D J V L: Omingo Erónimo Iale Escano

1
DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

2
CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

3
CURSO DE DERECHO CIVIL

OBLIGACIONES
TOMO I

4

5

Profesor Adjunto de Derecho Civil II (Obligaciones)
Universidad Blas Pascal, Córdoba
Curso de Derecho Civil

Obligaciones
TOMO I
© Copyright by
editorial
Mediterránea

6
Viale Lescano, Domingo Jerónimo

Curso de derecho civil / Domingo Jerónimo Viale Lescano. - 1a ed . -
Córdoba : Jurídica Mediterránea, 2019.
v. 1, 592 p. ; 23 x 15 cm.
ISBN 978-987-8356-00-6
1. Derecho Civil. I. Título.

CDD 346.001
© Copyright by
editorial
Mediterránea
Av. Santa Ana 1981

Córdoba. República Argentina
E-mail: editorialmediterranea@gmail.com
Impreso en octubre de 2019

Córdoba - Argentina, Septiembre de 2019
Hecho el depósito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina
Printed in Argentina
ISBN: 978-987-8356-00-6

7
A MIS ALUMNOS, la razón de todo esto.

8

9
AGRADECIMIENTOS
A mi madre, A NA M ARÍA L ESCANO , que con su sesgo

irreductiblemente veraz, me inculcó la pasión por la verdad que
es, en definitiva la quimera que demarca el derrotero del científi-
co.
A mi padre, el DOCTOR DOMINGO ANTONIO VIALE, incansable estu-

dioso, que me infundió el amor por el Derecho civil y al mismo
tiempo me forjó en la fragua del rigor científico, en la tarea de la
indagación seria de las cuestiones de la ciencia del Derecho, has-
ta llegar "al hueso" de leos temas.
A mis cuatro ABUELOS, de quienes sólo recibí cariño e invalorables

consejos. Es lo único que lamento hoy: que no puedan estar aquí.
Al doctor GUILLERMO FORD FERRER, a quien le debo su consejo

certero y oportuno, mi verdadero mentor en la UBP.
A mí PROFESOR DE OBLIGACIONES, el doctor DANIEL PIZARRO, quien

no sólo me transmitió la pasión por Derecho civil, sino que me
lo reveló, frente al avance del derecho público, como un derecho
de libertad.
Al doctor HORACIO ROITMAN, que confió en mí, y no cesó hasta

ver publicado mi libro sobre Intereses, en un gesto que no olvida-
ré nunca.
Al Dr. CARLOS MARÍA VARAS, que siendo mi jefe, me respaldó

incondicionalmente para que cumpliera mis metas académicas.
Al Dr. HORACIO MANUEL BORDENAVE, también mi jefe, que

me alentó sinceramente seguir el camino de la investigación.

10 AGRADECIMIENTOS
Al doctor LUIS MOISSET DE ESPANÉS, lamentablemente fallecido, a

quien todos le debemos la formación de esta ESCUELA CORDOBESA
DE LAS OBLIGACIONES.
Al COLEGIO DE ABOGADOS DE CÓRDOBA, especialmente a sus BI-

BLIOTECARIAS, recordando la eterna ayuda que me brindó MARÍA
JOSÉ MORONI.
A LAS BIBLIOTECARIAS DEL TSJ, agradeciéndoles años de atenciones
A mis COMPAÑEROS DEL COLEGIO NACIONAL DE MONSERRAT, que

siempre me han distinguido, con quienes tengo ahora el privile-
gio de compartir el logro de haber cumplido con el mandato que
nuestro Maestro, don Ignacio de Duarte y Quirós, sabiamente
nos impuso: "Con el libro hacia el honor".
A mi "ALMA MATER", El COLEGIO NACIONAL DE MONSERRAT, que

me formó en una concepción liberal, donde toda opinión es res-
petable y su autoridad depende de su fortaleza argumentativa sin
distinción de banderías y especialmente de clases sociales.
Especialmente agradezco a mi COLEGIO por haberme acercado al
LATÍN, que me abrió la puerta de todos los idiomas.
A la UNIVERSIDAD BLAS PASCAL, que me recibió como una segunda

Alma Mater , una auténtica Casa de Altos Estudios, en la que he
dado clases durante 25 años sin que jamás nadie me haya hecho
siquiera una observación sobre el contenido de mi curso.
ALMA MATER adoptada a la que considero hoy mi casa en la que,
de hecho, festejamos este logro.
A mi amigo ENRIQUE DICHOCHO, mi editor, lamentablemente fa-

llecido antes de ver nuestra obra en letras de molde, que fue el que
me dio el empujón para publicar, cuando alguna vez tuve duda.

AGRADECIMIENTOS 11
Naturalmente, a VERÓNICA y a mis hijas LUCÍA Y MILAGROS, que

me han apoyado, ayudado (incluso materialmente hablando), y
amado.
A ellas tres les agradezco, por encima de todo, haber entendido
que, después de muchos años en los que me distraje y mis proyec-
tos estuvieron relegados por otros, me debía a mi mismo escribir y
publicar.
Finalmente, gracias a toda mi FAMILIA, a mis AMIGOS y a mis COM-

PAÑEROS, si a alguno de Ustedes no he mencionado, sólo puede
deberse a la emoción.

12

13
" El concepto obligacional constituye el armazón y

el substrato del derecho y hasta, de modo más general,
del conjunto de las ciencias sociales."1
(Josserand)
1
"Le concept obligationnel constitue l’armature et le substratum du droit et même,
d’une façon plus générale, de l’ ensemble des sciences sociales".
Cours De Droit Civil Positif Français : Des Obligations; Sirey, Paris, 1939, Troisiéme
Édition

14

15
ACLARACIONES
- Nos referiremos a nuestro país por su nombre, sin barbarismos: La Ar-

gentina.2
- CCCN es el Código Civil y Comercial de la Nación.
- CCA o C.C. es el Código Civil argentino3 de 1871 (Ley 340).
- "Fundamentos" son los FUNDAMENTOS Del Anteproyecto De Códi-

go Civil Y Comercial De La Nación.
2
Barbarismo: 1. Palabra, expresión o giro procedentes de una lengua extranjera. "la
palabra ‘software’ es un barbarismo en español" sinónimos: extranjerismo 2. Inco-
rrección en el uso del lenguaje que consiste en pronunciar o escribir mal las pala-
bras o en utilizar palabras equivocadas o inexistentes en la lengua.
"Tituló un libro: ‘Argentina: imágenes y perspectivas.’ Argentina, ¿te das cuen-
ta? Sin La. ¡Qué animal!" (Bioy Casares, Borges, p. 188) "La expresión ‘Argen-
tina’ es modificación del nombre de nuestro país que se debe a la influencia de
la lengua inglesa, especialmente de su modalidad norteamericana; es decir,
constituye un barbarismo censurable" (Academia Argentina de Letras). La difu-
sión masiva de este error empezó en el ámbito comercial, cuando algunas empresas
decidieron usar denominaciones como "Visa de Argentina" o "Telefónica de Ar-
gentina".
La Academia Argentina de Letras trató este tema en un dictamen del 13 de octubre
de 1938, el 27 de septiembre de 1950 y el 9 de junio de 1960 la Academia volvió a
pronunciarse en el mismo sentido.
Dice la misma Academia: "por elipsis del sustantivo, suele decirse habitualmente
‘la Argentina’, denominación correcta, por cuanto el artículo sustantiva un adjeti-
vo cuando se antepone inmediatamente a él".
3
MARTINEZ PAZ, Enrique; Dalmacio Vélez Sarsfield y el Código Civil Argenti-
no, Academia Nac. De Derecho de Cba., Cba, 2000, p.

16 ACLARACIONES
- Todos los textos de autores extranjeros, en inglés, francés e italiano,

salvo los de POTHIER, PLANIOL y RIPERT, VIVANTE y otros que han
sido tomados de publicaciones en español, son traducciones propias del
autor.

17
PRÓLOGO
Permanentemente, todo el tiempo, todos los seres humanos

generamos obligaciones.
Los sucesos más habituales de la existencia diaria, como la
compra de alimentos en el supemercado o la de nafta en la esta-
ción de servicio son contratos, que originan obligaciones.
El derecho de las obligaciones es el derecho del cotidiano co-
mercio de la vida, sintetiza ASCOLI.
Ese derecho tiene manifiesta influencia en la vida de los hom-
bres desde que "todas las relaciones pecuniarias que existen entre
los hombres son vínculos de obligaciones" [ MAZEAUD -
CHABAS) y, es por ello, "indispensable para el conocimiento de
todo el Derecho privado" (RIPERT - BOULANGER).
En lo cualitativo "no es exagerado decir que el concepto
obligacional constituye la armazón y el substrato del Derecho, y
hasta de un modo más general, de todas las ciencias sociales", —
JOSSERAND—
PLANIOL llegó a admitir la posibilidad de comenzar con su
desarrollo la exposición del Derecho civil, y PUIG BRUTAU pre-
conizó incluirlo en la parte general de éste, anteponiéndolo así al
estudio de todas sus partes especiales.
MÉNARD demuestra para el asombro que su estructura es un
concierto sistemático que permite exhibirla mediante teoremas.
Sin embargo, en ella sobresale la pasión por el sustento del
sistema jurídico: la justicia —con su componente imprescindible
de seguridad—, la equidad, la regla moral.
Tal es la importancia de esta Materia que el que no sabe obli-
gaciones difícilmente pueda ser abogado o jurista.
Esa afirmación vale, aún fundándola sólo en la necesidad
inexorable de conocer y entender dos conceptos como la mora y
el incumplimiento, que son las circunstancias que movilizan a
los Tribunales y a sus auxiliares, los abogados.

18 PRÓLOGO
Se puede ser abogado desconociendo leyes especiales, pero no

se entenderían nunca esas leyes si no se sabe obligaciones.
Es difícil entender el Derecho sin saber obligaciones.
Pero es imposible ejercer la práctica de la abogacía, sea Juez o
litigante, sin saber si hay mora o incumplimiento.
Hasta en el Derecho Penal, muchos delitos requieren de un
acabado conocimiento de nuestra materia (V. gr. Usura, estafas,
etc.)
COLIN y CAPITANT explican que el derecho de las obligacio-
nes se compone racionalmente de dos partes, una parte General
y una parte Especial.
La parte general, consagrada à la exposición de los principios,
de las reglas fundamentales, se subdivide en dos ramas:
El estudio de la obligación considerada en sí misma, aparte
del hecho jurídico que la genera.
El estudio de los hechos jurídicos que crean obligaciones que,
según una tradición doctrinal (que revisaremos), eran los contra-
tos, los cuasi contratos, los delitos y los cuasidelitos, hoy sustitui-
da por la teoría del hecho-condición previsto por la ley para ge-
nerar la obligación.
Los principios, que constituyen la parte general, presentan gran
interés porque son aplicables, no solamente a las obligaciones
actualmente en uso, mas igualmente a aquellas que las transfor-
maciones de la vida económica hicieron aparecer. Esta es la par-
te estable, sostenible, del derecho de obligaciones. Apenas ha cam-
biado desde el derecho romano.
La parte especial incluye la exposición de las normas aplica-
bles a las distintas operaciones jurídicas que se realizan entre los
hombres que conducen a la creación de obligaciones. Este es el
aspecto cambiante, móvil, de la ley de las obligaciones.
En efecto, con las transformaciones políticas y económicas de
una sociedad algunos contratos dejan de ser utilizados y van des-
apareciendo poco a poco. Otros se desarrollan más y toma una

PRÓLOGO 19
importancia predominante: tal hoy, el contrato de trabajo, el con-

trato de asociación, el contrato de transporte.
Nuevas operaciones aparecen que no se utilizaron anterior-
mente: se trata de seguros contra incendio, de vida, accidente,
etcetera.
Sin embargo, sus principios generales vienen desde el derecho
romano. Es en el IVS CIVILE que esta rama del derecho privado
hunde todas sus raíces.
Es cierto que, durante muchos siglos, la edad media tenía otro
sistema basado en ideas diferentes:
Rafael DOMINGO sostiene que: "La combinación del dere-
cho romano, derecho canónico y derecho feudal formó el "ius
commune" europeo, que fue el sistema legal común en Europa
occidental entre 1100 y 1800. Juristas y teólogos entonces acor-
daron que los dos aspectos de la justicia, lo divino y lo humano,
estaban profundamente relacionados. Irónicamente, el derecho
romano empezó siendo una ley adecuada a los romanos en opo-
sición a otras leyes comunes (derecho natural y derecho de las
Naciones) sólo para luego formar parte de la ley común en opo-
sición a las leyes particulares de las comunidades políticas dife-
rentes."
Pero desde la renovación de los estudios de derecho romano
en Occidente, la teoría de las obligaciones fue reconstruida con
su antigua fisonomía.
La influencia del derecho romano es tan grande que encontra-
remos muy pocos temas cuyo estudio pueda hacerse sin empezar
con una obligada referencia a los antecedentes romanos.
En los países anglosajones, la expresión "Roman Law" es uti-
lizada, a veces, como sinónimo de "Civil Law". Así el Collins
Dictionary trae como segunda acepción de "roman law" la de:
"otro término para derecho civil"4
4
https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/roman-law

20 PRÓLOGO
Finalmente en un país en el que todo se discute, en el que el

otro jamás tiene razón y a veces ni derecho, la unificación del
Derecho civil y comercial goza de un consenso absolutamente
inusual.
Lamentablemente se consiguió a través de un Código que ha
sido motivo de un disenso muy profundo en la comunidad jurí-
dica Argentina.
Sin embargo, esta es la ley vigente, y nos abocaremos a su estu-
dio.
Al cierre de esta edición fue presentada la Propuesta De Re-
formas Para La Modificación Parcial Del Código Civil Y Co-
mercial, por la Comisión Ad Honorem Designada Por Decre-
to 182/2018, integrada por PIZARRO, RIVERA y BOTANA que
hemos incluido como Apéndice.
Tala Huasi,
Sierras de Córdoba,
diciembre de 2018,

21

22

23
ÍNDICE
DEDICATORIA ....................................................................7
AGRADECIMIENTOS.............................................................9
PREFACIO.........................................................................13
ACLARACIONES.................................................................15
P RÓLOGO .......................................................................17
ÍNDICE............................................................................23
CAPÍTULO I................................................................................45
INTRODUCCIÓN
A) LAS RELACIONES JURÍDICAS…………………………... 45
a) Concepto………………………………………………….….45
1. Nociones de relación y de relación jurídica……………45
2. Las relaciones jurídicas patrimoniales………………….46
3. Derecho personal o de crédito y derecho real………..48
b) Conexiones y diferencias………………………………………57
4. Diferencias…………………………………………........57
c) Derechos crediticios……………………………………………59
5. Su origen lógico y cronológico, su función económica y
social…………..........................................................…59
d) Relaciones jurídicas intermedias…………………………..…..59
6. Las obligaciones propter rem. Ejemplos. Su naturaleza
jurídica……………...........................................…......59
B) CONCEPTO DE OBLIGACIÓN……………………….…..60
a) Su evolución histórica………………………………..........… 60
7. Desenvolvimiento histórico del derecho de crédito....60
b) Caracteres esenciales de la obligación………………………….61
8. Notas tipificantes de la obligación………………………61
c) Definiciones.............................................................62
9. Descripción de la obligación de manera subjetiva, ob-
jetiva o mixta……….............................................…..62
C) MÉTODO…………………...............................………..64
a) Antecedentes históricos y códigos modernos………….………..64
10. Fuentes del C.C. ……………………………………….64

24 ÍNDICE
b) La unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial……….67

11. El método del CCCN en materia de obligaciones….67
CAPÍTULO II...............................................................................69
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN
A) ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN…….69
a) Los elementos indispensables………………………………….69
12. Concepto…………………………………..…………..69
B) PRIMER ELEMENTO ESENCIAL………………………...69
a) Los sujetos………………………………….......…………...69
13. Concepto……………………………………………….69
14. Quiénes pueden ser sujeto activo o pasivo de la obli
gación…………………........................................……70
15. Requisitos……………………………..……………….70
b) La obligación y los Terceros…………………………….....….71
16. Los "Alter"………………………....………………….71
C) SEGUNDO ELEMENTO ESENCIAL……………………….72
a) El objeto……………………………....................…………72
17. Concepto…………………………….......……………72
18. Requisitos que debe satisfacer la prestación………….73
19. Diversas especies de prestación………………………..75
D) TERCER ELEMENTO ESENCIAL………………………….76
a) El vínculo…………………………...............................….76
20. Concepto…………………………...............………..76
21. Unidad y pluralidad de vínculos…………………..…76
b) Obligaciones recíprocas…………………………………………77
22. Obligaciones bilaterales o recíprocas………………..77
23. Los elementos del vínculo……………………………80
E) CUARTO ELEMENTO ESENCIAL: LA CAUSA………….82
a) Remisión……………………………………………………..82
CAPÍTULO III.............................................................................85
ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LA OBLIGACIÓN
A) MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES……………..85

ÍNDICE 25
a) Condición, cargo y plazo……………....……………………..85

24. Proemio………………………................................85
B) PRIMER ELEMENTO ACCIDENTAL……………….….86
a) La Condición………………………………...............…….86
25. Alcance y especies………………..……………………86
26. Requisitos del hecho condicionante………………….87
27. Las condiciones especialmente prohibidas………….88
28. No cumplimiento de la condición…….........……....93
29. Efectos……………..............................................94
b) Condición pendiente……………….....................………...95
30. Pendente conditione……………........……….……...95
31. Cumplimiento de la condición suspensiva y resolu-
toria……….................................................………...96
32. No cumplimiento de la condición suspensiva……….97
C) SEGUNDO ELEMENTO ACCIDENTAL………………...98
a) El plazo: acontecimiento futuro y cierto……………….……...98
33. Concepto. Especies. Caracteres……………………..98
34. Clasificación……………………………..................102
35. Pago anticipado………………………..............……105
36. Caducidad del plazo…………………............….….106
D) TERCER ELEMENTO ACCIDENTAL..............................108
37. El Cargo o modo……………………….....………….108
CAPÍTULO IV............................................................................111
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIÓN AL VINCULO
A) CLASIFICACION DE LOS DERECHOS CREDITICIOS.111
a) Distintas formas de clasificar a las obligaciones…………......111
38. Clasificaciones……………..............................…..111
39. Autonomía o interdependencia…………….......….111
b) La obligación natural es una obligación jurídica………………114
40. Obligaciones civiles y naturales……………………..114

26 ÍNDICE
CAPÍTULO V.............................................................................125
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIÓN AL OBJE-
TO
A) OBLIGACIONES DE DAR……………………....……….125
a) Distintas clasificaciones……………....................……….125
41. Los diferentes tipos de obligaciones de dar……….125
B) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS…………….126
a) Cosas ciertas………………..............................………..126
42. Obligaciones de dar cosas ciertas…………………….126
43. Principios que rigen el cumplimiento de estas obliga-
ciones……………………...........................................126
43bis. Disposiciones generales…………………………..127
44. Obligación de dar cosas ciertas para transferir el uso
o la tenencia. Remisión………...................................131
45. Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir de-
rechos reales……….........................................……..132
b) Mejoras...................................................................133
46. Concepto y clases……...............................……..133
47. Fórmula de interpretación genérica para todas las
mejoras…………………….........................................139
48. Alcance de la fórmula…………................…………140
49. Aumentos………………….............................……142
50. Frutos…………………….................................….142
51. Menoscabo o disminución……………………….....144
52. Concurrencia de varios acreedores…………………..144
c) Acreedor frustrado.......................................................145
53. Derechos y acciones que le competen……………....145
d) Obligaciones de dar para restituir....................................146
54. Regla general………………................................…146
C) OBLIGACIONES DE GÉNERO……...........……………149
a) Las Obligaciones genéricas………………..............……….149
55. Noción y reglas que las rigen…………......…………149
56. Obligaciones de cantidad. Su supresión………...…152

ÍNDICE 27
b) La individualización...................................................154
57. La especificación………………………...................154
58. Obligaciones de género limitado……………………..156
D) OBLIGACIONES RELATIVAS A BIENES QUE NO SON
COSAS ……….........................................................…..158
59. Concepto. Normativa aplicable……………………….158
CAPÍTULO VI.............................................................161
TO
A) OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO………161
a) Dinero y moneda………………...............................……161
60. Noción de dinero. Funciones…………….......…….161
61. Moneda……………………................................…161
62. Concepto. Características…………….......………..163
63. Obligaciones de dar moneda que no sea de curso le-
gal en la República…….........................................…163
64. El principio nominalista………………………………166
65. Cláusulas de estabilización monetaria……………….171
66. La indexación en los Estados Unidos………………175
67. La indexación en Francia....................................177
68. La ley de desindexación española…………………..180
69. Nuestro vecino y principal aliado estratégico: Bra
sil……………………................................................181
70. La jurisprudencia de nuestros tribunales……………182
71. Los riesgos de la indexación…………………………..182
72. Obligaciones ajustadas por la llamada UVA (Unidad
de Valor Adquisitivo)……..........................................183
73. Conclusión. Propuestas: Nuestra opinión………...191
B) INTERESES………………………............................…..195
a) Concepto, tasa de interés………………….............……….195
74. El concepto de interés. Clasificación…………………195
75. Intereses lucrativos, compensatorios o retributivos.196
76. La tasa de interés………………………..............….197

28 ÍNDICE
77. Curso de los intereses……………………….........…199

78. Tasa legal en el Derecho argentino………………….200
79. Determinación de la tasa de interés………………….201
80. Conclusiones generales…………………………......204
81. Intereses moratorios: su determinación conforme
al art. 768 del CCCN……….......................................206
82. Conclusión: nuestra opinión………………………..207
83. Los intereses moratorios constituyen una indemni-
zación……...........................................................…..209
84. Intereses punitorios convencionales………………..211
85. Características de estos intereses…………………….211
86. La tarea de reducir los intereses punitorios………..213
87. Acumulación de los intereses al capital por cláusu-
la expresa que la autorice…….....................................213
88. El vocablo "anatocismo"……………………...…….214
89. Conclusiones…………………………......................214
90. De lege ferenda: Nuestra propuesta………………..217
91. El art. 770 del CCCN, inc. "c"………………………218
92. Nuestra opinión………………………….................220
93. Intereses con escoria inflacionaria sobre capital ac-
tualizado. Improcedencia…........................................221
C) OBLIGACIONES DE VALOR…………….........…………229
a) Obligaciones numerarias y obligaciones de valor……………….229
94. Noción. Cuantificación de un valor…………………229
CAPÍTULO VII..........................................................................231
TO (CONT)
A) OBLIGACIONES DE HACER……………………………..231
a) Nociones generales…………………………...............……231
95. Concepto. Diferencias con las obligaciones de dar..231
96. Obligaciones de medio y de resultado……………..232
97. Diferencias…………………………........................233
98. Prestación de un servicio. Distintos niveles………..235

ÍNDICE 29
99. "Realización de un hecho"……………………………236

100. "Incorporación de terceros"……………………….237
101. "Ejecución forzada"………………….......………..238
101 bis. El deudor no puede exonerarse del cumplimien-
to de la obligación, ofreciendo satisfacer los perjuicios
e intereses………………………..................................239
102. Obligación de escriturar……………………………240
103. Boleto de compraventa de inmuebles………………240
104. Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra..242
B) OBLIGACIÓN DE NO HACER…………………....………245
a) "Obligación de no hacer"………………………….........…..245
105. Noción y reglas que la rigen…………………………245
C) RENDICIÓN DE CUENTAS……………………………….246
a) Rendición de cuentas…………………..................……….246
106. Noción y normas que la rigen……………………….246
107. Definiciones y diferencias……………………….....248
D) OBLIGACIONES ALTERNATIVAS……………………...251
a) Stipulatio Alternativa………………………....................251
108. Nociones generales……………………...…………251
109. Elección. Sujetos. Efectos. Excepto estipulación en
contrario, la facultad de elegir corresponde al deudor...252
110. Efectos de la elección…………………..............…252
111. "Obligación alternativa regular"……………….…..253
112. "Obligación alternativa irregular"………………….253
113. "Elección por un tercero"…………...........……….254
114. "Elección de modalidades o circunstancias"……..255
115. "Obligaciones de género limitado"………………..255
E) OBLIGACIONES FACULTATIVAS……………………...256
a) Deuda "in facultate solutionis"……………….........………..256
116. "Concepto"……………………………...............…256
117. Distinción sustancial con las alternativas ………...256
118.Una única prestación……………………….............257
119. "Extinción"…………………….........................…257
120. "Caso de duda"………………...............………...257

30 ÍNDICE
121. "Opción entre modalidades y circunstancias"……258

122. Elección de modalidades o circunstancias………….259
CAPÍTULO VIII.........................................................................261
TO (CONT)
A) OBLIGACIONES DIVISIBLES…………………..........….261
a) Obligaciones divisibles……………..........................…….261
123. Concepto…………………...............................…261
124. La división intelectual…………...................…….261
125. La reforma de 2015……………………………......262
126. Ejemplos de estas obligaciones……………………263
127. Divisibilidad o indivisibilidad de las cosas según
SAVIGNY…………..............................................…263
128. El principio es el de la división de la obligación.....265
129.Obligaciones divisibles: requisitos…………………266
130. Cuándo una obligación es susceptible de cumpli-
miento parcial?.......................................................266
131. Cuando hay sólo un acreedor y un deudor, la cues-
tión no ofrece interés……....................................….267
132. Modo de fraccionar créditos y deudas……………268
133.Límite de la divisibilidad………………………...….268
134. Caso del deudor que paga más que su parte: dere-
cho al reintegro……….........................................….269
135. Participación……………...............................….269
B) OBLIGACIONES INDIVISIBLES……………….............269
a) El régimen de las obligaciones indivisibles……………….…...269
136. Concepto……………………...........................…269
b) Casos de indivisibilidad…………………....................…..270
137. Supuestos de obligación indivisible……………….270
138. La indivisibilidad puede ser material o ideal………271
139. Características de las obligaciones indivisibles……276
140. Indivisibilidad impropia………………………...….281

