido, era medio para prevenir la delincuencia
futura (2). En el siglo XIX, a consecuencia de la filosofía idealista, primero,
• ' 'y del positivismo naturalista, después, se hizo radical la oposición entre los
v ;partidarios de la pena quia peccatum est (por que se ha delinquido), o sea
1 tas, el ejemplo del castigo en cabeza ajena reforzará su propósito de seguir
(1) Es sabido que el positivismo combatió acerbadamenle la retribución, pero ésta ha ido recobran-
: do un puesto en la concepción moderna de la pena, si bien no ya con la pretensión de monopolio que
!
en las teorías clásicas absolutas. Según Hippel (D. Slrafrecht, 1, pág. 482), no dejada de aparecer anóni-
•| mámente en Liszt a través de la satisfacción a la víctima y de la prevención general. Expresamente —
j argüiremos—, al compaginar la pena retributiva y la defensista, la reprensión y la prevención (Liszt: Der
Zweckgedanke im Slrafrecht. En Aufsateze und Vorírage, I, páginas 174 y 175). También aparece en
el neopositivisla Grispigni: Dir. pénale, 1, 2.' edición, pág. 132.
(2) Platón, en el Gorgias, sostiene la expiación (Edición Budé, págs. 472, y siguientes) y la preven-
ción. Sin embargo, es la prevención especial (la corrección, y cuando ésta no sea posible, la eliminación
a fines de ejemplaridad) lo que más destaca en la doctrina platónica (Protágoras, Gorgias, Leyes). En
Aristóteles (Ética a Nicomaco) y en Santo Tomás dominaba la teoría unitaria, si bien con mayor relieve
de la retribución y prevención general.
510
de la retribución absoluta, y quienes, considerando a la retribución supervi-
vencia de la venganza primitiva, representaban el derecho penal preventivo
como el único correspondiente a las exigencias de la cultura moderna. Poste-
riormente se ha reducido el debate a si el predominio había de ser, entre las
funciones preventivas, de la prevención general —línea a la que se replega-
ron los antiguos retribucionistas— o de la prevención especial.
A) Por prevención especial se entiende la lucha contra el delito median-
te la actuación sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir. Lo cual
se consigue por:
a) La advertencia o intimidación individual. La condena reprocha al de-
lincuente su comportamiento antisocial y le conmina con el mismo castigo
o con otro mayor para el caso de reincidencia.
b) La reeducación. La pena se propone no tanto la enmienda moral o
enderezamiento de las intenciones del delincuente, difícil de lograr, como la
corrección civil (Liszt), convirtiendo al reo en cooperador normal a la vida
colectiva, creando hábitos de trabajo y disciplina en los que delinquieron por
ociosidad y mala vida.
c) La inocuización. La pena elimina para siempre (pena de muerte y per-
petua) o temporalmente de la convivencia social al sujeto peligroso, colocán-
dole en condiciones de no hacer daño a los demás.
Estos tres fines de prevención especial se pueden agrupar en dos: readaptación y elimina-
ción. Las dos decisiones que la sociedad toma al encontrar en su seno un enemigo es: corregir-
le, destruyendo en él los gérmenes antisociales, o segregarlo. La intimidación y la reeducación
no son sino manifestaciones, íntimamente unidas, de la corrección y readaptación, ya que en
la mayor parte de los casos es el temor a un nuevo castigo lo que evita la reincidencia (la co-
rrección por medio de la intimidación).
B) Por prevención general se entiende la actuación de la pena sobre la
colectividad.
a) La pena es intimidación general. La amenaza de la pena en la ley y
su ejecución tienen eficacia intimidante. En unos, inclinados al delito, la re-
presentación de la pena servirá de freno contra la tentación. En otros, de mayor
moralidad, pero acostumbrados a determinar su conducta por móviles egoís-
una conducta honrada y apartarse de los caminos que pueden conducir, más
tarde o más temprano, al crimen.
b) La pena restaura la tranquilidad. El crimen produce alarma en todos
cuantos se representa la posibilidad de ser víctimas de hechos semejantes o
calculan a la larga, las consecuencias disgregadoras del grupo social que traería
consigo el desarrollo de tendencias antisociales. La pena restablece la opi-
nión pública de seguridad (Carrara), absolutamente necesaria para la vida
en común. Esta necesidad, sentida en forma apremiante, se manifiesta en las
brutales reacciones (ley de Lynch) en que fermenta y explota el sentimiento
511
de intranquilidad cuando no se le opone el apaciguamiento de una sanción
pronta y suficiente. Nacida de instintos egoístas, nos habitúa, sin embargo,
a interesarnos por la suerte de las víctimas reales o posibles y a comprender
el interés común. De este modo, la pena resulta ser aglutinante de seguridad
social (3). Y siendo el Estado quien opera la finalidad pacificadora, la pena
eficaz y ajustada a las convicciones comunes es un instrumento para su pres-
tigio, así como el abandono o torpe desempeño de tan trascendental misión
es un corrosivo de su autoridad (4).
c) La pena reafirma y fortalece la moral social. El delito es, por lo co-
rriente, una acción contradictoria a los principios fundamentales de la mo-
ral social. La defensa mediante la pena es una lección con la elocuencia pene-
trante que tiene la fuerza cuando se pone al servicio de la justicia. La repre-
sión ejerce de tal forma un magisterio ético, de gran difusión por la publici-
dad que adquiere el delito y su castigo. Este magisterio consiste tanto en po-
ner de relieve la importancia de lo prohibido como en el modo de realizarse
la represión, la cual ha de ser de acuerdo también con los principios de la
moral dominante. De aquí que no se pueda prescindir en absoluto de la retri-
bución —una de las ideas básicas en la regulación de la vida social—, así co-
mo la necesidad de moderar la pena por el respeto a la persona humana, ca-
racterístico de la civilización en que vivimos (5). Este aspecto hace de la san-
ción punitiva un arma de dos filos, pues si su insuficiencia provoca un estado
de alarma general y se tiene por signo de impotencia del Estado, el exceso
—o sea, la pena desproporcionada y cruel— tiene efectos ampliamente des-
moralizadores.
EFICACIA DE LA PENA
Pero la pena, ¿puede realmente realizar esas funciones que le hemos asignado? La expe-
riencia histórica de su larga vida, ¿permite declararla eficaz? ¿No será la creencia en su utili-
(3) Para Durkheim, el crimen aproxima a las conciencias honradas y las concentra. No hay más que
ver lo que se produce, sobre todo en una pequeña ciudad, cuando se comete algún escándalo moral. (La
división del trabajo social, trad. esp. Madrid, 1908, págs. 120.)
(4) Esto no era comprendido por la escuela de Kiel cuando sostenía que el delito no era la causa,
sino la ocasión de la pena (Dahm y Shaffstein: Liberales oder autoritares Slra/rechl ?. Hamburgo, pág.
41), o sea un pretexto para que el Estado manifieste su Tuerza y supremacía mediante el aniquilamiento
del ser antisocial.
(5) Hellmuth Mayer: D. Slra/recht, pág. 26, que atribuye a la pena eficacia formadora de la moral
social, hace residir ésta en la pena retributiva; punto de vista demasiado exclusivo, pues no es éste el único
principio moral que se toma en cuenta para castigar los delitos y tratar a sus autores. Pero si se la despoja
de este exclusivismo y de una crítica demasiado exagerada de la prevención especial, es muy estimable
la doctrina de H. Mayer, por reducir la prevención general a la retribución, frente a las tendencias domi-
nantes por entonces en Alemania, que identificaban aquélla con la intimidación o la afirmación de la
autoridad del Estado. También se aparta de la intimidación, concibiendo la prevención general como re-
fuerzo y limitación del derecho de defensa del Estado, analizando la advertencia y amenaza como funcio-
nes éticas, Helene, Pfander: Die Generalprávention im modernen Slra/rechl. En Schwiz. Zeilsch. Straf..
año 63, fase. 4.°, págs. 506 y siguientes.
512
dad una de tantas supersticiones humanas, como las que después de larga vigencia han sido,
por fin, abandonadas? Si durante mucho tiempo hubiera parecido obvia la demostración afir-
mativa, desde fines del siglo xix ha venido dominando un ambiente de escepticismo que, tras-
cendiendo de los estudiosos al público, ha provocado bruscas oscilaciones, entre debilitacio-
nes peligrosas de la represión y violentas reacciones en sentido contrario.
La escuela positiva italiana se pronunció contra la prevención general, negándola o admi-
tiéndola en muy escasa medida. Fue Ferri el principal portavoz de esta crítica negativa (6). <*
El delito tiene un complejo causal muy complicado y el temor a la pena es sólo un factor y '.•
no de los más eficaces. El prejuicio antropológico de la escuela italiana la llevó a dar excesiva
importancia a la imprevisión, característica del delincuente nato. Mas la verdad es que todos
los delincuentes, incluso los que hoy se llaman por tendencia —y hasta algunos locos—, son
capaces, más o menos, de intimidación. El delincuente nato, si es que existe, representaría ;
una minoría de la población criminal. Por otra parte, la eficacia de la pena ha de medirse
no en los delincuentes, pues éstos son por definición precisamente aquellos en quienes la con-
minación de la pena ha fracasado, sino en la multitud de gentes, vacilantes entre el vicio y .
la virtud, que determinan su conducta por motivos de conveniencia. Y en este grupo está en ^
rigor comprendido todo el mundo, ya que el catálogo de las acciones prohibidas bajo pena
es muy amplio, figurando en él junto a conductas gravemente inmorales, de las que el ciuda-
dano honesto se abstendría aunque no temiera a la Justicia criminal, otras privadas de conte-
nido inmoral o muy levemente teñidas por este carácter, de que se prescinde para no sufrir
la sanción (7). La experiencia histórica demuestra hasta qué punto las épocas de impunidad
han arrastrado en línea ascendente la criminalidad incontenida.
Es cierto también que la misma experiencia histórica nos muestra el fracaso del terror cuando
en amplios sectores dejan de estimarse delictivos los hechos prohibidos por el Estado e incluso
se consideran meritorios. Y es porque las penas estatales se encuentran ordinariamente refor-
zadas por el juicio de desaprobación sobre el hecho y su autor que la opinión pública pronun-
cia. Cuando, por el contrario, ésta califica a aquéllas de improcedentes y abusivas, se contra-
rresta su fuerza impeditiva, pudiendo llegar a ser apetecidas como sacrificio por la idea o pe-
destal ile notoriedad. Por otra parte, ya hemos visto que la intimidación no es sino uno de
los fines abarcados en la prevención general, consistiendo otros en la tutela de la tranquilidad
pública y en el refuerzo de la moral social, siendo probable que éstas resulten quebrantadas
por la pena que sólo atienda a inspirar temor sin ninguna clase de moderaciones (8).
El escepticismo sobre las posibilidades de la prevención general trajo en algunos países
un aflojamiento de la represión, más que en las leyes, en la práctica (absoluciones del Jurado,
arbitrio judicial desarrollado a favor del reo, abusos del derecho de gracia), contra el cual
surgió una reacción que, justificada en parte, ha conducido a extremos abusivos. Fue particu-
larmente en Alemania donde, para fortificar la prevención general, concebida como defensa
política y afirmación de la fuerza del Estado, se creyeron obligados los penalistas de la época
nazi a combatir con el mayor apasionamiento la prevención especial o, mejor dicho, una de
sus formas: la corrección del delincuente. Se suponía que para facilitar ésta era preciso una
relación de confianza entre educadores y educandos sólo posible empleando procedimientos
blandos, con lo cual los castigos habían quedado despotenciados de ejemplaridad; sobre todo
(6) Ferri: Sociología crimínale, vol. II. Turín. 1929, pág. 448.
(7) Hippel (D. Slra/rechl, 1, págs. 513 y 514) dice: «Si se examina la propia conciencia, todo hombre
puede hacer en sí mismo la prueba de que alguna vez ocasionalmente habría realizado algún delito si el
hecho no hubiera estado prohibido bajo pena. Tratándose de personas cultivadas, se piensa solamente \
en faltas de policía, injurias, lesiones leves, infracciones de caza, aduanas, impuestos. En otras clases
menos cultivadas habría que comprender otras acciones, especialmente contra la propiedad.»
(8) Antón Oneca: La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena. Salamanca,
1945, págs. 85 y siguientes.
513
 en los sistemas penitenciarios llamados progresivos. Todo ello en vano, porque la experiencia
de las prisiones mostraría fracasado el empeño correccional.
Es verdad que han caído muchas de las ilusiones acariciadas a este respecto. No todos los
penados son corregibles, ni tal fin puede obtener el monoplio, pues las funciones de la pena
son, como hemos visto, más complejas. Sin embargo, los desengaños no son definitivos, ya
que es poco todavía lo intentado con medios suficientes para alcanzar la noble meta, y los
éxitos logrados, sobre todo en corrigendos jóvenes, son alentadores. Y el postulado de tender
la mano al ptójimo caído no puede ser abandonado tan fácilmente en un ambiente de cultura
cristiana (9).
Como resumen de estas polémicas sobre la eficacia de la pena, debe concluirse la creencia
en las posibilidades tanto de la prevención general como de la especial. De donde resulta el
grave problema de armonizarlas.
Se ha exagerado su contradicción. Es ésta radical cuando la general se indentifica con el
terror y la especial se reduce a la enmienda que sólo se puede lograr con procedimientos sua-
ves. Pero si en uno y otro campo se abandonan los extremismos y se tiene en cuenta la com-
plejidad ya examinada de las dos, es fácil encontrar un territorio común y otro donde en cada
momento histórico vayan surgiendo diversas fórmulas conciliarias. La ejemplaridad, lo he-
mos dicho ya, no es la intimidación general únicamente, sino de modo principal la lección
a la colectividad, tanto más persuasiva cuanto mejor se adapta a las concepciones morales
dominantes, entre las cuales está la aspiración a la tutela del desgraciado, del necesitado de
ayuda, aunque sea delincuente. Tampoco dentro de la prevención especial de enmienda es fin
exclusivo, pues hay penados incorregibles, y otros, no necesitados de corrección, a quienes
se sanciona con propósito de advertencia o intimidación, sin que deba olvidarse tampoco que
la intimidación, dentro de ciertos límites, es un medio para la corrección. También es dema-
siado pesimista esa visión de las dulcificaciones operadas por los sistemas penitenciarios mo-
dernos como suficientes para restar a las penas todo contenido aflictivo. Aun prescindiendo
de que las realidades prácticas no responden siempre a los principios formulados en las leyes,
la alta cotización alcanzada en la sociedad contemporánea por la libertad y la mejora general
en el nivel de vida exterior hace siempre intimidante el castigo privativo de aquélla y el régi-
men de austeridad con que se ejecuta.
CARACTERES DE LA PENA
Los autores clásicos acostumbraban a tratar en este lugar las condiciones
'que deben reunir las penas. La doctrina conserva actualidad con alguna adi-
ción que responda a nuevas exigencias de los tiempos modernos.
i La pena ha de ser: A) Personal. Sólo puede aplicarse al culpable del deli-
• to. La enérgica negación de su trascendencia a los familiares del reo —tras-
- cendencia que encontramos en el antiguo régimen como medio de inten-
sificar el poder intimidante— ha sido proscrita de la sociedad contemporá-
• nea. B) Necesaria y suficiente. Se aplicará sólo en cuanto sea necesaria y en
. la medida en que lo sea. No debe olvidarse que la pena más cruel no es la
más grave, sino la más inútil, la que encierra un sufrimiento ineficaz. C) Pronta
e ineludible. Especialmente desde Beccaria se viene insistiendo en que lo más
intimidante para el criminal no es la gravedad del castigo, sino la seguridad
de ser inevitable. D) Popular, o sea respondiendo a las exigencias de la opi-
(9) Antón Oneca, ob. cil., págs. 99 y siguientes.
514
nión, como ha sido ya explicado. E) Proporcional al delito, en virtud del prin-
cipio de retribución firmemente arraigado en la conciencia colectiva. F) Indi-
vidualizada. Dentro de la elasticidad que debe darse al concepto de propor-
ción al delito, la pena debe adaptarse a la capacidad criminal del reo para
corregirla o evitarla lo más posible. G) Legal (nulla poena sine lege), pues
su contenido de ataque a los bienes jurídicos más personales del hombre exi-
ge esta garantía.
CLASES
Diversidad de penas por su especie.—Siendo la pena una intromisión en
los bienes jurídicos del condenado, se determinará su especie por la naturale-
za de estos bienes jurídicos.
Carrara distinguía cuatro clases de penas: capitales, aflictivas, infamantes y pecuniarias,
según que afecten a la vida, a la integridad o libertad de los miembros, al honor o al
patrimonio (10). Esta clasificación debe ser ampliada. Dentro de lo que Carrara llama penas
aflictivas deben separarse, por tener un contenido completamente distinto, las corporales de
las que afectan a la libertad; y en éstas es corriente distinguir las privativas de libertad de las
meramente restrictivas. Además, debe añadirse otro grupo para las penas privativas de ciertos
derechos. Vamos a desenvolver la clasificación así resultante, adaptándola a las penas conte-
nidas en nuestro Código.
La pena contra la vida es una actualmente1. No era así cuando las legis-
laciones indicaban variedad de suplicios, implicando esta variedad no sólo
distintas formas de ejecución, sino el propósito de imponer al reo distintos
sufrimientos, según la gravedad del delito.
Son privativas de libertad: la reclusión mayor y la reclusión menor, el pre-
sidio y la prisión mayores, el presidio y la prisión menores y los arrestos ma-
yor y menor 2 .
Son restrictivas de libertad: el extrañamiento, el confinamiento y el des-
tierro.
Son privativas de ciertos derechos: la pérdida de la nacionalidad españo-
la, la suspensión y la interdicción civil3.
Son pecuniarias: la multa, el comiso y la caución.
Son morales: las reprensiones pública y privada.
Diversidad de penas por su gravedad.—En el artículo 27 se contiene la
llamada «Escala general», donde se distribuyen las penas en cuatro grupos:
(10) Carrara: Programma, § 657.
1
La pena de muerte ha sido abolida por el articulo 15 de la Constitución Española de 1978. En con-
secuencia, la Ley Orgánica 8/83 ha suprimido del Código penal todas las menciones a ella.
2
3
Las penas de presidio mayor y menor han sido suprimidas por la Ley Orgánica 8/83.
La pena de interdicción civil ha sido eliminada del sistema por la Ley Orgánica 8/83.
515
graves, leves, comunes y accesorias4. Dejando a un lado este último térmi-
no, que se refiere a una clasificación en principales y accesorias, y prescin-
diendo de las comunes, nombre en el cual se expresan la multa y la caución5
porque pueden ser de las tres primeras clases (la multa, según su cuantía, a
tenor del artículo 28; sobre la caución no hay disposición análoga, y no sabe-
mos, por tanto, a qué atenernos), nos quedamos con los dos primeros gru- CAPÍTULO XLIII ,v
pos: graves y leves; las primeras, aplicables a los delitos: las segundas, a las / \
faltas. LA PENA DE MUERTE •
La clasificación del artículo 27 se ha hecho para corresponder con la divi-
sión bipartita de los delitos contenida en el artículo 6.° En el Código de 1870, LA PENA DE MUERTE EN LA DOCTRINA Y EN LAS LEGISLACIO-, .
la clasificación de las penas era, como la de los delitos, tripartita (aflictivas, NES: ABOLICIONISMO Y ANTIABOLICIONISMO.—LEGISLACIÓN;,
correccionales y leves). ESPAÑOLA VIGENTE.—EL PROBLEMA DE LA EJECUCIÓN j /

LA PENA DE MUERTE EN LA DOCTRINA Y EN LAS LEGISLACIO-

NES

La pena de muerte en el antiguo régimen.—La legitimidad de la pena de

muerte ha suscitado pocas dudas hasta bien entrado el siglo xvill. Los teó-
logos españoles repitieron con constancia el argumento de Santo Tomás: «El
príncipe encargado de velar por la sociedad está obligado a imponer la pena
de muerte, como al médico corresponde cortar el miembro podrido para pre-
servar de la infección al resto del organismo.»

Alfonso de Castro desenvuelve así la imagen tomista: «Cuando un médico quiere sanar
y curar un cuerpo enfermo, no amputa sin más ni más aquel miembro malo porque perjudi-
que de algún modo el organismo, a no ser que aquél esté ya tan podrido o tan desecho que
con razón se tema que su contacto ha de dañar a los demás. Porque si aquella parte infectada
del cuerpo no está tan podrida que al permanecer en el organismo pueda contagiar gravemen-
te a éste, el médico se esfuerza en conservarla y curarla por otros medios menos radicales y
más proporcionados a la naturaleza de la lesión. Así, unas veces aplica el aceite, otras el vino,
ya un ungüento corrosivo y mordente, ya el cauterio. En todo lo cual, como no se vea obliga-
do para evitar un mal mayor, siempre tiende a conservar todos los órganos (1).
De aquí puede deducirse el carácter subsidiario de la pena de muerte, sólo justificada en
caso de incorregibilidad. Es la misma opinión platónica: «Los condenados que expían su cul-
pa y sacan provecho de la pena son aquellos cuyo mal es curable. En cuanto a los que han
cometido los crímenes supremos y que a causa de esto se han hecho incurables, son los que
sirven de ejemplo...» (2). Análogamente en Séneca (3). Sin embargo, al cobijo de la presun-
ción de incorregibilidad, Alfonso de Castro cede al sistema intimidante de la época e insiste
en justificar la pena al ladrón «dado el incremento que ha tomado el hurto y siendo tanta
la inclinación a cometer semejante delito», conceptuando al ladrón incorregible no sólo por
la frecuencia del hurto, sino por la importancia del objeto robado. Con lo cual se esfuma
4
Tras la reforma de 1983 esta rúbrica del artículo 27 del Código penal, fisura en singular y com-
prende tan sólo, suprimida la interdicción civil, ¡a pérdida o comiso de los instrumentos y efectos del (1) De potestate legis poenalis, lib. I, cap. VI.
detito.
5 (2) Gorgias. Ed. Budé, 524 b.c.
Desde la reforma de 1967 (Ley 3/1967, de 8 de junio) el apartado de penas comunes del articulo
27 comprende también la privación del permiso de conducción cuyo doble valor, grave y leve, determina (3) Séneca: De ira, Lib. I, caps. XV y XVI.
1
el articulo 28, igualmente reformado por dicha ley. Abolida, como se ha indicado por el articulo 15 de la Constitución Española de 1978 (Vid. L. O.
8/83).

516
517
 la imagen del miembro que primero ha de intentarse curar y ocupa el primer plano de la ejem-
plaridad.
La posición totalmente abolicionista fue aislada extravagancia de alguna secta religiosa;
pero se discutió ampliamente la extensión con que había de emplearse. Duns Scoto le creyó
. '' lícita en los casos expresamente decretados en las Sagradas Escrituras; fuera de Dios, nadie,
sino cuando él expresamente lo permite, puede decretar una sentencia de muerte, pues por
ley divina y natural está prohibido dar muerte a un hombre. Y si en la ley mosaica se ordena
para varios delitos, en la de gracia únicamente para el homicidio, según la frase evangélica:
omnis qui occiderit gladio, gladioperibií. Alfonso de Castro, en cambio, refuta a los teólogos
que querían restringirla al homicidio e incluso a aquellos que la extendían a los casos autori-
zados en la ley mosaica, y defiende que el legislador puede establecerla siempre que sea justa
por ley natural (4). . ger. Y uno de estos derechos individuales inviolables es el de la vida. 2.° Se
La pena de muerte se aplicó en el antiguo régimen con gran extensión y
dureza. El alemán Carpzovio se jactaba de haber pronunciado más de diez
mil condenas capitales y de haber enviado más de un centenar de brujos a
la hoguera. Hechos hoy castigados levemente o impunes, como un simple hurto
o el contrabando de la sal, eran crímenes que acarreaban el último suplicio
en Francia. Y para proporcionar la aflicción y reforzar el terror contra in-
fracciones más graves se dispusieron dolorosos suplicios, como la muerte en
la rueda o el descuartizamiento por tiros de caballos (5).
La pena de muerte en el derecho penal clásico.—La crueldad del antiguo
régimen chocó con el ambiente filantrópico de la ilustración. De esta oposi-
ción nació el movimiento reformista de fines del siglo xvill, padre del dere-
cho penal contemporáneo. Y una de las tendencias de la reforma fue la ene-
mistad total o parcial a la pena de muerte.
Beccaria la creía incompatible con el contrato social y menos dura y eficaz que la prisión.
i La admite, sin embargo, cuando, aun privado de libertad un ciudadano, tenga tales relacio-
í, nes y poder que su existencia pueda producir una revolución, o en tiempos de anarquía; pero,
." ' por lo demás, no es útil la pena de muerte, por el ejemplo que da a los hombres de atrocidad (6).
i • • • '
,": . • Durante los dos primeros tercios del.siglo XIX se discutió ampliamente
' - el tema conforme a los métodos de la doctrina penal clásica. Esto es, como
, una cuestión de principio, sin tener en cuenta ni los datos de la experiencia
;;' •' ¡ ni las necesidades del momento. Así, fue suprimida por algunos Estados ale-
;; . ; manes durante la revolución de 1848, cuando más de temer era el debilita-
;; ...-J* miento de la represión.
(4) Alfonso de Castro: De potestate legis poenalis, lib. I, cap. VI.
(5) Muyart de Vouglans cita cuatro formas vigentes en la legislación francesa de su tiempo, del últi-
mo suplicio: descuartizamiento por tiros de caballos, el fuego, la rueda, la horca y la decapitación (Les
lois criminelles de France dans leur ordre naturel, págs. 55 y siguientes).
(6) Beccaria: Tratado de los delitos y de las penas, trad. esp. Madrid, 1820. páginas 78 y siguientes.
518
Muy característico es el texto de Ellero: «Nosotros negamos que para la seguridad social
sea necesario la pena de muerte; pero, aun suponiendo que lo fuese, es preciso digamos que
para nosotros el fin de la sociedad está subordinado al fin del hombre» (7).
A favor se aduce la idea retribucionista que lleva, con la indiscutible lógi-
ca y simplicidad del talión, a pedir la muerte del homicida. En contra se ale-
ga: 1.° El argumento de los derechos inviolables del individuo, esfera limita-
dora de los poderes del Estado, pues siendo misión de éste precisamente la
tutela de los mismos, no debe quebrantar aquello que está destinado a prote-
aducen los errores judiciales; errores que son absolutamente irreparables cuan-
do determinan la ejecución capital; y 3.° Como ha sido frecuente en la época
clásica, prevalecen las razones del corazón. La repugnancia sentimental ha
sido el mayor enemigo de la pena de muerte, aunque frecuentemente se ocul-
taren los motivos emocionales con especulaciones filosóficas.
Estos argumentos han sido contestados entonces o después del modo si-
guiente: 1.° En interés social se sacrifican múltiples vidas en industrias peli-
grosas y en la guerra (8). Si bien no es lo mismo disponer un riesgo que orde-
nar fríamente una muerte, tampoco el ciudadano honrado debe ser equipa-
rado al criminal. 2.° Los errores judiciales pueden darse en todas las conde-
nas, y no siempre son reparables.
Sin embargo, es evidente que los errores tienen más graves consecuencias en las condenas
a muerte, que no son nunca reparables, mientras en las demás penas cabe por lo regular una
indemnización. Y también hoy sabemos que son más fáciles las equivocaciones en los críme-
nes más graves, no sólo por la cautela con que el asesino prepara el hecho para no ser descu-
bierto, sino también por la alarma de la opinión pública y un estado de sugestión que de ella
surge, presionando sobre testigos y jueces, mientras la importancia del crimen tolera difícil-
mente la impunidad (9). Por otra parte, a los errores judiciales nacidos de la imperfecta apre-
ciación de los hechos, han de añadirse los fallos severos y las negativas de gracia en ambientes
de emoción colectiva pasajera, cuyas consecuencias, cuando se trata de condenas irrepara-
bles, no se pueden mitigar en el ambiente de serenidad posterior con el derecho de gracia.
3.° El argumento humanitario descansa sobre la valoración del mal de
la muerte como el más grave de todos. Por el contrario, se ha sostenido que
el instantáneo suplicio es menos horrendo que la perpetua tortura del ergás-
tolo o prisión perpetua con que el Código de 1889 italiano sustituyó la pena
de muerte, que lleva a los menos depravados al suicidio y a los otros a la
locura o a la lenta consunción (10).
Hoche ha dicho que la pena de muerte no es una pena. El individuo religioso encuentra
en sus manos el medio de formar su destino en el más allá. (Este argumento fue ya de antiguo
(7) Ellero: Opuscoli criminali, Bolonia, 1874, pág. 123.
(8) Sánchez Tejerina: D. penal, I, pág. 398.
(9) Liepman: Die Todesstrafe. Berlín, 1912, págs. 126 y siguientes.
(10) Manzini: La política crimínale e ilproblema delta lotta contra la delinquema e ¡a malavita, R¡-
vista Pénale, vol. LXXIII, 1911, pág. 5.
519
utilizado por algún teólogo: la suerte del condenado a muerte que recibe los auxilios espiritua-
les y tiene ocasión de salvarse es preferible a la del pecador sorprendido por el fallecimiento
instantáneo.) El acto momentáneo de la ejecución no representa dolor: el dentista es peor que
la guillotina. Y estar muerto no representa ningún mal, porque no se tiene dolor: es como
si las penas delentivas transcurriesen en continua narcosis (II) (12).
En la época clásica, la pena de muerte sufrió un proceso de progresiva
disminución. Ya en el despotismo ilustrado, bajo la influencia de Beccaria,
fue suprimida por José II de Austria y Leopoldo de Toscana. Durante el si-
glo xix se reduce su esfera de aplicación: queda reservada para unos pocos
crímenes graves; por regla general, no se conmina en la ley como pena única
para ningún delito, sino en concepto de grado máximo de una penalidad com-
puesta; y en algunos países se prohibe para los delitos políticos (en Francia,
a partir de 1848; en varias Repúblicas sudamericanas el principio se consigna
en las Constituciones). El programa abolicionista más ambicioso, la supre-
sión total en el derecho común (en lo militar se ha sostenido por razón de
disciplina), triunfó en Rumania (1864), Portugal (1866), Holanda (1870), No-
ruega (1902), en varios cantones suizos y en algunos Estados americanos. Pero
de todos los países que suprimieron el castigo capital, fue el más importante
Italia, al coronar en el Código de 1889 la tradición abolicionista del derecho
toscano. Y en los países que la conservaban, el número de indultos concedi-
dos encaminaba hacia la práctica desaparición (13).
En España, el Código de 1848 la establecía para contados delitos, si bien
para algunos de ellos como pena única. En el de 1870 no se impone ya nunca
como pena única, sino formando el grado máximo de penalidad más exten-
sa. A fin de siglo, el movimiento contra la publicidad —uno de los progra-
mas mínimos de los abolicionistas— triunfa en la ley Pulido de 1900. (Véase
pág. 529.)
La pena de muerte en la época de la defensa social.—La dirección que
se llamó moderna —constituida por el positivismo y las doctrinas interme-
dias por él influidas— enfocó todos los problemas del derecho penal desde
el punto de vista de la defensa social y, más concretamente, de la prevención
especial. En un primer momento se pronunció en contra del abolicionismo,
como en general de todas las conquistas o pretensiones del humanitarismo
clásico; luego surgieron vacilaciones doctrinales. Y en las legislaciones y prác-
tica siguió su curso el proceso contrario al castigo capital.
1. Mientras se desconfiaba en la corregibilidad de los criminales, como
era lógico al conceder la mayor importancia a los factores orgánicos, se vol-
(11) Hoche: Le pena di morie non e una pena. En Riv. dir. penitenz., año V, página 32.
(12) Que la de muerte no es una pena, sino medida de seguridad, ha sido afirmado por varios. Últi-
mamente, Carnelutti: El problema de la pena. Buenos Aires. 1947.
(13) En Bélgica no se ejecutó ninguna pena de muerie desde 1863, no obstante figurar en el Código
penal.
520
vía los ojos a la eliminación. Las leyes naturales de selección y segregación
de los seres inadaptados al ambiente alumbraban este camino hacia el exter-
minio de los delincuentes instintivos. Ningún procedimiento más seguro, có-
modo y barato para conseguir tal fin. La reclusión perpetua no hace imposi-
ble la vuelta del criminal a la sociedad, pues son numerosas las evasiones,
revoluciones e indultos que abren de par en par las puertas de las prisiones.' .
Esta eliminción evita la transmisión por herencia de las disposiciones crimi-
nales, y así, la pena de muerte se convierte en un medio de selección que de-
terminó el perfeccionamiento de la especie humana (14).
2. En sentido contrario se pronunciaba el escepticismo sobre las posibir,
lidades de la prevención general que hemos estudiado en el capítulo anterior.
El criminal instintivo es imprevisor por naturaleza, siendo ésta una de sus
principales características psicológicas. No es verosímil que el miedo a morir
le aparte del crimen; ni tampoco al pasional, que no delibera su delito; ni
al habitual, para quien el castigo es un riesgo profesional equiparable al del
militar, el marino u otros oficios peligrosos.
La tesis de que sea preferible el vivir es negada todos los años en Alemania —escribía
Hoche— por 16.000 ó 17.000 suicidas. E incluso se pretende que la muerte, para algunos,
no sólo asusta, sino que ejerce morbosa atracción; y más que la misma muerte, la publicidad
o notoriedad de las ejecuciones, como ocurre en atentados anarquistas y crímenes políticos.
La exaltación del que perece en el cadalso está fielmente retratada en nuestra literatura
clásica. Salillas ha recogido multitud de romances que describen las hazañas de los criminales
y la gallardía con que afrontaron al último suplicio (15). Lo narrado por el licenciado Chaves
en la Relación de la cárcel de Sevilla —dice aquel autor— prueba que el condenado a muerte
trocó pronto el papel expiatorio, que le asignan los perjuicios legales, por el de una comedia
de valentía y presunción. El día de la ejecución «se compone y endereza mucho de cuerpo
haciendo de la gentileza», de modo que «cuando van a morir les parece que van de boda»;
los compañeros de prisión les hacían una despedida solemne —la procesión de los valientes—,
sus amigos o su querida formaban una comparsa de muchachos y ciegos que le animasen du-
rante el trayecto, y luego las gentes comentaban y admiraban el valor con que había afronta-
do la muerte.
Sin embargo, negar la eficacia intimidante de un castigo cuyo contenido
es el mal considerado por la mayoría de los mortales como el más grave, en
virtud del instintivo apego a la vida, es negar a todas las penas esta
posibilidad (16). Recuérdese, pues, lo que en el capítulo anterior hemos di-
cho sobre la eficacia de la prevención general y también sobre los efectos li-
mitados o contraproducentes que a este respecto puede tener la represión.
Lo que allí se dijo con alcance generalizado se aplica a esta especie penal con
(14) Garofalo: Contro la corriente. Ñapóles, 1888. Ídem: La criminología, traducción española, págs. i '
485 y siguientes. Lombroso: L'uomo delínqueme, Ridizione di G. Lombroso. Turín, 1924, pág. 321.
(15) Salillas: Poesía rufianesca. En Revue Hispanique, t. X11I.
(i 6) Dice Carnevale que el problema de la eficacia de la pena de muerte es el problema de la eficacia
de la pena en general. La questione del/apena di morte nella filosofía jurídica. Turín, 1888. Del mismo
amor: La questione delta pena di morte en Scuola positiva, 1932, 1, pág. 529.
521
mayor intensidad: en su efecto positivo, porque el miedo a perder la vida es,
en los seres normales, mayor que el temor a otras privaciones; en su aspecto
negativo, porque los excesos en este castigo son una escuela de violencia que
a la sensibilidad contemporánea inspira, más tarde o más temprano, la más
viva repulsión.
Como ya hemos dicho, esta época de la prevención especial, inaugurada
por el positivismo naturalista, que se inició prefiriendo la eliminación, evo-
lucionó después, por el injerto del humanitarismo clásico y correccionalista
saturador del ambiente, hacia el predominio de la readaptación. Por otra parte,
se fueron estableciendo las medidas de seguridad que permiten la segrega-
ción de un ser peligroso por tiempo indeterminado, sin necesidad de pasar
por el cadalso. Únase a esto la divulgación de los estudios sociológico crimi-
nales que presentaban a la colectividad como causante de los delitos, de don-
de la inclinación a admitir una responsabilidad colectiva por el crimen (17).
De este modo, los estudios penales continuaron impulsando el abolicionis-
mo, sin que las realidades políticas opusieran obstáculos, pues los últimos
años del siglo XIX y los primeros del XX fueron de paz interior y exterior pa-
ra la mayor parte de las naciones, durante los cuales no se sentían peligros
de disgregación que hicieran pensar en los remedios enérgicos.
Suecia suprime la pena de muerte en 1921. Austria consigna la prohibición en la Constitu-
ción de 1919. Dinamarca llega a la abolición en 1930. Alemania, que venía manteniendo el
castigo capital en todos sus proyectos de nuevo Código penal, se ve precisada a prescindir
de él en el examen del proyecto de 1930 por el Reichtag, conforme a la Conferencia para la
unificación de su legislación penal con la austríaca, ya que Austria, por su precepto constitu-
cional prohibitivo, no podía ceder en este punto. En Inglaterra, que por su tradicionalismo
jurídico había sido país refractario (18), el Gobierno laborista presentó en 1930 un proyecto
que suspendía la pena de muerte por cinco años, el cual, aprobado en primera lectura, no
llegó a tener fuerza legal. En Suiza, donde unos cantones la mantenían y otros no en sus res-
pectivas legislaciones, es excluida la pena de'muerte en el Código unificador de 1938.
En España, desde primeros de siglo, eran escasísimas las condenas a muerte
que no se indultaran (19). La reforma de 1932 suprimió la sanción capital
del Código penal común. La ausencia en el derecho penal ordinario duró po-
co tiempo, pues la ley para combatir el terrorismo y el robo a mano armada
de 11 de octubre de 1934 la restableció en la represión de estas infracciones.
La pena de muerte y el derecho penal autoritario.—La curva del aboli-
cionismo que a principios de siglo llega a su punto más alto, desciende rápi-
damente, en los últimos treinta años, en los países de régimen autoritario,
(17) Liepmann: Die (odesstrafe, Berlín, 1912, pág. 24.
(18) Ihisia mediados de siglo se había conservado para los ladrones; hasta 1922, para el infanticidio.
Véase sobre la pena de muerte en Inglaterra: Roy Calvet, Punislvnent in llie Twentieth Century, Londres,
1927.
(19) Marquina y Kindelán: Breves consideraciones sobre el derecho de gracia. Madrid, 1900. Sali-
das: La abolición de la pena de muerte. En Revista penitenciaria, 1906, págs. 743 y siguientes.
522
que buscan refuerzos para el Poder por medio de medidas enérgicas. Fenó-
meno común a este movimiento es su comienzo por los delitos políticos; o
sea, hay un momento en que se restablece o intensifica la aplicación precisa-
mente para la clase de infracciones en que estaba vedada según el programa
mínimo del abolicionismo decimonono. Después, en estos países se restaura
también para los delitos comunes. Se razona la nueva vida de la pena de muerte
por «el valor imponente de la colectividad nacional en la Historia, ante la
cual la efímera vida individual no vale más que como medio o instrumento»
(Alfredo Rocco).
Inició la marcha Rusia, donde, después de la precipitada supresión en los primeros mo-
mentos de la revolución del año 1917, resurgió desde la condena del almirante Schtschastny
y figura el Código de 1926 (el zarismo la había suprimido para todos los delitos, menos para
los políticos) (20). Italia renunció a su tradición, depués de varios atentados contra Mussoli-
ni, por medio de una ley de 1926 que aplicaba la pena de muerte tan sólo a atentados cometi-
dos contra el rey, el príncipe heredero o el jefe del Gobierno. El Código penal de 1930 la ex-
tendió a varios delitos graves contra la seguridad del Estado o contra la vida de los particula-
res. También en Alemania, donde el viejo Código la mantenía en el asesinato, comenzó su
extensión por los delitos de alta traición (ley de 1933 con efectos retroactivos), al que siguió
su aplicación conforme a otras leyes especiales «con inusitada frecuencia» (21). La política
racista buscó en la pena de muerte un medio de purificación, de selección biológica: el cuerpo
del pueblo alemán se purificaba de este modo mediante el aniquilamiento de sus peores ene-
migos interiores (22). En virtud de esta idea se aplicó no solamente a tipos de delito de hecho,
sino a «tipos de autor», en que se castigaba una condición personal, un estado peligroso, ca-
sos en que otras legislaciones y la misma ley alemana de 1933 aplicaba una medida de seguri-
dad. Así, la ley de 4 de septiembre de 1941 estableció la pena de muerte para el sujeto a quien
los Tribunales declararen criminal peligroso contra la honestidad y para el delincuente habi-
tual peligroso, si lo exigían la defensa del pueblo o la necesidad de justa expiación, etc., etc.
Estado actual de la cuestión.—Esa resurrección de la pena de muerte, que
tuvo su auge en los países autoritarios, ha adquirido alcance más general du-
rante la última guerra y los tiempos inseguros de la posguerra. Actualmente
se mezcla la corriente abolicionista que sigue su ímpetu con la resaca levanta-
da por las ansias de vindicta pública contra criminales de guerra y colabora-
cionistas, y también por la crisis económica y política, que hace temer la quiebra
del orden público si se afloja la represión.
En Inglaterra el partido laborista ha insistido en el proyecto de suspensión por cinco años,
el cual, según informaciones de Prensa, ha sido aprobado en la Cámara de los Comunes, pero
no ha encontrado asentimiento en la de los Lores, lo cual retrasa su entrada en vigor (23).
(20) Napolitano: La morle nella legislazione pénale soviética. En La Palestra del Diritto, 1932, enero-
febrero.
(21) Exner: Sinnwandel in der neusten Enlwicklung der Strafe. En Probleme der Strafreclitserneu-
rung. Berlín, 1944, pág. 35.
(22) Dahm: Sühne, Schutz und Reinigung im neuen deiitschen Slrafrecht. En Deutsches Reclu, ene-
ro, 1944, pág. 3.
(23) Un proyecto rechazado en la Cámara de los Lores puede ser ley mediante cierto transcurso de
tiempo y nueva aprobación de la Cámara de los Comunes.
523
Pero este país ha colaborado con Estados Unidos, Francia y Rusia en el Tribunal de Niirem- LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
berg. En Italia se ha suprimido el Código penal; pero la ley de 27 de julio de 1944 la restable-
ció para sancionar los delitos del fascismo, y la de 10 de mayo de 1945, para la represión de La Ley de 11 de octubre de 1934 restableció la pena de muerte para los
los robos a mano armada (24).
delitos de terrorismo y robo a mano armada, como hemos dicho ya (25). El
Afirma Liepmann que el problema de la pena de muerte es una cuestión decreto-ley de 5 de julio de 1938 la extendió a otros delitos del Código penal.
de política criminal. De un lado, están las exigencias variables de la defensa S
Países Forma de ejecución
social. De otro —declara Carnevale—, existe algo en la pena de muerte que
nos deja tristes y pensativos. La razón sentimental se advierte continuamente Alemania Oriental Guillotina.
Alto Volta Fusilamiento.
en los tribunales, que vacilan al pronunciar esta condena más que otra algu- Andorra Garrote y fusilamiento.
na e interpretan la ley con particular benevolencia en los casos más graves. Arabia Saudí Espada.
Este sentimiento que se manifiesta en el juez habla también por el vulgo en Argelia Fusilamiento.
Australia Horca.
ciertos momentos. No siempre, por la natural versatilidad de los sentimien- Bélgica Guillotina.
tos colectivos y la distinta valoración que se da a la vida humana en cada Birmania Horca.
momento histórico. Así, en las épocas de guerra o revoluciones, desaparece Bostwana Horca.
o se atenúa la repugnancia por la pena de muerte, y esta mayor dureza per- Bulgaria Fusilamiento.
Burundi Fusilamiento.
siste durante algún tiempo después. Por lo cual no es de esperar que, al me- Camerún Horca y guillotina.
nos por el momento, el abolicionismo consiga su triunfo total 2 . Canadá Horca y fusilamiento.
Ceylán Horca.
Congo Horca.
Corea del Norte Fusilamiento.
(24) También ha sido restablecida para reprimir crímenes de guerra y de colaboracionismo en No- Corea del Sur Horca.
ruega, Dinamarca y Holanda. Costa de Marfil Fusilamiento.
(25) Para la historia de la pena de muerte en España desde los tiempos primitivos hasta el Código Cuba Fusilamiento.
de 1932 y la ley de 1934, véase: Ruiz Funes, Progresión histórica de la pena de muerte en España. En Chad Fusilamiento.
Revista de Derecho Público, 1934, págs. 193 y siguientes. Checoslovaquia Horca.
2
Reproducimos a continuación el cuadro de Derecho comparado realizado por el profesor García Chile Fusilamiento.
Valdés en su opúsculo «la Pena de Muerte» —Cuadernos para el Diálogo. Suplementos Edicusa. Madrid, China Fusilamiento.
1973. Dahomey Guillotina.
A) Países que han abolido la pena de muerte (por orden alfabct ico): El Salvador Fusilamiento.
España Garrote y fusilamiento.
Albania. Finlandia (1949). Nueva Zelanda (1961). Etiopía Horca.
Alemania Occidental (1949). Goa. Panamá (1915). Federación Arabia del Sur Horca.
Angola. Guinea Portuguesa. Portugal (1867). Federación Malaya Horca.
Argentina (1972). Groenlandia. Puerto Rico. Filipinas Silla eléctrica y fusilamiento.
Austria (1950). Holanda (1870). Queensland (1922). Formosa Silla eléctrica, horca y fusilamiento.
Bolivia (1961). Italia (1944). República Dominicana (1924). Francia Guillotina y fusilamiento.
Brasil (1946). Islandia. Reino Unido (1969). Gabón Fusilamiento.
Cabo Verde. Israel (1954). Ruanda. Gambia Horca.
Camboya (1972). Macao. San Marino. Ghana Horca.
Ciudad de! Vaticano (1969). Malta (1971). Suecia (1921). Grecia Fusilamiento.
Colombia (1910). Mongolia. Suiza (1942). Horca.
Guam
Costa Rica (1880). Mozambique. Timor. Guatemala Fusilamiento.
Dinamarca (1930). Nepal (1931). Tranconvore (1944). Guayaría Horca y guillotina.
Ecuador (1897). Noruega (1905). Uruguay (1907). Guinea Fusilamiento.
Estados Unidos (1972). Nueva Gales del Sur (1955). Venezuela (1863). Haití Fusilamiento.
Un pequeño Estado, Lichtenstein la ha abolido de «facto».
Honduras Fusilamiento.
B) Ciento siete países, por orden alfabético, que mantienen la pena de muerte en la actualidad, y Hong-Kong Horca.
forma de ejecución de la misma: Hungría Horca.
Ifni Talión.
Países Forma de ejecución
India Horca.
Afganistán Horca. Indonesia Fusilamiento.
África Sudoeste Horca. Irak Horca.

524 525
 También la impusieron varias leyes especiales: la de Seguridad del Estado de atentado (233 y 234), terrorismo (260, 261 y 262), parricidio (405), asesinato
1941 y otras que equiparon ciertas conductas al delito de rebelión militar. (406), robo con homicidio (501, número 1). En todos estos casos constituye
El Código de 1944 la aplica en delitos de traición (artículos 120, 121 y 122), la pena de muerte el grado máximo de la penalidad establecida por la ley pa-
"contra el derecho de gente (artículo 136), piratería (139), contra el Jefe del ra el delito. Por el contrario, la ley de 18 de abril de 1947 sobre bandidaje
Estado (142), contra la forma de gobierno (163), rebelión (215), sedición (219), y terrorismo y el Código de Justicia Militar la establecen como pena única
Países Forma de ejecución
Países Forma de ejecución
Irán Fusilamiento.
Irlanda Horca. Túnez Horca.
Islas Mauricio Horca. Turquía Horca.
Islas Seychelles Horca. Uganda Horca y fusilamiento.
Jamaica Horca. Victoria Horca.
Japón Horca. Vietnam del Norte Guillotina y fusilamiento.
Jordania Horca. Vielnain del Sur Guillotina y fusilamiento.
Kenya Horca. Yemen Espada.
Kuwait Horca. Yugoslavia Fusilamiento.
Laos Guillotina y fusilamiento Zanzíbar Horca.
Líbano Horca.
Una actualización de la cuestión puede verse en R. Devesa, J.M. «Derecho Penal Español», Parte
Liberia Horca.
General, Ed. Revisada por A. Serrano Gómez, Madrid 1985, pags. 892 y s.s. y A. Serrano Gómez»
Libia Horca.
«consideraciones criminológicas sobre los erectos de abolición de la pena de muerte en España» A.D.P.
Luxemburgo Fusilamiento. 1982 pag. 609.
Madagascar Guillotina.
Malawi Horca. Con posterioridad a la publicación del cuadro anterior, se ha actualizado, respecto de los Estados
Malí Fusilamiento. miembros del Consejo de Europa reunidos en 1978, la situación en relación con el tema de la abolición
Marruecos Fusilamiento. de la pena de muerte en los siguientes términos (conforme expone C. García Valdés: Teoría de la pena,
Mauritania Fusilamiento. Ed. Tecnos, Madrid 1985 pag. 35):
México Fusilamiento.
Muscate Omán Horca. Derecho Penal
Nicaragua Fusilamiento. País Común Leyes especiales
Níger Fusilamiento.
Nigeria Horca. Austria Abolida en 1968 No
Nueva Guinea Fusilamiento. Bélgica Se pronuncia, pero no se
Paraguay Fusilamiento. ejecuta Pena capital ejecutada en tiem-
Pakistán (es) Horca. po de guerra
Perú Chipre Sí Sí
Fusilamiento. Dinamarca Abolida en 1930 Abolida a partir de 1978
Polonia Horca. España Abolida en 1978 Leyes militares en tiempos de
., R.A.U. Horca. guerra, artículo 11
' República Centroafricana Fusilamiento. Constitución
Rhodesia Horca. Finlandia Abolida en 1971 No
Río Muni Horca. Francia Abolida en 1981 No
Rumania Fusilamiento. Grecia Sí Si
. ' ; Rusia Fusilamiento. Irlanda Sí Si
Islandia Abolida en 1928 No
Sahara Español Talión.
Italia Abolida en 1944 Código militar en tiempos de
Senegal Fusilamiento. guerra
Sierra Leona Horca. Luxemburgo Abolida en 1979 No
; Siria Horca. Malta Abolida en 1971 Sí
Somalia Horca y fusilamiento. Noruega Abolida en 1905 Abolida a partir de 1979
<¿¿ Sudáfrica Horca. Países Bajos Abolida en 1870 Abolida a partir de 1983
Sudán Horca. Portugal Abolida en 1867 Abolida a partir de 1976
Tanzania Horca. Reino unido Abolida en 1969 Traición en tiempos de guerra
República Federal de Alema-
Tasmania Horca. nia Abolida en 1949 No
Thailandia Fusilamiento. Suecia Abolida en 1921 Abolida a partir de 1973
Togo Fusilamiento. Suiza Abolida en 1942 Código militar en tiempos de
Trinidad Horca. guerra
Trucial Omán Horca. Turquía Sí Sí

52fi 527
a varios delitos. El artículo 61 del Código penal común da reglas especiales
para su aplicación en función a las circunstancias modificativas. El efecto
normal de una circunstancia agravante, no compensada por atenuantes, que
es imponer obligatoriamente el grado máximo, sufre excepción cuando ese
grado máximo es la muerte, pues los tribunales pueden dejar de imponer di-
cha pena teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias del delito y del
culpable. Por consiguiente, son precisas dos agravantes, no compensadas por
atenuantes, para que los tribunales se encuentren obligados a aplicarla. Y en
ningún caso se impondrá la pena de muerte cuando, no hallándose estableci-
da para el delito de que se trate, resultare aplicable por agravación de la pena
señalada al mismo (regla 2. a ) 3 .
LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE MUERTE
La pena de muerte ha sido ejecutada por diversos medios, sorprendiendo la variedad de
suplicios que la imaginación de los hombres ha creado para causar dolor a sus semejantes.
La contemporaneidad de estos suplicios nos muestra a la muerte no pena única, sino toda
una escala penal, como hoy son las privativas de libertad, en la cual la simple privación de
la vida por un procedimiento poco doloroso, al modo de la horca o la degollación, resultaba
un castigo de relativa benignidad. Algunas formas de ejecución de los pueblos primitivos tu-
vieron un sentido religioso (26). Otras buscaban la ejemplaridad, simbólicamente, a través
de elementos que significasen el crimen o la criminalidad, como en la pena culei del derecho
romano, por la que se metía al condenado en un saco con los animales que representaban
sus vicios, arrojándose el saco al Tiber (27). Otros suplicios no parecen haber tenido más fi-
nalidad que hacerla más dolorosa y, por consiguiente, más terrorífica, como la crucifixión,
el descuartizamiento por tiros de caballos, la rueda, enterrar vivo al delincuente, etc.
La primera victoria del abolicionismo fue suprimir aditamentos aflictivos y reducir la eje-
cución a la privación instantánea de la vida. Hoy se emplea: la horca (Inglaterra), la guillotina
(Francia), la electrocución (Norteamérica), el fusilamiento (Italia), el garrote (España). Y, para
ahorrar al reo todo sufrimiento, se ha propuesto el veneno por ciertas sustancias, primero,
letárgicas y, luego, mortales (28). Este procedimiento o el fusilamiento tienen la ventaja sobre
los demás de permitir la supresión del verdugo, del hombre destinado profesionalmente a qui-
tar la vida a sus semejantes, cuya existencia ha sido señalada por Unamuno como la más gra-
ve tacha de la pena de muerte (29).
(26) Henting: Dié Strafe. Berlín, 1932, págs. 48 y siguientes.
(27) Las Partidas (Partida VII, tít. VIII. ley XII) conservaba esta pena para el parricida, y los ani-
males encerrados en el saco de cuero habían de ser: un can, un gallo, una culebra y un simio.
(28) Tarde: Filosofía penal, iracl. esp., II, págs. 378. Maxwel: Le atine el la societé, pág. 301.
(29) Eberhard Schmidt cree descubrir un pensamiento análogo en Goethe a través de las palabras
que en el Fausto pone en labios de Margarita: «¿Quién le ha dado, verdugo, este poder sobre mí?» Schmidt:
Goethe und das Problem der Todesstra/e. En Schwiz. Zeilsch. Straf., año 63 (1948), fase. 4.
3
Huelga advertir que el autor se refiere al texto refundido de 1944 vigente en el tiempo de publica-
ción del libro (año ¡949) a la L. de 18 abril 1947, entonces en vigor también y el artículo 61 del Código
según'el texto de aquella época. Todo ello ha sido modificado, como anotamos en otros lugares. Aquí
no tendría objeto señalar las modificaciones porque lo re/atado en presente ha pasado a formar parle
de los antecedentes de la situación legal actual. Sí debe señalarse que el artículo ¡S de la C. E., tras decla-
rar la abolición de la pena de muerte, deja a salvo «lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiempos de guerra». Por ello, el Código de Justicia militar conserva la pena de muerte para múltiples
delitos, incluso como pena única, no obstante sus recientes modificaciones, no siempre respecto de deli-
tos referidos a «tiempos de guerra».
528
Durante mucho tiempo se ha creído esencial la ejecución pública para mayor ejemplari-
dad. Bentham añoraba los autos de fe, por su carácter espectacular, y proyectó un ceremonial
impresionante, pues la realidad de la pena, según el filósofo inglés, no es necesaria más que
para sostener la apariencia, y ésta para la ejemplaridad (30).
La influencia de Bentham fue muy pronunciada en España y, sobre todo, en los legislado-
res del Código de 1822. Este cuerpo legal disponía: «Art. 40. El reo será conducido desde
la cárcel al suplicio con túnica y gorro negros, atadas las manos, y en una muía, llevada del y
diestro por el ejecutor de la justicia, siempre que no haya incurrido en pena de infamia. Si ,
se le hubiere impuesto esta condena con la de muerte, llevará descubierta la cabeza y será con-
ducido en un jumento en los términos expresados. Sin embargo, el condenado a muerte por
traidor llevará atadas las manos a la espalda, descubierta y sin cabello la cabeza y una soga
de esparto al cuello. EL asesino llevará la túnica blanca con soga de esparto al cuello. El pa-^
rrícida llevará igual túnica que el asesino, descubierta y sin cabello la cabeza, atadas las ma-; *
nos a la espalda y con una cadena de hierro al cuello, llevando un extremo de ésta el ejecutor
de la justicia, que deberá preceder cabalgando.en una muía.» (Art. 40) «En todos los casos
llevará el reo en el pecho y en la espalda un cartel que, con letras grandes, anuncie su delito.»
(Art. 41) i'
Uno de los programas mínimos de los abolicionistas fue la supresión de la publicidad (31).
En España se consiguió esto por la ley de 1900, debida al senador Pulido (32).
El Código vigente no contiene otras normas sobre la ejecución que una de referencia a
los reglamentos y esta limitación: «No se ejecutará esta pena en la mujer que se halle encinta,
ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días
del alumbramiento» (art. 83) 4 . El Reglamento de los Servicios de Prisiones dispone en su ar-
tículo 58: «La pena de muerte se ejecutará de día, en sitio adecuado de la prisión en que se
halle el reo y a las diez horas de notificarle al mismo la señalada para la ejecución, que no
se verificará en días de fiesta religiosa o nacional (33) 5 .
(30) Bentham: Traite de legislation avile et pénale, parte 3, cap. VI. Edic. Dumond, l. I, págs. 161
y 162.
(31) Don Francisco Aguslín Silvela proponía, para sustituir la publicidad por la notoriedad, que hu-
biera un edificio sin venianas especialmente dedicado a las ejecuciones. «El espectáculo del patíbulo es
pasajero; un templo consagrado a la expiación sería duradero y permanente». Consideraciones sobre la
necesidad de conservar en los Códigos y de aplicar en su caso la pena capital. Madrid, 1835. También
contra la publicidad se manifestó Concepción Arenal: El reo, el pueblo y el verdugo, l. XII de Obras .
completas, págs. 154 y siguientes. La supresión de la publicidad no ha sido determinada solamente por
razones humanitarias: la difusión de la Prensa da actualmente al cumplimiento de las sentencias una pu-
blicidad muy superior a la que pudieran dar en otros tiempos las ejecuciones públicas.
(32) Pulido: La pena capital en España, Madrid, 1897.
(33) Los artículos 59 y siguientes completan las reglas sobre ejecución y tratamiento de los sentencia-
dos a muerte.
4
El artículo 83 del Código Penal ha quedado sin contenido en la reforma de 1983.
5
Lu normativa penitenciaria no contiene norma alguna relativa a la abolida pena de muerte.
529