ÍNDICE 31
141. Las normas relativas a las obligaciones solidarias

son subsidiariamente aplicables a las obligaciones indi-
visibles (Art. 823 del CCCN. Normas subsidiarias)……285
CAPÍTULO IX............................................................................287
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIÓN A LOS
SUJETOS
OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL
A) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS.287
a) Disposiciones generales……………..........................……287
142. Concepto………………....................................287
143. Características y efectos de la obligación simple-
mente mancomunada……..................................…….288
B) OBLIGACIONES SOLIDARIAS……………............…..290
a) Disposiciones generales………………….......................….290
144. Concepto…………………..........................…….290
145. Noticia histórica……………….............…………..290
146.Fundamento: representación recíproca…………….292
147.Características de las obligaciones solidarias………293
148. Defensas………………………….....................….295
149. Cosa Juzgada…………………………...............…297
150. Solidaridad pasiva……………………….......……..298
151. Modos extintivos………………………..................300
152. La obligación se extingue en el todo………………300
153. La obligación se extingue sólo en parte…………….301
154. Extinción absoluta de la solidaridad……………….302
155. Extinción relativa de la solidaridad………………...305
156. Responsabilidad (Art.838 CCCN)………………...305
157. Interrupción y suspensión de la prescripción………307
158. Contribución……………………................………309
159. Caso en que uno de los coobligados es insolvente.310
160. Si muere uno de los deudores solidarios y deja va-
rios herederos…………….....................................…310

32 ÍNDICE
b) Solidaridad activa......................................................311
161. Reglas aplicables……………….........................…311
162. Modos extintivos…………………..................……311
163. Participación………………………..................…..313
164. Diferencias con las obligaciones indivisibles……..316
165. Demanda de intereses…………........………………317
B) OBLIGACIONES CONCURRENTES…………………….317
166. Antecedentes: la doctrina francesa. La doctrina ar-
gentina. Reglas aplicables….....................................317
166 bis. Conclusiones..............................................340
C) OBLIGACIONES DISYUNTIVAS……………....………..342
167. "Alcances"…………………..........................…..342
CAPÍTULO X.............................................................................347
CONTENIDO DEL DERECHO DE CRÉDITO
A) EL DERECHO DEL ACREEDOR…………………………347
a) El derecho de crédito. Su determinación…………………..…347
168. La determinación del contenido del derecho de
crédito…………......................................................347
b) Buena fe………………………………...........................348
169. El principio de buena fe……………………….........348
c) La ilicitud en el incumplimiento de una obligación…………..352
170. El incumplimiento reúne todos los elementos del
acto ilícito…………..................................................352
171. Unificación de la responsabilidad contractual y la
extracontractual…………..........................................352
d) Ejercicio del derecho de crédito…………...........................354
172. El poder jurídico de actuación del acreedor..........354
e) Derechos del acreedor y del deudor…………….........……...354
173. El Art. 730 del CCCN describe los derechos del
del acreedor y el 731 del CCCN describe los derechos
deudor……………………..........................................354
174. Ejecución forzada……………..............................356
175. Derechos del deudor………………......................360

ÍNDICE 33
176. Otras facultades del acreedor……………............361

f) Garantía común de los acreedores. Bienes que constituyen la ga-
rantía. Bienes excluidos de la garantía común.......................362
177. Bienes que constituyen la garantía……….............362
178. Bienes excluidos de la garantía común……………364
g) Acciones conservatorias y reparadoras. Clasificación…………..367
179. Las acciones con que cuenta el acreedor………….367
B) ACCIÓN DIRECTA……………...................................367
a) Concepto…………….................................................367
180. Acción contra el deudor del deudor……………....367
b) Requisitos de ejercicio…………………............................368
181. Condiciones de ejercicio……………....................368
182. Ejercicio de la acción directa…………..................369
183. Efectos……………...........................................370
C) ACCIÓN SUBROGATORIA…………….......................372
a) Concepto y requisitos de ejercicio………………..................372
184. El acreedor puede ejercer judicialmente los dere-
chos patrimoniales de su deudor……………................372
185. Requisitos…………...........................................374
186. Derechos excluidos de la acción subrogatoria……375
187. Defensas oponibles…………………....................377
188. Hechos posteriores a la demanda…………….......378
189.Prescripción…………………...............................378
D) SIMULACIÓN …………….........................................379
a) Caracterización …………………………........................379
190.La simulación………………….............................379
b) Simulación lícita e ilícita…………................................380
191. Simulación ilícita…………………........................380
192. Acción entre los simuladores………………..........387
193. Contradocumento……………………...................388
194. El rol del contradocumento………………............390
195. Acción de terceros. Redistribución del onus pro-
bandi………………………….....................................390

34 ÍNDICE
196.Efectos frente a terceros…………….....................392

196 (bis). Prescripción…………………….....................398
E) FRAUDE……………………........................................398
a) Declaración de inoponibilidad…………………................398
197. Actio Pauliana…………………….......................398
198. La estructura de la acción revocatoria en el CCCN..398
199. Requisitos……………........................................400
200.Consilium fraudis………………….......................402
201. Objeto de la acción revocatoria……………….......404
b) Efectos frente a terceros: (Art. 340 del CCCN)…………........404
202. La acción revocatoria y los terceros…………….....404
203. Los acreedores del adquirente de buena fe……….405
c) Deber de indemnizar…………………………….................405
204.El subadquirente de mala fe y quien contrató de ma-
la fe con el deudor…….............................................405
205. Subadquirente de buena fe y a título gratuito……..407
206. Extinción de la acción………..............................408
207.Paralización de la acción por el adquirente deman-
dado………............................................................409
208. Extensión de la inoponibilidad…………...............410
209. Extensión de la inoponibilidad (cont)……………..410
210. Prescripción…………………..............................411
211. Cómputo del plazo de dos años……………........411
212. Prescripción de la acción de simulación ejercida
conjuntamente con las de colación y reducción……….412
d) Revocatoria concursal………………...............................413
213. Inicio de la sesación de pagos y efectos sobre los
actos perjudiciales a los acreedores……….................413
214. Período de sospecha…………...........................413
215. Actos ineficaces…………..................................414
216. Los demás actos perjudiciales para los acreedores
otorgados en el período de sospecha………............…414
217. Acción por los acreedores…………………...........415

ÍNDICE 35
218. Revocatoria ordinaria. Efectos……….................415

219.Efectos……………............................................416
219 bis. Actos otorgados durante un concurso preven-
tivo….....................................................................416
220. Pago al acreedor peticionante de quiebra: presun-
ción.......................................................................416
221. Inoponibilidad de una hipoteca o una prenda……416
222. Plazos de ejercicio…………..............................417
223. Extensión del desapoderamiento…….................417
F) ACREEDORES Y LEGATARIOS DE LA SUCESIÓN......417
a) Preferencia…………………..................................................417
224. Naturaleza de la primacía………………………....417
CAPÍTULO XI............................................................................419
CONTENIDO DEL DERECHO DE CREDITO (CONT)
A) EL DERECHO DE RETENCIÓN…………………………419
a) Poder del acreedor de conservar en su poder la cosa que debe
restituir al deudor….......................................................419
225. La facultad de retener…………..........................419
226. Requisitos…………..........................................420
227.Bienes que pueden ser retenidos……..................421
228. Embargabilidad de la cosa…………….................421
229. Crédito cum rejunctum…………….......................421
230. Ejercicio…………………....................................422
231.Caso .de ejercicio de una .facultad por vías de he-
hecho………...........................................................422
232. Efectos……….................................................424
233. Caracteres…………………................................428
b) Es transmisible en sentido general………….......................429
234. Sustitución……………......................................429
235. Derechos del retenedor…………........................431
236. Acciones que puede ejercer el detentador…………431
237. Deberes del retenedor……...........................….432
238. Uso de la cosa y mejoras "necesarias"……….......433

36 ÍNDICE
239. Indivisibilidad de la facultad de retención…………433

240. Naturaleza jurídica……………........................…434
241. Conclusión de la retención…………...................435
242.Extinción del derecho del retenedor…………….....436
243. Extinción del derecho del retenedor (Cont)………436
C) SANCIONES CONMINATORIAS O "ASTREINTES"….438
a) Concepto…………………...........................................438
244. Noción……………............................................438
245. Normas propias del derecho administrativo……….438
246. Naturaleza jurídica. Función………………...........439
247. Caracteres……………………..............................440
b) Diferencias con figuras afines…………………....................441
248. Diferencia con la llamada "astreinte convencio-
nal"………………....................................................441
249. Diferencias con el resarcimiento de daños y perjui-
cios……………..............................................................441
250. Diferencias con la pena civil……………………......442
251. Diferencias con la cláusula penal…………….........442
252.Hipótesis en que son aplicables………………….....442
253. Casos de ejercicio………………..........................443
254. Los casos de las obligaciones de "no hacer" y de
"no dar"…………….................................................443
255. Abstención ejecutada por otro…………………....444
256.Conclusiones………………….............................445
257. El problema de la liquidación…………………......445
258. Recomendaciones del Tercer Congreso Nacional
de Derecho Civil………….........................................446
259. El nuevo art. 1250 del Código Civil francés………447
260. El arbitrio judicial………………....................…..447
CAPÍTULO XII...........................................................................449
CONTENIDO DELDERECHO DE CRÉDITO (CONT.)
A) PRIVILEGIOS…………......................................……..449
a) Definición. Naturaleza jurídica………………..............…..449
261. Concepto………………………….......................449

ÍNDICE 37
262. Una oportunidad desaprovechada………………..450

263. El privilegio sobre las sumas debidas por las semi-
llas y por los gastos de la cosecha: su inexplicable supre-
sión…………………………………......................…...451
263 bis. Otra desaparición inexplicable: el privilegio de
los "…créditos por alquileres o arrendamientos de fincas ru-
rales…"……………………………….............................455
264. Reducción del número de los créditos privilegia-
dos y "cierre" del sistema al impedir el ingreso de privi
legios……………………………………………..............456
b) Asiento………………………......................…………….456
265.El objeto sobre el cual se asienta el privilegio….…456
266. El privilegio se asienta sobre la cosa mientras per-
manezca en poder del deudor…................................457
c) Origen legal……………………………….......................458
267. Los privilegios resultan exclusivamente de la ley....458
d) Renuncia y postergación………...........…………………….458
268.El acreedor puede renunciar a su privilegio…….…458
e) El privilegio del crédito laboral………………………….......459
269.El privilegio del crédito laboral no es renunciable,
ni postergable……………........................................459
f) Indivisibilidad……………………………........................459
270. Indivisibilidad…………………………..................459
g) Extensión…………………………………........................460
271. El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las
costas, ni a otros accesorios......................................460
272.Cómputo………………………………….........……461
273. Procesos universales. Régimen aplicable…………461
274. Privilegios generales……………………………......462
275. Créditos quirografarios……………………………..463
E) PRIVILEGIOS ESPECIALES……………………............463
a) Enumeración………………………...............................463
276. Privilegios especiales…………………………........463

38 ÍNDICE
b) Extensión. Excepciones…………………………................474
277. Los privilegios especiales se extienden exclusiva-
mente al capital……….......................................……474
c) Subrogación real………………….........................………474
278. Sustitución del bien asiento del privilegio……..…474
d) Reserva de gastos…………………….............................475
279.Gastos de conservación, administración y justicia...475
280.Conflicto entre los acreedores con privilegio espe-
cial…………….......................................................476
F) PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE……………479
281. El llamado privilegio del primer embargante….…479
282. Prioridad del primer embargante………………......479
283. ¿Tiene el primer embargante realmente un privi-
legio?.....................................................................480
CAPÍTULO XIII.........................................................................483
MODIFICACIONES DE LA OBLIGACIÓN
A) DIVERSAS ESPECIES DE MODIFICACIÓN……………483
a) Distintas hipótesis……………………........................….483
284. Modificaciones o variaciones que puede sufrir una
obligación antes de extinguirse…………....……...........483
B) MORA……… ……………...........................................484
a) El retardo en el cumplimiento, imputable al deudor………….484
285. Elementos que caracterizan al instituto………..…484
286. La obligación incumplida, ¿todavía puede ser eje-
cutada?..................................................................487
287. Consecuencias jurídicas derivadas de la mora……487
b) Mora del deudor………………………….........................488
288. La mora del deudor se produce por el solo trans-
curso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obli-
gación (Art. 886 del CCCN. Mora del deudor). Veé. su-
pra, nº34 "e"............................................................488
c) Mora del acreedor……………………………...................491
289. El rechazo injustificado del ofrecimiento de pago..491

ÍNDICE 39
290. Consecuencias…………………………..................492
d) Excepciones al principio de la mora automática………………493
291. Casos en que no rige la regla de la mora automáti-
ca…......................................................................493
e) Eximición de las consecuencias jurídicas derivadas de la mo-
ra…………….............................................................499
292. Supuestos en que es posible evitar las implicacio-
nes de la mora…………...........................................499
D) INCUMPLIMIENTO…………………..........................500
a) Causalidad e imputabilidad……………………................500
293. Diversos aspectos del incumplimiento……………500
294. Diferencias entre el incumplimiento y la imposibili-
dad de cumplimiento……......................................…500
b) Dispensa anticipada de la responsabilidad……………………501
295. Validez o invalidez de las cláusulas que eximen o
limitan la obligación de indemnizar……………………..501
296. Clausulas especiales………………………….........502
E) IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO………………..503
297. Imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y
definitiva de la prestación……...................................503
298. Imposibilidad temporaria………………………….504
F) CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR…………………504
299. Concepto…………………………........................504
300. Tres condiciones son necesaria para que el deudor
sea liberado por el caso fortuito o la fuerza mayor.......506
301. Apreciación de la imposibilidad…………………...508
302. Supuestos en que el caso fortuito no impide la res-
ponsabilidad………………….....................................509
CAPITULO XIV...........................................................................515
MODIFICACIÓN, TRANSMISIÓN Y RECONOCIMIENTO
A) ESTADO DE NECESIDAD…………………..................515
a) Concepto. Elementos…………………………...................515
303. El hecho que causa un daño que evita un mal……515

40 ÍNDICE
304. El hecho se halla justificado únicamente si el mal

que se evita es mayor que el que se causa………………515
B) IMPREVISIÓN…… ……….........................................517
a. Concepto……………………...................................….517
305. Excesiva onerosidad sobrevenida…………………..517
306. El "Conscil d’ Etat" francés…………………………518
307. El C.C. italiano……………................................518
b. Elementos y condiciones de ejercicio………………..........…..519
308. Requisitos………………………….......................519
C) CLÁUSULA PENAL……………………….....................521
a) Convención accesoria……………………….....................521
309. El concepto del CCCN……………………............521
310. Doble función………………………....................521
311. Especies de cláusula penal…………………..........522
312. Fijación de los daños y perjuicios………………...522
b) Objeto……………………...........................................522
313. Prestación……………………............................522
c) Ejecución. Inmutabilidad relativa…………………….........523
314. Prueba del daño. Morigeración…………………....523
315. Presupuestos de reducibilidad de la cláusula pe-
nal…………………..................................................523
d) Obligaciones de no hacer…………………........................526
316. La prueba de la falta: efecto…………………........526
e) Opciones del deudor………………………........................527
317. ¿Condición potestativa? El caso previsto por el
art. 796 CCCN…………….......................................527
318. Lo que puede reclamar el acreedor…………….…528
f) Disminución proporcional………………………………......529
319 Caso del deudor que cumple sólo una parte de la
obligación…………................................................529
g) Divisibilidad e indivisibilidad…………………………........530
320. Carácter de la obligación de la cláusula penal......530
321. Cláusula penal indivisible o solidaria aunque divi-
sible…………………...............................................531

ÍNDICE 41
h) Nulidad………………………………............................532
322. Efectos…………………………….......................532
i) Extinción de la obligación principal………………………….532
323. Efecto natural de la obligación accesoria………...532
D) RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES…....…534
a) Reconocimiento de la obligación………………..............…534
324. Concepto……………………..............................534
325. El Código Civil francés y el Código Civil alemán..534
326. Efecto triple…………………………….................534
327. Reconocimiento abstracto de deuda y reconoci-
miento declarativo……….....................................…535
328. Caracteres……………......................................536
b) Reconocimiento expreso…………...............................…537
329. Requisitos…………………..........................……537
330. Instrumento que no los contiene……....………….537
c) Reconocimiento tácito…………….........................…..…538
331. Actos por los cuales se lo puede conocer con cer-
tidumbre………………............................................538
d) Requisitos………………………...................................539
332. Su cumplimiento………………............…….……539
CAPÍTULO XV...........................................................................541
MODOS EXTINTIVOS DE LAS OBLIGACIONES
A) MODOS EXTINTIVOS NO LEGISLADOS COMO TA-
LES EN EL CCCN ………….........................................…541
a) Ejecución forzada…………….........................…………541
333. Cumplimiento por medio del Juez…………….…541
b) El concurso…………………....................................…542
334. Acuerdo preventivo o resolutorio…………...……542
c) El beneficio de inventario…………...................……….…543
335. Bienes de la herencia……………..............………543
d) Mutuo consentimiento y e) abandono, en las obligaciones prop-
ter rem……….............................................................543
336. Remisión Veé. supra nº 5……………………........543

42 ÍNDICE
B) PAGO… ………………...............................................543
a) Definición………………….........................................543
337. Concepto…………………….............................543
338. Distinción terminológica………………...............544
b) Reglas aplicables……………………..............................545
339. Las reglas de los actos jurídicos………………......545
c) Objeto del pago…………………………..........................545
340. Requisitos del pago exacto……….......................545
d) Capacidad del solvens……………………........................552
341. Reglas del acto jurídico………………….............552.
e) Pago de créditos embargados o prendados……………………552
342. A quién debe efectuarse el pago………………......552
f) Propiedad de la cosa………………………........................554
343. Venta de cosa ajena…………………….................554
g) Derecho del deudor a cumplir la prestación…………….........555
344. Legitimación activa……………….......................555
345. Caso de varios deudores……………...................556
h) Ejecución de la prestación por un tercero……………………..556
346. La prestación también puede ser ejecutada por un
tercero …………….................................................556
347. Tercero interesado y tercero no interesado..........556
i) Acción del tercero contra el deudor………………........….…558
348. Facultad de repetir………….................…………558
349. Alcances…………………………........................560
j) Legitimación para recibir pagos……………………............560
350. Personas que pueden recibir la prestación…….…560
351. Derechos del acreedor contra el tercero……….…563
k) Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero
no legitimado……........................................................564
352. Invalidez………………………...........................564
l) Prueba…………………………….................................565
353. Carga de la prueba…………………....................565
354. Medios admitidos…………………......................566
ll) El Recibo…………………….......................................567

ÍNDICE 43
355. Concepto…………….......................................567
m) Reservas……………………........................................570
356. Deberes del acreedor……………………..............570
n) Presunciones relativas al pago…………...........................571
357. El Art. 899 del CCCN………………………….......571
ñ) La obligación de intereses es de carácter accesorio……………571
358. Recibo por capital sin reserva………………………571
359. Presunción de extinción de los intereses……………573
360. El art. 899 incisos "c" y "d" del CCCN…………….573
361. La prueba en contrario…………….....................574
C) IMPUTACIÓN DEL PAGO………………………….........577
a) Imputación por el deudor…………….............................577
362. Requisitos…………………................................577
b) Imputación por el acreedor……………….........................578
363. Reglas……………….........................................578
c) Imputación legal………………....................................579
364. Régimen vigente………………...........................579
d) Pago a cuenta de capital e intereses…………….................580
365. Normas aplicables……………………..................580
e) Imputación del pago de la obligación con intereses…………..580
366. Fuentes de la normativa vigente y sus consecuen-
cias prácticas……………..........................................580
f) El principio de integridad……………..........................…581
367. Concepto…………………..................................581
368. El principio de integridad no es absoluto…………582
g) El C. C. Argentino…………………...............................586
369.Excepción al principio de integridad………...….…586
370. Conclusiones: nuestra opinión……………………587

44

45
CAPITULO I
INTRODUCCIÓN
A) LAS RELACIONES JURÍDICAS
a) Concepto
1. Nociones de relación y de relación jurídica

a. Relación quiere decir conexión, correspondencia entre un
sujeto y una cosa, o entre un sujeto y otro sujeto.
Si la relación se da entre dos sujetos, es intersubjetiva y se de-
nomina social.
b. Todo derecho subjetivo supone una relación social
[LARROUMET]5
Por eso, la relación jurídica es un tipo de relación social en
virtud de la cual determinadas situaciones de hecho aptas o úti-
les para satisfacer algunos fines o intereses, son consideradas por
el grupo social,dignas de tutela y protección jurídica.
El derecho de las obligaciones no es otra cosa que la organiza-
ción jurídica de las relaciones sociales y, más especialmente, las
patrimoniales [LARROUMET]6
Al organizarla jurídicamente se reconocen a los sujetos de la
relación facultades o prerrogativas y se les imponen los correlati-
vos deberes.
5
CORPUS DROIT PRIVÉ, Dirigé par Nicolas Molfessis ; TRAITÉ DE DROIT CIVIL
sous la direction de Christian LARROUMET, Tome 3, Les obligations, Le contrat,
Christian Larroumet/Sarah Bros, 8 édition; À jour de la réforme du 10 fevrier 2016 ;
Económica; París, 2016, pag. 12
6
Ob. cit., pag. 13.

46 CAPITULO I
Toda obligación, en términos lógicos, requiere la existencia

de otra persona que pueda reclamar al obligado el cumplimiento
de una conducta determinada [LASARTE]7
En suma: las relaciones jurídicas consisten en el vínculo que
existe entre dos o más sujetos, en virtud del cual uno de ellos tiene
la facultad de exigir a otro algo que éste último debe cumplir.
En tales términos resulta más correcto hablar de "relación obli-
gatoria" que simple y llanamente de obligación [LASARTE]8.
2. Las relaciones jurídicas patrimoniales.

a) La obligación consiste en dar alguna cosa, prestar algún
servicio ejecutar una obra u omitir cierta coducta, y es directa o
indirectamente traducible a un valor económico o patrimonial
de carácter objetivo.
Si se aceptan tales premisas, la obligación aparece configura-
da, pues, como una particular subespecie del deber jurídico, ca-
racterizada por la posible valoración patrimonial de la conducta
del obligado.
En términos sintéticos, cabría hablar entonces de un "deber
jurídico patrimonializado" [LASARTE]9.
Trazando una gran división entre las distintas relaciones jurí-
dicas, podemos distinguir entre las que tienen carácter patrimo-
nial y las no patrimoniales.
No patrimoniales son los derechos personalísimos (Arts. 52 y
53 C.N.) y los derechos de familia (de los padres frente a sus hijos,
Arts 646 CCCN)
7
DERECHO DE OBLIGACIONES, Principios de Derecho Civil II, 21ª Ed., Marcial
Pons, Madrid, 2017, p. 2.
8
Ob. cit., y pag. cit.
9
Ob. cit., pag. 5.

CAPITULO I 47
b. Los deberes por su lado, serían aquellas conductas exigidas

a una persona por el ordenamiento jurídico, con carácter gene-
ral, en cuanto ésta se encuentre en una determinada situación
contemplada por el Derecho, que no son susceptibles de directa
valoración patrimonial. Así, basta ser español para "tener el de-
ber" de conocer el castellano (art. 3 CE), o hallarse en territorio
español para estar "obligado" o "tener el deber" de observar las
leyes penales, de policía y de seguridad (art. 8.1 CE).
Por el contrario, la obligación en sentido propio o técnico,
como subespecie del deber jurídico, vendría caracterizada por la
nota de la patrimonialidad de la prestación. [LASARTE]10.
c) Aclaración sobre ciertas expresiones.
Antes de continuar, conviene aclarar el significado de ciertas
expresiones:
i. La palabra obligación es equívoca porque tiene varias acep-
ciones.
Así, se la emplea para designar:
1) A la relación jurídica completa.
2) A la parte pasiva de la obligación: la deuda.
3) Al título o documento en el que consta la obligación.
ii) De su lado, también la palabra deuda es equívoca, porque
se habla indiferentemente de deuda, debito, deber y obligación.
1) La deuda y el débito significan más o menos lo mismo: la
parte pasiva de la obligación.
2) En cambio, sí usamos la palabra "obligación" para desig-
nar a la deuda, le estamos dando a aquella un significado mutila-
do.
3) Finalmente, el vocablo deber es de carácter más amplio: es
genérico y señala la conducta que se debe observar por los suje-
tos.
Ob. cit., pag. 5.