CAPITULO XLIV
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD: GENERALIDADES
CONCEPTO Y ELEMENTOS.—ORIGEN DE LAS PENAS PRIVATIVAS
DE LIBERTAD.—CLASES: DURACIÓN Y BASES DE EJECUCIÓN
CONCEPTO Y ELEMENTOS
Las penas contra el bien jurídico de la libertad son privativas o restricti-
vas. Las privativas consisten en la clausura en un establecimiento penitencia-
rio, bajo un régimen de disciplina y trabajo por lo general obligatorio. Las
restrictivas afectan únicamente a la libertad de residencia, o someten al con-
denado a vigilancia u a otras prohibiciones.
En rigor, el nombre de «privativas de libertad» con que se les ha bautizado no es muy
propio, pues ni privan totalmente de libertad exterior ni pueden suprimir la libertad interna.
Con más acierto los italianos llaman a unas y otras restrictivas de libertad, clasificando éstas
en carcelarias y no carcelarias, con lo cual se caracterizan las primeras, cuya esencia consiste
en el encierro en una cárcel, tomando esta palabra en su sentido amplio y vulgar de estableci-
miento pemil.
Pero no toda privación de libertad impuesta por el Estado tiene el carác-
ter de pena. No se reputarán penas la detención y prisión preventivas de los
'procesados (artículo 26, número 1), ni las detenciones que se impongan a tí-
tulo de correcciones gubernativas o disciplinarias (art. 26, núm. 3)', ni los
internamientos a título de medida de seguridad. En cambio, ha desaparecido
• la antigua prisión civil por deudas, de la que todavía el Código de 1870 ofre-
cía residuo, al disponer, en caso de insolvencia por costas o responsabilidad
•civil, la misma detención subsidiaria que para la insolvencia de la multa (ar-
'tículo 50).
1 rescatarse con dinero (3).
El precepto, art. 26.3. ° del Código Penal, aunque conserva su redacción originaria, ha resultado
afectado por la Constitución de 1978. Según el art. 17 de ésta, las detenciones preventivas tienen como
limite de duración «el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones'iendentes
al esclarecimiento de los hechos» y, en todo caso, el de 72 horas; según el art. 25.3, la Administración
civil no puede imponer sanciones que impliquen privación de libertad, directa o de modo subsidiario.
(La Ley de Orden Público vigente al tiempo de la publicación de la obra, la de 28 de julio de 1933, modifi-
cada por D. de 18 de octubre de 1945, atribuía, en algún caso, a la autoridad gubernativa, la facultad
de imponer arrestos.)
530
Las penas privativas de libertad constan de dos elementos: duración y ré-
gimen. La duración puede ser desde un día hasta toda la vida del condenado.
Del régimen deriva su intensidad según el grado de aislamiento (en el que in-
fluye no sólo la vida en comunidad o celda, sino la comunicación con el mundo
exterior), la jornada de trabajo, el tratamiento (alimentación, vestido, recreos,
etc.), el local donde se cumple y los castigos disciplinarios, que potencian la
sanción carcelaria dando muy distinta significación a los demás factores.
Por ambos elementos —duración y régimen— son penas de flexibilidad
suma: extensibles hasta el último momento de la vida e intensificables hasta
el último extremo del padecimiento, o, por el contrario, reducibles hasta un
solo día en lugar confortable (1). De aquí la facilidad de su graduación para
proporcionarlas a la gravedad de los delitos. Son, además, idóneas para cum-
plir los fines preventivos de la pena. Para la intimidación, porque el valor
concedido en la sociedad moderna a la libertad hace que la representación
de su pérdida sea estimada por todos los hombres normales como un mal
que se debe evitar. Para la reeducación son las únicas penas aptas, pues esta
finalidad sólo es realizable si se dispone de toda la vida del hombre en un
internado. Para la inocuización sirven también, en cuanto el tiempo de re-
clusión permanece el penado en condiciones que le hacen difícil delinquir.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD
No obstante estas condiciones, las penas de privación de libertad son de
aparición tardía, pues no se han podido plantear hasta un cierto grado de
desenvolvimiento de la Administración pública.
Conocido es el texto de Ulpiano: carcer ad continendos homines non ad puniendos haberi
debet. Que es desarrollado así por las Partidas, al enumerar las clases de penas: «La quarta
es cuando mandan echar algund orne en fierros que yaga siempre preso en ellos o en cárcel
o en otra prisión; e tal prisión como esta non la deven dar a orne libre si non a siervo. Ca
la cárcel non es dada para escarmentar los yerros, mas para guardar los presos tan solamente
en ella fasta que sean judgados» (2).
El derecho romano había conocido las penas de esclavitud y de trabajos forzados. En los
tiempos primeros existió en el derecho penal privado la adjudicación en plena propiedad del
culpable al perjudicado, en caso de hurto; pero duró poco, pues desde fecha temprana co-
menzó a considerarse el caso de hurto manifiesto o flagrante como uno de los que podían
Los trabajos forzados, desconocidos en la época republicana, fueron introducidos en el
Principado. Más tarde el trabajo obligatorio fue uno de los más importantes medios de pena-
(1) M. E. Mayen Der Allgemeine Teil, pág. 457.
(2) Partida VII, tít. XXXI, ley IV.
(3) Momnften: Derecho penal romano, trad. esp., II, pág. 39!.
531
 lidad, revistiendo tres grados: trabajo en las minas, trabajos forzosos a perpetuidad y traba-
jos forzosos temporales (4).
En el antiguo régimen reaparece la privación de libertad para utilizar el
trabajo de los presos, ya practicada en el derecho romano. Y como estaba
en vigor una legislación medieval que desconocía o postergaba estos casti-
gos, toma la forma de una sustitución de la penalidad corriente. Varias prag-
máticas de Carlos I y Felipe II, a partir de 1530, disponen la conmutación
de las penas corporales y destierro, y, en ocasiones, hasta la de muerte, por
el servicio del remo, en las galeras del rey (5). Como variedad de la pena de
galeras se consideró el servicio en las minas (cárcel real de esclavos y forza-
dos de Almadén) (6). Y también se destinaron penados a los presidios de las
plazas de África, donde la ausencia de la población libre aconsejó el uso de
mano de obra penitenciaria. Más tarde, en el siglo xvni, cuando las naves
dejaron de moverse a remo, la población penal desembarcó en los arsenales
para ser dedicada a los trabajos de los mismos, y surgieron, además, junto
a los presidios de arsenales, los de obras públicas (7).
La moderna pena privativa de libertad ha nacido de estos antecedentes
utilitarios y de otra corriente de precedentes que provienen del derecho canó-
nico y de la moral cristiana. El derecho canónico estableció penas correccio-
nales, destinando la prisión a la enmienda del condenado. Los tribunales de
la Inquisición en España conocieron, además de la cárcel preventiva (carcer
ad custodiam), la prisión punitiva (carcer adpoenam). La cárcel llamada per-
petua fue, según el P. Montes, una aplicación de la sentencia indeterminada,
pues la práctica era indultar al reo después de tres años de reclusión, y si se
imponía con el carácter de irremisible, a los ocho años (8). También tuvieron
un sentido de corrección por el trabajo y la educación religiosa la detención
impuesta a vagabundos y otras gentes maleantes en los primeros estableci-
mientos civiles penitenciarios, como las casas de trabajo de Bridewell, en In-
glaterra; las de Amsterdam (siglo xvi) y las galeras de mujeres en España
(siglo xvii).
CLASES: DURACIÓN Y BASES DE EJECUCIÓN
Las penas de privación de libertad se clasifican, por su duración, en per-
petuas y temporales.
De las primeras se hizo uso en el siglo pasado para sustituir la pena de
(4) Mommsen: ob. cit., págs. 393 y siguientes.
(5) La fórmula de las sentencias era: «servir a remo y sin sueldo».
(6) Salillas: La cárcel real de esclavos y forzados de Almadén y las características legales de la penali-
dad utilitaria. Asociación para el Progreso de las Ciencias. Madrid, 1913.
(7) Salillas: Evolución penitenciaria en España. I. Madrid, 1919, págs. 3 y siguientes.
(8) Montes: El crimen de herejía. Madrid, 1919, pág. 323.
532
muerte, pues sólo así podía tranquilizarse la opinión, que veía en los reos
de crímenes más graves seres indignos de volver a circular entre las personas
honradas. Nuestra legislación ha prescindido en absoluto de las penas
perpetuas.
Una pragmática de 1771 prohibía a los tribunales destinar a reclusión per-
petua ni por más tiempo de diez años. Posteriormente, al borrar la pena deV
muerte de la sanción de muchos delitos, aparece en el Código de 1822 la dé
trabajos perpetuos, y en el de 1848 las de cadena y reclusión perpetuas. Aun-
que el Código de 1870 conservaba el nombre de perpetuas, la perpetuidad
desapareció de hecho, pues el artículo 29 de dicho cuerpo legal disponía el *
indulto de las penas llamadas perpetuas a los treinta años, a no ser que por'
su conducta o por otras circunstancias graves no fuesen dignos del indultó
a juicio del Gobierno.
A partir de la reforma de 1932 desapareció también el nombre. ¡*-
En el Código actual 2 , las privativas de libertad son ocho: reclusión ma-
yor, reclusión menor, presidio mayor, prisión mayor, presidio menor, pri-
sión menor, arresto mayor, arresto menor. Las primeras penas, graves, o sea,
destinadas a los delitos; la última pena, leve, c sea, destinada a las faltas.
Se diferencian principalmente por su duración, y forman la siguiente es-
cala:
Reclusión mayor = veinte años y un día a treinta años.
Reclusión menor = doce años y un día a veinte años.
Presidio 3 y prisión mayores = seis años y un día a doce años.
Presidio y prisión menores = seis meses y un día a seis años.
Arresto mayor = un mes y un día a seis meses.
Arresto menor = uno a treinta días.
La duración empezará a contarse desde el día en que la sentencia condenatoria hubiere
quedado firme, si el reo estuviere preso. Cuando el reo no estuviere preso, la duración empe-
zará a contarse desde que se halle a disposición de la autoridad judicial para cumplir su con-
dena (art. 32). Se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la condena el tiempo de
la prisión preventiva sufrida por el delincuente durante la tramitación de la causa (art. 33).
Precepto de común aplicación a cualquier pena de duración, aunque no sea privativa de liber-
tad.
Difieren también en las penas accesorias: la reclusión mayor lleva consi-
go la interdicción civil4 y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la
condena (art. 45); las de reclusión menor y presidio mayor 5 llevan consigo
2
Debe entenderse, el texto refundido de 1944, luego modificado, como se anota a continuación.
3
La reforma de ¡983, como ya se ha indicado en otro lugar, suprime las penas de presidio, mayor,,
y menor, de igual duración que las prisiones del mismo nombre. (Vid. art. 27 del Código Penal).
4
La pena de interdicción civil ha sido suprimida por la Ley Orgánica 8/83 (Vid. art. 45 del Código
Penal).
5
La pena de presidio mayor ha sido suprimida en el sistema, como se ha dicho (L.O. 8/83) y, en
consecuencia, ha desaparecido del art. 46 del Código Penal.
533
 la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 46); la de pri-
sión mayor, presidio6 y prisión menores y el arresto, llevan consigo la sus-
pensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante
el tiempo de la condena.
, El presidio y la prisión menores, de igual duración, difieren, pues, en las
penas accesorias, que en el primero es inhabilitación absoluta, y en el segun-
do, suspensión. En cambio, el presidio y la prisión menores no se diferencian
en este aspecto. Que el Código entiende los presidios pena más duras que las
prisiones, no obstante su misma duración, resulta del artículo 77, conforme
al cual, «cuando las mujeres incurrieren en delito que este Código castiga con
las penas de presidio mayor o presidio menor, se les impondrán, respectiva-
mente, las de prisión mayor a menor». Esta diferencia no puede responder
sino a que, debiendo ser el régimen presidial más severo y difícil de sobrelle-
var, la debilidad del sexo no podría soportarlo. Esto respondía a una reali-
dad en los Códigos anteriores a la reforma de 1870, que prescribían en el pre-
sidio el trabajo forzoso, y en la prisión el trabajo a elección del penado. Pero
en el Código de 1932 y en el vigente se establece el mismo régimen peniten-
ciario (art. 84), sin que en el Reglamento de Prisiones aparezcan tampoco
diferencias. Quedan éstas, pues, reducidas a la pena accesoria en lo que se
refiere al presidio y prisión mayores, y a una cierta consideración moral a
deducir de las escalas graduales y su aplicación, porque la escala primera,
donde se contienen los presidios, se emplea para delitos más deshonrosos que
las prisiones, contenidas en la escala segunda7.
Las bases de ejecución de las penas privativas de libertad nos son dadas,
en forma bien sumaria, por el artículo 84, donde se unifican todas, salvo los
arrestos, que no están comprendidos en el precepto; pero las demás, o sea,
las reclusiones, presidios8 y prisiones, se cumplirán según el sistema progre-
sivo. «El régimen, grados, ascensos, trabajo, enseñanza y visitas serán esta-
blecidos en las leyes y reglamentos penitenciarios.» No habiéndose publica-
do ninguna ley penitenciaria, es el Reglamento de los servicios de prisiones
de 5 de marzo de 1948 el que da contenido el precepto9. Respecto al arres-
.tó menor, el artículo 85 del Código dispone que el Tribunal podrá autorizar
•al reo para que cumpla en su propio domicilio el arresto menor, siempre que
, i
, s Téngase en cuenta la desaparición del presidio menor.
^y 7 Como consecuencia de la supresión de las penas de presidio, la consideración que hace el autor ha
perdido actualidad, si bien conservan su valor con referencia al texto vigente antes de la Ley Orgánica
8/83. Esta, naturalmente, ha privado de contenido al art. 77.
8
El art. 84 ha sido modificado por la Ley Orgánica 8/83 que ha suprimido la referencia a las penas
de presidio. La expresión «Leyes y reglamentos penitenciarios» fue sustituida por la vigente de «legisla-
ción penitenciaria», en la reforma de 1963.
9
En la actualidad rige en esta materia, como ya se ha indicado, la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de
septiembre, General Penitenciaria y Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 1201/1981,
de 8 de mayo.
5?4
la falta castigada no tuviere un móvil deshonroso ni fuera por hurto o
defraudación l0.
En la evolución sufrida por nuestro Código a través de las sucesivas reformas, se advierte
la tendencia hacia la simplificación de las penas privativas de libertad. Doce eran en el Código
del 48. La reforma de 1870 suprimió las allí llamadas presidio y prisión menores, que queda-
ron absorbidas en el presidio y prisión correccionales. La reforma de 1932 borró las cadenas
perpetua y temporal, que en el Código anterior tenían la misma duración que las reclusiones
del mismo nombre, e hizo también un cambio en las denominaciones: puesto que la diferencia
fundamental estaba en la cantidad de tiempo, pasaron a designarse, como actualmente, con
los adjetivos mayor y menor, en lugar de perpetua y temporal, las reclusiones, y recibieron
el nombre de «menores» el presidio y la prisión antes conocidas por correccionales. La simpli-
ficación estuvo también en el régimen. Los Códigos del 48 y del 70 contenían varios artículos
destinados a regular la ejecución de las penas contra la libertad donde se fijaban los lugares
de cumplimiento, si habían de llevar una cadena al pie pendiente de la cintura, si los trabajos
habían de ser forzosos o de libre elección, si los primeros habían de tener la consideración
de duros o penosos. Estos preceptos, cuyo cumplimiento hubiera exigido un número extraor-
dinario de establecimientos penitenciarios, no se llevaron a la práctica nunca, y se dio la ano-
malía de que las normas legales quedaron en desuso por obra de reglamentos, decretos y hasta
órdenes ministeriales. Gracias a la mayor movilidad de estas fuentes jurídicas de menor jerar-
quía se pudo iniciar, sobre todo desde principios de siglo, la urgente reforma penitenciaria.
El Código de 1932, sin duda por este recuerdo, redujo los principios de ejecución al precepto
de referencia que acabamos de transcribir y ha sido mantenido por el Código de 1944.
El Código de Marruecos " reduce la escala a: reclusión perpetua, reclusión temporal, pre-
sidio, prisión, arresto mayor y arresto menor. El presidio ocupa, por su duración, el lugar
que en el Código común el presidio y prisión mayores; la prisión, el del presidio y prisión
menores.
Se ha discutido si las penas privativas de libertad debían ser muchas o pocas. Nuestros
Códigos del 48 y del 70 contenían muchas sanciones de este tipo, con un sentido retribucionis-
ta, como se deducía claramente de los preceptos sobre ejecución, cuya minuciosidad respon-
día al propósito de hacer más o menos aflictiva la pena. Otras legislaciones de fines de siglo
redujeron las penas privativas de libertad fundamentalmente a dos paralelas, o sea, de la mis-
ma duración, pero de carácter más o menos deshonroso (véase cap. XL1X). Los correcciona-
listas defendieron la pena única, sobre la base de que siendo toda pena educadora, no había
motivo para establecer diferencias. Finalmente, los positivistas han vuelto a proponer la mul-
tiplicidad de sanciones para individualizarlas, o sea, adaptarlas a la naturaleza del delincuen-
te. Pero si distinguimos las medidas de seguridad de las penas, podríamos reducir las privati-
vas de libertad a tres, que respondan a los tres fines de prevención especial: una de simple
advertencia o intimidación individual, otra de tipo correccional y una de más larga duración
con finalidad inocuizadora desde el punto de vista de la prevención especial, pero ordenada
más particularmente a la prevención general.
El criterio de nuestro Código no es de alabar. Los nombres responden, no a diversas espe-
cies penales, sino principalmente a cantidades de duración. Esto último dificulta extraordina-
riamente el problema de proporcionar la pena al delito. Sobre todo, al suprimir en la penali-
dad asignada a cada delito los grados de distintas penas, que encontramos en ios Códigos an-
teriores del 70 y del 32, y sustituir este criterio más flexible por el de las penas en toda su
extensión (véase pág. 86)12.
10
El condicionamiento de que la falta castigada no tuviere un motivo deshonroso ni fuere por huno
ni defraudación, ha desaparecido del art. 85 en la reforma de 1983.
11
No vigente.
12
Aunque este sigue siendo el criterio general del Código, algunos delitos nacidos o modificados en
M5
 Más acertado en esto, el Código de 1928 reducía las penas de privación de libertad a la
reclusión y la prisión para los delitos y el arresto para las faltas. Las primeras tenían idéntica
extensión: de dos meses y un día a treinta años. Que las reformas de 1932 y de 1944 se hayan
contentado con la moderada simplificación expuesta, sin corregir el grave defecto, se explica
por la limitación de dichas obras legisladoras, cuyos autores creyeron sin duda que el tema,
por su importancia, había de dejarse para un Código enteramente nuevo i3.
reformas posteriores aparecen conminados, no con penas en toda su extensión, sino con grados determi-
nados. Asi los arts. 204 bis (tortura) y 452 bis a) y b) (relativos a la prostitución)
La evolución hasta el momento presente, debe completarse con la supresión de las penas de presi-
dio en la reforma de 1983.
536
CAPITULO XLV S
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:
SISTEMAS PENITENCIARIOS
DERECHO PENITENCIARIO Y CIENCIA PENITENCIARIA.—LOS SIS-
TEMAS PENITENCIARIOS.—EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PE-
NITENCIARIA ESPAÑOLA.—EL RÉGIMEN DE EJECUCIÓN DE LAS
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL REGLAMENTO DE LOS*
SERVICIOS DE PRISIONES DE 5 DE MARZO DE 1948
DERECHO PENITENCIARIO Y CIENCIA PENITENCIARIA
Ya vimos en el capítulo I cómo el desarrollo adquirido por las normas reguladoras de la
ejecución de las penas privativas de libertad había permitido hablar de un derecho penitencia-
rio con pretensiones de autonomía. También figura en la enciclopedia penal la llamada cien-
cia penitenciaria. Pero todo sobre ella es discutido: el contenido, la independencia, su natura-
leza de ciencia.
Se ocupa dicha disciplina de la ejecución de las penas privativas de libertad y otras institu-
ciones afines (como las de patronato que tratan de actuaciones postcarcelarias continuadoras
de la obra realizada en las prisiones). Se ha pretendido identificar la ciencia penitenciaria con
la penología o estudio general de la pena (1); pero esto equivale a invadir otros dominios de
la ciencia del derecho penal e incluso de la sociología.
La pena es un fenómeno social, objeto de estudio de la sociología criminal, y un fenóme-
no jurídico, del que se ocupa la ciencia del derecho penal. El desarrollo alcanzado dentro de
éste por la regulación de las penas privativas de libertad ha determinado el de una rama que
ha recibido el nombre de derecho penitenciario. Del mismo modo es una rama de la ciencia
del derecho penal la ciencia penitenciaria. En ésta se distinguen también, como en la primera,
dos zonas que dependen del punto de vista adoptado para la consideración de una misma ma-
teria: la dogmática penitenciaria o sistema del derecho penitenciario y la política penitenciaria
que trata de los sistemas penitenciarios, o sea, del modo como deben ejecutarse las penas pri-
vativas de libertad para que realicen del mejor modo posible los fines señalados por el dere-
cho penal.
Los tratadistas españoles no han acostumbrado a dar a estos conocimientos el nombre de
ciencia, sino que los denominaron más modestamente estudios (2) o instituciones (3). Se ha
(1) Cuche define la penología o ciencia penitenciaria por su objeto: estudiar las funciones de la pena
en las sociedades modernas y organizar prácticamente la adaptación de la pena a esas funciones (Traite
de Science et législation pénitentiaire, París, 1905, pág. 1).
(2) «Estudios penitenciarios» denomina Concepción Arenal al mejor libro sobre esta materia escrito
en España.
(3) Cadalso: Instituciones penitenciarias y similares en España. Madrid, 1922.
537
 negado la legitimidad del término ciencia aplicado a lo que sería una simple técnica. En cuan-
to ese conjunto de conocimientos tienen un objeto bien definido, sistemáticas exposiciones
y amplio desarrollo a través de importante bibliografía cultivada por especialistas, no debe
haber inconveniente en reconocerles categoría científica, si bien advirtiendo su dependencia
. de la ciencia del derecho penal. Para comprender la íntima unión, o mejor identificación par-
cial de las dos disciplinas, creciendo la primera en el tronco de la segunda, basta considerar
los fines de la pena, fundamento del derecho penal, sólo realizables mediante una ejecución
adecuada a ellos de las penas.
SISTEMAS PENITENCIARIOS
Los precedentes.—Ya nos hemos referido a las prisiones de la Inquisi-
ción, donde en una época en que las penas carcelarias eran casi desconocidas
en el derecho secular encontramos practicado el sistema celular. También nos
hemos referido (págs. 57 y 58) a establecimientos creados para recoger gente
vagabunda, cuya reforma se intentaba por medio de la disciplina y el traba-
jo, como los de Brindewell, en Inglaterra, y los de Amsterdam (siglo xvi),
y las galeras de mujeres organizadas en Madrid, Valladolid y Granada desde
principios del siglo XVli (4). En esta lista de precedentes se debe citar tam-
bién el Reformatorio de Menores instituido por el Papa Clemente XI en Ro-
ma el año 1703 y la Maison de forcé de Gante, que, fundada en 1629 según
el modelo de Amsterdam, sufrió una reorganización en 1775 —debida al conde
de Vilain—, bajo régimen de separación nocturna y trabajo en común diur-
no, antecedente inmediato del sistema de Auburn, que después vamos a estu-
diar.
Primeros tratadistas en España de materia penitenciaria fueron: Bernar-
i diño de Sandoval y Cerdán de Tallada. Bernardino de Sandoval, maeslres-
| cuela de la catedral de Toledo, publicó en 1564 el Tratado del cuidado que
\ se debe tener con los presos pobres, primer libro de patronato y propaganda,
f* donde se encarece la obra de misericordia que es ocuparse de los encarcela-
| dos y se excita a la humanidad con ellos a abogados, escribanos, obispos y
" jueces (5).
;.' .! Más importancia tiene para el jurista Cerdán de Tallada, abogado de po-
bres en Valencia, fiscal del Consejo de Valencia y regente que fue del Supre-
¡ rrio Consejo de Aragón. Su Visita de la cárcel y de los presos (6) no solamen-
. •': (4) Sor Magdalena de San Jerónimo: Razón y forma de la Galera y Casa real, que el rey nuestro señor
manda hacer en estos reinos para castigo de las mujeres vagantes, ladronas, alcahuetas y otras semejan-
tes, 1608. Ordenanza de la Casa Galera de Valladolid, escrita por don Luis Marcelino Pereyra en 1796.
Publicaciones de la Escuela de Estudios Penitenciarios.
(5) Tratado del cuydado que se deve tener con los presos pobres, en el que se trata ser obra pia pro-
veer a las necesidades que padescen en las cárceles, y que en muchas maneras pueden ser ayudado de
sus próximos y de las personas que tienen obligación de favorecerlos, y de otras cosas importantes a este
propósito. Toledo, MÜLXIIII.
(6) Cerdán de Tallada: Visita de la cárcel y de los presos. Valencia, 1574.
i ^
te es una recopilación de las disposiciones legales sobre los presos, cuya nece-
sidad se explica porque «habían sido hasta entonces inciertas y arbitrarias»
estas materias, sino que trata de qué cosa sea la cárcel; cuántas especies, cons-
trucción y forma que ha de tener; qué personas ha de haber para la guarda
de los presos y para defenderlos; o sea, que nos ofrece un pequeño tratado
de ciencia penitenciaria (7).
Son estos precedentes valiosos, pero aislados. Ya sabemos que hasta la
segunda mitad del siglo XVIII no se generalizaron las penas privativas de li-
bertad. El acrecimiento del número de presos determinó la aglomeración en
pésimas condiciones de salubridad y en la promiscuidad más absoluta. Con-
tra tal estado de cosas surgió la protesta del inglés Howard.
Howard.—La reforma penitenciaria arranca de la vida de John Howard
(1726-1790), dedicada a la visita de prisiones y hospitales. Su libro The state
of theprisons in Englan and Wales {Mil) es para la ciencia penitenciaria lo
que Dei delitti e della pena, del marqués de Beccaria, ha sido para el derecho
penal (véase pág. 60).
Howard pasó por España en tránsito de Portugal a Francia. Esto ocurrió, al parecer, en
1783, época de arreglo de la Administración, y sus impresiones sobre las instituciones caritati-
vas (dice haber encontrado pocos o ningún mendigo) y prisiones son favorables. Elogia parti-
cularmente la Cárcel de corte (hoy Ministerio de Estado) y la Casa de Corrección de San Fer-
nando de Jarama (8).
La generosa propaganda de Howard encontró eco especialmente en Pensylvania, donde
Franklin fundó en 1787 la «Sociedad de Filadelfia para alivio de las miserias de las prisiones
públicas», a la que se debió la iniciación del régimen celular que irradió a todo el mundo.
También Howard y el movimiento filadélfico tuvo repercusión en España, especialmente so-
bre la Asociación de caballeros llamada «Real Asociación de Caridad», fundada por el conde
de Miranda en 1799, que ejerció importante misión de patronato sobre los presos, realizó al-
gunas publicaciones (9), y propuso al rey el establecimiento de una casa de corrección.
Sistema celular.—Howard recomendó el aislamiento de los presos, aun-
que no el absoluto. Recogida la idea en el ambiente austero de los cuáqueros
de Pensylvania, surgió el sistema celular, caracterizado por tener a cada re-
cluso encerrado día y noche en una celda, sin comunicación ninguna con los
otros penados y sin otra relación con el mundo exterior que el trato con los
funcionarios de Prisiones y con los miembros de Sociedades de patronato.
La primera prisión celular se construyó en un patio de la prisión de Filadel-
(7) Los franceses tienen al monje benedictino Mabillon, autor de Reflexiones sur prisons des ordres
religieux (1690 a 1695), como iniciador de los estudios penitenciarios; pero los españoles son anteriores.
(8) Véase sobre este establecimiento: Salillas, Evolución penitenciaria en España, t. I.
(9) Ventura de Arguellada, secretario de la Asociación, tradujo la Noticia del estado de las cárceles
de Filadelfia, de La Rochefoucauld.
539
fia, que por la calle donde se encontraba recibía el nombre de Walnut Street
Jail. En 1817 se acordó crear dos prisiones celulares; una de ellas, la de Fila-
delfia, obra de Haviland, fue la Meca de los penitenciaristas y el modelo imi-
tado en todas partes. Si bien Norteamérica, cuna del sistema celular, lo aban-
donó en seguida, dando preferencia al de Auburn, que era más práctico para
la organización del trabajo, en Europa tuvo el primero la mayor difusión,
y ha prevalecido desde mediados del siglo xix, hasta que en el presente ha
sido desplazado por los progresivos. En España, salvo algún aislado ensayo
que se hizo en la Cárcel Modelo, de Madrid, no se adoptó. A ello contribu-
yó, en primer término, lo costoso de las prisiones celulares, la mayor aflic-
ción que implica para los meridionales, acostumbrados a la vida al aire libre,
y quizá también un sentido realista que se dio cuenta de la utopía encerrada
en la esperanza de que los penados se enmienden por la meditación solitaria
sobre sus culpas.
Las ventajas que se han pretendido con el sistema celular son dos: prime-
ra, evitar el contagio entre los reclusos, de modo que los profesionales no
perviertan a los primarios; segunda, producir en el preso, mediante el aisla-
miento, la meditación sobre sus culpas y la purificación de su alma por el
dolor del arrepentimiento. La primera es una realidad que nadie discute; la
segunda es una ilusión. En cambio, se descubren inconvenientes en cualquie-
ra de los aspectos en que se considere: 1.° Es notoriamente perjudicial para
la salud del recluso, que frecuentemente acaba en tuberculoso o demente. 2.°
La reforma del penado queda abandonada a él mismo, con la esperanza del
arrepentimiento, brotando espontáneamente en la soledad, pues es práctica-
mente imposible que el trabajo y la enseñanza se organicen de un modo efi-
caz estando cada condenado en su celda. 3.° Siendo el delincuente un ina-
daptado a la vida social y generalmente un ser de voluntad débil, el sistema
celular, en vez de preparar para la adaptación a la sociedad y tonificar la vo-
luntad, ejerce una influencia precisamente contraria. «La voluntad del pena-
do —dice Concepción Arenal— que fue débil, que cuando esté libre necesi-
tará ser fuerte, que era necesario, indispensable, fortificar, se debilita nece-
sanamente porque no se ejercita. El ser que fue activo para el mal, se con-
vierte en un ser pasivo para todo, y la energía moral, en vez de robustecerse,
se enerva.»
El sistema de Auburn.—El sistema de Auburn se empleó por vez primera
en Gante, en la prisión levantada por el burgomaestre Juan Vilain en 1775.
Lleva el nombre de Auburn (Estado de Nueva York), donde se estableció a
principios del siglo XIX por el capitán Elams Synds, como modificación al
sistema celular, con objeto de evitar los funestos efectos de éste en la salud
de los condenados. De allí se imitó por la mayoría de los establecimientos
de los Estados Unidos, que todavía la practican.
540
El sistema de Auburn intenta conservar las ventajas de la incomunica-
ción sin el inconveniente que el celular tiene para la organización del trabajo
y la enseñanza. Con este fin mantiene el aislamiento celular durante la no-
che, pero se hace durante el día vida común diurna bajo el régimen del silen-
cio. Su inconveniente es la dificultad de su práctica, pues sólo empleando duros
castigos corporales puede mantenerse de hecho ese suplicio de estar inmedia- s"'"'•
to al compañero sin poder comunicar con él. Concepción Arenal lo ha de-'
fendido de estas objeciones alegando que toda la vida de la prisión, todas, • :
las privaciones que se hacen sufrir al condenado, es una cosa sumamente vio-
lenta y preternatural, y no hay que retroceder ante una violencia más. Ade-: "
más, la dificultad de que se cumpla exactamente la regla del silencio no es ' ;_'
un obstáculo de mayor cuantía, pues toda obra humana tiene sus imperfec-f
ciones, y basta con que el silencio se observe, aunque no sea de modo absoluto.
I
Los sistemas progresivos.—Consisten en ir disminuyendo la intensidad
'
de la pena la reclusión celular hasta la libertad condicional, haciendo depen-
¡ der estos beneficios de la conducta del penado.
Los sistemas progresivos tienen antecedentes españoles que han sido es-
tudiados por Salillas: en la Ordenanza de presidios arsenales de 1804, que
dividía a los penados en tres clases o períodos; en el Código de 1822, el cual
establecía rebaja de penas para los que se arrepientan o enmienden, y en las
Ordenanzas de presidios del reino de 1834, que también establecían premios
y rebajas. Pero sobre todo dio práctica y éxito al sistema el coronel Montesi-
nos (10), director del presidio de Valencia a partir de 1835. Dividía, según
Salillas, la condena en tres períodos: de hierros o aislamiento, el de trabajo
a elección del penado entre los numerosos oficios que había en el estableci-
miento y el de libertad inmediata, durante el cual los presidiarios salían a tra-
bajar como obreros libres en la ciudad. Dio tan admirables resultados, que
'• la actuación de Montesinos ha sido considerada como el milagro de la cien-
cia penitenciaria: la disciplina de más de mil penados era mantenida sin nece-
sidad de guardias ni cerrojos, y la reincidencia llegó a anularse en los últimos
años (11).
(10) Precursor suyo fue el coronel Abadía, que en 1802 dirigió en Cádiz un presidio correccional,
el primero de su especie conocido en la Península. En el reglamento de 1805 para este presidio hay un
sistema penitenciario: por la organización fabril, que compensa los gastos de sostenimiento; por la admi-
nistración garantizadora; el procedimiento de clasificación de los penados; la distinción en corregibles
, e incorregibles; la educación de los jóvenes y la abreviación de la pena como recompensa (Salillas: Evolu-'- .
ción penitenciaria en España, t. II. Madrid, 1919, págs. 179 y siguientes).
(11) Salillas, varios artículos sobre Montesinos y la organización del presidio de Valencia, en Revista
Penitenciaria, ts. II y III (1905). Boix: Sistema penitenciario del presidio corrección de Valencia. Valen-
cia, 1850. Rico Eslasen: El coronel Montesinos. Madrid, 1948.
541
 Sin embargo, el sistema progresivo no lleva el nombre de Montesinos ni
de España; generalmente suele llamarse sistema inglés o irlandés, según sus
especies, y atribuirse la paternidad del primero a Macconochie, y la del se-
cundo, a Crofton. El capitán Macconochie implantó el sistema progresivo
en Norfolk, donde eran conducidos los criminales más pervertidos, los de-
portados a Australia que volvían a delinquir de nuevo. La característica de
lo que se ha llamado por los ingleses el marking system consistía en medir
la duración de la pena por una suma de trabajo y buena conducta, represen-
tada por un cierto número de marcas o vales que el condenado necesitaba
obtener para su liberación, y antes de ésta, para pasar de uno a otro período
y también conseguir suplementos de alimentación u otras ventajas. Los pe-
ríodos eran tres: el de prueba o aislamiento celular absoluto, el de trabajo
en común durante el día bajo el régimen del silencio y aislamiento celular
por la noche, durante el cual comenzaba el empleo de los vales, y el de liber-
tad condicional. Crofton, director de las prisiones de Irlanda, introdujo un
período intermedio entre el segundo período y la libertad condicional, en el
cual los condenados trabajaban durante seis meses como obreros libres en
los campos y fábricas inmediatos, como el período de libertad intermedia,
establecido por Montesinos en el penal de Valencia muchos años antes.
Como el principal estímulo para favorecer la buena conducta del penado
es la esperanza en la libertad y el miedo a prolongar la reclusión, pareció la
mejor perfección del sistema hacer depender enteramente la duración del com-
portamiento, y así surgió la sentencia indeterminada, practicada en los re-
formatorios norteamericanos, del cual se tuvo por modelo el de Elmira, del
Estado de Nueva York (12).
Los sistemas progresivos se han extendido por Europa, y han sido consi-
derados como la última palabra de la ciencia penitenciaria en el siglo xx; si
bien la sentencia indeterminada, adoptada por los norteamericanos para el
" cumplimiento de las penas en los reformatorios, en el continente europeo só-
lo ha sido reconocida, por lo regular, para las medidas de seguridad.
v _ j El régimen progresivo no ha dejado de tener sus contradictores. Los par-
'_ tidarios del celular insistieron en los peligros del contagio moral, influyendo
los presos más pervertidos sobre los menos corrompidos. Por otra parte, una
i , vez experimentado el influjo saludable de la progresiva atenuación de la con-
dena, era difícil pararse en esta corriente, y algunos de los beneficios conce-
[ ^ i d o s , como la libertad intermedia o las vacaciones (admitidas en el régimen
i (12) Dorado Montero: El reformatorio de Elmira. Madrid, 1898. Asúa: La política criminal en las
i legislaciones europeas y norteamericanas. Madrid, 1918, págs. 164 y siguientes. Scott: American Refor-
matories for Males Adults, en el vol. II de Correction and Prevention. Nueva York, 1910. No se crea
j que estos reformatorios representan el estado de las prisiones norteamericanas, dentro de las cuales iiay
i gran variedad. V. Follín: Amerikanisches Gafangniswesen. Reichcmberg, 1930.
U2
I
prusiano) (13), parecieron excesivos y contrarios al fin aflictivo e intimidante
que debe conservar la pena.
i
El problema fue planteado en el Congreso penitenciario de Berlín de 1935 por los alema-
nes, quienes no se limitaron a combatir ciertos excesos, sino que atacaron en su raíz la educa-
ción penitenciaria, sosteniendo que sólo era útil reducirla a un número restringido de aptos
I para aprovecharla. Frente a semejante tesis, correspondiente a la intensificación represiva ca-
racterística de la política penal alemana por aquel tiempo, sostuvieron los angloamericanos
que el fin de la pena es la defensa social mediante la readaptación de los condenados, apro-
bando, conforme a este criterio, los procedimientos utilizados por los sistemas progresivos,
sin más reserva que su aplicación racional, de manera individualizada y sin exageraciones.
Hay, en efecto, criminales —decía la proposición del inglés Paterson— que no parecen sus-
ceptibles de educación; pero tampoco con éstos hay que perder la esperanza de enmienda.
Las tentativas de los italianos para lograr la concordia entre los opuestos pareceres fracasaron
y no hubo acuerdo sobre tan trascendental tema (14).
España, donde el sistema progresivo tiene tan brillantes antecedentes, lo
I adoptó de nuevo a principios de siglo; implantó la libertad condicional, pie-
za importante del mismo, en el año 1914, y últimamente, con la redención
de penas por el trabajo, ha venido a aplicar con cierta amplitud la sentencia
1 indeterminada. También el Reglamento para los servicios de prisiones de 5
de marzo de 1948 ha tomado partido en su favor1.
EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENITENCIARIA
CONTEMPORÁNEA EN ESPAÑA
Ya nos hemos referido a la pragmática de 1771, que contiene en breves líneas un programa
de individualización. Se clasifican los delitos en los no calificados, que no suponen en sus autores
un ánimo absolutamente pervertido, y los feos y denigrativos. A los condenados por los pri-
meros se les destina a los presidios de África, donde sean tratados sin opresión ni nota vilipen-
diosa. Los responsables de los segundos serían destinados a los arsenales y aplicados a duros
trabajos. Citada quedó la Ordenanza de presidios arsenales de 1804, donde Salillas ha reco-
nocido las determinantes del sistema progresivo. Las Ordenanzas de presidios del reino de
1834 han estado vigentes hasta principios del siglo actual. Pone los presidios al mando de co-
mandantes militares y les da una organización de este carácter. Su preocupación por conciliar
la vindicta pública y la corrección de los penados; porque ningún penado permanezca ocioso,
destinándolos a los oficios para los que se les considera más aptos; por la separación de los
que hubieren sufrido pena infamante; las obligaciones señaladas al comandante y demás car-
celeros; la creación de departamentos especiales para la corrección de jóvenes presidiarios;
los premios y rebajas de tiempo por mérito particular o trabajo extraordinario, arrepentimiento
y corrección acreditada (rebaja que no debía exceder de la tercera parte de la condena) y la
conservación de la cláusula de retención en los reos más agravados —ya establecida en la prag-
mática de 1771— da a las Ordenanzas de 1834 un sentido individualizador, correccional y mo-
derno. Más tarde el desprestigio recayó sobre ellas por la inaplicación de lo que tenía un senti-
(13) Strafvollzug in Preussen. Editado por el Ministerio de Justicia prusiano, 1928.
(14) Novelli: XI Congresso internazionalepénale epenitenziario. En Riv. Dir. Penitenz., año VI (1935).
Antón Oneca: La prevención general y la prevención especial, págs. 65 y siguientes.
1
Como luego se señala, no es este Reglamento el vigente.
\
543
 ::! ,'.,„ ^„_i....^:L .. : YM'i'áSKátífi&X'ifeoJx -i. i..-;- J -.
do más acertado y la conservación en vigencia durante mucho tiempo de los lamosos cabos
de vara. En efecto, aunque las Ordenanzas hayan regido hasta primeros del sij-'lo xx, perdic-
ión pinino v¡|.'oi las inicial ivas iudividuali/ndoias, como la i cha ja de penas, dciogadas por
el Código de 1848 y la legislación penitenciaria posterior. Consecuencia del Código de 1848
fue la ley de Prisiones de 1849. La ley de bases de 1869 para reforma de las cárceles y plantea-
miento de un buen sistema penitenciario no tuvo aplicación. Un la segunda mitad del siglo
xix la situación penitenciaria de España —consecuencia de la pobreza y desgobierno de la
Administración pública— era verdaderamente lamentable.
La reforma penitenciaria, iniciada con el siglo xx, fue preparada o impulsada por tres pe-
nitenciaristas, autores de multitud de publicaciones, que unieron a esta labor teórica la inter-
vención práctica en los servicios de prisiones.
Concepción Arenal (véanse págs. 49 y 50) se dedicó por irresistible vocación caritativa a
diversas obras de beneficencia y asistencia a los presos. Fue visitadora e inspectora de Prisio-
nes temporalmente. Sus obras de varia naturaleza —escribió de derecho de gentes, política
social, beneficencia y prisiones (15)— manifiestan todas el espíritu práctico" de quien había
estado en contacto con las miserias humanas y dejaba hablar a su buen sentido, sin eruditas
influencias. Concepción Arenal criticó los muchos y profundos vicios de la organización de
las prisiones españolas fin de siglo y propuso un programa razonable. La eficacia de la cam-
paña fue grande por la elocuencia de sus escritos, redactados al alcance de lodos. La insigne
pensadora ferrolana formó el ambiente para la reforma sobrevenida posteriormente por obra
principalmente dedos funcionarios: don Rafael Salillas, de la Dirección General de Prisiones,
y don Fernando Cadalso, del Cuerpo de Prisiones.
Salillas, de cuya personalidad científica ya nos hemos ocupado (págs. 30 y 31), tiene otro
aspecto de penitenciarista práctico. A su influjo asesor se deben, entre otras iniciativas, la
fundación de la Escuela de Criminología, que él dirigió, para la formación de los funciona-
rios de Prisiones (16).
A la experiencia y aplicación de don Fernando Cadalso, que había desempeñado todos
los oficios públicos ele Prisiones, se debieron los decretos de 1901, que establecieron el régi-
men progresivo, y la construcción de varios establecimientos penitenciarios en la época que
rigió la Dirección General. Publicó varios útiles libros de información (17).
Derogadas las Ordenanzas de presidios de 1834 y en desuso los preceptos del Código de
1870 que se ocupaban de la ejecución de las penas privativas de libertad, se fueron acumulan-
(15) Concepción Arenal escribió las siguientes obras de malcría penal: Cartas a los delincuentes, las
colonias penales en Australia y la pena de deportación, A todos, 1:1 derecho de gracia ante la Justicia.
El reo, el pueblo y el verdugo: Informes u los Congresos penitenciarios de Estocolmo y San Petersburgo.
El visitador del preso, Artículos sobre beneficencia y prisiones (reunidos en Obras completas. Madrid,
Su'árez). Sobre Concepción Arenal: Salillas, Azcárale, Sánchez Mogucl: Doña Concepción Arenal y sus
obras. Madrid 1894. Casa Fernández: Concepción Arenal: Su vida y su obru. Madrid, 1936. Vailhini:
Concepción Arenal. Nueva York, 1926. Oihe/.is: Concepción Arenal o el sentido romántico de la Justi-
cia. Madrid, 1942.
(16) Según Sanz, director general de Prisiones en estos últimos años, ha de reconocerse, por ser ele
estricta justicia, que logró magníficos resultados, ya que arranca de esa primera Escuela la transforma-
ción del régimen penitenciario español. (De re penitenciaria, pág. 106).
(17) De Cadalso son: Estudios penitenciarios. Madrid, 1893. instituciones penitenciarias en los Esta-
dos Unidos. Madrid, 1914. La libertad condicional, el indulto y la amnistía. Instituciones penitenciarias
y similares en España. Madrid, 1922. Diccionario de legislación penal, procesal y de prisiones; 3 tomos
y un suplemento. Madrid, 1900, etc. La actuación del Directorio militaren el ramo de prisiones. Madrid,
1924.
544
1
do una serie de decretos y órdenes creando un estado de confusión (18). A evitar esto se diri-
gió el Real Decido de 5 de mayo de 1913, que constituyó una especie de Código penitencia-
i io. líl ile 24 ile diciembre de \')2H luvo por finalidad poner ile acuerdo la malcría penitencia-
ria con el Código penal promulgado el mismo año. También se adaptaba a este último cuerpo
legal el reglamento de 14 de noviembre de 1930, no obstante lo cual ha regido hasta 1948 (19).
EL RÉGIMEN DE EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS
DE LIBERTAD EN EL REGLAMENTO DE LOS SERVICIOS
DE PRISIONES DE 5 DE MARZO DE 1948 (20)
Objeto de esta nueva reglamentación ha sido unificar diversas disposicio-'
nes dadas después de 1936, dejar sin efecto otras que tuvieron su origen en
circunstancias de excepción e incorporar la redención de penas por el trabajo
y «dar un rigor científico al régimen penitenciario español, con arreglo a las
más avanzadas doctrinas, que miran al delincuente como persona humana,
susceptible de regeneración, mediante un tratamiento penitenciario fundado
en principios de caridad cristiana, que le alejan del peligro de la reinciden-
cia», según reza la exposición de motivos. Y el artículo 1.° reafirma estos
fundamentos.
Las prisiones se clasifican en centrales, provinciales y de partido. Se instituye una prisión
central de observación. Las centrales de hombres se clasifican en prisión central de político-
sociales y prisiones centrales de delito común. Estas últimas se dividen en centrales para los
delitos contra la propiedad y centrales para los delitos contra las personas. Por razón de edad
del sujeto, las centrales comunes serán: de jóvenes, hasta veinticinco años, como instituciones
educadoras; de adultos, hasta los treinta y dos años, como instituciones reformadoras; de edad
madura, hasta los sesenta años, como instituciones correctoras (de tipo industrial y de tipo
agrícola), y asilos penitenciarios para ancianos de más de sesenta años. Por razón de la dispo-
sición del sujeto se crean prisiones especiales: de mullireincidentes y de inadaptados. Se esta-
blecerán, además: hospitales penitenciarios, sanatorios penitenciarios antituberculosos y sa-
natorio psiquiátrico penitenciario. Se podrán formar destacamentos penales de trabajadores.
El régimen progresivo consta de cuatro períodos. El primero es de obser-
vación y preparación del delincuente para su educación penitenciaria poste-
rior, y ha de sufrirse en la prisión central de observación por aquellos a quie-
nes falte más de tres años para su liberación. Presidirá un régimen celular
con límites variables, según la pena, entre veinte días y un año. El segundo
período es eminentemente de actividad laboral, como aprendizaje de un ofi-
cio o perfeccionamiento, permaneciendo en él los penados hasta la mitad de
(18) Castejón recopiló estas disposiciones en Legislación penitenciaria, Madrid, 1914. '.
(19) El decreto de 22 de noviembre de 1936 restableció en toda su integridad el Reglamento de 1930,
', varios de cuyos preceptos estaban derogados.
' (20) «Boletín Oficial» de 15 de mayo y siguientes. Edición oficial del Ministerio de Justicia. Colec-
ción legislativa. Madrid, 1948.
545
 la extinción de la condena. El tercer período lo absorbe la readaptación so-
cial del delincuente y su preparación para la vida de libertad, y son los pena-
dos del tercer período los llamados a desempeñar cargos auxiliares y desli-
nos. El cuarto período corresponde a la situación de libertad condicional2.

CAPITULO XLVI

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:

LA LIBERTAD ANTICIPADA

LIBERTAD CONDICIONAL.—REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRA-

BAJO.—LIBERTAD VIGILADA
2
El Reglamento Penitenciario de 1948 que el autor estudia como norma vigente, debe ser considera-
do hoy, como es obvio, como un precedente de la legislación penitenciaria actual. Fue sustituido por el
de 2 de febrero de 1956, adaptado a la Ley de 15 de julio de 1954, sobre situación de los funcionarios
de la Administración del Estado, que no introdujo modificaciones en el sistema. La Ley 39/1970, de 22 LIBERTAD CONDICIONAL
de diciembre, reestructuró los cuerpos penitenciarios; el D. 2705/1964, de 27 de julio, ordenó el régimen
y funcionamiento de la entidad «Trabajos Penitenciarios» orientada a la promoción, organización y de-
sarrollo del trabajo en las prisiones y el D. 162/1968, de 25 de enero, modificó el reglamento de 1956, Concepto y fundamento.—Es la concedida a los condenados a privación
fundamentalmente, en materia de establecimientos penitenciarios, observación, clasificación y tratamiento.
Es de significar que esta reforma configuró el sistema progresivo distinguiendo los siguientes grados (art. de libertad en el último período de su condena bajo la condición de observar
48 del Reglamento): 1. ° De reeducación del interno; 2. ° De readaptación social con tratamiento dirigido buena conducta. Jurídicamente, tiene la consideración de un período de cum-
en un clima de confianza; 3. " De libertad condicional.
La normativa vigente, como ya se ha indicado en otros lugares, está constituida por la Ley General
plimiento de la pena; el mantenimiento de ciertas relaciones con el estableci-
Penitenciaria —L.O. 1/1979, de 26 de septiembre— y el Reglamento Penitenciario —R.D. 1201/1981, miento penitenciario y la sumisión a un régimen de vigilancia y tutela signifi-
de 8 de mayo.
Los establecimientos —art. 7 y siguientes, de la Ley y 12 y siguientes del Reglamento— se clasifican
can la continuación de la condena. Prácticamente, viene a resolverse en un
en tres grupos: de preventivos, de cumplimiento de penas y especiales. Los primeros se destinan a la re- acortamiento de la misma. Es el período final de los sistemas progresivos.
tención y custodia y al cumplimiento de penas y medidas penales, privativas de libertad, hasta un límite
de seis meses; los de cumplimiento, tienen como fin general la ejecución de penas privativas de libertad
La intensificada mitigación de la pena que en ellos se opera a través del tiem-
y se organizan, separadamente para hombres y mujeres, en dos tipos: de régimen ordinario y de régimen po y por medio de la buena conducta, conduce a destruir en el último perío-
abierto; los establecimientos especiales, en los que prevalece el régimen asistencia!, comprenden: centros
hospitalarios, centros psiquiátricos y centros de rehabilitación social para la ejecución de medidas pena-
do el contenido propiamente privativo de libertad, sustituyendo esta priva-
les. Se prevé también —art. JO. I, de la Ley— la existencia de establecimientos de cumplimiento de régi- ción por ciertas restricciones y por la amenaza de ser reintegrado al estableci-
men cerrado o departamentos especiales para penados calificados de peligrosidad extrema y casos de ina-
daptación. miento penitenciario si no se cumplen las condiciones.
•' *,' En cuanto al tratamiento —art. 59 y siguientes de la Ley y 230 y siguientes del Reglamento— se seña-
lan como principios rectores:
a) Se fundamenta en el estudio científico del delincuente orientado al conocimiento de su personali- Sin embargo, no es absolutamente incompatible con otros sistemas penitenciarios, incluso
¡ dad, mediante la observación y clasificación.
b) Guardará relación directa con el diagnóstico y pronóstico criminológicos. con el celular. No ha faltado quien ve en éste mejor posibilidad para el estudio de las condi-
.' j c) Será individualizado, de modo que los métodos que se empleen serán los adecuados a la persona- ciones del preso, necesario para el buen éxito de la institución (1). Pero si en otros sistemas
. ; lidad del sujeto. es un anexo o adición indiferente a la naturaleza de los mismos, en el progresivo es elemento
d) Será complejo, integrado por los métodos que resulten procedentes en el marco del régimen ade- integrante y consecuencia del principio a que obedece.
i cuado.
, ! e) Será programado, según un plan general.
f) Será continuo y dinámico, según las incidencias en la evolución de la personalidad del penado.
El sistema, progresivo según el art. 84 del Código Penal, que la Ley califica de «individualización Los fundamentos de la libertad condicional son dos: 1.° Es un estímulo
S* científica, separado en grados» —art. 72—, resulla constituido por cuatro, de aplicación no absoluta-
mente npcesarit;: el primero, reservado para casos de extrema peligrosidad o inadaptación; el segundo, para la buena conducta y enmienda del preso. Formando en la serie de todas
que se cumple en régimen cerrado; el tercero, de cumplimiento en régimen abierto, y el cuarto, de libertad las recompensas y premios que contribuyen a la disciplina del establecimien-
condicional.
Deben ser citadas como novedades importantes en la ordenación penitenciaria vigente, además de las to y al fin de la corrección, es el más eficaz la esperanza en la reducción de
señaladas, los llamados permisos de salida de que pueden disfrutar los penados, dentro de ciertos limites,
la regulación de un sistema de quejas y recursos y la creación del juez de vigilancia con funciones ordena-
das al cumplimiento de la pena y a la salvaguarda de los derechos del penado —art. 76. (1) Cuche: Traite de Science el législation pénitentiaire, pág. 354. Véase Cuello: Penología. Madrid,
1920, pág. 125.
546
547
 la condena. 2.° Significa un tránsito entre la vida penitenciaria y la normal.
De un lado, el Estado hace una prueba de la aptitud del penado para la vida
social. De otro, tiene éste en el temor a volver a la prisión un freno que regu-
lariza su conducta precisamente en la época más peligrosa, cuando resurgen
en su torno las condiciones ambientales que le empujaron al delito.
Si es un período de adaptación por medio del cual se trata de precaver
la recaída, la intervención no deberá limitarse a la amenaza de revocar la li-
bertad, sino que han de actuar otros procedimientos de control y ayuda. O
sea, la libertad debe reforzarse con el patronato.
Dos sistemas de libertad condicional se manifiestan según el modelo de
prestar esta ayuda, cuya oposición se mostró claramente en el Congreso Pe-
nitenciario de Washington de 1910. En el americano, la concesión, así como
las facultades de vigilancia y tutela, corresponden al mismo establecimiento
penitenciario. En la allí llamada «libertad bajo palabra» se acentúa, pues,
el carácter de período del sistema progresivo. En el europeo, la concesión es
atribuida al Gobierno, lo cual incorpora la institución de modo más o menos
pronunciado al derecho de gracia1.
En el Código italiano y en el proyecto de Código penal francés se incluye en un mismo
capítulo, con el derecho de gracia, condena condicional, etc.
En España, varios decretos que la concedieron a todos los condenados por delito de rebe-
lión militar a cierta cantidad de pena (decretos de 6 de junio de 1940, 1 de abril de 1942, etc.)
la daban carácter de gracia general.
Uno y otro concepto, el que podemos llamar penitenciarista o tutelar, pro-
pio de los americanos, y el gubernativo de los europeos, se traducen en los
medios adoptados para seguir los pasos del liberto durante el período proba-
torio. El primero triunfó en el Congreso Penitenciario de Londres de 1925,
donde se aprobó una resolución que pedía el control de los liberados condi-
cionalmente para Asociaciones privadas o para personas remuneradas por
el Estado colocadas directamente a disposición de los tribunales, sin formar
parte de la Policía. O sea, que se recomiendan delegados especiales de prue-
ba o de libertad vigilada, como los que sirven a los tribunales tutelares de
menores o protegen a los reos en el sistema de condena condicional angloa-
mericano, que en otro capítulo examinaremos.
Antecedentes y legislación actual.—Muy curioso es el precedente del presidio de Ceuta,
donde se practicó hasta principios de siglo. La utilización en dicha plaza de mano de obra'
penitenciaria, a falta de libre, para todos los servicios públicos y privados, llevó consuetudi-
1
En España, según la legislación vigente —urt. 76.2-6, de la L.G.P. y 58y siguientes del R.P.— el
otorgamiento y la revocación corresponden al Juez de Vigilancia, previa instrucción de expediente por
la junta de Régimen y Administración del establecimiento. Con ello, en la actualidad, desaparece el fun-
damento para afirmar la proximidad al derecho de gracia, pero, a la vez. se reconoce el carácter jurisdic-
cional de la resolución que no ha quedado, por completo, en manos de la Administración penitenciaria.
548
nariamente, por necesidades de la práctica, a un régimen progresivo, en cuyo último período
el penado permanecía fuera de presidio (2). Al suprimirse los presidios de Ceuta y Melilla,
el Real Decreto de 22 de octubre de 1906 reguló la concesión de residencia en dichas plazas
a los penados que, al cesar aquellos establecimientos, se hallaren en el cuarto período —de
circulación libre— y en el tercero de naturaleza intermedia.
Prescrito el sistema progresivo por el Real Decreto de 1901 y el Reglamento de 1913, se
creyó que estas disposiciones no podían disminuir la duración de las penas ordenada por el y" •
Código, y en lugar del período actual de libertad condicional, instituyeron el llamado de gra-
cias y recompensas. , ¡
Por ley de 23 de julio de 1914 se vino a crear en nuestra patria la libertad
condicional en la forma actualmente vigente—con escasas modificaciones—,
y el Reglamento de 28 de octubre de 1914 desarrolló sus normas. El Código \' • <.
penal de 1932 llevó a su texto lo más fundamental de la ley de 1914, y el de I .
1944 conserva, en sus artículos 98 y 99, la misma redacción, con leve refor-
ma. El Reglamento para los servicios de prisiones de 5 de marzo de 1948 de- •*'
senvuelve estos preceptos y, en algunos casos, los amplía2. !
Condiciones de otorgación.—A) La libertad condicional es aplicable a los
sentenciados a más de un año de privación de libertad (art. 98 del Código
penal).
La limitación a las penas de más de un año ha sido discutida. Su fundamento es que sólo
las penas de cierta duración son susceptibles de finalidad educadora, mientras las cortas son
de mera advertencia o intimidación. Para las penas —se agrega— que no excedan del año
ya existente la condena condicional. Castejón opina que el límite es un contrasentido injusto
y antisocial (3). El Código de 1928 lo hacía desaparecer, y en el mismo sentido se manifiesta
la ley uruguaya de 1930 (4). No hay ninguna otra exclusión en nuestro Código por causa del
delito ni del delincuente, aunque sí en la legislación especial, como los delitos de abasteci-
mientos (art. 8.° del Decreto-ley de 30 de agosto de 1946), donde no se podrá aplicar la liber-
tad condicional J .
(2) Salillas: La vida penal en España. Madrid, 1888, págs. 244 y siguientes. En el tercer período, lla-
mado de «cañón a cañón», debido a que se hacían las señales por medio de disparos de cañón, los pena-
dos salían a trabajar libremente a la ciudad por la mañana y se retiraban a la tarde; equivalía a la libertad
intermedia. El cuarto comprendía a «los que están en condiciones», es decir, a los que llevaban extingui-
das las tres cuartas partes de su condena. Los penados eran concedidos a particulares, pernoctaban en
casa de sus amos y sólo iban una vez al mes a presidio a pasar revista; ésta era la libertad condicional.
Por el Real Decreto de 23 de diciembre de 1889 se dio regulación legal a un sistema que venía rigiendo
consuetudinariamente hacía mucho tiempo.
(3) Castejón: Libertad condicional. Madrid, 1915, págs. XXV11I y XXIX.
(4) Fermín Garicoits: La libertad condicional, Comentarios a la ley de 24 de septiembre de 1930. Mon-
tevideo, 1932.
2
La cita al Reglamento penitenciario de 1948 debe entenderse hoy como un antecedente más del ré-
gimen vigente. También reguló la institución al Reglamento de 1956 —art. 53 y siguientes—. En la actua-
lidad, y en lo que se refiere a la legislación penitenciaria, regulan la libertad condicional la L. G.P. —arts.
67, 72, 74, 75 y 76— y el R.P. —arts. 58 y siguientes.
3
Como ya se ha indicado, esta legislación está derogada. El silencio que guardan las leyes especiales •,
actuales en materia económica —L.O. 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando y L.O. 10/1983, de 26
de agosto, sobre el Régimen jurídico de Control de Cambios— conduce a la conclusión de que es aplica-
ble la libertad condicional a los penados por delitos comprendidos en estas leyes, sise cumplen los condi-
cionamientos generales y no obstante hallarse regulada aquella fuera del capítulo I —Til. I— Lib. I, del
Código Penal, al que alude el art. 7.
549
 B) Es preciso se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena
(núm. 2 del art. 98, capítulo I) 4 . Para computar esa duración, se tomará en
cuenta el tiempo redimido por el trabajo (arts. 100 del Código penal y 65 5
del Reglamento de Prisiones). O sea, que la libertad condicional permite re-
ducir las penas privativas de libertad en una cuarta parte; pero cuando se con-
juga con la redención por el trabajo, la libertad puede anticiparse bastante
más, como veremos en seguida.
C) Es necesario, además, que el recluso se encuentre en el último perío-
do de la condena (núm. 1 del art. 98).
En el tercero —corrige el Reglamento de Prisiones (art. 65)—, pues, en efecto, el último
es el de libertad condicional que se concede. Se hace alusión a los varios del sistema progresi-
vo, y se consigna este requisito en previsión de haberse extinguido las tres cuartas partes de
la condena sin adquirir los méritos suficientes para pasar al último período 6 .
D) Que merezcan dicho beneficio por su intachable conducta y ofrez-
can garantías de hacer vida honrada en libertad (núms. 3 y 4 del art. 98).
Con las primeras palabras se alude a la conducta disciplinaria. Pero ésta no basta; en oca-
siones la buena conducta expresa la adaptación del delincuente habitual, y, por ello, se aña-
den las garantías de vida honrada (como ciudadanos pacíficos y laboriosos, añade el
Reglamento) 7 , lo cual equivale a decir: que se encuentra civilmente corregido.
El Reglamento de Prisiones, siguiendo algún precedente anterior, establece la libertad con-
dicional en favor de los penados que, hallándose en prisión, cumplan la edad de setenta años,
cualquiera que sea el tiempo de la condena que les haya sido impuesta y el que lleven extingui-
do en prisión 8 . La norma se funda en la multiplicada intensidad aflictiva de la pena para los
ancianos, necesitados particularmente del cuidado y cariño del hogar. El beneficio afecta a
cualquiera que cumpla la edad en la prisión, y es lógico ampliarle al que entre después, por
existir la misma razón. Aunque la norma humanitaria arrastra las simpatías, no puede por
menos de advertirse que, mediante ella, se viene a hacer prácticamente impunes a quienes por
la ley penal son, sin embargo, responsables.
Organización y procedimiento de olorgación.—Las Juntas de Régimen
y Administración de las prisiones forman los expedientes que son elevados
a las Comisiones Provinciales de Libertad Condicional. Estas hacen las pro-
puestas por medio de la Dirección General de Prisiones, y si el Patronato de
Nueslra Señora de la Merced lo estima procedente, forma la propuesta de
libertad, que, elevada al Consejo de Ministros, se resuelve por Orden minis-
terial.
Las Juntas de Régimen y Administración de las Prisiones formarán los expedientes de li-
bertad condicional tres meses antes de que el penado tenga cumplidas las tres cuartas partes
4
La cita al Reglamento Penitenciario debe entenderse hecha hoy, al art. 58 (cap. V del Til. II).
5
Hoy, art. 59.6, del Reglamento Penitenciario. (Vid. también art. 256).
6
El Reglamento vigente ha suprimido la corrección.
7
El Reglamento vigente ha suprimido la adición.
8
El Reglamento vigente requiere el cumplimiento «de los requisitos establecidos», se entiende, en el
art. 98 del Código Penal, excepto haber extinguido las tres cuartas partes de la condena y extiende al
beneficio a «internos muy graves con padecimientos incurables» (art. 60).
5*0
ele la condena. Se invitará al penado por escrito para que manifieste la persona que esté dis-
puesta a proporcionarle trabajo y ejercer sobre él la protección moral o material, así como
la localidad en que desea fijar su residencia. Si el penado careciese de persona con garantías
dispuesta a patrocinarlo, la Junta de Régimen lo comunicará a la Junta de Libertad vigilada
del lugar en que pretenda residir.
El expediente formado es elevado a la Comisión provincial de libertad condicional. Las
Comisiones provinciales están constituidas en las capitales de Audiencia territorial por el Pre-
sidente de ésta, el Fiscal, el Presidente de la Audiencia provincial y el de la Junta local del
Patronato de Nuestra Señora de la Merced. Donde no exista Audiencia territorial, formarán
la Comisión el Presidente de la provincial, el Fiscal, el Magistrado más antiguo y el Presidente
de la Junta local del Patronato de la Merced. Figuran corno vocales los Directores de las pri-
siones centrales y provinciales que radiquen en la provincia, actuando de Secretario el Direc-
tor de la provincial.
Las Comisiones provinciales se reunirán quincenalmente y formularán las propuestas a
la Sección de libertad condicional de la Dirección General de Prisiones, y dicha Sección las
elevará al Patronato Central de Nuestra Señora de la Merced, que asume las funciones de
la antigua Comisión asesora de libertad condicional. Si el Patronato lo estima procedente,
formulará la propuesta de libertad que, elevada al Consejo de Ministros, se resuelve por Or-
den ministerial (arts. 67 a 74 del Reglamento de Prisiones) 9 .
Revocación de la libertad condicional y libertad definitiva.—El período
de libertad condicional durará todo el tiempo que al liberado le falte para
cumplir su condena. La libertad condicional podrá ser revocada, volviendo
el penado a su situación anterior, por las siguientes causas: Primera. Por su
reincidencia o reiteración en el delito, que llevará aparejado la pérdida del
tiempo pasado en libertad condicional; esperándose, en todo caso, a que hu-
biera nueva sentencia. Segunda. Por volver a delinquir, aunque no se den
aquellas circunstancias. Tercera. Por mala conducta, considerándose ésta el
no presentarse en el lugar señalado para residir. Cuarta. Por no presentarse
la Junta correspondiente de Libertad Vigilada el día reglamentario o ausen-
tarse de la localidad sin autorización oficial (art. 79 del Reglamento de
Prisiones)l0.
9
El procedimiento, que era semejante en el Reglamento de 1956, fue modificado en 1968 —D.
162/68— y, en la actualidad es, en esencia el siguiente:
a) La junta de Régimen y Administración, previo acuerdo en acta, inicia el expediente con la antela-
ción necesaria, teniendo en cuenta el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena y la clasifica-
ción del penado en tercer grado.
b) Se invitará al penado para que manifieste el lugar donde desea residir y se inquirirá si dispone
de empleo o medio de vida y si acepta la vigilancia y tutela de un funcionario de la Comisión de Asistencia
Social.
c) El Director del establecimiento recabará del organismo provincial o local de Asistencia Social in-
forme sobre oferta de trabajo y posibilidad de vigilancia y tutela.
d) Se unirá, en todo caso, el expediente, informe pronóstico final del Equipo de Tratamiento.
e) Concluso el expediente, será examinado por la Junta de Régimen y Administración que, previo
acuerdo, que constará en acta, lo elevará al Juez de Vigilancia, para su resolución.
0 El Director del establecimiento expedirá al liberado el certificado acreditativo de su situación (ar-
ticulo 71 y siguientes).
10
Del art. 66 del Reglamento vigente, resultan, como causas de revocación de la libertad condicio-
nal: cometer un nuevo delito, observar mala conducta y la reincidencia «que lleva aparejada la pérdida
del tiempo pasado en libertad condicional», todo ello en absoluta congruencia con lo que dispone el art.
99 del Código Penal que cita al 66 del Reglamento. La llamada «libertad vigilada», ha desaparecido del
sistema, como luego se dirá.
551
 La revocación se hace por Orden ministerial. La Junta de Régimen y administración de
la prición, atendidas las circunstancias de los hechos que motivaron la revocación, pasará al
penado al período que estime le corresponde. La Dirección General de Prisiones podrá desti-
nar al penado a otro establecimiento (art. 8 0 ) " .
El penado obtendrá el certificado de liberación definitiva a propuesta del Director de la
prisión respectiva, que la formulará, con tres meses de antelación a la terminación de la pena,
al Tribunal sentenciador, el cual la acordará. La aprobación por los Tribunales de las pro-
puestas de libertad definitiva hace libres a los liberados condicionales (art. 81) n.
Crítica.—La perfecta realización de los fines que se atribuyen a esta institución exige la
práctica satisfactoria del régimen progresivo, un personal competente para conocer el recluso
y fundar sobre este conocimiento el oportuno pronóstico, así como el uso moderado de su
concesión, y un servicio de patronato adecuado para la tutela poscarcelaria del liberado.
En la práctica se viene a conceder de un modo general. Aun así, ha cumplido saludables
funciones. Ha servido para efectuar un acortamiento de las sanciones, que parecían ya excesi-
vas, sin necesidad de modificr el Código penal; y en cuanto, no obstante la generalidad de
su otorgamiento, éste puede retrasarse o suprimirse en casos de mala conducta notoria, es
siempre un estímulo para la adaptación a la vida presidial y un medio coadyuvante a la disci-
plina.
REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO
Es otra institución de libertad anticipada, aunque no condicional, como
premio a la laboriosidad de los penados. El beneficio consiste en una medida
fija: se abonará un día de pena por cada dos de trabajo. Y sus efectos se con-
jugan con los de la libertad condicional, o sea, que los días abonados se dan
por condena extinguida para determinar las tres cuartas partes de la misma
necesarios a la aplicación de la libertad condicional.
Podrán redimir la pena por el trabajo, una vez que sea firme la sentencia
respectiva, los penados en quienes concurran las siguientes circunstancias: a)
que la pena sea de privación de libertad y superior a dos años ,3 ; b) que no
hubiere disfrutado de este beneficio al extinguir condenas anteriores u ; c)
que no hayan tratado de quebrantar la sentencia realizando intento de eva-
sión, lograren o no su propósito15; d) que hubiesen observado buena con-
ducta durante el trabajo l6 ; e) que en su sentencia el tribunal no haya con-
1
' La revocación del beneficio corresponde, en el régimen vigente, al Juez de Vigilancia (art. 66.2).
La posibilidad de destino a otro establecimiento ha desaparecido en el Reglamento vigente.
12
Hoy, art. 67.1 y 2 siguientes, del Reglamento vigente.
13
Desde la reforma de 1963, podrán redimir pena por el trabajo, los condenados a reclusión, presi-
dio o prisión, por consiguiente, desde condenas de seis meses y un día.
14
Este requisito desapareció en la reforma de 1963.
15
«Quienes quebrantaren la condena o intentaren quebrantarla, aunque no logren su propósito», dice
el art. 100 del Código Penal, desde 1963.
16
La conducta se refiere, en el texto vigente, al cumplimiento de la condena.
552
signado expresamente la concurrencia de peligrosidad social" (arts. 100 del
Código penal y 84 del Reglamento de Prisiones)18.
El trabajo útil para la redención tiene gran amplitud, pudiendo ser manual o intelectual,
retribuido o gratuito, dentro de los establecimientos o fuera en régimen de destacamentos pe-
nitenciarios (arts. 86 y 99) l 9 ; considerándose comprendido el desempeño por los reclusos de
ciertos servicios penitenciarios en concepto de auxiliares del régimen, destinos, trabajos auxi- r
liares y trabajos eventuales (art. 87) 20 . Para redimir penas es preciso la propuesta de las Juntas
de Régimen y administración de las prisiones al Patronato de Nuestra Señora de la Merced.
A este Patronato corresponde la recaudación, administración y distribución del producto del
trabajo (art. 96) 21 . El importe de los salarios de los reclusos trabajadores será destinado: a)
a contribuir a su sostenimiento; b) al pago de las responsabilidades civiles; c) a la atención
de los familiares que de él dependan cuando fueran necesitados; d) a un fondo de ahorros;
e) a la entrega en mano 2 2 .
La redención de penas por el trabajo tiene precedentes en la rebaja de 1
penas a los delincuentes que se arrepientan o enmienden del Código de 1822
y de las Ordenanzas de los presidios del reino de 1834. Antecedente inmedia-
to fue, en el Código de 1928, los bonos de cumplimiento de condena que se
otorgaban a los que «se distinguieran por actos extraordinarios que demues-
tren su arrepentimiento y firmes propósitos de ser buenos ciudadanos» (ar-
tículo 174). La redención de penas por el trabajo nace de un Decreto de 28
de mayo de 1937, que concedió el derecho al trabajo a los prisioneros de gue-
rra y presos por delitos no comunes, y se organizó por Orden de 7 de octubre
de 1938, la cual instituyó el Patronato Central de Redención de Penas por
el Trabajo. Fue, por el momento, una solución al problema de los presos po-
líticos, creado por la guerra civil (5). Luego se ha extendido la institución
a los presos comunes.
Se trata, en realidad, de una encarnación del sistema progresivo bajo ré-
gimen de sentencia indeterminada. En efecto: permite al penado laborioso
una reducción de la condena impuesta en la sentencia, que en principio, y
unida a la libertad condicional, puede llegar hasta la mitad; y en la regula-
ción anterior al Código penal actual ha sobrepasado esta medida. O sea, que
(5) Pérez del Pulgar: La solución que España da al problema de los presos políticos. Publicaciones
Redención, Valladolid.
17
18
Este condicionamiento fue suprimido en 1963.
La Disposición trunsitoria segunda del Reglamento Penitenciario de 1981, declara vigentes, en tanto
subsista lo dispuesto en el art. 100 del Código Penal en su texto actual, los arts. 65 a 73, 150, 152, 153,
155 a 180 y 183 del Reglamento de 1956, que regulan la redención de penas por el trabajo y el organismo
autónomo «Trabajos Penitenciarios», igualmente se declaran vigentes los arts. 207 a 214 del mismo Re-
glamento, relativos al Patronato de Nuestra Señora de la Merced, en tanto se regula la Comisión de Asis-
tencia Social creada por la L.G.P. Permanecen vigentes, igualmente, en la materia, el D. 2705/1964 de
27 de julio, sobre régimen y funcionamiento de «Trabajos Penitenciarios» y el D. 573/1967, de 16 de
marzo, que asimila los reclusos que realicen trabajos penitenciarios retribuidos, a los trabajadores por
cuenta ajena a efectos de su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social.
19
Art. 68 del Reglamento de 1956.
20
Art. 71.1 del Reglamento de 1956.
21
Arts. 66.2 y 209 del Reglamento de 1956.
22
Las normas penitenciarias vigentes no regulan este extremo.
553
la determinación en la sentencia de la cantidad de pena resulta, en rigor, un de Libertad Vigilada, institución ordenada a la delincuencia política, que luego
máximo solamente (véase capítulo XLIX). se ha generalizado. La Orden de 24 de enero de 1946 extiende las funciones
del Servicio a los penados por delitos comunes a quienes se conceda la liber-
Dentro de los regímenes progresivos, la Redención de penas tiene notas peculiares: la uni- tad condicional. A través de las sucesivas disposiciones se advierte también
lateralidad y la rigidez. Unilateralidad: se toma en cuenta exclusivamente la asiduidad en el una evolución en cuanto al contenido: mientras al principio era principal-
trabajo, no otros síntomas de mejora. Rigidez: se adopta un patrón fijo: dos días de trabajo mente de vigilancia, ha ido subrayándose después su carácter de tutela.
valen por uno de prisión. La idea fundamental es retributiva: se supone que la aflicción pro-
ducida por una jornada de trabajo es más dolorosa que la transcurrida en la ociosidad. Con-
secuencia de estas características resulta ser la Redención de penas, más que manifestación La Orden de 1944 en su norma 4 asigna al Servicio el deber de incorporar al trabajo a
individualizadora, un medio general de acortar las penas privativas de libertad, como ya he- los que de él dependen. La de 1946, que generaliza la institución a los delincuentes comunes,
mos visto ocurrió con la libertad condicional en su aplicación práctica. Para comprobar esta se refiere a la obra tutelar y reformadora que le está encomendada, y el Reglamento de Prisio-
generalidad, basta considerar la obligatoriedad del trabajo proclamada por el artículo 55 del nes declara instituciones oficiales de patronato: el de Nuestra Señora de la Merced para la
Redención de penas, el Patronato de San Pablo para presos y penados (7) y el Servicio Nacio-
Reglamento de Prisiones 23 . Tal tendencia generalizadora se explica por el origen de la insti-
nal de Libertad Vigilada. Finalidad común es colaborar a la obra del régimen penitenciario
tución. Nace de un decreto para prisiones de guerra y presos por delitos no comunes. Fue
y readaptar a los delincuentes a la vida honrada (art. 280).
una solución para el problema de los presos políticos, lo mismo que las concesiones automáti-
cas de libertad condicional en condenas por rebelión militar. Ampliada a los delitos comunes,
debe reconocerse que para ciertas categorías de delincuentes, delincuentes habituales contra
la propiedad, cuya criminalidad arraiga en la vagancia y mala vida, la costumbre de trabajar
adquirida duranteja pena, costumbre estimulada por el considerable beneficio reportado, puede
llegar a evitar la reincidencia en algunos casos (6).