10

48 CAPITULO I
3. Derecho personal o de crédito y derecho real.

a) Entre las relaciones jurídicas patrimoniales distinguimos
dos clases: el derecho personal y el derecho real.
b) La sanción del CCCN ha revivido una vieja discusión sobre
la existencia de "obligaciones reales" en nuestro ordenamiento
jurídico.
i) El art. 497 del Código Civil arg. (Ley 340) las descartaba de
plano.
ii) En cambio, parte de la doctrina entiende que el art. 1937
del CCCN: "…regula las denominadas obligaciones reales, lo que
de por sí importa una novedad respecto del Código Civil argen-
tino (Ley 340) que pone punto final a la discusión sobre su exis-
tencia en el derecho argentino. Al hacerlo, fija los alcances de la
responsabilidad del que sucede a título singular en la relación de
poder establecida respecto de la cosa".11
iii) PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS se
refieren a estas relaciones bajo el titulo de "OBLIGACIONES
PROPTER REM".12
Hay autores que denominan "propter rem" a las obligaciones
"reales", como ALSINA ATIENZA13,que ha tratado el tema en
profundidad, y las conceptúa como las "obligaciones que des-
cansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa y
nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación de señorío."
"Las obligaciones "propter rem" son obligaciones por causa
de la cosa" [PANGRAZIO]14
11
Federico J. CAUSSE y Christian R. PETTIS en Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a
ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.v. 5, pág. 66
12
Ob cit., p. 14.
13
Introducción al estudio de las obligaciones "propter rem", J.A. 1960 - II, Doctrina,
p. 40
14
Derecho y finanzas, Taller. Gráf. Casa América, 1969, Vol. 1, pag. 205

CAPITULO I 49
iv) CAZEAUX y TRIGO REPRESAS15 explican que los carac-

teres de este tipo de obligaciones son dos:
1) Afectan al titular de una relación de señorío sobre una cosa
en cuanto tal. Si la cosa se transmite, la obligación sigue a la cosa
y grava al nuevo propietario, independientemente de cualquier
asunción convencional de deuda por parte del mismo, quedando
al propio tiempo liberado el anterior dueño.
2) El titular de la relación de señorío puede liberarse de esta
obligación abandonando la cosa. Es en este sentido que el obliga-
do tiene derecho a limitar su responsabilidad nada más que al
bien afectado por la deuda, pero mientras no ejercite ese derecho
de abandono, responde por la obligación con todo su patrimo-
nio.
v) ALSINA ATIENZA16 admite esta figura jurídica, propor-
cionando una numerosa nómina de las mismas.
Este autor empieza haciendo una revista de las opiniones de
los autores extranjeros que se han ocupado de esta materia, lle-
gando a las siguientes conclusiones:
1) TOULLIER Y ZACHARIAE17 citan en sus obras varios ca-
sos que califican de obligaciones reales (el de tercer poseedor hi-
potecario, las que corresponden a las servidumbres, las emergen-
tes de cargas reales, etc)., pero bien examinadas, resulta que los
efectos que se les atribuyen para caracterizarlas como tales no
son en la mayor parte otra cosa que efectos de la fuerza expansiva
de la oponibilidad de los derechos reales, como por ejemplo los
casos del inmueble hipotecado que pasa a manos de un tercero,
de las servidumbres, etcétera.
Al respecto, explica LARROUMET que éstas son obligaciones
reales en cuanto al titular del derecho real sobre la cosa de otro en
el sentido de que no pesan sobre él, sino sólo porque aquél tiene
un derecho sobre la cosa.
15
Ob.cit. p. 14.
16
Ob. y T. Cit., p. 40
17
Cit. por CAZEAUX…, en ob cit., 15.

50 CAPITULO I
Luego, el propietario de la cosa gravada con un derecho real

en provecho de otro tiene una obligación real en su sola calidad
de propietario.18
Advierte LARROUMET que ciertos autores pretenden justifi-
car, mediante la distinción entre debitum y obligatio, la obligación
real que pesa sobre el tercero hipotecante de un edificio así ga-
rantizado.
Es verdad que el tercero personalmente no está obligado hacia
el acreedor hipotecario; no tiene hacia éste ningún debitum.
Si no hay allí un debitum, parece bien que hay obligatio.
En efecto, todas las obligaciones reales estarían caracterizadas
por el hecho de que ellas son la contrapartida de un derecho real,
no sólo de un derecho de propiedad. Así, las obligaciones reales
pesan sobre el usufructuario.19
La realidad es que no existen tales obligaciones, sino el deber
común de respetar el derecho real del otro.
2) AUBRY Y RAU20 repiten los supuestos referidos por los au-
tores precedentemente mencionados que, como acaba de hacerse
notar, no son obligaciones reales, pero agregan algunas que co-
rresponden a dicha categoría: la obligación del propietario de
concurrir al deslinde del predio (en nuestro código, arts. 2746 y
2752 C.C. [2766 CCCN]), la obligación de conservación del muro
medianero y la de cerramiento forzoso (en nuestro código, art.
2726C.C. [2766 CCCN]).
3) MICHON21 agrega tres más que constituyen obligaciones
reales:
a) La obligación del condómino de pagar la parte proporcio-
nal de los gastos del condominio (en nuestro código, art. 2685C.C.
[1991 CCCN].
18
Ob. cit. p. 29.
19
Ob .cit., p. 22/23.
20
21

CAPITULO I 51
b) La obligación del propietario del predio gravado con una

servidumbre real de soportar ciertos gastos de mantenimiento
(en nuestro código, art. 3023C.C. [2176 CCCN]); y
c) Ciertas obligaciones surgidas del usufructo: gastos de man-
tenimiento, impuestos, inventario, fianzas, etc... (En nuestro cód.
civ., contemplados en los arts. 2846,2881, 2883, 2887, 2891 y 2894
C.C. [2137, 2146 y 2148, CCCN]).
4) BONNECASSE22 agrega al catálogo de las obligaciones
propter rem, las siguientes:
a) La obligación del propietario de mantener las plantaciones
linderas a tres metros del muro medianero (art. 2628 C.C. [1982
CCCN]): y
b) La obligación del propietario de cortar las ramas que pasan
el límite de la propiedad (art. 2629, C.C. [1982 CCCN]).
vi) ALSINA ATIENZA23 admite las situaciones típicas de obli-
gaciones reales encontradas por Aubry y Rau, Michon y
Bonnecasse (con exclusión de las citadas por Toullier y Zachariae
que, como ya se dijo, no corresponden a esta clase de obligacio-
nes) y amplía considerablemente la nómina con las siguientes:
a) Obligación de cuidar y conservar el objeto prendado, a car-
go del acreedor prendario (arts. 3225 Y 3228, C.C. [2226 y 2227
CCCN]).
b) En los títulos al portador, el derecho del tenedor para exigir
al deudor el pago de los mismos (art. 1455, cód. civ., y 742, cód.
com. [1618 CCCN]).
c) Obligación del dueño de una cosa perdida de recompensar
al hallador y pagarle los gastos hechos en ella (art. 2533, cód. civ.
C.C. [1956 CCCN]).
d) Obligación del propietario de exhibir la cosa mueble (art.
2417, cód. civ. C.C. [1944 CCCN]).
vii) CAZEAUX y TRIGO REPRESAS añaden la obligación de
contribuir al pago de las expensas comunes, dispuesta por la ley

22

23

52 CAPITULO I
de propiedad horizontal -N° 13.512, artículo 17- en la cual, si

bien falta el derecho de abandono (art. 8, in fine de dicha ley), se
dan, en cambio, todas las demás características rigurosamente
esenciales de esta figura jurídica.
viii) Conclusiones. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS24 sostienen
que: A nada conduce aferrarse al artículo 497 para negar la exis-
tencia de obligaciones reales. Este artículo, como lo ha reconoci-
do la totalidad de la doctrina nacional, es una declaración didác-
tica puramente doctrinaria, pero es evidente que no basta con
decir en un código que tal o cual figura no existe si en los distin-
tos artículos del mismo se encuentran configuradas situaciones
que corresponden al instituto jurídico proscripto. En su opinión,
si en el código civil y demás leyes hay casos que reúnen las carac-
terísticas de las obligaciones propter rem, no es posible cerrar los
ojos a la realidad y mantenerse en una posición negativista irra-
zonable.
viii) Consideran CAZEAUX y TRIGO REPRESAS25, eso sí,
que se debe ser riguroso en el examen de las pretendidas situacio-
nes de obligaciones reales, exigiendo que se reúnan, en cada una
de ellas, las características que la ciencia jurídica ha determina-
do, y que a nuestro juicio son las siguientes:
a) Ante todo debe exigirse que se trate de hipótesis, en las cua-
les el traspaso de la obligación del trasmitente de la relación de
señorío al adquirente proceda con independencia de cualquier
acuerdo de voluntades de las partes.
b) Si los efectos que se advierten no son otra cosa que conse-
cuencias del efecto expansivo de los derechos reales, no se está
frente a una obligación propter rem.
c) Debe vigilarse también si concurre en el caso el requisito de
que la obligación inherente a la cosa pase del trasmitente al
adquirente, quedando aquél liberado de la misma.

24

25

CAPITULO I 53
d) Por último, es preciso prestar atención acerca de si el obli-

gado puede liberarse de la deuda, haciendo abandono de la cosa.
Este requisito puede faltar eventualmente en algunos casos de
obligaciones reales (así el art. 17 de la ley 13.512).
ix) No coincidimos con esta idea de ALSINA ATIENZA ,
CAZEAUX Y TRIGO REPRESAS. Nuestra posición es la siguien-
te:
Los derechos son personales26 o reales.27
"En este código no reconocemos acciones mixtas de reales y
personales" dice VELEZ SARSFIELD en la nota al 4023
C.C.arg.
En este sentido explican BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE que: "La esencia de la obligación es que sus sujetos acti-
vos o pasivos sean personas determinadas. A falta de esta condi-
ción, la obligación... no se concibe."
Y agregan: "Sin duda, a aquellos de nuestros derechos que no
tienen el carácter de créditos corresponde el deber de todos los
demás de respetarlos, pero esto no basta para constituirlos en
nuestros deudores: en este caso no hay obligación en su acepción
técnica."
Concluyen los juristas franceses que ese pensamiento está ex-
presado en estos términos en el "Code Civil argentin"
"A todo derecho personal corresponde una obligación perso-
nal. No hay obligación que corresponda a derechos reales Art.
497" [Código Civil arg. (Ley 340)] [ BAUDRY LACANTI-
NERIE]27bis.
26
Libro Tercero Derechos Personales, Título I Obligaciones en general, Capítulo 1
Disposiciones generales, Art. 724.
27
Libro Cuarto Derechos Reales, Título I Disposiciones generales, Capítulo 1 Prin-
cipios comunes, Art. 1882.-
27bis
TRAITÉ..., Obligations, T I, Librairie de la Societé du Recueil, Paris, 1897, n° 3,
p. 2, Idem AUBRY y RAU, § 296.

54 CAPITULO I
"…la distinción entre el derecho real y el personal resulta pre-

cisamente del hecho de que descansa únicamente en una obliga-
ción particular hacia una persona, mientras que el primero exis-
te absolutamente y sin ninguna correlación con una obligación
personal".[MARCADE]28
"Crédito y deuda", "derecho y obligación" son, pues, térmi-
nos correlativos. Lo que es la deuda u obligación para el deudor,
lo es para el acreedor el crédito o derecho. Por ello se ha dicho
que la obligación es como una medalla: el anverso es la deuda u
obligación, el reverso es el crédito o derecho del acreedor; o vice-
versa". [REZZONICO]29
La "obligación" de respetar el derecho real que incumbe a to-
dos los miembros de la sociedad con los cuales el titular está en
contacto no es una obligación propiamente dicha, sino que es el
simple deber de abstención erga omnes propio de
los derechos reales.
Según el romanista alemán Ferdinand MACKELDEY, "El
derecho real considerado en sí mismo es un derecho absoluto; es
decir que la persona a quien compete puede ejercitarle contra cual-
quiera que detente la cosa, aun cuando nadie se haya obligado
especialmente (§. 15). A este derecho corresponde el deber nega-
tivo de todos de no perturbarnos en el ejercicio de nuestro dere-
cho (§. 16); esto es lo que distingue esencialmente el derecho real
de las obligaciones (§. 180)".30
El derecho puede ser un derecho real, como la hipoteca, pero
la obligación del deudor es meramente personal con el accesorio
de la hipoteca, ya que ésta no es una obligación accesoria.
28
MARCADÉ, Victor;Eléments du droit civil français ou Explication méthodique du
code Napoléon, 3eme. Edit., Volume 2, Cotillon.Paris, 1847, Art. 525, nº IV, p 365.
29
REZZÓNICO, Luis María; Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil:
según los tratados de Salvat, Colmo, Lafaille, Machado, Busso, el proyecto de
reformas de 1936 y la jurisprudencia; Bs. As., Perrot, 1956, p. 20.
30
MACKELDEY, Ferdinand; Manual de derecho romano, Edit. Alonso, Madrid,
1847, num. 208. Cfr. MAYNZ, Elements…, t. 1, num. 137.

CAPITULO I 55
Cuando la cosa sale del poder del que la posee, y pasa a otro
poseedor, aquél se halla en la misma posición respecto del acree-
dor que tiene un derecho real que cualquiera otra persona, a quien
se prohíbe impedir el ejercicio de los derechos reales, pero no lo
coloca en la posición de deudor de no hacer.
MARCADE dice con respecto a esto que: "Por lo tanto, quien
me vendió su casa o me vendió el usufructo de su granja no debe
molestarme en el disfrute del edificio; pero esto no es una obliga-
ción de no hacer. Porque este deber no tiene nada de personal; es
común a todos; es, para los demás, la consecuencia y la correla-
ción de mi derecho real, existiendo erga omnes. Este deber gene-
ral, común a todos, que corresponde al derecho real, constituye
un deber que indudablemente todos tienen que respetar como
obligación personal; pero no constituye una obligación, que co-
rresponda al derecho puramente personal, a la reclamación. Ya
habíamos indicado esta idea, muy importante de aprovechar, al
refutar la doctrina del Sr. Troplong sobre la supuesta naturaleza
real del derecho de los inquilinos de bienes inmuebles (Artículo
526, No. IV)".31
xi. En síntesis; la obligación "propter rem":
a. Es una relación jurídica patrimonial en virtud de la cual
una persona tiene derechos y obligaciones con respecto a otra perso-
na, en virtud de que se mantenga en relación o posesión de una
cosa32.
b. Es un derecho personal y únicamente se diferencia de los de-
más derechos de crédito por su modo de extinción.
31
MARCADÉ, Victor; Cours Elementaire de Droit Civil Francais ou Explication
Theorique Et Pratique Du Code Civil; Quatrieme Edition; T. Quatrieme; LIBRAIRIE
DE JURISPRUDENCE DE COTILLON, 1850 – p. 339, nº II, cit. por VELEZ
SARSFIELD en nota al art. 497 del C.C. En contra de las obligaciones reales,
LAFAILLE, nº 20; SALVAT, nº 11; COLMO, nº 64-66.
32
"PROPTER": por causa de; "REM": la cosa

56 CAPITULO I
PIZARRO y VALLESPINOS hacen un análisis más minucioso

de este asunto que excede los límites de este trabajo, pero conclu-
yen que los dos caracteres de las propter rem son los siguientes:
i) su origen legal
ii) su extinción por el abandono de la cosa.
Por ejemplo: mi vecino quiere reparar el muro que divide nues-
tras casas, yo no quiero abonar ese gasto, por lo que renuncio a
mi parte del muro del cual soy propietario, realizando una
"dación en pago", legal.
c. La dación en pago [LASARTE)33 supone que el deudor, con
consentimiento del acreedor, realiza una prestación distinta a la
originaria que, no obstante, surte el efecto de extinguir la obliga-
ción constituida (Veé., infra, nº 387).
d. Lo verdaderamente fuera de lo común en el caso de las de-
nominadas obligaciones propter rem, entonces, es que el deudor
puede extinguir su obligación mediante una dación en pago, como
la que hemos descripto en los números anteriores, pero con la
particularidad de que el acreedor no puede rechazarla. Es decir
que falta el requisito que LASARTE describe como esencial, esto
es el consentimiento del acreedor
Así lo prevé el art. 2028 del CCCN: El condómino requerido
para el pago de créditos originados por la construcción, conser-
vación o reconstrucción de un muro puede liberarse mediante la
abdicación de su derecho de medianería aun en los lugares don-
de el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de
una construcción que le pertenece o la deuda se haya originado
en un hecho propio.
Derecho De Obligaciones, Principios de Derecho Civil II, 21ª Ed., Marcial Pons,
33
Madrid, 2017, p. 131.

CAPITULO I 57
b) Conexiones y diferencias
4. Diferencias
a) Mediatez:
En el Derecho Real hay relación inmediata entre sujeto y ob-
jeto. El propietario tiene relación directa con la cosa. La utilidad
de la cosa es obtenida por el titular directamente, sin que medie
actuación de otra persona.
Por el contrario, en el Derecho Personal hay una relación
mediata, ya que entre sujeto el activo (acreedor) y la cosa hay
otro sujeto: el deudor (sujeto pasivo).
b) Duración:
La adquisición del objeto tiene en el derecho real, en princi-
pio, la finalidad de quedárselo, de perpetuar la propiedad. Los
derechos reales se crean con la intención de permanecer en el tiem-
po.
En cambio, en los Derechos Personales la razón de ser de la
obligación es que sea extinguida. El deudor desea liberarse de la
obligación pagando o sea entregando la prestación, y el acreedor
quiere recibir la prestación, objeto de la obligación. La obliga-
ción nace para extinguirse. El propio ejercicio del crédito aca-
rrea su extinción.
c) Número y forma de creación del derecho:
No hay más derechos reales que los que dice la Ley de fondo.
(Derecho Real: Numerus Clausus – "Numero Cerrado").
Todos los derechos reales son los que están legislados, no pue-
den crearse otros por las partes.
d) Derecho Personal:
Autonomía de la voluntad:
Pueden crearse en virtud de cualquier contrato privado: Las
partes son libres para celebrar un contrato y determinar su conte-
nido dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público,
la moral y las buenas costumbres. (Art. 958 del CCCN, Libertad
de contratación).

58 CAPITULO I
Decir que la voluntad es soberana significa que solo ella tiene

el poder de involucrar a las personas. La mayoría de las reglas del
contrato aceptadas se derivan del principio de la soberanía de la
voluntad,tanto en la celebración del contrato como en su ejecu-
ción.
El principio de la autonomía de la voluntad significa que el
contrato toma su fuerza obligatoria de las voluntades de las par-
tes que son soberanas. Hay, entonces, dos elementos: de una par-
te, la soberanía de la voluntad; por la otra, la fuerza obligatoria
de la voluntad. Pero el principio de la autonomía de la voluntad
jamás ha sido admitido en sus consecuencias más extremas.
[LARROUMET]34
Incluso pueden celebrarse contratos innominados, es decir, no
regulados por la ley.
e) Individualización del sujeto pasivo
Derecho Real:
Deber genérico de no entorpecer o turbar el derecho del pro-
pietario de la cosa.
Principio Erga Omnes: todas las personas tienen el deber de
respetarlo, el sujeto pasivo no está individualizado.
Derecho Personal: Hay dos sujetos perfectamente definidos;
acreedor como sujeto activo, y deudor como sujeto pasivo. Cuan-
do nace la obligación, puede que el deudor sea indeterminado,
pero debe ser determinable, por lo que, al finalizar la obligación,
el deudor está perfectamente individualizado
f) Objeto:
Derecho Real: La cosa. Objeto susceptible de tener un valor.
Derecho Personal: La prestación, actividad que debe cumplir
el deudor. La prestación siempre es una conducta.
g) Influencia del tiempo:
Derechos Reales: La propiedad se mantiene en el tiempo.
Ob cit., nº 98, p. 80.

34

CAPITULO I 59
Derecho Personal: El vínculo de la obligación no puede ser

perpetuo. Rige el ánimo de extinción de la obligación.
c) Derechos crediticios
5. Su origen lógico y cronológico, su función económica y so-

cial
a. Los Derechos Reales fueron anteriores a los Derechos Per-
sonales. El hombre comprendió primero el derecho de dominio
(el derecho real por antonomasia): La noción de propiedad es
innata en la persona.
b. Mucho después descubrió los Derechos Personales.
El Derecho Personal aparece con la necesidad de los hombres
de comerciar, de intercambiar bienes.
c. Esto tiene una función económica, ya que permite la circu-
lación de la riqueza, se compra se vende, se alquila, se contrata.
d. Por otro lado, la función social permite que el hombre se
reúna en sociedad para lograr sus fines, cosa que no puede hacer
solo, generando así una cooperación social.
Ésta se hace posible con las relaciones obligatorias.
d) Relaciones jurídicas intermedias
6. Las obligaciones propter rem. Ejemplos. Su naturaleza jurídi-

ca
a. Es una relación jurídica patrimonial en virtud de la cual
una persona tiene derechos y obligaciones con respecto a otra per-
sona, en virtud de que se mantenga en relación o posesión de una
cosa.Remisión. Ver supra, nº 3.

60 CAPITULO I
B) CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
a) Su evolución histórica
7. Desenvolvimiento histórico del derecho de crédito

a. Los romanos con su claridad conceptual, su amplitud de
miras y la precisión de sus fórmulas produjeron construcciones
jurídicas de exactitud casi matemática.
b. El derecho canónico: incorpora los principios de la moral
cristiana.
c) Como ya explicamos, el hombre conoce primero el derecho
real.
i) En los primeros tiempos, la garantía del cumplimiento de
las obligaciones era la persona del propio deudor, no su patrimo-
nio.
De modo que, si no pagaba, el acreedor podía detenerlo en
prisión doméstica y, pasado cierto tiempo, si no había satisfecho
su crédito, venderlo como esclavo.
Este régimen jurídico se denominaba nexum.
ii. La Lex Poetelia Papiria (326/ 313 a. C). abolió indirecta-
mente la forma contractual del Nexum y la responsabilidad pasó
a ser sólo patrimonial.
A partir de esta ley, el acreedor se separa del derecho de pro-
piedad, y el cumplimiento de la obligación no recae sobre la per-
sona del deudor, sino sobre su patrimonio, que es considerado la
prenda común de los acreedores.
iii. El centro de gravedad de la obligación pasa de los sujetos a
la prestación.
d. Con el advenimiento de la Revolución Francesa en el s.
XVIII y luego con la llegada de las Constituciones Nacionales en
el siglo XIX, surge el principio de igualdad jurídica: somos todos
iguales ante la ley. Sin embargo; imperaba la concepción
individualista:
i) El ejercicio desmesurado de los derechos
ii) La responsabilidad subjetiva

CAPITULO I 61
e. En la corriente moderna se incorpora una concepción social:

la idea de igualdad económica.
Esto mejora la condición del contratante más débil mediante
la regla de la buena fe.
f. En la segunda mitad del s. XX se produce la publicización del
derecho privado, que vemos en la limitación de la autonomía de la
voluntad.
El ejemplo más notorio es, en nuestra materia, la regulación
por fuera del Código Civil argentino (Ley 340) "del contrato de
locación de servicios", por la ley de contrato de trabajo 20.744
en 1974.
g. Finalmente, el 1º de agosto de 2015 comenzó a regir el CCCN,
unificando el derecho privado argentino.
h. En definitiva:
i) El derecho romano aportó al derecho de las obligaciones la
técnica.
ii) El derecho canónico la idea moral y
iii) El derecho moderno la idea social. [SALAS]
b) Caracteres esenciales de la obligación
8. Notas tipificantes de la obligación

a. Bipolaridad: en las obligaciones hay dos polos opuestos.
En uno de ellos se encuentra la deuda, el deber de ejecutar o
abstenerse de algo, o de dar algo, que se corresponde con el polo
pasivo o deudor.
En el otro está el acreedor o polo activo que tiene un crédito,
un derecho subjetivo de reclamar algo.
La bipolaridad es propia de los derechos de crédito. Se
identifica con la facultad de exigir y con el deber de cumplir.
b. Alteridad: este carácter es propio de las obligaciones, pero
no exclusivo. También es propio de los derechos reales.
Los "alter" son los "otros. Se refiere a los terceros, quienes tienen
el deber de respetar las relaciones existentes que les son ajenas, no
turbarlas. Los terceros no son alcanzados por la obligación.

62 CAPITULO I
c. Coercibilidad: No implica la necesidad de aplicar la fuerza,

sino la posibilidad de hacerlo frente al incumplimiento de la
obligación por parte del deudor.
Se refiere a la ejecución forzada.
d) Temporalidad: atributo exclusivo de las obligaciones.
Las mismas nacen para extinguirse. Su duración es limitada y
acotada. Las partes no tienen una pretensión de durabilidad.
Por un lado, el acreedor desea cobrar su crédito y el deudor
liberarse de la obligación.
e) Autonomía:
Las obligaciones son autónomas porque se independizan o
desvinculan de su causa fuente.
La obligación es independiente de la fuente que le da origen.
c) Definiciones
9. Descripción de la obligación de manera subjetiva, objetiva o

mixta
Podemos abordar la definición de obligación de manera
subjetiva, objetiva o mixta.
a. Subjetiva: Es un vínculo de derecho en virtud del cual una
de las partes está constreñida a cumplir una prestación según el
derecho de nuestro país [Definición clásica de la Instituta de
Justiniano]35
Más cerca en el tiempo, LARROUMET la define así: Es el
vínculo de derecho ("vinculum juris"), que une al acreedor y al
deudor, en virtud del cual el segundo deberá cumplir una
prestación en favor del primero, el que tiene el derecho de exigir
el cumplimiento de dicha prestación.36
INSTITUTA, 3.13. Tomada, posiblemente de Florentino, jurista del S. II, d.C.