LIBERTAD VIGILADA24

El Servicio Nacional de Libertad Vigilada fue creado por decreto de 12

de mayo de 1943, al que siguieron las normas reguladoras de la Orden de
24 de mayo de 1944 y otras disposiciones. Constituye una Subdirección den-
tro de la Dirección General de Prisiones. Hay una Comisión Central, Juntas
Locales y Provinciales de Libertad Vigilada.
Fue creado para observar la conducta político-social —durante el tiempo
que duren las condenas fijadas en sus respectivas sentencias— de cuantos,
habiendo sido condenados a consecuencia de la subversión marxista, se les
hubiera concedido la libertad condicional (art. 3.° del Decreto de 1943). El
Servicio de Libertad Vigilada, en constante relación con la Dirección Gene-
ral de Seguridad, debería señalar al Gobierno los casos en que el excesivo
número de liberados fuera inconveniente para el orden público (art. 4.° del
Decreto de 1943). A las Juntas Locales se concedió facultades para medidas
de destierro y liberación del mismo (normas 7. a y 8.a de la Orden de 1944).
Y se instituyó la tarjeta de libertad vigilada como documento de identidad
de los liberados (art. 11 del Decreto de 1943 y norma 3. a de la Orden).
Lo mismo que la redención de penas por el trabajo ha sido el Servicio
(6) Sobre la labor realizada por el Patronato Central véanse las Memorias que con el título La obra
de Redención de Penas eleva aquel organismo al Gobierno anualmente.
23
Hoy, arls. 26, de la L.G.P. y 182 del Reglamento Penitenciario.
24
El Servicio Nacional de Libertad vigilada desapareció en la Reforma al Reglamento de 1956. por
(7) Crónica del Patronato Nacional de San Pablo (1943-1947). Madrid, 1948.
D. 162/1968.

554 sss

CAPITULO XLVII
LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD
LA CRISIS DE LAS PENAS CARCELARIAS.—EL PROBLEMA DE LAS
PENAS LARGAS.—EL PROBLEMA DE LAS PENAS CORTAS Y LOS
MEDIOS PARA SUSTITUIRLAS.—PENAS PECUNIRIAS Y PENAS
CORPORALES.—SANCIONES CONTRA LA LIBERTAD NO CARCE-
LARIAS.—SANCIONES MORALES:
REPRENSIONES, CONDENA CONDICIONAL, PERDÓN JUDICIAL
LA CRISIS DE LAS PENAS CARCELARIAS
Como ya sabemos, desde el siglo XVHl se generalizaron las penas privati-
vas de libertad, mientras fueron desapareciendo las corporales y reduciéndo-
se la de muerte, al mismo tiempo que quedaban con escasa aplicación las res-
trictivas de libertad y las pecuniarias. Contrastando con los sistemas penales
del antiguo régimen, de aspecto abigarrado y pintoresco, los contemporáneos
se caracterizan por su gran uniformidad y monotonía.
A los cien años, aproximadamente, de este casi monopolio de los castigos
penitenciarios, comenzó a someterse a revisión por los tratadistas, cuyas lu-
cubraciones sobre este tema han tenido amplios resultados en el campo de
la legislación. Han dado base los modernos estudios criminológicos al distin-
guir clases de delincuentes, de donde surgió la crítica del tratamiento unifor-
me a todos y la propuesta de variedad de medios para una actuación eficaz
sobre cada una de aquéllas. Y han sido blanco de las censuras tanto las penas
privativas de libertad demasiado largas como las demasiado cortas.
EL PROBLEMA DE LAS PENAS LARGAS
En el antiguo régimen las privativas de libertad no se extendieron normalmente más de
los diez años. Este era el límite impuesto a la de galeras, por considerarse que después de este
tiempo la aptitud de galeote para el duro servicio se encontraba notablemente disminuida.
Sustituida la galera, subsitió el tope, ahora ya por móviles humanos, como vemos en la prag-
mática de 1771: «Para evitar el total aburrimiento y desesperación de los que se viesen sujetos
556
a un interminable sufrimiento». Ha de advertirse que todavía en aquella época se aplicaba
la pena de muerte con la suficiente profusión para no sentirse la necesidad de las penas perpe-
tuas ni de las de duración superior a los diez años. La campaña contra la pena de muerte y
la idea retribucionista dominante trajeron consigo las penas perpetuas. No se podía suprimir
la de muerte sin ocasionar grandes alarmas y dar la impresión de que la Justicia criminal que-
daba debilitada con exceso, a no ser que se colocara en su lugar un equivalente: una sanción
que, en vez de enviar al condenado al cementerio, lo remitiera al sepulcro de seres vivos que
es la prisión a perpetuidad. Contribuyó a ello la idea retribucionista, pues hay delitos produc-
tores de daños irreparables y sólo pueden ser pagados con castigos de igual naturaleza. El
correccionalismo, en cambio, combatió eficazmente la pena perpetua, renuncia a todo inten-
to para readaptar al condenado a la vida social. Y, finalmente, adoptadas por la dirección
moderna las medidas de seguridad por tiempo indeterminado con un mínimum elevado, se
pensó en ellas para sustituir las penas detentivas de larga duración, ya que las primeras venían
a cumplir el objetivo eliminatorio, dejando una puerta abierta a la esperanza de corrección
o permitiendo la humanitaria libertad en los últimos años de la vida del penado cuando la
ancianidad ha disminuido o suprimido la peligrosidad. Tal es el remedio que en la Comisión
del Reichstag dictaminadora sobre el proyecto de Código penal de 1930 propuso Von Kahl
para sustituir la pena de muerte. Finalmente también ha conspirado contra las sanciones car-
celarias largas el recrudecimiento de la pena de muerte. Pues si se destinaba este castigo a
los crímenes más graves, aquéllas eran ya innecesarias. Esta relación entre la pena capital y
las de larga duración debe recordarnos el peligro de que la cesación de las últimas tenga por
consecuencia el auge de la primera.
EL PROBLEMA DE LAS PENAS CORTAS
Y LOS MEDIOS PARA SUSTITUIRLAS (1)
Las penas cortas privativas de libertad han sido señaladas por la direc-
ción moderna como uno de los ejemplos que ponen de relieve el fracaso del
método clásico. De la adopción de las sanciones carcelarias por motivos hu-
manitarios y del principio retribucionista, que obliga a proporcionar la can-
tidad de la pena con la gravedad de la infracción, derivó con perfecta lógica
la imposición de unos meses o unos días de prisión a los que habían cometi-
do un delito de escasa entidad. Y no se preocupó la escuela clásica de exami-
nar si aquellas penas tendrían o no eficacia sobre los delincuentes para apar-
tarlos del delito. La experiencia enseña, según los secuaces de la dirección
moderna, que los tres fines de prevención especial fracasan: la intimidación,
la corrección y la eliminación. No intimidan a los delincuentes más aveza-
dos, habituados a la prisión, para los que una breve estancia puede significar
un descanso en su carrera. Por el contrario, en los países de clima duro ocu-
rre alguna vez que los vagabundos y mendigos hacen pequeñas sustracciones
(1) Tell Perrin: De la remise conditionelle des peines. Ginebra, 1904. Cuche: Traite de Science el le-
gislaron pénitentiaire, págs. 197 y siguientes. Vita y Miquel: De la necesidad y medios de sustituir las
penas de privación de libertad. Madrid, 1907. Cuello: Fenología. Madrid, 1920, págs. 216 y siguientes.
Prins: Science pénale et droil positif. Bruselas, 1899, págs. 667 y siguientes. Liszt: Die Refonn der Frei-
heitstrafe, en Strafrechliche Aufsqtze und Vortráge, Berlín, 1905. Actes du Congréspénitentiaire interna-
tional de Londres. Berna, 1927.
557
 o daños para pasar el invierno bajo techado. No corrigen porque un trata-
miento reeducador requiere más tiempo (2). Por el contrario, el delincuente
primario, durante su estancia en la prisión —escuela del delito—, es víctima
del contagio de los habituales. Cumplida su condena, el menosprecio social,
la marca infamante de haber estado en la cárcel, le hace difícil ganarse la
vida (3), le empuja al trato con sus antiguos compañeros de prisión y le arro-
ja de nuevo a la criminalidad, convirtiéndole de ocasional en habitual. Y no
se conceptúa necesario demostrar que una reclusión corta carece por com-
pleto de eficacia eliminatoria.
Algunos de estos argumentos son discutibles (4). Un año, unos meses o unos días de pri-
sión tienen escaso intimidante sobre algunas categorías de delincuentes, de anomalía psicoló-
gica más o menos pronunciada; pero a los fines de prevención general ha de tenerse en cuenta
que para la mavor parte de los hombres a quienes se ordena la conminación legal, la sustrac-
ción a su vida familiar y normal durante un breve plazo no deja de inspirar temor. Por otra
parte, no ha dejado de pensarse que si las sanciones de corta duración tienen en la actualidad
escasa importancia intimidante, el remedio será intensificarlas en su ejecución: unos meses
de encierro en celda se representan a todo el mundo como aflictivos. Respecto a la corrección,
es de advertir que la intimidación es también medio para conseguirla. Y, finalmente, cierta
importancia segregatoria han tenido las penas cortas cuando se han sucedido con frecuencia
en delincuentes habituales, inocuizándolos durante buena parte de su vida. Sin embargo, los
argumentos de la nota deshonrosa gravitante sobre el condenado que pasa por la prisión, del
contagio sufrido por el ocasional que en ella alterna con los habituales, la idea de que la fuer-
za intimidante de las condenas pequeñas reside principalmente en las molestias del juicio (5)
y en la creación de los antecedentes penales, juntamente con los buenos resultados producidos
por la condena condicional, tienen indiscutible valor y no nos permiten tan fácilmente dar
marcha atrás en este problema. Es cierto que en los trabajos preparatorios para el Código
penal nazi se manifestó un ambiente adverso a la sustitución de las penas cortas y, en lugar
de este remedio, se propuso intensificar su ejecución por medio de la reclusión celular y otros
rigores. En cambio, en la segunda sesión celebrada después de la guerra por la Comisión in-
ternacional y penitenciaria en Berna (1948) se adoptó una resolución favorable, fundada en
las mismas razones que tanto se repitieron por la dirección moderna. Teniendo en cuenta que
Jos establecimientos donde esas penas se cumplen están frecuentemente mal instalados y no
disponen de un personal calificado, la Comisión ha estimado que donde se mantengan deben
cumplirse ciertas condiciones (instalación higiénica y segura; investigación social sumaria; exa-
men psiquiátrico; personal experimentado; gestiones para la rehabilitación social, etc.). Mas
siempre será preferible adoptar en su lugar otras medidas, como la condena condicional, el
sistema de prueba, las multas proporcionadas a los recursos del delincuente. La cuestión figu-
ra de nuevo en el programa para el Congreso internacional penal y penitenciarios que se va
a celebrar en La Haya el año 1950.
(2) Según Saleilles, hace falta una pena bastante larga para que sea reformadora; si no, vale más la
remisión completa tic la pena. La individualización de la pena, traducción española. Madrid, 1914, pági-
na 124.
(3) Esta observación es puesta de relieve en la humorística narración de Analole France, Crainqueville.
(4) Sánchez Tejerina: D. penal, I, págs. 413 y sigs.
(5) Que el proceso penal es un mal para quien lo sufre y, por consiguiente, una pena, es advertido
por Carnelutti en El problema de la pena. Buenos Aires, 1947, págs. 52 y siguientes.
558
i
Los medios propuestos para sustituir las penas cortas de privación de li-
bertad han sido varios, y podemos clasificarlos así: unos consisten en la res-
tauración de castigos predominantes en el antiguo régimen que habían sido
abandonados, como los corporales, o se ha restringido mucho su utilización,
como los pecuniarios. Otros mantienen la sanción contra la libertad; pero,
depurándola de la vida presidial, la dejan reducida al arresto domiciliario o
a la prestación de trabajo. Otros consisten en sanciones morales, o sea, en
meras advertencias por las que se reprueba su conducta al delincuente: éste
es el sentido de las reprensiones, de la condena condicional y del perdón ju-
dicial.
PENAS PECUNIARIAS Y PENAS CORPORALES
De las pecuniarias nos ocuparemos en el capítulo siguiente.
Las corporales, que tan rica variedad y extensión tuvieron en el antiguo
régimen, fueron proscritas del derecho penal contemporáneo por contrarias
a la dignidad humana. Se conservaron, como rara supervivencia, en algunos
pueblos modernos. En Inglaterra ha subsistido la fustigación para menores
de dieciséis años y para adultos autores de ciertos robos con violencia en las
personas, dueños de burdeles y rufianes hasta el CriminalJustice Act de 1948
(6).
Desde principios de siglo hubo una corriente favorable a su restauración. En Francia se
solicitó contra los apaches. En Alemania la Ley de 24 de noviembre de 1933, que estableció
las medidas de seguridad, incluyó bajo este nombre la castración contra ciertos delincuentes
por móviles sexuales. Este castigo corporal, que por su contenido aflictivo e intimidante era
en realidad una pena, aunque se disfrazase con el nombre de medida de seguridad, levantó
una tempestad de protestas en todo el mundo, prueba del ambiente desfavorable moderno
para las sanciones corporales en su antigua rudeza.
Los partidarios, que en general se limitan a proponer los azotes como sus-
titutivo de las penas corlas contra la libertad, se fundan en la existencia de
hombres de sentido moral no desenvuelto, que son como niños; no perverti-
dos precisamente, sino amorales, que buscan instintivamente el bienestar y
el menor mal. La pena corporal sería para ellos muy indicada; no les arran-
caría del seno de la familia y no les produciría perjuicio pecuniario (7).
Frente a estos argumentos, conservan su valor las razones que motivaron
la supresión: son contraproducentes por exasperar al condenado y degradar-
lo todavía más, cuando lo necesario es provocar su restauración moral; son
(6) Los azotes se conservan como sanción disciplinaria en las prisiones para las más graves fallas.
(7) P. J. Montes: De re poenali. El problema del castigo corporal. En Ciudad de Dios, 1912, págs.
12 y siguientes.
 desiguales y arbitrarias por depender la intensidad con que se apliquen de
la disposición y ánimo de su ejecutor; son contrarias a la dignidad humana
y a la cultura de los pueblos civilizados (8).
I reprensión privada la recibirá personalmente del tribunal constituido en audien- \
SANCIONES PRIVATIVAS DE LIBERTAD
NO CARCELARIAS
El arresto domiciliario y la prestación de trabajo.—Significa una priva-
ción de libertad, con la ventaja sobre la prisión de no arrancar al reo de su
ambiente familiar. Pero su cumplimiento es difícilmente controlable, sobre
todo en poblaciones grandes, e implica para quienes ejercían su trabajo fue-
ra del domicilio un período de ocio forzoso y, por consiguiente, un perjuicio
económico en pura pérdida, porque el Estado no percibe ningún beneficio,
como en la multa. Inconvenientes, claro está, que se ofrecen atenuados cuando
la duración es escasa.
Este es el caso del arresto menor en el Código español. Según el artículo
85, el tribunal podrá autorizar al reo para que cumpla en su propio domicilio
el arresto menor, siempre que la falla castigada no tuviere un motivo des-
honroso ni fuese por hurlo o defraudación1.
lil Código español de 1870 permitía al Tribunal decretar que el arresto menor se sufriera
en casa del penado, sin ninguna limitación. La Ley de 3 de enero de 1907 modificó el precep-
to, autorizando el arresto domiciliario cuando el hecho punible no consistiera en falla de hur-
to o cuando, sin constituir falta de luirlo, no excediera de cinco días o de la multa correspon-
diente, ni Código de 1932 ponía por límites que no excediere de diez días y la condena no
se hubiere impuesto por falta de hurto o defraudación. La redacción dada al precepto por
la reforma de 1944 es preferible a las de la Ley de 1907 y del Código del 32, en cuanto hace
desaparecer el tope de los cinco o diez días e incorpora el criterio de los motivos; pero era
más acertado, a nuestro parecer, el primer texto del Código de 1870.
Se ha propuesto también la prestación de trabajo en obras o servicios per-
tenecientes al Estado u otras Corporaciones públicas. En general, se ha adop-
tado como medida subsidiaria por insolvencia de la pena de multa, para evi-
tar la detención que siempre recuerda la prisión por deudas. Pero la presta-
ción de trabajos en lugares públicos no tiene menor carácter infamante que
la prisión, y constituye, además, una sanción de muy desigual valor aflicti-
vo, según las condiciones del penado.
(8) Sobre los efectos contraproducentes de la pena de azotes, véase: Hentig, Die Slrafe. Berlín, 193 + ,
SANCIONES MORALES y"
Las reprensiones.—El Código penal conoce la reprensión pública, pena
grave, y la privada, pena leve. El sentenciado a reprensión pública la recibirá
personalmente en audiencia del tribunal a puerta abierta. El sentenciado a .
cia a puerta cerrada (art. 89). Ambas reprensiones son de escasísimo uso en
nuestro Código.
Para sustituir a las penas cortas de privación de libertad, es medio de es-
casa eficacia por su levedad. Se ha propuesto unida al perdón judicial, o sea,
con el carácter excepcional unido a esta institución (9).
Condena condicional.—Concepto y fundamentos.—Consiste en suspen-
der durante un período de prueba la pena impuesta; si durante este plazo el
reo no delinque, la pena queda definitivamente remitida; pero si incurre en
otro delito, la pena suspendida es ejecutada.
De la condena condicional se ha tratado en distintos lugares, tanto en obras doctrinales
como en los Códigos: a continuación de las penas privativas de libertad, a las que sustituye;
en la aplicación de la pena, por ser un caso de individualización de la misma; en la ejecución
(como en el Código español), por suspender la de la pena aplicada; en la extinción (Código
italiano y proyecto francés), porque el transcurso del plazo sin delinquir extingue la condena,
lin rigor es una institución cuya complejidad autoriza todos estos puntos de vista. Tell Perrin
la califica de absolución condicional, porque sería tanto condena bajo condición suspensiva
como absolución con condición resolutoria. Pero más bien que absolución, en cuanto hay
un fallo reconocedor de culpabilidad y que impone una condena, podemos hablar de una san-
ción moral, de mera advertencia o amenaza (10).
El fundamento es el principio de la limitación de la pena a lo imprescindi-
ble. Hay delincuentes primarios para los cuales es suficiente la sanción mo-
ral: el pronunciamiento de una condena, aunque no llegue a ejecutarse, es
para ellos reprobación de su conducta, advertencia para que en lo sucesivo
no se aparten del camino recto. Su finalidad es evitar lo que Krohne decía
haberse tomado aparentemente como principio en los sistemas penales de su
tiempo: tener el mayor número de hombres en prisión por el menor tiempo
posible. i. '
De este fundamento negativo —evitar las consecuencias de la prisión-
deriva que nuestra legislación la admita solamente para sustituir las penas
cortas de privación de libertad. Esa ha sido la puerta por donde ha entrado
en el derecho penal; pero, una vez en él introducida, es lógico extenderla a
otras sanciones de igual gravedad o más leves, pues, de lo contrario, resulta-
(9) En el Código italiano de 1889 ciertas penas leves de privación o restricción de libertad o de multa
 rá desnivelada la proporción entre los delitos y las penas. Nuestro derecho
se ha limitado a la idea originaria, y la consecuencia es que, mientras el autor
de un delito castigado con arresto mayor puede quedar libre de sanción ma-
i terial, el cómplice y encubridor, por incurrir en pena inferior en uno o dos
grados, están obligados a pagar una multa. Pero si no la satisfacen e incu-
rren en la detención subsidiaria, es aplicable a ésta la condena condicional,
lo cual no deja de ser un estímulo para la insolvencia.
El nacimiento de la institución se encuentra en la práctica de los Tribunales ingleses. Pu-
diendo los jueces, después del veredicto del Jurado, tomarse tiempo para pronunciar la con-
dena, acostumbraron a dilatarla dejando al reo libre bajo caución. La ampliación indefinida
del plazo dio lugar a la condena condicional. La primera iniciativa legislativa fue en el Eslado
norteamericano de Massachusetts (1869), recogiéndola Inglaterra en leyes de 1879 y 1887. En
el continente europeo se puso en vigor primeramente en Neuchátel; luego, en Bélgica y en
Francia (por la Ley de 1891, debida a la iniciativa del senador Berenger). En Alemania adqui-
rió forma peculiar, pues no eran los jueces quienes la aplicaban, sino los Gobiernos de los
Lander los que concedían el indulto condicionándolo por un período de prueba (11).
La condena condicional se ha organizado conforme a distintos sistemas.
El llamado angloamericano consiste en la suspensión del juicio, de modo que
no llega a pronunciarse la condena, y se caracteriza, además, por quedar los
sometidos a prueba bajo la vigilancia y tutela de funcionarios especiales, lla-
mados los probaíion officers. En el sistema europeo se llega a pronunciar
la condena, y es la ejecución lo que se suspende, no estando el condenado
sometido a especial tutela. El sistema angloamericano, al no dar lugar a un
pronunciamiento de condena ni inscripción, por tanto, en los Registros de
penados, preserva mejor al delincuente de aquella nota infamante que signi-
fica el pronunciamiento de la sentencia. Por otra parte, no se confía todo
a la autocorrección del condenado, sino que los oficiales de prueba y otras
instituciones de patronato cuidan de auxiliarles.
•': En España, tras algunos proyectos, se promulgó la Ley de 17 de marzo
de 1908 autorizando la condena condicional para las penas privativas de li-
bertad que no excedan del año; pero establecía importantes excepciones por
. la naturaleza del delito (12). El Código de 1932 suprimió éstas, adoptando
. un criterio más subjetivo, mantenido por el de 1944. Este ha introducido dos
, importantes modificaciones: extender la suspensión a las penas de dos años
. ! (como el Código de 1928), si bien con carácter excepcional, y ampliarla a las
faltas. La condena condicional se define en el Código como un dejar en sus-
(11) Liszt: Bedingte Verurteilung imd bedingte Begnadigung. En Vergleichende Darsielluitg, Allgc-
meiner Teil, vol. III. Berlín, 1908, págs. 45 y siguientes.
(12) Delitos privados de no solicitarlo expresamente la parte ofendida: robo, hurto y estafa por valor
superior a 100 pesetas o con abuso de confianza; incendio y estragos no cometidos por imprudencia; los
de autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos; falsificación ele tílulos y moneda;
falsificación en documentos públicos y privados.
562
pensó la ejecución de la pena impuesta; o sea, es el sistema que hemos llama-
do europeo el reconocido. El plazo de suspensión será de dos a cinco años,
que fijarán los tribunales atendidas las circunstancias del hecho y la dura-
ción de la pena impuesta (art. 92). Ha omitido el Código consignar algo tan
necesario al concepto como la condición de no delinquir durante el período
de prueba y el cese consiguiente de la suspensión cuando la condición no se
cumple; notas esenciales que hemos de buscar en la Ley de 1908.
Condiciones.—Son requisitos indispensables para suspender el cumplimien-
to de la condena: 1.° «Que el reo haya delinquido por primera vez.»2.
¿Qué ha de entenderse por delinquir? Antes del Código de 1944 no había dudas: delinquir
era cometer un delito, y no estaba comprendido en el verbo el realizar una falta. AI ampliarse
por este cuerpo legal la institución a las faltas, se ha presentado la duda. Parece, en efecto,
contrario a su sentido de benignidad para delincuentes primarios, que se puedan suspender
condicionalmenle las condenas por faltas contra quien haya cometido multitud de ellas. Pero
también sería excesivo que el antecedente de una simple falta sea bastante para impedir la
remisión condicional por delito, dependiendo así la ejecución de una pena de uno o dos años,
de una infracción anterior de carácter levísimo. Por esto, y porque cuando el Código emplea
la palabra «delito» suele hacerlo en oposición a falta, creemos que el requisito de delinquir
por primera vez equivale a no haber cometido un delito, y que este requisito se llena aunque
el reo haya sido declarado con anterioridad responsable de una falta.
La remisión condicional es beneficio concedido a los delincuentes primarios. Por tanto,
basta para la exclusión con la existencia de un delito antecedente sin necesidad de sentencia
condenatoria determinante de reiteración o reincidencia. En cambio, será posible aplicarla,
a tenor de la Ley, al primeramente ejecutado de los varios que constituyan un concurso. Y
en caso de concurso formal no hay inconveniente en admitirla en todas las penas, pues si un
hecho constituye dos o más infracciones, todas ellas han sido cometidas delinquiendo por pri-
mera vez.
2. «Que no haya sido declarado en rebeldía.»3
Se sobrentiende en el proceso que haya conducido a la aplicación de la condena. Proba-
blemente este requisito ha sido tomado de legislaciones extranjeras, donde son posibles las
condenas en rebeldía. Pero que el procesado no se haya presentado en virtud de la requisitoria
puede ser por desconocimiento, sin culpa alguna por su parte, y entonces la declaración de
rebeldía no es síntoma de que, una vez presentado o habido, haya de eludir el cumplimiento
de la condena suspendida. Según Quintano (13), posiblemente ha querido decirse por el Códi-
go que no se aplicará la condena condicional al penado que, después de la sentencia condena-
toria, haya sido declarado rebelde.
3. «Que la pena consista en privación de libertad cuya duración no ex-
ceda de un año y esté impuesta como principal del delito o falta o como sub-
sidiaria por insolvencia en caso de multa.»
(13) Quintano: Conteníanos, I, pág. 432.
2
La reforma de 1983 equipara al delincuente primario, el rehabilitado o que puede serlo conforme
a lo dispuesto en el párrafo último del art. 118. Y añade que la primera condena por imprudencia no
se tendrá
3
en cuenta a estos efectos, en lodo caso. (Vid. art. 93.1.').
Este requisito ha sido suprimido en la reforma de 1983.
563
 Ya hemos expuesto nuestro criterio contrario a la limitación a las penas privativas de li-
bertad. Dada la consideración de más graves que tienen éstas con relación a las restrictivas
pecuniarias (si atendemos al orden del artículo 70 o de las escalas graduales del 73 y 74), resul-
ta un contrasentido aplicarla a las primeras y no a las segundas. No vemos inconveniente al-
guno para que se aplicase al destierro y a las multas no superiores a cierta cantidad. Piénsese
en su procedencia según el derecho vigente para la detención sustitutoria de la multa insatisfe-
cha, que hace del insolvente mejor la suerte que la del fiel pagador.
La duración de las penas privativas de libertad que puedan dar lugar al
beneficio ha sido discutida (14). El Código del 44 ha seguido una línea media
entre el límite de un año de la Ley de 1908 y del Código del 32, y los dos
años del Código del 28, pues si bien acepta este último, es de modo excepcio-
nal para el caso de alguna atenuante muy calificada •*.
Sin que lo impida la presencia de alguna agravante. La omisión de tal requisito negativo
ha podido muy bien no ser olvido del legislador, sino deducida de la naturaleza subjetiva de
la institución, en relación con el también carácter subjetivo de la mayor parte de las atenuan-
tes y el objetivo de las más de las agravantes. La condición se presta a críticas, pues como
la atenuante calificada, no compensada con agravantes, autoriza ya a rebajar la penalidad
uno o dos grados (art. 61, regla 5), se podrá suspender la pena de dos años impuesta a un
homicidio atenuado y no a la que de igual duración haya correspondido a unas lesiones. Cla-
ro está que, abandonadas al arbitrio judicial tanto la rebaja por atenuantes calificadas como
la aplicación de la condicional, pueden ser eliminados en la práctica los contrastes. Por otra
parte, existe la posibilidad de que un homicidio deba ser tratado, en razón a las circunstan-
cias, con más benignidad que unas lesiones. (Piénsese en el padre que da muerte cara a cara
al asesino de su hijo inmediatamente después de haberse cometido el asesinato en circunstan-
cias atroces). Por lo demás, la ampliación tiene muy escasa importancia práctica, porque tan-
to el año como los dos años están comprendidos dentro del grado mínimo del presidio 5 y
prisión menores, y el Tribunal que crea conveniente aplicar la condena condicional podrá pro-
nunciar, conforme a su arbitrio, la pena de un año en la inmensa mayoría de los casos en
que puede imponer los dos años. Debe, finalmente, advertirse que la facultad concedida por
el Código de 1944 a los magistrados para recorrer la pena en toda su extensión, cuando no
se den circunstancias, ha acrecido considerablemente los casos de aplicación de la condena
condicional 6 .
La condena condicional en nuestro derecho se limita a las penas principa-
les, y no se comunica a las accesorias ni alcanzará a las responsabilidades
civiles (art. 97)7.
Criterios para la concesión.—Dadas las condiciones enumeradas, «los tri-
bunales podrán aplicar o no la condena condicional, atendiendo para ello
a la edad y antecedentes del reo, naturaleza jurídica del hecho punible y cir-
cunstancias de todas clases que concurrieren en su ejecución».
(14) Tell Perrtn llega a proponer la supresión del límite. Ob. cit., págs. 212 y sigs.
A
Eximente incompleta o atenuante tercera del art. 9. ", añade de la reforma de 1983. (Vid. art. 93.
párrafo último).
5
Las penas de presidio han sido suprimidas en la reforma de 1983.
6
La facultad ha sido limitada a los grados mínimo y medio en la reforma de 1983 (art. 61, regla 4. ").
7
Redactado en otros términos en la reforma de 1983, el art. 97 sigue estableciendo tales excepcio-
•It 'V.
564
Aunque la cantidad de pena, expresión de la gravedad del hecho significa ya un tope de
carácter predominantemente objetivo, todavía ha creído necesario el legislador, al orientar
el arbitrio •judicial, enunciar un criterio mixto. En él deben prevalecer los elementos subjeti-
vos —edad, antecedentes y las circunstancias de culpabilidad—, teniendo en cuenta el funda- ¡
mentó de la institución. La Ley de 1908 acentuaba la limitación objetiva al expresar una serie
de figuras delictivas en que no podía aplicarse la condena condicional. Desaparecidas las ex-
cepciones en la reforma de 1932 (15), la referencia hecha a la naturaleza jurídica del hec|*ó '
punible y circunstancias de todas clases, como una de las guías del arbitrio judicial, permitirá'
negar la suspensión en ciertas infracciones. En la práctica no ocurre así. La condena condicior :
nal se suele aplicar siempre que se dan las tres condiciones precisadas en la Ley 9 . El escaso
número de repeticiones de infracción durante el período de prueba, no obstante la abundan;
cia con que se usa, abona la bondad de la institución.
i
Por regla general, una vez dadas las condiciones determinadas en la Ley,
la suspensión queda encomendada al arbitrio judicial. Estamos ante una de
las más importantes brechas abiertas por la dirección moderna en el rígido j
sistema de la legalidad de las penas, característicos de las legislaciones clási- !
cas. Pero hay dos casos en que debe necesariamente aplicarse por ministerio j
de la Ley: 1.° Cuando en la sentencia se aprecie el mayor número de requisi- I
tos establecidos para declarar la exención de pena. 2.° En los delitos que se \
persiguen a instancia del agraviado si mediase solicitud expresa de la parte !
ofendida (art. 94). j
El primer número se refiere a las eximentes incompletas. Ciertamente el número 1.° del
artículo 9." y el del artículo 94 no coinciden. Las eximentes incompletas se dan cuando no
concurren todos los requisitos, y el artículo 94 requiere el mayor número de requisitos. No
creemos, sin embargo, que la disparidad en la redacción conduzca a excluir una parle de las
eximentes incompletas, sobre todo teniendo en cuenta la interpretación restrictiva que hemos
apuntado al número l.° del artículo 9." (pág. 358).
El segundo número del artículo 94 alude a las infracciones llamadas privadas. La parte
ofendida habrá, pues, de ser atendida cuando solicite la remisión, facultad en verdad innece-
saria teniendo en su mano el perdón. En cambio, a partir del Código de 1932 no puede impe-
dirla cuando se adopta facultativamente por el Tribunal. El único derecho de la parte ofendi-
da o de quien la represente es entonces ser oída por el Tribunal (art. 96). La Ley de 1908 nega-
ba la condicional a todos los delitos privados cuando aquélla no la solicitase expresamente.
Una última cuestión suscita el precepto que estudiamos. Las hipótesis de otorgación por
ministerio de la Ley suponen las condiciones generales establecidas en el artículo anterior pa-
ra las de concesión arbitraria. ¿Regirá aquí la ampliación a las condenas de hasta dos años?
Se han presentado serios escrúpulos para la solución afirmativa (16). De un lado, la adhesión
(15) Siguen exceptuados de la condena condicional ciertas infracciones de la legislación especial: las
de contrabando y defraudación, salvo ciertos casos que se fijan en la Ley de 14 de enero de 1929 (art.
adicional) y los delitos de abastecimientos (art. 8.a) del Decreto-ley de 30 de agosto de 1946)8.
(16) Ferrer: Comentarios, II, pág. 346. Cuello: D. penal. I, 1948, pág. 727.
s
Ya se ha anotado en otro lugar la derogación de las normas que cita el autor. En la aclualidttd,
dado el carácter supletorio del Código Penal respecto de la L.O. 7/1982, de Contrabando, y L.O. 10/1983,
de Control de Cambios, cuyos arts. 9 y 7, respectivamente, declaran tal supletoriedad, no hay razón algu-
na que impida la aplicación de la condena condicional a las penas impuestas con fundamento en estas
leyes especiales, si se cumplen los condicionamientos generales.
9
Hoy, dos, como se ha indicado.
565
 a la letra del último párrafo del artículo 93, que parece ligar la extensión al poder facultativo
del Tribunal. De otro, el recelo con que se ha recibido la ampliación introducida por la refor-
ma del 1944. A lo primero podría responderse que, a tenor del comienzo del párrafo penúlti-
mo del artículo 93, todas las condiciones parecen estar referidas a la concesión facultativa,
1
sin perjuicio de que todas ellas se den por repetidas como condicionantes también de los casos
de suspensión obligada. A lo segundo, que la eximente incompleta, unida a una atenuante
muy calificada, es suficiente garantía en el número 1.°, y en el 2.° no hay motivos para poner
reparos mayores a la remisión condicional por petición de la víctima cuando de todos modos
ésta podría forzar a la remisión total por medio del perdón. Reconocemos, sin embargo, que
la cuestión aparece dudosa. Ésta, como otras dificultades, han nacido de los importantes re-
toques impresos por el legislador de 1944 sin abordar la reforma total, achaque que suele acon-
tercer en todas las modificaciones parciales de una obra más o menos armónica. Preferible
será que el día en que se emprenda una reforma más completa del Código se supriman radi-
calmente los casos de aplicación por ministerio de la Ley.
Ejecución de la condena o remisión definitiva.—Cesa la suspensión y se
ejecuta la pena impuesta cuando el reo delinca durante el período de prueba,
y también si cambiare de residencia sin presentarse a la autoridad judicial.
El Código penal no se ha ocupado de estas materias, necesarias al concepto de la institu-
ción. En consecuencia, ha de acudirse a la Ley de 1908, que sigue en vigor no sólo en disposi-
ciones procesales, como acostumbra a decirse, sino también en otras de carácter sustantivo.
La suspensión de la condena será notificada en audiencia pública del Tribunal sentencia-
dor, cuyo presidente hará las advertencias y prevenciones oportunas al procesado. El reo en
situación de condena condicional no podrá trasladar su residencia sin ponerlo en conocimien-
to del Juez de instrucción o del municipal donde aquél no existiere (art. 9.°). Siempre que
cambiare de residencia sin observar lo dispuesto en la Ley, quedará sin efecto la suspensión
de la condena y se procederá a dar a ésta cumplimiento (art. 10).
La ejecución de la pena a causa de nuevo delito es regulada muy imperfectamente por la
ley de 1908. Distingue dos casos: cuando antes de transcurrir el plazo de la suspensión el con-
denado fuera sentenciado por otro delito, y cuando cumplido el plazo de suspensión sin ser
condenado, lo fuere después por hecho punible cometido dentro del plazo, salvo el caso de
prescripción. Erróneamente se refiere el primer supuesto a que el condenado sea sentenciado
dentro del término de prueba, pues la remisión condicional es un sometimiento a prueba y
. ,no puede decirse fracasada la advertencia encerrada en la condena condicional más que si el
sujeto delinque dentro del plazo de suspensión, defraudando así la confianza en él deposita-
da; pero no si es sentenciado por delito cometido anteriormente al pronunciamiento de la con-
dena condicional.
. j Por haber desdeñado el Código esta cara de la institución referente a los casos de ejecu-
ción de la pena, queda en el aire un importante problema. La Ley de 1908 y el Código de
1932 reservaban la condicional para los delitos, y aquélla prevé la ejecución de la pena para
cuando el reo sea sentenciado por nuevo delito (las palabras «hecho punible» del segundo ca-
so del artículo 15 se han empleado en sentido de delito, pues no habría razón ninguna para
tratar de modo distinto el segundo caso que el primero). Pero el Código del 44 la extiende
->^a las faltas. Ahora bien; si la pena suspendida es por falta, ¿será preciso para su ejecución
que la infracción realizada durante el período de prueba sea un delito? Esta es la interpreta-
ción más correcta del artículo 5.° de la Ley de 1908, vigente sin duda al no haber sido deroga-
do el precepto por ningún otro del Código del 44. Si, por el contrario, vemos en el delito men-
cionado por el artículo 5.° el equivalente a infracción criminal, llegaremos a la conclusión
de que, impuesta la pena suspendida por delito, bastaría que el condenado condicionalniente
incurra en falta para terminar la ejecución de aquélla; lo cual no ha debido ser la voluntad
566
legisladora. Lo más conforme a proporción sería que la ejecución de la pena impuesta por
delito fuera consecuencia de un nuevo delito y la ejecución de pena impuesta por falta fuera
la consecuencia de cometer otra falta o un delito.
No mediando causa en contrario —de las anteriormente expresadas, claro está—, al ter-
minar el plazo de suspensión el Tribunal sentenciador notificará al reo la remisión de la con-
dena (art. 15 de la Ley). De ello se hará la oportuna anotación en los Registros penales. No
tiene, pues, en nuestro derecho la remisión el carácter plenamente rehabilitador que en otras
legislaciones l0 .
El perdón judicial.—Consiste en la facultad concedida al Tribunal para
que, una vez comprobada la culpabilidad del reo, remita la pena fijada legal-
mente a la infracción, en virtud de excepcionales circunstancias concurrentes
en el caso particular. En algunas leyes o proyectos, el perdón estriba en susti-
tuir la pena legal por una reprensión. Es un paso más que la condena condi-
cional; en ésta, la remisión se verifica después de un período de prueba; en
el perdón judicial, la sanción queda remitida desde la sentencia. Mientras la
condena condicional ha sido adoptada con carácter general, el perdón judi-
cial se propone para casos muy excepcionales, de aquellos que se ofrecen ra-
ramente en la práctica judicial, como cuando ahora circunstancias particula-
rísimas del caso concreto obligan a los tribunales a proponer el indulto. El
indulto no es remedio suficiente, pues el Gobierno que ha de resolver la pro-
puesta no tiene el conocimiento del hecho que los juzgadores, y no evita los
antecedentes penales a aquellos sujetos cuyas conductas no son objeto de re-
probación social, o lo son en forma mínima. El perdón, en cuanto va prece-
dido de una declaración de culpabilidad, constituye, en rigor, vaya o no acom-
pañado de reprensión, una sanción moral (17).
Generalmente se admite el perdón para infracciones de escasa gravedad. En el proyecto
Ferri se establecía también para cuando concurrieran en el reo de un solo delito circunstancias
excepcionales de menor peligrosidad (también si el delito fuera muy leve). Ferri cita varios
ejemplos dignos de perdón en delito grave (18). Podríamos aducir en el mismo sentido: las
inscripciones falsas como hijos legítimos propios de ilegítimos ajenos, para ocultarles la ver-
güenza de su origen, y otros delitos perseguidos en fecha muy próxima al término del plazo
de prescripción, siempre que el reo haya observado una conducta ejemplar. Pero el quebranto
que pudiera resultar para la prevención general ha restado partidarios al perdón judicial en
las infracciones de cierta entidad.
En Francia " se presentaron varios proyectos, que no llegaron a ser ley, los cuales ofre-
cí?) Ferri afirma que es una pena. En el mismo sentido, Carnelulti: El problema de la pena, pág. 54.
(18) Ferri: Progeilo preliminare di códice pénale italiano per i delilti (libro 1), Relazione del presiden-
te Ferri, págs. 53 y 106 nota.
10
Asilo confirma el art. 118, desde su modificación en 1952 —L. 20 de diciembre— que hace expre-
sa referencia a la institución.
1
' Hoy se admiten en Francia algunas manifestaciones del perdón judicial.
Son las que resultan de las leyes de 29 de diciembre de 1972 y II de julio de 1975, que han modificado
el art. 721 del Código de Procedimiento Penal.
Dicho precepto prevé, después de su reforma, que los condenados a una o más penas de prisión, de
al menos tres meses, si dan pruebas suficientes de buena conducta, pueden beneficiarse de una reducción
de la pena, que puede alcanzar una cuarta parle.
567
cen un muestrario de distintas formas de esta institución (19). El Código italiano l2 lo auto-
riza para los menores de dieciocho años (20). Lo admiten también expresamente el uruguayo
y el colombiano. Los proyectos alemanes de Código penal declaraban respecto a determina-
das infracciones: «En casos particularmente leves, el Tribunal podrá prescindir de la pena» l 3 .
Y en los Códigos danés, polaco y suizo M también hay casos en que se autoriza al Juez para
eximir, conforme a su arbitrio, totalmente de pena al acusado.
(19) Antón Oneca: El perdón judicial. Madrid, 1922, pág. 65 y siguientes. Rappaport: La loi du par-
don. París, 1911. Aubry: L'indulgence et la loi. París, 1908.
(20) Duni: II perdono giudiziale. Turin, 1941. Battaglia: ¡I perdono giudiziale. En Scuola Positiva,
1933, núms. 11 y 12.
El mismo precepto prevé la posibilidad de conceder al penado una reducción excepcional de la pena,
en el caso de que haya superado con éxito las pruebas de un examen escolar, universitario o profesional.
La misma Ley ha introducido en el Código de Procedimiento Penal una norma en el sentido de que
«después de tres años de cumplimiento puede concederse una reducción suplementaria de la pena a los
condenados que ofrecen garantías excepcionales de readaptación».
12
Se trata del art. 169 del Código Penal italiano. El último párrafo del indicado articulo establece
que «el perdón judicial no puede concederse más de una vez». Este último párrafo ha sido declarado
constitucionalmente ilegítimo» en cuanto no consiente que pueda extenderse el perdón a otros delitos que
se relacionan por el vinculo de la continuación con aquellos por los cuales se ha concedido el beneficio...
y en cuanto excluye que pueda concederse un nuevo perdón judicial en caso de delito cometido con ante-
rioridad a la primera sentencia de perdón con pena que, acumulada a la precedente, no supera los límites
para la aplicación del beneficio».
(Sentencia del Tribunal Constitucional italiano de 7 de julio de 1976).
13
El Código Penal alemán vigente no regula con carácter general el perdón judicial, pero establece
en una serie de casos concretos la posibilidad de que el Tribunal prescinda dé la imposición de una pena.
Los casos más importantes son los §§ 23, III; 84 (4); 85 (3); 86 (4); 86a (3); 89 (3); 129 (5); 129a (4) y
14
El párrafo 2. " del art. 21 del Código Penal suizo dispone: «El que espontáneamente renuncia a
proseguir hasta el final su actividad culpable, podrá quedar exento de toda pena por su tentativa.»
El art. 304 establece el mismo principio en el caso de gravedad escasa en la suposición del delito.
568
CAPÍTULO XLVIII .
OTRAS ESPECIES PENALES
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.—PENAS PRIVATIVAS DE DE-:,
RECHOS.—PENAS PECUNIARIAS
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Se da este nombre a las que afectan al bien jurídico de la libertad sin ser
carcelarias. Unas consisten en la prohibición de residir en determinado terri-
torio (extrañamente, destierro). Otras, en la obligación de residencia en cier-
to lugar (confinamiento). Finalmente, puede formarse un tercer grupo con
las consistentes en algunas prohibiciones que coartan la libertad de conducta
o en la sujeción al control de la Policía (vigilancia de autoridad del Código
de Marruecos; prohibición de acceso a los establecimientos de bebidas del
Código suizo), si bien éstas suelen tener el carácter de medida de seguridad
y no de pena.
En nuestro Código penal, tienen, según el orden establecido por el artícu-
lo 70, el concepto de menos graves que las privativas; pero"lo cierto es que
la menor intensidad en la disminución de la libertad puede resultar compen-
sada por la duración mayor y por la inefectividad de las segundas. Ejemplo:
el confinamiento con relación al arresto mayor, sobre todo si la ejecución
de éste se suspende por la concesión de la condena condicional. La naturale-
za de las restrictivas es eliminatoria mejor que correccional.
El extrañamiento consiste en la expulsión del territorio español por el tiem-
po de la condena (art. 86), que puede extenderse de doce años y un día hasta
veinte años (art. 30).
Los sentenciados a confinamiento serán conducidos a un pueblo o distri-
to situado en la Península o en las islas Baleares o Canarias, en el cual per-
manecerán en completa libertad bajo la vigilancia de la autoridad. Los tribu- .
nales para el señalamiento del punto en que deba cumplirse la condena, ten-"
drán en cuenta el oficio, profesión o modo de vivir del sentenciado, con ob-
jeto de que pueda atender a su subsistencia (art. 87). La duración es de seis
años y un día a doce años (art. 30).
569
 El concepto de esta última pena fue modificado en el Código de 1932 y la modificación
se ha mantenido íntegramente en el del 44. En el del 70 el confinamiento había de ser necesa-
riamente en Baleares o Canarias. Había también una absurda sustitución por el servicio mili-
tar que fue justificadamente suprimida, pues el servicio militar no debe tener el carácter de
1
pena.
El sentenciado a destierro quedará privado de entrar en el punto o puntos
que se designen en la sentencia y en el radio que en la misma se señale, el
cual comprenderá una distancia de 25 kilómetros al menos o 250 a lo más
del punto o puntos designados, «entre los que se comprenderá, si el ofendido
lo pidiere, el lugar en que el reo delinquió y el de residencia habitual del mis-
mo y del perjudicado» (debe querer decir de la víctima) y sus parientes próxi-
mos (art. 88). La duración del destierro es de seis meses y un día a seis años
(art. 30).
Lo entrecomillado es adición del Código de 1944. La inclusión entre los lugares prohibi-
dos del de residencia de los parientes próximos sólo se justifica en el hecho de amenazas de
causar un mal a laTamilia del conminado (art. 493), ya que el destierro, en defecto de la cau-
ción, es pena aplicable a estas infracciones (art. 495), y también quizá en las injurias que tras-
ciendan a la familia. Lo menos admisible es que estas prohibiciones dependan de la voluntad
del ofendido, con un cierto carácter de venganza privada o familiar, cuando hubiera sido me-
jor dejarlas al arbitrio del Tribunal.
Además del descrito, tenemos otra forma de destierro en el artículo 67.
«Los tribunales, en los delitos contra las personas y su honor, honestidad,
libertad y seguridad, y propiedad, atendiendo a la gravedad de los hechos
y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias
la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que hubiere cometido el delito,
o en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos, dentro del tiempo
que el mismo tribunal señale, según las circunstancias del caso». Es novedad
también del Código del 44, fundada en la experiencia de venganzas y nuevas
'reyertas suscitadas cuando vuelve el camorrista del presidio.
No queda clara su naturaleza. Se ha negado su carácter de pena por no figurar entre las
. .enumeradas en el artículo 27 y afirmado el de medida de seguridad (1). Pero el artículo 27
contiene la de destierro, de la cual el 67 viene a expresar una modalidad, siendo decisivo para
resolver este problema que el Código la incluye en la sección dedicada a la aplicación de las
penas según las circunstancias. Es cierto que los Tribunales han de tener en cuenta el peligro
que el delincuente represente, mas también la gravedad del hecho; que queda su imposición
al arbitrio de los magistrados, pero éstos fijan la duración en la sentencia, no quedando suje-
S" la, pues, al régimen de sentencia indeterminada, característico de las medidas de seguridad.
Al sacarla del marco del destierro, nos quedaríamos sin norma limitadora de su duración,
pudiendo el Tribunal imponerla por toda la vida del condenado; en contraste con los princi-
pios tici Cóiligj cu materia de duración de las penas, principios excluyentes de la perpetuidad
e incluso de la excesiva prolongación de todas las sanciones y muy especialmente de las res-
(I) Ferrer: Comentarios, II, págs. 275 y siguientes.
trictivas de libertad. Por el contrario, concebida como forma del destierro, en todo lo que
no difiera expresamente deberá ser completado por las normas generales de regulación de esta
pena y no se podrá imponer la del artículo 67 más que entre los límites de seis meses y un
día y los seis años.
Comparada la forma del 88 con la descrita en el artículo 67, se advierten notables diferen-
cias. En la primera, la prohibición de entrar alcanza un círculo en torno a determinados pun-
tos, mientras que la segunda comprende ciertos puntos sin radio alguno alrededor. En la del
artículo 88 figura entre estos lugares el de residencia del reo, y en el artículo 67, no. En aqué-
lla decide respecto a la comprensión de determinados lugares la petición de la víctima, mien-
tras en ésta corresponde la fijación al Tribunal. La una es señalada por el Código para deter-
minados delitos; la otra puede ser adoptada por los juzgadores en todos los delitos que acos-
tumbran a llamarse contra el individuo. (Posibilidades amplísimas que serán poco utilizadas
gracias a la moderación judicial).
También es novedad del Código del 44 la aplicación al indultado por el
tiempo que, a no haberlo sido, debería dar la condena, de lo dispuesto para
el desterrado sobre lugares de entrada prohibida (art. 112, núm. 4) (véase ca-
pítulo Ll).
Las penas restrictivas son de escasa aplicación. Han sido preferidas para
infracciones de naturaleza política, por considerar que el reo de esta clase
deja de ser peligroso fuera del lugar donde delinquió. El Código de 1932 san-
cionaba con ellas gran número de delitos contra la Constitución, y también
han sido empleadas por la ley de responsabilidades políticas. El Código vi-
gente contiene contadísimos casos de aplicación en los delitos contra la segu-
ridad del Estado, y la de destierro se aplica en las injurias, lesiones menos
graves y como sustitutiva de la caución (art. 44).
En las legislaciones más recientes tienden a desaparecer, como han sido
suprimidas del Código italiano. La razón es la desigualdad de sus efectos,
muy distintos según la posición económica y las aptitudes profesionales del
condenado. Para el pudiente, el destierro no alcanza ninguna novedad, y és-
ta es decisiva en la vida de quien tiene su bienestar ligado a un negocio que
conduce por sí mismo o a una profesión especializada que por causa de su
técnica o de la clientela adquirida no es fácil ejercitar en cualquier sitio.
El Código de Marruecos ' incluye entre los complementos de pena la vigilancia de autori-
dad (art. 31), que en el Código de 1848 era pena. (Del Código francés de 1810 lo tomaron
el español, el alemán y otras legislaciones del siglo xix, pero ha tenido mala acogida entre
los penalistas). En el Código de Marruecos se concreta en dos obligaciones del condenado:
dar a la autoridad conocimiento de los cambios de residencia y autorizar registros de día y
de noche y otras pesquisas (art. 53). Con el carácter de medida de seguridad figura en la Ley
de Vagos y Maleantes 2 .
1
No vigente.
2
Hoy figura en la Ley dé Peligrosidad y Rehabilitación Social (art. 5.10).
571
PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS
Toda pena es una lesión en el patrimonio jurídico del reo. Pero bajo el
nombre de la rúbrica se acostumbran a comprender de modo exclusivo las
que consisten en ciertas incapacidades jurídicas parciales.
Tuvieron antiguamente extraordinaria gravedad y un carácter infamante. Este era el caso
de la muerte civil, en virtud de la cual se consideraba al reo como muerto para la sociedad,
cesando todos sus derechos políticos y civiles: perdía la patria potestad, la autoridad marital
y sus derechos patrimoniales, abriéndose la sucesión a favor de sus herederos y privándole
de la facultad de adquirir a título gratuito y hasta de disponer de los bienes adquiridos con
su trabajo. Esta pena ha subsistido en Francia hasta 1854. En España la encontramos en Las
Partidas: aunque el condenado —dicen éstas— «non sea muerto naturalmente, tienen las le-
yes que lo es en cuanto a la honra, o a la nobleza e a los fechos de este mundo». Atenuaron
los efectos las leyes de Toro, que otorgaron la facultad de testar, y se conserva en forma más
moderada en el Código de 1822, donde se concedía al reo nueve días para arreglar sus asuntos
y disponer libremente de sus bienes, y, si bien el matrimonio dejaba de tener efectos civiles,
esta disolución no tendría efecto o dejaría de tenerlo si el cónyuge quisiera acompañar volun-
tariamente al reo en su destierro o deportación. Suprimida de todas las legislaciones moder-
nas, el proyecto alemán de 1935 vino a establecer castigo análogo con el nombre de Achtung.
^ La política criminal moderna da a las privaciones de derechos carácter de medida preven-
tiva. Quien ha hecho mal uso de sus derechos y muestra incapacidad para ejercitarlos sin le-
sionar el patrimonio jurídico ajeno, debe ser privado de ellos para evitar el abuso en lo sucesi-
vo. Por ello el Congreso penitenciario de Berlín declaró que la inhabilitación profesional era
una medida de seguridad.
También se ha justificado alguna de estas sanciones por su sentido tutelar. Así, los conde-
nados a interdicción civil quedan sometidos a tutela, según el artículo 200 del Código civil,
y la finalidad de aquélla y de ésta aparece ordenada al bien de la familia del penado e incluso
de este mismo, ya que la privación de libertad por largo tiempo le quita la posibilidad de ad-
ministrar bien sus bienes y de ejercer las potestades familiares que le están encomendadas 3 .
v
Sin embargo, en nuestro Código predomina evidentemente sobre toda otra consideración
el sentido aflictivo. Buena prueba es que en la mayoría de los casos se aplican como accesorias
a otras penas y la gravedad de las incapacidades está en proporción con la de las principales
a que acompañan. Si fuesen medidas preventivas, si constituyeran —como pretenden algunos
comentaristas— medidas de seguridad, quedarían al arbitrio judicial para señalarlas cuando
a través de la infracción se revelara la incapacidad del reo para ejercer determinados dere-
chos.
En el Código penal español son penas privativas de derechos: la pérdida
de nacionalidad española, la inhabilitación absoluta, la especial para cargos
públicos, derecho de sufragio activo y pasivo, profesión u oficio, y la inter-
dicción civil.
Tienen en nuestra legislación carácter parcialmente distinto que en otros
países. En éstos son siempre accesorias. En el Código español, sólo la inter-
dicción civil es siempre accesoria (art. 27). Las de inhabilitación y suspensión
3
La consideración debe entenderse en pretérito. La pena de interdicción civil ha sido suprimida en
la reforma de 1983. Es obvio que el autor, al aludir a las penas privativas de libertad de larga duración,
tiene en cuenta el carácter accesorio que la ley atribuía a la pena suprimida.
572
son accesorias también en los casos en que, no imponiéndolas especialmente
la ley, declara que otras penas las llevan consigo (art. 29); pero a algunos
delitos son señaladas expresamente, ya formando parte de una penalidad com-
puesta (arts. 403, 431, 4384 y 445), ya como penalidad única.
Esto ocurre en algunos de los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos; deli-
tos que, así como sus sanciones, parecen tener un carácter disciplinario, no obstante ser perse-
guidos jurisdiccionalmente, lo cual en algunos casos es de oportunidad dudosa. Otra particu-
laridad de nuestro derecho es la duración de estas penas privativas de derechos, que, cuando
son accesorias, es la misma que las de las principales a que van adheridas. En cambio, es co-
rriente en las legislaciones extranjeras que las incapacidades perduran o empiezan a contarse
al extinguirse la pena principal, por juzgarse que el penado, no obstante haber expiado su
culpa, debe quedar apartado parcialmente de la convivencia jurídica. Tal carácter se da entre
nosotros cuando se indulta la pena principal, pues las inhabilitaciones para cargos públicos
y derechos políticos no se tendrán por comprendidas en el indulto si de ellas no se hubiere
hecho mención especial en la concesión (art. 6.° de la Ley de 18 de junio de 1870). El Código
penal de 1870 conocía la inhabilitación perpetua, que era accesoria incluso de penas tempora-
les. La duración, limitada en todo caso a las de la pena principal, fue novedad del Código
del 32, mantenida en el vigente.
El contenido de las penas privativas de derechos, bajo el nombre de efec-
tos, es fijado por el Código en la sección II del capítulo III del título III.
La pérdida de la nacionalidad española fue introducida en el Código pe-
nal por la reforma de 1944. Privará de la cualidad de español a los responsa-
bles de delitos contra la seguridad exterior del Estado; pero es aplicable, al
arbitrio del tribunal, solamente a los extranjeros naturalizados (arts. 34 y 141).
Según el artículo 20 del Fuero de los Españoles, ningún español podrá ser privado de su
nacionalidad sino por delito de traición definido en las leyes penales o por.entrar al servicio
de las armas o ejercer cargo público en país extranjero, contra la prohibición expresa del Jefe
del Estado. Como esta ley tiene carácter fundamental, parece que no debe tener validez la
pena de pérdida de la nacionalidad en los delitos contra la seguridad exterior del Estado que
no son el de traición. El artículo 9.° de la Ley de 24 de noviembre de 1938 sobre delitos mone-
tarios autoriza al Gobierno en los casos de notoria importancia, en que por rebeldía volunta-
ria del inculpado no pudieran hacerse efectivas las responsabilidades allí dispuestas, para acordar
la privación de nacionalidad española. Creemos que este precepto ha quedado derogado por
el Fuero de los Españoles, que afecta lo mismo a las penas propiamente dichas que a las san-
ciones gubernativas 5 .
La de inhabilitación absoluta producirá los efectos siguientes: 1.° La pri-
vación de todos los honores y de los empleos y cargos públicos que tuviere
4
Suprimido en la reforma de 1963. A la lista deben adicionarse los arts. 452 bis a), b) y d), no vigen-
tes cuando la obra fue publicada.
5
La argumentación ha de entenderse hoy en pretérito. La CE. de 1978 establece en su art. 11.2 que
«ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad». Por otra parte, como ya se ha señala-
do, la Ley de Delitos Monetarios de 1938 fue sustituida por la Ley 40/1979, de Control de Cambios y
ésta ha sido modificada por la del mismo nombre. Ley Orgánica 10/1983. Ninguna de ellas establece lo
que es objeto del comentario del autor.
573
 el penado, aunque fueren electivos. 2.° La privación del derecho de elegir
y ser elegido para cargos públicos durante el tiempo de la condena. 3.° La
incapacidad para obtener los honores, cargos y derechos mencionados en el
1
! número 1, igualmente por el tiempo de la condena (art. 35).
C í La inhabilitación especial para cargo público producirá los efectos siguien-
<-. i tes: 1.° La privación del cargo o empleo sobre que recayere y de los honores
anexos a él. 2.° La incapacidad para obtener otros análogos durante el tiem-
'_ ! po de la condena para el cargo electivo sobre que recayere (art. 37). La inlia-
1
i bilitación para profesión u oficio privará al penado de la facultad de ejerce-
C I los por el tiempo de la condena. Esta pena comprende las ocupaciones ma-
f- ¡ nuales, las profesiones liberales y las de cualquier otra clase (art. 41)6. Ca-
sos particulares de inhabilitación profesional encontramos en los artículos 417,
*; \ 445 y 565 7 .
'••• i La pena de suspensión, si es de cargo público, privará al penado de su
Q ejercicio, así como de obtener otro de funciones análogas por el tiempo de
f ; la condena (art. 38). Si es de derecho de sufragio, privará igualmente de su
^ : ejercicio por dicho tiempo (art. 39). Y, finalmente, si es de profesión u ofi-
cio, inhabilita temporalmente para ejercerlos como la inhabilitación especial
para el mismo objeto (42), de la que sólo difiere en la duración8.
C Cuando la pena de inhabilitación y la de suspensión recayeren en perso-
f j ñas eclesiásticas, se limitarán sus efectos a los cargos, derechos y honores que
L en Italia y Alemania.
p ¡ no tuvieren por la Iglesia, y a la asignación que tuvieren derecho a percibir
K„ | por razón de su cargo eclesiástico (art. 40).
| La interdicción civil privará al penado, mientras la estuviere sufriendo,
• i de los derechos de patria potestad, tutela, participación en el consejo de fa-
C ¡ milia, de la autoridad marital, de la administración de bienes y del derecho
(Í-- I de disponer de los propios por actos entre vivos. Exceptúanse los casos en
,*,. I que la ley limita determinadamente sus efectos (art. 43)9. Casos de limita-
| ción a los cargos de tutela, patria potestad y autoridad marital nos ofrecen
• | ., los artículos 439 l0 y 446 en delitos contra la honestidad, y el 487 por el aban-
<"• i • . • • dono de familia".
f i. ' Las penas accesorias tendrán la duración de las principales a las que van
6
La Ley Orgánica 8/1983 ha adicionado un segundo párrafo al precepto en el que se establece la
no aplicación de esta forma de la inhabilitación cuando la pena sea accesoria y el delito no tenga relación
directa con la profesión u oficio. Lo contrario, la aplicación, en su caso, por el cumplimiento de la condi-
ción señalada, debe determinarse expresamente en la sentencia.
7
Probablemente se refiere el autor a la privación del permiso de conducir que cuando fue publicado
el libro, no tenía la expresa consideración de pena. La reforma de 1967 incluyó en el art. 28, como pena
común, la privación del permiso para conducir.
8
Por imperativo del art. 42, reformado por la Ley Orgánica 8/83, es aplicable a la pena de suspen-
sión lo establecido en el 41 para la inhabilitación (Vid. nota 6).
9
Privado de contenido en la reforma de 1983.
10
Sin contenido desde la reforma de 1963.
11
La supresión del art. 43, y de la referencia del 27 a la interdicción, sin más en su párrafo final,
priva a estas penas de interdicción de determinados derechos, que subsisten, del fundamento que antes
tenían en el art. 27.
57-5
unidas. Cuando las inhabilitaciones y la suspensión tienen el carácter de prin-
cipales, su duración es: las inhabilitaciones de seis años y un día a doce años;
la suspensión de un mes y un día a seis años (art. 30). Se exceptúan los casos
particulares previstos en la parte especial para determinados delitos. Así, la
privación del permiso de conducir, según el artículo 565, durará de uno a
cinco años 12. Y la pérdida de la patria potestad, cargos de tutela y autori-
dad marital de los artículos 439, 446 y 487, parecen tener carácter perpetuo.
PENAS PECUNIARIAS
Las penas pecuniarias han existido siempre, y durante mucho tiempo han
sido una de las bases de la penalidad.
Para los pueblos germanos primitivos, la suma que el delincuente pagaba (Wergeld) era
el precio de la paz; esto es, del abandono por parte del ofendido o de su familia del derecho
de venganza, y la suma que el delincuente paga al Poder público con el nombre de Fredum
era el precio de la protección concedida contra la venganza del ofendido. Más tarde, cuando
los pueblos germánicos, después de la invasión, tuvieron leyes escritas, más o menos romani-
zadas, se generalizaron las penas corporales; pero la multa o indemnización quedó como pena
ordinaria para los delitos de poca gravedad. En el antiguo régimen, la confiscación fue pena
frecuentemente de carácter político. Esto explica que en la época liberal todas las Constitucio-
nes proclamasen su prohibición. En el derecho penal autoritario ha resucitado, especialmente
Generalizadas las penas privativas de libertad en los tiempos contemporáneos y suprimida
la confiscación, apenas se han aplicado otras sanciones de esta naturaleza que la multa y para
contados casos. A ella se ha vuelto como uno de los medios para sustituir las penas cortas.
De este renacimiento ha dado muestra Inglaterra por la Criminal Justice Administration Acl
de 1914 y Alemania por la Ley de 21 de diciembre de 1921, la cual autoriza a los Tribunales
a imponer multas en lugar de penas contra la libertad hasta de tres meses.
En nuestro Código vigente se han visto acrecidos considerablemente los
casos de aplicación de la pena de multa, muy escaso en los Códigos del 70
y del 32, más abundantes en el del 28. El móvil que ha impulsado al reforma-
dor de 1944 ha sido guardar la proporción entre los delitos y las sanciones
correspondientes. Desde el momento en que a los primeros han sido conmi-
nadas penas privativas de libertad en toda su extensión, en vez de las fraccio-
nes de penas que se distribuían en los anteriores, mientras se ha mantenido
el casuísmo de las figuras delictivas, el medio para no castigar con la misma
penalidad delitos más graves que otros de una misma serie, ha sido añadir
a la privativa de libertad una de multa en la figura más agravada.
Las penas pecuniarias en el Código vigente son: la multa, la caución y
el comiso.
12
Noy de tres meses y un día a diez años, desde la reforma de 1963, en cuanto a su limite máximo;
el mínimo surge en la reforma del 67 cuando se estableció la pena de privación del permiso para conducir
para determinadas faltas.
575
 La multa.—La multa, a veces, las menos, se impone como pena única;
otras, como pena conjunta o alternativa. Lo general es fijar un máximo y
un mínimo, dentro del cual determinarán los tribunales su cuantía, consul-
tando no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino prin-
cipalmente el caudal y facultades del culpable (art. 63); pero también consis-
te para algunos delitos en una cantidad proporcional (ejemplo: los de mal-
versación de caudales públicos y daños castigados en los artículos 397, 562
y 563 l3, respectivamente).
Las ventajas de la pena de multa, que es la principal pena pecuniaria en
los tiempos modernos, puede sintetizarse así:
1.a No deshonra ante la sociedad, como deshonran y humillan inevita-
blemente las demás penas precisamente a quienes conservan más vivo el sen-
timiento de la honradez.
2. a No impide al penado, como las penas carcelarias, vivir en el seno
de la familia, atender a su subsistencia y dedicarse a su trabajo habitual.
3. a La temibilidad de esta pena es acaso más universal, pues sabido es
que, para algunos, la cárcel ha dejado de ser temible, y presenta, por tanto,
una sanción inútil.
4. a Por recaer sobre bienes no personales, no es esencialmente personal
en su ejecución; puede ser pagada por otro y transformarse en deuda civil.
Esto no quiere decir que deba transferirse a los herederos del penado, como
prescribía el Código de 1870, sino que cabe extenderla subsidiariamente a otras
personas; por ejemplo: a los padres, por las infracciones que cometan sus
hijos; a entidades sociales, por delitos de sus empleados, etcétera.
5. a Por su divisibilidad, puede adaptarse a toda clase de fortunas (2).
Sus inconvenientes son, principalmente, dos, y verdaderamente de gran
importancia:
1.° ¿Qué hacer cuando el penado resulte insolvente? De la prisión sub-
sidiaria resulta una agravación de la pena sin otros motivos que la pobreza.
Para los casos de insolvencia suele proponerse el abono de la multa en
plazos, la participación del Estado en el jornal del obrero o la prestación de
trabajo. Si el condenado resiste a estos medios, no habrá otro para conseguir
el resarcimiento por el trabajo que la privación de la libertad, y volvemos
a caer en el sistema actual.
El Código español de 1928, inspirándose en el proyecto Ferri, daba ex-
tensas reglas para la ejecución de la pena de multa por análogos procedimientos
(2) Montes: Derecho penal, II, págs. 164 y 105.
'•* La reforma de 1983 ha sustituido la mulla proporcional que preveía este precepto por otra en cuan-
tía de 30.000 a 200.000 pesetas. Curiosamente el precepto reformado incurre en una redundancia —«multa
de 30.000 a 200.000 pesetas, sin que pueda bajar de 30.000»— por conservar el texto anterior. E incurre
en una incorrección de mayor transcendencia: el delito de daños en cuantía superior a 30.000 pesetas,
puede resultar sancionado con igual pena, sea doloso o culposo, con infracción de lo dispuesto en el art.
565, párrafo último: multa de 30.000 pesetas (Vid. art. 563, 565, y 74) que puede ser procedente en uno
y otro caso.
576
para evitar la detención subsidiaria. El fracaso en la práctica de aquellas me-
didas obligó, en la reforma de 1932, a implantar de nuevo la sustitución por
la pena carcelaria, si bien con notables atenuaciones respecto al Código de
1870; y el sistema ha sido conservado en el del 44.
El pago de la multa podrá hacerse en el tiempo que el tribunal determine,
bien inmediatamente o a los quince días después de impuesta la condena. Cuan-
do el multado carezca de recursos, el Tribunal podrá autorizarle para que
satisfaga la multa impuesta en plazos, por cuyo importe y fecha serán fija-
dos, teniendo en cuenta la situación del reo (art. 90).
Si el condenado no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una
responsabilidad personal subsidiaria, que el Tribunal establecerá según su pru-
dente arbitrio; pero en ningún caso podrá exceder de seis meses cuando se
hubiese procedido por razón de delito, ni de quince días cuando hubiere sido
por falta. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá al reo cuya pena
principal sea privativa de libertad por más de seis años.
2.° Su mayor inconveniente es la desigualdad del castigo, según la posi-
ción económica de los condenados. Para individualizarla se han propuesto
dos procedimientos: dar gran amplitud al arbitrio judicial en la determina-
ción de la cantidad es el uno; el otro, establecer una unidad especial constitu-
tiva de la exacción que el multado pueda sufrir por día, sin abandono de sus
necesidades más urgentes y las de los familiares que de él dependan, y fijar
en la ley la penalidad correspondiente a las diversas infracciones, no por can-
tidades monetarias, sino por un número de esas unidades, variables según
la capacidad económica del condenado.
Buscando el primer remedio, el proyecto alemán de 1930 fijaba la pena de multa entre
3 y 10.000 marcos cuando expresamente no se determinara otra cantidad. El Código italiano ' 4
autoriza al juez para aumentar la multa hasta el triplo cuando crea que la cantidad legal no
es eficaz. El Código suizo no señala mínimum, y si el delincuente ha obrado con fin de lucro
el juez no está ligado por el máximum determinado en la ley (20.000 francos). El segundo
procedimiento es ingeniosa invención de Thyrren para el proyecto sueco, donde se establecía
el Dagsbot o día multa (3), recogida después en ley de 1931 de este mismo país.
La caución.—La pena de caución obligará al reo a presentar un fiador
abonado que se haga responsable de que no se ejecutará el mal que se trata
de precaver, y obligándose a entregar, si se causare, la cantidad fijada en la
sentencia. La duración de la fianza se determinará según el prudente arbitrio
del tribunal (art. 44), sin que pueda exceder de seis años (art. 30). Si no la
diere el penado, incurrirá en la pena de destierro por el tiempo que se hubiere
fijado para la caución (art. 44).
(3) Asúa: El anteproyecto de Código penal sueco de 1916. Madrid, 1917, páginas 20 y siguientes.
Thyrren: Considérations sur la reforme du Code penal suédois. en revue Internationale de droit penal,
1924.
14
La facultad a que se refiere el texto ha desaparecido al modificarse el artículo 24 del Código Penal
italiano por la Ley de 24 de noviembre de 1981.
577
 El comiso.—Toda pena que se impusiere por delito llevará consigo la pér-
dida de los efectos que de él provinieren y de los instrumentos con que se
hubiere ejecutado. Los unos y los otros serán decomisados, a no ser que per-
tenecieren a un tercero no responsable del delito. Los que se decomisaren se
venderán si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las res-
ponsabilidades del penado, y si no lo fueren, se les dará el destino que dis- CAPITULO XLIX
pongan los reglamentos, o, ert su defecto, se inutilizarán (art. 48) (4)15.
APLICACIÓN DE LA PENA: PRINCIPIOS GENERALES
Aplicaciones especiales del comiso encontramos en ciertos delitos de imprenta (art. 213),
juegos ilícitos (350) l5 y cohecho (393). El artículo 213 del Código penal viene a ampliar para EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.—
algunos delitos de imprenta la considerable restricción que el artículo 822 de la Ley de Enjui- LEGALISMO Y PROPORCIONALIDAD.—ARBITRIO JUDICIAL E IN-
ciamiento Criminal había establecido para los de esta naturaleza en general. DIVIDUALIZACIÓN.—INSTITUCIONES INDIVIDUALIZADORAS: PE-
NAS PARALELAS; SENTENCIA INDETERMINADA; EL JUEZ DE EJE-
CUCIÓN DE LAS PENAS

EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN
DE LA PENA

Al construir una ley penal, el legislador ha de fijar la gravedad relativa

de las infracciones en ella contenidas (en algunos títulos del Código se ve cla-
ramente cómo la gravedad rige el orden de la exposición). Igualmente, las
penas son susceptibles de ordenarse según la gravedad, como lo hacen, con
más o menos imperfección, los artículos 27, 70 y 73. Una vez establecidas
las escalas de delitos y de penas, procede ponerlas en relación, determinando
la especie y cantidad de pena que se ha de asignar a cada delito.
Dos criterios extremos pueden seguirse. Es el uno que la ley concrete la
especie y cantidad de pena correspondiente a cada infracción. Es el otro aban-
donar por completo tal misión a los juzgadores. Entre ambas posiciones, ra-
ra vez aceptadas, las legislaciones se han situado en un punto intermedio, com-
binando el legalismo y el arbitrio judicial con variedad de fórmulas.

A través de ellas se transparentan las concepciones políticas fundamentales, pues nos en-
contramos ante una cuestión afectada por la división de los poderes o funciones del Estado
y por la mayor o menor extensión de la esfera de libertades individuales. También las teorías
sobre el fundamento y fin de la pena apoyan diversas soluciones. Es éste uno de los puntos
donde mejor se destaca la necesaria unión de la doctrina constitucional con la penalista.

(4) Sobre la comparación de esa pena con medidas análogas establecidas por la Ley de Enjuiciamien- LEGALISMO Y PROPORCIONALIDAD
to Criminal, véase: Quintano, Comentarios, I, pág. 353.
15
La Ley Orgánica 8/83 ha adicionado un párrafo al precepto que faculta al Juez o Tribunal a no
decretar el comiso o decretarlo parcialmente, si los efectos e instrumentos del delito no son de ilícito co- En el antiguo régimen los jueces podían aumentar y disminuir las penas que la ley señala-
mercio y su valor es desproporcionado a la naturaleza y gravedad de la infracción cometida. ba al delito, e incluso variar la especie de las mismas. Las Partidas expresan: «Que cosas deuen
16
Sin contenido por la Ley Orgánica 8/1983. catar los Jueces ante que manden dar las penas»; pero tal enumeración de circunstancias no

578 579
 tiene carácter preceptivo. Por el contrario, «después que los judgadores ouiren catado acucio-
samente todas estas cosas sobredichas pueden crescer, o menguar, o toller la pena, segund
entendieren que es guisado» (1). De semejantes facultades hicieron uso para agravar los casti-
gos cuando las circunstancias del caso concreto o la frecuencia de delito aconsejaban hacer
un escarmiento. También sirvieron para dulcificar el rigor cuando las ideas filantrópicas de
la época rechazaban la aplicación de la dura penalidad propia de los cuerpos legales de la Edad
Media y de las pragmáticas reales recogidas en las Recopilaciones.
Es corriente atribuir el ambiente contrario a la arbitrariedad de las penas
exclusivamente a la filosofía de las luces. Esto no es exacto; el P. Montes
(2) ha reunido abundantes textos de escritores españoles de los siglos XVI y
XVII, con protestas basadas en el buen sentido. Pero la campaña sistemáti-
ca, ligada a un credo político y filosófico que le dio inmediata eficacia, fue
debida, en efecto, a los hombres de la ilustración. El movimiento reformista,
por ellos iniciado, se enderezó a suprimir la arbitrariedad de los jueces tanto
como a atenuar la atrocidad de las penas. La teoría de la división de poderes
y de la supremacía de la ley, garantía de libertad, llevó a exigir la completa
sumisión del juez a la ley que debía preverlo todo lo mejor posible para evi-
tar que el individuo sufriera el rigor desigual, inspirado en motivos políticos
o personales del magistrado. La doctrina del contrato social ponía el origen
del derecho penal en las enajenaciones de libertad abandonadas por el indivi-
duo al Estado para el caso de delincuencia, a condición de que todos hagan
lo mismo, lo cual se consigue cuando la pena y su aplicación están reguladas
en la ley, garantía de igualdad. Consecuencia fue el Código francés de 1791,
que conminaba para cada crimen una cantidad de pena fija.
La ideología penal correspondiente a la política del legalismo fue la retri-
bucionista. Siendo la pena compensación al delito, la justa proporcionalidad
se lograría concretando la pena en ley, cuya generalidad es apta para evitar
que dos delitos iguales puedan castigarse con distintas penas, según la volun-
tad del juez. Mas aunque esto sea en principio cierto, también lo es que la
igualdad bien entendida consiste en tratar desigualmente los casos desigua-
les, y la observación nos enseña que las fórmulas abstractas de la ley no son
capaces de prever la multitud de circunstancias particulares que se dan en ca-
da caso concreto. El Código francés de 1810, corrigiendo la excesiva rigidez
del de 1791, estableció ya para cada delito una penalidad comprendida entre
un máximo y un mínimo, admitiendo así un moderado arbitrio en servicio
de la proporción, y ésta fue la pauta para la mayor parte de las legislaciones
del siglo XIX.
La pena retributiva se determina por la gravedad del delito. En éste hay
un elemento objetivo y otro subjetivo. ¿A cuál se ha de dar la preferencia?
En el antiguo derecho penal fue decisivo el resultado, y así, surgió el talión,
(1) Partida VII, tít. XXXI, ley VIII.
(2) P. Jerónimo Montes: El arbitrio judicial. Madrid, 1926.
580
el ojo por ojo y diente por diente; talión material al que luego sucedió el ta- |
lión simbólico, que en el castigo buscaba significar, a fines de ejemplaridad, ¡
el hecho realizado por el culpable. Uno de los progresos más claros y firmes j
del derecho penal bajo la época clásica ha sido la creciente importancia dada
al elemento subjetivo o culpabilidad, aunque sin borrar nunca el influjo de
los resultados, sin cuyo reconocimiento el derecho penal se identificará con J
la moral. El instrumento por medio del cual entró en la práctica este perfec-
cionamiento fueron las circunstancias atenuantes, cuya función, en la mayor ' '
parte de las legislaciones, es hacer descender la pena por bajo del mínimo
establecido en la ley. De este modo se consiguió un sistema bastante ponde- "
rado, con garantías de seguridad jurídica, y un cierto margen al arbitrio ju- ' ,.\
dicial que consintiera hasta cierto punto la individualización de la pena, se-
gún las circunstancias del caso concreto. A él se afilian los Códigos españo- -,
les de 1848 y 1870, si bien desarrollan una de las modalidades más legalistas !»•• •
entre las legislaciones del siglo XIX. Dividida la penalidad asignada a cada ]
delito en tres grados, el máximo se empleaba para las agravantes, y el míni- !
mo, para las atenuantes, así como el medio cuando no hubiera circunstan- j
cias modificativas. El arbitrio judicial se movía, pues, dentro de los muy es- j
trechos límites de un grado, o sea, de la tercera parte de la penalidad conmi- i
nada a la infracción, salvo en algún supuesto excepcional. ;
ARBITRIO JUDICIAL E INDIVIDUALIZACIÓN
La dirección moderna hizo blanco preferido de sus críticas la doctrina clá-
sica sobre la aplicación de las penas. La proporción entre el delito y la pena
perseguida por el retribucionismo es irrealizable como no sea'bajo el talión,
mirado con simpatía por algún retribucionista absoluto como Kant, pero re-
chazado en general por los clásicos. Y aún la esfera de aplicación del talión
es limitada, pues la distinta condición del sujeto activo y del pasivo hace im-
posible en muchos delitos la equivalencia (ejemplos: los contrarios a la ho-
nestidad, el de atentado, etc.). Una vez desterrado el talión y adoptadas las
penas privativas de libertad, determinar el número de años, meses y días con
que está justamente pagado un robo o un homicidio es problema insoluble,
y ningún juez podría razonar por qué se impone en cada caso concreto seis
meses, dos años o cuatro. El derecho penal se propone de modo único o pre-
valente, según el positivismo, la prevención especial, o sea, actuar sobre su-
jetos peligrosos para que no vuelvan a delinquir, adquiriendo la pena carác-
ter de tratamiento. El instrumento adecuado para lograrlo no es la ley, ya
l
que ésta, por su carácter general, no es apta para prever circunstancias del
individuo. Lo más que la ley puede hacer es disponer penas de varias clases
para que el juez escoja la más indicada a la naturaleza del delincuente. La
duración tampoco debe ser fijada en la ley, ni siquiera en la sentencia, pues
581
la de todo tratamiento se determina, a posteriori, cuando su necesidad ha
cesado. En el caso del delincuente, en el momento en que deje de ser un peli-
gro para la sociedad. Las sentencias han de ser, pues, indeterminadas. La
quiebra que de estos criterios derive para las garantías formales no es motivo
de inquietud, pues la verdadera garantía no ha de buscarse en el constreñi-
miento judicial, sino en la independencia y preparación criminológica de los
magistrados.
La crítica de la proporcionalidad antes resumida es exagerada. No se puede,
en efecto, demostrar con exactitud matemática por qué a un delito se impo-
nen tantos años y no más o menos; pero todo el mundo comprende que el
asesinato debe ser castigado más duramente que el homicidio, así como, por
regla general, los delitos contra las personas más gravemente que los contra-
rios a la propiedad. El derecho penal no es una disciplina matemática que
aspire a soluciones exactas; se mueve en la esfera de las valoraciones, y los
juicios de valor no tienen contornos precisamente definidos, habiendo de con-
tentarnos con resultados de aproximación. Decía Carrara que la proporción
había de buscarse, no entre el hecho material del delito y el de la pena —que
sólo podría encontrarse en el talión—, sino en los efectos morales, siendo
la experiencia guía para saber cuándo el desasosiego producido por el crimen
es apaciguado por las consecuencias tranquilizadoras de la sanción. Por otra
parte, es de advertir que ni el arbitrio judicial ni el penitenciario, propugna-
dos por la dirección moderna, llegan a conclusiones más exactas cuando de-
claran ante el caso concreto que un reo es todavía peligroso o ha dejado de
serlo.
La individualización subjetiva radical del positivismo antropológico obe-
dece a una visión demasiado simplista, que todo lo sacrifica a la prevención
especial. Pero la general tiene sus fueros en materia de aplicación de la pena,
ya que, determinando ésta en la ley, se cumple la función admonitoria y pe-
dagógica de la justicia criminal, al declarar las conductas de que es preciso
abstenerse y valorar a través de la conminación penal la importancia conce-
dida por el Estado a cada una de sus prohibiciones. Por otra parte, si la preo-
cupación de la seguridad jurídica cohibió con exceso el arbitrio judicial por
la desconfianza en los poderes del Estado, inmediata a los abusos del anti-
guo régimen, no todo fue en este movimiento circunstancial y derivado del
momento histórico, pues no hay motivo para pensar que las penas puedan
perder su contenido de mal —como pretendían los correccionalistas y el de-
recho protector de los criminales de Dorado Montero— ni que los jueces sean
en todo momento respetuosos con la persona humana y acertados en el ejer-
cicio de sus facultades. Y no satisface la sustitución de las garantías legales
por las personales que ofrezcan jueces especialmente capacitados e indepen-
dientes, pues el riesgo no está tanto en el poder como en el querer; no en
582
que el magistrado no sepa manejar bien su arbitrio, sino en que no quiera
hacerlo (3).
Como observa Drost, el problema no es nuevo, y cuando en la Historia surgió una Justicia
no sujeta a leyes o arbitraria, nació la tendencia a sujetar sus poderes. Este fue el sentido en
los primeros tiempos de Roma de la lucha por la codificación del derecho en las XII Tablas,
y ya hemos dicho cómo la protesta contra la arbitrariedad judicial fue corriente en escritos
españoles de los siglos xvi y xvn. Seguramente volvería a resurgir si los poderes de los ma-
gistrados recobraran su antigua amplitud (4).
Una mayor elasticidad de las garantías penales que deje más holgado es-
pacio al arbitrio judicial que en las legislaciones clásicas, sobre todo que las
de la primera época, es hoy, generalmente, requerida como exigencia de la
mayor importancia dada en la actualidad a la prevención especial, e incluso
para orientar la retribución en el sentido de la culpabilidad, que hoy tiende
a concebirse no sólo como actuación psicológica en relación al caso concre-
to, sino como expresión del carácter y de la personalidad (5).
La fijación de un máximo en la penalidad conminada por la ley a cada
delito es deseable como garantía contra la arbitrariedad. La del mínimo sirve
al principio de la retribución. Y ambos límites son convenientes a la función
ejemplar o pedagógica que realiza la justicia criminal. Dentro de tales extre-
mos, los jueces deben moverse libremente, como, por fin, ha establecido el
Código español de 1944 para los casos en que no concurren circunstancias'.
Las circunstancias modificativas en otras legislaciones tienen la función de
elevar la pena por encima del máximo o rebajarla por debajo del mínimo.
Además, la dirección intermedia, hoy prevalente, ha introducido en el dere-
cho penal ciertas instituciones individualizadoras que debemos examinar. El
criterio que permite aceptarlas con más o menos amplitud es la comparación
entre los beneficios que procuran en el terreno de la prevención especial y
los perjuicios posibles a la prevención general y a la seguridad jurídica, cuan-
do se llega a la conclusión de la superioridad de los primeros sobre los segun-
dos. Ahora bien: así como en la pena se ha avanzado con precaución suma
por el camino de la individualización subjetiva, en cambio, en las medidas
de seguridad, la marcha ha sido más decidida, por considerarse que éstas se
ordenan de modo predominante o exclusivo a la prevención especial, y tam-
bién por la creencia, en gran parte equivocada, de que, careciendo de conte-
nido aflictivo, son menos precisas las garantías.
(3) Drost: Das Ermessen des Strafrichters. Berlín, 1930, pág. 229.
(4) Drost: Ob. cit., pág. 228.
(5) Véase en Betliol (D. penal, págs. 509 y siguientes. Del mismo: Pena retributiva e poten discrezio-
nali del giudice, en Riv. it. dir. pen., 1941, núms. 2-3) la compatibilidad de la retribución con los poderes
discrecionales del juez, porque aquélla no debe ser considerada en abstracto, sino en concreto, y tiene
en cuenta no sólo el hecho, sino también el autor.
1
La Ley orgánica 8/1983 ha limitado este arbitrio. La no estimación de circunstancias atenuantes
ni agravantes determina hoy la imposición de la pena en sus grados mínimo o medio. (Vid. art. 61.4.").
583
 INSTITUCIONES INDIVIDUALIZADORAS
La condena condicional y el perdón judicial.—En primer término, debemos recordar estas
instituciones, ya estudiadas en el capítulo XLVIII como sanciones morales aptas para susti-
tuir las penas cortas de privación de libertad. Su fundamento es el supuesto de la falta de peli-
grosidad del delincuente, o sea, la individualización subjetiva; si bien la gravedad de la infrac-
ción, medida por la cantidad de pena, funcione como garantía de prevención general.
Las penas paralelas.—Son éstas dos penas generalmente de la misma duración, que los
juzgadores pueden imponer alternativamente, según los móviles más o menos deshonrosos
con que se ha cometido el delito. A las empleadas cuando los motivos no han sido ignominio-
sos, se les ha llamado penas no deshonorantes (6).
El Código alemán de 1871, en su § 20, permite al juez aplicar el arresto en fortaleza (Fes-
lunghaft) en lugar de la reclusión (Zuchthaus) (7) cuando el móvil que hubiera inspirado el
delito no hubiera sido deshonroso. El uso arbitrario que algunos Tribunales alemanes hicie-
ron del § 20 determinó duras críticas (8). Alguna de éstas se fundó en que la Zuchthaus no
debía tener carácter deshonroso nunca. Sentido distinto tuvo la supresión del parágrafo en
la edad nazi, que borró del Código la Festunghaft o custodia honesta, sanción más benigna
destinada principalmente a los delincuentes políticos2. El Código italiano de 1889 admitía dos
penas paralelas: la reclusión y la detención. Para unos delitos fijaba taxativamente la prime-
ra; para otros, la segunda, y en algunos casos el juez podía elegir entre las dos. También el
Código noruego autoriza la sustitución de la Fengsel por la Haefte de igual duración, si las
circunstancias permitiesen deducir que el acto no es resultado de una perversa intención. El
Código español, en las lesiones menos graves, deja al prudente arbitrio de los Tribunales la
elección entre arresto mayor o destierro y multa de 1.000 a 5.000 pesetas (art. 422) 3 , y en
las injurias graves hechas por escrito y con publicidad (art. 459) establece la disyuntiva entre
arresto mayor y destierro. El destierro parece tener una significación menos deshonrosa que
el arresto mayor, si bien en caso de aplicación de la condena condicional puede resultarle al
reo más favorable la pena suspendida. Pero no indica nuestra ley que el juez deba atender
a los móviles con que se ha realizado el hecho ni a ninguna otra circunstancia individualizadora.
La individualización penitenciaria en general.—La adaptación de la pena
al sujeto para el mejor cumplimiento de los fines de prevención especial, no
se realiza, en rigor, hasta la ejecución de la pena carcelaria. De tal modo,
que la ley y la sentencia no hacen sino proporcionar las bases para que el
régimen penitenciario pueda actuar sobre el condenado.
(6) Garcon, en Revue Pénitentiaire, 1891. Discute el nombre Saleilles, en La individualización de la
pena, porque ninguna pena debe deshonrar. Pero esta afirmación pertenece a la utopía.
(7) Según es corriente, traduzco por reclusión la pena privativa de libertad más grave del Código es-
pañol, Zuchthaus, pena de la misma naturaleza y gravedad en el Código alemán. En rigor, como la dura-
ción de esta última es de uno a quince años, resulta equivalente al presidio y a la reclusión del Código
español. Y si se recuerda el origen del nombre procedente de las Zuchtháuser del siglo xvn, que eran ca-
sas de educación por medio del trabajo (Zuchthaus significa casa de disciplina o de educación), de donde
la Zuchthaus ha venido designando en la legislación alemana la que en otros sitios se ha llamado trabajos
forzados, correspondería mejor el nombre español de presidio, que ha significado en nuestra historia pe-
nitenciaria precisamente los establecimientos penitenciarios de trabajo forzoso.
(8) Guckenheiner: Der Begriff der ehrlosen Gesinnung ¡m Slra/echt. Ein Beitrag zur strafrechtlichen
Beurieilung politischer Verbrecher.
2
3
En Alemania se ha impuesto finalmente el sistema de la pena unitaria privativa de libertad.
La reforma de 1983 ha suprimido el destierro de este articulo. La mulla, por otra parle, tras sucesi-
vas modificaciones generales, se halla establecida, tras esta reforma, entre 30.000 y 150.000 pesetas.
584
A Saleilles, en obra que tuvo gran difusión (9), se debe la distinción en
individualización legal, judicial y administrativa. (Ante todo, ha de advertir-
se que el autor francés acepta el uso de emplear el término individualización j
en el sentido de adaptación de la pena a las condiciones del sujeto, o sea,
de la llamada por nosotros individualización subjetiva; lo cual es usual en
nuestra ciencia, aunque inexacto, pues individualizar la sanción es determi- r^
nada por las condiciones del caso concreto, y se pueden tomar como decisi-
vas las subjetivas o las objetivas. La realizada por los jueces del antiguo régi- ' ¡
men era, por lo regular, una individualización por la gravedad del resultado, •
o sea, objetiva.) La individualización legal es la hecha de antemano por la ".i
ley; la judicial es la debida al juez, y administrativa, la practicada durante <.'
la ejecución de la pena. Se llama así porque queda ésta encomendada a las
autoridades administrativas encargadas de la ejecución de la pena privativa
l
de libertad. Sin embargo, como hoy se ha abierto camino la opinión favora- -
ble a que la ejecución de la pena quede bajo la vigilancia y dirección de un
juez —del llamado juez de vigilancia por el Código italiano, o juez de ejecu-
ción, según otros—, preferimos utilizar los términos de individualización pe-
nitenciaria. En realidad —dice Saleilles—, no hay individualización legal, por-
que la ley no puede prever más que especies, no conoce los individuos. Sin
embargo, es evidente que la ley puede reconocer clases de delincuentes y es-
pecies de penas para cada una de ellas. La ley, según el autor francés, dará
las bases, pero el juez es el único capaz de conocer al agente y de darse cuen- |
ta de lo que es. Este conocimiento no es perfecto, por supuesto. La indivi-
dualización judicial será siempre aproximada y, por tanto, insuficiente (10).
Hace falta la adaptación del régimen a las exigencias educativas de cada cual.
Es la individualización administrativa (penitenciaria).
La individualización penitenciaria es tan antigua como los sistemas penitenciarios. El sis-
lema celular que aisla a cada condenado en su celda y prescribe las visitas del personal directi-
vo, sacerdotes y miembros de las comisiones de Patronato para ejercer una actuación sobre
él, era ya eminentemente individualizador. Y también los sistemas progresivos que disminu-
yen la intensidad de la pena según la buena conducta de cada cual. Por consiguiente, mientras
el derecho penal era eminentemente objetivista, la ciencia penitenciaria, dentro del marco ob-
jetivista proporcionado por las leyes penales, ha venido haciendo individualización subjetiva
en el margen que le era concedido.
Supuestos para una buena individualización penitenciaria son:
1.° Establecimientos adecuados. Como ya hemos visto, nuestro Reglamento de Prisio-
nes clasifica las prisiones centrales según el sexo, la naturaleza común o político-social de los
delitos; que sean contra las personas o contra la propiedad; la edad (jóvenes, adultos, de edad
madura y ancianos); clase de trabajos (de tipo industrial y colonias agrícolas), disponiendo
también una central para multirreincidentes y otra para inadaptados, o sea, combinando dis-
tintos criterios objetivos y subjetivos, pero con prevalencia de los últimos. ;.
(9) Saleilles: L'individualisation de la peine, 1.a ed., París, 1898; 2.a ed., París, 1908. Trad. esp. Ma-
drid, 1914.
(10) Saleilles: Ob. cit. Trad. esp., pág. 345.
585
 2.° El estudio psicológico del penado para adaptar el tratamiento a su naturaleza, En
Bélgica se creó a este fin un Servicio de Antropología criminal, dirigido por el Dr. Vervaeck,
con laboratorios de Antropología penitenciaria en varios establecimientos (11). Al mismo ob-
jeto se destinaron los Centros de investigación biológico-criminal de Baviera, el principal de
Straubing, bajo la dirección del Dr. Viernstein, etc. Nuestro Reglamento de Prisiones estatu-
ye una prisión central de observación, que tiene «como finalidad el estudio científico del de-
lincuente, bajo los aspectos penológico, biopsicotécnico, de información social y de laborato-
rio, a efectos de su futuro destino» (art. 8.°).
3.° Un personal especializado en estudios de Psicología, Pedagogía y Ciencias penales.
Nuestro Reglamento de Prisiones establece, además del Cuerpo Auxiliar de Guardianes, un
Cuerpo Especial de Prisiones con escala técnico-directiva, técnico-auxiliar y facultativa. Y una
Escuela de Estudios Penitenciarios, centro especial y profesional de enseñanza dedicado a la
preparación científica de los funcionarios de todas las escalas (arts. 554 y siguientes); y
4.° Un régimen penitenciario adecuado. Ya sabemos que el Código y Reglamento de Pri-
siones dicen adoptar el progresivo *.
Pero la individualización penitenciaria tiene siempre limitaciones que no suelen ser tenidas
en cuenta por los técnicos: l . ' L a que deriva del carácter coactivo de la pena, el cual produci-
rá con frecuencia en el penado resistencia a lodo intento de educación. 2. a El régimen peni-
tenciario tiene que resolver el problema de un tratamiento en masa; no se encuentra fíenle
a algunos penados, sino ante una amplia masa de criminales. No se puede dar a cada uno
el trato adecuado por falta material de tiempo, personal y medios para ello. Pero tampoco
se puede dar a cada uno de ellos un tratamiento distinto, porque aquella masa ha de ser go-
bernada como se gobierna a un ejército o a un pueblo, de un modo justo e imparcial, sin pre-
ferencias arbitrarias. 3. a Limitaciones insuperables son las impuestas por la legislación penal,
que determina la especie y duración de las penas conforme a fines de retribución y prevención
general que no pueden ser sacrificados totalmente (12).
Para remover los obstáculos que actualmente la legislación penal crea por medio de la du-
ración del castigo establecida en la sentencia, se propone:
La sentencia indeterminada.—Se da este nombre a la que no fija la dura-
ción de la pena, cuyo término es declarado posteriormente. Equiparada la
(11) Vervaeck: Le applicazioni praliche della Antropología crimínale. Trac!, italiana. Turín, 1925.
(12) Véase: Kriegsman, Preceptiva penitenciaria. Trad. esp. Madrid, 1917, páginas 415 y siguientes.
4
Refiriendo a la L.G.P. de 1979 y al R.P. de 1981 las citas que el autor hace del Rgto. de ¡948, re-
sulta:
1. " Los establecimientos penitenciarios se diversifican en tres clases: de preventivos, de cumplimien-
to de penas y especiales. Los de cumplimiento son de régimen cerrado y de régimen abierto, existiendo
también establecimientos cerrados o departamentos especiales para penados calificados de peligrosidad
extrema y casos de los establecimientos especiales comprenden los centros hospitalarios, centros psiquiá-
tricos y centros de rehabilitación social (Ley G.P., art. 7." y siguientes; R.P. art. 12 y siguientes). Es de
significar que en el régimen penitenciario se prevé la separación de hombres y mujeres, primarios y reinci-
dentes, jóvenes y adultos, enfermos o deficientes y sanos, delincuentes dolosos y culposos (art. 16 L.G.P.).
2. " Como ya se ha indicado con más detalle en otro lugar. (Vid. nota 2 al cap. XL V), el tratamiento
penitenciario se basa en el estudio científico de la constitución, el temperamento, el carácter, las aptitudes
y las actividades del sujeto a tratar; parte de un diagnóstico de la personalidad y un pronóstico inicial
y es individualizado, complejo, programado, continuo y dinámico (L.G.P., art. 62; 240y siguientes del
R.P.). La L.G.P. prevé la existencia de una Central Penitenciaria de observación (art. 70y 248 del R.P.)
cuya actividad se concreta en completar la labor de los equipos de observación y tratamiento, resolver
consultas de orden técnico y realizar una labor de investigación criminológica. La observación, clasifica-
ción y tratamiento, se lleva a cabo por los equipos de observación de los establecimientos (art. 69L.G. P. ;
266 ysigs. del R.P.).
3." En los órganos citados (Vid. igualmente los preceptos que se indican), se integran juristas, crimi-
nólogos, psicólogos, psiquiatras, pedagogos, sociólogos, endocrinólogos y médicos, cuyas funciones es-
tablece con precisión el Reglamento (art. 281 y sigs.).
4." Es aplicable a la legislación vigente la afirmación que el autor hace en el apartado cuarto.
586
pena a un tratamiento análogo al médico o educador, no se le debe señalar
plazo exacto, sino que ha de perdurar el tiempo necesario, cesando en el mo-
mento en que el sujeto se encuentre corregido y prolongándose mientras re-
presente un peligro para la sociedad.
La libertad condicional y la redención de penas por el trabajo, que reducen la duración
de la pena por la buena conducta y laboriosidad del preso, encarnan una aplicación parcial
de la sentencia indeterminada, pues la condena impuesta en la sentencia queda reducida a un
máximo, sólo alcanzado cuando no se aplican estas instituciones. Pero no es suficiente con
estos acortamientos. Si se disminuye la duración porque se estima que la corrección ha sido
lograda, es aconsejable, en lógica contrapartida, la prórroga mientras dure la peligrosidad.
Cuando se señala en la sentencia un máximo y un mínimo, o sólo un má-
ximo, o un mínimo únicamente, se habla de una sentencia relativamente in-
determinada; y absolutamente indeterminado es el fallo que se limita a desig-
nar la especie de pena suprimiendo toda indicación sobre el tiempo.
En España tenemos algún valioso precedente. Especialmente en la pragmática, varias ve-
ces citada, de 1771, que fijaba los diez años como máximo de duración de la pena en los presi-
dios y arsenales y se completaba así: «sino que los más agravados y de cuya salida al tiempo
de la sentencia se recele algún grave inconveniente, se les puede añadir la calidad que no sal-
gan sin licencia, y según fueren los informes de su conducta en los mismos arsenales». Esta
llamada cláusula de retención se conservó en las Ordenanzas de presidios del Reino de 1834.
Esto es la sentencia indeterminada como prolongación de la pena —hoy diríamos como medi-
da de seguridad complementaria a la pena— para sujetos particularmente peligrosos. En sen-
tido favorable al penado es de recordar la rebaja de penas a los delincuentes que se arrepien-
tan o encomienden del Código de 1822 y de las mismas Ordenanzas de presidios de 1834.
El nombre de sentencia indeterminada —inexacto porque no es la senten-
cia la indeterminada, sino la duración de la pena— fue dado por Brockway.
Este penitenciarista, después de algún otro ensayo, consiguió que el Estado
de Nueva York, por ley de 1876, crease el Reformatorio de Elmira para jóve-
nes delincuentes bajo el régimen de sentencia indeterminada, que fue dirigi-
do por él. Ya con esta experiencia presentó al Congreso Penitenciario de Cin-
cinnati (Ohío) una proposición a favor de la institución que estudiamos, la
cual obtuvo aprobación. Llevada la cuestión a los Congresos penitenciarios
celebrados en Europa, encontró ambiente desfavorable. El de Bruselas de 1900
dio la pauta declarando inadmisible la sentencia indeterminada en materia
penal y admitiéndola con restricciones en las medidas de seguridad. Vuelta
la cuestión al ambiente americano en el Congreso de Washington de 1910,
triunfó la sentencia indeterminada, aprobándose como principio científico
y siendo recomendada, sobre todo, para los jóvenes. En el de Londres de
1925, el problema se planteó sólo con relación a los reincidentes.
En lo expuesto vemos dibujadas dos direcciones: la americana, que la aplica
a las penas, y la europea, que la reduce a las medidas de seguridad. En efec-
587
 to: los fines de retribución y prevención general que a las primeras son im-
prescindibles, impiden su empleo o lo sujetan a límites muy restringidos. En
cambio, el carácter de tratamiento que tienen las medidas de seguridad, adap-
tadas a la peligrosidad del sujeto, hacen de la sentencia indeterminada algo
tan esencial, que forma parte de su mismo concepto. Pero hoy se tiende a
fundir en una misma sanción unitaria la pena y la medida de seguridad com-
plementaria aplicables al sujeto peligroso, y no debe haber inconveniente en
hacer discurrir por el cauce de la sentencia indeterminada estas penas de se-
guridad o medidas de seguridad penales que resultan de la unión (véase capí-
tulo LII). También los jóvenes penados son un campo de eficacia tan proba-
da del tratamiento correccional, que respecto a ellos se podrían justificar ciertas
excepciones a la determinación a priori de la duración de la pena. Fuera de
estos casos, no somos partidarios sino de alguna forma de aplicación muy
restringida, como aquella rebaja de penas para los delincuentes que se arre-
pientan o enmienden del Código de 1822. Y no debe olvidarse en ningún ca-
so que la sentencia indeterminada supone la práctica con cierta perfección
del sistema progresivo en establecimientos adecuados y por personal de gran
aptitud.
Algunos autores, como Kraepelin, Dorado Montero (13) y Jiménez Asúa (14) han aboga-
do por la sentencia absolutamente indeterminada, y no sólo en la duración, sino hasta en la
clase de pena. Su fundamento es la completa asimilación entre el tratamiento penitenciario
y el del enfermo en un hospital. La imagen no debe utilizarse sino con un valor de remota
analogía. El enfermo está en el hospital en interés propio, en primer término, y la pena se
da primordialmente en interés social. El tratamiento médico es un bien para el enfermo, mientras
el contenido de la pena es un mal. De aquí la necesidad de fijar, por lo menos, un mínimo
en servicio de la ejemplaridad y un máximo para proteger la libertad del penado frente a posi-
bles arbitrariedades.
Se ha discutido también sobre los organismos indicados para acordar la liberación. Ha
de elegirse entre las autoridades penitenciarias, las judiciales o Comisiones mixtas. Las prime-
ras tienen a su favor el mejor conocimiento de los penados. Las segundas son preferidas para
buscar un criterio de garantía en la actuación jurisdiccional. La mejor solución es que la deci-
sión competa a una autoridad judicial, que represente el derecho en función tan esencial a
la condena como es la duración de la pena, pero una autoridad especialmente destinada a éste
y análogos fines de la ejecución de las penas, la cual tenga como colaboradores a los funcio-
narios de Prisiones.
El juez de ejecución de la pena5.—Es un defecto de la Justicia criminal
la separación entre el momento de aplicación de la pena en la sentencia y los
de ejecución de la misma. El primero se encomienda a órganos jurisdicciona-
(13) Dorado Montero: La sentencia indeterminada, en Derecho protector de los criminales, t. II. Ma-
drid, 1915, págs. 19 y siguientes.
(14) Jiménez Asúa: La sentencia indeterminada, Madrid, 1913, págs. 86 y sigs.
5
El Juez de ejecución de penas, bajo la denominación de «Juez de Vigilancia» ha sido instaurado
en nuestro sistema por la L.G.P. de 1979. Sus funciones, bifrontes, hacer cumplir la pena impuesta y
salvaguardar los derechos del interno de posibles abusos y desviaciones, se especifican en el art. 76.
588
les que actúan con las garantías de un procedimiento especial ordenado a es-
te fin. La ejecución se encomienda a autoridades administrativas que proce-
den discrecionalmente (15)6. Los fines de la pena, su poder aflictivo, la si-
tuación jurídica del condenado, no quedan suficientemente garantizados. Y
el defecto resalta particularmente una vez admitidas las instituciones de indi-
vidualización penitenciaria, en virtud de las cuales la duración de la condena y <
fijada en la sentencia resulta posiblemente disminuida. El contacto del juez
con la ejecución de la pena tendría la saludable consecuencia de contribuir
a la formación criminalista de aquél, remediando aquella violación de una
norma corriente de conducta, aquella por la cual todos aprendemos a condu-
cirnos por los resultados de nuestros actos (Ferri).
Por todo ello el Código italiano de 1930 instituyó el allí llamado juez de
vigilancia (16). Sus funciones son, principalmente, vigilar la ejecución de las
penas detentivas, deliberar acerca de la admisión de los reclusos al trabajo v
al aire libre y dar dictamen sobre la concesión de la condena condicional.
Esto en materia de penas. Respecto a las medidas de seguridad, pertenecen
al juez de vigilancia todas las providencias sobre aplicación, modificación,
sustitución o revocación de las mismas (17).
Esta novedad del Código italiano ha sido bien acogida por la ciencia pe-
nal actual, y en el Congreso Penitenciario de Berlín (1935), así como en el
de la Asociación de Derecho Penal de París (1937), se han aprobado votos
favorables a la intervención de las autoridades judiciales en la ejecución de
la pena.
(15) Las facultades de inspección sobre la manera de cumplirse las penas, que el artículo 990 de la
Ley de Enjuiciamiento criminal encomienda a los Tribunales, ni quedan suficientemente determinadas
ni tienen apenas efectividad.
(16) Manzini: Trattato, II, págs. 103 y siguientes. Falchi (Diritto pénale esecutivo, 1. Padua, 1934,
págs. 468 y siguientes) encuentra insuficiente la legislación italiana; reclama la intervención del juez en
los aclos más importantes de la vida penitenciaria y propone la constitución de un Consejo, que forma-
rían el juez, el fiscal y el director del establecimiento penitenciario.
(17) Véase en el cap. LII la intervención de las autoridades judiciales en la ejecución de las medidas
de seguridad, según nuestro derecho.
* La función inspectora a que alude la nota, está hoy encomendada al Juez de Vigilancia (art. 76,
h, de la L.G.P.).
589

CAPITULO L
APLICACIÓN DE LA PENA EN EL CÓDIGO
EL SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL. BASES PARA LA APLICA-
CIÓN DE LA PENA: DIVISIÓN DE LAS PENAS EN GRADOS Y ESCA-
LAS GRADUALES. APLICACIÓN DE LA PENA AL DELITO IMPER-
FECTO. APLICACIÓN DE LA PENA A LOS CODELINCUENTES. APLI-
CACIÓN DE LAS PENAS SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFI-
CATIVAS. APLICACIÓN DE LAS PENAS AL CONCURSO DE DELI-
TOS. APLICACIÓN DE LAS PENAS EN LAS FALTAS. CRITERIOS DI-
RECTORES DEL ARBITRIO JUDICIAL.
EL SISTEMA DEL CÓDIGO
Dentro de las legislaciones del siglo XIX —generalmente poco amigas del
arbitrio judicial—, se caracterizaron los Códigos españoles de 1848 y 1870
por su más estricto legalismo. Como ya hemos dicho, el Código francés de
1810 determinaba para cada infracción una penalidad extendida entre un má-
ximo y un mínimo y dentro de este marco se daba a los Tribunales facultades
para concretar la condena correspondiente al caso particular. En los Códi-
gos españoles de 1848 y 1870 se fijaba también la penalidad con un máximo
y un mínimo, pero sin que se permitiera a los jueces recorrer toda su exten-
sión. En el caso que pudiéramos llamar normal, o sea cuando no se dieran
circunstancias modificativas, había de aplicarse necesariamente el grado me-
dio: las agravantes obligaban a imponer el máximo y las atenuantes el míni-
mo, salvo el supuesto de varias calificadas, en penalidad divisible, que obli-
gaban a descender del límite. De modo que los magistrados no tenían pol-
lo regular más campo para su arbitrio que el de un grado formado por la
tercera parte de la penalidad señalada a la figura delictiva. El Código de 1932
hizo facultativa la imposición del grado máximo cuando sólo se daban agra-
vantes y amplió el descenso por bajo del mínimo a todo caso de dos o más
atenuantes sin calificar o de una sola muy calificada. El de 44 ha tratado la
trascendental novedad de permitir al Tribunal el recorrido en toda su exten-
sión de la penalidad conminada, si no hay circunstancias modificativas'; pe-
1 La reforma del 83 la restablece si concurre una. Si concurren varias, es preceptivo (Vid. art. 61-29. ").
La L. O. 8/I9S3 ha limitado el arbitrio en este caso, a los grados mínimo y medio (Vid. art. 61-4.").
ro ha suprimido el carácter facultativo que tenía la aplicación del grado má-
ximo en concurrencia sólo de agravantes2.
Otra peculiaridad de los Códigos españoles es que en ellos se ha huido
cuidadosamente del empleo de números para designar la duración de la pe-
nalidad asignada a cada delito o los aumentos o rebajas correspondientes se-
gún las formas y circunstancias. Para ello se crearon, en primer término, va-
rias penas que se diferencian en la duración más que en otra cosa, o sea que
constituyen cantidades de pena mejor que verdaderas especies penales. Do-
rado observaba cómo en realidad hay una sola pena privativa de libertad cu-
ya duración se expresa con diferentes nombres. Para proporcionar a la gra-
vedad del delito la penalidad señalada, el legislador de 1870 utilizó la divi-
sión de las penas en grados, de modo que si unas veces se conminaba con
una pena en toda su extensión, otras se atribuían uno o dos grados de la mis-
ma o varios grados de penas diferentes. El Código del 44 ha vuelto en esto
al sistema del Código de 1848, asignando casi siempre penas en toda su ex-
tensión, con lo cual se dificulta notablemente la proporcionalidad entre el
delito y su sanción; el remedio en muchos casos se ha intentado mediante
la adición de una multa. (Véase pág.86).
Divididas las penas en grados y grado cada una de ellas de una escala,
el Código da una serie de reglas bastante complicada para determinar la pe-
na según la vida del delito y la participación, las circunstancias modificativas
y el concurso; conjunto que fue llamado por los comentaristas parte artística
del Código penal. Para evitar prolijos cálculos a los prácticos, el mismo cuerpo
legal inserta un cuadro con la división de las penas en grados, y las ediciones
privadas se epilogan con detalladas tablas, donde se concretan las soluciones
para todos los casos que puedan darse en torno a cada figura delictiva.
Tal sistema ha sido blanco de unánimes críticas por hacer de los jueces
un simple mecanismo, como se ha dicho con alguna exageración, e imposibi-
litar o dificultar grandemente la individualización. Pero levantada la cons-
trucción con singular arte, era muy difícil retocarla sin que se viniera abajo
toda ella. Por esto los legisladores, en las sucesivas reformas, han sido tan
parcos en las modificaciones.
BASES PARA LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
Ejes de todo el sistema son: 1) La división de las penas en grados; 2) La
ordenación de las penas en escalas, dentro de las cuales forman peldaños o
grados.
Conviene, ante lodo, para mejor comprender los preceptos del Código,
considerar que éste emplea la palabra «pena» en dos acepciones: como con-
2
591
 creta conminación a un delito determinado (así, cuando el asesino es castiga-
do con reclusión mayor a muerte3, esta es la pena del delito) o como espe-
cie de las enumeradas en el artículo 27; así, la muerte y la reclusión mayor
son cada una de ellas una pena. Coinciden ambos conceptos cuando la in-
fracción está reprimida con una sola pena en su integridad, pero no si la con-
minación señalada a la misma está formada por varias penas o fragmentos
de una o de varias penas. Quizá fuera preferible, para evitar equívocos, em-
plear, como ya se ha hecho alguna vez, el término «penalidad» para la pri-
mera acepción y reservar el de «pena» para la segunda.
DIVISIÓN DE LAS PENAS EN GRADOS
Las penas son divisibles o indivisibles. Son divisibles las que se concretan
en una cantidad, ya sea de tiempo, ya de dinero. Indivisibles son: la muer-
te 3 , pérdida de la nacionalidad, comiso y reprensiones.
La caución, aunque se fija en una cantidad de dinero y se extiende por un cierto tiempo,
no parece que sea graduable, pues del tiempo sólo indica el Cód. un máximo, sin mínimo
(art. 30), y la cantidad que el fiador se obliga a entregar no está determinada en la ley.
A) En las divisibles el período legal se entiende dividido en tres partes,
que constituyen los tres grados —máximo, medio y mínimo— en la forma
que el Código explica para las penas de duración en la tabla demostrativa
del artículo 78. Esta tabla del artículo 78 nos resuelve el problema siempre
que la penalidad señalada al delito es una pena en toda su extensión.
B) El artículo 62 prevé los casos en que la pena señalada por la ley no
se componga de tres grados. Entonces se dividirá en tres períodos iguales la
penalidad impuesta, formándose un grado de cada uno de los tres períodos
iguales.
Ejemplos de penalidad, no compuesta de tres grados: arresto mayor en su grado máximo;
prisión menor en su grado mínimo; prisión menor en sus grados mínimo y medio, prisión ma-
yor a reclusión menor. De estos casos se dan en el Cód. vigente sólo y por excepción aque-
llos en que ha de imponerse el grado mínimo o máximo de una pena (arts. 50 4 , 71, 205 5,
241, 326, 336, etc.) 6 . Los otros mencionados se encuentran en ediciones anteriores del Cód.
y en leyes especiales que están vigentes, por lo que se hace necesario tratar de ellos.
3
Ya se ha anotado la abolición de la pena de muerte en el régimen vigente (art. 15, CE.).
4
Suprimido en la reforma de 1983.
5
El precepto tiene hoy contenido distinto. Fue modificado en la reforma de 1971 y lo ha sido en la
de 1983. En su redacción primitiva castigada con prisión menor en su grado máximo al culpable, «consti-
tuido en autoridad que, abusando de ella, ejecutase cualquier clase de actos encaminados a abolir o me-
noscabar por la fuerza, como Religión del Estado, la Católica, Apostólica, Romana».
6 un «subtipo» (S. 7- V-82) no compensable, la pena inferior en grado que ha de ser aplicada en caso de
Reformas posteriores al Código han introducido en él figuras que no se conminan con penas en
toda su extensión, aunque sigan siendo excepcionales. Asi el art. 204 bis, relativo al delito de tortura (L.
31/1978 de 17 de julio), y los arts. 452 bis a) y b). (Reforma de 1963).
592
C) Pero hay otros casos, en el Código penal o en leyes especiales, en
que no son aplicables ni el artículo 78 ni el 62, y tenemos que acudir al 79,
según el cual, cuando la pena señalada no tenga una de las formas especial-
mente previstas, se distribuirán los grados aplicando por analogía las reglas
fijadas. La analogía, sin embargo, nos deja a veces perplejos y tendremos
que recordar las reglas del Código de 1870, o acudir a las viejas soluciones
que en torno a aquel cuerpo legal nos brindó la jurisprudencia.
a) Si la penalidad conminada está formada por tres grados de especies
penales distintas —ejemplo: arresto mayor en su grado máximo a prisión me-
nor en su grado medio (l) 7 —, estos tres grados, pertenecientes a distintas
penas, constituirán los tres grados de la penalidad asignada al delito.
Es la solución prevalente, por más sencilla y práctica. La cuestión suscitó dudas porque
había dos puntos de comparación para la analogía: la tabla del art. 78, que empujaba a respe-
tar como grados de la penalidad los de la pena; y el art. 62, conforme al cual procedería la
división de la totalidad del tiempo en tres períodos de idéntica duración. La S. 17 marzo 1934
invoca a favor de la solución que hemos dado la analogía con la regla segunda del art. 56
y que la división matemática de la penalidad total en tres partes iguales resultaba perjudicial
para el reo. Pero la regla segunda del art. 56 es un término de semejanza bastante lejano, ya
que no se refiere a la división de las penas en grados, sino al manejo de las escalas graduales;
y la solución apuntada será unas veces favorable al reo y otras contraria. Predominó por otra
razón: por ser más sencillo y práctico consultar el art. 78 que hacer una nueva operación para
dividir la totalidad del tiempo.
b) No ha previsto el Código vigente los casos de una pena indivisible.
Ejemplos: la de muerte 3 , que figura como pena única en leyes especiales, o
la de reprensión pública. Entonces no hay posibilidad alguna de graduación
y desaparecen todos los efectos que a la misma atribuye el Código.
Tampoco se ha previsto el caso en que la penalidad del delito esté forma-
da por una pena divisible y otra indivisible (reclusión mayor a muerte)8. En-
tonces la pena indivisible constituirá un grado, y los otros dos se formarán par-
tiendo en dos porciones iguales la pena divisible.
En la reclusión mayor a muerte 8 , el grado mínimo es de veinte años y un día a veinticin-
co años; el medio, de veinticinco años y un día a treinta años; el máximo, la muerte.
c) Queda el caso de la multa. Es pena divisible que el Código no ha pre-
visto entre las del artículo 78 ni en la letra del artículo 62, referidos a perío-
dos de tiempo. Que la cantidad de dinero, señalada por la ley entre dos ci-
(I) Tales casos no se dan en el Código penal, pero sí en leyes especiales.
7
El supuesto puede darse ahora en el Código de modo indirecto. Asi, una vez que la Jurisprudencia
ha declarado que la agravación de uso de armas que previene el párrafo último del art. 501, constituye
frustración, cuando sea posible, de complicidad etc., será mixta, integrada por grados de dos especies.
8
Ya no existe esta pena (art. 15 de la CE. y L. Orgánica 8/83).
593
fras, debe dividirse en tres partes iguales para obtener los grados, por analo-
gía con las sanciones temporales, no ofrece duda. La división en grados pier-
de aquí importancia, porque, como vamos a ver más adelante, no tiene em-
pleo para proporcionar la pena a las circunstancias, ya que en esta materia
impera el arbitrio judicial (artículo 63); pero sí para otros casos en que la
ley requiere la imposición del grado máximo. (Ejemplos: artículos 50 ó 71).
ESCALAS GRADUALES
Las penas —especies penales— ocupan un lugar en las escalas graduales
del artículo 73, que son cuatro 10 .
Escala número 1: 1. a , muerte; 2. a , reclusión mayor; 3. a , reclusión me-
nor; 4. a , presidio mayor; 5. a , presidio menor; 6. a , arresto mayor.
Escala número 2: 1. a , muerte; 2. a , reclusión mayor; 3. a , reclusión me-
nor; 4. a , prisión mayor; 5. a , prisión menor; 6. a , arrestro mayor.
Escala número 3: 1. a , extrañamiento; 2. a , confinamiento; 3. a , destierro;
4. , reprensión pública; 5. a , caución de conducta.
a
Escala número 4: 1. a , inhabilitación absoluta; 2. a , inhabilitación espe-
cial para cargo público, derecho de sufragio, activo y pasivo, profesión u oficio;
3. a , suspensión de cargo público, derecho de sufragio, activo y pasivo, pro-
fesión u oficio.
La multa en cuantía de 1.000 a 10.000 pesetas se considerará como la úl-
tima pena de todas las escalas graduales anteriores (art. 74)".
Sirven las escalas graduales para determinar las penas cuantas veces la
ley manda buscar una pena inferior o superior.
El artículo 56 anuncia el primer destino, o sea la pesquisa de la pena infe-
rior, por medio de dos reglas:
1.a La pena inferior será la que siga en número en la escala gradual res-
pectiva a la impuesta al delito o a la menor de las impuestas al delito, siem-
pre que lo sean en toda su extensión; 2. a Cuando la pena impuesta o la me-
nor de las impuestas al delito no lo sean en toda su extensión, la inferior se
compondrá de tres grados, que se tomarán de los que sigan al mínimo de
la propia pena parcialmente impuesta y de la pena que siga en número en
la escala gradual respectiva.
lisias reglas vinieron, en la reforma de 1932, a simplificar una materia que el Código del
70 Halaba de modo más complicado y sin comprender todas las hipótesis posibles (2).
(2) Véanse los fundamentos de la simplificación en Alvarcz Valdés, El nuevo Código penal, Madrid,
1932, págs. 104 y 105, frente a las objeciones presentadas por Nuñez de Cepeda (1870 —Código penal—
1932, pág. 101).
9 3-VII-8I, 26-XI1-8I y 19-X1I-82.
Ya se ha anotado su derogación (L.O. 8/83).
10
La reforma de 1983 lia modificado las escalas graduadas que ahora son lies, suprimidas las penas
de muerle y presidios (Vid. art. 73).
1
' Tras sucesivas modiCtcaciones (elevaciones), la pena de inulta tipo, vigente, según L.O. 8/83 es de
30.000 a 300.000 ptas. (art. 74).
591
De modo análogo se hará la busca de la pena superior (art. 73). Mas cuando
ascendiendo por las escalas tropecemos con la pena de muerte l2 que figura
a la cabeza de las dos primeras escalas, o en las escalas 3. a y 4. a , lleguemos
al peldaño superior, el Código establece una regulación especial. No ha que-
rido nuestra ley que se pueda llegar a la pena de muerte por el procedimiento
del ascenso a una superior, y así el artículo 75 dispone que si la pena determi-
nada fuera la de reclusión mayor, pena superior será la misma con la cláusu-
la de que su duración sea de cuarenta años. Cuando nos encontremos a la
cabeza de la escala 3. a tendremos por pena superior al extrañamiento, la misma
pena con la cláusula de que su duración será de veinticinco años. En la escala
4. a , de la inhabilitación absoluta pasaremos a la misma pena con el término
máximo de quince años.
Sobre la multa hay una doctrina particular. Los grados superior o infe-
rior se formarán, ya sea la multa de cuantía fija o proporcional, aumentan-
do la mitad de su cifra máxima a la cantidad señalada por la ley, o reducien-
do de su cifra mínima la mitad de esta última (art. 76).
Ejemplos: Si la penalidad es de 10 a 20.000 pesetas, la pena superior será de 20 a 30.000
pesetas; la inferior, de 5 a 10.000, y la inferior en dos grados, de 2.500 a 5.000 ü .
¿Hasta dónde puede llegar el descenso? El problema está en si la cantidad de 1.000
pesetas l4 es o no una barrera infranqueable cuando se trate de castigar delitos. A favor del
impedimento está el artículo 28, que reputa leve la multa cuando no llegue a las 1.000
pesetas l5, o sea reserva de esta cantidad hacia abajo para las faltas. Pero la sanción caracte-
rizadora de la gravedad de la infracción es la correspondiente al tipo fundamental y no la
resultante de la atenuación. Un hecho es delito porque está castigado el autor del consumado
con arresto mayor, y no deja de serlo porque al encubridor se le apliquen de 500 a 1.000 pese-
tas de multa "\
Si nos detenemos en las 1.000 pesetas "; no sólo el artículo 76 quedará sin efectividad,
sino también los preceptos que prescriben se desciendan grados para el encubrimiento, la ten-
tativa, las eximentes incompletas, la menor edad de dieciocho años. Que un delito se castigue
con pena inferior a la de ciertas faltas es corriente en otras legislaciones.
Pero en contra de nuestra opinión se ha pronunciado el Supremo en Ss. 8 enero de 1872,
14 y 16 enero 1879, 26 enero 1881, 11 junio 1884, 8 mayo 1895 y 5 junio 1900 l7.
12
Como consecuencia de la abolición de la pena de muerte, este supuesto ha desaparecido del art.
75 que, en lo demás, conserva su redacción anterior (L.O. 8/1983). Téngase en cuenta, como ya se ha
advertido, que las escalas graduadas son hoy tres y no cuatro (Vid. nota 10). Los tres supuestos contem-
plados por el autor, excluida la pena de muerte, corresponde a las tres escalas que hoy rigen: reclusión
mayor, en la primera, extrañamiento en la segunda e inhabilitación absoluta, en la tercera.
13
Un ejemplo según el «cuantum» vigente podrá ser el del art. 546 bis a), párrafo tercero: penalidad
conminada, 75.000 a 1.500.000pts; superior en grado, de 1.500.000 a 2.250.000; inferior en grado, 37.500
a 75.000; inferior en dos grados, 18.750 a 37.500. Debe advertirse que no es esta la interpretación que
el T.S. da al art. 76. Según la doctrina jurisprudencial la multa superior en grado conserva el límite míni-
mo de la dada por el Código y aumenta el máximo de la forma dicha y la inferior, a la inversa, conserva
el limite máximo y disminuye el mínimo como señala el art. 76. Asi, por ejemplo, las Sentencias del I4-1V-8I,
14
Hoy, 30.000pts.
15
Hoy 30.000 pts.
16
Hoy serian de 15.000 a 30.000 pts. de multa.
17
La Jurisprudencia actual rebasa el límite si la multa es pena conjunta y, en cambio, lo respeta co-
mo infranqueable si se trata de pena única. (S.S. 14-V1-82, 22-X-82).
595
 Una última cuestión que presenta el tema de las escalas graduales es el
de la elección de escala cuando la pena señalada al delito estuviera incluida
en dos, caso que se da con frecuencia, pues las que llevan los números 1 y
2 tienen comunes cuatro penas y dos diferentes '*. El artículo 57 la resuelve
a favor de la escala que comprenda las penas con que estén castigados la ma-
yor parte de los delitos de la sección, capítulo o título donde esté contenido
el delito, y el 73 se refiere a la escala en que se hallen comprendidas las penas
señaladas para los delitos más graves de la misma especie.
Los resultados a que conduce esta solución de mayorías no son satisfac-
torios, como demostrará el siguiente ejemplo: según el artículo 57, la tentati-
va de asesinato, si se rebajan los dos grados permitidos en la ley, podrá casti-
garse con prisión mayor —en vez del presidio mayor, más indicado por la
gravedad del hecho y el carácter aflictivo y deshonorante del presidio—, pues
en el capítulo I del título VIII no hay ninguna infracción reprimida con pre-
sidio y sí la hay con prisión.
El defecto no se advertía con igual intensidad antes de la reforma de 1932, porque eran
menos las-penas comunes a las dos escalas (diferían no sólo en los presidios y las prisiones,
sino también en las cadenas y reclusiones). Así, en el supuesto indicado era forzoso bajar al
presidio por estar sancionado el asesinato con cadena.
APLICACIÓN DE LA PENA AL DELITO IMPERFECTO
La pena señalada por la ley para cada delito se entiende impuesta al deli-
to consumado (art. 49). Al delito frustrado corresponde la pena inmediata-
mente inferior en grado (art. 51). A la tentativa, al delito imposible, a la cons-
piración, proposición o provocación para delinquir, se impondrá la pena in-
ferior en uno o dos grados, según el arbitrio del Tribunal, a la señalada por
la ley para el delito consumado (art. 52).
Anteriormente a la reforma de 1932, la tentativa obligaba a descender dos grados. Las
razones que impulsaron a esta reforma, conservada en el Código del 44 fueron evitar la rebaja
preceptiva a extremos evidentemente excesivos. La mayor parte de los delitos contra la pro-
piedad cometidos por profesionales son castigados con penas no superiores a presidio l9 me-
nor, y al rebajar la pena dos grados era preciso descender a la multa, sanción verdaderamente
ineficaz frente a aquellos sujetos peligrosos. Algo se ha evitado con la reforma, pero es preci-
so confesar su insuficiencia. La considerable mitigación de la pena a que puede dar lugar la
tentativa, da a nuestro Código un marcado carácter objetivista, y es, por las razones expresa-
das, de lamentables consecuencias desde el punto de vista de la defensa social.
Puede ocurrir que, intentando el sujeto sin éxito cometer un determinado
cielito, realice el resultado correspondiente a otra figura de infracción, y ésta
18
El supuesto ya no es posible, desde la reforma de I9S3. No obstante permanecen vigentes, quizás
por inadvertencia, el articulo 57 y 73, párrafo tercero.
19
Hoy prisión menor.
596
tenga mayor o menor gravedad que la intentada. Si es más grave, entonces
estamos ante el supuesto del delito preterintencional, para el cual el Código
ofrece dos soluciones: la del artículo 5020, por el cual se impone la pena co-
rrespondiente al delito menos grave en su grado máximo, y la de la circuns-
tancia atenuante 4. a del artículo 9, conforme a la cual se impone la pena del
delito más grave con una atenuante. (Véanse págs.258, 259 y 370). Si, por
el contrario, el resultado efectuado corresponde a delito menos grave que el
intentado (se quería matar y se causa'n lesiones; se iba a robar y la|acción que-
da detenida por causas independientes de la voluntad del agente cuando se
han ocasionado ya daños pero no se ha tomado todavía nada del patrimonio
ajeno), estamos ante una frustración o tentativa del delito que estaba en la
voluntad del sujeto realizar. El artículo 50 impone la pena del delito imper-
fecto solamente cuando esté castigado con pena mayor (párrafo segundo).
Si la penalidad del intentado fuera menor o igual, se impondrá la sanción
del delito realizado en su grado máximo (párrafo primero del mismo artículo
50).
El Código del 70 separaba en números distintos los dos casos expuestos. Los Códigos del
32 y del 44 los han reunido en una sola fórmula.
La aplicación de la pena correspondiente al frustrado o a la tentativa cuando fuera más
grave, supone un concurso de disposiciones legales, que se resuelve de acuerdo con el princi-
pio de la alternatividad (art. 68). Pero cuando, por ser igual o mayor, se aplique la pena del
delito realizado en su grado máximo, parece haberse estimado un concurso formal de delitos,
castigado conforme al principio de la exasperación, o sea, según el artículo 71; pero sin el límite
establecido en este último precepto por la suma de las dos penas correspondientes a los delitos
castigados por separados. Lo corriente en otras legislaciones es imponer la sanción correspon-
diente al delito intentado, salvo que fuera mayor la pena del delito realizado. Sistema preferi-
ble por ser más simple y justo.
Las disposiciones expuestas sobre la aplicación de la pena según el grado
de la vida del delito, no tienen efectividad cuando el delito frustrado, la ten-
tativa, la conspiración, proposición y provocación se hallen penadas espe-
cialmente en la ley (art. 55).
APLICACIÓN DE LAS PENAS A LOS CODELINCUENTES
La penalidad señalada por la ley a cada delito se entiende impuesta para
los autores (art. 49). A los cómplices se aplicará la pena inmediatamente in-
ferior a la correspondiente al autor (art. 53). A los encubridores, la inferior
en dos grados. Los encubridores por medio de los actos que hemos llamado
2Ü
El art. 50 ha sido derogado por la L.O. 8/1983. Vid. para las soluciones actuales a los problemas
de incongruencia entre el delito cometido y el proyectado, la nota 22 al Cap. XXII. El párrafo, por lo
demás, es obvio que ha perdido actualidad con la reforma.
597
del favorecimiento personal (núm. 3 del art. 17)2I en quienes concuna abu-
so de funciones públicas, sufrirán además la pena de inhabilitación (art. 54)
(3). Las disposiciones citadas no encuentran aplicación cuando la complici-
dad o el encubrimiento se hallen penados especialmente en la ley (art. 55).
Se ha censurado que los Códigos del 32 y del 44, que permiten aplicar a la tentativa la
misma pena que al delito frustrado, no hayan facultado a los Tribunales para hacer la misma
equiparación de la complicidad con la autoría. Ha debido ser la razón que el número 3 del
artículo 14 —o sea, la cooperación necesaria— no es en rigor sino una forma calificada de
complicidad y Jos límites tan imprecisos que en la práctica los jueces vienen a reconocer una
u otra, según su arbitrio.
APLICACIÓN DE LA PENA SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS
Prescindiendo del comentario a los artículos 59 y 60 (ya tratados al ha-
blar de las circunstancias, de la codelincuencia y del concurso de disposicio-
nes legales), vamos a ocuparnos de las reglas del artículo 6 1 2 \ que pueden
distribuirse así:
A) Inexistencia o compensación de circunstancias. Cuando no concu-
rrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Tribunales, teniendo en
cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente,
impondrán la pena señalada por la ley en el grado que estimen conveniente
(regla 4. a ) 23 . Pueden, pues, recorrer la penalidad asignada al delito en toda su
extensión, sin quedar confinados los poderes de los jueces por los límites del
grado medio, como en los Códigos anteriores. Repetidas veces hemos seña-
lado la importancia de esta modificación.
También tiene campo el arbitrio judicial en toda la extensión de la pena
cuando concurren atenuantes y agravantes, pues la ley ordena la compensa-
ción racional, graduando el valor de unas y otras (regla 3. a ).
La compensación ha de ser racional, no numérica (sentencias 14 abril 1887, 30 abril 1892,
1 mayo 1946, 9 julio 1946, etc.) Y la razón compensadora es la del juez. Es facultad privativa
y discrecional del Tribunal sentenciador, según sentencias 8 marzo 1884, 11 julio 1929, etc.
Pero la discuten las de 4 enero 1884, 16 enero 1899 y 11 febrero 1905, alguna de las cuales
corrige a la Audiencia sentenciadora. Declaran que corresponde aplicar el grado medio cuan-
do hay una atenuante y una agravante las de 11 diciembre 1883, 18 junio 1912 y 22 febrero
1918. No se compensan las agravantes calificativas de un delito —como la alevosía en el asesi-
nato (sentencia 30 noviembre 1912)—. Ni tampoco las eximentes incompletas (sentencias 12
junio 1942, 1 abril 1946 y 9 julio 1946)24.
(3) «Además», y no «en lugar de», como establecían los Códigos anteriores y ha corregido con acierto
el del 44.
21
22
Téngase en cuenta la modificación del encubrimiento por la Ley de 9-V-SQ.
El art. ha sido modificado por la L.O. 8/1983 como se indica a continuación.
23
Según la norma vigente, el arbitrio se limita a los grados mínimo y medio, vedando el máximo,
(L.O. 8, 1983).
24
La Jurisprudencia más reciente sigue el mismo criterio: la compensación ha de ser racional y pon-
derada y no aritmética, según el propio significado de las circunstancias (27-1V-82); no son compensables
las atenuantes y agravantes especificas (la misma sentencia); es casable la sentencia cuando la Sala dejó
de valorar una circunstancia (I8-X-83), pero se respeta el criterio de valoración del Tribunal «a t/uo».
Agravantes no compensadas.—Cuando concurriere sólo alguna circuns-
tancia agravante, sin atenuantes, se impondrá la pena en su grado máximo
(regla 2. a ) 25 .
Hay excepciones. La primera es por la naturaleza de la pena. Cuando el
grado máximo esté constituido por la pena de muerte, el Código, con objeto
de economizar su empleo, autoriza a los Tribunales para dejar de imponer
el castigo capital si concurre una sola agravante. Por consiguiente, será pre-
ciso dos agravantes no compensadas para determinar por ministerio de la ley
el último suplicio. Y en ningún caso se impondrá cuando, no hallándose es-
tablecida en el Código para el delito que se trate, resultare aplicable por agra-
vación de la pena señalada al mismo (regla 2. a ).
Otra excepción es por la naturaleza de la circunstancia. A partir de la se-
gunda reincidencia se aplicará la pena superior en uno o dos grados, en la
extensión que los Tribunales estimen conveniente (regla 6. a ).
La segunda reincidencia se da en el tercer delito, al cometer el cual el reo está ya condena-
do por un delito anterior, en cuya condena se estimó la reincidencia por primera vez. Se pre-
senta el problema de si esta agravante extraordinaria es compensable por las atenuantes, co-
mo lo son todas las demás agravantes, o si no lo es por sus efectos en todo excepcionales.
Es cierto que la regla 6.a no emplea las palabras «cuando en el hecho concurriere sólo...»
que vemos utilizada en la regla 2. a al tratar de las agravantes en general. Pero como la 6. a
aparece como una excepción abierta a la 2. a , es aconsejable no apartarse de ésta más que en
lo especialmente previsto.
En la sección dedicada a la aplicación de las penas según las circunstan-
cias se incluye ahora la norma que permite a los Tribunales, en los delitos
contra las personas y su honor, honestidad, libertad y seguridad y propie-
dad, acordar una especie de destierro, atendiendo a la gravedad de los he-
chos y al peligro que el delincuente represente (art. 67). Tenemos aquí una
sanción complementaria de destierro, fundada en una fórmula genérica de
agravante.
Atenuantes no compensadas.—Cuando en el hecho concurra sólo alguna
circunstancia atenuante, los Tribunales impondrán la pena señalada por la
ley en el grado mínimo (regla 1.a).
Si son dos o más las circunstancias atenuantes, o una sola muy califica-
da, y no concurre agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena
inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, apli-
cándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de
dichas circunstancias.
25
La L.O. de 19S3 facultada para imponer la pena en ei grado medio o máximo, si concurre una
agravante; si son varias, es preceptivo el grado máximo. La referencia a la pena de muerte, en congruen-
cia con su abolición, ha desaparecido. Y también se ha suprimido, en la misma reforma y tras sucesivas
modificaciones anteriores, el tratamiento especial de la multirreincidencia (regla 6. ' del art.) que el autor
da como una segunda excepción a la regla general.
599
 El Código del 70 preveía la rebaja —que era preceptiva— sólo para el caso en que la pena
señalada por la ley tuviera tres grados, y la limitaba a la pena inferior en un grado, condicio-
nándola porque fuesen dos o más, y muy calificadas, las atenuantes, no compensadas.
Las cuestiones prácticas suscitadas por este precepto giran en torno a la extensión de las
facultades del Tribunal de instancia y la posibilidad de revisar sus fallos en casación, en mate-
ria de calificación de circunstancias, descenso a la pena inferior y fijación del grado en que
esta última ha de aplicarse. Aunque algunas sentencias dan a entender que sobre los tres te-
mas las facultades del Tribunal de instancia son discrecionales, creo deben separarse. La esti-
mación de la atenuante como calificada (4) es cuestión jurídica de carácter sustantivo discuti-
ble en casación, como lo entienden multitud de fallos que declaran si una circunstancia es
o no calificada. Una vez estimada ésta, es obligado rebajar la pena por lo menos un grado,
según sentencias de 18 agosto 1935, frente a las de 7 octubre 1933, 7 febrero 1934 y 23 abril
1948. Si se ha de rebajar un grado o dos, viene estimándose por la jurisprudencia discrecional
en el Tribunal de instancia, sin posibilidad de revisarse en casación; así como la aplicación
de la penalidad obtenida en el grado que los Tribunales estimen pertinente según la entidad
y número de circunstancias 26 .
Normas excepcionales.—A) Las eximentes incompletas determinan la apli-
cación de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, impo-
niéndose en el grado que los Tribunales estimen conveniente, atendidos el
número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren (art. 66). Sal-
vo el caso fortuito, que en el concepto del artículo 8.° es también eximen-
te27, pero dada su naturaleza de límite inferior de la culpa, cuando esté
ausente algún requisito procede estimar la imprudencia, con aplicación del
artículo 565 (art. 64), o en su caso el 586, aunque el Código olvide aquí su
mención.
Análogo trato de privilegio tiene la atenuante de menor edad de diecio-
cho años. Mas en este supuesto la reforma de 1944 ha añadido la potestad
del Tribunal, para sustituir la pena, en atención a las circunstancias del me-
nor y del hecho, por internamiento en institución especial de reforma por tiem-
po indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable (arl. 65). O sea
por una medida de seguridad, pues la ley indica claramente que este interna-
miento no tiene el carácter de pena.
Los efectos de las eximentes incompletas y de la atenuante de menor edad son, pues, más
beneficiosos que los de las atenuantes muy calificadas o la pluralidad de atenuantes, ya que éstas
sólo operan la rebaja cuando no concurre agravante alguna, mientras en las primeras no actúan
las agravantes de obstáculo para el descenso. Una vez realizado éste, para determinar el grado
(4) Por atenuantes calificadas ha de entenderse las que se ofrezcan con intensidad mayor a la normal
(véanse capítulos XXXIII y XXXIV), o sea las que produzcan una disminución extraordinaria de la cul-
pabilidad o de la antijuricidad. De la equiparación entre los efectos de la atenuante calificada y dos ordi-
narias, parece deducirse que aquélla ha de tener un valor doble al de cada una de éstas.
26
En sentido semejante, la Jurisprudencia reciente ha declarado que la degradación no es preceptiva
sino potestativa, así como optar por uno o dos grados (U-VII-81, I6-XI-81) y aplicar el grado que se
estime pertinente «según la entidad y número de dichas circunstancias» (21-1-82, 15-111-82).
27
Ato a partir de la reforma de 1983 que lo regula en el art, 6 bis b). También ha quedado sin conte-
nido el art. 64.
600
conveniente no menciona el artículo 66 más que el número y entidad de los requisitos que
faltaren o concurrieren (sentencias 5 julio 1890, 25 junio 1891, 30 noviembre 1932)28. Si bien
es inevitable que, dados los poderes discrecionales de los magistrados, se tengan en cuenta
todas las circunstancias valorables del hecho, aunque la ley no las mencione. También aquí
han apreciado multitud de fallos que la rebaja en uno o en dos grados es potestativa del Tri-
bunal de instancia, sin que pueda ser objeto de recurso de casación.
Problema interesante en sí, cuando se dan varios motivos para descender
uno o dos grados, pueden o deben hacerse tantas rebajas como motivos. Es-
to nos llevaría a que si en el menor de dieciocho años se diera una eximente
incompleta de legítima defensa o una atenuante calificada de arrebato, se po-
dría llegar a una sanción inferior en cuatro grados a la señalada al delito.
Es evidente que tanta benevolencia sería excesiva, y que el arbitrio de los jue-
ces para descender uno o dos peldaños en la escala, así como sus facultades
para recorrer en toda su extensión la penalidad resultante, son ya suficientes
para tener en cuenta la acumulación de motivos atenuantes. En apoyo de es-
ta interpretación puede aducirse que tanto la regla 5. a del artículo 61 como
los artículos 65 y 66, parten de la pena señalada en la ley, o sea de la asignada
al delito, no de la pena ya rebajada.
B) En la aplicación de las mullas, los Tribunales podrán recorrer toda
la extensión en que la ley permita imponerlas, consultando, para determinar
en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes
del hecho, sino principalmente el caudal y facultades del culpable (art. 63).
No obstante la redacción del precepto, entendemos que el artículo 63, cuyo sentido ampli-
ficador del arbitrio judicial es notorio, no es obstáculo para descender del mínimum cuando
se den pluralidad de atenuantes, atenuante calificada, eximentes incompletas o menor edad
ele dieciocho años; ni tampoco para ascender del máximo en caso de pluí ¡reincidencia25.
C) En los delitos por imprudencia los Tribunales procederán según su
prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas del artículo 61 (art. 565)2U.
APLICACIÓN DE LAS PENAS EN EL CONCURSO DE DELITOS
De esta materia, que el Código trata en el capítulo relativo a la aplicación
de las penas, nos hemos ocupado ya al estudiar las formas del delito (cap.
XLI).
28
La Jurisprudencia reciente, no obstante, declara que, bajando uno ó dos grados la «dosimetría»
ha de establecerse según ¡as reglas del art. 61 (S.S. de 13- VI1-83, 27-1-83, 12- VI1-83. respecto de la menor
edad y 20-1X-83, respecto de las eximentes incompletas).
29
Lo propio ocurre con los delitos descritos en los artículos 340 bis a) y b), contra la seguridad del
tráfico, que proceden de la reforma de 1967.
601
APLICACIÓN DE LAS PENAS EN LAS FALTAS
Las excepciones que antes expusimos (pena de multa, delitos de impru-
dencia) lo eran de las reglas del artículo 61, o sea de la aplicación de las penas
en función a las circunstancias. Mayor amplitud tiene la abierta en el artícu-
lo 601 para las faltas, pues alude a todos los artículos referentes a la aplica-
ción de la pena (arts. 49 a 66), menos los alusivos al concurso. Los Tribuna-
les, pues, tanto para la apreciación de las circunstancias como del grado de
la vida del delito, como de la participación, procederán conforme a su pru-
dente arbitrio dentro de los límites de la penalidad aplicable y sin poder salir-
se de este marco.
represente (art. 67). En cambio, no se da dirección ninguna en el art. 52 para la rebaja de
la pena en uno o dos grados para la tentativa.
Sería en vano buscar la razón de tales diferencias, que no responden a finalidad ninguna.
Únicamente es de señalar que en los preceptos de nueva redacción aparece, junto a la grave-
dad del hecho y las circunstancias, la estimación del sujeto. No siempre con el mismo matiz,
pues no es lo mismo la «naturaleza del culpable» o «personalidad del delincuente» que la peli-
grosidad, ya que las primeras pueden ser estimadas desde el punto de vista de la culpabilidad,
o sea por el delito pasado, mientras la peligrosidad implica la valoración del sujeto según lo
que de él se pueda esperar en el futuro.
A través de contrastes e imprecisiones, podemos vislumbrar en estos preceptos nuevos un
criterio ecléctico análogo al del Código italiano cuando en su muy discutido artículo 133 da
como guías al ejercicio del poder discrecional del juez la gravedad del delito y la capacidad
de delinquir del culpable.