35
Ob. cit., p. 2.
36

CAPITULO I 63
b. Objetiva: Es una situación jurídica que tiene por fin una

abstención o una acción que tiene valor económico o moral y
cuya satisfacción debe garantizar determinadas personas.
[DEMOGUÉ] 37
c. Mixta: Es una relación jurídica en virtud de la cual un
individuo (el acreedor) está facultado para exigirle a otro individuo
determinado o determinable (el deudor) el cumplimiento de una
prestación suceptible de apreciación pecuniaria. [MOISSET
DE.ESPANÉS]
d. Definición del CCCN:
i). Está fundada en la existencia de una doble relación (débito
y garantía).
Según el Art. 724 del CCCN (Definición), la obligación es una
relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a
exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés
lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la
satisfacción de dicho interés.
La del 724 no difiere en lo sustancial de la de MOISSET, sino
en su parte final, cuando el CCCN toma la definición de
MOISSET y le hace dos agregados, aparentemente superfluos:
1) El destino de satisfacer un interés lícito, no es una nota
propia de la obligación sino de su objeto, la prestación.
2) Y que, ante el incumplimiento, el acreedor puede obtener
forzadamente la satisfacción de dicho interés.
Siendo esto aparentemente redundante, porque ya dijo más
arriba el propio 724 que el acreedor tiene el derecho a exigir la
prestación. La definición del art. 724 debería quedar, entonces, a
nuestro juicio, así: "Art. 724 del CCCN Definición. La obligación
es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el
derecho a exigir del deudor una prestación".
37
DEMOGUÉ, René; profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de París,
fines del siglo XIX/ppios del siglo XX, cit por MOISSET DE ESPANÉS en ob. cit.,
t. I, p. 36

64 CAPITULO I
ii. Pero VALLESPINOS38 explica que el agregado del párrafo

que dice "ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la
satisfacción de dicho interés", indica claramente la desaparición
de la obligación natural".
Para esa postura no es obligación la relación que no otorga la facultad
de obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés, ante el
incumplimiento.
Desde luego que respetamos la opinión del profesor cordobés,
pero no estamos de acuerdo con él en este caso.
Dicho esto, remitimos a la parte en que trataremos la obligación
natural, adelantando desde ya que existe sin que el Congreso
Federal tenga ninguna chance de "derogarla" (n° 40, "c").
c) Por otro lado, cuando el Art. 725 del CCCN se refiere a los
"Requisitos", pareciera que lo hace respecto de la obligación, pero
no.
En lugar de incluir los caracteres esenciales de la obligación
(bipolaridad, alteridad, coercibilidad, temporalidad y
autonomía), la norma se ocupa de su objeto.
Remitimos al Capítulo II n° 18, en el que nos ocupamos del
objeto.
C) MÉTODO
a) Antecedentes históricos y códigos modernos
10. Fuentes del C.C.

a. Para la redacción del Código, Dalmacio Vélez Sarsfield se
inspiró en Códigos contemporáneos o pasados, en leyes
nacionales e internacionales y en buena parte de la doctrina
reinante en la época.
Conferencia en el Centro Nuñez de C´rdoba; publicada en youtube; marzo de

38
2015

CAPITULO I 65
Las fuentes pueden clasificarse en el Derecho romano, la

legislación española y patria, el Derecho canónico, el Código
Civil Francés de 1804 (Napoleón) y sus comentaristas
especiamente AUBRY y RAU, el Código Civil de Chile,
promulgado en 1855 y redactado por el jurisconsulto Andrés Bello.
Este código era muy valorado por el codificador argentino, pues
aquel lo consideraba como superior a los europeos (según nota
de remisión), y se estima que este texto sirvió para la formulación
de 170 artículos del código argentino. Tuvo particular influencia
el esboço de C. Civil para el Brasil elaborado por FREITAS cuyo
predicamento en la concepción sistémica del C.C. arg. ha sido
señalada por José A. BUTELER (Bol. de la Fac. 1956, p. 529)
(Veé SEGOVIA, nota al art. 3107 C.C.Arg.).
También se valió del Código de Luisiana, que utilizó para la
redacción de 52 artículos, del Código Albertino para los Estados
Sardos, de la consolidación legislativa rusa, del Código de Parma,
del Código de las Dos Sicilias, del Código General Prusiano de
1874, del Código austríaco de 1811, del Código del Estado de
Nueva York 1865, del Código italiano de 1865.
Otro antecedente inmediato fue el proyecto de 1851 prepara-
do por Florencio GARCÍA GOYENA para Código Civil de Es-
paña, que cuenta con 3.000 artículos, y se calcula que sirvió para
la formulación de 300 artículos del código argentino.
Finalmente, del proyecto de Código Civil para Uruguay, pre-
sentado en 1851 por Eduardo ACEVEDO MATURANA(esbozo
sobre el cual Tristán NARVAJA finalmente concretó la redacción
del Código Civil del Uruguay), VÉLEZ utilizó 27 artículos y al-
gunas referencias para sus notas.
b. Este código fue uno de los "más perfectos del mundo por su
método, el acierto de sus disposiciones, la riqueza de su conteni-
do y la novedad de algunas construcciones jurídicas que hasta

66 CAPITULO I
entonces no habían llegado tener estado legislativo." [Ricardo

ZORRAQUÍN BECÚ]39
c. El Código francés trata de manera conjunta y bajo la deno-
minación de los "modos de adquirir el dominio" las obligacio-
nes y los contratos.
La mayor parte de los códigos de los siglos XIX y XX, siguie-
ron el modelo francés.
La reacción contra ese defecto metodológico que caracteriza
al CC arg de 1871 y también al CCCN se insinúa por primera vez
en el Código de Chile, que dedica un libro a las obligaciones y
contratos, destinando el primer título de ese libro a la teoría ge-
neral de las obligaciones y los restantes a los contratos.
Los códigos alemanes, brasileño y el de Portugal, siguen un
método semejante.
Más modernamente, hay algunos códigos que se distinguen
por el hecho de que al tratar las obligaciones y los contratos, uni-
fican dentro del cuerpo legal todas las disposiciones destinadas a
regir la materia civil y la comercial como el Cód. Italiano de
1942, y ahora, también el CCCN.
d. El antecedente más directo de la reforma de 2015 es el Pro-
yecto de 1998 y entre los modelos europeos el Código Civil Ita-
liano
Según la propia nota de elevación suscripta por la comisión
que lo redactó, los autores del proyecto tuvieron "…a la vista los
antecedentes más significativos del Derecho comparado, la doc-
trina de los autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio
académico, la opinión de los congresos de juristas, y las líneas de
criterio de la jurisprudencia; así como los proyectos clásicos de
reforma integral del Código Civil argentino (Ley 340), esto es, el
Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni, el
Historia argentina contemporánea: 1862-1930 Volumen 2,Parte 1, Academia

39
Nacional de la Historia (Argentina) El Ateneo, Bs. As.,1965, p 60.

CAPITULO I 67
Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954, redactado bajo la

dirección de Jorge Joaquín Llambías".
Pero además, consideramos que las fuentes del Código Civil
arg. (Ley 340) de 1871 siguen siendo válidas en cuanto tales ya
que la propia Comisión, en la citada nota de elevación, afirma
que ha "…procurado dejar a salvo los criterios esenciales de los
Códigos, pero "desembarazándolos de una técnica envejecida y
defect",…".
b) La unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial
11. El método del CCCN en materia de obligaciones

El CCCN regula el derecho de las obligaciones fundamental-
mente en su Libro Tercero (Derechos Personales).
Las Fuentes De Las Obligaciones son tratadas en el Título II
(Contratos en General), en el Título III; el Contrato de Consu-
mo; en el Título IV los Contratos en Particular y en el V, Otras
Fuentes De Las Obligaciones.
Este último título presenta importancia para esta Materia
porque en él aparece regulada la responsabilidad civil, la gestión
de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa y la de-
claración unilateral de voluntad.
O sea, las principales fuentes de las obligaciones que habre-
mos de estudiar detenidamente en este curso.
En el Libro Sexto, "Disposiciones Comunes a Los Derechos
Personales y Reales", encontramos relevantes cuestiones que se
vinculan con el derecho de las obligaciones: así, en el Título I se
trata la prescripción y la caducidad en el Título II los privilegios
y en el título Tercero el derecho de retención. [ PIZARRO-
VALLESPINOS]40
Tratado De Obligaciones, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, Tomo 1, Página 119/
40
120.

68

69
CAPITULO II
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN
A) ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN
a) Los elementos indispensables
12. Concepto
a) Los elementos esenciales son los que no pueden faltar, por-
que su ausencia trae aparejada como consecuencia la inexistencia
de la obligación.
b) Los elementos accidentales, en cambio, pueden o no estar
presentes en determinadas relaciones obligatorias. Se tienen en
cuenta para distinguir diferentes especies de obligaciones.
B) PRIMER ELEMENTO ESENCIAL
a) Los sujetos
13. Concepto
La existencia de los sujetos es una exigencia lógica, no puede
no haber sujetos en una relación intersubjetiva, entre por lo menos
dos personas que aparecen vinculadas por una relación jurídica:
una, en el polo activo (acreedor) y otra, en el polo pasivo (deu-
dor).
En términos lógicos, toda obligación requiere la existencia de
otra persona que pueda reclamar al obligado el cumplimiento de
una conducta determinada [LASARTE]41.

41

70 CAPITULO II
Ello surge del art. 730 del CCCN, que explícitamente se refie-
re a los efectos de la obligación con relación al acreedor, esta-
bleciendo que:
La obligación da derecho al acreedor a:
a. emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado;
b. hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c. obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Y del art. 731, respecto del deudor, el cumplimiento exacto de
la obligación confiere al deudor el derecho a obtener la liberación
y el de rechazar las acciones del acreedor.
b. Además, puede darse el caso en el cual haya más de un indi-
viduo en el rol del sujeto en cada polo de la obligación o en am-
bos.
14. Quiénes pueden ser sujeto activo o pasivo de la obligación

a. Personas visibles o humanas
b. Personas de existencia ideal o jurídica
c. Simples asociaciones civiles o religiosas que no son perso-
nas jurídicas
d. Personas que no tienen existencia actual (pero que lleguen a
existir: fundaciones)
e. Personas por nacer (ej.: pueden recibir bienes por donación
o herencia)
15. Requisitos
a. Los sujetos deben ser capaces de derecho, ya que la capaci-
dad de ejercicio puede ser suplida por un representante legal.
b. A su vez, los sujetos pueden ser determinados o determi-
nables.
En el primer caso, el sujeto está identificado desde el momen-
to del nacimiento de la obligación y se hace posible su individua-
lización.

CAPITULO II 71
En cambio, en el segundo, pese a no estar designado en el ori-

gen de la obligación, es posible individualizarlo por circunstan-
cias posteriores que deben operar con anterioridad o simultánea-
mente al pago.
Dice Marco FRATINI que el vínculo jurídico que se establece
está basado sobre un derecho de crédito y que la "relatividad" de
la obligación indica la dirección del derecho y la obligación que
liga a dos sujetos determinados: la del acreedor está dirigida ha-
cia el deudor, y sólo hacia el deudor; sólo éste y no otro, estará
constreñido al cumplimiento de la obligación.42
Esto último sucede en los casos de obligaciones ambulatorias,
promesa de recompensa, contrato a favor de terceros, contratos
a favor de persona por designar, etc.
b) La obligación y los Terceros
16. Los "Alter"

a. El derecho de las obligaciones es el estudio del vínculo de
derecho entre dos personas [LARROUMET]43
El tercero es una persona ajena a la obligación, ya que no for-
ma parte del polo activo ni del pasivo.
b. Como regla general las obligaciones no producen efecto
contra terceros, excepto que estos sean interesados.
Así, el art. 1021 del CCCN prevé como regla general que el
contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes. No lo tie-
ne con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la
ley.
42
Il Sistema del Diritto Civile. 1. Le obbligazioni. Giuridica Editrice, Roma, 2017, II
Ed., p. 4.
43
Ob. cit., p. 2.

72 CAPITULO II
Y el art. 1022 del CCCN, refiriéndose a la situación de los ter-

ceros, dispone que el contrato no hace surgir obligaciones a car-
go de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para
hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han conve-
nido, excepto disposición legal.
c. Los sucesores:
i) Hay dos clases de sucesores (art. 400. Sucesores):
1) El heredero o sucesor universal es aquel que recibe todo o
una parte indivisa del patrimonio de otro,
2) El sucesor singular que recibe un derecho particular.
ii) Los sucesores comienzan siendo ajenos a la relación jurídica
obligatoria y luego se incorporan como parte de ella, ocupando
la posición de uno de los sujetos. [LARROUMET]44
C) SEGUNDO ELEMENTO ESENCIAL
a) El objeto
17. Concepto
El objeto de la obligación es una prestación, una conducta
debida por el deudor.
No es una cosa. Es una conducta.
Por economía gramatical, la conducta debida por el obligado
sedenomina genérica y técnicamente "prestación". Por consi-
guiente, la prestación constituye el elemento objetivo de la rela-
ción obligatoria y puede consistir en dar, hacer o no hacer algu-
na cosa".
Dicho giro lingüístico, aunque inicialmente pueda parecer sim-
plista, engloba dentro de él las múltiples variantes de prestacio-
44
Ob. cit., p. 24.

CAPITULO II 73
nes posibles y, por consiguiente, es suficientemente operativo para

comprender la multiplicidad de relaciones obligatorias que ima-
ginar quepa. [LASARTE]45
18. Requisitos que debe satisfacer la prestación

a) Cuando el Art. 725 del CCCN se refiere a los "Requisitos",
pareciera que lo hace en relación a la obligación, pero no es así.
En lugar de incluir los caracteres esenciales de la obligación
(bipolaridad, alteridad, coercibilidad, temporalidad y autono-
mía), la norma se ocupa de su objeto.
Y dice que la prestación (que constituye el objeto de la obliga-
ción), debe ser:
i) Material y jurídicamente posible,
GAYO46 explicaba que: "Si el objeto de la estipulación es de tal
naturaleza que no puede darse, es inútil la estipulación, como si
alguno estipulase que se le había de dar un hombre muerto a quien
creyese vivo, o un lugar sagrado o religioso, persuadido de que
era profano".
" Impossibilium nulla obligatio ". No hay obligación sobre
cosas imposibles. (D. 50, 17, 185).47
La prestación debe ser posible para que haya obligación, de lo
contrario ésta no existe, porque falta uno de los elementos esen-
ciales de la obligación. La imposibilidad puede ser:
1) Originaria: La obligación nació imposible, es decir, nunca
existió.
2) Sobrevenida: Se puede tornar imposible. Era posible, pe
ro con el paso del tiempo se volvió imposible. Ej.: Prometo un
45
Ob. cit., p. 7; nº 3.2.
46
La Instituta de GAYO, descubierta recientemente en un palimsecto de la Biblioteca
Capitular de Verona, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845,
Coment. III, párrafo 97
47
CAPITANT, Vocabulaire, p. 512. "Celsus octavo Digestorum"

74 CAPITULO II
campo en venta, pero antes de entregarlo el Estado me lo expro-

pia y no puedo venderlo.
3) Material: contraria a las leyes de la naturaleza o de la física.
Ej.: "…como si alguno estipulase que se le habia de dar un hom-
bre muerto a quien creyese vivo…"48
4) Jurídica: Se opone un obstáculo legal. Ej.: hipotecar un auto.
5) Lícita: Así lo prevé el art. 279 del CCCN cuando determina
que el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costum-
bres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dig-
nidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo
especial se haya prohibido que lo sea.
6) Determinada o determinable.
La obligación debe tener un objeto determinado, al menos al
momento del cumplimiento, para que el deudor cumpla.
7) Susceptible de valoración pecuniaria.
El art. 725 del CCCN exige que la prestación sea susceptible de
valoración "económica".
Este requisito, definitorio de la cualidad obligacional de la
relación jurídica, es la PATRIMONIALIDAD.
El objeto debe tener contenido patrimonial y ser susceptible
de apreciación pecuniaria, es decir, poder ser apreciado en dine-
ro.
Pecuniario no es lo mismo que económico: el deudor, ante el
incumplimiento, responde con dinero. "Económico" es un tér-
mino más amplio y no exige que sea dinero: por ejemplo, pue-
den ser zapallos.
En cuanto a que debe ser "susceptible de valoración económi-
ca" discrepamos porque la valoración debe ser pecuniaria, o sea:
la prestación debe poder ser valuada en dinero para que cuando
se produzca el incumplimiento se perpetúe en la indemnización
(aestimatio rei).
GAYO, Inst., Comentario III, párrafo 97

48

CAPITULO II 75
8) Debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimo-

nial del acreedor ("utilidad").
Tiene que satisfacer un interés legítimo para el acreedor, debe
ser útil. Es menester que tenga trascendencia y que no sea algo
insignificante, ya que si no, no existiría un interés digno de ser
protegido por la justicia cuando se produzca un incumplimiento
del deudor.
"De minimis non curat praetor. "El pretor no se ocupa de cues-
tiones insignificantes (D, 4, 1, 4).49
19. Diversas especies de prestación

a) Positiva o negativa.
i) La acción constituye la conducta positiva del deudor en las
obligaciones de dar y hacer
ii) La inactividad, por el otro costado, importa una conducta
negativa del deudor en las obligaciones de no hacer.
b) Divisible o indivisible.
i) Cuando la prestación es divisible, la obligación lo es tam-
bién. Se puede fraccionar sin que la cosa pierda su esencia. Ej.
Obligaciones de dar sumas de dinero.
ii) Si la prestación es indivisible, también lo es la obligación.
Ej.: obligación de dar cosa cierta.
c) Instantáneas, permanentes y reiteradas.
i) Instantánea: La obligación se crea, nace, se produce su cum-
plimiento y se extingue en el mismo momento.Ej.: Compraven-
ta al contado.
ii) Permanente: La obligación se cumple en un lapso más o
menos prolongado de tiempo. Ej.: Depósito.
iii) Reiteradas: Repetición de múltiples actos de cumplimien-
to. Ej.: Pago de cuotas.
d) Directa e indirecta.
49
CAPITANT, Vocabulaire, p. 509.

76 CAPITULO II
i) Directa: Se entrega directamente al acreedor.

ii) Indirecta: Se entrega a un tercero.
e) Única y múltiple.
i) Única: Pido una sola cosa. Ej.: Cosa cierta.
ii) Múltiple: Pido varios objetos.
iii) Puede ser conjunta, Ej.: Auto y plata.
iv) O alternativo ej.: o una cosa o la otra, o el auto o la plata.
D) TERCER ELEMENTO ESENCIAL
a) El vínculo
20. Concepto
El vínculo es la relación que existe entre acreedor y deudor. Es
el elemento que une a los dos polos y recae sobre las partes de la
relación.
No es material, es moral, porque se debe la conducta. El vín-
culo une al acreedor y deudor, de manera ética y jurídica, dejan-
do fuera al resto de personas que no se encuentran en ninguno de
los dos polos, es decir, los terceros.
El vínculo es lo que diferencia las obligaciones de los derechos
reales. Además, impone cargas al deudor y deberes de coopera-
ción al acreedor para que el deudor pueda cumplir y liberarse.
21. Unidad y pluralidad de vínculos

Disociación de éstos.
En las relaciones obligatorias que tienen un solo acreedor y un
sólo deudor, el vínculo que liga crédito y deuda es único.
Nada impide que pueda existir una obligación con pluralidad
de sujetos en alguno de los polos o en ambos. Es el caso de las
obligaciones mancomunadas, simples o solidarias. En tal supues-
to, hay multiplicidad de vínculos, tantos como acreedores y deu-
dores haya, los cuales pueden aparecer disociados (obligaciones

CAPITULO II 77
simplemente mancomunadas) o coligados (obligaciones solida-

rias).
Nada obsta a que un vínculo originariamente único pueda
luego disociarse en varios (pluralidad sobrevenida). Es lo que
sucede cuando en una obligación que tiene un solo acreedor y un
solo deudor, muere este último, dejando cinco herederos.
b) Obligaciones recíprocas
22. Obligaciones bilaterales o recíprocas

a) Concepto y caracteres
Cómo veremos en varios casos previstos por el CCCN, en el
de las obligaciones recíprocas ha existido un esfuerzo intelectual
importante con el objetivo de no llamarlas precisamente por su
nombre, es decir, recíprocas.
El CCCN las llama "obligaciones bilaterales de cumplimiento
simultáneo" (art 874 Inc. 2), y también las llama "prestaciones
recíprocas" (Art. 2236, ambos del CCCN).
La doctrina también las denomina sinalagmáticas [DIEZ
PICAZO]50
El CCCN jamás las llama así.
El que si las denomina así es el Art 1106 del Código Civil fran-
cés reformado en 2016.
Los contratos bilaterales (Art 966 CCCN) generan este tipo de
obligaciones.
Las obligaciones son recíprocas cuando hay una pluralidad
de vínculos jurídicos entrelazados en una relación de prestación
y contraprestación emanadas de una causa fuente única.
Son aquellas en las cuales dos partes se obligan recíprocamen-
te la una con la otra en virtud de una única causa fuente.
50
Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1952, vol. 2, p. 161, n°2, 6to párr, in
fine

78 CAPITULO II
Existe, entonces, una interdependencia entre los diferentes vín-

culos jurídicos que se verifica en las consecuencias prácticas que
tipifican a estas obligaciones:
i) Cada prestación adeudada es la contraprestación de la que
debe cumplir la otra parte, lo que no significa que deba necesaria-
mente existir una igualdad de valor objetivo entre las prestacio-
nes51.
ii) Desde el momento mismo del nacimiento de la obligación,
cada prestación constituye la razón de ser de la contraprestación
que debe cumplir la otra parte.
Esto explica por qué la inexistencia o subsiguiente desapari-
ción de alguna de esas obligaciones determina el aniquilamiento
de la otra. Es el caso de la resolución por imposibilidad sobreve-
nida de alguna de las dos prestaciones bilaterales.
Si una de las partes no cumple con su obligación, la cumpli-
dora está legitimada, en principio, para resolver el contrato (artí-
culos 1083 a 1089 del CCCN).
Es que el lazo que existe entre ambas obligaciones justifica esta
solución.
iii) En principio, las obligaciones recíprocas deben cumplirse
simultáneamente.
"La regla de la prestación simultánea de las obligaciones recí-
procas aparece así como una consecuencia inmediata de su in-
terdependencia funcional". [DIEZ PICAZO]52
Sin embargo, la regla reconoce excepciones, especialmente
cuando el que cumple primero concede un plazo al otro para que
cumpla con la suya. [DIEZ PICAZO]53
iv) La consecuencia del principio de cumplimiento simultá-
neo es que una parte no puede demandar a la otra el cumpli-
51
Ver al respecto imprevisión en el número 305/ 307
52
Ob. y Vol. Cit, página 163
53

CAPITULO II 79
miento si a su vez no cumple u ofrece cumplir o demuestra que

su obligación es a plazo.54
v) En este último supuesto, el acreedor puede suspender el cum-
plimiento de su prestación en los términos previstos por el artí-
culo 1031 del CCCN.
vi) El Art 1031 CCCN establece que en los contratos bilatera-
les (cuando las partes deben cumplir simultáneamente), una de
ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación hasta que
la otra cumpla u ofrezca cumplir.
La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción
o como excepción.
Si la prestación es a favor de varios interesados, puede
suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución com-
pleta de la contraprestación.
La suspensión de cumplimiento hunde sus raíces en la excep-
ción Non adimpleti contractus que contenía el artículo 1201 del
Código Civil argentino (ley 340) y actúa como una excepción
dilatoria de corte netamente sustantivo o material, que neutrali-
za temporariamente el derecho del actor, pero sin extinguirlo.
[DIEZ PICAZO]55
El ejercicio de la acción por cumplimiento queda diferido hasta
tanto el actor cumpla con la contraprestación a su cargo a favor
del deudor
vii) De igual modo, uno de los obligados no incurre en mora
si el otro no cumple o se allana a cumplir con la obligación que le
es respectiva o demuestra que la misma está sujeta a plazo
suspensivo ("compensatio Mora"), [PIZARRO y VALLESPINOS]56
viii) Prenda de créditos
Si el crédito prendado se origina en un contrato con presta-
ciones recíprocas, en caso de incumplimiento del obligado
54
Art 1031, 1185 y concordantes del CCCN
55
56
Instituciones…, vol.2, p. 528.

80 CAPITULO II
prendario, el acreedor puede enajenar forzadamente la partici-

pación de aquel en dicho contrato, sujeto lógicamente a las limi-
taciones contractuales aplicables.
Si la cesión de la participación del constituyente está sujeta al
consentimiento de la otra parte del contrato y éste es negado
injustificadamente, debe ser suplido por el juez.
Se entiende por participación a estos fines el conjunto de dere-
chos y obligaciones derivados del contrato.
ix) Lugar de pago.
El artículo 874 del CCCN dispone que si nada se ha indicado
acerca del lugar de pago, éste se realiza en el domicilio del deu-
dor.
Excepciones a esta regla. Remisión: véase número 340,"d",
"iii", infra.
23. Los elementos del vínculo.

a) Explica LARROUMET57 que la noción de obligación, de
origen romano, evolucionó para adaptarse a las actuales necesi-
dades socioeconómicas.
Así, como lo indica el término latino "obligatio", la obligación
es un lazo. En efecto, la palabra proviene del verbo latino "ligare",
que significa atar (vincular).
Desde este punto de vista, la obligación es el lazo de derecho
entre dos sujetos de derecho o, mejor en derecho moderno, entre
dos patrimonios.
Más precisamente, dice el maestro francés que podemos defi-
nir la obligación como el lazo en virtud del cual una persona, el
acreedor, tiene el derecho de reclamarle a otro, el deudor, la eje-
cución de una prestación.
b) A través del derecho romano hemos identificado los dos
elementos esenciales que permiten caracterizar a la obligación.
Ob. cit., p. 20/21.

57

CAPITULO II 81
Entonces, según LARROUMET, no habrá vínculo de derecho

eficaz entre el acreedor y el deudor sin poder de coerción del pri-
mero hacia el segundo. En efecto, si el deudor le debe al acreedor,
éste tiene que ejecutar la prestación.
c) Habría, entonces, dos elementos en la obligación:
i) la deuda propiamente dicha, es decir, el cumplimiento de la
prestación debida, y
ii) el poder de coerción reconocido al acreedor.
d) La doctrina clásica francesa no le daba gran importancia a
la distinción de estos dos elementos que, sin embargo, era con-
templada en derecho romano.
En efecto, en derecho romano, distinguíamos la "deuda" o
"debitum" y el "poder de coerción" u "obligatio".
e) Los autores alemanes, a diferencia de los autores franceses,
claramente pusieron en evidencia esta distinción: la deuda o
debitum, es Schuld, y el poder de coerción u obligatio, es Haftung.
f) Esta distinción tenía en Derecho Romano una utilidad muy
grande, en la medida de que se consideraba que una obligación
cambiaba de objeto cuando no había sido ejecutada voluntaria-
mente por el deudor.
En efecto, la coerción tenía por resultado permitirle al acree-
dor obtener otra cosa que la debida inicialmente.
La acción de ejecución judicial pone fin al litigio, concluyén-
dolo con una ejecución forzada en especie o por equivalente que,
sustituyendo a la ejecución voluntaria, provoca un cambio del
objeto de la obligación, cambio este que empieza en el momento
en el que el proceso se traba entre las partes.
g) Continúa el profesor francés explicando que en derecho
moderno, la coerción tiene por efecto terminar en una ejecución
forzada en especie.
Por ejemplo, el comprador reclama la cosa dentro del patri-
monio del deudor -, o de una ejecución por equivalente (daños y

82 CAPITULO II
perjuicios), si la ejecución forzada en natura es imposible.

[LARROUMET]58
h. Conclusión
i. El elemento Personal del vínculo es aquel que lleva al deu-
dor a cumplir voluntariamente sólo porque debe hacerlo y tiene
temor de que su incumplimiento traiga aparejado un accionar
no deseado.
ii. El elemento coactivo del vínculo es la facultad de exigir de
forma forzada el cumplimiento de la obligación. [MOISSET DE
ESPANÉS – MÁRQUEZ]59
E) CUARTO ELEMENTO ESENCIAL: LA CAUSA
a) Remisión
i) La causa eficiente o generadora es, sin duda, uno de los ele-

mentos esenciales de toda relación jurídica.
Cuando esa causa da nacimiento a una relación jurídica obli-
gatoria, actúa no solamente como un elemento dinámico, ya que
es el que genera o da vida a la relación jurídica, sino al mismo
tiempo externo a la relación que se independiza de sus fuentes
ii) Por otro lado, el estudio de una de las principales causas
nominadas de las obligaciones se efectúa en el curso que
metodológicamente sigue al de Obligaciones, es decir en el curso
de Contratos.
iii) Por esa razón, siguiendo la tradición marcada por LEON
y por MOISSET DE ESPANÉS, hemos diferido el estudio de este
elemento externo y dinámico a la última Parte de esta obra, dedi-
cándole los Capítulos XX a XXIV donde, luego de abordar el pro-
58
Ob. cit., p. 20/21.
59
Curso de Derecho Civil – Obligaciones; Zavalía, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 105/
105.

CAPITULO II 83
blema de la causa, analizaremos las fuentes nominadas, que tradi-

cionalmente se han estudiado de manera conjunta con las obli-
gaciones:
b. La responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780).
c. La gestión de negocios (arts. 1781 a 1790).
d. El empleo útil (arts. 1791 a 1793).
e. El enriquecimiento sin causa (arts. 1794 a 1799).
f. La declaración unilateral de la voluntad (arts. 1800 a 1814).
En consecuencia, remitimos a lo que allí hemos de exponer.

84

85
CAPÍTULO III
ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LA OBLIGACIÓN
A) MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES
a) Condición, cargo y plazo
24. Proemio
a) Los elementos accidentales de la obligación son aquellos
que no hacen a la existencia misma de la relación jurídica obliga-
toria, pero que cuando se encuentran presentes en el acto jurídi-
co generador provocan importantes efectos en aquellas.
Actúan generalmente sobre el vínculo jurídico aunque a veces
también lo hacen sobre el objeto. [PIZARRO-VALLESPINOS]60
b) Fue largamente criticada la inclusión de estos elementos en
el libro de los Derechos personales dedicado a las obligaciones en
el Código Civil arg. (Ley 340) porque estas figuras no son exclusi-
vas de las obligaciones, sino que son modalidades de cualquier
acto jurídico. [MOISSET DE ESPANÉS]61
La reforma de 2015, con mejor método, desplazó el tratamien-
to de esta cuestión al Libro Primero, Título IV, CAPITULO 7,
Modalidades de los actos jurídicos, Secciones 1ª, 2ª y 3ª, artícu-
los 343 a 349 en el caso de la condición, artículos 350 a 353, en lo
que hace al plazo y en los artículos 354 a 357, cuando se trata del
cargo.
Su emplazamiento metodológico más apropiado es la Parte
General, como lo hace el CCCN, a diferencia del Código Civil
60
120.
61
Ob. y t cit., p. 44.

86 CAPITULO III
arg. (Ley 340), que regulaba la cuestión como una tipología

obligacional.
B) PRIMER ELEMENTO ACCIDENTAL
a) La Condición
25. Alcance y especies

a) El Art 343 del CCCN denomina condición a la cláusula de
los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena efi-
cacia o resolución a un hecho futuro e incierto [LASARTE]62.
Son, por ende, obligaciones condicionales aquellas cuya efica-
cia jurídica depende del advenimiento de una condición
[PIZARRO-VALLESPINOS; CAZEAUX en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS]63
La condición puede afectar la totalidad de la relación obliga-
toria o solamente a una parte de la misma.
b) PIZARRO-VALLESPINOS resaltan que conviene diferenciar
tres situaciones distintas, muchas veces tratadas indebidamente
de manera uniforme bajo la locución condición:
i) La condición, o sea la cláusula o estipulación inserta en el
acto jurídico, de la que se hace depender la eficacia o la extinción
de una obligación.
ii) El hecho jurídico condicionante, o sea, el acontecimiento
futuro e incierto al cual se supedita la eficacia o la extinción de
una obligación y que constituye el presupuesto fáctico de la con-
dición.
Ob. cit., p. 112/113.

62
Tratado De Obligaciones, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, Tomo 1, Página 225.
63

CAPITULO III 87
iii) La obligación condicional que es aquella que emerge del

acto condicional y cuya eficacia depende de la producción o frus-
tración del hecho condicionante.
c) La condición actúa sobre el acto jurídico generador de la
obligación y desde allí proyecta sus efectos hacia ésta.
26. Requisitos del hecho condicionante

i) El hecho tenido en cuenta como condicionante no debe es-
tar realizado al tiempo de celebrarse el acto jurídico. Este requisi-
to guarda estrecha relación con el carácter de incertidumbre o
contingencia que debe reunir el hecho condicionante. [PIZARRO-
VALLESPINOS]64
Un acontecimiento presente o pasado, aunque incierto, no
constituye técnicamente una condición. El Libro III, Tit. XV, L.
6 de la Inst. de Just. trae este ejemplo: "Si TITIUS ha sido Cónsul
o si MEVIUS vive respondes de darme?"
ii) ¿Qué sucede cuando las partes sujetan la adquisición o ex-
tinción de un derecho, y específicamente, de una obligación, a
un hecho presente o pasado (o sea, no futuro)?
Así, el CCCN asigna a la incertidumbre subjetiva de ambas
partes un emplazamiento próximo a la incertidumbre objetiva,
que es la nota más distintiva de la condición.
iii) Debe tratarse de un hecho cuya verificación sea en sí mis-
ma contingente, eventual.
En ese sentido apuntaban COLIN y CAPITANT que: "El acto
jurídico condicional es pues un acto cuya suerte es incierta, mien-
tras se ignore si el hecho del que depende su nacimiento o su
resolución se producirá o no se producirá".65
La incertidumbre se refiere, entonces, a la existencia misma
del hecho y no al tiempo de su producción.
Ob. y t. cit., p. 226/227, nº 249.

64
Cours Élémentaire De Droit Civil Français, Tome Deuxième, num. 391, p. 365.
65

88 CAPITULO III
Así, para PUIG BRUTAU, "…son obligaciones condicionales

aquellas cuyos efectos dependen de un hecho incierto. EI factor
de la incertidumbre es esencial en el sentido de que no ha de sa-
berse si el acontecimiento al que se subordina el efecto de la obli-
gación se producirá o no se producirá. Como resulta del tercer
párrafo del artículo 1.125 [C.C. esp.], no es plazo, sino condición
la remisión de los efectos a un día que no se sabe si ha de llegar o
no.66, citando a Manuel ALBALADEJO67 y al TS de España68.
iv) En suma, el artículo 343 del CCCN dispone que sean apli-
cables, en tal caso, las disposiciones que regulan la condición,
"en cuanto fueran compatibles".
v) El hecho, entonces, debe ser futuro, en principio, pero su
conditio sine qua non es que sea incierto.
La Inst. de Just. trae este ejemplo: "Si TITIUS llega a ser Cón-
sul, respondes de darme 5 sueldos de oro? (Libro III, Tit. XV, p.
5).
vi) Además, debe ser posible, lícito y no puramente potestati-
vo del deudor (arts. 279, 281, 344 y concs. CCCN).
27. Las condiciones especialmente prohibidas

a) El Art. 344 del CCCN fulmina con la nulidad a los siguien-
tes actos:
i) Sujeto a un hecho imposible,
66
Fundamentos De Derecho Civil Tomo I, Volumen II, Cuarta edición revisada,
Derecho General De Las Obligaciones, pág. 94
67
E1 negocio jurídico. Barcelona. 1958. p. 231. Véase del mismo autor. Derecho
civil. 1-2. Barcelona. 1973, segunda edición. p. 184.
68
Según la sentencia de 21 de junio de 1932. "La condición en su sentido técnico y
objetivo como un evento futuro e incierto del que depende el nacimiento o la
resolución de una relación jurídica determinada de derechos y obligaciones. y en
su aspecto subjetivo consiste en la querida subordinación de la eficacia del nego-
cio a la realización de tal acontecimiento"

CAPITULO III 89
La imposibilidad a que se refiere es la material o natural. En

este caso, es claro que el promitente no ha tenido intención de
obligarse.
"La condición imposible supone un acontecimiento que no se
puede lograr, porque es contrario a las leyes de la naturaleza, o
porque está en contradicción con los principios de la ley. En el
primer caso, existe imposibilidad física o material: si digito
coelum tetigeris (Si haces un triángulo sin esquinas)". [COLIN y
CAPITANT]69.
La imposibilidad debe apreciarse en el momento de la cele-
bración del negocio. Si es sobreviniente, se trata de un supuesto
de frustración de la condición.
ii) Contrario a la moral y a las buenas costumbres,
iii) Prohibido por el ordenamiento jurídico.
1) Ambos supuestos son una aplicación concreta del principio
moral de la causa de los actos jurídicos. (Art. 297 CCCN).
a) En el caso "iii) Prohibido por el ordenamiento jurídico"., cuando
el hecho enunciado por la condición consiste en un acto prohibi-
do por la ley, es muy evidente que la condición es ilícita. Ejem-
plo: le prometo mil francos, si usted comete tal delito. [COLIN et
CAPITANT]70
b) Pero la condición puede ser ilícita, aunque el acto aludido
no sea contrario a la ley explican COLIN et CAPITANT.
Y dan los siguientes ejemplos:
"…le hago una donación bajo la condición que usted no se
casará, o que usted abrazará el estado eclesiástico".
"He aquí actos que, considerados en sí mismos, no revelan
ninguna violación de un texto legal, y sin embargo las condicio-
nes que contienen pueden ser ilícitas.
Cours Élémentaire De Droit Civil Français, Tome Deuxième, P. 370.

69

70

90 CAPITULO III
¿Cuál es la razón? Se trata de derechos esenciales, necesarios

para el desarrollo libre de la actividad humana que debe quedar
intacto en las manos de su titular.
Tales son los derechos políticos, los derechos públicos, que
garantizan las manifestaciones diversas de la libertad del hom-
bre, y ciertos derechos privados, en particular los derechos de fa-
milia, el derecho a enajenar sus bienes, etc. No es admisible que
un tercero, por una restricción insertada en un acto, procure res-
tringir o paralizar en otro el ejercicio libre de uno de estos dere-
chos. Toda condición que tiene por objeto limitar su ejercicio es
ilícita porque equivale a la negación de estos derechos". [COLIN
et CAPITANT]71
No es posible supeditar la adquisición de un derecho a la no
realización de un hecho inmoral o ilícito, por cuanto no resulta-
ría admisible aceptar una suma de dinero por no delinquir o para
no cometer un acto repugnante a la moral o a las buenas costum-
bres.
2) Se ha discutido si esta disposición no sería aplicable a los
actos de última voluntad, pero si el beneficiario no ha interveni-
do en el acto y no ha especulado, sino que de lo que se trata es de
obtener el cumplimiento de la libre y honesta voluntad del cau-
sante, no hay motivos para anular la disposición testamentaria.
3) Es admisible, en cambio, incluir como condición resolutoria
un hecho inmoral o ilícito.
Es el caso de la revocación de una donación por ingratitud
(art. 1569 CCCN) o la promesa de pagar una suma de dinero a
otro si vive correctamente y en tanto y en cuanto continúe vi-
viendo de ese modo.
4) Ahora bien, si el que debe cumplir el hecho ilícito o inmoral
es quién se beneficia con la ocurrencia de ese hecho condicional,
el acto también es nulo. Es el caso de quien ofrece una suma de
dinero a otro para robar o matar.
71

CAPITULO III 91
5) La excepción es el contrato de seguro en que un tercero —el

asegurador— garantiza al propio beneficiario que, en el caso de
cometer algún acto ilícito, indemnizará a la víctima. Así, por
ejemplo, cuando se asegura al culpable de un accidente de tránsi-
to que los daños causados a un tercero serán abonados por el
seguro.
Tampoco constituye, entonces, una condición prohibida el acto
jurídico que establece como hecho condicional el ilícito cometi-
do por un tercero. Es el caso del seguro contraído para el caso de
robo, por ejemplo, de un automotor;
iv) Que depende exclusivamente de la voluntad del obligado.
Son nulas las cláusulas que hacen depender el hecho condicio-
nal de la exclusiva voluntad de la parte deudora.
COLIN et CAPITANT72 lo explican así: "La condición pura-
mente potestativa, es decir que depende de la voluntad pura del
deudor, destruye, en todos los casos, la eficacia de la ligazón jurí-
dica. Es evidente, en efecto, que una persona no está verdadera-
mente obligada cuando dice: le venderé mi casa, o bien, le haré
una donación si lo considero conveniente".
Dos observaciones son necesarias aquí.
Primero, que la obligación es válida si la condición puramen-
te potestativa depende, no de la voluntad del deudor, sino de la
del acreedor. Ejemplo: me comprometo en prestarle 10.000 fran-
cos el 1 de enero, si usted lo quiere. Le arriendo mi casa y le pro-
meto vendérsela 20.000 francos al fin del arrendamiento, si usted
lo desea.
Aquí, en efecto, el deudor contrata una obligación firme a la
cual no puede sustraerse.
En segundo lugar, la condición hasta puramente potestativa,
por parte del deudor, no anula tampoco el convenio cuando es
resolutoria".
72

92 CAPITULO III
En suma, la norma se refiere a una previsión que revela que

las partes, en verdad, no han tenido intención de obligarse.
v) En cuanto a la condición de no hacer una cosa imposible,
establece el 344 CCCN que no perjudica la validez de la obliga-
ción si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva.
Queda, entonces, al margen de la prohibición la condición de
no hacer una cosa imposible, porque una cláusula semejante ca-
rece de influencia en el acto. En este caso, el negocio jurídico es,
desde el principio, puro y simple y, por ende, exento de toda
modalidad. En la condición resolutoria, los efectos se producen
en sentido inverso;
"La condición de no hacer algo imposible no es, por supuesto,
una condición imposible (art. 1173 [C.C. Fr.]). Es un evento ab-
solutamente superfluo e insignificante que no tiene ningún efec-
to en el acto jurídico. Ejemplo: le prometo 1 mil francos, si usted
no emancipa a su hijo, que tiene 12 años, que es una edad en la
que la emancipación todavía no es posible". [ COLIN y
CAPITANT]73.
La supuesta condición, entonces, se tiene por no escrita y la
obligación es pura y simple.
vi) Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de
modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domi-
cilio o religión, o decidir sobre su estado civil.
En el último párrafo del art. 344, el CCCN se refiere a supues-
tos en que las condiciones atentan contra la dignidad de las per-
sonas.
En rigor, son ilícitas o inmorales, pero en este caso el CCCN se
refiere a las condiciones que inciden directamente sobre la liber-
tad personal o de conciencia, o someten a un sujeto a una suerte
de dominación por parte de otro.
73
Cours Élémentaire De Droit Civil Français, Tome Deuxième, P. 369/370.
¿Si no toco el cielo con el dedo, respondes de darme? Inst. Just., L. III, Tit. 19, p. 11

CAPITULO III 93
28. No cumplimiento de la condición

a) El incumplimiento de la condición no puede ser invocado
por la parte que, de mala fe, impide su realización (Art. 345 del
CCCN).
b) Por su parte, el art. 347 CCCN in fine, al tratar sobre cómo
deben comportarse las partes mientras el hecho condicional se
encuentra pendiente, establece que "en todo supuesto, mientras la
condición no se haya cumplido, la parte que constituyó o transmitió un
derecho debe comportarse de acuerdo con la buena fe, de modo de no
perjudicar a la contraparte".
Los arts. 537 y 538 del Código Civil arg. (Ley 340) se referían
a obrar con mala fe o con dolo.
El CCCN sólo hace referencia a la "mala fe" de quien impide el
cumplimiento de la condición, ampliando la sanción al que ac-
túa con culpa.
c) El art. 345 CCCN nada dice en relación a cuál será la suerte
de la obligación sujeta a condición suspensiva cuando la parte
obligada deliberadamente entorpece su cumplimiento.
El CCCN recoge, en esta norma, las críticas que se habían rea-
lizado a los arts. 537 y 538 C. C. arg. (Ley 340) que, en caso de
entorpecimiento doloso o culposo, establecía que la condición
debía tenerse por cumplida.
d) Por el contrario, el silencio de este articulo remite a la solu-
ción general que, para el incumplimiento de la condición, esta-
blece el art. 349 CCCN.
Es decir, si la condición no se cumple, debe restituirse lo que
se hubiera recibido antes, con sus accesorios, pero no los frutos.
e) La conducta destinada a impedir el cumplimiento de la con-
dición será antijurídica y dará derecho a la parte inocente a re-
clamar el pago de los daños causados por el incumplimiento.
La "mala fe " no debe tener protección legal alguna.
f) Si el deudor obstaculiza el cumplimiento de la condición
ejerciendo regularmente un derecho propio, no se genera respon-
sabilidad del obligado.

94 CAPITULO III
29. Efectos
a) La condición no opera retroactivamente, excepto pacto en
contrario.
b) Esta disposición constituye la diferencia más importante
entre el CCCN y el Código Civil arg. (Ley 340), en materia de
condición del Art. 543 CC arg. (ley 340), se sustituye el efecto
retroactivo por el principio de efecto inmediato o hacia el futu-
ro. Ésta es la solución adoptada por la reforma del C.C. francés
de 2016. [FRANÇOIS]74.
Señala el profesor francés que la realización de la condición
suspensiva no tiene, en principio, ningún efecto retroactivo. "Así,
en el caso de un contrato de compraventa bajo condición
suspensiva, los actos de disposición celebrados por el comprador
antes del cumplimiento de la condición son actos realizados sin
poder sobre la cosa, ya que el vendedor sigue siendo dueño mien-
tras que la condición está pendiente. Cuando la condición se pro-
duce, estos actos siguen siendo válidos desde la realización de la
condición suspensiva. No, en principio, retroactivamente, por-
que el comprador se convierte en propietario después sucedida
la condición, sin retroactividad"75.
La solución es coherente con los lineamientos del CCCN en
los que se advierte una notoria resistencia a asignar efectos retro-
activos76.
Esta directiva es aplicable tanto a la condición suspensiva como
a la resolutoria.
74
FRANÇOIS, " Présentation des articles 1304 à 1304-7 de la nouvelle section 1
"L’obligation conditionnelle" ", La réforme du droit des contrats présentée par
l’IEJ de Paris 1, https:/ / iej.univ-paris1.fr/ openaccess/ reforme-contrats/ titre4/
chap1/ sect1-obligation-conditionnelle/ .
75
"Efectos de la realización de la condición suspensiva: abandono del principio de
retroactividad (arte1304-6, al. 1 y 2).
76
Asi lo hicieron también el Anteproyecto de Bibiloni (1936) y el Anteproyecto de
1954. El anteproyecto de 1993 y el de 1998 mantenía el efecto retroactivo

CAPITULO III 95
Se procura de este modo dar mayor seguridad al tráfico jurí-

dico y proteger la confianza que genera la apariencia.
c) Es más realista y lógico admitir que el cumplimiento de la
condición modifica la sustancia del hecho, que pasa de ser con-
dicional a ser real, pero sin retroactividad, a menos que las par-
tes hubieran querido darles ese carácter.
En su caso, el pacto de operatividad retroactiva de la condi-
ción no puede perjudicar los derechos de terceros de buena fe que
hubieren adquirido derechos sobre las cosas o bienes (art. 348
CCCN).
De este modo, se evitan efectos que podrían ser injustos si se
los aplica en forma absoluta, ya que pueden provocar graves y
perjudiciales consecuencias para terceros. [ALTERINI, AMEAL
y LOPEZ CABANA]77.
b) Condición pendiente
30. "Pendente conditione"

a) El titular de un derecho supeditado a condición suspensiva
puede solicitar medidas conservatorias (Art. 347 del CCCN)
El adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria
puede ejercerlo, pero la otra parte puede solicitar también medi-
das conservatorias.
En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumpli-
do, la parte que constituyó o transmitió un derecho debe actuar
de buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte.
b) El CCCN unifica el tratamiento de los efectos de la condi-
ción suspensiva y la resolutoria, considerando si la condición
está pendiente o si se ha cumplido o si resulta frustrada, lo que
permite su fácil estudio.
ALTERINI, Atilio Anibal; AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto M.,
77
"Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales"; Reimpresión, Abeledo Perrot,

BS.AS., 1996, n° 950/957

96 CAPITULO III
c) Se trata del caso en que la condición esté pendiente;

i) En lo referido a la suspensiva, se mantiene la solución del
Código Civil respecto de la conservación del acto tanto al deu-
dor como al acreedor, ya que la norma no se limita a uno de
ellos.
ii) Es novedoso desde el texto legal la extensión de tal potestad
al caso de la condición resolutoria, con lo cual, dada su eficacia,
el titular puede ejercer el derecho y ello generara la procedencia
de las medidas de cuidado.
iii) Respecto de la última parte del artículo, se impone el com-
portamiento conforme a la buena fe en este estadio del acto, lo
que influirá directamente sobre los accesorios (por ejemplo, fru-
tos) y su posibilidad de retenerlos en el futuro.
31. Cumplimiento de la condición suspensiva y resolutoria

a) El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entre-
garse o restituirse recíprocamente las prestaciones convenidas,
aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto
concertado, a sus fines y objeto.
No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos
quedan a favor de la parte que los ha percibido. (Art. 348 del
CCCN).
b) En el supuesto de la condición suspensiva cumplida, la obliga-
ción se transforma en pura y simple, con efecto retroactivo al
momento del inicio de la obligación, si así se pactó.
No obstante, en cualquier caso, subsisten los actos de adminis-
tración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibi-
do. Deben así las partes entregarse o restituirse, recíprocamente,
las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspon-
dientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto
(conf. art. 348 CC y CN). Normalmente, el acreedor podrá desde
entonces ejercitar su derecho al crédito, comenzará el curso de la
prescripción liberatoria, etcétera.
c) Cuando se ha cumplido la condición resolutoria, los derechos
se extinguen, debiendo las partes entregarse o restituirse, recípro-

CAPITULO III 97
camente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos co-

rrespondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y
objeto (conf. art. 348 CC y CN).
Si se hubiese pactado el efecto retroactivo de la condición, su
cumplimiento obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes
habría correspondido al tiempo de la celebración del acto, pero
subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor
de la parte que los ha percibido (art. 348 CC y CN).
32. No cumplimiento de la condición suspensiva

a) Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese
ejecutado antes del cumplimiento de la condición y ésta no se
cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios, pero no los
frutos percibidos.
b) La norma vigente sólo trata el caso de la condición
suspensiva en términos similares a los del Código Civil argenti-
no (Ley 340), pues impone la obligación de restituir si algo se
hubiera entregado con sus accesorios, mas no de los frutos
percibidos.
c) El régimen de las mejoras, de los frutos y de los productos se
rige por las disposiciones de los arts. 751/754 CCCN; por las
normas las obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761 del
CCCN) y por las que regulan los efectos de las relaciones poder
(arts. 1934 a 1940 y concs. del CCCN ) [ PIZARRO-
VALLESPINOS]78.
Remitimos a los nº 46/57, infra.79
c) Finalmente, se elimina la mención a la condición resolutoria
"…pues la cuestión resulta superflua e innecesaria80".
78
Tratado De Obligaciones, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, Tomo 1, Página 258.
79
Veé. infra, nº 46/50 (mejoras) y nº 51 (frutos y productos)
80
KITAINIK, Nicolás; Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado
y concordado, Dirigido por Alberto J. Bueres, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi,
2014, vol. 1, p. 305.

98 CAPITULO III
C) SEGUNDO ELEMENTO ACCIDENTAL
a) El plazo: acontecimiento futuro y cierto
33. Concepto. Especies. Caracteres

a. La exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden
quedar diferidas al vencimiento de un plazo.
Un acto jurídico se halla sujeto a plazo cuando su exigibilidad
(plazo suspensivo) o su aniquilación (plazo resolutorio o extintivo)
dependen del acaecimiento de un hecho futuro y cierto, es decir,
que ocurrirá fatal o necesariamente.
La obligación es a plazo cuando el comienzo o el fin de su
exigibilidad quedan diferidos a un acontecimiento futuro y cier-
to que fatalmente habrá de ocurrir. (Art. 350 CCCN)
CAPITANT lo define como el "Espacio de tiempo fijado por
la ley, el juez o el convenio con vistas al cumplimiento de ciertos
hechos o actos jurídicos".81
El plazo no afecta la existencia ni la eficacia de la obligación,
sino su exigibilidad, actual o futura. "La obligación existe positi-
vamente, indiscutiblemente. Lo único que está en suspenso es su
exigibilidad" [MOISSET DE ESPANES-MARQUEZ]82.
De tal modo, sólo constituye un presupuesto para el ejercicio
del derecho suspendiéndolo si media un plazo inicial o extin-
guiéndolo si es resolutorio.
b. Los caracteres del plazo son:
i) Futuro. Es un acontecimiento cuya realización ocurrirá con
posterioridad al nacimiento de la obligación.
ii) Es cierto en cuanto indefectiblemente habrá de producirse.
La certidumbre del plazo se refiere a la existencia misma de su
vencimiento, aun cuando pueda haber incertidumbre respecto
del momento en que operará. Esto marca una diferencia percep-
Vocabulaire, p. 180.
81
Ob. cit., t. 1, p. 167.