Subraya el Código la estricta observancia que habrá de darse al artículo 68, o sea a un
caso de concurso de disposiciones legales; pero nada dice del concurso de infracciones. Si ana-
lizarnos las normas que regulan éste, nos encontramos en primer lugar con que el artículo 69,
al decretar el cumplimiento simultáneo de las penas, menciona a las faltas, y que la regla
2. a del artículoJO se refiere a la infracción, comprensiva evidentemente del delito y de la fal-
la. La jurisprudencia ha estimado en alguna ocación que no era aplicable a las faltas el artícu-
lo 71, dedicado, como sabemos, al concurso formal. Es cierto que este precepto emplea la
palabra «cielito»; mas como alguna vez el Código la da el sentido de infracción criminal, y
el 601 no comprende el 71 entre los artículos sobre aplicación de la pena que no son pertinen-
tes para las faltas, no vemos inconveniente en que de él se haga uso cuando un hecho constitu-
ya dos o más faltas o una de ellas sea medio necesario para cometer otra M .

CRITERIOS DIRECTORES DEL ARBITRIO JUDICIAL

Varios son los preceptos, entre los expuestos, en que el Código deja un cierto margen a
los juzgadores para determinar las penas: unas veces sin indicar cómo debe administrarse el
arbitrio; otras, con alguna orientación.
Según la regla 7. a del artículo 61, dentro de los límites de cada grado, los Tribunales de-
terminarán la cuantía de la pena en consideración al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. La
consideración de mal inserta aquí una tendencia objetiva, si bien en conjunción con las cir-
cunstancias modificativas, entre las cuales hay muchas, como sabemos, de naturaleza subjeti-
va. Al valor de la circunstancias compensables alude la regla 3. a del artículo 61; y a las cir-
cunstancias y al caudal y facultades del culpable el artículo 63 referente a la multa. Al número
y entidad de los requisitos que concurran o falten en las eximentes incompletas ha de atender-
se según el artículo 66.
Estos preceptos proceden de las ediciones anteriores del Código. Los de las nuevas acen-
túan el lado subjetivista al consignar, al lado del hecho o de las circunstancias, la personalidad
del reo. Las fórmulas son: naturaleza y circunstancias del delito y del culpable (regla 2. a del
art. 61) 31 , gravedad del hecho y personalidad del delincuente (regla 4. a del art. 61), circuns-
tancias del menor y del hecho (art. 65), gravedad de los hechos y peligro que el delincuente

3U
Las sentencias a que se refiere el alilor —declarando inaplicable el art. 71 a las Jaitas—, que son,
probablemente, las de 13 de mayo y 27 de septiembre 1911, han sido corroboradas más recientemente, por
la de 2-VI-70 y el criterio resulta apoyado, incidental/nenie, por la de 28-111-84.
31
Esta fórmula ha sido suprimida en la reforma de 1983.

602 603

CAPITULO LI
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN.—CUMPLI-
MIENTO DE LA CONDENA.—MUERTE DEL REO.—PERDÓN
DEL OFENDIDO.—DERECHO DE GRACIA: AMNISTÍA, INDUL-
TO.—PRESCRIPCIÓN DEL DELITO Y DE LA PENA.—LA RE-
HABILITACIÓN
NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN
Bajo este nombre se comprenden las causas que, después de realizado el
delito, suprimen la responsabilidad penal del sujeto, o sea la obligación de
sufrir la pena. Desde el punto de vista del Estado, aparecen como una renun-
cia a su potestad punitiva, o, si se quiere, al derecho subjetivo de castigar (1).
Se distinguen de las eximentes en que éstas suprimen un elemento del de-
lito, mientras las extintivas parten del supuesto de la existencia de la infrac-
ción criminal con todos sus elementos constitutivos.
Por ello no podemos adoptar la posición de Batlaglini (2), quien las comprende en un con-
junto formado por todas las causas que excluyen el elemento del delito punibilidad, dentro
del cual se abarcan, junto a las extintivas, las causas de justificación. La extravagancia de
poner en un mismo plano la legítima defensa y la prescripción o el indulto es notoria. Pero
aun de las excusas absolutorias, que por referirse al requisito penalidad son, sin duda, las más
próximas, y muy difíciles de diferenciar algunas de ellas, se separan las de extinción: todas
las eximentes son obstáculos para la existencia del delito, mientras las extintivas suponen un
delito que ha tenido realidad y a cuya punición renuncia el listado en un momento pos-
terior (3).
Más arduo es todavía encontrar los caracteres distintivos de las condiciones de procedibili-
clacl. Podrían las causas de extinción dividirse en tres grupos desde el punto de vista del mo-
mento en que surten sus efectos: las primeras actúan desde antes de la condena, haciendo im-
posible el nacimiento del proceso o interrumpidiéndolo, como la prescripción del delito; las
(1) ííettiol, D. pénale, pág. 526.
(2) Batlaglini, D. pénale, págs. 199 y siguientes.
(3) Aruolisei (Manuale di Dirilio pénale. Parte Genérale, Milán, 1949, págs. 39 y siguientes) une las
condiciones objetivas de punibilidad y las de procedibilidad, las causas de extinción, tratándolas bajo
el epígrafe común de punibilidad, que estudia no en el delito, como Ikulnglini, sino cu la parle dedicada
a la pena.
604
segundas requieren la condena, y su eficacia es impedir o interrumpir su ejecución (prescrip-
ción de la pena o indulto); mientras las terceras tienen aplicación antes o después de la imposi-
ción de la pena (el perdón del ofendido o la amnistía). Se ha pensado que las del primer grupo
tendrían carácter procesal; las del segundo, penal sustantivo, y las del tercero, mixto. El fun-
damento sería que las causas extintivas anteriormente a la condena son obstáculo a la preten-
sión punitiva y tienen eficacia contra el proceso aunque hubiera de terminar en sobreseimiento
o absolución, o sea, aunque el delito no hubiera tenido realidad, pues para promover el pro-
ceso no hace falta el delito real, basta el supuesto. Aunque no se puede negar terminantemen-
te la naturaleza mixta de alguna de ellas, es, sin embargo, evidente que el impedimiento del
proceso nace de haber renunciado el Estado al derecho de castigar, por lo que, no pudiéndose
sancionar el delito real, desaparece el interés de investigar el supuesto. Por consiguiente, la
extinción de la acción penal es una consecuencia o reflejo de haber desaparecido el derecho
de castigar.
CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
En el concepto mismo de la pena como retribución de delito va implícito
que, cumplida ésta, cesa el derecho de penar. Para completar el cumplimien-
to de la condena, se toma en cuenta el tiempo pasado en libertad condicio-
nal, que no es sino un período de ejecución de aquélla, así como las abrevia-
ciones de la redención de penas por el trabajo.
Algunas legislaciones hacen referencia expresa al transcurso sin delinquir del período de
prueba acordado en la condena condicional. Nuestro Código no menciona esta causa aquí
ni en otro lugar de su texto. El artículo 15 de la ley de 17 marzo 1908 no se olvida de declarar
que al terminar el período de suspensión, no mediando causa en contrario, el Tribunal senten-
ciador notificará al reo la remisión de la condena. En rigor puede darse esta remisión como
causa de cumplimiento de la condena si tomamos la condicional en su aspecto de sanción mo-
ral de advertencia y amenaza, perdurable durante todo el período de prueba.
MUERTE DEL REO
Esla es consecuencia del principio de la personalidad de las penas, carac-
terístico del derecho penal contemporáneo: la pena no puede recaer más que
sobre la persona del delincuente. Principio que no fue admitido en términos
absolutos en el antiguo régimen, pues entonces, a fines de ejemplaridad, se
llegaban a imponer penas a los cadáveres, y trascendían ciertas responsabilida-
des graves a los familiares más inmediatos. El Código de 1870, confundien-
do la pena pecuniaria con la reparación civil afirmaba la extinción de la res-
ponsabilidad criminal por la muerte del reo en cuanto a las penas personales
siempre, y respecto a las pecuniarias, sólo cuando al fallecimiento del reo no
hubiera recaído sentencia firme. Los Códigos de 1932 y 1944 han prescindi-
do del arcaico precepto.
605
 La extinción de la responsabilidad criminal no implica la de la responsa-
bilidad civil, que el artículo 117 hace regir por las normas del derecho civil.
El artículo 117 de la ley de Enjuiciamiento criminal indica también que, si bien la acción
penal se extingue por la muerte del culpable, subsiste la civil contra sus herederos y causaha-
bientes, que sólo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la v(a de lo civil.
EL PERDÓN DEL OFENDIDO
Extingue la responsabilidad criminal el perdón del ofendido cuando la pena
se haya impuesto por delito solamente pérseguible mediante querella o de-
nuncia del agraviado (núm. 5 del art. 112). Estos son los llamados delitos
privados (véase pág. 236). Ha de entenderse que el Código emplea aquí la
palabra «delito» en el sentido de infracción criminal, o sea comprensivo del
delito y la falta, pues también la falta de injurias leves o livianas es perdona-
ble, según reconoce expresamente el número 1.° del artículo 586, y no hay
razón alguna" para negar eficacia al perdón en las faltas cuya naturaleza pri-
vada está establecida en el artículo 104 de la ley de Enjuiciamiento criminal.
Fuera de tales infracciones, el perdón de la parte ofendida no extingue la ac-
ción penal, declara innecesariamente el artículo 25.
A este principio sigue, en el artículo 25, la excepción de los delitos que sólo pueden ser
perseguidos mediante denuncia o querella del agraviado, salvo disposición contraria de la ley,
que no es sino una anticipación del número 5 del artículo 112. Para Quintano (4), el que se
haya preferido el vocablo «sólo» parece indicar que el perdón carece de efectividad en los
casos en que la acción nazca y se ejerza, además o en defecto de parte, por el fiscal, la Junta
de Protección de Menores, los Tribunales Tutelares o el juez de oficio; es decir, en los supues-
tos de desamparo de la víctima y en los que ésta fuera menor de dieciséis años, de acuerdo
con el párrafo 2.° del artículo 443. Pero, a nuestro modo de ver, el delito en estos casos no
pierde su naturaleza, y el ofendido, cuando sea ya capaz, a los organismos protectores que
suplen a los representantes legales pueden ejercitar la facultad del perdón. Puesto que se dis-
pone ésta en beneficio del menor, no hay razón para hacer a esos menores de condición infe-
rior a los demás.
El perdón es eficaz antes o después de la sentencia codenatoria (5). En
(4) Quintano, Comentarios, I, pág. 324.
(5) El artículo 443 dice del perdón que extingue la acción penal o la pena impuesta o en ejecución.
Es cierto que respecto al adulterio el artículo 451 declara que el marido podrá en cualquier tiempo remitir
la pena impuesta a su cónyuge. Parece un error de redacción, y por pena impuesta debe entenderse la
señalada en la ley, aunque no se haya aplicado todavía en la sentencia. Las palabras «en cualquier liem-
1 perdonar después de la sentencia tendría por resultado que el supuesto delincuente se viera antes de ella
En la reforma de 1983 el art. citado (443) ha experimentado tres importantes modificaciones: en
primer lugar, la violación ha sido excluida del ámbito de eficacia del perdón de la ofendida, en segundo
término, se ha suprimido toda referencia al perdón «presunto», de donde debe inferirse que éste ha de
ser, en todo caso, expreso; por último, a diferencia de lo que acontecía en la legislación anterior que refe-
ría el perdón a la acción penal y la pena impuesta o en ejecución, ahora se condiciona, expresamente,
a que «se produzca antes de que recaiga sentencia en la instancia». Huelga decir que ha quedado desac-
tualizada la nota (5) de pie de página del autor.
606
la violación, rapto, estupro, abusos deshonestos, el perdón es expreso o pre-
sunto, no presumiéndose sino por el matrimonio de la ofendida con el ofen-
sor (art. 443)'.
En el adulterio y en el amancebamiento l el perdón de uno de los culpables acarrea el del
otro 3 . En los demás delitos privados, no habiéndose previsto nada especialmente en la ley,
es preciso concluir que en el supuesto de codelincuencia se puede otorgar el perdón en benefi-
cio de uno de los codelincuentes solamente (6).
El fundamento del perdón es el mismo del requisito de denuncia o quere-
lla: el interés de la víctima. Es cierto que para el perdón no puede invocarse
el daño a la fama del ofendido resultante de la publicidad del proceso, pero
sí la facilidad para obtener una reparación (7)3.
El delito privado puede darse en concurso formal con un delito público, y entonces, a te-
nor del artículo 71, se impone una sola pena: la del delito más grave en su grado máximo.
Con lo cual se nos plantea el siguiente problema: si esta condena puede remitirse por la vícti-
ma, le habremos concedido ilegalmente facultad para perdonar una infracción pública; si
negamos el perdón, habremos quitado a aquélla una facultad que la ley le concede. La letra
del artículo 71 nos brinda una solución: puesto que se impone la pena de uno solo de los deli-
tos, funcionando el otro como circunstancia agravante, decidirá para la afirmativa o negativa
que la sanción corresponda al delito privado o al público. Pero esta solución no es satisfactoria,
pues en realidad la pena determinada por el artículo 71 es una resultante.
El perdón puede ser dispensado por el propio ofendido o por sus repre-
sentantes legales cuando aquél sea menor o incapacitado. Sin embargo, en los
po» y la condición para interponer la querella, de no haber perdonado a cualquiera de los culpables, uni-
do a la falla de rjnalidad para exceptuar al adulterio dentro de los delitos privados, abonan aquella inter-
pretación. Por otra parte, la cuestión carece de importancia práctica, pues como el adulterio y el amance-
bamiento se persiguen mediante querella, el cónyuge ofendido podría siempre interrumpir el procedimiento
mediante el abandono de la acción.
(6) Esta es la opinión de Quintano {Comentarios, I, pág. 326). En contra, Ferrer {Comentarios, II,
pág. 183).
(7) Esta reparación, estimulada por el perdón, puede ser moral (el matrimonio del ofensor con la
ofendida) o material. En este último caso la eficacia del perdón será en ocasiones la efectividad de la in-
demnización que la sentencia condenatoria a responsabilidad civil no asegura por la insolvencia real o
fingida del condenado. Es cierto que semejantes composiciones han sido recordadas para combatir los
delitos privados. Sin perjuicio de reconocer la razón de algunas críticas, debe añadirse que los repugnan-
tes chantajes a que algunas veces dan lugar los delitos contra la honestidad dependen en gran parte de
otras razones, como son las simulaciones de hechos y la dificultad para probar cuándo hubo realmente
fuerza o seducción, así como de una cierta severidad que la austeridad judicial impone a la represión.
Y aquellos amaños se producirían también, aunque no en tanta intensidad, si los delitos fueran públicos,
pues la ofendida podría, mediante composición, desvirtuar las pruebas. Y la supresión de la facultad de
compelido con mayor fuerza al arreglo pecuniario por el temor de que su inocencia no fuera reconocida.
2
Derogados por L. 22/1978, de 26 de mayo.
5
Como se deduce de las notas precedentes, la de pie de página (15) ha de entenderse referida al texto
refundido de 1944. Téngase en cuenta también, para apreciar su desactualización, la L. 46/1978, de 7 de
octubre, que modificó el delito de estupro en la línea de algunas de las consideraciones a que alude el
autor.
6(17
 delitos contra éstos el Tribunal podrá rechazar la eficacia del perdón otorga-
do por los representantes de aquéllos, ordenando a continuidad del procedi-
miento o el cumplimiento de la condena, con intervención del Ministerio Fis-
cal.
Este precepto ha sido tomado del Código de 1928 y —coincidente con el artículo 443—
resuelve una duda repetidamente planteada ante el Tribunal Supremo, cuando el perdón era
otorgado, en beneficio de su marido, por la madre de la menor. La Fiscalía del Tribunal Su-
premo (en circular de 27 junio 1908) indicó que, dada la contradicción entre los deberes de
esposa y madre, no podía ser considerada con aptitud legal, e invocaba el artículo 165 del
Código civil y las sentencias de 31 diciembre 1884 y 9 mayo 1894 (8). Pero el Tribunal Supre-
mo, en sentencias 16 marzo 1905, 2 enero 1934 y 11 enero 1934, afirmó la validez del perdón
materno en tales ocasiones 4 .
EL DERECHO DE GRACIA
En el antiguo régimen la Justicia era atributo del monarca, actuando los
jueces por delegación. De donde los reyes podían atraer a su conocimiento
las causas o perdonar las penas en cualquier momento, sin que se destacara
realmente el derecho de gracia de la facultad de juzgar. En los regímenes cons-
titucionales los Jefes de Estado han conservado el poder de indultar, sin per-
juicio de las amnistías, que se reservaron, por lo general, los órganos legis-
lativos.
La Ilustración (Beccaria, Bentham, Feurbach) fue contraria al derecho
de gracia, a consecuencia del principio de la división de poderes y de la su-
premacía de la ley, considerando que los indultps eran intromisiones del Po-
der ejecutivo en la esfera legislativa y judicial. También se han pronunciado
en contra correccionalistas (9) y positivistas (10) por considerar los indultos,
sobre todo los generales, contrarios a la individualización de la pena y a los
intereses supremos de la defensa social. Se acostumbra a decir que ciertas ins-
tituciones individualizadoras modernas, como la libertad condicional, la sen-
tencia indeterminada, la condena condicional y el perdón judicial, harían in-
(8) Sanmartín, El perdón de la parle ofendida en los delitos contra la honestidad. En Revista de Le-
gislación y Jurisprudencia, l. 142, págs. 337 y siguientes.
(9) Concepción Arenal, El derecho de gracia ante la Justicia, t. MI de sus Obras completas.
(10) Garófalo, La Criminología pág. 335; Ferri, Sociología criminóle, pág. 741.
4
Con relación a la cuestión que plantea el autor, la Fiscalía del T.S. (hoy Fiscalía General del Estado-
Estatuto Orgánico), L. 50/1981 de 30 de diciembre ha mantenido el mismo criterio en consultas e instruc-
ciones posteriores a la circular citada. Así, las instrucciones de 2I-XII-1926 y 22- Vil I-1927 (Vid. las Me-
morias correspondientes). El T.S. ha declarado que la aprobación del perdón otorgado por el represen-
tante legal, es, en lodo caso, cuestión discrecional que corresponde a la soberanía de la Sala de instancia
(S. 26-IX-84). Alguna sentencia, no obstante, ratifica la no estimación del perdón en el caso planteado
o semejante (S. 27-1-69). Resta advertir que el art. 165 del Código Civil a que se hace referencia, se corres-
ponde con el 163, tras la L. 11/1981, de 13 de mayo.
608
necesaria la única aplicación aceptable que hoy puede tener el indulto como
instrumento, aunque imperfecto, de individualización (11).
A la formación de ambiente contrario coadyuvó el abuso del derecho de gracia en que
incurrieron los Gobiernos, con olvido de sus deberes de defensa de la colectividad frente a
la delincuencia. El indulto general de 1928 hizo descender la población penal española de 13.000
a 9.000; el del 1931, de 8.000 a 2.500. La reacción contra los excesos, junto a la difusión de
las ideas expuestas, determinó que en la Constitución de 1931 se prohibieran los indultos ge-
nerales, a la par que los particulares se reservaron a la Sala de gobierno del Tribunal Supre-
mo. No fueron acertadas estas normas. Al suprimirse los indultos generales, el anhelo de gra-
cia buscó salida por el único cauce practicable: las amnistías, y así se vieron amnistiados deli-
tos comunes, con la consiguiente desaparición de los antecedentes penales en delincuentes
peligrosos. También se han manifestado últimamente tendencias favorables a la sustitución
de los indultos y amnistías, como lo prueban las concesiones anticipadas de libertad condicio-
nal y la extensión dada en un principio a la redención de penas por el trabajo. Si bien han
sido éstas, por su carácter general, verdaderas aplicaciones del derecho de gracia. No han de-
jado de adoptarse las instituciones tradicionales en la ley de amnistía de 23 septiembre 1939,
por hechos cometidos del 14 abril 1931 al 18 julio 1936; y en el indulto general y total de 9
octubre 1945 a los responsables de delitos de rebelión militar, contra la segundad interior del
Estado o el orden público 5 .
El derecho de gracia desempeña todavía importantes misiones y no sería
acertado suprimirlo, sin perjuicio de que deban condenarse los abusos.
1. El derecho de gracia cumple un fin de política general. No se debe
olvidar que el derecho penal es en parte defensa política. Las amnistías e in-
dultos generales, y aun en ocasiones los particulares, son armisticios en la
lucha o concesiones generosas que prestigian al poder suficientemente fuerte
para manifestarse benévolo.
2. El derecho de gracia cumple un fin de política criminal. Las Leyes
no pueden ser modificadas todos los días, y el indulto es un instrumento por
medio del cual se van anunciando las nuevas tendencias, incluso como ensa-
yo. Así ha ocurrido, por ejemplo, en las debatidas cuestiones de la pena de
muerte y de las penas perpetuas, cuya abolición en la ley ha sido precedida
por períodos de desuso gracias al indulto.
3. Los indultos tienen una misión correctiva de la función juzgadora.
Los fallos conforme a la ley son a veces contrarios a la equidad, sea por insu-
ficiencia de la ley, que no ha previsto determinadas circunstancias del caso
concreto, sea porque los jueces en el uso de su arbitrio han sido excesivamen-
te severos y se impone la nivelación por medio de un órgano del poder cen-
tral para evitar injustas desigualdades.
4. Los indultos pueden tener valor penitenciario. Repetidamente hemos
(11) Cuello, D. penal, ed. 9. a , pág. 631.
5
Debe añadirse a esta breve referencia histórica, que los indultos generales en el régimen anterior
fueron muy numerosos: que la última amnistía, en España, fue la otorgada por Ley 46/1977, de 15 de
octubre y que la CE. de 1978, establece en su art. 62.1) que el derecho de gracia corresponde al Rey,
prohibiendo los indultos generales.
609
 aludido a aquellas rebajas de penas a los delincuentes que se arrepientan o
enmienden del Código de 1822 y de las Ordenanzas de presidios de 1834. Aun
no establecidos con carácter general, es notorio que hoy se pueden hacer por
i medio de la gracia esas reducciones de condenas a quienes ofrezcan garantías
de corrección o contraigan méritos extraordinarios. Es evidente, sin embar-
go, que este objetivo ha perdido importancia con los sistemas penitenciarios
progresivos, la libertad condicional, la redención de penas por el trabajo y
otras manifestaciones de la sentencia indeterminada.
Dos formas del derecho de gracia conoce el Código: la amnistía y el in-
dulto.
Amnistía.—La amnistía extingue por completo la pena y todos sus efec-
tos (núm. 2 del art. 112). Pero no sólo la pena, como dice el texto legal: lo
corriente es que las leyes de amnistía —la amnistía suele concederse por l e y -
comprendan a los sentenciados, procesados o sujetos de cualquier modo a
responsabilidad criminal (12)fi en razón a determinados delitos.
En esos efectos figuran, además de las penas accesorias, la inscripción
en los registros de penados, que quedan definitivamente canceladas. Dorado
creía que también debían considerarse comprendidas las responsabilidades
civiles, que algunas leyes amnistiantes se preocuparon de excluir expresamente.
Entendemos que, no siendo las sanciones reparadoras, ni pena ni efectos de
la pena, quedan fuera del número 2 del artículo 112.
Indultos.—El indulto es la gracia que extingue la pena, pero no sus efec-
tos.
Los indultos son generales5 o particulares. Los primeros afectan a todos
los condenados por determinados delitos o a ciertas penas. Los segundos se
conceden a algún delincuente en particular. La ley de 18 de junio de 1870,
que regula el ejercicio de la gracia de indulto, se refiere principalmente a los
•<; particulares, según resulta de la mayor parte de sus preceptos (13) si bien la
ley no hace esta distinción. Es frecuente, sin embargo, que en las disposicio-
nes de concesión de indultos generales se consignen normas en contradicción
,; con aquélla, pero en lo no especialmente previsto habrá que atenerse a sus
preceptos.
La ley clasifica los indultos en totales y parciales. Será indulto total la
remisión de todas las penas que todavía no hubiese cumplido el delincuente.
Será parcial la remisión de algunas de las penas impuestas o de parte de ellas,
¿
(12) Esta es la fórmula empleada por la ley de 23 abril 1909.
(13) «Todo el sentido de la repetida ley se refiere a los indultos particulares», dice Dorado: Amnistía
e indulto, en Derecho prolector de los criminales, II, pág. 440.
6
La L. 46/1977, concretó sus efectos: «extinción de la responsabilidad criminal derivada de las pe-
nas impuestas o que pudieran imponerse con carácter principal o accesorio» y «eliminación de los antece-
dentes penales y notas desfavorables en expedientes personales, aún cuando el sancionado hubiera falleci-
do» (art. 6 y 7).
610
así como la conmutación de la pena por otras menos graves (artículo 4.° de
la ley de 1870). El total se otorgará tan sólo en el caso de existir a su favor
razones de justicia, equidad o utilidad pública, ajuicio del Tribunal (art. 11);
o sea, con carácter excepcional. En los demás casos se concederá el parcial,
y con preferencia la conmutación de la pena impuesta por otra menos grave
dentro de la misma escala gradual (art. 12).
Según ei Código penal (núm. 4 del art. 112), será aplicable al indultado, por el tiempo
que, a no haberlo sido, debería durar la condena, lo dispuesto para el desterrado sobre luga-
res de entrada prohibida. Esto equivale a establecer, con carácter general, que el indulto con-
sistirá, a lo más, en la conmutación de la pena impuesta por el destierro.
Parece a primera vista que todas las penas indultadas han de dar lugar al destierro sustitu-
torio. Es evidente, sin embargo, que el legislador ha pensado únicamente en las privativas de
libertad. De aplicarse el precepto con la generalidad expresada en su texto, llegaríamos al ab-
surdo de desterrar al indultado de una pena de multa, o sea a dar por contenido a la gracia
un empeoramiento en la situación del condenado o al no menor dislate de imponer al perdo-
nado de destierro otro destierro equivalente.
Pueden ser indultados los reos de toda clase de delitos, exceptuados: 1.° Los procesados cri-
minalmente que no hubieran sido aún condenados por sentencia firme. (En los generales, sin
embargo, se ha prescindido algunas veces de este requisito). 2.° Los que no estén a disposi-
ción del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena. 3." Los reincidentes en
el mismo o en otro cualquiera delito (aunque los términos «en cualquiera otro delito» hacen
pensar en un concepto amplísimo de reincidencia no hay motivo suficiente para salimos del
ofrecido por la agravante 15 del Código penal) 7 . No entran, sin embargo, en la excepción
los casos en que, a juicio del Tribunal sentenciador o del Consejo de Estado, hubiera razones
suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública para otorgarles la gracia (art. 2.° de
la Ley). Lo cual equivale a darle carácter excepcional, pero sin cerrar totalmente las puertas
de la gracia a los reincidentes. No alcanzan las excepciones expresadas a los penados por deli-
tos políticos (los comprendidos en el título II y los tres primeros capítulos del título 111 del
libro II del Código del 70, al cual se refiere el articulo 3.° de la ley, equivalentes a la mayor
parte de los delitos contra la seguridad interior del Estado en el Código actual).
El indulto de la pena principal llevará consigo el de las accesorias, con
la excepción de la de inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos
si no se ha hecho de ellas especial mención (art. 6.°).
La conmutación de la pena quedará sin efecto desde el día en que el indultado deje de
cumplir, por cualquier causa dependiente de su voluntad, la pena a que por la conmutación
hubiera quedado sometido. ¿Deberá entenderse entre las penas efecto de la conmutación el
destierro que impone el número 4 del artículo 112? La cuestión aparece dudosa, porque la
naturaleza de ese destierro sustitutorio no está muy clara; pero como su contenido es realmen-
te penal, a respuesta afirmativa está bastante fundada.
Pueden solicitar el indulto los penados, sus parientes o cualquier otra per-
sona en su nombre, sin necesidad de poder que acredite la representación;
y proponerlo el Tribunal sentenciador, el Supremo o el fiscal o formarse el
7
Téngase en cuenta su modificación por L.O. 8/1983, ya anotada.
611
 U„Í'.U!>:IÍX<!¿«:IÍ.:_V.'..V.'.!.U! :¿.j _ . . .
expediente por orden del Gobierno (arts. 19, 20 y 21). Las solicitudes se re-
mitirán para informe al Tribunal sentenciador, el cual lo pedirá sobre la con-
ducta del penado al jefe del Establecimiento penitenciario, y el Ministerio
de Justicia oirá al Consejo de Estado (salvo en los casos de pena de muerte8
y delitos políticos, en que no será preciso oir al Tribunal sentenciador ni al
Consejo de Estado (art. 29 de la ley). La concesión se hace por decreto moti-
vado, que se insertará en el «Boletín Oficial del Estado» (art. 30).
PRESCRIPCIÓN DEL DELITO Y DE LA PENA
El Código admite como causas de extinción de la responsabilidad penal
la prescripción del delito y de la pena (núm. 6 y 7 del art. 112).
Su naturaleza ha sido discutida. A la de la pena suele reconocérsela naturaleza material,
pues lo que prescribe es el derecho del Estado a la pena, dentro del cual se comprende la facul-
tad de ejecución. Sin embargo, quienes creen que la ejecución de la pena es un acto procesal,
deducen lógicamente que la prescripción de la pena pertenece a las instituciones puramente
procesales (14). Más corriente es dar carácter procesal a la prescripción del delito, que nuestro
Código de 1928 llamaba de la acción. Pero la prescripción del delito no excluye de ningún
modo un proceso sobre la pretensión punitiva, ya que éste será medio para decidir sobre la
admisibilidad jurídica de la pretensión. Este será, entonces, el tema del proceso, y si la resolu-
ción de éste se pronuncia contra la pretensión, ello no afecta a la validez del proceso. Por
lo que habría de concluirse también su pertenencia al derecho material (15). Por el carácter
mixto se pronuncia Frank (16) y el Tribunal Supremo alemán (17).
El fundamento está en una causa natural: el efecto destructor del tiempo.
Así como la eficacia de la pena es tanto mayor cuanto más rápidamente se
aplique, disminuye y llega a desaparecer con el transcurso del tiempo. Se ha-
ce innecesaria la prevención general al amortiguarse aquella exigencia de re-
tribución y sentimiento de alarma que brota en la opinión pública al produ-
cirse el delito.
La prescripción de delito se funda también en que el tiempo destruye o
hace imposibles las pruebas (18). Se alega también que la permanencia de una
conducta prolongada sin delinquir es signo de corrección espontánea (19) y,
de ausencia de peligrosidad; argumento que vale en nuestro derecho para la
prescripción de la pena, pues ésta se interrumpe por la comisión de otro deli-
to antes de completar el plazo de la prescripción (artículo 116); pero no para
la del delito, donde no se da dicha interrupción.
(14) Mezger: Tratado, 2." ed. de la trad. esp. I, pág. 403.
(15) Loening: Die Verjáhrung. En Vergleichende Darstellung, Allg. Teil. Vol I, pág. 380.
(16) Frank: Das Strqfgesetzbuch, pag. 213.
(17) Olshausen Kommentar, 12. ed., pág. 278.
(18) Dinding: Handbuch, págs. 823 y siguientes.
(19) Silvela: El derecho penal. I, págs. 355 y sig., y II, pág. 363.
8
Abolida por el art. 15 CE.
612
No puede aplicarse, en cambio, la doctrina del derecho civil que justifica
la prescripción de la acción por abandono o negligencia del titular. En lo pe-
nal prevalece el interés social, y la función punitiva crea no sólo poder, sino
otros deberes correlativos, los cuales no deben extinguirse mediante incum-
plimiento (20). Como veremos, aquella doctrina, hoy ausente del Código pe-
nal, fue inspirador del Código de 1870.
Desde el punto de vista de la retribución, debe atenderse a que la pena se dirige contra
la mala voluntad del delincuente, y con el transcurso del tiempo se debilita y cesa la relación
psicológica entre el hecho y el autor. También con base retribucionista se ha sostenido que
la angustia sufrida por quien se siente perseguido y pendiente de amenaza por la Justicia cri-
minal, es un equivalente a la pena; pero este sufrimiento no se dará en muchos casos, y cuando
exista, la aflicción no será comparable a la de la pena. Desde el punto de vista de la preven-
ción especial, ha tenido enemigos la prescripción, por suponerse que el criminal hábil para
esquivar la persecución es siempre peligroso. Mas debe argüirse en contrario que una larga
vida honrada después de un delito que se ha demostrado es accidental, acusa falta de temibili-
dad. Claro es que para aceptar tal principio sería preciso admitir como causa de interrupción
del plazo prescriptivo el nuevo delito, corno nuestro Código establece para la prescripción de
la pena, aunque no para la del delito.
Prescripción del delito.—Los delitos precriben: A los veinte años, cuan-
do la Ley señalare al delito las penas de muerte9 o reclusión mayor. A los
quince, cuando la Ley señalare al delito la pena de reclusión menor. A los diez,
cuando señalare una pena que exceda de seis años. A los cinco, cuando seña-
lare cualquiera otra pena. Exceptúanse los delitos de calumnia e injuria, de
los cuales los primeros prescribirán al año, y los segundos, a los seis meses.
Las faltas prescriben a los dos.meses. Cuando la pena señalada sea compues-
ta, se estará a la mayor para la aplicación de las reglas expuestas (art. 113).
El Código se refiere a la pena señalada por la Ley. Es opinión corriente en los escritores
que se tengan en cuenta la tentativa, la complicidad, las circunstancias (21) o sea, la penalidad
del caso concreto.
El Código italiano no admite la prescripción de los delitos castigados con pena de muerte
o reclusión perpetua (ergástolo), porque se presume que los crímenes más graves perduran
siempre en el recuerdo de los hombres (22). Silvela combatía que los plazos de prescripción
del delito fueran menores que la duración de las penas, y en su proyecto de 1884 intentó el
remedio (23). La objeción encuentra apoyo en el fundamento de la presunción de enmienda,
pues no es lógico confiar en una mayor rapidez de la corrección espontánea que la procurada
por medio de la pena; pero si se tienen en cuenta las otras razones expuestas, y muy especial-
mente la de caducidad de las pruebas, no hay inconveniente en admitir plazos menores. Algu-
nos Códigos (el francés y el suizo, por ejemplo) tienen términos más bajos todavía que el es-
pañol para los delitos más graves.
(20) Binding: Handbuch, pág. 822.
(21) Mezger: Tratado, II, 2. a ed., pág. 404. Bettiol: D. pénale, pág. 534.
(22) Betiiol: D. pénale, pág. 534.
(23) Silvela: El derecho penal, II, pág. 365.
'' La referencia a la pena de muerte ha desaparecido del art. 113 en la reforma de 1983.
613
 Mientras no se cumplen los plazos señalados, no existe un derecho adquirido por el reo
a no ser objeto de la persecución penal, por lo cual, si antes de este momento surge una ley
nueva que prolonga los términos, habrá de aplicarse esta ley sin que pueda invocarse en con-
tra el principio de la irretroactividad de las leyes desfavorables. Así, la S. 30 junio 1934 negó
valor al término más reducido de una ley penal intermedia.
El término de la prescripción empezará a correr desde el día en que hu-
biera cometido el delito (art. 114). Para determinar el día en que se entiende
cometido el delito, debe recordarse lo expuesto al tratar sobre el tiempo y
lugar de la acción (págs.-197 y sigs.). Allí se dijo que, aunque tendría ventajas
un criterio unitario —el de la acción—, sin embargo, era corriente que para
la prescripción se adoptara el del resultado. En los delitos continuados, cuan-
do se verifica el correspondiente a la última acción. En el permanente, cuan-
do cesa la lesión antijurídica; por consiguiente, en el rapto o detención ile-
gal comienza el tiempo computable cuando la víctima ha salido del poder del
raptor o secuestrador. Para las conductas de los participantes, la accesorie-
dad de la participación hace nacer el cómputo en el momento del resultado
de la acción principal.
El Código del 70 tomaba como punto de partida, no el día en que se hubiera cometido
el delito, sino el de descubrimiento del mismo y comienzo del procedimiento. La razón era
una supuesta analogía con la prescripción civil, dando por fundamento a la penal la negligen-
cia: en este caso, del Estado para la persecución del crimen. Con éxito fue combatido el crite-
rio por Silvela (24) y desde la reforma de 1932 se parte de la comisión del delito.
Este cambio no ha de olvidarse al examinar la jurisprudencia. Que en las injurias en carta
privada comienza el término en el momento en que el destinatario la reciba (S. 28 diciembre
1912), y en las públicas, desde que el escrito se publica (Ss. 28 noviembre 1879, 23 septiembre
1902, 12 octubre 1912), es perfectamente admisible dentro del Código vigente. Que en las in-
jurias se cuenta el tiempo desde que fueran conocidas por el ofendido las frases injuriosas
(S. 4 noviembre 1948) será cierto en las injurias dirigidas a la víctima para lastimar su amor
propio y dignidad; pero no en las de tipo difamatorio, pues el resultado en éstas consiste en
la difusión de la especie deshonrosa, que puede tener lugar sin conocimiento de la misma.
Y desde luego no es hoy admisible que en las injurias causadas en juicio se haya de partir
de la licencia concedida por el tribunal (como dijo S. 6 diciembre 1882), pues la comisión del
delito es anterior a la condición de procedibilidad.
La prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija con-
tra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo desde que aquél termi-
ne sin ser condenado o se paralice el procedimiento (art. 114).
Por procedimiento se entenderá el judicial, no la mera actuación de la policía. En los deli-
tos privados basta la demanda de conciliación, como se ha declarado multitud de veces, pero
(24) Silvela: El Derecho penal, II, pág. 365. V. del mismo autor el caso expuesto en El Código penal
y el sentido común; un hombre de edad y prestigio cuenta una calaverada ele sus años mozos —el roln>
de una gallina— que había permanecido desconocido y sus enemigos lo aprovechan para denunciarle,
incapacitándole para el cargo de Juez municipal.
614
no la solicitud de pobreza deducida por el querellante, pues la demanda de pobreza no exclu-
ye que se formulara al mismo tiempo la querella (S. 22 enero 1895). En los delitos de imprenta
basta se dirija contra cualquiera de los que deban responder sucesivamente (Ss. 26 octubre
1905 y 10 marzo 1909).
El Código del 70 condicionaba la paralización del procedimiento porque no hubiera sido
determinada por la rebeldía del procesado. La idea madre era entonces que la prescripción
nacía de la negligencia de los órganos del Poder público, o del ofendido en los delitos priva-
dos. Y en armonía con ella hay abundante jurisprudencia que rechaza toda paralización a la
que haya dado motivo el que ha de beneficiarse por la prescripción (Ss. 16 diciembre 1919
y 20 enero 1920), mientras la de 11 diciembre 1935 valora la paralización emanada del aban-
dono o negligencia de los funcionarios encargados de la Administración de Justicia l0 . Y por
el contrario, se negaba la prescripción cuando la paralización del procedimiento fue el exceso
de trabajo que pesaba sobre el Juzgado. En realidad, esta doctrina no estaba tampoco justifi-
cada en aquel cuerpo legal, el cual concedía eficacia prescriptiva a toda paralización del pro-
cedimiento que no fuera causada por rebeldía del culpable procesado. Pero la iniciación del
término en el conocimiento del delito o en el comienzo del procedimiento judicial, permitía
reconocer en la negligencia la base de la institución y deducir de ella los criterios adoptados
por aquellas sentencias con una interpretación teológica de difícil aceptación. Mas es evidente
que en el Código actual, al iniciarse el término por la comisión del delito, aunque no fuera
conocido, ya no es el mismo el principio, y mal pueden derivarse las consecuencias que se
pretendían sacar de aquél. Por eso estimamos equivocado el mantenimiento de la misma doc-
trina al negar la prescripción cuando el procedimiento quedó paralizado «por las necesidades
del servicio» (S. 20 diciembre 1946) «ajena a negligencia inexcusable» (S. 20 mayo 1948).
Cuando, interrumpido el término, vuelve a correr de nuevo el tiempo de
la prescripción, por no haber sido condenado el reo o por renovada paraliza-
ción del procedimiento, ¿se contará o no el tiempo transcurrido con anterio-
ridad? Silvela, después de manifestar alguna duda, se inclinaba a la respues-
ta afirmativa, fundándose principalmente en que cuando el legislador ha que-
rido anular el tiempo pasado en la prescripción de la pena, lo ha expresado
así claramente (25).
Prescripción de la pena.—Menor importancia práctica que la prescripción
del delito tiene la de la pena, pues si bien es frecuente que los delitos queden
sin perseguir, es más raro que, una vez sentencionados, las penas queden sin
ejecutar.
Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: Las de muerte" y
reclusión mayor, a los treinta y cinco años. La de reclusión menor, a los vein-
ticinco. Las demás penas cuya duración exceda de seis años, a los quince.
Las penas superiores a un año y que no excedan de seis, a los diez. Las res-
tantes penas, con excepción de las leves, a los cinco años. Las penas leves,
al año (art. 115).
(25) Silvela: El Derecho penal, II, pág. 366.
10
La S. de 22- V-68 declara que, paralizado el procedimiento, la ley no distingue entre las varias cau-
sas que hayan podido motivar la paralización y procede, por tanto, declarar estinguida la acción penal.
En cambio, la de 19-1-81 considera ineficaz la paralización necesaria para guardar turno de señalamiento.
" El art. 115 ha omitido, desde la reforma de 1983 la referencia a la pena de muerte.
615
 La mayor duración de los plazos con relación a los de prescripción del
delito se basa en el mayor valor que ha de darse a una sentencia condenatoria
sobre la mera presunción de culpabilidad, y en que aquí no tiene influjo la
caducidad de las pruebas, argumento de decisiva importancia en la otra
prescripción.
La reforma de 1932, conservada en el Código del 44, hizo más amplios los plazos por in-
fluencia de las críticas de Silvela en su famoso artículo «La pena del torpe». De dos condena-
dos a cadena perpetua, uno logra fugarse y el otro cumple la pena. Al cabo de veinte años
—plazo de prescripción de la cadena perpetua en el Código del 70—, el listo, próspero en
sus negocios iniciados con el producto del delito y hombre de influencia, visita en el presidio,
sin miedo ya a ser prendido, y se ofrece a gestionar el indulto a su torpe y desesperado compa-
ñero. La moraleja del cuento fue aprovechada por el legislador, haciendo los términos de pres-
cripción de la pena mayores que los de las condenas.
El tiempo de la prescripción de la pena empezará a correr desde el día
en que se notifique al reo la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de
la condena, si hubiere ésta comenzado a cumplirse. Se interrumpirá, quedando
sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el reo cometiere otro delito antes
de completar el tiempo de la prescripción, sin perjuicio de que ésta pueda
comenzar a correr de nuevo (art. 116). Y también, aunque el Código no lo
diga expresamente, cuando el reo se presentare o sea habido.
La rigidez de los plazos de prescripción, tanto del delito como de la pena, plazos determi-
nados exclusivamente por la gravedad de la infracción medida en la cantidad de pena, ha sido
muy censurada; por la desproporción entre la suerte del sujeto que es perseguido poco antes
de finalizado el término y la del que es habido después; así como por la distinta valoración
que debe tener el factor tiempo cuando se combina con la naturaleza del delincuente y la con-
ducta observada. Varias soluciones han sido propuestas. La más radical sería sustituir la pres-
cripción ope legis por la facultad concedida al Tribunal para perdonar (26). En el proyecto
Ferri, cuando se tratara de reincidentes condenados a segregación rigurosa o de delincuentes
habituales, la prescripción de la condena había de ser aplicada solamente si el juez creyera
que el condenado había dado pruebas o se encontrara en condiciones de no ser ya peligroso.
Los proyectos alemanes de 1925 y 1927 permitían una prolongación del plazo, si lo exigían
las circunstancias especiales del caso. El proyecto alemán de 1935 disponía dos períodos: uno
obligatorio, por ministerio de la Ley, y otro facultativo, en que se dejaría al arbitrio del fiscal
su apreciación l2 .
LA REHABILITACIÓN
La sentencia condenatoria se inscribe en los registros de penados (véase
pág. 421). El Registro central de penados y rebeldes tiene una doble misión:
la informativa para los Tribunales, necesitados de conocer los antecedentes
del reo, especialmente a efectos de la reiteración y reincidencia; y una fun-
(26) Antón Oneca: El perdón judicial, Madrid, 1922; pág. 38.
12
El Código Penal alemán actual permite en el § 79 una prolongación del plazo de prescripción de
la pena por parte del Tribunal hasta la mitad de su duración legal, cuando el condenado reside en un
territorio en el que no puede obtenerse su extradición o su traslado.
616
ción social, en cuanto sus certificados se expiden a solicitud de los particula-
res y es corriente exigirlos con carácter denegatorio a los aspirantes a cargos
públicos o privados ,3 . De este modo, los efectos de la condena perduran
más allá de su extinción y se dificulta la reincorporación del condenado a la
vida normal. No deja de ofrecer el orden jurídico una contradicción al asig-
nar a la sanción punitiva una finalidad correccional, o sea de readaptación
a la vida honrada, e imponer luego una estela de infamia que aparta a quien
la sufre de la convivencia jurídica para la cual le había preparado el trata-
miento penitenciario. A remedir este contraste, sin abandonar la garantía que
para el tráfico social supone la moralidad de las personas a quienes se dis-
pensa funciones de confianza, se dirige la rehabilitación. En otras legislacio-
nes, la institución afecta a las incapacidades jurídicas que, como penas acce-
sorias, perduran tras las penas principales. En la nuestra, donde las acceso-
rias acompañan en duración a las principales, se limita la rehabilitación a la
cancelación de antecedentes penales.
La rehabilitación es institución compleja, que tiene: de acto de gracia por
ser concesión del Gobierno; de prescripción, por el influjo del tiempo des-
tructor de la situación jurídica residual después del cumplimiento de la con-
dena, y de acto de justicia, en cuanto es premio a la buena conducta, que
sirve de estímulo para promoverla.
La rehabilitación es legal cuando basta para adquirirla con el transcurso,
sin delinquir, de un cierto tiempo; judicial, si corresponde su otorgación a
los Tribunales de justicia, y administrativa, cuando es concedida a título de
gracia por los Gobiernos.
Los precedentes están en la restituiio in integrum del derecho romano. En Francia, que
ha concedido especial interés a esta institución, fueron antecedentes las lettreSde rehabilita-
lian de la Ordenanza de 1670. En la época de la revolución (Código de 1791) se la denominó
bautismo cívico, y bajo el padrinazgo de autoridades municipales se concedía con gran solem-
nidad, de la cual habían de surgir efectos muy contraproducentes. En el siglo pasado dieron
varias leyes que presentan sus diversas formas: judicial (Ley de 1885, etc.) y legal (Ley 1891,
etc.). La judicial es la preferida por las legislaciones recientes (Códigos italiano, suizo, pro-
yecto alemán, etc.).
En nuestro derecho aparece muy tardíamente. El Código de 1928 ofrecía dos formas: la
rehabilitación en sentido estricto, que parecía referirse exclusivamente —aunque no estuviera
claro— a las penas privativas de derechos, y a la cancelación de antecedentes penales. El Có-
digo del 32 se limitó a esta última, no teniendo ya la primera razón de ser desde el momento
en que las accesorias tienen la misma duración que las principales (27). El Código del 44 ha
(27) Poco antes de la vigencia de dicho cuerpo legal se dieron varias disposiciones. Especialmente
importante fue el Decreto de 13 de mayo de 1932, que adelantó, ampliándolos, los preceptos del proyecto
de reforma del Código penal del 32. Sobre estas y otras posteriores, véase Alvarez Valdés y L. Rey: El
nuevo Código penal, Madrid, 1933; págs. 151 y siguientes.
13
La L.O. 8/1983 y antes la L. 44/1971, ha restringido sensiblemente talposiblidad. El art. 118 del
Código Penal declara ahora, en su párrafo sexto, que las inscripciones en el Registro Central de Penados
y Rebeldes no serán públicas y limita la expedición de certificaciones, siempre de las vigentes y con las
garantías previstas en las normas especificas de aquél, a los casos previstos en la ley y cuando lo soliciten
los jueces y tribunales.
617
reproducido el texto del de 1932 sin más modificación que suprimir de los delitos privilegia- La cancelación no es definitiva para todos sus efectos. Los prejuicios, ya
dos, beneficiados de un plazo menor, los políticos y los de imprenta M. expuestos (v. pág.420), contra la prescripción de la reincidencia, han llevado
a disponer: si el rehabilitado cometiere un nuevo delito comprendido en el
Nuestro Código ha adoptado la rehabilitación administrativa, pues la can- mismo título que el que originó la inscripción cancelada, recobrará ésta su
celación se obtiene del Ministerio de Justicia, quien podrá concederla, con- vigor para los efectos de la reincidencia. Solamente de la reincidencia en el
forme a su arbitrio, siempre que se den los requisitos contenidos en el artícu- sentido específico de la circunstancia 15 del artículo 10, quedando excluida
lo 118 del Código penal. Pero es preciso el informe previo del Tribunal sen- la reiteración20.
tenciador; lo cual da a la institución un cierto carácter mixto l5.
Los preceptos del Código pecan de tímidos. Códigos más severos que el nuestro establecen
Las condiciones son: 1.a l6 No ser los reos reincidentes ni reiterantes. 2.a plazos más reducidos y no excluyen a los reincidentes. El plazo de quince años propuesto a
Que hayan observado buena conducta17. 3. a Que hubieran satisfecho, en una condena larga viene a hacer inútil la rehabilitación. Es cierta la conveniencia de poner
a disposición de los juzgadores la mayor suma posible de antecedentes del reo, y no sólo a
cuanto fuera posible, las responsabilidades civiles provenientes de delito1S. efectos de estimar la reincidencia, sino de tener conocimiento el más completo posible de la
4. a Que hubieran transcurrido después de la condena quince años en las pe- personalidad del reo para interpretar los hechos y administrar su arbitrio en la aplicación de
nas privativas de libertad de duración superior a seis, y diez años en todas la pena. A este fin sería conveniente establecer dos clases de certificados: uno para las autori-
las demás; salvo las condenas por delitos de imprudencia y los perpetrados dades judiciales, y otro para los particulares. En los primeros no se ocultaría ningún dato,
pues todos son útiles para el juicio que han de formular aquéllas. En los destinados a particu-
por menos de diez y ocho años, cuya inscripción podrá ser cancelada a los lares tendría eficacia la rehabilitación, ya que son éstos los que entorpecen la readaptación
cinco años ,s. social de los que han sido condenados. Con tal distinción —que en el Código español está
ya iniciada, al recobrar vigor la inscripción cancelada sólo a efectos de la reincidencia—, no
14 hay inconveniente para mayor benevolencia, acortando los términos y admitiendo la rehabili-
Debe hacerse notar, (ras la reseña histórica de la institución que hace el autor, como la reforma
de 1983, después de otras con el mismo objeto pero más menguadas consecuencias —Ley 20 de diciembre tación de los reincidentes, pues la simple reincidencia no es por sí misma síntoma de incoilegi-
de 1952, Ley 44/1971, de 5 de noviembre—, ha facilitado la obtención del beneficio y ensanchado sus bilidad 21 .
efectos. El nuevo art. 118 en relación con el 10, 15. " y la supresión de la regla 6. ° del art. 61, representan
un hito importante en la evolución de la institución y en la limitación de los efectos de la reincidencia.
Los requisitos, por otra parte, se han simplificado y hecho más asequibles.
15
Tras la reforma de 1983 la cancelación de los antecedentes penales sigue atribuida, en términos
generales, al Ministerio de Justicia, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador, pero se introducen
dos novedades: la cancelación de oficio por el Ministerio, si transcurren los plazos establecidos y un año
más sin que se haya anotado nueva y posterior condena o rebeldía del penado y la cancelación ordenada
por el juez o tribunal cuando, concurriendo los requisitos legales para la rehabilitación, no la hubiera
instado el penado, en cuyo caso, el órgano judicial se abstendrá de valorar el antecedente a efectos de
reincidencia. Es, pues, evidente que la reforma acentúa el carácter mixto y no estrictamente administrati-
vo de la rehabilitación en nuestro sistema actual.
16
Este requisito desapareció en la reforma de 1952.
17
Este requisito fue sustituido en la reforma de 1971, por no haber delinquido en los plazos que lue-
go se señalan.
18
La L.O. 8/1983 añade: «excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el tribunal senten-
ciador, salvo que hubiera venido a mejor fortuna».
19
Los plazos establecidos en la ultima reforma son: seis meses para las penas leves; dos años para
las de arresto mayor, las impuetas por delito de imprudencia y penas no privativas de libertad; tres años
para las de prisión y cinco años para las de reclusión.
Asi, los requisitos exigidos para el art. 118 en su texto vigente, son:
l." No haber delinquido durante los plazos que señala el n." 3. ".
2. " Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los su-
puestos de involvencia declarada por el Tribunal sentenciador, salvo que hubiera venido a mejor fortuna.
3." El transcurso de los plazos ya señalados.
4. ° En los supuestos de reincidencia, se aumentan los plazos de cancelación en un 50 por 100 (intro-
ducido «ex novo» en ¡a reforma de 1983).
Como quiera que el cómputo de los plazos ha planteado cuestiones sobre todo en casos de condena
20
condicional, las reformas de 1971 y 1983 se han ocupado de regular este extremo. Según la última, las En la reforma de 1983 ha desparecido esta limitación de los efectos de la rehabilitación. El art.
reglas son estas: 118 proclama en sus palabras iniciales que «por la rehabilitación se extinguen, de modo definitivo, todos
1." Los plazos se contarán, como regla general, desde el día siguiente al de la extinción de la pena los 21
efectos de la pena».
impuesta. La consideración crítica, referida a la redacción originaria del art. 118, ha perdido actualidad. El
2. " Cuando la pena impuesta haya sido remitida incondicionalmente, habrá de contarse el plazo de texto vigente recoge, prácdcamenle, todas las reformas que el autor sugiere. (Vid. en cuanto a las certifi-
rehabilitación desde el día siguiente a aquel en que la pena hubiera quedado cumplida efectivamente, si caciones de antecedentes libradas a instancia de Jueces y Tribunales, el párrafo sexto del artículo).
no se hubiese gozado de la remisión y la duración de la pena se computará desde el día siguiente al del
otorgamiento de la suspensión. 619
m

Sección segunda: Las medidas de segundad
CAPÍTULO LII
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO Y EN LA LEY DE
VAGOS *
CONCEPTO Y CLASES.—PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.—LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL.—LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD EN LA LEY DE VAGOS Y MALEANTES
CONCEPTO Y CLASES
Ya hemos dicho en el primer capítulo de este tomo que el derecho crimi-
nal había sufrido una crisis de crecimiento al incorporar en su seno a las me-
didas de seguridad, las cuales han venido a ocupar un lugar junto a las pe-
nas. Son aquéllas también privaciones de bienes jurídicos, que tienen por fi-
nalidad evitar la comisión de delitos; pero así como las penas se determinan
por el hecho punible y se orientan de modo predominante a la prevención
general, las medidas de seguridad se aplican en función al sujeto peligroso
y se ordenan a la prevención especial.
En el Código penal español se adoptan algunas providencias asegurativas
respecto a inimputables (enajenados, sordomudos y menores de dieciséis años),
si bien no llevan el nombre de medidas de seguridad. También tiene la misma
significación el internamiento que, en lugar de la pena, puede disponer el Tri-
bunal para los menores de dieciocho años (art. 65). La Ley de Vagos y Ma-
leantes de 4 de agosto de 1933 ', emplea ya la denominación, pero dándola un
sentido demasiado extenso, comprendiendo dos instituciones distintas: las
aplicables a sujetos que no han cometido delito, aunque es de temer que lo
cometan (estado de peligrosidad social), y las imponibles a quienes, a través
de una acción punible, han demostrado su tendencia criminal, por lo cual
es probable vuelvan a realizar un delito (estado de peligrosidad criminal). Como
el derecho penal se ocupa del crimen (delito) y de sus consecuencias jurídi-
1
Las medidas de seguridad previstas en el Código Penal han sido objeto de algunas modificaciones
y adiciones que señalamos en el lugar adecuado. La Ley de Vagos y Maleantes lia sido sustituida por
la L. 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosidad Social y Rehabilitación, a su vez modificada por I'.. 77/1978,
de 28 de diciembre.
620
cas, sólo las segundas forman parte de su contenido, mientras las primeras,
de naturaleza policial, pertenecen al derecho administrativo. La doctrina usual
reserva el nombre de medida de seguridad para las de derecho criminal, o
sea para las imponibles al autor de un hecho que, por lo menos, tiene los
caracteres externos de delito, mientras llama medidas de policía las adopta-
das con los sujetos que no han cometido delito, esto es, las determinadas por
el estado peligroso predelictivo.
PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
La medida policial, la que se impone a causa de un estado peligroso pre-
delictivo, se diferencia claramente de las sanciones que son consecuencia ju-
rídica de delito. Pero no es tan fácil diferenciar, dentro de éstas últimas, las
medidas de seguridad de derecho criminal (las que la ciencia penal acostum-
bra a denominar medidas de seguridad con exclusivismo) de las penas, pues
ambas tienen su origen en un delito pasado, y ambas tienen por fin evitar deli-
tos en el porvernir.
Ya hemos aludido al origen de esta dualidad (págs. 62 y 63). Mientras
discutían enconadamente las escuelas si la pena había de ser retribución o
defensa, los proyectos y leyes, a partir del anteproyecto suizo de 1893, debi-
do a Stooss, introdujeron nuevas sanciones fundadas en la peligrosidad, al
lado de las penas que conservaban, más o menos modificado, su tradicional
sentido.
La idea de la defensa social frente a los peligrosos no es nueva; pero la
necesidad defensista había tomado cauce por los únicos instrumentos que los
legisladores tenían a su disposición: el delito y la pena. De aquí la multitud
de leyes que se dieron en los siglos anteriores contra la vagancia, haciendo
de ella un delito al que se aplicaban castigos corporales (en Inglaterra, en el
siglo XVI, hasta el de muerte). Y vista la ineficacia de estos suplicios, se crearon
los primeros establecimientos penitenciarios con doble carácter expiatorio y
correccional de Bridewell, Amsterdam, las Galeras de mujeres en España,
etc. (véanse págs. 57 y 58 y 537). Leyes varias contra la vagancia encontra-
mos en las Recopilaciones y, posteriormente, en la Ley de Vagos de 1845.
Pero no sólo contra los vagos. La pragmática de 1771 (varias veces citada,
por su extraordinario interés, en las páginas de esta obra), que establecía la
cláusula de retención para los reos más agravados, proveía con carácter ge-
neral a la necesidad defensista frente al delincuente peligroso, mediante una
prolongación indefinida de la pena (véase pág. 586). Respecto a los inimpu-
tables peligrosos, es de subrayar cómo ya nuestro Código de 1848 atribuía
al Tribunal sentenciador el internamiento en un hospital, mientras los legis-
ladores penales del siglo XIX solían desentenderse del loco delincuente, po-
niéndole, a lo más a la disposición de las autoridades gubernativas, pero sin
621
que las judiciales pudieran adoptar ninguna medida a consecuencia del deli-
to cometido. La ley francesa de 1885, estableciendo la relegación de los rein-
cidentes en una colonia, aunque la diera el nombre de pena, es también un
valioso precedente de las medidas de seguridad (se distingue de éstas no sólo
en el nombre legal, sino en ser su imposición obligatoria para el juez cuando
se dan ciertas condiciones objetivas previstas en la ley) (1).
Sobre si la distinción entre penas y medidas de seguridad responde a una
realidad y de lege ferenda se debe o no conservar, se ha acumulado inmensa
bibliografía. Veamos un breve resumen de las posiciones adoptadas:
A) La teoría dualista (2), que siguen casi todas las legislaciones contem-
poráneas, admite las siguientes diferencias. La pena —se ha dicho— es retri-
bución, y la medida, defensa. O mejor se podría decir: la pena, sin perjuicio
de que atienda cada vez de modo más pronunciado a la prevención especial,
se ordena principalmente a la prevención general; mientras la medida de se-
guridad tiene por fin la prevención especial —corrección o inocuización—,
sin perjuicio de que actúe de modo secundario en un sentido de intimidación
general. Consecuencia es que la pena deba ser proporcionada al delito, mien-
tras la medida de seguridad se individualiza según la peligrosidad del sujeto.
Las penas se imponen únicamente a los imputables: las medidas, a los seres
peligrosos, sean o no imputables. Las primeras se aplican de un modo deter-
minado, fijándose en la sentencia la especie y duración, mientras las segun-
das se someten al régimen de sentencia indeterminada.
Dentro del dualismo caben varios matices: a) La mayor parte de las legis-
laciones recientes procuran una neta distinción conforme a los caracteres ex-
presados, y así, cuando un responsable realiza un delito, revelando un esta-
do peligroso especial (habitual, vago, alcohólico, semienfermo mental), se
ha de imponer en la sentencia, además de la pena, una medida de seguridad,
a cumplir una vez extinguida aquélla.
El Código italiano, sin perjuicio de admitirlas en su seno y encomendar
su aplicación a los Tribunales, las denomina medidas administrativas de se-
guridad (3). Más allá, por el camino de la separación, están quienes son par-
(1) Donnedieu de Vabres: Traite de droil crimine! et de legisla/ion pénale compares. 3." ed., París,
1947; págs. 309 y siguientes.
(2) Valsechi: Pene e provedimenti di sicurezza, en Scuola Positiva, 1920, Exner: Die Theorie der
Sicherungsmiltel, Berlín, 1914. Chambón: Les mesures de sureté, París, 1925. Longhi: Per un códice de-
lta prevenzione criminóle, Milán, 1922. Vannini: La pena come consecuenza giuridicu del reato e i prove-
dimenti di polizia preventiva, Siena, 1913.
(3) Si de las medidas de seguridad trata el Código penal y se aplican jurisdiccionalmente, es, según
Rocco, por razones de conexión, de economía funcional, de mayor garantía para la libertad de los ciuda-
danos, pero su naturaleza es, en realidad, administrativa. (Rocco: le misare di sicurezza e gli altri mezzi
ai tutela giuridica, en riv. Dir. Peni., 1936, núm. 6). Pero ¿es que estas razones no influyen en su natura-
leza? Según Sanli Romano, se trata de una simple denominación, pues si bien expresamente calificadas
como administrativas, son aplicación de una función que, al menos desde el punto de vista de la distin-
ción orgánica de los poderes del Estado, debe considerarse jurisdiccional y, por lo tanto, permanecen ex-
trañas al derecho administrativo. (Corso didirilto amministralivo, vol. I, Padua, 1930; págs. 142 y 141).
tidarios de los dos códigos, represivo y preventivo, aunque se pongan penas
y medidas en manos en los jueces (4). Y a meta más distante apunta Petroce-
lli cuando afirma la identidad fundamental entre medidas de seguridad y de
policía (5), de donde debe deducirse que la aplicación de unas y otras, reuni-
das en un código distinto del penal, se atribuya a las autoridades administrati-
vas (6).
b) Según Liszt, las penas y las medidas de seguridad no son círculos tan-
gentes, sino secantes: tienen una zona común, y es posible sustituir aquéllas
por éstas. Así se recomendó en un acuerdo del Congreso de la Asociación
Internacional de Derecho Penal celebrado en Bruselas en 1926; y la idea ha
sido recibida, especialmente respecto a los delincuentes habituales, en varias
legislaciones.
En el Código suizo 2 el internamiento por tiempo indeterminado de los delincuentes habi-
tuales sustituye a la pena (art. 42). Para otras categorías de estado peligroso (sujeto de res-
ponsabilidad limitada y vagos o disolutos), si bien se dispone pena y medida de segundad,
ésta se ejecuta antes dejando en suspenso la ejecución de la pena, y al cesar aquél, el juez
decide si la pena ha de cumplirse en lodo o en parte; lo cual equivale evidentemente a una
sustitución parcial, que en ocasiones puede llegar a ser definitiva después de un período de
libertad condicional como prueba (art. 43, núm. 5; art. 44, núm. 5).
La citada ley inglesa de Justicia criminal de 1948 ha reemplazado la anti-
gua reclusión de cinco a diez años, complementaria a la pena, que había es-
tablecido una ley de 1908 y de la cual hacían poco uso los Tribunales, por
dos medidas que sustituyen a la pena: una de sentido reformador para mayo-
res de veintiún años (corrective training) de dos a cuatro años de duración,
y la preventive detenlion —de cinco a catorce años—, para mayores de trein-
ta años, que hayan sufrido ya tres veces largas penas privativas de libertad.
La primera tiene sentido reformador, y la segunda, finalidad inocuizadora.
B) El derecho penal clásico no conocía el dualismo, empleando única-
mente la pena como medio defensivo contra el delito. También los positivis-
tas italianos han sido partidarios de la vía única, tratando de unificar bajo
un nombre común (sanciones, en el proyecto Ferri de 1921; medidas de de-
fensa social, en el Código ruso y en el cubano) las actuales penas y medidas
de seguridad. Como estas sanciones unificadoras habrían de tener un sentido
único o preponderante de prevención especial, venían a absorber la pena en
(4) Beling: Methodik der Gesetzgebung insbesondere der Slrafgesetsgebung, Berlín, 1922; págs. 189
y 190. Longhi: Ob. cit., págs 61 y siguientes. Asúa: El nuevo Código argentino, Madrid, 1928; pags, 157
y siguientes.
(5) Petrocelli: La pericolositá crimínale e la sua posizione giuridica, Padua, 1940; página 288 y si-
guientes.
(6) Petrocelli: La funzione delta pena, en Riv. Dir. Penit., año 1935, núm. 6, página, 1.362.
2
Pese a que los artículos del Código Penal suizo han sido modificados por la Ley Federal de 18 de
marzo de 1971 se mantiene, en general, la relación entre pena y medida de seguridad a que se refiere el
texto.
623
la medida de seguridad. Entre unas y otras no habría oposición, sino suce-
sión, siendo la segunda la heredera de la primera en la evolución progresiva
del derecho criminal.
Se ha reprochado a los positivistas que la novedad es más nominal que
otra cosa. En efecto, ellos mismos se han preocupado de atenuar el primitivo
radicalismo de su tesis. Grispigni reconoce que la pena y la medida de seguri-
dad se diferencian como dos formas de una misma institución, o sea como
en las legislaciones clásicas se distinguen dentro del género penal sus diversas
especies (7) y, en definitiva, viene a admitir que «temporalmente o en vía tran-
sitoria» subsistan la pena para los imputables y la medida de seguridad para
los inimputables, si bien fundada aquélla sobre la peligrosidad para determi-
nar su forma y duración (8). Por otra parte, se han subrayado los efectos
desmoralizadores que derivan de dar el mismo significado a la responsabili-
dad del sano de mente y a la peligrosidad del enajenado, confusionismo que
fue el blanco principal de los más entre los numerosos críticos del proyecto
Ferri de 1921.
C) No satisface, pues, el sistema unificador. Tampoco la superposición
de penas y medidas de seguridad del régimen dualista en su fórmula a). Con-
forme a ella, la medida excluye a la pena en los irresponsables, mientras en
los responsables (semienfermos mentales, alcohólicos, vagos habituales), se
acumula a la misma, completándola: puesto que el sujeto es moralmente res-
ponsable y además peligroso, debe cumplir la pena correspondiente, y una
vez extinguida, pasar a un Establecimiento de reeducación de tratamiento mé-
dico, de reeducación o simplemente inocuizador o de aislamiento. Esto —se
objeta— no pasa de ser un expediente a que acuden los teóricos para salvar
la doctrina. Ni para el sujeto sobre el cual obra, ni para la colectividad que
la valora hay otra cosa que una sola sanción, llamémosla pena o medida. Las
consecuencias de la superposición son funestas. El semienfermo mental, el
alcohólico y el toxicómano son casos patológicos, cuyo tratamiento es apla-
zado para que cumplan previamente la pena atenuada, y cuya anormalidad
impedirá, en multitud de ocasiones, la adaptación a la disciplina del Estable-
cimiento penitenciario común donde primero han de expiar sus culpas. En
cuanto al habitual incorregible, será en la prisión común un foco de contagio
y perversión para los delincuentes primarios y ocasionales.
De estas justas criticas ha surgido la tendencia a fundir las penas y las
medidas de seguridad en una especie intermedia que llevaría el nombre de
pena de seguridad o de medida de seguridad penal, cuyo contenido sería el
propio de las medidas, pero con un mínimum de duración equivalente a la
de la pena correspondiente al delito cometido. Esta categoría mixta de san-
ciones, aplicables a sujetos peligrosos e imputables (semienfermos mentales,
(7) Grispigni: Corso, pág. 21.
(8) En el mismo sentido, Galimberti: Pene e misure di sicurezza, en Scuola Positiva, 1930.
624
alcohólicos y toxicómanos, vagabundos y habituales), formaría una tercera
vía entre las penas asignadas a los imputables no específicamente peligrosos
y las medidas asegurativas en sentido estricto, que se reservarían para los inim-
putables peligrosos. Y todas ellas tendrían un carácter común, de consecuen-
cias jurídicas del delito, formando parte del derecho criminal y habiendo de
ser jurisdiccionalmente aplicadas. En lo cual se distinguirán de las medidas
de policía, destinadas a combatir el estado peligroso antes del delito (9).
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL
Ya hemos dicho que nuestro Código penal establece medidas de seguri-
dad sin darlas este nombre.
Cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la Ley sancionare
como delito, el Tribunal decretará su internamiento en uno de los hospitales
destinados a los enfermos de aquella clase, del cual no podrá salir sin previa
autorización del mismo Tribunal (núm. 1 del art. 8. 0 ) 3 . Si el sordomudo de
nacimiento o desde la infancia, que carezca en absoluto de instrucción, ha
cometido un hecho que la Ley sancionare como delito, será ingresado en un
establecimiento de educación de anormales4 (núm. 3 del art. 8.°. Véase pág.
320). También hace mención el Código penal de las providencias que la Ley
de Tribunales tutelares de menores instituye para los que no hayan cumplido
dieciséis años (núm. 2 del art. 8.°), las cuales entran también, en cuanto en
ellas domina el fin de prevención especial, en las medidas de seguridad; si
(9) Anión Oneca: La prevención ¡¡enera! y la prevención especial, pág. 111 y siguientes. Análoga
es la propuesta que hace Aniolisei en su contenido, aunque la disfrace con pretensiones unificadoras.
lis partidario de distinguir dos clases de penas: una intimidante, que conservaría la fijeza y demás caracte-
rísticas de la pena tradicional, y otra correccional bajo régimen de sentencia indeterminada, que resulta-
ría de la fusión de la pena con la medida de seguridad. Aparte de ellas, admite providencias de seguridad
para incorregibles, por lo que en realidad la pena correccional viene a constituir la tercera vía. Antolisei:
Pene e misure di sicurezza, en Riv. H. Dir. Pen., volumen XI (1933), pág. 129 y siguientes. Del mismo:
Nalure e Irasformazione della pena, en el libro titulado Problemi penali odierni, Milán, 1940; págs. 161
y siguientes.
3
La reforma de 1983 prevé, además, la sustitución del internamiento, desde el principio o durante
el tratamiento, por alguna o algunas de las siguientes medidas:
a) Sumisión o tratamiento ambulatorio.
b) Privación del permiso de conducción o de la facultad de obtenerlo durante el tratamiento o por
el plazo que se señale.
c) Privación de la licencia o autorización administrativa para la tenencia de armas, o de la facultad
de obtenerla, con intervención de las mismas, durante el tratamiento o por el plazo que se señale.
d) Presentación mensual o quincenal ante el Juzgado o Tribunal sentenciador, del enajenado o de
la persona que legal o judicialmente tenga atribuida su guarda o custodia.
4
La L. O 8/1983 ha dado otra redacción a la eximente y a la medida. Está exento de responsabilidad
criminal, según el art. 8-3. °, «el que por sufrir alteración en la percepción, desde el nacimiento o desde
la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad». La medida prevista es el interna-
miento en un centro educativo especial durante el tiempo necesario para su educación, del cual no podrá
salir sin la autorización del Tribunal. Pero, también en este caso, se dispone la sustitución de esta medida,
cuando la evolución del tratamiento lo permita, por alguna o algunas de las previstas, también como sus-
tituí ivas, para el enajenado (Vid. nota anterior).
625

bien dentro del género tienen un carácter específico que aconseja tratarlas
aparte. En todos estos casos, los sujetos son inimputables que han ejecutado
una de las acciones que el Código ha definido como delitos. Por ello se acos-
tumbra a comprender tales inimputables en el estado peligroso post deliclum;
aunque es preciso aclarar que la palabra delito se toma en el sentido de ac-
ción penalmente antijurídica, sin base de culpabilidad.
El Código penal habla de medidas de seguridad en el n ú m . 2 del artículo 8 al referirse a
las que a d o p t e la autoridad gubernativa c u a n d o el Tribunal tutelar decline su competencia
(véase el capítulo siguiente); pero aquí se trata de medidas de policía, c o m o indica claramente
su atribución a autoridades administrativas- 5 .
De medida de seguridad para sujetos responsables se da un ejemplo por
el Código en el artículo 65, al permitir el Tribunal, respecto a mayores de
dieciséis años y menores de dieciocho, la elección entre una pena atenuada
y el internamiento en Institución especial de reforma por tiempo indetermi-
nado, hasta conseguir la corrección del culpable (véanse págs. 367-369).
Se trata, pues, de una sanción que en el concepto del legislador no tiene el
carácter de pena, fundada en las circunstancias del menor (y del hecho), bajo
el régimen de sentencia indeterminada y con una finalidad expresa de pre-
vención especial: o sea de una medida de seguridad, concebida de acuerdo
con aquella forma de la teoría dualista que hace factible la sustitución de la
pena por la providencia asegurativa6.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA LEY DE VAGOS Y
MALEANTES 7
El estado peligroso y las medidas de seguridad, introduciendo estos tér-
minos en nuestra legislación, es el tema de la Ley de 4 agosto 1933, modifica-
da por las de 23 noviembre 1935 y 4 mayo 1948. Su reglamento lleva la fecha
de 3 mayo 1935.
5
El párrafo, como se ha anotado ya, está suprimido (Ley Orgánica 8/1983).
Pero a las enumeradas hay que añadir las previstas por la L.O. 1983, respecto de los semiimpulabies,
cuando se aprecia la eximente incompleta del n." 1 del art. 9.", en relación con los números 1 y 3 del
art. 8. ". Estas medidas que son las mismas de los preceptos citados, tienen, en este caso, carácter potestati-
vo y se imponen además de la pena, si bien la de internamiento sólo es aplicable cuando la pena impuesta
fuera privativa de libertad, no pudiendo exceder, en duración, de ésta. El cumplimiento de la medida
es anterior al de la pena y computable para este, con facultades, por parte del juzgador, de reducir la
duración de la pena y aún darla por extinguida en atención al buen resultado del tratamiento.
6
Reformas del Código Penal posteriores a la publicación de la obra, han establecido sanciones com-
plementarias a ciertos comportamientos delictivos que algunos autores califican de medidas de seguridad.
Asi, el cierre de establecimientos previsto en el art. 546 bis d) (L. 9-V-50) y 452 bis (Reforma de 1963).
7 do es eminentemente tuitivo (14. "); Q sumisión obligatoria o tratamiento médico ambulatorio,
Como ya se ha señalado, la Ley de Vagos y Maleantes que estudia el autor, constituye hoy un ante-
cedente, si bien de decisiva importancia, de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, vigente L.
16/1970, de 4 de agosto. El Reglamenta para su aplicación fue aprobado por D. í.l 14/1971 de 3 de ma-
yo. La L. ha sido modificada, a su vez, por L. 43/1974, de 28 de noviembre y L. 77-1978, de 28 de diciem-
bre.
En razón del valor que conserva el estudio como precedente de la legislación actual, liemos optado
626
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Se puede desmembrar su contenido en dos portes,*que en la Ley no se
encuentran del todo separadas: el estado peligroso antes del delito, y el esta-
do peligroso después del delito. ,, ,
Pe i»
E s t a d o peligroso antes del delito.—Las categorías de estado p e l i g r o s o e n u -
m e r a d a s en el a r t í c u l o 2 . ° de la Ley de 1933, ampliadas p o r las leyes m o d i f i -
co/ - respetarlos sin anotaciones al Derecho vigente y exponer a continuación, siguiendo el criterio sistemá-
tico del autor, las particularidades de la nueva legislación.
También según la nueva ley cabe distinguir al estado peligroso antes del delito del posdelictual.
Estado peligroso antes del delito
Deben hacerse notar, como particularidades de la legislación vigente, en primer lugar, que la peligro-
sidad predelictual no deviene como consecuencia necesaria del hecho de que el sujeto esté Incluido en
alguna de las figuras que enumera el art. 2.", sino que es preciso, además, que se aprecie en él MUna peli-.
grosidad social» (art. 2.", apartado 1.") y, en segundo término, que la tipología comprendida en la ley,
no es objeto de interpretación o malización alguna en el Reglamento que sólo se ocupa de cuestiones de
ejecución, procedimientos, establecimientos, servicios, etc. Es de notar, sin embargo, que lo que sí hace
el Reglamento, quizá para salvar un olvido de la ley, es señalar los elementos de juicio que deben tenerse '
en cuenta para la necesaria declaración de peligrosidad social: repercusión del comportamiento en la comuni-
dad, personalidad del sujeto, elementos ambientales y familiares «y las demás a ponderan», •'•'{. ' '»'•
Los estados peligrosos que permanecen vigentes, siguiendo la terminología y sistemática del autor,
son: •'•:. ..;
A. Viciosos.
a) Vagos habituales (n. " I); b) mendigos habituales (n. " 6); c) ebrios y toxicomanos (n." 7).
13. Explotadores de vicios o desgracias ajenas.
a) Favorecedores de la prostitución (n. " 4); b) explotadores de la mendicidad ajena (n. ° 6); c)
favorecedores de la pornografía (n. " 5); d) favorecedores de la drogadkción (n. ° 8).
C. Sospechosos. '
a) Los integrados en bandas o pandillas que por el objeto y actividades de éstas evidencien su
predisposición del delito (n." 10); b) los que porten armas u otros objetos que denoten su utiliza-'
ción como medio de intimidación, coacción o agresión (n.° 11). -
D. Antisociales.
Los que con notorio menosprecio de las normas de convivencia se comporten de modo insolente,
brutal o cínico, con perjuicio para la comunidad o daño a los animales, las plantas o las cosas
(n. " 9). i:
E. Dedicados a tráficos ilícitos.
Los que a modo habitual o lucrativo faciliten la entrada en el país o la salida de él, a quienes
no se hallen autorizados para ello (n. " 12).
Las medidas de seguridad aplicables previstas en el art. 5. ° pueden clasificarse de este modo:
A. Privativas de libertad.
a) internamiento en establecimiento de custodia, de 6 meses a 5 años (1. °); b) internamiento en
establecimiento de trabajo por el tiempo mínimo que fije la resolución judicial y hasta un máxi-
mo de 5 años (1. "); c) internamiento en establecimiento de reclusión, de 6 meses a 5 años (2. °);
d) arresto de 4 a 12 fines de semana (art. 9.3, del Reglamento); e) Aislamiento curativo, en casa
de templanza, hasta la curación.
B. Restrictivas de libertad.
a) Obligación de declarar el domicilio o de residir en lugar determinado por tiempo de hasta 5
años (9. "); b) prohibición de residir en lugar o territorio determinados por tiempo de hasta 5 años
(10."); c) prohibición de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas y los lugares donde se
hayan realizado las actividades peligrosas, por tiempo no superior a 5 años (11. °); d) expulsión
del territorio nacional cuando se trate de extranjeros. La medida tiene una duración de tres años
(12. "); e) sumisión a la vigilancia de la autoridad. Esta vigilancia es ejercida por los delegados
y tiene una duración de 1 a 5 años, pudiendo ser reemplazada por caución de conducta. Su conteni-
hasta la curación (6.").
C. Privativas de derechos.
a) Privación de permiso de conducción de vehículos de motor o de facultad de obtenerlo de 6
meses a 5 años (7. "); b) clausura de local o establecimiento, de 1 mes a I año. Esta medida no
afectará a las obligaciones laborales de la empresa con los empleados (8. °).
627
 cadoras, y en rigor, también por el Reglamento, pueden organizarse en los
siguientes grupos:
A) Viciosos.—Como tales deben comprenderse: a) Los vagos habitua-
les (núm. 1 del art. 2.°). b) Los mendigos profesionales (núm. 4). c) Los ebrios
y toxicómanos habituales (núm. 6).
No dice la Ley lo que ha de entenderse por vagos habituales; pero el párrafo último del
artículo 1.° del Reglamento nos orienta así: no será aplicable el concepto de vago o maleante
a aquellas personas que, sin poseer bienes, rentas ni ingreso alguno, carezcan de trabajo u
ocupación por causas independientes de su voluntad. El vago peligroso es, pues, el ocioso ha-
bitual y voluntario. No hacía falta la aclaración, porque quien no trabaja por causas indepen-
dientes de su voluntad no es realmente vago.
El concepto demasiado amplio de ebrios y toxicómanos habituales es restringido así por
el Reglamento: «los ebrios y toxicómanos habituales que por su conducta antisocial y antifa-
miliar y disociadora, practicada persistentemente, causen daño no sólo a ellos, sino a otros,
al inducirles al vicio o a la holgazanería con su conducta escandalosa, o contribuyan a lanzar-
les en dichos efectos cuando anteriormente no les fueren imputables» (art. 1.°, apartado C).
O sea los que con su propio ejemplo induzcan a los demás.
D. Pecuniarias.
a) Mulla de 5.000 a 100.000 pías. (15."); b) incautación en favor del Estado del dinero o instru-
mentos que procedan (16.").
¡i. Morales.
Reprensión judicial (13).
Estado peligroso después del delito
El art. 4. ° de la Ley establece que también podrán ser declarados en estado peligroso y sometidos a
las correspondientes medidas de seguridad, «los condenados por tres o más delitos en quienes, por las
demás circunstancias que en ellos concurran, se aprecie habitualidad criminal». Es de significar que, en
este caso, no requiere la Ley, a diferencia de lo que acontece en las medidas predelictuales, que el juez
aprecie la «peligrosidad social», si bien parece dejar a su arbitrio la estimación de la habitualidad que
es lo que constituye el estado peligroso.
Procedimiento y ejecución
La Ley —art. 12 y sgis.— regula un procedimiento para la imposición de medidas de seguridad cuyo
conocimiento atribuye, en todo caso, a los órganos ele la jurisdicción ordinaria según la L.O.P.J —
disposición transitoria 27— las funciones en esta materia corresponden a los Juzgados de Instrucción.
La Sala de Peligrosidad y rehabilitación social constituida en la Audiencia Nacional, conocerá de los re-
cursos de apelación y queja contra las resoluciones de los jueces. Se previene en el proceso de intervención
del Ministerio fiscal y de Abogado, en defensa del presunto peligroso.
La ejecución de las medidas corresponde a los Juzgados encargados de la aplicación de la Ley (art.
24). El juicio de revisión (art. 27 ysigs) permite con fuñar, cancelar, reducir o prolongar hasta el máximo
legal, las medidas impuestas, según la evolución del peligroso.
Extinción
La Ley regula la prescripción de las medidas de seguridad cuyos plazos se fijan en 10 unos, pura el
interuamiento en establecimiento de custodia o trabajo; 5, para los asilos curativos, de templanza o en
establecimientos de preservación o reeducación y sumisión a vigilancia de delegados y 3 unos en los demás
casos.
Crítica
Desde un punto de vista crítico, el sistemaríemedidas de seguridad predelictuales que la Ley regula,
ha merecido las consideraciones más negativas referidas, tamo a la ley en si misma, como al sistema,
cuyo fundamento y eficacia se niegan por la doctrina de modo terminante, en general.
628
B) Los explotadores de vicios o desgracias ajenas.—a) Rufianes y proxe- i
netas (núm. 2.°). b) Los que vivan de la mendicidad ajena o exploten a me-
nores de edad, a enfermos mentales o a lisiados (núm. 4 de la Ley), c) Los ¡
que exploten juegos prohibidos o cooperen con los explotadores, a sabiendas :
de esta actividad ilícita, en cualquier forma (núm. 5 de la Ley), d) Los que de
cualquier manera promuevan o favorezcan la embriaguez habitual. Catego- / ' '•
ría a la que se equipara los que para su consumo inmediato suministren vino ;
o bebidas espirituosas a nienores de catorce años en lugares o establecimien- ' ;
!
tos públicos o en Instituciones de educación e instrucción (núm. 7).
a) No define la Ley lo que se entiende por rufianes ni por proxenetas. En el lenguaje " y
vulgar, rufianes son los explotadores de mujeres sobre las cuales tienen ascendiente, que es uti-
lizado como medio coactivo (rio —aunque haya sido discutido— los familiares que pasiva-
mente se lucran del tráfico inmoral de la prostituta) (10). Y proxenetas las personas dedicadas
a oficios de tercería, poniendo en relación a la mujer pública con sus clientes. El reglamento '
de vagos y maleantes concreta los conceptos del modo siguiente: «son rufianes o proxenetas j
los que se dediquen habitualmente a la trata de blancas explotación de mujeres públicas, per- j
versión de menores o fomento de la prostitución, contraviniendo los preceptos gubernativos j
y sanitarios establecidos al efecto-» (apartado A del art. 1.°). Frente a la amplitud de los pri- ¡
meros términos destaca la restricción operada por los subrayados, que tratan de conciliar la \
Ley con el sistema reglamentista que se sigue en España en materia de prostitución. ¡
c) El Código castiga como delito (art. 349) a los banqueros y dueños de casas de juego, ¡
y también a los jugadores. El concepto de estado peligroso previsto en la Ley de Vagos — j
explotadores y cooperadores— es, por un lado, más restringido en cuanto no comprende a
los jugadores (salvo que por medio de trampas se conviertan de explotados en explotadores), '
y por otro, más amplio, pues cooperadores a la explotación son los crupiers y otros auxiliares
de las casas de juego. En muchos casos, pues, se tratará de estado peligroso después del deli-
to.
c¡) El concepto de favorecedores de la embriaguez que la Ley extiende a quienes suminis-
nen bebidas a los nienores de catorce años, es restringido por el Reglamento: el suministro
de bebidas ha de hacerse de modo dañoso y reiterado..., y en cantidad suficiente para produ-
cir trastornos o crear en ellos el vicio de la bebida por la periodicidad con que se les propor-
ciona (apartado d) del art. 1.°).
C) Los sospechosos.—a) Los que no justifiquen, cuando legítimamente
fueren requeridos para ello por las autoridades y sus agentes, la posesión o
procedencia del dinero o efectos que se hallaren en su poder o que hubieren
entregado a otros para su inversión o custodia (núm. 3). b) Los que oculta-
ren su verdadero nombre, disimularen su personalidad o falsearen su domi-
cilio mediante requerimiento legítimo hecho por las autoridades o sus agen-
tes, y los que usaren o tuvieren documentos de identidad falsos u ocultaren
los propios (núm. 8). c) Los que observen conducta relevadora de inclina-
ción al delito, manifestada: por el trato asiduo con delincuentes y maleantes;
(10) Sobre el concepto de soufeneur (rufián) se trató en la Conferencia para la unificación del Dere-
cho penal, celebrada en Madrid el año 1933.
629
por la frecuentación de los lugares donde éstos se reúnen habitualmente; por
su concurrencia habitual a casa de juegos prohibidos, y por la comisión reite-
rada y frecuente de contravenciones penales (número 10).
El concepto a) es explicado en el reglamento (apartado B del art. I.°).
Respecto al concepto b), es de advertir que tales conductas pueden ser delictivas, y, por
tanto, no debían ser comprendidas en el estado peligroso antedelictivo, sino en el postdelicti-
vo, dejando su apreciación al Tribunal sentenciador del delito.
D) Los extranjeros que quebranten una orden de expulsión del territo-
rio nacional (núm. 9).
E) Los antisociales.—Podrán asimismo ser declarados peligrosos como
antisociales los que en sus actividades y propagandas reiteradamente inciten
a la ejecución de delitos de terrorismo o de atraco, y a los que públicamente
hagan la apología de estos dichos delitos (núm. 11).
Concepto agregado por Ley 23 noviembre 1935. Tales actividades serán delictivas confor-
me al Código del 44 (arts. 4.° y 268).
F) Los dedicados a tráficos ilícitos.—a) Los que trafiquen con objetos
o sustancias de ilícito comercio, adquiriendo unos u otras de modo anormal
(apartado E del art. 1.° del Reglamento), b) Los que faciliten habitualmente
la entrada en el país o la salida de él a quienes no se hallen autorizados para
ello, protegiendo la emigración o inmigración clandestina o la introducción
o exportación de cosas prohibidas con fines ilícitos o atentatorios a la seguri-
dad del Estado (apartado F del art. 1.° del Reglamento), c) Los que por sus
actividades, relaciones, frecuentación de lugares o modos de vivir habituales
hagan recaer la sospecha sobre ellos o indicios fundados de sustraer a la líci-
ta circulación mercaderías u otros artículos intervenidos o de comercio, ayu-
dar o de otro modo facilitar la especulación de los mismos (Ley 4 mayo 1948).
La categoría a) estaba ya en la Ley, aunque no en el artículo 2.°, que enumera las clases
de peligrosidad, sino en el artículo 6.° (núm. 6) al asignar las medidas de seguridad corres-
pondientes a cada clase. El Reglamento quiso remediar el error y declaró que los traficantes
ilícitos se considerarían incluidos entre los inclinados al delito (núm. 10 del art. 2.°). Eslo,
en lugar de aclarar, ha engendrado confusión, pues la Ley en el citado núm. 6 del artículo
6.° enumera las medidas de seguridad aplicables a dichos traficantes, que difieren de las co-
rrespondientes a los inclinados al delito.
La categoría b) fue añadida por el Reglamento como incluida también en los inclinados
al delito.
Y la c), por la Ley de 4 mayo 1948, como medio de lucha contra el estraperlismo. Respecto
a la última, no debe conducir a desorientación el criterio de los «indicios», que han de ser
«fundados». Esta calificación demuestra que se ha aludido a la prueba de indicios, pero que
en ningún modo se ha empleado la palabra indicios en su vulgar sentido de sospechas.
La diferencia entre la categoría a) y la c), más que a la intensidad probatoria requerida para
su estimación, parece referirse a que la primera alude al tráfico con objetos de ilícito comer-
cio, y la segunda, a la sustracción de artículos intervenidos; diferencias de matiz que no hacía
630
muy necesaria la novedad, pues el tráfico ilícito con objetos intervenidos es ilícito comercio,
y el sustraerles a la circulación suele ser con fines de tráfico.
Las medidas de seguridad aplicables pueden clasificarse así:
A) Privativas de libertad.—a) Internado en un Establecimiento de régi-
men de trabajo o Colonias agrícolas por tiempo indeterminado, que no po-
drá exceder de tres años (1. a del art. 4.°). b) Internado en un establecimiento
de custodia por tiempo indeterminado no inferior a un año y que no podrá
exceder de cinco años (2. a del art. 4.°). c) Asilamiento curativo en casas de
templanza por tiempo absolutamente indeterminado (3. a del art. 4.°).
B) Restrictivas de libertad.—a) Expulsión de extranjeros del territorio
nacional (4. a del art. 4.°). b) Obligación de declarar su domicilio o de residir
en lugar determinado por el tiempo que establezcan los Tribunales (5. a del
art. 4.°). c) Prohibición de residir en el lugar o territorio que el Tribunal de-
signa. La duración de esta medida será fijada por los Tribunales (sin que la
Ley establezca ninguna limitación). El sujeto prevenido con esta medida queda
obligado a declarar el domicilio que escoja y los cambios que experimente
(6. a del art. 4.°). d) Sumisión a la vigilancia de la autoridad. Será ejercida
por delegados especiales y tendrá carácter tutelar y de protección. Estos cui-
darán de proporcionar trabajo a los sujetos a su custodia. La duración de
la medida será de uno a cinco años, y podrá ser reemplaza por caución de
conducta (4. a del art. 4.°). En tanto no sean designados estos delegados es-
peciales, serán ejercidas sus funciones por las Juntas de libertad vigilada (dis-
posición transitoria de la Ley de 4 mayo 1948).
C) Privativas de derechos.—La prohibición para el ejercicio de deter-
minadas industrias, comercio o profesión.
D) Pecuniarias.—a) Multa de 250 a 10.000 pesetas, que se regulará por
los preceptos del.Código penal, b) Incautación y pérdida en favor del Estado
de dinero o efectos.
Todas las medidas de seguridad establecidas por la Ley de Vagos sólo po-
drán ser aplicadas por los Tribunales (art. 5.° de la Ley).
Las correspondientes al estado peligroso predelictual se aplican por el Juez
de instrucción en virtud de un procedimiento sumario, con intervención del
Ministerio Fiscal, y siendo facultativo al reo el nombramiento de Procura-
dor y Letrado para su defensa. Se instituye también un recurso de apelación
ante la Audiencia provincial, pero no se da el recurso de casación.
Una limitación para esta competencia procede de la edad del peligroso. Esta había de ser
mayor de dieciocho años según el artículo 1.° de la Ley de Vagos; el que no alcanzare esta
edad debería ser puesto a disposición del Tribunal tutelar correspondiente o del Juez de ins-
trucción que hiciera sus veces para tomar las medidas previstas en la Ley reguladora de dichos
Tribunales. Mas como de fecha posterior es la legislación vigente sobre Tribunales tutelares
(de 11 junio 1948), y ésta les atribuye competencia sobre menores prostituidos, licenciosos,
y vagos y vagabundos menores de dieciséis años, sin aludir a los mayores de esta edad, parece
631
 derogado el precepto que ampliaba su competencia a expensas de la jurisdicción encargada
de aplicar la Ley de Vagos.
Otro problema de difícil solución que plantea la interpretación de la Ley es el siguiente.
El artículo 10 dice ser competente para declarar el estado peligroso de los sujetos comprendi-
dos en el artículo 2.° a los jueces de instrucción. Ahora bien; varias de las categorías enume-
radas constituyen o pueden constituir, como hemos visto conductas delictivas. Así ocurre con
los proxenetas, explotadores de menores, explotadores de juegos prohibidos, uso de documentos
de identidad falsos, provocadores de delitos de terrorismo o atraco y apologistas de los mis-
mos delitos, y los dedicados a tráficos ilícitos. Una buena parte de las categorías de estado peli-
groso previstas en el artículo 2.° de la Ley son en realidad estados de peligrosidad criminal
revelados a través de delitos, y que debían ser apreciados por el Tribunal sentenciador que
hubiera conocido de aquélla. Sin embargo, el artículo 10 es terminante y atribuye la compe-
tencia a los jueces de instrucción, quienes, por consiguiente, podrán seguir el procedimiento
y aplicar las correspondientes medidas en aquellos casos en que la Audiencia que juzgó el deli-
to no haya hecho declaración de peligrosidad criminal.
Estado peligroso después del delito.—Los preceptos de la Ley referentes
a esta materia son escasos e insuficientes. Los Tribunales sentenciadores po-
drán someter a medidas de seguridad a: 1.° Los reincidentes y reiterantes de
toda clase de delitos en los que sea presumible la habitualidad criminal. 2.°
Los criminalmente responsables de un delito, cuando el Tribunal sentencia-
dor haya hecho declaración expresa sobre la peligrosidad del agente (art. 3.°).
Quedan, pues, al arbitrio del Tribunal estas medidas post delictitm, que se
aplicarán de oficio y en fallo separado (art. 9.°).
No fija la Ley este concepto de peligrosidad, y tal imperfección hace muy
difícil dar solución al problema. Según el artículo 9.°, cuando el estado peli-
groso haya de ser declarado por consecuencia de la comisión de un delito,
en cualquiera de los dos casos que previene el artículo 3.°, los Tribunales cui-
darán de considerar el hecho, los antecedentes penales del reo, los motivos
del acto ejecutado y las circunstancias modificativas y cualificativas del deli-
to. Parece, pues, responder esta peligrosidad-a un criterio muy amplio e in-
determinado que abarque cualquier síntoma de probable realización de nue-
vos delitos, sin concretarse a las categorías del artículo 2.°, cuya apreciación,
según la Ley, es competencia del juez de instrucción por medio del procedi-
miento especialmente establecido. Mas por otra parte resulta por tanto para
los que reconozca peligrosos el Tribunal como para los reincidentes y reite-
rantes en quienes sea presumible la habitualidad criminal, el artículo 1.a no
destina más medida que el internamiento en un Establecimiento de custodia.
Esta limitación está en completa contradicción con la amplitud del concepto
de peligrosidad, y obligará al Tribunal a no imponer dicho internamiento más
que en los casos en que pueda ser eficaz. Pero lo lógico sería poner a disposi-
ción del Tribunal sentenciador todas las medidas previstas en la Ley; que si
la capacidad criminal revelada a través de la infracción tiene por causa la em-
briaguez o la toxicomanía habitual, dicho Tribunal pudiera ordenar, además
de la pena, el asilamiento curativo en casa de templanza, y cuando el delito
632
hubiera tenido por causa la vagancia, fuera facultativa la reclusión en un Es-
tablecimiento de Trabajo o Colonia agrícola, etc.
Las medidas de seguridad que los Tribunales impongan a consecuencia de delito habrán
de cumplirse por el reo simultáneamente, a ser posible, o inmediatamente después de extin-
guidas las penas aplicadas por el delito o delitos sancionados (art. 7.°). Es, pues, el sistema
de la medida complementaria, y no sustituya, la adoptada por la Ley. Si la pena es restrictiva
de libertad, se cumplirá con posterioridad a la medida de seguridad que consiste en detención
(art. 69 del Reglamento). Por ningún motivo se concederán los beneficios de la condena condi-
cional y de la libertad condicional cuando se hubiere declarado el estado peligroso del culpa-
ble, cualquiera que sea la naturaleza de la medida de seguridad impuesta (art. 1.a de la Ley).
También pueden dar lugar a la declaración de estado peligroso, y la con-
siguiente aplicación de medidas de seguridad (la Ley no dice cuáles), los he-
chos que no constituyan delito por inidoneidad del medio, inexistencia del
objeto, no aceptación del mandato o desistimiento de la acción emprendida
(art. 9.°).
Este precepto se incluyó sin duda en la Ley de Vagos para proveer a la defensa social con-
tra el peligroso que, según la legislación penal entonces vigente, había de quedar impune. Si
hoy el delito imposible se castiga en el artículo 52, y si el mandato no seguido de ejecución
es también punible, a tenor del artículo 4.°, según la opinión dominante, ya no tiene sentido
invocar el artículo 9.° de la Ley de Vagos. Si aparecen síntomas de peligrosidad especial, siempre
podremos acogernos a la fórmula general del artículo 7.° sin establecer para aquellas situacio-
nes un tratamiento excepcional que ya no es necesario. El artículo 9.° de la Ley de Vagos
seguirá teniendo empleo cuando la peligrosidad se revele en una tentativa desistida. Pero siempre
tropezaremos con el inconveniente insuperable de que la Ley de Vagos se ha olvidado de decir-
nos las medidas de seguridad que serían aplicables en estos casos; e imponer el internamiento
de custodia prescrito en el artículo 7.° a supuesto en que no se hubiera acordado pena, consti-
tuiría una aplicación del precepto por analogía que no se puede aceptar eñ una ley penal.
El Reglamento (art. 2.°) da una interpretación restrictiva al pasaje del artículo 9.° que
comentamos, al condicionar la declaración de estado peligroso por «la intervención con ante-
rioridad, por dos veces, en hechos de los que se dejan relacionados»; limitación que carece
de fundamento. También habla este artículo del «expediente que se instruya», dando así a
entender que estos casos serían de competencia del juez de instrucción, en contradicción con
el artículo 9.° de la Ley, que se refiere al Tribunal sentenciador.
Ejecución de las medidas de seguridad.—La ejecución de las medidas de
seguridad corresponde al Tribunal que la hubiera acordado, lo mismo las de
competencia de la Audiencia que las impuestas por el Juzgado. Esta ejecu-
ción está presidida por el régimen de sentencia indeterminada. Dentro de los
límites legalmente señalados, el Tribunal podrá, mediante el juicio de revi-
sión, revocar, confirmar, sustituir o prolongar las medidas de seguridad que
hubiere acordado. La revisión tendrá lugar de oficio o a instancia de parte,
pero nunca podrá iniciarse antes del año, a contar desde que hubieran co-
menzado a cumplirse aquéllas.
633
 III Reglamento da las normas sobre régimen de los Establecimientos tuitivos donde se lian habituales. Para los primeros es excesiva, sobre todo si se tiene en cuenta el sistema peniten-
de cumplir las de internamiento (arts. 3." y sigs.)- En los Establecimientos de custodia donde ciario, con régimen celular predominante, «siendo, en general, el tratamiento de mayor seve-
serán internados los reiterantes, reincidentes y delincuentes peligrosos después de cumplir la ridad», como dice el Reglamento. Para los segundos, es insuficiente: la reclusión de uno a
pena, se seguirá el sistema progresivo, en el que predominará el régimen celular (arts. 15 y cinco años no tiene la duración suficiente para cumplir el objetivo inocuizador que requieren
16). los habituales incorregibles. Toda la Ley adolece de falta de garantías. Se han buscado éstas
en la aplicación jurisdiccional. En cambio, no pueden ser más indeterminadas las categorías
de estado peligroso antes del delito (art. 2.°), y todavía más la fórmula general de peligrosi-
Extinción de las medidas de seguridad.—La Ley de Vagos y Maleantes trata de la prescrip-
dad después del delito establecido por el artículo 7.°.
ción y del derecho de gracia.
Las medidas de seguridad prescribirán: a) A los dos años, si se trata de internamiento en
Establecimiento de custodia, de trabajo o en Colonias agrícolas, b) A los cinco años, si se
trata de internamiento en Asilos curativos de templanza para bebedores y toxicómanos, o de
sumisión a vigilancia de Delegados, c) A los tres años en cualquier otro caso. El termino de
la prescripción empezará a contarse desde el día en que quedó firme la resolución que se
impuso, o desde aquél en que se hubiere interrumpido irregularmente la ejecución de la medi-
da. Si ésta fuere consecutiva a una pena, se computará el término desde la extinción de la
condena. Antes de expirar el término de la prescripción, puede acordar el Tribunal, ya de ofi-
cio o a instancia del Ministerio Fiscal (o de parte legítima), una nueva medida que sustituya
a la interrumpida. En todo caso, los plazos de prescripción quedan interrumpidos si el peligro-
so fuese condenado por razón de delito.
Desde el momento en que es fundamento de la medida de seguridad, no un delito que se
olvida, desapareciendo con el olvido las exigencias de retribución y ejemplaridad, sino un es-
tado peligroso que va unido a la persona, y que en cualquier momento puede ser examinado
de nuevo por el juicio de revisión, es difícil de justificar la prescripción.
Más acertadamente la Ley establece que la amnistía, el indulto o el perdón de la parte ofen-
dida no afectarán al cumplimiento y extinción de las medidas de seguridad, salvo que la am-
nistía (no el indulto) se conceda disponiendo expresamente lo contrario.

Crítica.—Cuando se promulgó la Ley de Vagos y Maleantes, fue recibida con elogio por
ciertos positivistas extremados, que subrayaban en ella un supuesto sentido moderno. Fue cen-
surada por los demás, incluso por los positivistas moderados, pues la posibilidad de declarar
el estado peligroso sin las garantías de un delito previo ha sido utilizada por los adversarios
como la indeclinable y poco deseable consecuencia a que fatalmente había de conducir el sub-
jetivismo antropológico; por lo que los más hábiles defensores del positivismo (Ferri, Florián,
Grispigni, etc.) se han esforzado en tranquilizar a los suspicaces, proclamando a los cuatro
vientos que aunque se reconociere el delincuente nato, o sea el sujeto fatalmente destinado
al crimen, antes de haber cometido ninguno no se justificaría la intervención de la Justicia
criminal. El pensamiento de los redactores de la Ley que estudiamos, más bien que en las le-
gislaciones modernas, ha estado puesto en las leyes antiguas «de vagos», que hacían de tales
estados figuras delictivas. El recuerdo de ellas con sus pintorescos casuismos resplandece en
el artículo 2.° de la Ley de 1933. Varias de las categorías ahí enumeradas consisten en actos,
no en la condición personal de sus autores. Algunas de las llamadas medidas de seguridad,
como, p. ej., la multa, no se diferencian en nada de las penas. El estado peligroso post detic-
tuin ha sido mira secundaria del legislador, como demuestra su muy insuficiente regulación.
Esta parte de la Ley no se ha aplicado apenas. Por ello el Código del 44 intentó, mediante
la agravación de la pena al plurirreincidente (regla 6. a del art. 61), la solución al problema
de la delincuencia habitual que no había proporcionado la Ley de Vagos. Aun admitiendo
las medidas policiales para el estado peligroso antes del delito, es evidente que éstas deben
tener un carácter muy distinto de las que se apliquen a la peligrosidad criminal. Nuestra Ley
de 1933 aplica, en cambio, una misma medida, el internamiento en un Establecimiento de cus-
todia por uno a cinco años para una categoría tan imprecisa como los «inclinados al delito»
que no han cometido todavía delito alguno, y para los criminales peligrosos reincidentes y