82

CAPITULO III 99
tible con la condición, en donde la contingencia está referida a la

misma posibilidad de producción o no del hecho condicionante.
iii) No retroactivo. Sus efectos operan siempre hacia el futuro,
ex nunc.
c. ¿En interés de quién se consideran establecidos los plazos?
[PIZARRO-VALLESPINOS]83
i) Si el plazo está establecido a favor del acreedor, éste puede
exigir el cumplimiento de la obligación con anterioridad al ven-
cimiento.
Inversamente, el plazo a favor del deudor le permite pagar
antes del término fijado (AUBRY et RAU)84.
Puede también estar establecido a favor de ambos, en cuyo
caso, mientras se encuentre en curso el acreedor, no puede exigir
el cumplimiento ni el deudor está legitimado para pagar contra
la voluntad de aquél.
II) La mayor parte de los códigos siguen al Code francés85 y
presumen que el plazo está fijado a favor del deudor, aunque con
importantes atenuaciones en función de distintas circunstancias;
así, los de Alemania (art. 871) e Italia (art. 1184), entre otros.
El CCCN (art. 351) se inserta dentro de esta orientación.
Según DIEZ PICAZO, ésta es la concepción más antigua, pro-
cedente del Derecho Romano, la que supone el interés del deudor
en retrasar lo más posible el cumplimiento de la prestación.86
iii) El Código Civil argentino (Ley 340), con mejor criterio,
siguió el modelo del código de Prusia y estableció que, como re-
gla, el plazo se pre sumía establecido a favor de ambas partes, a
83
274.
84
Ob. cit., T. 3, N° 303, P.59.
85
Así lo preveía el art. 1187 del C.C. de 1804 y lo mantiene la reforma de 2016 (art.
1305-3)
86
Ob y vol cit., p. 166.

100 CAPITULO III
no ser que, por el objeto de la obligación o por otras circunstan-

cias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor.
Así lo prevé también el art. 1127 del Código Civil español cuan-
do dispone que: "Siempre que en las obligaciones se designa un
término, se presume establecido en beneficio de acreedor y deu-
dor, a no ser que del tenor de aquellas o de otras circunstancias
resultara haberse puesto en favor del uno o del otro".
El Tribunal Supremo español presume que el término respon-
de al interés común de las partes, regla que puede modificarse
conforme a la naturaleza del negocio y a las circunstancias87.
iv) Volviendo a nuestro CCCN–equivocadamente, en nuestra
opinión– establece en el artículo 351 que "el plazo se presume
establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su
vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto o por otras
circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o
de ambas partes".
v) El fundamento de la norma reside en el principio del favor
debitoris.
Esta última es una concepción que ya estaba superada por la
realidad88 cuando se sancionó el Código Civil argentino (Ley
340), y que hoy luce absolutamente desbordada.
El epicentro de la cuestión no reside ya en la protección del
deudor como eje del sistema, sino de la parte débil en la relación
obligatoria, que muchas veces es el acreedor.
Tenemos el ejemplo, en las relaciones de consumo, ámbito en
el cual la inmensa mayoría de las cuestiones que se suscitan tie-
nen como acreedor al consumidor y como deudor al proveedor
profesional.
87
Sentencia del 29.I.1982.
Ver MOISSET DE ESPANES - MNM: Solo puede echarse mano al principio "favor
88
debitoris" si se lo entiende como "favor de débil" (p.100, Consideraciones sobre el

consumo, armario del Dpto. de Derecho Civil de la Universidad Católica de Córdoba,
2012)

CAPITULO III 101
El criterio consagrado por el legislador es, de tal modo, equi-

vocado y regresivo.
vi) El CCCN establece un principio y excepciones.
El principio está dado por la presunción iuris tantum de que
el plazo está establecido en beneficio del deudor y tiene varias
aplicaciones en el código (por ej., el art. 891 CCCN, pago a mejor
fortuna, nº 291, "b").
vii) Las excepciones son variadas.
1) Cuando las partes acuerdan expresa o tácitamente que el
plazo está establecido a favor del acreedor o de ambas partes
2) Cuando la ley determina que el plazo está establecido a fa-
vor del acreedor. Así, el plazo legal o convencional para el cum-
plimiento de las prestaciones singulares en el contrato de sumi-
nistro: o la facultad de requerir la devolución de la cosa entrega-
da en comodato (arts. 1539 y concs. CCCN), o de la cosa dada en
depósito regular por el depositante cuando el depósito es onero-
so (art. 1359 CCCN), sin perjuicio de que el depositante deba
pagar la remuneración establecida para todo el plazo del contra-
to (art. 1360 CCCN).
3) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación
surge inequívocamente que el plazo está establecido interés del
acreedor o de ambas partes. Esto ocurre, por ejemplo, en el mu-
tuo oneroso o en el contrato de suministro (art. 351, CCCN).
4) La nota al artículo 570 C.C. arg (Ley 340) mencionaba un
ejemplo: supongamos que alguien le debe entregar al acreedor
una partida de ganado; naturalmente, el acreedor preparará sus
cosas, sus negocios, sus campos, si va a tener la hacienda en terre-
nos de su propiedad para la época convenida, y el deudor no
podría forzarlo a que reciba esa hacienda con anticipación, en
momentos en que el acreedor no está preparado para hacerse cargo
de ella.
5) MARQUEZ agrega que, en aquellas obligaciones donde en
la obligación hay interés, el acreedor está contando con esta ren-
ta hasta el día del vencimiento de la obligación; si el deudor le

102 CAPITULO III
exige que reciba el pago anticipadamente, pierde el acreedor la

posibilidad de seguir percibiendo esa renta hasta el día del venci-
miento de la obligación. Por eso en los contratos hipotecarios,
por ejemplo, figura una cláusula según la cual si el deudor desea
pagar antes del vencimiento, debe abonar un período extra, di-
ríamos de interés, en compensación por esa pérdida de la renta
que sufrirá el acreedor89.
34. Clasificación.
a. Plazo suspensivo o inicial es aquel que difiere el comienzo
de la exigibilidad de la obligación. La obligación se torna exigi-
ble al producirse su vencimiento.
b. El plazo resolutorio, final o extintivo es aquel que determi-
na el momento a partir del cual expira la exigibilidad de la rela-
ción obligatoria.
c. Plazo voluntario, legal y judicial
Atendiendo a su fuente, el plazo es convencional legal o judi-
cial.
Se denomina voluntario al que es introducido por las partes
de manera expresa o tácita (por ejemplo, en una cláusula con-
tractual o en un testamento).
Es legal cuando surge de la propia ley.
Es judicial cuando resulta determinado por los jueces en vir-
tud de una remisión dispuesta por las partes o por la ley.
d. Plazo esencial y no esencial.
El término es esencial cuando la fijación de una fecha para el
cumplimiento de la obligación ha de considerarse como una cir-
cunstancia absolutamente rotunda respecto de la ejecución de la
prestación debida, "(…) porque tal y como ha sido configurada,
solo es posible en un momento determinado" [DIEZ PICAZO]90.
89
MOISSET DE ESPANES – MARQUEZ, Ob. cit., t. 1, p. 174.
90
Ob y Vol. Cit; p. 168.

CAPITULO III 103
Dicha incidencia puede deberse tanto a una expresa y concre-

ta determinación accesoria de las partes (que, no obstante, se ele-
va a elemento o requisito esencial de la relación obligatoria), cuan-
to derivarse de la propia naturaleza y restantes circunstancias de
la obligación, aunque en su título constitutivo no se haya consi-
derado tal esencialidad (piénsese en las clásicas referencias
didácticas del pianista de la boda o en la actuación del payaso en
el cumpleaños infantil; pero también en los títulos valores, en el
contrato de transporte, en el contrato de obra, etc.)..
La importancia teórica y práctica del término esencial radica
en que hace coincidir rígidamente la fijación del día de cumpli-
miento con la satisfacción del legítimo interés del acreedor, quien
se vería burlado en caso de cumplimiento extemporáneo, sea
anticipado, sea retrasado o demorado. En definitiva, la presta-
ción debe ser cumplida precisamente en el momento temporal
fijado [LASARTE]91
e. Plazo determinado e indeterminado
i) Esta clasificación es la de mayor importancia y aparece re-
flejada en distintas normas del CCCN, particularmente en los ar-
tículos 871, 886 y 887, que no pocas veces contiene disposiciones
reiterativas y redundantes, además de notorias omisiones.
La trascendencia de esta clasificación se funda en que sobre
ella se estructura el régimen jurídico de la mora del deudor.
1) Plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado,
precisado, expresamente por las partes, por la ley o por el juez.
El plazo determinado puede ser cierto e incierto (art. 871, in.
b).
a) El plazo es cierto cuando al momento de realizarse el acto
se conoce con precisión la fecha en que operará su vencimiento
(el 10 de junio del año 2018; a los noventa días del día de la fecha;
a los treinta días después de la próxima Navidad, etcétera).

91

104 CAPITULO III
b) El plazo incierto es aquel que está fijado como hecho futuro

necesario, cuyo momento exacto se ignora. Se conoce que el acon-
tecimiento inexorablemente habrá de producirse (por eso es pla-
zo y no condición), pero no cuándo ello tendrá lugar.
2) Plazo indeterminado es, por oposición, aquel que no ha
sido fijado de manera precisa por alguna de las maneras ante-
riormente indicadas.
Su determinación se alcanza por otras vías, sea sondeando la
naturaleza y circunstancias de la obligación o bien, en casos más
extremos, a través de la intervención judicial (arts. 886 y 887).
El plazo indeterminado, a su vez, se divide en plazo
indeterminado tácito y plazo indeterminado propiamente dicho
(art.871 incs. c, y d).
a) En el primer supuesto, el plazo no está fijado expresamente
(por eso es indeterminado), pero surge tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación. Remisión: Veè nº
291.
b) En el plazo indeterminado propiamente dicho, el plazo
tampoco está determinado, pero no se advierten elementos que
permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la
obligación.
En tal caso, corresponde su fijación judicial.
Ejemplo paradigmático de plazo indeterminado propiamente
dicho es cuando se ha tomado en cuenta un acontecimiento no
forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto (y no de
condicionarlos), tal lo que sucede, por ejemplo, con la obligación
de pagar cuando el deudor pueda, o mejore de fortuna (art. 889).
Remisión: Veé nº 291, "b".
f. Plazo Tácito.
Remisión: Veé nº 291, "a".
g. Pago a mejor fortuna
Remisión: Veé nº 291, "b".
h. Especies de plazo determinado: Remisión: Veé nº 34, "1".
i) Plazo expreso y tácito

CAPITULO III 105
El plazo es expreso cuando su existencia surge de manera

explícita e inequívoca del negocio jurídico, por ejemplo, la
obligación de pintar los muros externos de un edificio en el
término de seis meses
Plazo tácito: Remisión: Veé nº 291, "a".
35. Pago anticipado

a. Conforme al Art. 352 del CCCN, el obligado que cumple o
restituye antes del plazo no puede repetir lo pagado.
Además, el pago anterior al vencimiento del plazo no da
derecho a exigir descuentos (Art. 872 del CCCN).
En los Estados Unidos y en Inglaterra no es infrecuente que se
haga un descuento por pago temprano.
Cuando hablamos de pago temprano o prompt payment, el
Black’s Law Dictionary lo define como "Una quita hecha por el
acreedor por el pago a tiempo de una deuda", citando a
WESKETT.92
En su tradicional libro sobre seguros, John WESKETT93 se
refiere a ello como: "Quitas por pago sin falta, del costo original
de bienes (mercancías) declarado en las cuentas de carga; como
también concesiones, descuentos, etc., en la Aduana…"
92
"Wesk.Ins. 7".
93
ABATEMENTS for prompt payment or otherwise, from the original cost of goods
as charged in bills of parcels and invoices; as also allowances, discounts, drawback,
&e. at the Custom-House; are often very considerable, and ought to be enquired
into, and deductions made accordingly in calculating the true value of the interest
insured, and inflating an average or loss; which otherwise may on some occasions
be adjusted very erroneously. See Average Loss A Complete Digest of the Theory,
Laws, and Practice of Insurance, Compiled from the Best Authorities in Different
Languages, which are Quoted and Referred to Throughout the Work; and Arranged
in Alphabetical Order ... With a Preliminary Discourse; Wherein are Delineated the
Very Great Disorders which Prevail in Affairs of Insurance; Their Principal Causes
Explained; and Methods Proposed for Better Regulation and Prevention –London,
Couchman& Coller; MDCCLXXXX, P. 7.

106 CAPITULO III
c) Asimismo, en los Estados Unidos, en algunos casos, un

proveedor puede ofrecer al Estado un descuento por pago
temprano aplicando la Prompt Payment Act y las agencias pueden
tomar el descuento ofrecido si económicamente es justificado.94
d) No es una práctica usual en la Argentina ni trae aparejada ventaja
alguna.
36. Caducidad del plazo.

a) Legal
i) El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del
plazo si:
1) se ha declarado su quiebra,
El primer supuesto previsto es la quiebra del deudor. En ese
caso, todos los plazos se declaran vencidos a los fines de que los
acreedores puedan efectivizar sus créditos en ese proceso.
La razón de ser de este principio se explica porque al produ-
cirse este juicio universal en que el patrimonio del deudor debe
ser liquidado, o sea reducido a dinero para que se pueda distri-
buir entre todos los acreedores, lógicamente se debe considerar
que todas las deudas están ya vencidas para que no quede nadie
postergado para después y la liquidación no se interrumpa o se
demore.
Todas las obligaciones, entonces, quedan vencidas. [MOISSET
DE ESPANÉS - MÁRQUEZ]95
2) si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al
acreedor para el cumplimiento de la obligación.
94
Prompt Payment final rule (5 CFR Part 1315). OFFICE OF MANAGEMENT AND
BUDGET 5 CFR Part 1315 RIN 0348–AB47 Prompt Payment AGENCY: Office of
Management and Budget, Executive Office of the President. ACTION: Final rule
on, and codification of, Prompt Payment Act regulations.
95
Ob. Cit., t. 1, p. 176

CAPITULO III 107
El segundo supuesto se presenta cuando el deudor disminuye

por acto propio las seguridades otorgadas en garantía del cum-
plimiento.
Utilizaremos un ejemplo que daba el Código Civil arg.: un
acreedor prendario o un acreedor hipotecario que debe esperar
que venza el plazo del crédito garantizado con esa hipoteca o
con una prenda, se encuentra con que otro acreedor prendario o
hipotecario, en segundo término, por ejemplo, ha hecho una eje-
cución y ha sacado a remate judicial el inmueble hipotecado o
los muebles prendados. Si el objeto que sirve de garantía se su-
basta judicialmente y debe ser entregado libre de todo gravamen
a quien resulte comprador en subasta, entonces el precio que se
obtiene debe ser aplicado inmediatamente al pago de los crédi-
tos. El primer acreedor hipotecario o el primer acreedor
prendario deben cobrar, aunque su obligación no haya vencido.
[MOISSET DE ESPANÉS - MÁRQUEZ]96
3) si no ha constituido las garantías prometidas,
Si el acreedor que recibe en prenda una cosa ajena que cree del
constituyente la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al
deudor la entrega en prenda de otra de igual valor. Si el deudor
no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obliga-
ción principal aunque tenga plazo pendiente; si el crédito está
sujeto a condición se aplica el artículo 2197. (ARTICULO 2224.-
Prenda de cosa ajena).
4) entre otros supuestos relevantes (art. 353 del CCCN).
ii) La apertura del concurso del obligado al pago no hace ca-
ducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar
su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación
concursal (Art. 353 del CCCN).
Ob. Cit., t. 1, p. 176

96

108 CAPITULO III
b. Plazo acordado
a) Es lo habitual que en contratos comerciales (compraventa,
mutuo, préstamos bancarios) y también civiles se pacte la cadu-
cidad del plazo por la falta de pago de una o más cuotas del plan
acordado.
b) En la práctica suele generar malos entendidos por el desco-
nocimiento del deudor e incluso del propio letrado que lo aseso-
ra. Este desconocimiento de la figura de la caducidad a veces
termina en denuncias penales en contra de los apoderados del
acreedor, que obviamente no hacen más que hacer perder el tiem-
po de todos. Del fiscal, del deudor, del acreedor, del banco, del
juez.
Por ejemplo, el comprador de un automotor a préstamo ga-
rantizado con prenda.
La ley de prenda con registro permite el secuestro y remate del
automóvil prendado por un procedimiento privado en el que el
juez tiene sólo intervención a los fines del secuestro del bien.
La realidad de las cosas es que los deudores prendarios no sa-
ben que cuando se atrasan en una o en la cantidad de cuotas pre-
vistas en el mutuo no deben tres períodos, sino que deben el saldo
del precio porque el plazo que el acreedor les había dado para
devolver el dinero ha caducado y eso genera los malos entendi-
dos.
D) TERCER ELEMENTO ACCIDENTAL
37. El Cargo o modo

a. Especies. Presunción
El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente
de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su
cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni
los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como
condición resolutoria. En caso de duda, se entiende que tal con-
dición no existe.

CAPITULO III 109
Se trata de una obligación cuyo cumplimiento es coercitiva-

mente exigible. Es impuesto al adquirente de un derecho y tiene
carácter accesorio, por lo que sigue la suerte de la obligación prin-
cipal (Art. 354 del CCCN).
b. Tiempo de cumplimiento. Prescripción.
Al plazo de ejecución del cargo se aplica lo dispuesto en los
artículos 350 y concordantes (Art. 355 del CCCN).
Se refiere al plazo. La obligación principal puede o no estar
sometida a un plazo para su cumplimiento. De estar sometida,
el cargo debe ejecutarse conforme lo ordenado por las disposi-
ciones que resulten aplicables al plazo de que se trate.
Por otro lado, cuando no es posible determinar desde qué
momento es exigible el cumplimiento del cargo por carecer de
los elementos necesarios para hacerlo, se reputa que lo es a partir
de su fijación judicial a través del proceso más breve que prevea
la ley.
c. Transmisibilidad
El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o
por causa de muerte y con él se traspasa la obligación de cumplir
el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó
inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inhe-
rente a la persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del
derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular
originario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros
sino en cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria (Art.
356 del CCCN).
d. Cargo Prohibido
La estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos
que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero
no provoca la nulidad del acto (Art. 357 del CCCN).
e. El cargo es una figura propia del contrato de donación y
las sucesiones testamentarias cursos en los que se verá con
mayor detenimiento adónde remitimos.

110

111
CAPÍTULO IV
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIÓN AL VINCULO
A) CLASIFICACION DE LOS DERECHOS CREDITICIOS
a) Distintas formas de clasificar a las obligaciones.
38. Clasificaciones
Las obligaciones pueden clasificarse con relación al:1) Víncu-
lo: a) Por su autonomía o interdependencia; b) Por su naturale-
za;
También pueden clasificarse: 2) Con relación al objeto;3) Con
relación a los sujetos.
39. Autonomía o interdependencia.

a) Obligaciones principales son aquellas cuya existencia, régi-
men jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e
independientes de cualquier otro vínculo obligacional.
ZACHARIAE97 explicaba que, de dos obligaciones, una es prin-
cipal y la otra es accesoria cuando una es la razón de la existencia
de la otra.
b) Por otro lado, los derechos y obligaciones son accesorios a
una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera
de los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan
esenciales para satisfacer el interés del acreedor (Art. 856 del CCCN
Definición).
Remisión: Veé., infra, nº 84, 85,309 y ss., 358 y ss., 502 y ss.,
etc.
ZACHARIAE, Karl Salomo, Le Droit Civil Français, Tome Troisième, Paris,1857,

97
Auguste Durand, Libraire-Éditeur, Nº 538.

112 CAPITULO IV
c) Efectos.
i) La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, ex-
tinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposi-
ción legal o convencional en contrario (Art. 857 del CCCN Efec-
tos).
ii) Esta clasificación ya se encontraba en el art. 523 Código
Civil arg. (Ley 340), el que disponía que una obligación fuera
principal y otra accesoria cuando la una era la razón de la exis-
tencia de la otra.
En el art. 524 Código Civil arg. (Ley 340) se enumeraban al-
gunas obligaciones accesorias como la cláusula penal, las con-
traídas como garantes o fiadores, la prenda o la hipoteca, que
son los ejemplos paradigmáticos de "accesorias".
ZACHARIAE señala que la relación entre estas obligaciones
se establece: 1° Cuando a consecuencia de una disposición de la
ley una de las obligaciones es la consecuencia de la otra; 2° Cuan-
do una de las obligaciones es la razón que hizo contraer o impo-
ner la otra y, por consiguiente, se encuentran entre ellas en la mis-
ma relación que el fin y el medio.
Agrega el jurista alemán que la obligación accesoria de esta
última especie tiene esta calidad, en virtud de la naturaleza de su
objeto, como la obligación de la fianza; o en virtud de una decla-
ración de voluntad, como las obligaciones ex pacto conventioni
adjecto98. "Las obligaciones accesorias de la segunda especie son
generalmente ineficaces cuando la obligación principal no es vá-
lida y se extinguen con la obligación principal". [ZACHARIAE]99
98
Pacto agregado o adicional, posterior al contrato, que lo modifica: v. gr. La novación
entre el acreedor y un codeudor solidario (art. 1281 C.C. francés de 1804 - derog.
2016). Es el caso del art. 803 C.C.arg. y del art. 940 CCCN. Veé nº 399, infra.
99
T. III, n° 538

CAPITULO IV 113
iii) El CCCN recoge las críticas doctrinarias que consideraban

que no cabía concentrar su disparidad únicamente en la existen-
cia [PIZARRO-VALLESPINOS]100.
En tal sentido, se adopta un criterio de diferenciación más
amplio que se refiere no sólo a la existencia, sino también al "ré-
gimen jurídico, a la eficacia y al desarrollo funcional" de cada
una, sin aludir a ninguna especie en concreto.
Asimismo, se establece que los derechos y obligaciones serán
accesorios a una principal cuando resulten esenciales para satis-
facer el interés del acreedor.
iv) El principio general era que la obligación accesoria seguía
la suerte de la obligación principal. En tal sentido, el art. 525
establecía que la extinción de la obligación principal determina-
ba la extinción de la accesoria, pero la extinción de la accesoria
no envolvía la principal.
Del mismo modo, en virtud del principio de separabilidad de
las nulidades, la nulidad de la obligación principal provocaba la
invalidez de la accesoria, pero la nulidad de ésta no afectaba a la
primera.
En cambio, si las clausulas accesorias de una obligación fueren
clausulas imposibles, con apariencias de condiciones suspensivas,
o fueren condiciones prohibidas, su nulidad tornaba de ningún
valor la obligación principal.
v) En la normativa del CCCN se mantiene el principio general
que consiste en que la obligación accesoria continúa la suerte de
la principal respecto de la extinción, nulidad o ineficacia del cré-
dito.
Admite excepciones legales y reconoce la autonomía de la vo-
luntad para estipular que no se produzca la extensión de efectos.
vi) Se excluye la alusión a las cláusulas nulas. Resulta adecua-
do si se considera que en ese supuesto no hay una relación de
100
208.