635

CAPITULO Lili
TRATAMIENTO PROTECTOR DE LOS MENORES DELINCUENTES (1)
PRECEDENTES Y LEGISLACIÓN VIGENTE.—ORGANIZACIÓN DE
LOS TRIBUNALES TUTELARES.-COMPETENCIA.-PROCEDI-
MIENTO.—MEDIDAS APLICABLES
PRECEDENTES Y LEGISLACIÓN VIGENTE
En el capítulo XXIX (págs. 314 y sigs.) hemos tratado de la menor edad
de dieciséis años como causa de inimputabilidad y del derecho protector de
los menores, para cuya aplicación se instituyeron los primeramente llamados
Tribunales para niños y actualmente Tribunales tutelares de menores.
Precedentes españoles del tratamiento protector de los menores tenemos
el Privilegio dado por Pedro IV (1337) nombrado en Valencia a dos cura-
dores que se ocuparan de instruir y dar oficio a los huérfanos mendigos y
estableciendo los azotes y destierro en caso de resistencia (2). Más tarde se
encomendó esta misión a una sola persona, al llamado Padre de huérfanos.
La institución del Padre de huérfanos fue adoptada también por la legisla-
ción navarra, así como en Zaragoza y otras ciudades aragonesas (3).
En el siglo XVIII, el asturiano hermano Toribio, de humilde condición
y apostólico celo, estableció un Hospicio para niños vagabundos, a los que
instruía en la doctrina cristiana y diversos oficios. La entrada en la institu-
ción se iniciaba por una especie de juicio en que colaboraban los otros corri-
gendos, los cuales auxiliaban también al hermano Toribio en sus funciones
de gobierno y en la captura de nuevos muchachos para el asilo. El prestigio
del hermano Toribio fue tal, que se le llegó a permitir la reclusión de «mozos
grandes». Muerto el fundador, la institución continuó con auge, en pobla-
(1) Cuello Calón: Criminalidad infantil y juvenil. Barcelona, 1934. —Pérez Viioria: La minoría pe-
nal. Barcelona, 1940. —Jiménez Vicente: Los Tribunales tutelares de menores, Zaragoza, 1932. —Guallan:
El Derecho penal de los menores. Zaragoza, 1925,—Albo: Los Tribunales para niños. Barcelona, 1922.
—Gómez Mesa: Los Tribunales tutelares de menores en España. Madrid, 1934. —Céspedes y Alarcón:
Tribunales de menores. Legislación comparada. Madrid, 1933. —Elisabeih Huguenin: Los tribunales pa-
ra niños, trad. esp., Madrid, 1936. —Elkin: Eng/ish Ju ven ile Cauris. Londres, 1938.
(2) Véase el Privilegio en Cadalso, Instituciones penitenciarias y similares en España, Madrid, 1922
págs. 689 y 690.
(3) Guallan: ob. cil., pág. 87.
636
ción —llegó a ser de 250— y en extensión de los talleres, bajo el sucesor, her-
mano Antonio Manuel Rodríguez. Obra personal de estos sus dos primeros
directores, degeneró rápidamente al abandonar su puesto el segundo, si he-
mos de creer al cronista de la benemérita fundación (4). También son nota-
bles las disposiciones sobre vagos de Carlos III, que, exceptuando a los me-
nores de diecisiete años de las levas para el servicio militar con que por en-
tonces se sancionaba la ociosidad, los destinaba a hospicios y casas de mise-
ricordia, haciendo constar que tales providencias no son penas o castigos (5).
En el siglo XIX, declarados los menores (de siete a doce años en el Códi-
go de 1822, de nueve a quince en el de 1848) responsables cuando hubieren
obrado con discernimiento, conforme a las normas del derecho penal clási-
co, y generalizadas las penas privativas de libertad, ante el espectáculo de la
aglomeración de aquéllos en Establecimientos penitenciarios comunes, se hi-
cieron algunas tentativas para organizar dentro de ellos departamentos espe-
ciales para aislar a los jóvenes y hacerles objeto de una tratamiento correc-
cional. Con este destino se organizó en Barcelona, en 1820, una escuela de
jóvenes presidiarios; Montesinos tuvo en el presidio de Valencia una sección
para jóvenes, tan acreditada, que llegaron los padres a mandar a ella a sus
hijos necesitados de corrección; y en la antigua prisión madrileña conocida
con el nombre del Saladero, se organizó, a mediados de siglo, una Casa de
corrección de jóvenes por una Sociedad para la reforma de las prisiones.
A fines de siglo y principio del siguiente, antes de adoptarse el nuevo ré-
gimen de los tribunales tutelares, surgieron algunas iniciativas privadas, que
tuvieron por objeto la prevención de la delincuencia juvenil: una ley de 1883
autorizó el Asilo de corrección paternal y escuela de reforma de Santa Rita;
en 1890 se fundó en Barcelona el Asilo Toribio Duran, destinado a albergue
y educación de niños viciosos y vagabundos; al celo del canónigo don Fran-
cisco Méndez se debió en Madrid el Asilo de Porta Coeli (1915), destinado
a la educación de los golfos; al de diez señoras filántropas, la creación del
Patronato del niño delincuente (1916), cuyo objeto principal era «contribuir
a que los menores de dieciséis años no entren en la cárcel ni antes ni después
de penados», y a este fin, daba acogida en la «Casa de Concepción Arenal»
a los jóvenes moralmente convalecientes, o sea a los que salían de las prisio-
nes.
Todas las iniciativas privadas que, reflejo últimamente del ambiente exte-
rior producido por la creación de los Tribunales tutelares en países extranje-
ros, se habían producido en España para la prevención de la delincuencia in-
fantil, eran insuficientes. El remedio estaba en remover, respecto a los me-
nores, las penas comunes que las legislaciones de tipo clásico les imponían,
sustituyéndolas por medidas de sentido exclusivamente preventivo y protec-
(4) Gabriel Baca: Los thoribios de Sevilla. Breve noticia de su fundación de su Hospicio, su admirable
principio, sus gloriosos progresos y el infeliz estado en que al presente se halla, Madrid, 1766.
(5) Novísima Recopilación, lib. XII, lít. XXXI, leyes X y XII.
637
tor. O sea por medidas de seguridad; pero las destinadas a los menores desta-
can de las demás medidas de seguridad por su sentido pietista y educador,
mientras las demás medidas de seguridad tienen un sentido defensista más
marcado, y muchas de ellas se proponen la inocuización de los delincuentes
conceptuados incorregibles, a diferencia de los menores que se consideran
siempre corregibles. Pareció también que tales medidas no debían ser aplica-
das en virtud de proceso criminal común, pues la prisión preventiva, la pu-
blicidad de los debates y la forma de controversia entre partes eran de igual
influjo depravador que las penas suprimidas, ni tampoco por los Tribunales
ordinarios, con sus hábitos punitivos adquiridos por el ejercicio profesional
que podrían desvirtuar en la aplicación del sentido de las nuevas medidas.
De aquí surgió la idea de los Tribunales tutelares de menores con su procedi-
miento especial. Una vez afirmada la necesidad de organismos especializa-
dos, ha sido lógica la extensión de su competencia al estado peligroso antes
del delito, pues a ello no se oponen la exigencia de garantías que obstaculi-
zan la estimación de aquél en sujetos adultos, y no sólo, como se acostumbra
a decir, porque la naturaleza tutelar del tratamiento impide considerarlo co-
mo un mal, sino también por la situación jurídica y social del menor, de quien
es propio estar siempre sometido a una coacción educadora, no haciendo los
Tribunales especiales otra cosa que sustituir la acción de la familia. Final-
mente, una última extensión a que conduce la misión protectora de los me-
nores encomendada a dichos organismos, ha sido destinarlos también a la
defensa del menor cuando hubiera sido víctima de ciertas infracciones o cuando
sus familiares incumplieran las obligaciones que respecto a ellos les impone
la ley civil.
El origen próximo de la institución se encuentra en Chicago, donde en
1 de julio de 1899 comenzó a funcionar el primer Tribunal para niños —el
segundo, en Filadelfia, en 1901—, con caracteres que han conservado, más
o menos modificados, los creados después en otros países. Su propagación
por el mundo en lo que va de siglo ha sido rapidísima. De su aparición en
España por Ley de 1918, debida a la iniciativa del senador don Avelino Mon-
tero Villegas (6), y de la evolución posterior de la legislación sobre esta mate-
ria (7) hasta el vigente Decreto de 11 de julio de 1948 (Boletín Oficial de 19
julio), que refunde los anteriormente vigentes, modificándolos muy levemente,
ya nos hemos ocupado al tratar de la menor edad (págs. 316 a 318)'.
(6) Montero Villegas: Antecedentes y comentarios a la ley de Tribunales para niños, Madrid, 1918.
Solano Polanco: Tribunales para niños y comentarios a la legislación española, Madrid, 1920.
(7) García y García: Comentario a la ley y reglamento de los Tribunales tutelares de menores, Ma-
drid, 1943.
1 1
El texto refundido de 1948, aún vigente, ha sido objeto de alguna modificación, si bien sin entidad
en cuanto al tratamiento de los menores, por D.D. de 23 de septiembre de 1965, II de julio de 1968,
26 de febrero de ¡976. El D. de 5 de junio de 1981, traspasa del Estado a la Generalidad de Cataluña,
servicios en materia de protección de menores.
638
ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES TUTELARES
En la organización de estos Tribunales hay diversidad de matices. En al-
gunos países conservan analogías con los Tribunales ordinarios: están for-
mados, no obstante su especialidad, por funcionarios judiciales, siguen un
proceso con debates públicos entre la acusación y la defensa, e imponen, en-
tre otras, algunas medidas de sabor punitivo. Donde tienen competencia so-
bre jóvenes hasta de dieciocho o más años, se acentúa este carácter de seme-
janza con la jurisdicción ordinaria, pues es natural que las infracciones de
estos adolescentes se persigan con mayor fuerza represiva. Por el contrario,
nuestra legislación se ajusta al grupo formado por los inspirados en un senti-
do tutelar y reformador, como los belgas, portugueses y los de varios Esta-
dos norteamericanos (8).
Desde la primera ley española se condicionó la organización de los ahora
llamados Tribunales tutelares de menores —uno en cada provincia— por que
contasen con Establecimientos especialmente consagrados a la corrección y
protección de la infancia. Esto explica la lentitud con que se han ido institu-
yendo. Por dicha condición se creó un régimen perdurable de desigualdad:
provincias donde los menores disfrutaban del tratamiento protector, y otras,
que al principio eran la inmensa mayoría, donde los menores eran sometidos
a los Tribunales, procedimiento y penas ordinarias. Para remediarlo, el Có-
digo de 1932, en precepto conservado por el vigente2 (art. 8.°, núm. 2), atri-
buyó a los jueces de instrucción las facultades de los Tribunales tutelares allí
donde éstos no existieran. La solución no es plenamente satisfactoria, por-
que los jueces de instrucción no disponen de los mismos medios que los Tri-
bunales tutelares: Establecimientos especiales, delegados de libertad vigila-
da, etc.; pero es preferible orillar estas dificultades que seguir aplicando a
los niños el antiguo régimen penal.
Los Tribunales se compondrán de un presidente, dos vicepresidentes, dos
vocales propietarios y dos suplentes. No obstante, la jurisdicción de Madrid
se ejercerá por dos jueces unipersonales y retribuidos, quedando facultado
el ministro de Justicia para organizar del mismo modo otros Tribunales de
importancia3. De este modo, nuestro legislador ha tomado una posición
ecléctica entre los partidarios del Tribunal colegiado y los del juez único que
debatieron el problema en el Congreso penitenciario de Praga de 1930. Los
últimos se fundan en el ejemplo que esta jurisdicción ha de tomar del padre
de familia y en la desconfianza con que el menor ha de presentarse ante un
organismo plural y solemne. Los defensores del juez colegiado se apoyan en
(8) Cuello Calón: ob. cit., pág. 109.
El precepto fue suprimido del texto refundido de 1944, del C.P., en la reforma de 1963.
• Por órdenes ministeriales sucesivas se ha hecho uso de esta facultad, constituyendo jueces uniper-
sonales en Barcelona, Bilbao, Burgos. Cáceres, Castellón, La Corufla, Granada, Huesca, Jaén, Málaga,
Murcia, Santa Cruz de Tenerife, Soria y Vitoria.
639
la mayor garantía y distribución de la responsabilidad, necesarias dada la im-
portancia de los acuerdos; en la conveniencia de aunar diversas aptitudes de
pedagogos, médicos, juristas y filántropos, y en la aconsejable distribución
y aligeramiento del trabajo donde los cargos sean gratuitos, como ocurre,
en general en España. En nuestro país, los presidentes, vicepresidentes y los
jueces unipersonales han de ser licenciados en Derecho. Como igualmente
los miembros de una Comisión superior de Protección de menores que ac-
tuará como Tribunal de apelación. Los primeros (presidentes, vicepresiden-
tes y jueces unipersonales) no han de ejercer otra jurisdicción judicial 4 . La
exclusión de los funcionarios judiciales se basa, según los tratadistas sobre
la materia, en que la fuerza del hábito no les permitía diferenciar debidamente
el carácter alejado de toda idea represiva que lleva consigo la jurisdicción tu-
telar. La condición de letrado exigida para alguno de los cargos está en con-
tradicción con los recelos de muchos tratadistas, que temen la propensión
del jurisconsulto al formalismo y prefieren el mejor conocimiento de las rea-
lidades antropológicas, que proporcionan los estudios médicos o pedagógi-
cos. Sea de esto lo que quiera, la extensión que nuestra Ley da a la compe-
tencia de los Tribunales, dentro de la cual se comprende la represión de fal-
tas cometidas por mayores contra menores y la facultad de suspender los de-
rechos de los padres y tutores a la guarda o educación del menor, aconsejaba
exigir saber jurídico, por lo menos, en los miembros más destacados del Tri-
bunal.
COMPETENCIA
La competencia, como queda dicho, es amplísima, excediendo conside-
rablemente los límites del derecho criminal, aun extendido éste a todas las
consecuencias de la infracción criminal. Las facultades de estos Tribunales
se clasifican en reformadora, represiva y protectora (art. 9.° de la Ley)
La competencia en la facultad reformadora comprende el conocimiento:
A) De las acciones y omisiones atribuidas a los menores realizadas antes de
cumplir los dieciséis años, que el Código penal o leyes especiales califiquen
como delitos o faltas sin otra excepción que los delitos o faltas atribuidos
a la jurisdicción castrense por el Código de justicia militar. B) De las infrac-
ciones cometidas por menores de la misma edad consignadas en las leyes pro-
vinciales y municipales. C) De los casos de menores de dieciséis años prosti-
tuidos, licenciosos, vagos y vagabundos, siempre que, a juicio del Tribunal
respectivo, requieran el ejercicio de la facultad reformadora.
En la facultad represiva les corresponde conocer de las faltas cometidas
por mayores de dieciséis años comprendidas en el artículo 584 del Código
penal, faltas que son todas ellas contra los menores o a ellos referentes.
4 art. 170, en su redacción vigente, dispone que los pudres podrán ser privados, total o parcialmente de
EID., ya citado, de 1976 (414/76, de 26 de febrero) prevé la posibilidad de que miembros en activo
de las carreras judicial y fiscal puedan ejercer las funciones de jueces de menores, en régimen de compati-
bilidad.
640
En la facultad protectora conocen los Tribunales tutelares de la protec-
ción jurídica de los menores de dieciséis años contra el indigno ejercicio del
derecho a la guarda y educación: A) En los casos previstos en el Código civil
por malos tratos, órdenes, consejos o ejemplos corruptores5. B) En los con-
signados en los números 5, 6, 8, 10, 11 y 12 del artículo 584 y en el artículo
3.° de la Ley de 23 de julio de 1903.
Mientras los Tribunales de lo criminal conocen en un mismo proceso de
la responsabilidad criminal y de la civil, a no ser que la acción civil se reserve
expresamente, los tutelares de menores no conocen de las acciones civiles para
la restitución de objetos, reparación de daños o indemnización de perjuicios
originados por actos u omisiones ejecutados por un menor cuyo conocimien-
to sea de la competencia de Tribunal tutelar. Estas sólo podrán ejercitarse
por el perjudicado, en su caso, ante los Tribunales ordinarios del orden civil.
A este efecto, la intervención del Tribunal tutelar se limitará a declarar en
conciencia los hechos que estime acreditados y la participación del menor,
los cuales tendrán la consideración de hechos probados, así como a devolver
al perjudicado los objetos sustraídos cuando no pueda ofrecer dudas racio-
nales la propiedad de dichos objetos. No obstante, cuando ambas partes so-
liciten la intervención del Tribunal tutelar como mediador, y éste acepte la
designación, la resolución que dicte tendrá fuerza ejecutiva, y no cabrá con-
tra ella ulterior recurso. También en la facultad represiva, o sea en el enjui-
ciamiento de mayores de dieciséis años por faltas cometidas en perjuicio de
menores de dicha edad, el Tribunal tutelar se limitará al castigo de los culpa-
bles, reservando al Tribunal civil correspondiente la facultad de resolver so-
bre esta clase de responsabilidad. Y los acuerdos del Tribunal de menores
en que se suspenda el derecho de los padres o tutores, sólo se referirán a la
guarda y educación de la persona del menor, y no producirán efectos civiles
en cuanto a sus bienes. Si el Tribunal tutelar adquiere el convencimiento de
la necesidad de suspender el derecho a la administración de tales bienes, par-
ticipará al Ministerio Fiscal los hechos en que se funde dicha convicción, al
efecto de que éste promueva el procedimiento correspondiente ante el Tribu-
nal civil (art. 14).
PROCEDIMIENTO
En el procedimiento para corregir y proteger a menores las diferencias
entre jurisdicción y la ordinaria no pueden ser más radicales: las sesiones no
5
La Ley 11/1981, de 13 de mayo, que modificó el Código Civil en materia de filiación, patria potes-
tad y régimen económico del matrimonio, ha suprimido del art. 171, los malos tratos y las órdenes, con-
sejos o ejemplos corruptores, como causas concretas de privación de la patria potestad. En su lugar, el
la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa criminal o matrimonial. La manifiesta incongruencia entre el Código Civil y el texto
referido de 194S no parece permitir hoy que se estime fundada esta competencia.
64 i
serán públicas; la tramitación se limitará a lo indispensable para puntualizar
los hechos, y las decisiones toman el nombre de acuerdos en vez del de sen-
tencias (art. 15).
Los hechos calificados de delitos o faltas en las leyes penales que se atri-
buyan a menores de dieciséis años serán apreciados por los Tribunales tute-
lares con razonada libertad de criterio, tomando en cuenta los expresados
hechos en directa relación con las condiciones morales y sociales en que los
menores los hayan ejecutado, y prescindiendo en absoluto del concepto y al-
cance jurídico con que, a los efectos de la respectiva responsabilidad, se cali-
fican tales hechos como constitutivos de delitos o faltas en la legislación pe-
nal (art. 18).
La fórmula no es enteramente afortunada, ya que para la estimación de
la personalidad deben tenerse en cuenta no sólo las condiciones morales y
sociales, sino las biológicas, y, por otra parte, no ha de prescindirse en abso-
luto del concepto y alcance jurídico de los hechos, pues este concepto y al-
cance nos habla también de la peligrosidad y necesidades educativas del
menor.
MEDIDAS
En el ejercicio de la facultad reformadora, que es la interesante para no-
sotros, el Tribunal podrá tomar las medidas siguientes: Primera. Amonesta-
ción o breve internamiento. Segunda. Dejar al menor en situación de liber-
tad vigilada. Tercera. Colocarle bajo custodia de otra persona, familia o de
una Sociedad tutelar. Cuarta. Ingresarle en un Establecimiento oficial o pri-
vado, de observación, de educación, de reforma, de tipo educativo o de tipo
correctivo o de semilibertad. Quinta. Ingresarle en un Establecimiento espe-
cial para menores anormales.
Para la acertada individualización de las medidas es necesario el estudio
de la personalidad del menor. A este fin habrá una Casa de observación al
servicio de cada Tribunal. En éstas, a ser posible, o por lo menos en pabello-
nes especiales de los Reformatorios, se procurará establecer laboratorios psi-
cológicos y, en su caso, psiquiátricos, con el concurso de técnicos competen-
tes (art. 126 del Reglamento).
Para la ejecución de todas las medidas expresadas, menos de la primera,
el Tribunal acordará que un delegado se encargue de la vigilancia del menor
y de la persona, familia, Sociedad o Establecimiento a cuya custodia haya
sido confiado (art. 17 de la Ley). Los delegados son, pues, pieza fundamen-
tal para la ejecución de las medidas asegurativas (9). Su misión es de vigilan-
cia sobre el menor y sobre las personas o entidades a quien haya sido confia-
do, proporcionando al Tribunal los informes convenientes y proponiendo la
(9) Bastero Archanco: La libertad vigilada. Sus problemas, Zaragoza, 1943.
642
adopción de las medidas que estimen más eficaces (art. 120 del Reglamento).
Pero bien entendido que esta vigilancia no debe ser meramente policíaca, si-
no que su misión es tutelar, dice el mismo precepto; lo cual ha de entenderse
de consejo y ayuda, como si el delegado fuera un miembro de la familia del vigi-
lado. Los delegados, para cuyo nombramiento por los Tribunales no se po-
nen más condiciones que la mayoría de edad de veintitrés años y la morali-
dad reconocida (pudiendo ser de uno u otro sexo), se clasifican en profesio-
nales o de vocación social, y éstos en técnicos y meros cooperadores.
Como instituciones auxiliares de los Tribunales, distingue el Reglamento
dos clases de Establecimientos: técnicos o de mera guarda y educación. Los
técnicos podrán ser: de observación y de reforma, y estos últimos de reforma
de tipo educativo, de reforma de tipo correctivo, de tratamiento especial pa-
ra menores anormales y de semilibertad (arts. 125 y sigs. del Reglamento).
Únicamente podrá ser internado el menor en un Establecimiento de reforma
de tipo correctivo cuando los medios empleados en las demás instituciones
reformadoras auxiliares del Tribunal resulten ineficaces, dadas las condicio-
nes personales de desmoralización o rebeldía (art. 17 de la Ley). Se procura-
rá que en cada población dotada de Tribunal tutelar, o sección de cabeza de
partido, funcionen una o varias Casas de semilibertad o perseverancia para
menores que hubieran terminado el tratamiento en el Reformatorio y que,
a juicio del Tribunal, necesiten el auxilio de esta clase de Establecimientos
(art. 128 del Reglamento).
En los casos en que el menor sea sometido a situación de libertad vigila-
da, el Tribunal podrá acordar las medidas o restricciones complementarias
que estime favorables a la corrección, y los padres y tutores no podrán ejer-
citar los derechos a la guarda y educación sin autorización del mismo Tribu-
nal. Cuando el menor sea entregado a otra persona, familia o Establecimien-
to, se considerará implícitamente en suspenso dicho derecho (artículo 19 de
la Ley)6.
6
Debe dejarse constancia, en relación con cuanto antecede, de que, con independencia de la eviden-
te/alta de actualidad de las normas expuestas por el autor, la entrada en vigor de la C. E. de 1978 plantea
problemas de constitucionalidad, tanto respecto de la estructura orgánica de los Tribunales Tutelares cuanto
en lo que se refiere a los preceptos reguladores de la competencia y el procedimiento. Ello ha dado lugar
a que algunas normas estén cayendo en manifiesto desuso.
643

Sección tercera:
Las sanciones reparadoras
CAPÍTULO LIV
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA INFRACCIÓN CRIMINAL (1)
LO ILÍCITO PENAL Y LO ILÍCITO CIVIL.—PENAS Y SANCIONES RE-
PARADORAS.—DELITOS QUE DAN LUGAR A RESPONSABILIDAD
CIVIL.—EL SUJETO CIVILMENTE RESPONSABLE.—PLURALIDAD
DE RESPONSABLES CIVILES
LO ILÍCITO PENAL Y LO ILÍCITO CIVIL (2)
El delito, además de la pena y de las medidas de seguridad, puede tener
por consecuencias sanciones civiles de carácter reparador. Estas derivan de
que el hecho delictivo, además de ser un ilícito penal, constituye un ilícito
civil.
La distinción entre uno y otro ilícito ha sido uno de los temas más debati-
dos entre los penalistas, civilistas y filósofos del derecho. Para Hegel, el deli-
to sería lo antijurídico consciente, mientras lo ilícito civil es lo antijurídico
inconsciente (3). Doctrina negada por la realidad de las legislaciones, donde
hay infracciones criminales culposas y hechos ilícitos civiles dolosos. Basta,
para persuadirnos de lo último, con la consideración del fraude no punible
que se reconoce comúnmente al trazar los límites de la estafa, pues no todas
(IJ lisia materia lia sido tratada con extensión y acierto, en sus aspectos penal y procesal y en sus
conexiones con el derecho civil, por Gómez Orbaneja: Comentarios a la ley de Enjuiciamiento criminal,
1,11, vol. 1. Véase del mismo autor: La acción civil de delito, en «Revista de Derecho privado», marzo
1949.
(2) Binding: Normen. §§ 37 a 59. Brunelli: II delitto civile, Florencia, 1907, págs. 277 y sigs. Rocco:
L 'Oggetto del reato e della tutela giuridica pénale, Roma, 1932, págs, 467 y sigs. Silva Melero: Ilicitud
civil y penal, Madrid, 1946. Castejón: Teoría de la continuidad de los derechos penal y civil, Barcelona,
1949.
(3) También para Brunetti (II delitto civile, Florencia, 1907, págs. 267 y sigs.) contra el acto ilícito
doloso debe lógicamente establecerse una pena.
644
las simulaciones de la verdad de que el tráfico comercial usa con frecuencia
constituyen el engaño característico de aquella especie punible. La opinión
hoy dominante considera que no es posible establecer una diferencia tajante
entre ilícito penal e ilícito civil, siendo una mera cuestión de política jurídica
que el legislador, cuando reputa insuficiente la sanción reparadora, añada
una sanción penal. Como ocurrió al convertir los Códigos penales de 1928
y de 1932 en delito ciertos casos de usura antes comprendidos como ilicitud
civil en la Ley de Azcárate de 1908, o al hacerse delito por Ley de 12 de mar-
zo de 1942, reiterada después en el Código del 44, el abandono de las obliga-
ciones familiares impuestas por la norma de derecho privado.
De aquí resulta que el delito, aunque no siempre, aloje en su seno un ilíci-
to civil y tenga, además de la pena, otras consecuencias de derecho privado.
Algunas establecidas en el Código civil (4); pero las más importantes son las
de carácter reparatorio reguladas en el Código penal.
Según el artículo 1.902 del Código civil, las obligaciones civiles que naz-
can de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código penal.
Estas disposiciones son los artículos 19 a 22 y el 101 y siguientes. Sin embar-
go, el artículo 117 del Código penal mismo vuelve a remitir al Código civil
para una cuestión concreta: la extinción de la responsabilidad civil nacida
de los delitos o faltas. Mas siendo muchas las lagunas del Código penal en
dicha regulación, es bastante frecuente que los intérpretes acudan para lle-
narlas a los preceptos del Código civil. Pero claro está que, conforme a la
redacción terminante del citado artículo 1.902 del Código civil, y dada la pos-
terioridad del Código penal y el carácter especial que tienen sus disposicio-
nes, no es lícito anteponer la doctrina de aquel cuerpo legal a la de éste.
El Código civil prevé otras obligaciones derivadas de culpa o negligencia (términos que
parece ser corresponden a dolo y culpa, respectivamente) no integrantes de delito o falta que
quedan sometidas a las disposiciones del mismo Código (arts. 1.104 y 1.902 y sigs.). La fron-
tera entre unas y otras ilicitudes, penales y civiles, no siempre es fácil de señalar. En el c a m p o
del dolo los prácticos tropiezan cotidianamente con el problema de la distinción entre el frau-
de civil y el penal (5). En el de la culpa, la extensión d a d a por nuestra legislación penal a las
infracciones culposas hace también constantes los conflictos. Parece que el criterio de la in-
tensidad del elemento de culpabilidad, dolo o culpa, puede ser en ocasiones el decisivo (véase
sobre daños por imprudencia, pág. 252).
(4) Así el adulterio, los malos tratos de obra, las injurias graves y la condena del cónyuge a cadena
o reclusión perpetua (hoy sustituidas por la reclusión mayor), son causas legítimas de divorcio (art. 105
del Cód. civil) '.
(5) Véase Castejón: ob. cii., págs. 138 y sigs.
1
Tras la ley 30/1981, de 7 de julio, la referencia debe entenderse hecha al art. 82 del Código Civil
que establece como causas de separación el abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal —
recuérdese la discriminación del delito de adulterio en 1978—, la conducta injuriosa o vejatoria, la conde-
na o pena de privación de libertad por tiempo superior a 6 años (art. 82, n. ° I y 3) y al 86, que prevé
como causa de divorcio, la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascen-
dientes o descendientes (art. 86, n. ° 5).
645
PENA Y SANCIONES REPARADORAS
El hecho delictivo produce dos clases de daños: criminal y civil. Aunque
mejor diríamos, siguiendo a Antolisei (6), para evitar equívocos, ofensa y
daño. Al sujeto pasivo de la ofensa llamaremos ofendido, y al del daño pri-
vado, perjudicado. La ofensa o agresión a los bienes jurídicamente protegi-
dos determina la pena. El daño a los intereses privados es causa de la sanción
civil que tiene por fin repararlo. Procuraremos precisar mejor estas diferen-
cias:
A) La pena consiste en un padecimiento proporcionado a la gravedad
del delito, y muy principalmente a la de la culpabilidad; de donde deriva ser
prestación personalísima del sujeto delincuente, no transmisible a los here-
deros. La sanción civil por delito consiste en una reparación, determinada
su cuantía por la del daño, sin tener en cuenta la gravedad de la culpa, y es
transmisible a los herederos. Según Binding, en la pena aparece el derecho
con la espada en la mano; mediante la reparación, el derecho se propone cu-
rar o mitigar "heridas: a ser posible, sin causar otras nuevas (7).
B) La pena se dirige esencialmente a la tutela de un interés público o
social, mientras el resarcimiento mira a la tutela de un inicies privado. De
donde sólo el Estado puede perseguir el hecho punible (sobre la significación
de los delitos privados, véase pág. 264), mientras el resarcimiento es objeto
de un derecho privado y defendido por una acción de esta naturaleza. La pe-
na, incluso la pecuniaria, es debida al Estado, mientras la indemnización lo
es al particular.
Ahora bien: la realidad de nuestro derecho y práctica judicial nos mues-
tra cómo la separación no es tan neta como en el plano de las abstracciones.
A) La pena no se determina solamente por la culpa, sino que en ella influyen
elementos objetivos: el mal (arts. 1.° 2 y 61, regla 7. a ), el daño (artículo 2.");
se castiga con pena menor la tentativa y el delito frustrado que el consuma-
do, no obstante ser o poder ser la culpabilidad la misma; y se admite por
el Código la responsabilidad objetiva en los delitos calificados por el resul-
tado 3 , la gravedad de muchas infracciones (malversaciones, estafas, hur-
tos, daños) se fija por el valor de lo sutraído, defraudado o dañado 4 ;
e incluso se calcula a veces la pena de multa como un múltiplo del perjuicio
causado. Por el contrario, nada impide que la culpabilidad esté presente en
la declaración de las indemnizaciones, desde el momento en que el Tribunal
señala la cuota de que debe responder cada culpable, siendo usual que a los
(6) Antolisei: L'Offesa e il danno nel reato, Pergamo, 1930, págs. 30 y sigs.
(7) Binding: Normen, 1 § 41.
2
La referencia al «mal causado» ha desaparecido del arl. I, en la reforma de 1983.
3 la Administración por razones de régimen y de tratamiento en la forma establecida para el disfrute del
Vid. notas al Capítulo XXII, sobre imposibilidad de apreciar delitos cualificados por el resultado,
después de la reforma de 1983.
4
Téngase en cuenta la reforma de 1983 que ha casi eliminado la influencia de la cuantía en la penali-
dad, en determinados delitos contra la propiedad: hurto, estafa, robos con fuerza.
autores se les señalen mayor cantidad que a los cómplices, y a éstos que a
los encubridores. Como observa Antolisei, los jueces, más o menos instinti-
vamente, obedecen al movimiento natural del ánimo que les induce a consi-
derar con mayor rigor los daños causados por un delito atroz que no los deli-
tos de culpa leve (8).
B) También el resarcimiento coopera a la defensa del interés social, y
tiene efectos de intimidación. En los delitos castigados con penas de poca gra-
vedad, especialmente en los que permiten la condena condicional, es lógico
se tema más a la sanción reparadora que a la pena.
Unas y otras consideraciones son particularmente relevantes en el dere-
cho español, donde normalmente se acumulan la acción civil y la penal en
el mismo proceso, y el mismo fallo condena a pena y a indemnización de per-
juicios. En otras legislaciones, las acciones penal y civil se ejercitan, necesa-
riamente, en procesos separados. En el Código de Instrucción criminal fran-
cés, que sirvió de inspiración al nuestro, la disposición se manifiesta por un
acto positivo, en cuanto se puede ejercitar la acción civil al mismo tiempo
y ante los mismos jueces que la acción penal, o, separadamente, ante los Tri-
bunales civiles, mientras en nuestra Ley se traduce en el acto negativo de ex-
cluir el ejercicio mediante la reserva expresa (véanse los artículos 108, 109,
112 y 116 de la ley de Enjuiciamiento criminal (9).
Olías conexiones se ofrecen en nuestro Derecho penal: a) En la atenuante de arrepenti-
miento activo la menor culpabilidad de que es simonía constituye sin duda el elemento más
importante; pero no es decisivo, en cuanto a él ha de añadirse que se manifieste mediante la re-
paración o disminución de los efectos del delito o dar satisfacción al ofendido (en disyuntiva
con la confesión a las autoridades), lo cual demuestra la preocupación por la indemnización
de la víctima, lograda por medio de un precepto penal, b) Una parte del salario del penado
se destina al pago de las responsabilidades civiles (ai t. 98 del Reglamento de los servicios de
Prisiones), y como el trabajo obligatorio es un elemento de la pena, resulta ésta de algún mo-
do ordenada, siquiera sea de modo muy parcial, a la reparación 5. c) Para la cancelación de
antedecentes penales, efeclo de la pena, se tiene en cuenta que los reos hayan satisfecho en
cuanto les fuera posible las responsabilidades civiles provenientes del delito (art. 118 del Cód.
p.). Si a esto se añaden los preceptos que se refieren a la responsabilidad civil como unida
a la criminal (arl. 19), o hablan de responsables civiles por delito o falta (art. 106 del Cód.
p.), o hacen nacer la responsabilidad civil del delito o falta (art. 100 de la ley de Enjuic. crimi-
nal), resulta que nuestro legislador no ha sido de opinión que el hecho delictivo constituya
a la vez un ilícito civil que da lugar a la pena y otro penal determinante del castigo, sino que
ha visto un delito o falta con consecuencias penales y reparadoras. O sea, que no ha estado
(8) Antolisei: ob. cit., pág. 160.
(9) Sobre las ventajas e inconvenientes de la acumulación de las acciones en un proceso que denomi-
na mixto, véase Gómez Orbaneja en Comentarios citados, vol. I del tomo 11.
5
El Reglamento penitenciario vigente (1981) dispone de su artículo 207 que «el salario de los inter-
nos penados quedará sujeto, en su disposición, a la normativa del Código Penal y será controlado por
peculio de libre disposición y normas reguladoras del ahorro». Queda, pues, sujeto el salario a las normas
generales de la ejecución penal que, en este punto, remite a la L. E. Civil (Vid. art. 610 de la L. E. Crim. v
1.451, de la L. E. Civil).
647
lejos del parecer de aquellos autores que comprenden dentro del derecho penal todas las con-
secuencias jurídicas del delito (Cavallo) o reconocen una zona mixta que permita legitimidad
a la denominación «derecho criminal civil» empleada por Rocco.
Silvela sostenía que el asunto de la responsabilidad civil es ajeno enteramente al Derecho
penal, siendo la responsabilidad civil una obligación como otra cualquiera, regulada por el
derecho civil. El Código penal de 1870 se ocuparía, según dicho autor, de la misma imperfec-
ción de nuestra legislación antigua, y la conveniencia de establecer preceptos claros y preci-
sos, brindándose fácilmente la ocasión cuando se promulgaba un Código penal (10). Como
observa Aramburu (11), el Código civil de 1889 vino a desautorizar la presunción de Silvela
al decir el artículo 1.092 que «las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regi-
rán por las disposiciones del Código penal». En efecto, hay varias legislaciones extranjeras
que no se ocupan en el Código penal de las sanciones reparadoras de los daños civiles. Pero
armoniza mejor con la preocupación del criminalista moderno hacia la indemnización de las
víctimas de los delitos, con el sistema procesal español que une normalmente las acciones pe-
nal y civil en el mismo procedimiento, así como la inevitable conexión con que en el sentir
popular aparecen todas las consecuencias jurídicas del delito, sobre todo si coexisten en un
mismo fallo, que las leyes penales declaren las sanciones reparadoras consecuencia del hecho
punible. A ello nos inclina el pensamiento de que el ilícito penal y el civil no son dos fases
opuestas del mismo hecho, sino que el primero es un más con relación al segundo, al que ab-
sorbe al añadir el legislador pena cuando estima insuficiente la sanción privada. Pero se extra-
limita el Código penal español a! tratar no sólo de la responsabilidad civil del responsable
criminalmente, sino de responsabilidades de naturaleza subsidiaria (arts. 20 a 22) y de otras
de terceros como la que obliga a restituir la cosa al extraño que la tuviera en su poder (art.
102), o la del que por título lucrativo participa de los efectos de un delito o falta (art. 108),
pues aunque para tales obligaciones sea condición la comisión de un delito, ellas no nacen
directamente de éste, sino de otra relación jurídica de naturaleza diversa.
Las conexiones expuestas entre pena y reparación no significa que, vol-
viendo a los tiempos de la Justicia criminal primitiva, debamos proclamar
las excelencias de la composición, identificando la pena con el resarcimiento,
o sea, para hablar con mayor propiedad, sustituyendo aquélla por ésta. Los
positivistas (especialmente Spencer y Garófalo) sostuvieron que la indemni-
zación a las víctimas del delito debería sustituir a la pena en aquellos delin-
cuentes a los que no es preciso eliminar ni corregir; esto es, a los que recla-
man una pena intimidante. Esta doctrina significa un regreso en la evolución
del derecho penal y viene a romper no sólo con el principio de la culpabili-
dad, base de todo el derecho criminal moderno, sino también con el princi-
pio de la individualización que los positivistas dicen sostener. De la exposi-
ción más detenida de la doctrina y de sus inconvenientes trataremos con ma-
yor extensión en el capítulo que sigue.
DELITOS QUE DAN LUGAR A RESPONSABILIDAD CIVIL
El artículo 19 del Código penal declara que toda persona responsable cri-
minalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La declaración es
(10) Silvela: El Derecho penal, 11, págs. 240 y 241.
(11) Aramburu: Ñolas a Elementos de Derechos penal, de Pessina, Madrid, 1919, págs. 714 y 715.
648
excesivamente ambiciosa porque no todo delito da lugar a responsabilidad
civil, sino aquellos que producen un daño reparable. Se acostumbra a excep-
tuar los delitos imperfectos y los de peligro. Pero no siempre será así: un he-
cho calificado de homicidio frustrado determinará indemnización por las le-
siones causadas, y en un robo con fuerza en las cosas intentado, los daños y
causados en la fractura de puertas son resarcibles. No producen daño civil,
en cambio, multitud de delitos contra el Estado o la colectividad (desobe-
diencia, propagandas ilegales6, tenencia de armas, escándalo público, etc.).
Silvela afirmaba que los rebeldes y sediciosos tendrían la obligación de res- "
ponder civilmente, pero que sería difícil determinar la cuantía de la respon-
sabilidad (12). Los tribunales han manifestado sobre estas infracciones crite-
rios vacilantes. En rigor, el simple alzamiento no producirá ordinariamente
daños determinables, pero sí los hechos conexos o abarcados en el conjunto >
completo de la rebelión o sedición. Mas tampoco todos los delitos contra par-
ticulares engendran responsabilidad civil. En el aborto realizado por la mu-
jer o con su consentimiento no hay lugar a responsabilidad civil porque el
feto no puede ser considerado como perjudicado. Y se excluyen también los
casos de codelincuencia necesaria en que quien sufre el daño es también suje-
to activo del delito; así no es perjudicado el mutilado en las mutilaciones pa-
ra eximirse del servicio militar.
EL SUJETO CIVILMENTE RESPONSABLE
El responsable criminal (en los delitos que producen un daño reparable)
es también civilmente responsable según el artículo 19 del Código penal.
Pero este cuerpo legal ha tratado además de varios supuestos en que son
declarados responsables civiles quienes no lo son criminalmente. Con ellos
podemos integrar tres grupos. En el primero figurarán los exentos de respon-
sabilidad criminal que no lo son siempre de las obligaciones reparatorias, al
lado de los cuales se ocupa el Código —y nos ocuparemos nosotros infrin-
giendo el orden lógico para el mejor entendimiento de la materia— de terce-
ros cuya responsabilidad está directamente relacionada con la de aquéllos (art.
20). En el segundo han de comprenderse los responsables civiles subsidiarios
que tienen por misión suplir la insolvencia de los delincuentes (arts. 21 y 22).
El último estará constituido por los que no siendo ni autores materiales del
hecho, ni responsables subsidiarios de los delincuentes, han de responder co-
mo poseedores o beneficiados de los efectos delictivos (arts. 102 y 108).
Responsabilidad civil en caso de eximente.—La idea fundamental que ha
presidido la redacción del artículo 20 ha sido la clasificación de las eximen-
(12) Silvela: El Derecho penal, II, pág. 242.
6
l.os c/eliios de «Propagandas ilegales» —Libro 11, tít. 11, cap. XI—fueron eliminados del Código
por /,. O. 4/1980, de 21 de mayo.
649
les, según que la exclusión de la responsabilidad criminal arrastre o no consi-
go la de la civil. Mas, extendiéndose ésta a otras personas, de las que en la
mayoría de los casos aquí previstos son sustituidos los autores materiales del
hecho, la ley se ha creído obligada a aludirlas, aunque pudiera haberse pres-
cindido de ello por estar establecida su responsabilidad en otras normas jurí-
dicas. La doctrina se desarrolla en tres reglas:
Primera. Por los hechos que ejecutare (13) el enajenado, el menor de die-
ciséis años y el sordomudo exento, son responsables los que los tengan bajo
su potestad o guarda legal, a no constar que no hubo por su parle culpa ni
negligencia7.
Fundamento es aquí la llamada culpa «in vigilando». Si la culpa constituye-
ra imprudencia punible, responderán los guardadores en cuanto responsa-
bles criminales y civiles a la vez conforme al artículo 19. Si la culpa es mera-
mente civil, debiera haber bastado con el artículo 1.903 del Código civil; pe-
ro el penal ha preferido regular el supuesto en su texto.
Del cotejo de ambos preceptos resultan algunas diferencias: el Código penal limita la res-
ponsabilidad «a no constar que no hubo por su parle culpa ni negligencia»; el civil remite
a las personas mencionadas «la prueba de haber empleado toda la diligencia de un buen padre
de familia para prevenir el daño» (14). Hay, al parecer, en éste un concepto más amplio de
la presunción juris taiUum y también la culpa; o sea que la fórmula es más extensa y comunica
la responsabilidad civil o más casos que la del Código penal 8 . Evidentemente habrá de pre-
ferirse la norma de éste cuando de menores de dieciséis años se trate. El problema estará en
sí a virtud del 1.903 los padres o tutores no diligentes habrán de responder civilmente por
los actos delictivos realizados por mayores de dicha edad y menores de veintiún años. Nos
inclinamos por la negativa fundada en la especialidad de los preceptos del Código penal, que
en el artículo 19 declara la responsabilidad civil de todo responsable criminal y establece a
continuación quienes son responsables subsidiarios sin mencionar a padres ni a tutores.
Subsidiariamente responde con sus bienes los mismos enajenados, meno-
res o sordomudos, dentro de los límites que para el embargo de bienes seríale
(13) La regla alude a «los hechos que ejecutaren» los inculpables, de donde una interpretación es-
trictamente literal habrá de limitarla a los que intervengan en el delito como amores ejecutores del núme-
ro 1 del artículo 14. Sin embargo, no debe de ser ésta la voluntad legal, sino la de abarcar cualquier clase
de participantes.
(14) En los Códigos penales anteriores al vigente se decía «a no hacer constar» en lugar de «a no
constar», con lo cual parecía también remitirse la prueba al guardador.
7
Téngase en cuenta la nueva redacción de la eximente 3.a del art. 8." (L.O. 8/83).
La regla ha sida modificada en la reforma de 1983. Son dos las novedades introducidas: Por un lado
se lia sustituido la antigua expresión: «En los casos I.°, 2." y 3." son responsables civilmente por los
hechos que ejecutase el condenado, etc.» por la más directa «de los hechos que ejecutasen las personas
señaladas en los n. " I. ", 2. ° y 3."...» El cambio de preposición que se advierte no parece influir en el
razonamiento que hace el autor. Por otro lado, se ha sustituido también la condición final «a no constar
que no hubo por su parte culpa ni negligencia», por la de «siempre que hubiera por su parte culpa o
negligencia», con lo que se requiere expresamente la prueba de éstas, corlando el paso a la presunción.
8
En la redacción actual del art. 20, ya consignada, las diferencias entre ambos preceptos, se concre-
tan en la carga de la prueba y en el juego de la presunción «juris tantum». La norma penal requiere la
prueba de la culpa o negligencia e impide la presunción; la civil atribuye la carga de aquella al guardador
y deja un ámbito de eficacia a la presunción.
650
la ley de Enjuiciamiento civil. La sustitución queda condicionada porque no
hubiere persona que los tenga bajo su potestad o guarda legal o porque ésta
sea insolvente. No se ha extendido la subsidiaridad a la carencia de culpa o
negligencia. No sabemos si ello ha sido reiterado olvido de los legisladores
o voluntad de basar la responsabilidad civil en una culpa, aunque no sea del
propio responsable.
En la regla primera nada se dice del trastornado mental transitorio. La razón es que se
parte de un principio de subsidiaridad respecto a los guardadores, a los que no está sometido
el trastornado. Sin embargo, como en el encabezamiento del artículo 20 se declara la respon-
sabilidad civil de los exentos de pena conforme al número 1 del artículo 8.°, aunque la efecti-
vidad se subordina a «las siguientes reglas», es de presumir comprendidos lauto los enajena-
dos como los trastornados de modo transitorio.
Segunda. En el caso del núm. 7 del artículo 8 (estado de necesidad) son
responsables civilmente las personas en cuyo favor se haya precavido el mal,
en proporción del beneficio que hubieren reportado. Los tribunales señala-
rán, según su prudente arbitrio, la cuota proporcional de que cada interesa-
do deba responder. Cuando no sean equitativamente asignables, ni aun por
aproximación, las cuotas respectivas, o cuando la responsabilidad se extienda
al Estado o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que
el daño se hubiere causado con el asentimiento de la autoridad o sus agentes,
se hará la indemnización en la forma que establezcan las leyes o reglamentos
especiales.
Como se ve el legislador no ha distinguido para el tratamiento el hecho
necesario en beneficio propio y el encaminado a auxiliar a otra persona. En
todo caso, quien responde es el beneficiado, importando poco sea o no el
autor material del hecho. El principio a que obedecen ambos supuestos es
el mismo: no se trata de exigir responsabilidad civil por un hecho previsto
en la ley como delito, sino de distribuir, decía Silvela (15), las consecuencias
de un mal entre personas que estaban ligadas por un cuasi contrato o por
una especie de mancomunidad que la ley reconoce. Los tratadistas moder-
nos, precisando más, nos hablan del principio del enriquecimiento sin causa
—que Planiol considera fundamento de todos los cuasi contratos—, y que
podría ser denominador común a todo el precepto, o de la gestión de nego-
cios ajenos cuando se trata del auxilio necesario.
No se han publicado las leyes o reglamentos especiales que anuncia el Código desde 1848
para cuando la responsabilidad se extienda al Estado o a la mayor parte de una población,
o el daño se hubiere causado con asentimiento de la autoridad. Regulación especial de respon-
sabilidades civiles por hechos necesarios leñemos, aunque sin precisar aquellas circunstancias,
en los artículos 811 y siguientes del Código de Comercio que de las averías gruesas o comunes
se ocupan.
(15) Silvela: El Derecho penal, II, pág. 254.
651
 Tercera. En el caso de miedo insuperable, responderán principalmente
los que le hubieren causado, y subsidiariamente y en defecto de ellos, los que
hubieren ejecutado el hecho, dentro de los límites que para el embargo de
bienes señale la ley de Enjuiciamiento criminal.
La responsabilidad de los causantes del miedo derivará generalmente de
una acción punible, por dolo o por culpa, y se podrá exigir en virtud del artí-
culo 19. No creemos que la regla 3. a del artículo 20, orientado a condicionar
como subsidiaria la responsabilidad del atemorizado, responda al pensamiento
de hacer responsable al causante del miedo cuando éste sea inimputable o
proceda de modo fortuito. Tampoco se comprende el caso en que la respon-
sabilidad del causante haga defecto porque éste haya sido el propio ofendi-
do, según sentencia de 1 de diciebre de 1948.
Del artículo 20 se deduce que salvo las excepciones en él consignadas, las
eximentes excluyen tanto la responsabilidad criminal como la civil.
La doctrina científica acostumbra a hacer distinción entre las causas de
justificación y la de inculpabilidad, las primeras, supresoras de toda respon-
sabilidad, las segundas, solamente de la criminal (véase pág. 209). En nues-
tro derecho la exención de la responsabilidad civil en presencia de causas de
justificación esté corroborada por el artículo 20, pues la mención del estado
de necesidad no es para hacer responsable al afectado por la eximente, sino
a quien se beneficia por el hecho. Pero en la lista de las eximentes que con-
servan la responsabilidad civil no están comprendidas todas las de inculpabi-
lidad y, por otra parte, en las citadas (enajenación, menor de edad, sordo-
mudez, miedo insuperable) la condición de subsidiaridad demuestra también
que las miras del legislador han sido mucho más restrictivas que el principio
afirmativo de la responsabilidad civil compatible con toda acción antijurídi-
ca inculpable.
Excluyen la responsabilidad civil las siguientes causas de inculpabilidad: el estado de nece-
sidad cuando es conflicto de intereses iguales: la fuerza irresistible y la obediencia debida. El
caso fortuito es en el concepto del Código una eximente comprendida en el artículo 8.°, y
no figura entre la excepciones del artículo 20 9. Sin embargo, la jurisprudencia ha sentado en
varias ocasiones que, aplicado el número 8 del artículo 8.°, queda abierta la vía para sustan-
ciar la responsabilidad civil ante la jurisdicción de este orden. (Ss. 21 octubre 1910; 12 febrero
1932; 23 noviembre 1935; 2 febrero 1940). Decisiva ha debido ser la consideración de que el
caso fortuito no es en realidad sino el límite inferior de la culpa penal, y que ésta es una culpa
calificada con relación a la civil, por lo que es posible una conducta culpable que no llegue
a dar la medida de aquélla y permanezca dentro de los dominios de la segunda.
Las responsabilidades civiles en casos de eximentes no se podrán imponer en la mayoría
de los casos sino en virtud de un procedimiento civil, ya que las eximentes clan lugar al sobre-
seimiento libre (núm. 3 del art. 634 de la ley Enj. criminal). Si se estima en sentencia absoluto-
ria de responsabilidad criminal, no habría obstáculo, dada la naturaleza mixta del proceso,
9 las eximentes a que el articulo se refiere, siempre que la acción civil haya sido ejecutada conjuntamente
Tras la reforma de 1983, no tiene tal consideración legal el caso fortuito (Vid. un. 6 bis b)).
652
para declarar la responsabilidad civil del absuelto; pero la doctrina del T. S. es contraria a
dicho criterio l0.
Responsables subsidiarios.—Por razones de conexión el Código ha trata-
do en el artículo 20 de ciertas personas (guardadores, beneficiarios del hecho
necesario y causantes del miedo) que no son autores materiales del hecho y >
responden en lugar de éstos por quedar los últimos exentos de responsabili-
dad criminal. En los artículos 21 y 22 se señalan otras responsabilidades sub-
diarias compatibles con la responsabilidad criminal de los autores del hecho
y ordenadas a suplir efectividad de su responsabilidad civil. "
A) Los posaderos, taberneros y cualesquiera personas o Empresas son
responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, por los
delitos, o faltas que se cometieren en los establecimientos que dirijan, siem-
pre que por su parte o la de sus dependientes haya intervenido infracción de .<•
los Reglamentos generales o especiales de Policía, que esté relacionada con
el hecho punible cometido (párrafo 1.° del art. 21).
Dos condiciones limitan esta responsabilidad: el lugar donde la infrac-
ción se cometa (los establecimientos que dirijan) y la infracción reglamenta-
ria, que la reforma de 1944 matiza con sentido explicativo por la relación
con el hecho punible. En los reglamentos se alojan normas de diligencia, cu-
yo cumplimiento constituye en culpa al infractor. Si tal quebrantamiento ha
sido realizado por los dependientes, la culpa del principal será la que los civi-
listas llaman «in eligendo», por haber escogido mal el dependiente; o «in vi-
gilando», por no haber inspeccionado debidamente sus actividades.
B) Dos infracciones concretas, el robo y el hurto, siempre que se efec-
túen dentro de las posadas contra los que se hospedaren en ellas, dan lugar
a responsabilidad subsidiaria de los posaderos, la cual obliga a la restitución
de los objetos robados o a su indemnización. Está limitada por dos condicio-
nes: que los huéspedes hubieren dado anticipadamente conocimiento, al mis-
mo posadero o al que le sustituya en el cargo, del depósito de aquellos efec-
tos en la hospedería, y que hubiesen observado las prevenciones que los di-
chos posaderos o sus sustitutos les hubieren hecho sobre cuidado y vigilancia
de los efectos. Y la responsabilidad resulta eliminada por una excepción: el
caso de robo con violencia o intimidación en las personas, a no ser ejecutado
por los dependientes del posadero.
También aquí se invoca por los comentaristas la «culpa in vigilando» y
la culpa «in eligendo»: la última al exceptuar del caso de robo con violencia
o intimidación en las personas, el ejecutado por los dependientes. Pero, aun-
que ésta haya sido la idea fundamentadora, al presumirse la culpa juris et
de jure caemos de lleno en la responsabilidad objetiva, pues habrá hurtos y
10
La L.O. 8/83 ha adicionado al art. 20 un último párrafo que impone al Juez o Tribunal la obliga-
ción de declarar las responsabilidades civiles en caso de absolución penal por estimación de alguna de
con la penal.
653
robos inevitables con la diligencia media exigible, y no por eso los posaderos
son menos responsables.
El Código civil al tratar el depósito necesario reputa como tal el de los efectos introduci-
dos por los viajeros en fondas y mesones y regula la responsabilidad de fondistas y mesoneros
en términos análogos a los del texto comentado del Código penal. Por lo cual opina Pérez
Serrano que holgaba la mención en la legislación penal (16). Existen, sin embargo, diferencias
entre los preceptos de uno y otro cuerpo legal: el Código civil se refiere a cualquier caso de
daños, y el penal a los resultantes de hurtos y robos; en el primero, la responsabilidad de los
fondistas o mesoneros es principal, mientras el segundo la declara subsidiaria; el civil excep-
túa daños provenientes de robo a mano armada u otro suceso de fuerza mayor; el penal ex-
ceptúa todo robo con violencia o intimidación en las personas, a no ser ejecutado por los de-
pendientes del posadero. La norma del Código penal,debe prevalecer cuando de hurtos o ro-
bos se trate, por razón de especialidad y también por ser este ordenamiento legal posterior
al Código civil.
C) La responsabilidad subsidiaria en defecto de la principal de los res-'
ponsables criminalmente, será también extensiva a los amos, maestros, per-
sonas, entidades, organismos y empresas dedicadas a cualquier género de in-
dustria, por los delitos o faltas en que hubieren incurrido sus criados, discí-
pulos, oficiales, aprendices, empleados o dependientes en el desempeño de
sus obligaciones o servicio.
El fundamento fue puesto por el Tribunal Supremo «en el conocimiento
que todo maestro, amo o jefe de establecimiento o industria debe tener de
la capacidad de las personas que le están subordinadas para no imponerles
otros servicios que aquellos que puedan desempeñar con la debida diligen-
cia». (Sentencia de 18 de marzo de 1936). O sea, en la culpa «in eligendo».
Pero es culpa que se presume juris et de jure, lo cual equivale a aceptar la
responsabilidad objetiva, pues en muchos casos de la realidad no habrá omi-
sión alguna de diligencia. Por ello Antolisei y Gómez Orbaneja la fundamentan
en el principio cukts commoda ejus danma: si el servicio se ejercita en benefi-
cio de los amos, es lógico que también les afecten los perjuicios al mismo
inherentes.
Este artículo 22 tiene constante aplicación, especialmente en el sinnúme-
ro de accidentes automovilistas de que son culpables chóferes insolventes. De
aquí la importancia de su estudio, para el cual descompondremos la norma
en tres elementos: quiénes son amos; quiénes dependientes, y cuándo hay de-
sempeño de servicios.
a) El casuismo con que se han especificado los posibles responsables
(amos, maestros, personas, entidades, organismos y empresas dedicadas a cual-
quier género de industria) demuestra una voluntad de extensión, amplia en
la reforma del 44, conforme al desarrollo de la doctrina jurisprudencial ante-
rior.
(16) Pérez Serrano: El contrato de hospedaje en su doble aspecto civil y mercantil, Madrid, 1930,
pág. 311.
654
Las sentencias 14 junio 1886 y 4 abril 1919 declararon que no eran responsables los Ayun-
tamientos, ni tampoco el Estado, según la de 7 enero 1898, porque «hay que suponer en el
Estado la previsión humana posible para que cada servicio responda a su fin»; doctrina cuyo
divorcio con la realidad está diariamente proclamado (17). La de 18 de marzo 1936 rompió
con el erróneo precedente, al declarar responsable a un Ayuntamiento, porque el artículo 22
se refiere a «personas», y dentro del término>va incluida tanto la jurídica como la natural.
La de 20 octubre 1943 aclaró que la responsabilidad de las corporaciones que dependan del
Estado, Provincia o Municipio existen siempre que actuaren como persona jurídica y «fuera
del ejercicio del poder». Sentencias posteriores al Código del 44, pero referentes a hechos an-
teriores, insistieron en la doctrina (S. 30 septiembre 1948). La reforma del Código en 1944
pretendió resolver definitivamente la cuestión al añadir los términos «entidades, organismos»
a la casuística relación de los posibles responsables. En el mismo sentido el artículo 206 del
Código de Justicia Militar de 17 julio 1945 hace responsable subsidiariamente, en todo o en
parle, si el Tribunal o Autoridad judicial lo estima justo, al Ejército respectivo cuando el cul-
pable pertenece a él y el delito o falta se hubiera cometido en ocasión de un acto de servicio
reglamentariamente ordenado (algún otro detalle del precepto ha sido modificado por la ley
de 21 abril 1949 reformando el Código de Justicia Militar).
Por amo, etc., se entiende aquel de quien el culpable depende de un modo directo y esta-
ble, sin que la cesión del dependiente y servicio a otra entidad permita sustituir la responsabi-
lidad del primero por la de ésta, según ha entendido la sentencia 22 diciembre 1948 en caso
de cesión de un vehículo con su conductor por una Diputación a un Ayuntamiento ".
b) La responsabilidad de los amos, ele, es subsidiaria de la principal
correspondiente a los dependientes. Aquí se presenta el problema de si por
dependiente ha de entenderse el ligado de modo estable por un contrato de
trabajo a la empresa o cualquiera que desempeñe el servicio en beneficio de
la empresa, siquiera sea de modo accidental. (Ejemplo: el familiar del amo
que echa una mano; el sustituto del dependiente). Y dentro del supuesto de
sustitución cabe examinar diferencias según que haya sido consentida o no
por el amo.
La sentencia 2 abril 1935 afirma la responsabilidad civil de la dueña del coche cuando era
conducido por su hijo, culpable de la imprudencia. Aunque.en los hechos probados no se in-
dica que el hijo se dedicara habitualmente al servicio, se conjetura así porque en el encabeza-
(17) En la restricción debió influir el artículo 1.903 del Código civil, que hace responsable al Estado
cuando obra por mediación de un agente especial; pero no cuando el daño hubiese sido causado por el
funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, en cuyo caso es responsable el fun-
cionario.
1
' La jurisprudencia posterior a la que el autor cita, en una linea insistente y progresiva, pone de
manifiesto un claro designio de ensanchar, en sus diversos aspectos, el ámbito de la responsabilidad civil
subsidiaria a fin de que el art. 22 del Código Penal cumpla su finalidad social según las exigencias actua-
les. Para ello se ha apelado a una interpretación del precepto según los criterios que brinda el art. 3.1.
del Código Civil, en su versión vigente y se ha construido la institución fundamentándola, no ya en la
culpa, «in vigilando» o «in eligendo», ideas que se lachan arcaicas e insuficiente, sino en criterios objeti-
vos —«cujus commoda ejus dañina»; «ubi esl etnolumenlum, ibi onus esse debel»— que la aproximan
sensiblemente a la responsabilidad «in re ipsa» (S.S. 8-X1-82, 23-IV-82, 29-XI-82, 28-VI-83, 31-X-83.
26-1-84). Con este planteamiento, que tiene otras manifestaciones a las que luego se hace referencia, en
el aspecto que en este lugar analiza el autor,\ el obligado, el T.S. ha declarado aplicable el art. 22 a los
entes públicos en general, estoes, al Estado, la provincia, el municipio, organismos autónomos y entida-
des, organismos v empresas tanto públicas corno privadas (S.S. 30-V1-83, 26-1-84, Precedentes: 22-XII-48,
15-1-49, 26-V-58, 12-11-59, 16-111-61, 23-111-62, 14-V-63, 14-V-64, 25-11-65, 9-V-66, 27-XI-67, 5-11-6
I3-IV-81 y otras).
655
miento de la resolución recurrida se hace constar que el procesado era chófer. Sobre esta ba-
se, la argumentación del T. S. toma un sesgo negativo: «la condición de madre e hijo en el
dueño y dependiente no es obstáculo para la responsabilidad, pues el desempeño de las obli-
gaciones o servicio es compatible con la relación de parentesco». Que sea la misión más o
menos permanente o transitoria, gratuita o retribuida, ha de aparecer con claridad la relación
entre el ordenador del servicio y quien lo cumple obedeciendo exclusivamente a su mandato;
por ser la sanción el medio establecido por el legislador para que se ponga cuidado y diligen-
cia en la elección de personas; proclama la sentencia 1 junio 1935, para absolver al dueño
del coche de la obligación de indemnizar a causa de un atropello, siendo culpable un chófer
al servicio, no de aquél, sino del posible comprador que le había encomendado la realización
de pruebas. Que existiendo un contrato entre el dueño de un garaje y el propietario del auto-
móvil, en virtud del cual el primero había de poner a disposición del segundo el coche en su
domicilio, el mecánico a quien ordena el dueño del garaje el cumplimiento de esta obligación,
tiene la consideración de dependiente del amo del vehículo y a éste corresponde la responsabi-
lidad subsidiaria, fue dicho por la sentencia 23 febrero 1944; de modo, discutible, pues la re-
lación directa de dependencia era con el dueño del garaje. La sustitución del conductor habi-
tual por un auxiliar no evita la responsabilidad civil del dueño, a quien se supone conocedor
de aquélla (S. 10 julio 1935). En cambio, se niega la responsabilidad de las Compañías ferro-
viarias por accidentes de un paso a nivel cuando ocupa el lugar del guardabarrera otra perso-
na (Ss. 4 enero 1944 y 28 diciembre 1945). Mas ¿y si el guardabarrera tiene culpa —aunque
no se eslime punible— al dejarse sustituir, o si la culpa es de la Compañía por no haber pre-
visto un sistema de sustituciones?
Como resumen de la doctrina jurisprudencial resulta que se requiere una
relación de dependencia, directa o indirecta, y que por tal no se puede enten-
der la sustitución del habitualmente encargado sino cuando se realice con co-
nocimiento del amo. Decisivo, a nuestro entender, para la mayor o menor
extensión, es el fundamento que se reconozca a la responsabilidad subsidia-
ria que estudiamos. Si aceptamos el principio cuins commoda eius damno,
tenderemos a la mayor amplificación con tal que el autor del hecho haya obra-
do en servicio de la persona o entidad de la que permanente o transitoria-
mente es dependiente. Si la base es la culpa «in eligendo» tampoco se reque-
rirá dependencia permanente (el amo del coche que lo pone en manos del hi-
jo menos experto es más culpable que si lo encomienda a un profesional),
pero en el caso de sustitución debe requerirse el consentimiento por lo gene-
ral. No siempre, pues puede haber culpa en el dependiente que encomienda
la misión a otro, de donde se deduce que el primero estaba mal elegido, o
en la empresa que no tuvo prevista la sustitución por otro profesional en ca-
so de enfermedad del dependiente permanente l2 .
c) Finalmente, no basta con la relación de dependencia; es necesario que
12
Fundándose en el principio de que quien se beneficia de las actividades de otro viene obligado a
asumir la obligación de indemnizar por los perjuicios que tales actividades produzcan para terceros, el
T.S., ha abandonado la exigencia inexcusable de una relación de dependencia, legal o contractual, onero-
sa o gratuita, expresa o tácita, siempre en provecho del «dominus», para incluir en el ámbito de la res-
ponsabilidad civil subsidiaria los casos en que el sujeto activo del delito, «con dependencia o sin ella»,
«en beneficio de su principal o en provecho propio», «actúe con su benepláctico. aquiescencia o autoriza-
ción, en su nombre o por su orden, aunque no por su cuenta» (S.S. 26-1-84 y 23- Vl-81, 23-1V-82, 28-X-82,
29-X1-82).
656
el dependiente actúe en el desempeño de las obligaciones o servicio que se
le ha encomendado. Cuando el dependiente se extralimita es idéntico al ex-
traño y se considera que obra por cuenta propia.
Según sentencia 19 octubre 1933 no cabe condenar al dueño de un garaje al pago de in-
demnización por daños que su dependiente causa en un coche que allí se guardaba y sacó sin
autorización del principal. Doctrina debatible, si como es de suponer, el dependiente tuvo ac-
ceso al garaje y pudo sacar el coche gracias al servicio que en el establecimiento desempeñaba;
pues no ha de concebirse la esfera del servicio tan severamente limitada que queden fuera de
ella todas las imprudencias, ya que obligación del dependiente es siempre abstenerse de con-
ductas delictivas u .
Otros terceros responsables.—El Código penal, con poca oportunidad, pues sería más ade-
cuado dejar el tema para las leyes civiles, se ocupa de la responsabilidad civil de terceros bene-
ficiados por el hecho, que no han realizado ellos, no siendo tampoco subsidiarios de los crimi-
nales.
Ya hemos visto el caso de las personas en cuyo favor se precave el mal cuando otro ejecuta
el hecho en estado de necesidad para el auxilio ajeno (art. 20, regla 2. a ).
A este grupo pertenece el poseedor de la cosa, obligado a la restitución aunque la haya
adquirido por un medio legal, si no ha sido en la forma y con los requisitos establecidos pol-
las leyes para hacerlas irreivindicables, (art. 102).
También debe figurar en este apartado el que por título lucrativo hubiere participado de
los efectos de un delito o falta, el cual está obligado al resarcimiento hasta la cuantía de su
participación (art. 108). Aunque alguna sentencia desorientada opinó que esta responsabili-
dad pecuniaria sólo alcanza a quienes son criminalmente responsables (S. 1 abril 1929), es
parecer de los comentaristas que aquí se trata de quienes sin ser autores, cómplices ni encubri-
dores, se han lucrado a consecuencia de él (en este sentido S. 22 noviembre J945) u. Ej.: el
que adquiere a bajo precio el producto de una sustracción sin conocimiento de la perpetración
del delito. Pacheco afirmó, y ha sido después por todos repetido, que el fundamento está en
el principio de que nadie debe enriquecerse con daño de otro.
PLURALIDAD DE RESPONSABLES CIVILES
En el caso de ser dos o más los civilmente responsables de un delito o fal-
ta los tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno (art. 106).
La ley no da ninguna norma para esta distribución. Como advierte Gó-
mez Orbaneja, el artículo 106 no implica que dentro de la misma clase de
participación las cuotas hayan de ser idénticas, ni siquiera que la cuota del
cómplice o la del encubridor no pueda ser mayor que la del autor (18). Sin
embargo, ocurre en la práctica que los tribunales tienen en cuenta el grado
(18) G. Orbaneja: Comentarios, t. 11, vol. I, pág. 426.
13
En cuanto u las extralimitaciones, tanto si son debidas al horario de trabajo como a la actividad
laboral, ha declarado la Sala Segunda que es aplicable el artículo 22, si se actuó en nombre del principal
y en la esfera del servicio u obligación asignados (S. S. 26-XU-81, 8-XI-82).
En materia de circulación de vehículos automóviles se ha declarado la responsabilidad civil que nos
ocupa en casos ajenos a relaciones de dependencia y prestación de servicio: en el padre respecto del hijo,
en el cédeme, etc. (2-V-75, 17-X-68).
'•' En este último sentido también. 5-XII-80.
657
 de participación y es perfectamente natural que, al fijarse las cuotas en la una vez deducido lo que deba el participante inocente; pues ni se dice que la responsabilidad
misma sentencia donde se establece la condena penal, los juzgadores reflejen de éste sea subsidiaria, ni el perjudicado va a recibir más de lo que le corresponde por el daño
también el juicio de culpabilidad en la sanción reparadora. Incluso algunos sufrido. Ahora bien; como la ley no ha previsto nada sobre solidaridad ni subsidiaridad, re-
sultará que la víctima tendrá que sufrir las consecuencias de la insolvencia del partícipe incul-
i comentaristas así lo aconsejan (19). Lo cual es consecuencia de la acumula- pable. Hubiera sido mejor que la responsabilidad del artículo 108 hubiera tenido carácter sub-
ción de acciones en el mismo proceso. sidiario con relación a la principal de los culpables y con la finalidad de garantizar mejor los
No obstante tal distribución de cuotas, los autores, cómplices y encubri- derechos de la víctima.
dores responden solidariamente entre sí por sus cuotas y subsidiariamente pol-
las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidia-
ria se hará efectiva: Primero, en los bienes de los autores; después, en los
de los cómplices, y, por último, en los de los encubridores. Tanto en los ca-
sos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria,
quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás pol-
las cuotas correspondientes a cada uno.

Como es sabido, la obligación solidaria entre los deudores es aquella en que éslos se en-
cuentran obligados cada uno en sus relaciones con el acreedor común como deudor de la pres-
tación en su integridad. La solidaridad es un medio para hacer más fácil y pronta la ejecución
y es una garantía que protege al acreedor contra el riesgo de la insolvencia de uno de sus deu-
dores. Conceptos éstos del derecho privado, es lógico buscar ayuda para la aplicación del pre-
cepto penal en los artículos 1.137 y siguientes del Código civil. Mas se suscitan algunos pro-
blemas propios que el penalista tiene que resolver por sí mismo. Veamos la doctrina de la
jurisprudencia. La fijación de cuotas entre los condenados queda al arbitrio judicial, y, como
es corriente en el criterio del T. S., por arbitrio judicial se entiende el de los jueces de instan-
cia, y no cabe casación sobre esta materia, según sentencia 21 marzo 1941 l5. Si, siendo va-
rios los responsables civiles, uno de ellos está exento de responsabilidad criminal (por incluido
en la excusa absolutoria del artículo 564), no infringe el derecho la sentencia que condena
civilmente al responsable criminal en la totalidad del perjuicio, no obstante la responsabilidad
civil establecida en dicho precepto para los parientes exentos, si ésta no ha sido materia del
juicio (S. 31 enero 1948). Declarada en la sentencia la responsabilidad civil subsidiaria de ter-
ceras personas conforme a los artículos 21 y 22, les alcanza por igual la solidaridad y subsidia-
ridad legal del responsable principal insolvente (S. 29 marzo 1946).
G. Orbaneja plantea el caso de no ser perseguidos todos los codelincuentes de un mismo
' delito en un mismo proceso. Que no se les pueda condenar en la misma sentencia no obsta
en virtud del principio de la obligación in solidum a la condena civil de los declarados autores,
cómplices o encubridores al resarcimiento de todo el daño. Mas como el perjudicado no pue-
• de ser indemnizado dos veces, ejercitada la acción civil por el mismo delito en el segundo pro-
' ; ceso, podrá oponerse la extinción de la obligación, si bien, como esta extinción es efecto del
pago, si permanece por el contrario el crédito sin satisfacer, la acción sigue viva a tenor del
artículo 1.144 del Código civil. Una grave dificultad práctica —advierte sagazmente dicho
escritor— es que cada una de las sentencias debe distribuir toda la entidad del daño entre los
declarados en ella responsables; y otra, que la estimación de la entidad del daño resarcible
puede variar de una a otra condena.
Cuando exista un participante de los efectos del delito o falta, obligado al resarcimiento
hasta la cuantía de la participación (art. 108), la de la reparación a que están obligados los
otros responsables no será por todos los daños y perjuicios, sino por el resto de su importe

(19) Patinen: El Código penal, 1, pág. 513. Groizard: El Código penal de 1870. II, pág. 544. Sán-
chez Tejeim.i: Código penal anotado, Madrid, 1948, pág., 164.
15
En el mismo sentido 10-111-64.