114 CAPITULO IV
accesoriedad, puesto que no hay dos obligaciones, sino una mo-

dalidad (Cód. Civil, arts. 525,526 y 1039; CCCN, art 857 y 389
CCCN. Ver nº 414 infra).
b) La obligación natural es una obligación jurídica.
40. Obligaciones civiles y naturales.

a) Concepto y antecedentes históricos.
Las obligaciones son civiles o naturales. [POTHIER]101
b) El Código Civil arg. (Ley 340) establecía que estas últimas
están fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad.
[PUFENDORF]102
"Esta es la teoría apropiada" [LLAMBIAS]103vale decir que las
civiles también están fundadas en el derecho natural y en la equi-
dad, pero además en otras razones, como ser de seguridad so-
cial, de estricta justicia, de política legislativa, etc.
El derecho natural es un derecho inmutable, invariable a tra-
vés del tiempo, deducido tan sólo de la razón del hombre.
[MOISSET DE ESPANES]104
§1 El iusnaturalismo clásico
Asi, MarcoTulio CICERÓN (Arpino, 3 de enerode 106 a. C.-
Formis, 7 de diciembre de 43 a. C.), en "De Re Pvblica" sostenía
que "Existe una ley verdadera, la recta razón,conforme a la natu-
raleza, universal, inmutable, eterna,cuyas mandatos estimulan
al deber, y cuyas prohibiciones alejan del mal." (III - 17)
Por su lado, ULPIANUS (Domicio Ulpiano; Tiro, 170 - Roma,
228), en el Libro Secundo Regularum revela lo que algunos conside-
101
POTHIER, Tratado n° 173
102
PUFENDORF, Sammuel Von, Le droit de la Nature et des Gens, cap. IV, n° III, Ed.
Schelte, Amsterdam, URL 1111, 1706//BlacksLaw... p. 1223
103
Manual..., n° 489
104
Ob. Cit., T. I; p. 162

CAPITULO IV 115
ran los principios generales del derecho [natural], afirmando que

iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum quique
tribuere. (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamen-
te, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo - Digesto 1.1.10.-)
§2 El iusnaturalismo moderno
Hugo GROCIO, (Delft, Países Bajos, 1583 - Rostock, Alema-
nia, 1645), separa el iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo
moderno. Para GROCIO, como para otros iunaturalistas, el fun-
damento del Derecho Natural se debe buscar en la concepción de
la simple naturaleza humana, por lo que las normas de conviven-
cia que hay en la sociedad son naturales e inherentes al ser huma-
no.
GROCIO, considera que estas normas -por el hecho de ser na-
turales- no se pueden cambiar, ni se pueden discutir.
Robert Joseph POTHIER (Orleans, 9 de enero de 1699 -ibidem,
2 de marzo de 1772), el padre de la codificación napoleónica sos-
tenía que la ley natural ordena que cada uno cumpla lo que pro-
mete y repare el daño causado por su falta. (Obligaciones §123).
Por su lado, Jean-Étienne-Marie PORTALIS (1 de abril de 1746
- 25 de agosto de 1807), uno de los redactores del Code Civil
francés expresaba en el célebre Discurso Preliminar que "La ra-
zón toma jerarquía y nombre de derecho natural cuando gobier-
na ilimitadamente y sin exclusión alguna a todos los hombres..."
c) En definitiva, las obligaciones naturales tienen fundamen-
to únicamente en normas ideales, fundamentalmente éticas,
inderogables; [CICERÓN]105 específicamente en el principio "Suum
Quique Tribuere"
Dado el fundamento de las obligaciones naturales, es obvio
que el Congreso Federal podrá reglamentarles, pero jamás podrá
105
De República, III, 17, IMPRENTA DE REPULLÉS, Madrid, 1848, p. 147

116 CAPITULO IV
derogarlas, "...están fuera de la competencia del legislaldor civil"

[LLAMBIAS]106
Como decía CICERÓN "Huic legi nec abrogari fas est, neque
derogari ex hác aliquid licet, neque tota abrogari potest nec vero aut per
senatum aut per populum solvi hác lege possumus..." (Esta ley no pue-
de contradecirse con otra, ni derogarse en alguna de sus partes,
ni abolirse toda entera. Ni el Senado ni el pueblo pueden libertar-
nos de la obediencia a esta ley).
Para nosotros el argumento es plenamente válido.
Sin embargo, somos conscientes de que sería (y de hecho lo
ha sido), discutible, inclusive porque toma partido en una dispu-
ta ideológica: iusnaturalismo versus positivismo.
d) La obligación natural como obligación jurídica
MOISSET DE ESPANES y LARROUMET desarrollan sus
ideas, con fundamentos sólidos, sin siquiera mencionar el dere-
cho natural.
1. Se ha pretendido ver en la obligación natural la ejecución
voluntaria de un deber moral al que el Derecho no aseguraría la
ejecución forzada [LARROUMET]107. Es el caso del CCCN 108
Sin embargo, los llamados deberes morales y las obligaciones
naturales son dos figuras distintas que no deben confundirse por
las siguientes razones:
e) Comparación entre deberes morales y obligaciones naturales:
i) El deber es general e indeterminado; la obligación, en senti-
do técnico, es un vínculo jurídico entre dos sujetos determinados
(acreedor y deudor, a los que deben sumarse como elementos esen-
ciales la causa y una prestación determinada).
ii) En la base de todo deber jurídico hay siempre un deber
moral, pero no todo deber moral engendra un deber jurídico
106
Manual..., n° 494, "Improcedencia de la Derogación legislativa del art. 515, inc. 1°
107
Ob. cit., p. 34
108
Ver, infra, n° 40, "j"

CAPITULO IV 117
iii) La obligación natural contiene los elementos esenciales de

una obligación jurídica y aunque su vínculo esté debilitado por
la falta de acción, la natural es una obligación jurídica.
[LARROUMET]109
iv) El principal efecto de las obligaciones naturales es la solutio
retentio, pero no es el único
v) Estas obligaciones pueden ser extinguidas no solamente por
el pago, sino también por novación, y
vi) Puede asegurarse su cumplimiento mediante fianzas, hi-
potecas, prendas y cláusulas penales.
f) Efectos de los deberes morales. En los deberes morales no se
encuentran los elementos esenciales de una obligación en sentido
técnico, ya que con frecuencia están indeterminados los sujetos o
la prestación. Son numerosísimos, pero no todos inciden en el
campo jurídico. Cuando lo hacen, sus principales efectos son
los siguientes:
1) Dan origen a la solutio retentio (retención de lo pagado), que
es lo que suele provocar su confusión con las obligaciones natu-
rales. [MOISSET DE ESPANES]110
2) La promesa de pago de un deber moral engendra una ver-
dadera obligación civil, exigible, es decir munida de acción (ésta
es la nota diferencial, pues jamás las obligaciones naturales po-
drán producir este efecto).
g) Como el campo de aplicación de estas figuras no se super-
pone, pueden tener cabida ambas en un mismo ordenamiento
jurídico, y eso es lo que ocurre en la práctica de muchos países,
como lo hemos podido apreciar:
i) En Francia y los códigos que han seguido su sistema donde
sólo se encuentra una mención incidental a la irrepetibilidad del
pago en virtud de una obligación natural, se cobija bajo la mis-
109
Ob. cit., p. 34/35.
110
Ob. cit., T. I, p. 142

118 CAPITULO IV
ma denominación a los deberes morales como causas

generadoras de obligaciones. Lo mismo ocurre en España y otros
países, cuyos códigos ni siquiera mencionan a las obligaciones
naturales.
ii) En Alemania y otros países que han adoptado el sistema
germánico, cuyo Código sustituye la mención a las obligaciones
naturales por de la deberes morales o sociales, pese a que no hay
ninguna norma expresa que conceda fuerza vinculante a la pro-
mesa de cumplirlos, éste es el principal efecto que les atribuyen la
doctrina y la jurisprudencia. [MOISSET DE ESPANES]111
Además, y pese a haberlas silenciado expresamente, la doctri-
na reconstruye la figura de las obligaciones naturales a partir de
los deberes morales.
Aun en los países cuyos códigos pertenecen al sistema hispa-
noamericano y han legislado la figura de acuerdo a la construc-
ción clásica del Derecho Romano, en la praxis jurisprudencial se
ha admitido que la promesa de cumplimiento de un deber moral
tiene fuerza obligatoria.
h) El cumplimiento de una obligación natural es un verdade-
ro pago y, por tanto, corresponde aceptar que es un acto jurídico.
Existe una categoría especial de obligaciones distintas de las
civiles, obligaciones que, a pesar de no originar por una u otra
razón técnica, una exigibilidad judicial, tienen como base, sin
embargo, una relación bilateral en la que dos sujetos se contrapo-
nen como deudor y acreedor, por lo cual el cumplimiento volun-
tario del debitum asume entre las dos partes la significación de un
pago, y como tal es reputado también por el derecho [DEL
VECCHIO]112.
Tales son, por ejemplo, el caso de la deuda prescripta, subsis-
tiendo a título de natural la obligación que ha dejado de ser civil
111
Ob. cit., T. I, p. 142
112
Los Principios Generales Del Derecho; Librería Bosch; Barcelona, 1955, P. 80.

CAPITULO IV 119
como consecuencia de la prescripción extintiva de la acción; el

caso de la parte de deuda condonada, tratándose de comercian-
tes; y otros más que sería superfluo enumerar [DEL VECCHIO]113.
i) Por otro lado el cumplimiento de un deber moral no es un
pago y constituye, sin duda, una liberalidad.
j) La obligación natural, lo mismo que la civil, pueden reco-
nocer su origen tanto en un acto jurídico a título oneroso como
en un acto a título gratuito.
k) Ejemplos de obligaciones naturales
Como ejemplo de obligación natural tenemos la obligación
prescrita [LARROUMET]114 y la condonación que el concursado
obtiene por el concordato [ BAUDRY-LACANTINERIE y
BARDE115; JOSSERAND]116, [LLAMBIAS]117 [CAPITANT]118
Dicen BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE que la remisión
que un fallido obtiene por el concordato deja subsistente una obli-
gación natural.
Los acreedores sólo renunciaron a su derecho de exigirla judi-
cialmente.
Pero ellos ciertamente no han acordado una liberalidad hacia
el deudor.119
Este caso, planteado por BAUDRY LACANTINERIE, posi-
blemente sea uno de los mejores para explicar el interés práctico
de las obligaciones naturales.
113
Los Principios Generales Del Derecho; Librería Bosch; Barcelona, 1955, P. 81
114
Ob. Cit., p. 34, nº 42.
115
Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, Des Obligations, 12a. Ed., ,Vol 12, t.
Librairie de la Société du Recueil Gral. Des lois et des Arrets, Paris, 1902, t. 12, p.
691, nos. 1672.
116
Ob. , y t. cit., .nº 713.
117
Manual..., n° 503
118
Vocabulaire..., p. 350
119
Art. 604 C. comm.(604. Toute demande en réhabilitation de la part du falli sera
adressée à la cour royale dans le ressort de laquelle Il sera domicili.—Co. 8. 520.
bol, 612. I. Grn), cit por BAUDRY LACANTINERIE en ob. cit., t. 12, p. 691, no. 1672.

120 CAPITULO IV
Supongamos que el deudor fallido levanta su proceso

concursal. Es muy posible que intente reconstruir su antiguo ne-
gocio.
Es el caso que también MOISSET DE ESPANES aportaba como
ejemplo de obligación natural, es decir, el supuesto del deudor
que formó convocatoria de acreedores y, habiendo realizado con
ellos un concordado, en virtud del cual un cambio ventajoso de
situación y paga algo de lo que le perdonaron en elacuerdo pre-
ventivo. No se tratará de un pago sin causa sino que habrá cum-
plido con una obligación natural 120 . En el mismo sentido
JOSSERAND121
l) Régimen del CCCN.
El art. 728 del CCCN (deber moral), dispone que lo entregado
en complimiento de deberes morales o de conciencia es irrepeti-
ble. Así, el CCCN pareciera haber excluido a las obligaciones na-
turales de ordenamiento jurídico argentino. [ PIZARRO -
VALLESPINOS]122
ll) Sin embargo, encontramos supuestos irrefutables de obliga-
ciones naturales previstos en el CCCN:
m) Cuando se ha pactado la gratuidad del mutuo.
El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario. Si el mutuo
es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios que
se deben pagar en la misma moneda prestada (Art. 1527 del
CCCN, Onerosidad).
Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son
liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de la
cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el
pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto
pacto en contrario.
120
Ob. cit., Tomo I, página 154.
121
Ob. cit., nº 713, 2°.
122
222.

CAPITULO IV 121
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amor-

tización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un
trimestre, excepto estipulación distinta.
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya paga-
do el mutuario voluntariamente son irrepetibles.
ii) El recibo de intereses por un período, sin condición ni re-
serva, hace presumir el pago de los anteriores. (Art. 899, inc. "b",
del CCCN).
iii) Pago espontáneo de una obligación prescripta (Art. 2538
del CCCN).
El pago espontáneo de una obligación prescripta no es repeti-
ble.
Es la prueba irrefutable de que, pese al extraordinario esfuerzo
intelectual desarrollado en contra de las obligaciones naturales,
éstas siguen vigentes.
En efecto, la norma prevé un "pago", o sea, el cumplimiento
de la prestación que constituye el objeto de la obligación (Art.
865 del CCCN).
No es una "entrega" en cumplimiento de deberes morales o de
conciencia (Art. 728 del CCCN).
El razonamiento precedente se completa con la expresión que
sigue a la de "pago", ya que la norma prevé el "pago" de "una
obligación", es decir no se refiere al "cumplimiento de deberes
morales o de conciencia".
Regula el caso del pago de una obligación.
Finalmente, esa "obligación" que se "paga", es una que está
"prescripta", o sea que no puede ser exigida judicialmente al deu-
dor, pero la propia ley le confiere el carácter de tal, esto es, de
"obligación".
El art. 2538 del CCCN determina (como lo hacía el art. 515 del
Código Civil arg. -Ley 340-), que cumplida por el deudor, la obli-
gación natural autoriza para retener lo que se ha dado por razón
de ellas.
iv) Juego y apuesta de puro azar.

122 CAPITULO IV
No hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación

prometida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la
autoridad local (Art. 1611 del CCCN Juego y apuesta de puro
azar).
v) Cláusula penal para asegurar el cumplimiento de una obli-
gación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse
judicialmente. Veé. infra N°322.
La cláusula penal tiene efecto, aunque sea puesta para asegu-
rar el cumplimiento de una obligación que al tiempo de concer-
tar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que no
sea reprobada por la ley (Art. 803 del CCCN Obligación no exigi-
ble).
n) Conclusiones
i) Lo que interesa tener presente es que la categoría de las obli-
gaciones naturales no constituye un campo acotado, sino que pue-
de siempre abarcar nuevas formas legítimamente reconocibles
cuando concurran sus elementos característicos.
ii) La relación obligatoria debe tener ante todo un fundamen-
to de hecho y ha de ser de naturaleza jurídica, es decir, debe ligar
a varias personas entre sí de manera que no sólo exista un deber
para una de las partes (ya que con ello no se saldría del dominio
de la moral), sino además una pretensión correlativa para la otra
parte.
Esta pretensión, además, no ha de ser meramente subjetiva o
abstracta (en cuyo caso no sería posible atribuirle eficacia alguna
respecto al sistema jurídico positivo), sino que debe tener en el
sistema mismo un principio de reconocimiento; debe, en suma,
corresponder a una exigencia reconocida en general como válida
por el derecho vigente, aunque por efecto de una norma particular
(es decir, más restringida lógicamente que aquella norma general)
le haya sido negada en algún caso su efectividad judicial. [DEL
VECCHIO]123.
123
Los Principios Generales Del Derecho; Librería Bosch; Barcelona, 1955, p. 80.

CAPITULO IV 123
iii) Acudimos aquí, pues, como en otras hipótesis semejantes que

fácilmente podríamos trazar, a las condiciones para la entrada en vigor
de los principios generales del derecho con el objeto de señalar la distinción
entre las obligaciones naturales que tienen su fundamento en dichos
principios, y aquello que no constituye, ni siquiera en un sentido amplísimo,
obligación para el Derecho. [DEL VECCHIO]124.
La obligación natural es, en suma, una "deuda jurídica". "El
deudor que la cumple efectúa un pago propiamente dicho, y no
una donación". [BAUDRY LACANTINERIE ET BARDE]124bis
124
Los Principios Generales Del Derecho; Libreria Bosch; Barcelona, 1955, p.84
124bis
Ob. cit., T 2, n° 1674

124

125
CAPÍTULO V
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIÓN AL OBJETO
A) OBLIGACIONES DE DAR
a) Distintas clasificaciones
41. Los diferentes tipos de obligaciones de dar. [MOISSET DE

ESPANÉS]125
Las obligaciones de dar aparecen clasificadas, en primer tér-
mino, de conformidad con el fin que persiguen en: Obligaciones
a) para constituir derechos reales; b) para transferir el uso o la
tenencia: y c) para restituir las cosas a su dueño.
Al mismo tiempo, podemos dividir estas obligaciones en dos
grandes grupos: obligaciones de dar cosas ciertas y obligaciones
de dar cosas inciertas. A su vez, a las obligaciones de dar cosas
inciertas las subdividimos en: a) obligaciones de género y b) obli-
gaciones de dar sumas de dinero. Dentro de estas últimas distin-
guimos las obligaciones de valor.
FRATINI126 por su lado desglosa las obligaciones genéricas y
las específicas.
Las genéricas son obligaciones de dar bienes caracterizados
por pertenecer a un género, o sea a una categoría de bienes127.
125
Ob. y t cit., p. 166.
126
Ob. cit., p. 37, nº 4.4.
127
El art. 1178 c.c. italiano define la obligación genérica como la que "tiene solamen-
te por objeto la prestación de cosas determinadas en el género"

126 CAPÍTULO V
B) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
a) Cosas ciertas
42. Obligaciones de dar cosas ciertas

En las obligaciones de dar cosas ciertas, la cosa debe estar de-
terminada en su individualidad de tal manera que no pueda ser
confundida con ninguna otra cosa. [MOISSET DE ESPANÉS]128
La obligación de dar algo importa la de entregarlo al acreedor
con sus accesorios y, además, asegurar la preservación de la cosa
hasta su entrega. [ZACHARIAE]129 [DURANTON]130
La obligación de cuidar la preservación de la cosa le corres-
ponde al deudor sólo si lo que debe es un cuerpo cierto y determi-
nado [ZACHARIAE]131.
43. Principios que rigen el cumplimiento de estas obligaciones

a. Las cosas se pierden, se deterioran, aumentan o mejoran
para su dueño (Arts. 752, 753 y 755 CCCN).
b. El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa
antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario. (Art.
750 del CCCN).
c. Hasta el día de la tradición, los frutos percibidos le pertene-
cen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los
no percibidos le corresponden al acreedor. (Art. 754 del CCCN
Frutos).
d. La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles
no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para
adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita. (Art. 1895 del
128
Ob. t. I, p. 166, "B.1"
129
Ob. cit., t. 3º, nº 531.
130
Traité des contrats et des obligations…, T. 1; n° 321
131
Ob. cit., t. 3º, nº 531, nota 3.

CAPÍTULO V 127
CCCN Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por

subadquirente).
e. La culpa fundamenta la obligación de indemnizar. (arts.
1721/1724 CCCN).
f. El género nunca perece (Art. 763 del CCCN Período ante-
rior a la individualización. Antes de la individualización de la
cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor). " GENUS
NUMQUAM PERIT"132
g. Cuando se ha efectuado la elección opera la concentración
y se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas (Art.
763 del CCCN). [MARQUEZ]133
43bis. Disposiciones generales:

a) El CCCN (Art. 746) utiliza una nueva metodología para
regular las obligaciones de dar.
En primer término, se consignan las disposiciones comunes a
toda la sección, luego se tratan las obligaciones de dar cosas cier-
tas para constituir derechos reales, en el parágrafo tercero las de
dar para restituir y continúan por orden: las de género, las relati-
vas a bienes que no son cosas y, por último, las de dar dinero.
Sobre las obligaciones de cantidad, veé. N° 56, infra en este
capítulo.
b) Efectos: el deber de entregarla con sus accesorios.
El deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en el
mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obliga-
ción y entregarla con sus accesorios [DOMAT]134, aunque hayan
132
"Regula ius" sin rigor cierto; generada en la tradición ROMANÍSTICA, sin
indicación de su origen (DOMINGO, Rafael; Textos de Derecho Romano, Aranzady,
Navarra, 2002, n° 592, pag. 339). Veé: "Commentario", de Pietro RICCIARDI, Venecia,
1593, p. 143
133
En Luis MOISSET DE ESPANÉS-José Fernando MÁRQUEZ. 1a ed Ciudad
Autónoma de Buenos Aires Zavalia, 2018. v 1., p. 223
134
Les loix civiles..., liv 1er, tit. 2, sut. 4, n° 9. Veé Dig. Libro XXI, Tit. I, L XXXI, n°
25

128 CAPÍTULO V
sido momentáneamente separados de ella (Art. 746 del CCCN

Efectos) [ZACHARIAE]135.
Los deberes por excelencia del deudor son la entrega de la cosa
en el tiempo, los términos y lugar estipulado, y el deber de con-
servación de la cosa en el estado en que se encontraba cuando las
partes celebraron el negocio.
Este deber de conservación implica la realización de las mejo-
ras artificiales necesarias (arts. 751 y 753, CCCN).
Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la inspección
de la cosa en el acto de su entrega.
c) la obligación de saneamiento
i) La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la
inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa,
sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento.
(Art. 747 del CCCN Entrega).
Sin embargo, la obligación del vendedor continúa incluso des-
pués de la tradición: no es suficiente que aquél haya procurado al
comprador el poder sobre la cosa, tiene además el deber de ga-
rantizar la continuación de ese poder y del disfrute pacífico de la
cosa, ut rem emtori habere liceat. [MAYNZ]136
La garantía de evicción es, por lo tanto, una consecuencia
natural del contrato que tiene lugar automáticamente sin que las
partes tengan que llegar a ningún acuerdo especial al respecto,
sin perjuicio de las condiciones que la propia ley requiera para
que el acreedor pueda ejercer la actio emti a fin de obtener una
indemnización por el daño causado por la evicción de la cosa a
manos de un tercero. [MAYNZ]137.
135
Ob cit., T. 3, n° 531
136
Elements Du Droit Romain Par Charles Maynz, Deuxième Edition, Tome Deuxième,
Bruxelles-Paris, Llbrairie Polytechnique D’aug. Decq | Librairie De A. Durand, 1859
P 177, Nº 295. Digesto, libro19, tit. 1, lex 30, n° 1. Africanus, libro VIII, questionum
137
Elements Du Droit Romain... T y n° cit.

CAPÍTULO V 129
ii) La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la

legitimidad del derecho transmitido y se extiende a:
1) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el
bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición;
2) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes
de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante
se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente;
3) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente (art.
1044 del CCCN).
iii) Exclusiones. La responsabilidad por evicción no compren-
de:
1) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al
transmitente;
Sólo las turbaciones de hecho causadas por el transmitente (art. 1044
del CCCN, inc. 3) dan lugar a la garantía.
2) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición
legal;
Es el caso de una servidumbre forzosa (art. 2166),
3) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la
transferencia, y consolidado posteriormente.
Es el supuesto de un derecho real (por ejemplo, un usufructo) o perso-
nal (un comodato) conocidos por el adquirente al tiempo de la enajena-
ción.
4) Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposi-
ción si hay un desequilibrio económico desproporcionado (art.
1045 del CCCN).
Cuando el derecho causante de la evicción es adquirido posteriormen-
te a la transmisión de la cosa pero su origen era anterior, los jueces están
autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestión
(por ejemplo, una prescripción adquisitiva iniciada antes de la venta y
consolidada después).
El texto del Código Civil y Comercial permite al juez apartarse de
esta disposición sólo cuando exista un desequilibrio económico despropor-
cionado.

130 CAPÍTULO V
iv) Están obligados al saneamiento138:

1) el transmitente de bienes a título oneroso;
2) quien ha dividido bienes con otros;
3) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspon-
diente transferencia a título oneroso.
v) El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por
vicios ocultos conforme a lo dispuesto en la Sección del Capítulo
9 "Efectos del contrato", sin perjuicio de las normas especiales.
(Art. 1034 del CCCN Garantías comprendidas en la obligación
de saneamiento).
vi) "El vendedor está obligado por la garantía en razón de los
defectos de la cosa vendida, que la hagan inadecuada para el uso
para el que está destinada o que disminuyen sustancialmente su
valor". [MAYNZ]139
vii) La responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:
1) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo
1053 CCCN.
2) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos
que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estruc-
turales o funcionales, o que disminuyen su utilidad a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido,
o su contraprestación hubiese sido significativamente menor (Art.
1051 CCCN).
viii) Se considera que un defecto es vicio redhibitorio:
1) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos
específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido;
2) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cier-
ta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera
haber conocido el defecto o la falta de calidad;
Arts. 1033 y ss. en la Sección 4ª, Capítulo 9, Título II del Libro Tercero
138
Elements Du Droit Romain..., Tome Deuxième..., P 187, Nº 296.

139

CAPÍTULO V 131
3) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización

de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto esti-
pulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los
derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en
que fue otorgada. (Art. 1052 del CCCN Ampliación convencio-
nal de la garantía).
ix) la responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
1) los defectos del bien que el adquirente conoció o debió ha-
ber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias
del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho
reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características es-
peciales de complejidad y la posibilidad de conocer el defecto
requiere cierta preparación científica o técnica para determinar
esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega;
2) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisi-
ción. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto
si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la transmisión (ARTICULO 1053 del CCCN Exclu-
siones).
x) Cuando se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin ins-
peccionar al tiempo de la tradición, el acreedor tiene un plazo de
caducidad de tres días desde la recepción para reclamar por de-
fectos de cantidad, calidad o vicios aparentes (Art. 748 del CCCN
Entrega de cosa mueble cerrada o bajo cubierta).
44. Obligación de dar cosas ciertas para transferir el uso o la

tenencia. Remisión
Cuando la obligación de dar una cosa determinada tenga por
objeto transferir solamente el uso o la tenencia de ella, se aplican
las normas contenidas en los títulos especiales (Art. 749 del
CCCN).
Los títulos especiales son (entre otros):
a. la locación, art. 1187 CCCN;
b. el depósito, art. 1356 CCCN,
c. el comodato, art. 1533 CCCN,

132 CAPÍTULO V
d. el leasing, art. 1227,

e. el transporte de cosas, art. 1296 CCCN.
45. Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos

reales.
a. Las obligaciones de dar pueden tener por objeto constituir
un derecho. Ello consiste en una actividad del deudor que permi-
ta la adquisición de un derecho por parte del acreedor. Las obli-
gaciones de dar también pueden consistir en una obligación
restitutoria. [FRATINI]140
b. El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa
antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario (Art.
750 del CCCN Tradición).
FREITAS141, sosteniendo el principio de la tradición para la
adquisición de la propiedad, dice: "Por la naturaleza de las co-
sas, por una simple operación lógica, por un sentimiento espon-
táneo de justicia, por el interés de la seguridad de las relaciones
privadas a que se liga la prosperidad general, se comprende des-
de el primer momento que el derecho real debe manifestarse por
otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho per-
sonal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto
sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a res-
petar un derecho que no conoce".
DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD afirma que ésta es la razón
filosófica del gran principio de la tradición que la sabiduría de
los romanos estableció, y que las legislaciones posteriores reco-
nocieron.
"Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar la
transmisión de la propiedad, muchos jurisperitos no quisieron
140
IL SISTEMA DEL DIRITTO CIVILE; 1. Le obbligazioni; DIKE Giuridica Editrice;
Roma, 2017, Il Edizione; p.33, nº 4.2.
141
Cit. por VELEZ SARSFIELD en nota al art. 577 C.C.