658 659

CAPITULO LV
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA INFRACCIÓN CRIMINAL
(Continuación)
CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: RESTITUCIÓN DE
LA COSA; REPARACIÓN DEL DAÑO; INDEMNIZACIÓN DE PERJUI-
CIO.—EL PERJUDICADO.—INDEMNIZACIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL
DELITO.—COSTAS PROCESALES
CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Según el art. 101 la responsabilidad civil comprende: 1.° La restitución.
2.° La reparación del daño causado. 3.° La indemnización de perjuicios. Es-
tas obligaciones pueden darse conjuntamente o por separado. Y todas ellas
obedecen a una finalidad común de restaurar la situación jurídica quebran-
tada por el hecho delictivo en cuanto productor de daños, o sea como ilícito
civil.
Doctrina común es el imperio del arbitrio judicial para regular la cuantía
de los menoscabos en la cosa, de las reparaciones y de las indemnizaciones
(sentencias de 31 de enero de 1948, 11 de mayo de 1949, etc.) 1 , sin perjui-
cio de que la ley proporcione ciertos criterios orientadores. Según repetida-
mente ha declarado la jurisprudencia no cabe revisar en casación el ejercicio
de esas regulaciones de la cuantía (1); pero sí procede la casación cuando no
se da en los hechos probados bases suficientes para determinar el quebranto
sufrido (2)-. O sea, que el tribunal sentenciador ha de determinar con la su-
ficiente especificación los hechos constitutivos del perjuicio, mientras su va-
loración cuantitativa queda a su disposición (3).
(1) Afirmación controvertida por algunos escritores: Cuello: Código pemil, Madrid, 1946, pág. 74.
Eerrer: Comentarios, II, pág. 383.
(2) Sentencia 8 junio 1942: El Tribunal de instancia hacía constar que a consecuencia del golpe sufri-
do, la víctima había perdido un molar, pero no que quedase imposibilitado para la función masticatoria,
ni lo que costaría suplir esa pieza dentaria, ni que el perjudicado haya hecho gastos para el arreglo de
la boca. En cambio se ha estimado que se dan bases suficientes cuando, omitida toda valoración de per-
juicios, cabe deducirla de la coincidencia entre las cifras solicitadas por una entidad aseguradora y las
decretadas en la sentencia (22 noviembre 1944).
(3) Es doctrina jurisprudencial que en el recurso de casación puede discutirse la procedencia de la
indemnización, pero no la cuantía de la misma (sentencia 2 febrero 1946).
1
Más moderna 8-VI-82.
- fin el mismo sentido: 9-111-82, 26-1V-S2, 30-111-82, 9-VI-S2, ele.
660
La restitución. La restitución —dice el art. 102— deberá hacerse de la
misma cosa, siempre que fuera posible, con abono de deterioros o menosca-
bos, a regulación del tribunal.
La restitución consiste en la reintegración del estado de cosas existentes
antes de la infracción (restitutio in pristinum). Puede ser de cosas muebles
sustraídas o de inmuebles usurpadas.
Se distinguen claramente la restitución y el resarcimiento (4). El restable-
cimiento de las cosas al estado anterior al delito es la reparación más natural
del daño causado por la infracción; cuando no sea posible, no queda otro
procedimiento resturador que la indemnización, o sea la compensación o re-
paración por equivalentes (5); pero ambos conceptos entran dentro del muy
amplio de reparación.
Se hará la restitución aunque la cosa se halle en poder de tercero y éste
la haya adquirido por un medio legal, salva su repetición contra quien co-
rresponda. Esta disposición no es aplicable en el caso de que el tercero haya
adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes
para hacerla irreivindicable (art. 102).
Qué cosas son ineivindicables está establecido en los artículos 464 del Código Civil y en
el 85, 86, 324 y 545 del Código de C o m e r c i o .
La restitución de la cosa se completará, a tenor del art. 102, con el abono
de deterioros o menoscabos. Lo cual equivale a decir que cuando la cosa se
restituya dañada, procederá acompañar su restitución con la reparación de
los daños. Y entonces nos encontraremos dentro del concepto siguiente, por
lo cual no hacía falta aquella previsión del art. 102.
Pero la cosa, en vez de deterioros o menoscabos, ha podido tener —o al
mismo tiempo que ellos— frutos y mejoras. Los más de los comentaristas
remiten la solución a los preceptos del Código civil, a los que evidentemente
debe acudirse, tratándose como se trata de obligaciones de esta índole, en
todo lo que no esté especialmente previsto por el Código penal.
Reparación del daño causado. Indemnización de perjuicios.—La repara-
ción se hará valorándose la entidad del daño por regulación del tribunal, aten-
dido el precio de la cosa siempre que fuera posible, y el de afección del agra-
viado (art. 103).
La indemnización de perjuicios morales y materiales comprenderá no só-
lo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren
irrogado, por razón del delito, a su familia o a un tercero. Los tribunales
(4) Antolisei: Manuale di diritto pénale, Milán, 1949, pág. 434.
(5) Garraud: Truilé Ihéorique el practique d'instruction crimina/le el de proeedure pénale. I, París,
1907, pág. 243.
66!
 regularán el importe de esta indemnización en los términos prevenidos para
la reparación del daño (art. 104).
Los preceptos transcritos presentan delicados problemas de interpretación.
Daños y perjuicios.—¿Qué diferencia existe entre la reparación del daño
y la indemnización de perjuicios? El Código penal no nos lo explica categóri-
camente. El civil, que en varios lugares habla de daños o de perjuicios como
si fueran cosas distintas, en los arts. 1.902 y siguientes emplea la palabra da-
ño y la palabra perjuicio separadamente y en idéntica acepción. Esta es la
posición de las legislaciones y juristas modernos que no distinguen más que
una forma de resarcimiento por las consecuencias nocivas de la acción ilíci-
ta. Pero en el Código penal se enumeran como conceptos diferentes la repa-
ración del daño y la indemnización de los perjuicios, lo cual nos obliga a con-
jeturar de los arts. 103 y 104 lo que la ley ha dicho o querido decir.
Por algún comentarista se ha supuesto encarnada aquí la distinción, procedente del dere-
cho romano, y poco favorecida por los juristas contemporáneos, en daño emergente (pérdi-
das) y lucro cesante (ganancias frustradas). Pero si el artículo 103, al referirse a la reparación
de daños en las cosas cuyo precio es estimable, parece aludir a los daños emergentes, es sólo
en las cosas, por lo que la indemnización de perjuicios del articulo 104 tendrá que compren-
der, respecto a delitos que no recaigan sobre las cosas, tanto el lucro cesante como el daño
emergente.
Tampoco podemos admitir que el daño sea consecuencia directa y el perjuicio consecuen-
cia indirecta (6). Los daños, cuyo resarcimiento es exigible, dice Manzini (7), son todos direc-
tos, siendo peligrosa la doctrina que los extienda a los indirectos, pues por este camino nos
exponemos a quedar fuera de todo límite. Mas, admitiendo que sean resarcibles las conse-
cuencias nocivas indirectas, siempre resultará que al referirse la reparación de daños sólo a
las cosas, las que recaen sobre las personas habrán de encajarse en el artículo 104, lo mismos
unas que otras, a no ser que lleguemos a la conclusión de que la curación de las lesiones es
un perjuicio indirecto.
Según Pacheco y otros comentaristas antiguos la reparación del daño se
refiere a los delitos contra las cosas y la indemnización de perjuicios a las
personas (8). Mas aunque éste haya podido ser el pensamiento del legislador
no ha encontrado en la ley expresión completa. El art. 103 se refiere a las
cosas, pues la regulación reparadora ha de hacerse por el precio de éstas, y
se concreta también al agraviado, mientras que el art. 104 ni se limita a los
delitos contras las cosas ni a los perjuicios del agraviado, sino que compren-
; de los de otras personas. Pero tampoco del último precepto se deduce que
estén sólo comprendidos los delitos contra las personas. Más bien es el art.
¡ 104 una fórmula amplia, dentro de la cual, no siendo distintos los daños y
los perjuicios, está abarcado también el círculo de la reparación de los daños
en las cosas, haciendo inútil el art. 103. Estamos ante una de las muchas ma-
tó) Ferrer: Coméntanos, II, págs. 101 y 102.
(7) Manzini: Trattalo di diritlo processuale pénale italiano, Turín, 1931, página 281.
(8) Pacheco: El Código penal. I, págs. 506 a 50.
662
infestaciones del estilo de nuestro legislador que, temeroso de que escapen
al texto legal algunos de los casos que quiere prevenir, no vacila en utilizar
junto a conceptos específicos otros generales, sin que le arredre la repetición.
Es de notar, como prueba de la falta de precisión y de la tendencia reite-
radora que ha presidido el desarrollo de esta materia, como cada uno de los
preceptos contenidos en los arts. 102, 103 y 104, invade la esfera del siguien-
te. En el 102, junto a la restitución de la cosa, se alude al abono de deterioros
y menoscabos, que son reparación de daños. En la reparación de daños, el
precio de afección del agraviado es uno de los perjuicios morales del art. 104.
Perjuicios materiales y morales (9).—Los códigos anteriores al vigente —
salvo el de 1928— hablaban de perjuicios sin especificar si eran materiales
o morales. El precio de afección del agraviado en la reparación de los daños,
significaba ya una avanzada hacia el perjuicio moral.
Una famosa sentencia de la Sala de lo Civil del T. S. (6 diciembre 1912) decretó la indem-
nización por perjuicios en la reputación de una señorita (10). El Código de 1928 comprendía
en la indemnización todos los perjuicios, así morales como materiales (art. 75). Derogado este
cuerpo legal, la Sala segunda del T. S. se manifestó vacilante: en 22 enero 1932 se negó la
indemnización del daño moral cuando no trae por consecuencia quebrantos patrimoniales;
pero la sentencia de 14 noviembre 1934 decretó que la responsabilidad civil comprende los
daños morales, entendiéndose por tales tanto aquellos que, aminorando la actividad perso-
nal, debilitan la capacidad para obtener riquezas, es decir, los daños morales indirectamente
económicos, como los constituidos por el simple dolor moral, aunque no trascienda a la esfe-
ra patrimonial.
Con estos antecedentes el Código de 1944 se limita a ordenar la indemni-
zación de los perjuicios materiales y morales, sin las frases explicativas que
incluía el Código del 28, o sea sin precisar la extención del concepto. Suele
interpretarse en sentido amplio, como lo prueban las resoluciones en que por
delitos contra el honor se condena a indemnizar, aunque la injuria o calum-
nia no hayan producido merma patrimonial indirecta (11).
Daño moral de repercusión económica es la pérdida de reputación que
priva de clientela al profesional o a la mujer de la facilidad para el matrimo-
nio. Daño moral puro, sin efectos patrimoniales o con efectos patrimoniales
(9) Sobre el daño moral puede verse: Fisclier, Los daños civiles y su reparación, Irad. esp. Madrid
1928, págs. 221 y sigs. Antolisei: L'O/fesa e il danno riel reato, págs. 54 y sigs. Calamandrei: // risarci-
iniento dei danni non patrimonial! nella nuova legislazione pénale, en Riv. il. dir. pen., 1931. Pacchioni:
L'arl. 185 dei condice penal e il risarcimiento di danni morali arricati col falto illecito pénale e civile,
en Riv. it. dir. pen. 1931. Aporti: In torno al risarcimiento dei danni morali, en Scuola Positiva, 1933.
Girad: La réparation du préjudice moral, París, 1938. G. Orbaneja: artículo citado en Rev. de Derecho
privado, pág. 199 y sigs. Del mismo: Comentarios, II, págs. 341 y sigs.
(10) En el mismo sentido las sentencias de lo Civil de 10 de julio de 1928, 12 de marzo de 1928 y
31 de mayo de 1930.
(11) En la Exposición de motivos del Código italiano se razona la expresión «daño no patrimonial»
allí empleada, en lugar de daño moral, porque ésta última podría interpretarse como menos amplia, o
sea como daño moral de repercusión económica. Mangini: Códice penal, pág. 172.
663
 muy lejanos e indirectos, son los sufrimientos del ofendido: aflicción, resen-
timiento, ansia, preocupación, etc. El argumento a favor de la estimación
de los perjuicios puramente morales es la posibilidad de compensar el dolor
de la ofensa por la satisfacción que proporciona el enriquecimiento. Los con-
trarios, que consideramos de mayor valor, son: el posible cultivo de provo-
caciones al delito por parte de la víctima para obtener beneficios económicos
con notorio quebrantamiento de la moral (el pobre excita al rico a una con-
ducta injuriosa con fin de hacerse indemnizar): la dificultad de la estimación,
pues la heterogeneidad del perjuicio moral y del beneficio material compen-
sador hace imposible establecer una ecuación, siendo además imposible pe-
netrar en el campo íntimo de la conciencia para averiguar el grado de suscep-
tibilidad del ofendido y el consiguiente dolor producido por la ofensa; la pro-
pensión al extravío, pues en cierto modo todo delito produce un daño moral
al particular o a la colectividad, que permite, una vez sentado el principio,
intentar la compensación, la cual no se conseguiría ni aun llegando a las más
importantes confiscaciones cuando el sufrimiento fuera el del padre por la
muerte del hijo (que pereció en un homicidio por imprudencia), y, finalmen-
te, la identificación de la indemnización con la pena, pues la dificultad para
determinar la base del perjuicio compele a los tribunales a tomar como crite-
rio regulador la gravedad del hecho y la intensidad de la culpa.
Caso particular de indemnización de perjuicios materiales y morales con repercusión pa-
trimonial es el previsto en el artículo 444 respecto a los reos de violación, estupro o rapto,
que serán condenados por vía de indemnización: a dotar a la ofendida si fuera soltera o viu-
dad; a reconcer la prole, si la lay civil no lo impidiere; y, en todo caso, a mantener la prole 3 .
Caso particular de reparación moral es la publicación de satisfacción o
de la sentencia condenatoria a que obliga el art. 465 a los directores o edito-
res de los periódicos en que se hubieran propagado las calumnias o injurias.
Otro es la publicación en los periódicos oficiales, si el calumniado lo pidiere,
de la sentencia en que se declare la calumnia (art. 456, párrafo 2).
Transmisión y extinción de ia responsabilidad civil.—La obligación de res-
tituir, reparar el daño e indemnizar los perjuicios se transmite, como obliga-
ción civil que es, a los heredoros del responsable (art. 105). Y esta responsa-
bilidad civil, nacida de delitos o faltas, se extinguirá del mismo modo que
las demás obligaciones, con sujeción a las reglas del Derecho civil (art. 117).
3 No es nunca perjudicado el partícipe en el mismo delito. Ni tampoco los titulares de un mero
El precepto, modificado por L.O. 8/1983 para acomodarlo a la reforma del Código Civil por L.
de ¡3 de mayo de 1981 —que dio nueva redacción a los títulos 111, del libro IVy V, VI y Vil, del libro
I—, establece ahora la obligación de indemnizar a la persona ofendida por parte de los reos de violación,
estupro y rapto y la obligación, por parte de los Iribunules, de declarar en la sentencia lo que proceda
en orden a la filiación y al señalamiento de alimentos, en su caso, conforme a lo que dispone la legislación
civil.
664
EL PERJUDICADO (12)
El Código distingue el agraviado u ofendido del perjudicado. El primero
es la víctima del cielito, el titular del bien jurídico lesionado. 17.1 perjudicado,
es quien sufre el daño, el titular del interés privado quebrantado por el hecho
en cuanto ilícito civil. Aunque por lo corriente perjudicado es el agraviado
y sólo él, no siempre ocurre así. El Código, en el artículo 104, nos habla de
los perjuicios que se hubieran irrogado, por razón de delito, a su familia o
a un tercero.
Los familiares a quien se refiere este precepto pueden tener, pues, un do-
ble título para reclamar reparación: como directamente perjudicados (por ejem-
ño, al perder el allegado han perdido el sostén económico de su vida) y como
herederos de la víctima.
Se ha negado que en el homicidio la víctima sea el perjudicado. El muer-
to puede sufrir perjuicio si antes de morir padeció por las lesiones causadas
y tuvo la aflicción de percibir el fin próximo; nadie discute entonces la perti-
nencia de la indemnización, que sería por las lesiones, pero no por el homici-
dio. Si la muerte es instantánea, en cambio, los herederos no tendrán ningún
derecho. Los familiares que son sostenidos por el difunto tendrán derecho
a indemnización en concepto de perjudicados directos, no como herederos.
Es absurdo que por carecer de parientes y ser heredero el Estado sea éste el
perjudicado.
Resulta paradójico que en un homicidio sean los familiares perjudicados
y no el que pierde su vida. Esta no consta sólo de presente y pasado, sino
de porvenir; es continuidad, sucesión, perspectiva, y ese futuro que se espera
valora el momento presente. De todo este conjunto de posibilidades queda
disminuida la víctima en el último instante de su vida, sin que importe se dé
o no cuenta —que esto tampoco puede nunca precisarse con certeza—, pues
el daño resarcible no tiene por qué ser consciente. En definitiva, el perjuicio
del homicidio está en la privación de la vida, y de la vida no se priva nunca
a un muerto.
Según G. Orbaneja (13) no son perjudicados: los titulares de una acción de repetición o
regreso como la del responsable civil subsidiario, ni el obligado a restituir la cosa, a tenor
del artículo 102, aunque la haya adquirido de un modo legal (en la práctica se desonoce a
veces este principio, considerando perjudicado, a efectos del artículo 109 de la Ley de Enjui-
ciamiento criminal, al tercero adquirente, y se condena al culpable a indemnizarle el precio
pagado en la adquisición. Sentencia (6 junio 1949), pues en tales casos, como indica el autor
a quien seguimos en este pasaje, la acción no nace del delito sino de la condena del procesado.
(12) Aniolisei: L'Offesa e il danno, págs. 216 y sigs. Niño Levi: Contributo alia nozione di parte
lesa. Archivo guiridico, 1924. G. Orbaneja: Comentarios, II págs. 335 y sigs. Del mismo: Notas a senten-
cias en Revista de Derecho procesal, 1949, niim. I.
(13) G. Orbaneja: Comentarios, 11, págs. 386 y sigs.
665
 derecho de crédito frente al perjudicado directo (ni el arrendatario, ni el acreedor prendario
tienen acción propia contra el responsable), ni el que sólo pueda invocar un perjuicio posible
o eventual.
El asegurador del perjudicado, obligado a indemnizar a éste por el daño
producido por el delito, no es perjudicado, ya que la lesión de sus intereses,
si existiera, derivaría no del delito, sino de las prestaciones que el contrato
le obligaba a realizar y por este título exigibles (sentencia de 12 de febrero
de 1946)4. Además, el asegurador no sufre un perjuicio, pues la realización
del riesgo no produce un daño a la Compañía aseguradora, que ha empeza-
do a calcular las posibilidades del siniestro, repartiéndolas entre todos los ase-
gurados.
INDEMNIZACIÓN A LAS VÍCTIMAS
La escuela positiva censuró al derecho penal clásico por haberse preocu-
pado con excesivo humanitarismo de los delincuentes y desatendido a la víc-
tima, mucho más digna de consideración. Prácticamente queda sin indemni-
zar en la mayor parte de los casos por la insolvencia efectiva o simulada de
los reos. Para evitar este mal se han propuesto las siguientes soluciones:
A) En la mayor parte de las legislaciones, la acción civil se ejercita en
un proceso civil; independiente del criminal. Garofalo, Ferri y otros positi-
vistas propusieron la acumulación de la acción civil por delito a la penal, en
el mismo juicio criminal, y la obligación en el Ministerio Fiscal de proponer
de oficio la acción civil cuando los perjudicados no lo hayan hecho. En Es-
paña se había ya puesto en práctica este sistema, pues el artículo 108 de la
ley de Enjuiciamiento criminal dispone que la acción civil ha de entablarse,
juntamente con la penal, por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso
acusador particular, salvo que el ofendido renunciase expresamente su dere-
'cho a la restitución, reparación o indemnización; y, ejercitada la acción pe-
nal, se entenderá ejercitada también la acción civil, a no ser que el perjudica-
do la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de ter-
- minado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar (art. 112).
B) Valerse del encarcelamiento como medio para constreñir al culpable
a pagar la indemnización. Pero esto equivale a volver a admitir la antigua
• prisión por deudas, generalmente excluida del derecho contemporáneo.
. ,> Es el sistema de la contraíate por corps de la legislación francesa (14), o de la sustitución
de las responsabilidades pecuniarias por una personal que, a razón de un día por cinco pese-
(14) Véase la defensa del sistema en Garraud, Traite théorique el platique de droil penal franjáis,
2 l., París 1914, pág. 525.
* La misma argumentación en la S. 20-/V-81.
666
tas, establecía el Código español de 1870. La diferencia de uno y otro procedimiento es que
el primero es un procedimiento de ejecución y, por consiguiente, la detención sufrida no aho-
rra el pago, y el segundo consiste en reemplazar la indemnización por prisión, cuyo sufrimien-
to total o parcial libra también al condenado de un modo íntegro o fragmentario de la obliga-
ción de pagar.
C) Sustituir la pena personal en algunos casos, por lo menos, por la in-
demnización a las víctimas del delito.
Spencer creía justo no sólo la reparación del daño, sino también que el penado se sustenta-
se por sí mismo, pues de otro modo, si el Estado le sustenta en la prisión, se añade una nueva
agresión a los derechos de los contribuyentes: en vez de reparar el daño, se aumenta. La dura- '
ción de la pena debía limitarse al tiempo preciso para que el condenado pudiera ganar con
su trabajo lo necesario a la reparación del perjuicio (15).
Sobre análogas bases, y con mayor sentido jurídico, Garofalo pedía que
en delincuentes no representativos de peligrosidad irreformable, y cuya eli-
minación, por tanto, no es necesaria, no siendo tampoco preciso corregirlos,
o sea a los dignos de una pena simplemente intimidantes, la indemnización
a las vícitiinas debía sustituir a la cárcel. En este grupo estarían, desde luego,
comprendidos los autores de delitos exclusivamente políticos, fiscales, resis-
tencia a los agentes de la autoridad, contrabando, porte de armas sin licen-
cia. También los primarios contra la propiedad, los homicidas por impru-
dencia, los autores de ciertas lesiones, de delitos contra el honor, de rapto
sin seducción (16).
Los inconvenientes de esta confusión entre la sanción reparadora y la pe-
na saltan a la vista: 1.° Se mide la responsabilidad criminal por el daño, no
por la culpabilidad, ni siquiera por la temibilidad, como acostumbran los po-
sitivistas; y resultarían más gravemente castigados algunos delitos contra la
propiedad que los contrarios a las personas. 2.° Gravísimo es el de la desi-
gualdad de la intensidad aflicitiva que adquiriría la pena según la posición
económica del culpable.
D) Mucho más moderada es la propuesta de subordinar ciertos benefi-
cios, como la condena condicional, la libertad condicional, la rehabilitación,
a la satisfacción de las responsabilidades civiles. Pero es susceptible, aunque
en mucha menor medida, de las objeciones pronunciadas contra la anterior.
Nuestro Código (art. 118), al exigir para la rehabilitación que los reos hayan
satisfecho, en cuanto les fuera posible5, las responsabilidades provenientes
del delito, atenúa por la condición subrayada el rigor del sistema.
(15) Spencer: Ética de las prisiones, trad. esp.
(16) Garofalo: Indemnización a las victimas del delito, Irad. esp.
5
Tras la reforma de 1983, el texto matiza más: «tener satisfechas las responsabilidades civiles prove-
nientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada..., salvo que hubiere venido
(el penado) a mejor fortuna». Es claro que la observación del aulor permanece vigente, incluso con ma-
yor claridad, con la nueva fórmula.
667
 E) Según Ferri, la indemnización a las víctimas es función social per-
tenciente al Estado, que debe responder de la seguridad de las personas y bie-
nes de todos los contribuyentes, quienes adquieren este derecho en virtud del
pago del impuesto. A nuestro modo de ver, el deber de indemnizar es claro;
pero el fundamento alegado por Ferri, deficiente. Aunque algunos delitos hu-
bieran podido ser evitados con una legislación sabia y una policía diligente,
habrá siempre infracciones inevitables, de las que las víctimas no merecen
menos ser indemnizadas. Esta misión de socorrer al perjudicado acuciado por
la necesidad ha de iniciarse desde el primer momento de la instrucción del
procedimiento, sin perjuicio de remediar más tarde definitivamente la insol-
vencia del condenado. Su raíz está, no en la causa del delito, sino en la fun-
ción tutelar que al Estado le incumbe. Significa simplemente que así como
hasta ahora el Estado se ha preocupado de evitar los delitos futuros dando
a la pena una finalidad, mejor o peor realizada, de carácter preventivo, ha
de duplicar su misión ante el delito, volviendo la vista hacia la reparación
de las consecuencias remediables de la infracción pasada (17).
Las ideas de Ferri encarnaron en su proyecto de 1921. En España, el Código de 1848 ya
anunció una ley especial, que no llegó nunca a diciarse, en la que se determinaría los casos
y forma en que el Estado habría de indemnizar al perjudicado agraviado por un delito o falta
cuando los responsables carecieren de medios para ello. El Código de 1928, reflejando la ini-
ciativa del proyecto Ferri, ordenaba que una parte de las multas quedasen a disposición del
T. S. para indemnizar a las víctimas de los errores judiciales y en lo posible a las de delitos
que no puedan ser indemnizados (art. 183)6.
COSTAS PROCESALES (18)
«Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminal-
mente responsables de todo delito o falta» (art. 109). Sólo a los criminalmente
responsables, no a los inculpables a quienes el artículo 20 declara civilmente
responsables, ni tampoco a los responsables subsidiarios de los artículos 21
(17) Diego Vicente Tejera (La prolección a la víctima del delito, por Hernández Figuera, Vicente
Tejera y Fernández Pía, Habana, 1930) propone que el Estado no esté obligado a indemnizar sino en
los casos en que por la negligencia en adopiar medidas se ocasione el crimen, o cuando por abuso del
otorgamiento de la gracia infeste de criminales a la sociedad. La limitación es razonable dentro del funda-
mento alegado por Ferri; pero como las demás víctimas no son menos dignas de socorro, viene a poner
de manifiesto el error de fundamento.
(18) El tema se tratará extensamente en el volumen II (en publicación) del tomo II de los Cometarios
a la Ley de Enjuiciamiento criminal, de Gómez Orbaneja de quien hemos referido agradecida orienta-
ción.
'' Aunque con otro fundamento y con ámbito limitado a los delitos cometidos con ocasión del uso
y circulación de vehículos de motor, debe dejarse constancia aquí de la existencia en nuestro sistema del
seguro obligatorio de automóviles que sustituye al agente del delito en la obligación de indemnizar por
muerte y lesiones (L. 122/1962, de 24 de diciembre que no entró en vigor hasta el I de enero de 1965)
hasta los límites lega/mente establecidos. La obligación de indemnizar en caso de error judicial está regu-
lagadu en los art. 292 y art. de la L.O.P.J., 6/I9S5.
668
y 22 (19)7. Nada indica el Código sobre el caso de pluralidad de condena-
dos, como para la responsabilidad civil hace el artículo 106. Será preciso acudir
al número 2 del artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento criminal, que enco-
mienda a los Tribunales el señalamiento de la parte proporcional de que ca-
da uno de los procesados debe responder. Queda ésta distribuida al arbitrio
judicial (20), sin que pueda ser objeto del recurso de casación (21)8. Tam-
poco hace mención alguna ni el Código ni la Ley de Enjuiciamiento criminal
sobre solidaridad y subsidiaridad de la obligación, al modo que el citado ar-
tículo 106 establece para la responsabilidad civil.
«Las costas procesales comprenderán los derechos e indemnizaciones oca-
sionados en las actuaciones judiciales, ya consistan en cantidades fijas, ya
deban establecerse en otra forma, con arreglo a la ley de Enjuiciamiento cri-
minal». El precepto es sumamente vago; pero del artículo 111 del Código y
del 241 de la ley de Enjuiciamiento criminal se deduce están comprendidas
tanto las debidas al Estado como las que las partes hayan tenido que hacer
para sostener sus derechos; conceptos que el Código del 48 separaba (bajo
el nombre de costas y gastos judiciales, respectivamente) y que se encuentran
distinguidos con nombres diversos en otras legislaciones.
Sobre la naturaleza de las costas procesales impuestas al responsable cri-
minal, nuestra legislación ha experimentado cambios de criterio. El primero
se manifestó en la sucesión del Código de 1870 por el de 1928. En aquél, lo
mismo que en el del 48, las costas eran una pena accesoria. Objetaron algu-
nos penalistas que no era propia su calificación de pena por no quedar pro-
porcionadas a la gravedad del hecho, sino a los gastos del proceso. El Códi-
go del 28 incluyó las costas en la responsabilidad civil, como cuarto concep-
to, después de los de restitución de la cosa, la reparación del daño y la in-
demnización de perjuicios. Y los Códigos del 32 y del 44, si bien las incluyen
en el mismo título (IV del libro I del Código), comparten la rúbrica entre
la responsabilidad civil y las costas procesales, para dar a entender el carác-
ter autónomo de las segundas, según expresa la exposición de motivos del
primero de dichos cuerpos legales. Sin embargo, la contigüidad viene a signi-
ficar semejanza con las sanciones civiles derivadas del delito (22).
09) Sentencias 28 noviembre 1930, 16 diciembre 1931, 30 enero 1932, 3 abril 1932.
(20) Sentencia 20 diciembre 1871.
(21) Sentencia 5 julio 1901.
(22) Según Antolisei (Manuale, pág. 433), las obligaciones civiles reguladas por el Código penal ita-
liano se pueden clasificar en dos grupos: obligaciones frente al Estado y obligaciones respecto a la víctima
del delito. Con el Estado el delincuente está obligado al reembolso de los gastos para su mantenimiento
en los establecimientos penales que el Código italiano declara de modo terminante, respondiendo el pena-
do con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros. (En forma mucho más modesta el artí-
culo 98 del Reglamento de los Servicios de Prisiones español afecta, en primer lugar, el importe de los
7
En el mismo sentido sentencia 7- Ví-83.
" La Jurisprudencia más moderna sienta otros criterios: las sentencias, por aplicación de lo dispues-
to en el art. 240 de la L.E. Cm. deberán, señalar la parle proporcional de las costas en que se condena
a cada procesado, si son varios. Tal parte proporcional se establecerá, en primer lugar, en función de
los delitos enjuiciados, cuando fueren varios y, en segundo término, en relación con los procesados por
cada uno de ellos (S.S. 4- VI1-83, 25-1V-84, 4-XII-84). Estas cuestiones tiene, pues, acceso a la casación.
669
 Las costas procesales son consecuencias jurídicas del delito, como las pe-
nas y las sanciones civiles que derivan del daño causado por el hecho crimi-
nal. Como estas últimas, tienen una función reparadora: el delito determina
' '•• el proceso, y éste, una serie de gastos que el condenado queda obligado a
pagar por haberlas causado indirectamente, o sea a través del delito. Pero
mientras las sanciones civiles alcanzan a autores de acciones antijurídicas in-
culpables, a responsables subsidiarios e incluso a otros terceros, o sea pesan
sobre no delincuentes, las costas se imponen únicamente al responsable cri-
minal, en lo que se aproximan al lado de la pena.
Es frecuente que los procesalistas apliquen a las costas del proceso penal las doctrinas for-
muladas para las del proceso civil, sin señalar las particularidades del primero. Veamos hasta
qué punto es admisible tal aplicación.
Según Chiovenda (23) se ofrecen tres modos de resolver el problema de las costas: dos
de ellos radicales —que cada litigante sufrague las suyas o que las soporte todas el vencido—,
y un sistema intermedio, según el cual las reintegrará o no el vencido conforme a condiciones
determinadas (culpa o mala fe). O sea que las costas se imponen al vencido, ya condicionán-
dolas por la culpa —que es el criterio seguido por nuestra jurisprudencia civil, conforme al
artículo 1.902 del Gódigo civil—, o ya en virtud del principio puro y absoluto del vencimien-
to, como se aconseja por el derecho moderno. Este principio del vencimiento se justifica por
presunción de culpa, pues siempre es apreciable alguna falta de diligencia en oponerse a la
pretensión justa del vencedor, o por la disminución del derecho de éste, que supondría lograr
lo que le pertenece con la merma de los gastos del juicio. También se ha hablado desde Mon-
tesquieu de una función represiva de la litigiosidad operada por las costas.
En el orden penal la temeridad o mala fe es fundamento de la condena a su pago al quere-
llante particular o actor civil (núm. 3 del art. 240). Pero esto ahora no nos interesa. En el
derecho penal sustantivo sólo tenemos que tratar de las imponibles al procesado (núm. 2 del
mismo artículo), y eso en cuanto son consecuencia del delito.
Aquí rige el principio absoluto del vencimiento sin condicionamiento de alguna clase: de-
clarado el reo responsable de un delito o falta, por el hecho de ser condenado se entienden
impuestas legalmente las costas (art. 109 del Código penal). No creemos, en cambio, que pue-
da aplicarse el principio del vencimeinto, como insinúa un autor (24) a la declaración de las
costas de oficio cuando se absuelve al inculpado, porque la pretensión punitiva aparezca jurí-
dicamente infundada, y en concluir el proceso con sentencia desestimatoria de la acción penal
'ejercitada implique el vencimiento de los órganos estatales encargados de su ejercicio. Por
el contrario, el Estado, que es quien soporta las costas de oficio, tiene el deber de seguir un
proceso siempre que se ofrezcan indicios de haberse cometido un delito, y su interés es que
la justicia resplandezca, no siendo vencido en ningún caso (25).
': Los fundamentos del principio del vencimiento señalados en el proceso civil son inadecua-
salarios del recluso a la simple contribución al sostenimiento del penado). Y también pesa sobre el conde-
', nado el deber de indemnizar al Estado por los gastos procesales.
(23) Chiovenda: La condena en costas, trad. esp., Madrid, 1928, págs. 211 y siguientes. Véase tam-
• bien: Beceña: Costas en el procedimiento civil, en Revista de Derecho Privado, 1922; y Herce, en Leccio-
./> nes de Derecho procesal (de Gómez Orbaneja y Herce), I, Madrid, 1946, págs. 673 y sigs.
(24) Un redactor de la Revista de Legislación en Derecho procesal penal, de García Valdés, 2.a ed.,
Madrid, 1944, pág. 169.
(25) Vencido, según Chiovenda, es el que pierde en la lucha judicial, aquel en contra del cual se de-
clara el derecho o se dicta la decisión judicial (ob. cit., págs. 314 y 315). Una sentencia absolutoria del
reo no es condenatoria de los órganos del Estado que ejercitaron la acción —incluso al fiscal ha podido
pedir la absolución—, ni muchos menos del Estado. Obsérvese además que las costas de oficio no impli-
can nunca las de procuradores y abogados que hubieren representados y defendido al procesado ni los
670
dos en el criminal. No cabe hablar en éste de una disminución del derecho del vencedor si
fuera obligado a soportar las costas. Tal justificación alude notoriamente a un interés patri-
monial del litigante privado. Mas el caso del Estado en la represión del delito es distinto: per-
seguir la infracción criminal es un deber del Estado, y de su interés moral en la defensa social
no puede restarse, por ser entidades heterogéneas, el perjuicio económico experimentados con
los gastos del juicio. Menos todavía puede acudirse a la imprudencia del procesado por opo-
nerse a la pretcnsión punitivas, pues no está en su mano dejar de hacerlo y legalmente ha de
ser defendido, aunque no haga nada en tal sentido de su parte. Tampoco se ordenan las costas
del proceso penal a la represión de la litigiosidad, sino, si acaso, indirectamente, a la repre-
sión del delito.
Manzini sustenta la doctrina del vencimiento sobre el principio de que las costas están a
cargo de aquel que el proceso demuestra no haber tenido razón, lo cual sería una aplicación
del criterio de causalidad2fi. Pero el reo no opone siempre sus razones a las del Estado perse-
guidor, sino que en ocasiones colabora con él, presentándose a las autoridades, reconociendo
los hechos y su culpabilidad y conformándose con la pena, no obstante lo cual es condenado
en las costas.
Ni menos podemos aceptar la opinión de autores para los cuales las costas serian una san-
ción procesal a una conducta procesal antijurídica 27 pues a'ello se opone la consideración de
que el proceso no lo insta el procesado, y la defensa la impone la misma ley, incluso con nom-
bramiento de procurador y defensor de oficio si el procesado no lo hace por sí mismo; por
lo que la conducta del procesado dentro del proceso no puede decirse sea antijurídica. La ac-
ción antijurídica que justifica las costas está en la conducta delictiva, pero no basta con la
antijuricidad, sino que es preciso también la culpa, o sea el delito con todos sus elementos
que dan lugar a la responsabilidad criminal con que el artículo 109 condiciona la imposición
de aquéllas.
En definitiva, el fundamento de las costas impuestas al responsable criminal hay que bus-
carla en un momento anterior al proceso, en la infracción criminal misma. Ésta determina
el proceso, el proceso origina gastos y el inculpado está obligado a resarcirlos como conse-
cuencia jurídica de su conducta criminal. Decisivo es el principio de causalidad a que alude
Manzini, pero remontándose en la investigación de la cadena causal hasta el delito. No basta
la causalidad material encerrada en la acción jurídica, como a veces ocurre en la responsabili-
dad civil, sino que es necesai ia además la causalidad moral que lleva implícita la culpabilidad.
Lo cual hace que, no obstante ser consecuencia del delito más lejana que las sanciones civiles
de daños y perjuicios a los perjudicados, destaque las costas por su mayor analogía con la
pena; de la que se distingue, sin embargo, porque su cuantía no se determina por la medida
de la culpa sino por los gastos hechos en el juicio.
En la opinión pública, las costas, impuestas en el mismo fallo al lado de la pena, son valo-
radas como pena, y esta tendencia no escapa en alguna ocasión los Tribunales, como hemos
dicho de las sanciones civiles. Cierto que aquí no queda al arbitrio de los juzgadores fijar el
importe de la indemnización —lo cual permite en la responsabilidad civil dejarse influir no
sólo por la cuantía del daño, sino también por la culpa del sujeto—, pero no deja de aparecer
algún caso de asimilación penal. Así, en la sentencia 20 junio 1949 que exceptúa las costas
de la acusación privada de aquellas que debe pagar el reo, fundándose la excepción en haber
sido provocada la acción del delincuente por el perjudicado. No es aplicable, claro está, el
número 3 del artículo 240, que ordena su pago al querellante particular cuando haya obrado
con temeridad o mala fe, ya que éstas se refieren a la conducta procesal y exigen por condi-
ción que no se condene al querellado; pero se deduce de él una norma por analogía, conforme
peritos y testigos que hubieren declarado a su instancia, como sería pertinente si el Estado fuera el venci-
do y condenado en costas.
(26) Manzini: Trattalo di diritto processuale, 1, Turín, 1931, pág. 392.
(27) Alcalá Zamora y Castillo, en Derecho procesal criminal, de G. Valdés, etc., Madrid, 1944, pág.
171. Del mismo autor: La condena en costas, Madrid, 1931.
671
a la cual cuando la culpa del delincuente en el delito resulta disminuida por la provocación
culpable de la víctima, esta disminución debe reflejarse en una atenuación de las costas; las
cuales son, pues, consideradas como pena desde el momento en que son proporcionadas a
la culpabilidad. La doctrina es original y atrevida por su contradicción con los artículos 109
a 111 del Código penal que impone al responsable criminal todas las costas, sin autorizar nin-
guna rebaja (28) 9 .
Sirva lo dicho como interpretación del derecho positivo, de lege ferencla algunos de los
argumentos expuestos pueden llevar a la duda sobre la legitimidad de la condena en costas
al responsable criminal. De la naturaleza de la Justicia criminal, con su función moralizadora
en interés general, y del fracaso que la realización del delito supone en la misión preventiva
que indiscutiblemente compete al Eslaclo, son obtenibles algunos tantos en contra. Esto con
respecto a los gastos hechos por el Estado. Las costas de la acusación privada tiene opinión
contraria más decidida, basada en la práctica que enseña la superfluidad en muchos casos —
aunque no en todos— de la acción particular (y con más motivo de la acción popular), y en
la escasa moralidad que implica no tanto la satisfacción de un deseo de venganza como la
mira con que muchas veces se ejercita de obtener las representaciones un lucro a costa del
procesado solvente.
ORDEN DE PRELACIÓN PARA EL PAGO DE LAS
RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS
El Código penal establece tres clases de responsabilidades pecuniarias: por
las penas de esta índole, por los daños privados que ocasiona el delito en cuanto
ilícito civil, y finalmente, por las costas. De aquí que el legislador haya creí-
do necesario prever en el artículo 111 el caso en que los bienes del penado
no fueren bastantes para cubrir todas estas responsabilidades.
En el orden que dicho precepto establece para la satisfacción de las res-
ponsabilidades pecuniarias, destaca la preferencia dada a las sanciones repa-
ratorias sobre la multa. La postergación de la pena está justificada, habida
cuenta, sobre todo, de que el castigo no queda abandonado en caso de insol-
vencia, ya que la multa insatisfecha es sustituida por la responsabilidad per-
sonal (art. 91) (29).
Dentro de las sanciones de resarcimiento, el primer lugar lo ocupa la re-
paración del daño e indemnización de perjuicios, conforme a la preocupa-
ción que el derecho español ha mostrado por la suerte de la víctima (véase
pág. 667). Siguen a ésta las costas. Entre ellas resultan preferidas las debidas
al Estado (por el importe del papel sellado y demás gastos que se hubieran
hecho por su cuenta en la causa) (núm. 2 del artículo 111), y siguen las de
las partes por el siguiente orden: las del acusador.
(28) Sentencia 23 noviembre 1917.
(29) El Código del 48 colocaba anteriormente la multa. Concebidas las costas como pena, no se jus-
tificaba la peferencia de las mismas, ya que la multa era pena principal y las costas accesoria. La reforma
de 185Ü, al cambiar el orden (conforme a la propuesta de Pacheco en El Código pena. I, pág. 372), vino
ya a demostrar una cierta vacilación sobre el concepto de las costas, ya que probablemente se antepusie-
ron a la multa por su función reparadora, no obstante seguir dándolas el nombre de pena.
9 vols. I a III. Turín, 1933 a 1934.
La Jurisprudencia actual excluye de la condena en costas del procesado, las causadas por la acusa-
ción particular cuando su actuación fuere superfina, heterogénea con la del Fiscal, perturbadora o inútil
(S.S. 9-11-81, 26-11-81. 7-VI-83).
672
ABREVIATURAS
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CUELLO: D. penal = Cuello Calón: Derecho penal conforme al nuevo «Código penal, texto
refundido de ¡944», t. I, 8. a ed. Barcelona, 1947.
CUELLO: D. penal, I. 9. a , ed. = Cuello Calón: Derecho penal, etc. t. I, 9. a ed. Barcelona,
1948.
FERRER: Comentarios = Ferrer Sama: Comentarios al Código penal, t. I. Murcia, 1946: t.
II, Murcia, 1947.
Frank Festgabe = Festgabe fiir Reinhard von Frank zum 70 Geburtstag, 2 volúmenes, 1930.
FRANK: Strafgesetzbuch = Frank: Das Strafgeseizbuch für das deutsche Reich, 18 ed. Tu-
binga, 1931.
GRISPIGNI: Corso = Grispigni: Corso di Diritto pénale secando ¡I nuovo códice, vol. I, Pa-
dua, 1932.
GRISPIGNI: D. pénale = Grispigni: Diritto pénale italiano, 2. a ed., vols. 1 y 11. Milán, 1947.
GROIZARD: El Cód. penal de 1870 = Groizarcl: El Código penal de 1870, concordado y co-
mentado, 8 t. Madrid-Salamanca, 1870-1899.
HAFIER: Lehrbuch = Hafter: Lehrbuch des Shweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. a
ed. Berna, 1946.
HIPPEL: D. Strafrecht = Hippel: Deutsches Strafrecht, vol. I. Berlín, 1925; volumen II. Ber-
lín, 1930.
LIST: Tratado = Franz von Liszt: Tratado de Derecho penal, trad. esp. de la 18 ed. alema-
na, 3 vols, Madrid, 1914-1917.
LISZT-SCHMIDT: Lehrbuch = Liszt: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1 volumen, 26 ed.
por Eberhard Schmidts. Berlín, 1932.
H. MAYER: Das Strafrecht = Hellmuth Mayer: Das Strafrecht des deutschen Volkes. Stutt-
hgart, 1936.
M. E. MAYER: Allgemeine Teil = Mas Ernst Mayer: Der Allgemeine Teil des deutschen Stra-
frecht, 2. a ed. Heidelberg, 1923.
MANZINI: Trattato = Manzini: Tratlato di Diritto panale italiano secondo il códice de 1930,
MEZGÉR: Grundriss = Mezger: Deutsches Strafrecht. Ein Grundriss, 2. a ed. Berlín, 1941.
MEZGER: Tratado. I = Mezger: Tratado de Derecho penal, trad. esp., t. I, 2. a edición. Ma-
drid, 1946.
673
 '..:M^r^|e^.^i,r-^-^*f'r*^-'. "

MEZGER: Tratado, II = Mezger: Tratado de Derecho penal, liad, csp., II tomo, 1." cd. Ma-
drid, 1935.
MONTES: D. penal = P. Jerónimo Montes: Derecho penal español. Parte general, 2 vols.,
1.a ed. Madrid, 1917.
Ley O. P. J. = Ley provisional sobre Organización del Poder judicial de 1870.
PACHECO: El Código penal = Pacheco: El Código penal, concordado y comentado, 3 vols,
Madrid, 1848-1849.
PUIG: D. penal, I = Puig Peña: Derecho penal, t. I, Barcelona, 1944.
QUINTANO: Comentarios, I = Quintano Ripollés: Comentarios al Código penal, volumen II,
Madrid, 1944.
Riv. dir. pcnií. = Rivista di dirilto penitenzioario.
Riv. it. dir. pen. = Rivista italiana di dirilto pénale.
ADDENDA
RODRÍGUEZ MUÑOZ: Notas = Rodríguez Muñoz: Notas al Tratado de Derecho penal, de Mez-
ger, trad. española. Dispuesta ya la edición, se publicó en el B.O.E. del día 11 de diciembre pasado el texto
SÁNCHEZ TEJERINA: D. penal = Sánchez Tejerina: Derecho penal español, 4. a edición, 2 vols, del Código Penal Militar y la L.O. que modifica el común, ambas de 9 de diciembre, que,
por razones obvias, no se han tenido en cuenta al redactar las notas de actualización.
Madrid. 1945.
Las frecuentes referencias que el autor hace el código castrense y lá imposibilidad de revi-
SILVELA: El Derecho penal = Silvela: El Derecho penal estudiado en principios y en la legis- sar el trabajo ya realizado, por razones de tiempo, han aconsejado redactar estas notas para
lación vigente en España, 2 partes, Madrid, 1903. que el lector las tenga presentes donde convenga.
Schweiz, Zeitsch, Straf = Sheweizerische Zeitschrift für Strafrechl, Revue Pénale suisse.
Vergleichende Daistellung = Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, vols, I a VI, 1908.
Zeitsch. f. d. g. Straf = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. CÓDIGO PENAL MILITAR

Promulgado mediante la L.O. 13/1985, de 9 de diciembre, ha comenza-

do a regir, según lo establecido en su disposición final, el día 1 de junio de
1986, tras una «vacatio legis» de seis meses. Según resulta de su contenido
y como declara la disposición derogatoria de la Ley, el nuevo Código sustitu-
ye al Tratado II —leyes penales— del anterior, de 1945.
La exposición de motivos señala como causas determinantes de su pro-
mulgación, «los principios constitucionales y el progreso experimentado por
la ciencia del Derecho Penal», causas, se dice, que imponen, no una nueva
reforma de las leyes penales militares, sino la redacción de un Código nuevo
separando el Derecho Penal Militar, propiamente entendido, de las materias
procesal y disciplinaria.
Efectivamente, la Constitución de 1978, —art. 117.5— proclama el prin-
cipio de unidad Jurisdiccional como «base de la organización y funcionamiento
de los Tribunales» y añade que «la ley regulará el ejercicio de la Jurisdicción
militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de
sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución» y es obvio que agluti-
nar en un solo cuerpo legal la regulación orgánica de los Tribunales, la del
proceso, la configuración de los delitos, precedida de una pormenorizada parte
general, las infracciones de carácter disciplinario y su procedimiento, etc.,
y aún determinados procedimientos de carácter civil, no constituiría una buena
solución técnica. Por otra parte, tampoco lo era, una regulación exhaustiva
que, tanto en el ámbito material como en el procesal, prescindía del sistema
general del que, indudablemente, ha de formar parte el Derecho Penal Mili-
tar, aun conservando las especialidades que le son propias.
Por todo ello, el nuevo Código ofrece como nota más característica, su
limitación al Derecho penal material, de modo exclusivo, dentro de él, a los

674 675
delitos militares, y, por último, su limitación a establecer las especialidades
propias de su naturaleza, con remisión, en lo demás, al sistema común.
Su estructura la integran dos libros, el primero destinado a las disposicio-
nes generales y el segundo, a los delitos en particular. Aquél se compone de
cinco títulos que se destinan respectivamente, a principios y definiciones, de-
lito militar, penas, extinción de la responsabilidad penal y responsabilidad
civil subsidiaria del Estado. Componen el Libro II, nueve títulos que siste-
matizan los delitos en particular.
1. DISPOSICIONES GENERALES
Proclama el nuevo Código en sus primeros artículos, los principios de cul-
pabilidad, de igualdad ante la Ley penal militar y de irretroactividad de la
ley, salvo que favorezca al reo y establece el carácter supletorio del Código
común en cuanto lo permita la especial naturaleza de los delitos militares y
no se oponga a lo dispuesto en el castrense (arts. 1 al 7).
Define los conceptos de militar, autoridad militar, fuerza armada, centi-
nela, superior, potencia aliada, tiempo de guerra, actos de servicio de armas,
enemigo y fuerzas terrestres, navales y aéreas, elementos normativos de los
tipos que describe en la parte especial (arts. 8 al 18).
2. EL DELITO MILITAR
Añadiendo la referencia a la culpabilidad que antes no se hacía, scdefine
como acción u omisión, dolosa o culposa, penada en el Código. Y, como
en el anterior y de modo distinto que en el común, se señala que las acciones
u omisiones culposas sólo serán castigadas cuando expresamente así lo dis-
ponga (art. 20). Subsiste, pues, en el Derecho Penal Militar el sistema de los
«crimina culposa» a diferencia del Código común.
En materia de eximentes se remite al Código Penal (art. 21) con excep-
ción de la obediencia debida que matiza, como hacía el anterior, en el senti-
do de privarle de toda eficacia cuando la orden entraña la ejecución de actos
contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, especialmente
contra la Constitución (art. 21).
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad se omiten por re-
misión al Código común con dos excepciones: las atenuantes de no haber trans-
currido 30 días desde la incorporación a filas del culpable y de provocación
o actuación injusta del superior y la agravante de reincidencia que se define
acumulando en una sola modalidad las condiciones que el Código Penal es-
tablece de modo alternativo: inclusión de los delitos en el mismo capítulo y
pena igual o superior o bien varias inferiores (art. 22).
Finalmente, se regula el encubrimiento (art. 23) con dos novedades im-
portantes: excluir la receptación y condicionar el favorecimiento personal por
razón de la pena, no del delito.
676
3. LAS PENAS
Han experimentado una notable simplificación. En tanto el Código de
1945 distinguía las militares de las comunes y ambas de las accesorias, el ac-
tual sólo separa las comunes de las accesorias. Según el art. 24, son penas
principales, la de muerte, en tiempo de guerra, prisión, pérdida de empleo^*
inhabilitación definitiva para mando, confinamiento y destierro. Son acce-
sorias, la pérdida de empleo, suspensión de empleo, deposición de empleo, '
inhabilitación absoluta, suspensión de cargo público y derecho de sufragio,
suspensión de las actividades de la empresa, incautación o disolución y comi- -
so de los instrumentos y efectos del delito.
La duración de la pena de prisión es de tres meses y un día a veinticinco
años; las penas accesorias de suspensión, deposición de empleo, inhabilita-
ción absoluta y suspensión de cargo público y derecho de sufragio, tienen
la misma duración que la principal; el confinamiento se extiende de seis me-
ses y un día a seis años y el destierro, de tres meses y un día a seis años (art.
26).
En cuanto a la aplicación de las penas el nuevo Código establece las si-
guientes normas:
a) La individualización judicial se hará teniendo en cuenta, además de
las circunstancias modificativas de la responsabilidad, la personali-
dad del culpable, su graduación, función militar, móviles, gravedad
y trascendencia del hecho. La individualización será razonada (art.
35).
b) La concurrencia de dos o más atenuantes, sin agravante alguna, o
la de provocación o actuación injusta de superior, determina la im-
posición de la pena inferior en grado, con carácter potestativo (art.
36).
c) Las eximentes incompletas producen el mismo efecto (art. 37).
d) La causación de muerte o lesiones graves culposas se sanciona con
la pena inferior en grado a la intencional (art. 38).
e) Con fórmula distinta se establece el límite de cumplimiento de penas
que en el Código Penal establece la regla 2. a del art. 70 (art. 39).
0 Las penas superiores e inferiores en grado se determinan aumentan-
do o disminuyendo un tercio el límite correspondiente (art. 40).
g) También con fórmula distinta se regula la facultad que el art. 2 pá-
rrafo 2.° del Código Penal confiere a los Tribunales (art. 41).
En cuanto al cumplimiento, se dispone que tenga lugar en establecimien-
tos militares cuando condenado y delito tengan este carácter (art. 42) y se
confiere a los Tribunales y Autoridades judiciales militares, la facultad de
otorgar la condena condicional (art. 44).
4. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
El Código regula la prescripción del delito y de la pena y la rehabilitación
del penado en términos semejantes al común (arts. 45 a 47).
677
 5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DEL ESTADO

Se hace tal declaración en el art. 48 respecto de los delitos cometidos por

, i militares en ocasión de ejecutar un acto de servicio apreciado como tal en
la sentencia.

ÍNDICE
6. PARTE ESPECIAL

El Libro II se ha dividido en nueve títulos que agrupan, respectivamente,

Páginas
los delitos contra la seguridad y la defensa nacionales, contra las leyes y usos
de la guerra, rebelión en tiempo de guerra, contra la nación y la institución Nota biográfica 5
militar, contra la disciplina, contra los deberes del servicio, contra los debe- Nota a la segunda edición 9
res del servicio relacionados con la navegación, contra la Administración de Nota sobre el primer torno ,. 11
Justicia Militar, contra la hacienda militar. Prólogo 13
A fin de restablecer la congruencia entre el Código Militar y el común,
la L.O. 14/1985, también de 9 de diciembre, ha modificado éste introducien-
do o modificando determinadas figuras en materia de traición, espionaje, re- INTRODUCCIÓN
velación de secretos relativos a la defensa, rebelión, sedición y atentado a fuerza
armada. CAPITULO I. Concepto del Derecho penal 15
El Derecho penal (15). Los derechos penales (19). Derechos similares
al penal: derecho disciplinario (22).

CAPITULO II. Las ciencias penales 24

Las ciencias penales (24). Ciencias penales normativas (24). Ciencias
causales (26). Ciencias penales auxiliares (32).

CAPITULO III. Las teorías penales 34

Fundamento y fin del derecho penal (34). Las escuelas en Italia
(34). Las teorías penales en Alemania (38). El problema del método
(41).

CAPITULO IV. Las teorías penales en España 44

Los teólogos: Alfonso de Castro (44). La Ilustración en España: Lar-
dizábal (48). El siglo XIX (48). La dirección correccionalista positi-
vista (50). Otras orientaciones (51).

CAPITULO V. Evolución del derecho penal 53

Evolución histórica del derecho penal (53). Derecho penal del antiguo
régimen (55). Los reformadores: Beccaria, Howard (59). El derecho
penal humanitario e individualista (60). El llamado período científico
(62). El derecho penal autoritario (64).
J CAPITULO VI. Evolución del derecho penal español 68
Idea de la legislación penal española anterior al siglo xix
(68). Legislación penal española de comienzos del siglo xix
(72). Código penal de 1822 (72). Códigos de 1848 y 1850 (74). El
Código de 1870 (76). El derecho penal español a fines del siglo xix y
comienzos del XX (78). El Código penal de 1928 (79). El Código de
1932 (80).

679
 CAPITULO VII. El Código penal de 1944 82 CAPITULO XVI. Los sujetos del delito 173
La legislación penal del nuevo régimen anterior al Código de 1944 El sujeto activo del delito (173). El sujeto pasivo (180).
(82). El Código penal de 1944 (82). Su contenido: principales inno-
vaciones (83). Disposiciones penales posteriores al nuevo Código (88). CAPITULO XVII. La acción 182
La conducta humana (182). Los delitos de acción: el movimiento cor-
CAPITULO VIH. Legislación penal especial 92 poral voluntario (184); el resultado (185); la relación de causalidad
Legislación penal especial (92). Enumeración y motivos de la especiali- (185). Los delitos de omisión (193). Tiempo y lugar de la acción (197). ^
dad (95).
CAPITULO XVIII. La antijuricidad de la acción 200 •
CAPITULO IX. Fuentes del derecho penal 107 Concepto y naturaleza de la antijuricidad (200). Contenido de la anti-
Fuentes del derecho penal (107). La ley (107). El principio «nullum juricidad: antijuricidad formal y material (203). Manifestaciones de la
crimen sine lege, nulla poena sine lege» (109). Otras fuentes del dere- antijuricidad (205): la tipicidad como manifestación de la antijuricidad
cho penal (112). (206); las causas de justificación como manifestaciones de la antijurici-
dad (209). La antijuricidad en el Código español (210).
CAPITULO X. Interpretación de la ley penal 116
Interpretación de la ley penal (116). Sujetos de la interpretación CAPITULO XIX. La culpabilidad: el supuesto de la imputabilidad .. 21 \
(116). Medios de interpretación (117). Resultados de la interpretación Noción y contenido de la culpabilidad (211). Culpabilidad y responsa-
(119). Interpretación analógica y aplicación de la ley penal por analo- bilidad (213). La imputabilidad (215). La base filosófica de la impu-
gía (120). tabilidad (215). La imputabilidad en el Código penal español (219).

CAPITULO XI. La ley penal en el tiempo
Promulgación y derogación de la ley penal (124). La irretioactividad
(125). Retroactividad de la ley favorable (126). Otros casos de retroac-
tividad (130).
CAPITULO XII. La ley penal en el espacio
El derecho penal internacional (132). Territorialidad de la ley penal
(133). Casos de extraterritorialidad de la ley penal (136).
CAPITULO XIII. La extradición
La extradición (145). Tratados y leyes de extradición (146). Su con-
tenido en cuanto a los delincuentes (146). Su contenido en cuanto a los
delitos (147). Fuentes de la extradición en España (127). Contenido
de los acuerdos extradicionales españoles (151).
124 CAPITULO XX. La culpabilidad: el dolo 221
Formas de la culpabilidad (221). Noción del dolo (222). Contenido
del dolo (222). Clases del dolo: el dolo eventual (225). La apreciación
del móvil (228). El dolo en la legislación y en la jurisprudencia españo-
las (229).
132
CAPITULO XXI. La culpabilidad: el error 233
El error y sus clases (233). Regulación legal (234). Error de hecho
(236). Error de derecho (240).
145
CAPITULO XXII. La culpabilidad: culpa y preterintencionalidad . . . 244
La culpa: su noción y contenido (244). Clases de culpa (247). Fun-
damento de la punibilidad de los delitos culposos (247). La culpa en
la legislación y en la jurisprudencia españolas (248). Compensación de
culpas (254). Preterintencionalidad (255). El caso fortuito (260).

Tratado primero CAPITULO XXIII. La penalidad 261

La penalidad (261). Condiciones objetivas de punibilidad (261). Con-
diciones de procedibilidad (263). La denuncia y la querella: los delitos
EL DELITO privados (264).

Sección primera: El delito y sus caracteres

Sección segunda: Las eximentes
CAPITULO XIV. Concepto del delito 153 CAPITULO XXIV. Causas de justificación: la legítima defensa 267
Nociones de carácter filosófico (153). Nociones de carácter sociológi- Noción y fundamento de la legítima defensa (267). Bienes jurídicos de-
co (154). Noción jurídica (155). Definición en el Código español (161). fendibles (270). Requisitos (273).
CAPITULO XV. Clasificaciones de la infracción criminal 164 CAPITULO XXV. Causas de justificación: el ejercicio de un derecho; el
Clasificaciones de la infracción criminal (164). División de la infrac- consentimiento del ofendido 281
ción desde el punto de vista de su gravedad (bipartida y tripartita) La eximente 11 del artículo 8.° (281). Cumplimiento de un deber
(164). División de las infracciones desde el punto de vista de su natura- (282). El ejercicio de un derecho (283). El consentimiento del ofendi-
leza (168). Otras divisiones (172). do (287).
680 681

CAPITULO XXVI. Causas de justificación: el estado de necesidad ..
Noción del estado de necesidad (293). Clases (294). Fundamento y na-
turaleza (295). Requisitos (297). El hurto necesario (299). La juris-
prudencia sobre el estado de necesidad (300).
CAPITULO XXVII. Causas de inculpabilidad: estado de necesidad; obe-
diencia debida
Causas de inculpabilidad (301). El estado de necesidad (conflicto de in-
tereses iguales) (301). La obediencia debida (302).
CAPITULO XXVIII. Causas de inculpabilidad: la fuerza irresistible; el
miedo insuperable
La fuerza irresistible (308). El miedo insuperable (310).
CAPITULO XXIX. Causas de inculpabilidad: la menor edad; la sordo-
mudez
La menor edad (314). La sordomudez (318).
CAPITULO XXX. Causas de inculpabilidad: los estados de inconscien-
cia , 322
La enfermedad mental y otros estados de inconsciencia (322). La ena-
jenación (326). El trastorno mental transitorio (330). Los enajenados
durante el cumplimiento de la condena (335).
CAPITULO XXXI. Causas de inculpabilidad: la embriaguez y otros es-
tados análogos
La embriaguez (337). La embriaguez como eximente (343). El alco-
holismo (345). Las toxicomanías (345).
CAPITULO XXXII. Las excusas absolutorias
Las excusas absolutorias: su naturaleza y extensión (347). Las excusas
absolutorias en la legislación especial (348). Excusas personales
(351). Inmunidades procesales (353).
Sección tercera: Las circunstancias
CAPITULO XXXIU. Circunstancias atenuantes
Clasificación (357). Eximentes incompletas (357). Atenuantes especí-
ficas: la embriaguez (366); la menor edad (367).
CAPITULO XXXIV. Circunstancias atenuantes (continuación)
Atenuantes específicas: preterintencionalidad (370); provocación (371);
vindicación de ofensa (373); motivos morales, altruistas o patrióticos de
notoria importancia (374); arrebato u obcecación (375); arrepentimien-
to activo (379). Atenuantes por analogía (381).
CAPITULO XXXV. Circunstancias agravantes
Naturaleza y clasificación (384). Alevosía (385). Precio (390).
Estragos (391). Publicidad (392) Males innecesarios (ensañamien-
to) (394).
682
^^-.^.^^•¿•^^(p^tj.i^-i
293 CAPITULO XXXVI. Circunstancias agravantes (continuación) (
Premeditación (396). Astucia, fraude o disfraz (402). Abuso de su-
perioridad (403). Abuso de confianza (405). Carácter público (407).
Ocasión de calamidad o desgracia (408). Auxilio de gente armada (409). „
Nocturnidad (410). Despoblado (411). Cuadrilla (412).
301 CAPITULO XXXVII. Circunstancias agravantes (continuación). C¡rcuns~
tancia mixta
La reincidencia (414). Clases de reincidencia (415). Efectos déla rein-
cidencia (419). El problema de la prescripción de la reincidencia
(420). Prueba de la reincidencia (421). La habitualidad criminal
308 (422). La inclinación al delito (425). Los tipos de autor (426). Trata-
miento de los delincuentes reincidentes y habituales (428). Ofensa del
respeto que mereciere el ofendido (430). La morada (431). Lugar sa-
grado (432). Circunstancia mixta: el parentesco (433).
314
Sección cuarta: Las formas del delito
CAPITULO XXXVIII. Tentativa y consumación
Vida del delito (435). Actos internos (436). Actos preparatorios '
(436). Actos de ejecución: tentativa y frustración (440). Delito con-
sumado (452).
CAPITULO XXXIX. Teoría general de la codelincuencia
337 La codelincuencia en el Código (453). Naturaleza de la participación
(454). Elementos de la codelincuencia (457). Penalidad de los code-
lincuentes (462). Comunicabilidad de las circunstancias (463)
315 CAPITULO XL. Especies de codelincuentes
Autores directos (467). Autores mediatos (469). Inductores
(471). Cooperadores necesarios y cómplices (474). Encubridores
(477). La codelincuencia en los delitos publicitarios (485).
CAPITULO XL1. Unidad y pluralidad de delitos
El concurso de delitos y otras materias afines (488). Unidad de acción
y de delito (488). Unidad de acción y pluralidad de delitos (concurso
formal) (490). Concurso de disposiciones legales (494). Pluralidad de
357 acciones y unidad de delitos (delito continuado, permanente y habitual)
(497). Pluralidad de acciones y de delitos (concurso material) (505).
370
Tratado segundo
LAS SANCIONES
Sección primera: Las penas
384
CAPITULO XLII. Concepto y clases de la pena
Concepto de la pena (509). Fines de la pena (510). Eficacia (512). Ca-
racteres de la pena (514). Clases (515).

CAPITULO XLIII. La pena de muerte 517
La pena de muerte en la doctrina, abolicionismo y antiabolicionismo
(517). Legislación española (525). La ejecución de la pena de muerte
(528).
CAPITULO XLIV. Penas privativas de libertad: generalidades 530
Concepto y elementos (530). Origen y evolución de las penas privati-
vas de libertad (531). Clases: duración y bases de ejecución (532).
CAPITULO XLV. Penas privativas de libertad: sistemas penitenciarios 537
Derecho penitenciario y ciencia penitenciaria (537). Sistemas peniten-
ciarios (538). Evolución de la legislación penitenciaria contemporánea
en España (543). El régimen de ejecución de las penas privativas de li-
bertad en el Reglamento de los Servicios de Prisiones de 5 de marzo de
1948 (545).
CAPITULO XLVI. Penas privativas de libertad: la libertad anticipada 547
Libertad condicional (547). Redención de penas por el trabajo (552).
Libertad vigilada (554).
CAPITULO XLVIL La sustitución de las penas privativas de libertad 556
La crisis de las penas carcelarias (556). El problema de las penas largas
(556). El problema de las penas cortas y los medios para sustituirlas
(557). Penas pecuniarias y penas corporales (559). Sanciones privati-
vas de libertad no carcelarias (560). Sanciones morales: reprensiones
(561); condena condicional (561); el perdón judicial (567).
CAPITULO XLVI1I. Otras especies penales 569
Penas restrictivas de libertad (569). Penas privativas de derechos (572).
Penas pecuniarias (575).
Sección segunda: Las medidas de seguridad
CAPITULO LU. Las medidas de seguridad 620
Concepto y clases (620). Penas y medidas de seguridad (621). Las me-
didas de seguridad en el Código penal (625). Las medidas de seguridad
en la Ley de Vagos y Maleantes (626).
CAPITULO Lili. Tratamiento protector de los menores delincuentes 636
Precedentes y legislación vigente (636). Organización de los Tribuna-
les tutelares (639). Competencia (640). Procedimiento (641). Me-
didas (642).
Sección tercera: Las sanciones reparadoras
CAPITULO LIV. Responsabilidad civil por la infracción criminal . . . 644
Lo ilícito penal y lo ilícito civil (644). Pena y sanciones reparadoras
(646). Delitos que dan lugar a responsabilidad civil (648). El sujeto
civilmente responsable (649). Responsables civiles subsidiarios (653).
Pluralidad de responsables civiles (657).
CAPITULO LV. Responsabilidad civil por la infracción criminal (conti-
nuación) 660
Contenido de la responsabilidad civil (660): restitución de la cosa (661);
daños y perjuicios (661); perjuicios materiales y morales (663). El per-
judicado (665). Indemnización a las víctimas (667). Costas procesa-
les (668). Orden de prelación para el pago de las responsabilidades pe-
cuniarias (672).
Abreviaturas 673
Addenda. Código penal militar 675

CAPITULO XLIX. Aplicación de la pena 579

El problema de la determinación de la pena (579). Legalismo y pro-
porcionalidad (579). Arbitrio judicial e individualización
(581). Instituciones individualizadoras (584); penas paralelas (584); la
sentencia indeterminada (586); el juez de ejecución de la pena (588).

CAPÍ LULO L. Aplicación de la pena en el Código 590

El sistema del Código (590). Bases para la aplicación de las penas (591).
División de las penas en grados (592). Escalas graduales
(594). Aplicación de las penas al delito imperfecto (596). Aplicación
de las penas a los codelincuentes (597). Aplicación de las penas según
las circunstancias (598). Aplicación de las penas en el concurso de deli-
tos (601). Aplicación de las penas en las faltas (602). Criterios direc-
tores del arbitrio judicial (602).

CAPITULO LI. Extinción de la responsabilidad criminal 604

Naturaleza de las causas de extinción (604). Cumplimiento de la con-
dena (605). El perdón del ofendido (606). El derecho de gracia (608). UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
Prescripción del delito y de la pena (612). La rehabilitación (616).

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