CAPÍTULO V 133
ver nada más, y dieron luego la propiedad como transmitida y

adquirida sólo por el simple poder del concurso de las volunta-
des en un momento dado. Se tomó la propiedad en su elemento
individual solamente, y no se atendió a su elemento social. Se
contó con la buena fe de las convenciones, como si la mala fe no
fuese posible."
"Las cosas que se conviene transmitir es posible que no sean
transmitidas, y la misma cosa puede ser vendida a dos personas
diferentes. Si el contrato es suficiente, independiente de cualquier
manifestación exterior de la transferencia del dominio, el segun-
do comprador podría de buena fe, transmitir también la cosa,
que así irá sucesivamente pasando a otros."
"Tenemos entonces un choque de derechos, una colisión don-
de por un lado se presenta el interés de uno solo, y por el otro los
intereses de muchos."
"¿Se puede y debe ser indiferente a la constante incertidumbre
del derecho de propiedad, al fundamento de todas las relaciones
civiles?"
"Si este mal no puede ser evitado del todo, ¿no convendrá evi-
tarlo lo más que sea posible? [VÉLEZ SARSFIELD]142."
b) Mejoras
46. Concepto y clases.

a) La materia relativa a las mejoras y también a los frutos está
regulada en los artículos 751 y siguientes del CCCN.
Al decir de cierta doctrina el CCCN ha tratado todos estos
temas de manera más simple y sistematizada, en comparación a
como lo hacía el Código Civil argentino (Ley 340).
Sin embargo, nos encontramos con que el tópico al que se re-
fiere en la Sección 1ª, "Obligaciones de dar" (del Capítulo 3, Cla-
142
Nota al art. 577 C.C. arg. (Ley 340)

134 CAPÍTULO V
ses de obligaciones, parágrafos 2º y 3º), está íntegramente repeti-

do en el Capítulo 3º del Libro 4º.
Y que, además, ellas son contradictorias entre sí.
En efecto, en los artículos 1934 y 1935 (Capítulo relativo a los
efectos de las relaciones de poder) del CCCN se repiten los con-
ceptos de frutos y mejoras, lo que en lugar de simplificar compli-
ca bastante las cosas, ya que en esta última clasificación talla una
circunstancia que no es siquiera mencionada en los artículos 751
y siguientes, mientras que es considerada esencial en los artículos
1934 y 1935, y en los siguientes, 1938, 1939 y 1940, todos del
CCCN.
Se trata de la condición de poseedor de la persona que tiene la
cosa en su poder y que está obligado a entregarla, o sea que es
deudor de la entrega de la cosa.
Es que el poseedor puede ser de buena fe o de mala fe y de
acuerdo con ello será una situación o será la otra.
Comencemos con el concepto de mejora.
b. Mejora
i. Según el CCCN, mejora es el aumento del valor intrínseco
de la cosa.
Es decir que se trata de un acrecentamiento de la valía propia de
una cosa.
Las mejoras pueden ser naturales o artificiales.
Estas nociones del art. 751 CCCN no se repiten ni se contradi-
cen con las de los arts. 1934/1935, del CCCN.
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA las denominan "mo-
dificaciones materiales que incrementen su valor económico".143
ALBALADEJO distingue "Gastos y mejoras" y explica que
"Gasto hecho en la cosa es todo empleo patrimonial que se reali-
za en ella. Cuestión esta que no plantea problema, en principio,
sino cuando se hace por quien no es su dueño"144.
Ob. cit., nº 1014.

143
Derecho Civil I, Introducción y Parte General, Décimo quinta Edición, Barcelona

144
2002, Librería Bosch S.R.L., p. 551

CAPÍTULO V 135
MAYNZ, por su lado, explica que "Por impenses, impensae,

expensae, impendia, sumtus, generalmente nos referimos a los gas-
tos que hacemos en una cosa. Se consideran como accesorios de
la cosa si el resultado que produjeron es parte de ella", y agrega
que "Los romanos usan estos términos indiscriminadamente.
Normalmente el nombre de impensas se reserva para los gastos
que se han hecho en la cosa misma, y el resultado es parte de la
cosa; mientras que el gasto realizado con motivo de la cosa se
llama costo, sin que la cosa se beneficie materialmente, por ejem-
plo, el costo del seguro, el transporte y los procedimientos lega-
les"145.
ii. Luego dice el 751 que las artificiales, provenientes del he-
cho del hombre, se clasifican en: a-) Necesarias, b-) Útiles y c-) De
mero lujo, recreo o suntuarias. (Art. 751 del CCCN), pero no las
define.
Sin embargo, puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa
(Art. 753 del CCCN Mejoras artificiales).
iii. De su lado, el Art. 1934 del CCCN repite (parcialmente), la
enumeración del 751, y dispone que se entiende por:
"…c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de dete-
rioros menores originados por el uso ordinario de la cosa;
d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indis-
pensable para la conservación de la cosa;
e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la rela-
ción posesoria;
Apelando a un ejemplo un poco absurdo, pero muy gráfico, el
caso en que el camino de ingreso desde la ruta hasta el casco del
campo esté habitualmente poceado o lleno de barro y el locatario
decide pavimentarlo por su cuenta. Se nos ocurre que puede ser
considerada una mejora útil.
145
Elements de droit romain, t. 1 num. 118

136 CAPÍTULO V
A no dudarlo que será de utilidad para el dueño del campo,

pero se trata de una mejora extremadamente cara y de ninguna
manera imprescindible y necesaria, de modo que no sería sus-
ceptible de reclamo.
f) Mejora suntuaria: es la de mero lujo o recreo o provecho
exclusivo para quien la hizo".
Un ejemplo de mejora de mero lujo, recreo o suntuaria sería la
construcción de una cancha de polo, un quincho, un asador y
una pileta en algún sector no productivo de un campo agrícola.
Ni aplicando el sistema anterior, ni de ninguna forma será sus-
ceptible de reclamo de ninguna clase.
iv. El artículo 1934 introduce una mejora que no está descrita
en el 751.
Se trata de la mejora de mero mantenimiento.
Esta última, definida como la reparación de deterioros meno-
res originados por el uso ordinario de la cosa, podría entrar den-
tro de lo que la doctrina tradicional en una de sus vertientes [BOR-
DA –CAZEAUX], llamaba "pequeños gastos de mantenimiento".
Con un poco más de entusiasmo podríamos decir que las
mejoras de mero mantenimiento podrían coincidir, de alguna
forma, con las "expensas necesarias"146.
Dentro del desorden provocado por la doble regulación de la
misma figura debemos señalar que, por suerte, en el 751 las mejo-
ras no están definidas, sino sólo mencionadas.
Así, su definición será la que encontramos en el 1934.
Al mismo tiempo, las mejoras naturales y artificiales no están
definidas en los artículos 1934 y 1935, en donde sólo están men-
cionadas y se les adjudica en ciertos efectos, de manera tal que
por suerte nos quedaremos con la definición de los artículos 752
y 753.
v. Ahora bien, la disposición del artículo 1938 contradice lo
dispuesto por el 751, introduciendo así una confusión.
PIZARRO Y VALLESPINOS, Inst....; T. 1 p. 313/314

146

CAPÍTULO V 137
Y al laberinto que genera esta norma se suma la del 1939, vin-

culada con impuestos, tasas y contribuciones.
Finalmente, la regla del 1940, comienza diciendo que el tene-
dor debe conservar la cosa, pero dispone que puede reclamar al poseedor
el reintegro de los gastos.
vi. Establece el Art. 1938 que:
1) Ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indem-
nización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las
suntuarias. Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se
daña la cosa.
Aquí incluye las que no están en el 753 y las suntuarias que
están en ambos.
No hay mayor inconveniente con estas dos categorías, salvo
que no es claro qué distingue a las de mero mantenimiento de las
necesarias.
2) En cuanto a las útiles, el 1938 prevé que todo sujeto de una
relación de poder puede asimismo reclamar el pago de las mejo-
ras útiles, pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
Se contradice con la del 751.
Este dice que nadie (sin importar su buena o mala fe) puede
reclamar las mejoras útiles y el 1938, prevé que cualquiera (sin
importar su buena o mala fe), puede reclamarlas.
vii. Por otro lado, tenemos las normas propias de la locación.
El Art. 1202 del CCCN dispone que el locador debe pagar las
mejoras necesarias hechas por el locatario a la cosa locada (sin
distinguir qué clase, ni la buena o mala fe), aunque no lo haya
convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, ex-
cepto que sea por destrucción de la cosa.
Se contradice así con la norma del 751, según el cual el deudor
está obligado a realizar las mejoras necesarias sin derecho a per-
cibir su valor.
Por su parte, el art. 1207 (a sólo tres artículos del 1202) deter-
mina que:
a. si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de

138 CAPÍTULO V
i. su conservación y
ii. las mejoras de mero mantenimiento;
b. y sólo éstas [las mejoras de mero mantenimiento], si es in-
mueble.
La Sección 4ª (Efectos de la locación), Parágrafo 3, trae un
"Régimen de mejoras", incorpora 3 artículos más:
El Art. 1211 del CCCN, la "Regla", según el cual el locatario
puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohi-
bido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o
haya sido interpelado a restituirla.
El régimen ha sido modificado. Señalaba DEMOGUÉ que el
Code Argentin permite reclamar las mejoras si hay autorización
escrita 146bis
Y "No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de
mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras necesarias, puede recla-
mar su valor al locador".
El Art. 1212 del CCCN, por su lado, advierte que la Violación
al régimen de mejoras. La realización de mejoras prohibidas en
el artículo 1211 viola la obligación de conservar la cosa en el esta-
do en que se recibió.
viii) A ello se suma la regla del 1938 sobre mejoras necesarias:
Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo
de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su
culpa si es de mala fe.
ix) Es decir que: el 753 le prohíbe al deudor reclamar las mejo-
ras necesarias, mientras que el 1938 lo faculta para demandarlas,
y en el caso de la locación el 1202 dispone que se las deben pagar,
pero el 1207 dice que son a su cargo.
¡Cuatro artículos sobre la misma materia, todos contradicto-
rios entre sí!
¿Cuál es la simplificación?
146 bis
Traité des Obligations, T. VI, Libr. ROUSSEAU, Paris, 1931, n°330

CAPÍTULO V 139
47. Fórmula de interpretación genérica para todas las mejoras

Frente a este complejo panorama, proponemos:
a. "De lege lata", una fórmula de interpretación genérica para
todas las mejoras:
El deudor de la restitución de la cosa tendrá el deber de ejecutar las
mejoras necesarias y las de mero mantenimiento; y sólo tendrá dere-
cho a indemnización por las mejoras necesarias siempre que sea de
buena fe147, salvo situaciones jurídicas particulares, como la del loca-
tario (art. 1202 CCCN).148
En el caso de las obligaciones que tienen por finalidad la trans-
ferencia del dominio, el deudor de la entrega de la cosa puede
aumentar el precio, siempre que las mejoras sean naturales. En
ese supuesto, el acreedor podrá aceptarlo, o dejar sin efecto la
obligación, sin responsabilidad para ninguna de las partes.
,
147
En particular, que la necesidad de las mejoras no se haya originado por su culpa.
148
Mejoras necesarias. El artículo 1938 dispone que "... Todo sujeto de una relación
de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan
originado por su culpa si es de mala fe". Las mejoras necesarias son, como regla,
indemnizables. La solución normativa encuentra su fundamento en la doctrina del
enriquecimiento sin causa que experimentaría el acreedor, propietario de la cosa,
frente al deudor que ha realizado la mejora necesaria El deudor tiene derecho a
reclamar el "costo" de la mejora, o sea el reintegro de las sumas de dinero y mate-
riales por él invertidos.
La ley establece una excepción al principio de indemnización de las mejoras nece-
sarias: ella no procede cuando el poseedor es de mala fe y las erogaciones se
tornaron necesarias por su culpa. En tal caso, desaparece el derecho al reintegro. El
régimen general debe ser compatibilizado con lo previsto para algunas situaciones
jurídicas particulares. Así, por ejemplo, en materia de usufructo, donde el usufruc-
tuario debe realizar a su costa las mejoras necesarias posteriores a su constitución,
las de mero mantenimiento y las demás que se originen por su culpa. (Arts. 2145,
2146 y 2147 CCCN). La solución normativa tiene aplicación concreta en materia de
locación (1202), donde se reconoce el derecho del locatario a ser pagado por las
mejoras que realiza en la cosa locada, aunque así no se lo haya convenido, siempre
de la cosa que el contrato resuelva sin culpa del locatario y excepto que lo sea por
destrucción [PIZARRO y VALLESPINOS, Tratado, t I, p. 351]

140 CAPÍTULO V
b. "De lege ferenda" sugiero unificar las reglas y ordenar la dis-

persión que se ha generado mediante una norma como la que
proponemos en este número, "de lege lata".
48. Alcance de la fórmula

Pensamos que la fórmula abarca todos los casos y, además,
resuelve un problema que planteaba el Código Civil arg. (Ley
340).
a. En efecto, en el régimen anterior se debatía si las mejoras nece-
sarias debían o no estar a cargo del deudor.
i) Según una opinión, el obligado a entregar no tenía derecho a recla-
mar las mejoras necesarias, pues el deber de cuidado y conservación de la
cosa estaba a su cargo149
Ésta era la posición de MOISSET DE ESPANES, quien soste-
nía que, de otro modo, tendríamos nosotros abandonada en
manos del deudor la facultad omnímoda, arbitraria, ilimitada,
de realizar en las cosas que debe entregar todas las mejoras que se
le ocurran para después exigirle al acreedor que se las pague, y
eso no puede ser. Así, por ejemplo, el vendedor no puede cam-
biar el estado de la cosa vendida, y debe conservarla tal como se
hallaba en el momento de celebrar el contrato (art. 1408 C.C. arg.
746 y 1137 CCCN).; el inquilino debe restituir la cosa como la
recibió150.
ii) De acuerdo con otro enfoque, correspondía distinguir entre peque-
ños gastos de mantenimiento, que siempre eran a cargo del deudor y
mejoras necesarias que debían ser soportadas por el acreedor151.
149
BUSSO, Código, t. IV, p. 131, n. 3; GALLI, en SALVAT GALLI, Obligaciones, t. I,
n. 379, c, p. 344; LAFAILLE, Tratado, t. II, n. 941 p. 75.
150
Ob. cit., t. I, p. 171.
151
BORDA, Obligaciones, t. I, n. 427, p. 329 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. IL n. 615, p. 94.

CAPÍTULO V 141
iii) Finalmente152, la posición que nosotros compartíamos sostenía que

las mejoras necesarias eran siempre indemnizables, no así las expensas
necesarias que debían ser soportadas por el deudor.
b. El CCCN ha intentado cerrar el debate consagrando expresamente
en el art. 751, la primera de las doctrinas antes reseñadas, pero se contradice
con las demás disposiciones ya analizadas más arriba (Veé n° 46, "b").
c. A nuestro juicio, las mejoras necesarias deberán ser indemnizables
si aumentan el valor de la cosa, no así las expensas necesarias que deben
ser soportadas por el deudor.
Por ejemplo, sería una mejora necesaria susceptible de ser
reembolsada la que se produce en el caso de que el locatario ha
recibido el inmueble rural con el cerramiento completo, es decir
un campo con todo el perímetro completo alambrado, pero en el
transcurso de la locación, como consecuencia de una tormenta y
al ser el alambrado existente muy antiguo, éste se derrumba.
El locatario tiene la inexorable necesidad y –ahora, además–
la exigencia legal de reconstruirlo y puede hacerlo de dos formas:
o utiliza los postes y las varillas que hayan quedado sanas del
alambrado anterior; o bien reemplaza los postes y las varillas viejas
y pone literalmente un alambrado nuevo.
No se trataría de una conducta de mala fe por parte del
arrendatario (como la que previene MOISSET), sino de una
verdadera necesidad de ejecutar la mejora de la manera más
razonablemente posible.
En este caso, a nuestro entender, si no le cupiera la acción por
reembolso por aplicación del artículo 753 del CCCN, tal vez le
quedaría la posibilidad de ejercer una actio in rem verso por
enriquecimiento sin causa.
En este sentido, la fórmula incluida en el nº 47 resuelve
claramente la cuestión.
152
LLAMBÍAS; Obligaciones, t. II, n. 808, ps. 99/100.

142 CAPÍTULO V
49. Aumentos
La mejora natural no trae problemas, el CCCN autoriza al
deudor a exigir un mayor valor.
Por ejemplo: yo vendo un campo cuyo título dice que tiene
100 hectáreas, pero 33 hectáreas están inundadas por una lagu-
na, y en el ínterin entre la celebración del contrato de compraven-
ta y la entrega propiamente dicha del campo, por motivos natu-
rales o por efecto de una obra demoradísima que la Nación, por
fin, lleva a cabo, las 33 hectáreas que estaban bajo el agua quedan
nuevamente sobre la superficie y en condiciones de ser trabaja-
das.
Nadie podrá impedirle al propietario del lote que pida un
mayor valor por esas hectáreas
Si el acreedor no lo acepta, la obligación queda extinguida sin
responsabilidad para ninguna de las partes (Art. 752 del CCCN).
50. Frutos.
a. En esta materia, como sucede con la de las mejoras necesa-
rias, el CCCN contiene disposiciones diversas.
Veamos. Sobre esta materia legisla el Art. 233 CCCN, que dis-
tingue:
a) Frutos son los objetos que un bien produce, de modo reno-
vable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
i) Frutos naturales son las producciones espontáneas de la na-
turaleza.
ii) Frutos industriales son los que se producen por la industria
del hombre o la cultura de la tierra.
iii) Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
iv) Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos ci-
viles.
b) El art. 1934 del CCCN entiende por:
1) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una
nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido
el devengado y cobrado;

CAPÍTULO V 143
2) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pen-

diente es el devengado y no cobrado.
ii. Hasta el día de la tradición, los frutos percibidos le pertene-
cen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los
no percibidos le corresponden al acreedor, sin considerar buena
o mala fe. (Art. 754 del CCCN Frutos).
iii. Para el art. 1935 del CCCN, la buena fe del poseedor debe
existir en cada hecho de percepción de frutos. Una disposición
redundante; siempre debe existir buena fe.
iv. Luego, el art. 1935 dispone que la buena o mala fe del que
sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al suce-
sor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión
universal o particular.
v. Finalmente, el 1935 determina que:
1) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y
los naturales devengados no percibidos.
2) Mientras que el de mala fe debe restituir los percibidos y los
que por su culpa deja de percibir.
vi. Como en el supuesto de las mejoras necesarias, proponemos
una fórmula simple para interpretar las distintas normas sobre
los frutos:
El deudor de la entrega de la cosa hace suyos los frutos civiles e indus-
triales percibidos y los naturales devengados no percibidos hasta la tradi-
ción, siempre que sea de buena fe.
De lo contrario, deberá restituirlos junto con la cosa.
Si no es posible devolverlos en especie, deberá su valor estimado a la
fecha de la restitución.
vii) En ambos casos, mejoras necesarias y frutos, tomamos como
base el Art. 549 del Code Civil francés.
viii. El 1935 del CCCN introduce una categoría distinta, no
mencionada ni definida por las normas de la Sección 1ª, Capítu-
lo 3, (Obligaciones de dar): El producto. Así el art 233 dispone que:
Productos son los objetos no renovables que separados o saca-
dos de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. (v. gr. Piedra de
una cantera o madera sacada de un árbol).

144 CAPÍTULO V
En su último párrafo, el art. 233 prevé que los frutos naturales

e industriales y los productos forman un todo con la cosa si no
son separados.
En esta materia, la de los productos, es decir los objetos no
renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia, no hay confusión.
El art. 1935 del CCCN establece que, sea de buena o mala fe,
se deben restituir los productos que haya obtenido de la cosa.
51. Menoscabo o disminución.

Los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por
lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento (Art. 755
del CCCN; Riesgos de la cosa.153)
Al respecto, veé, infra nº 130.
52. Concurrencia de varios acreedores.

a) Bienes inmuebles.
Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble
prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso,
tiene mejor derecho:
i) el que tiene emplazamiento registral y tradición;
ii) el que ha recibido la tradición;
iii) el que tiene emplazamiento registral precedente;
iv) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta
anterior.
Los años de ininterrumpido ejercicio de la abogacía me llevan
a insistir en que la fecha cierta no es otorgada a los instrumentos
privados por determinados actos que llamaremos, para
denominarlos de alguna forma, "populares". (Veé infra n° 175,
"e").
Es el caso del famoso sellado del banco.
153
Veé. Art. 1733 del CCCN.

CAPÍTULO V 145
Si se revisa prolijamente la disposición del artículo 317 del

CCCN, veremos que el pago de un impuesto de sellos y el "sello",
valga la redundancia, puesto en el instrumento no se corresponden
con los requisitos que precisa y circunstanciadamente describe la
norma citada.
A todo evento y con fines prácticos entendemos que la mejor
forma de darle fecha cierta a un instrumento privado es la
certificación de la firma mediante un escribano público, pues esa
certificación queda protocolizada por el registro del escribano, y
esa fecha será incontestable. Así lo ha decidido la Corte de
Casación Francesa154
b) Bienes muebles.
Si varios acreedores reclaman la misma cosa mueble prometida
por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene
mejor derecho:
i) el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata
de bienes muebles registrables;
ii) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable;
iii) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta
anterior (Art. 757 del CCCN).
c Acreedor frustrado.
53. Derechos y acciones que le competen.

El acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho
conserva su acción contra el deudor para reclamar los daños y
perjuicios sufridos (Art. 758 del CCCN).
La disposición del artículo 758 del CCCN nos parece
redundante.
154
Si el contenido de un acto privado es reproducido en un acto auténtico, la fecha
cierta será la de este último. Así cuando el contrato de venta es mencionado en un
acto auténtico se considera que aquel contrato tiene fecha cierta. Corte de casa-
ción francesa , Sala Civil Tercera, 15 de marzo de 2000, RJDA número 512

146 CAPÍTULO V
Está claro que el denominado acreedor frustrado o sea el

acreedor de buena fe que no pudo hacerse de la cosa que
presuntamente había adquirido evidentemente conserva su acción
contra el deudor para reclamarle los daños y perjuicios sufridos.
Esto no es así porque lo diga el artículo 758, sino porque lo
establecen las normas generales sobre responsabilidad civil aho-
ra incluidas en el CCCN
Dicho de otra forma, el 758 hubiese tenido sentido si lo que
dijera es que el acreedor de buena fe no tendría acción por el
motivo que fuere, situación con la que obviamente no estaría-
mos de acuerdo, pero sí sería indudablemente novedosa y val-
dría la pena incorporar una norma explícita que así lo ordenara.
Mientras tanto, las disposiciones de los artículos 1737, 1738 y
concordantes del CCCN bastaban sin que hiciera falta una nor-
ma que repitiera casuísticamente estos principios que se aplican
a todo daño cuando se lesiona un derecho o un interés no repro-
bado por el ordenamiento jurídico.
d) Obligaciones de dar para restituir
54. Regla general.

a) Si quien debe restituir se obligó a entregar la cosa a más de
un acreedor, el deudor debe entregarla al dueño, previa citación
fehaciente a los otros que la hayan pretendido (Art. 759 CCCN).
En la obligación de dar para restituir, el deudor debe entregar
la cosa al acreedor, quien por su parte puede exigirla.
En la obligación de dar una cosa cierta para restituirla a su
dueño, éste es acreedor (adviértase que en el caso de la obligación
de dar para constituir derechos reales, dueño es el deudor). Por
ejemplo: D es inquilino de A y, por tanto, es deudor de una obli-
gación de dar cosa cierta para restituirla al dueño locador, por
cuanto —a la finalización del contrato— debe devolver el inmue-

CAPÍTULO V 147
ble a A. Las soluciones aplicables derivan de la regla "res perit et

crescit domino" [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]155
b) Entrega de la cosa a quien no es propietario (Arts.760 y 761
del CCCN).
i) Bienes no registrables (Art. 760 CCCN).
1) Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas
ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble no
registrable y el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a
otro por transferencia o constitución de prenda, el acreedor no
tiene derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente
cuando la cosa le fue robada o se ha perdido.
En todos los casos, lo tiene contra los poseedores de mala
fe.
En materia de cosas muebles no registrables prima el derecho
del que haya recibido la tradición.
Es una excepción a la regla del art. 399 CCCN [MARQUEZ]156.
2) De la norma en estudio resulta que el acreedor perjudicado
puede demandar a:
1) los poseedores de mala fe,
2) a los de buena fe si la cosa fue robada o perdida, supuesto
en el cual se aplica el art. 2259, párr. 1°.
3) Se interpreta que también tendría derecho a la restitución si
el negocio fue a título gratuito.
4) La acción que procede es la reivindicatoria, la que se en-
cuentra vedada si la operación fue a título oneroso y de buena fe
(art. 2260).
5) Sin embargo, el pago de una suma de dinero u otra cosa que
se consume por el uso no puede ser repetido contra el acreedor
que la consumió de buena fe, aunque el pago lo hubiera sido he-
cho por el que no era propietario o el que no era capaz de
enajenarle157.
155
Ob. cit., nº 1027.
156
Ob y t. cit., p. 240/241.
157
Art. 1258, inc. 2, C.C. francés de 1804 (derogado 2016).

148 CAPÍTULO V
No se trata de una reivindicación, sino de la acción de repeti-

ción de la cosa dada en pago, acción que pertenece al deudor: es
lo que resulta de la palabra repetir incluida en este artículo. El
propietario de una cosa mueble dada en pago no tiene pues nin-
gún derecho de reivindicación sobre esta cosa, a menos que se
trate de una cosa robada o perdida [ZACHARIAE]158
ii) Bienes registrables (Art 761 CCCN).
Si la cosa es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene
acción real contra terceros que sobre ella aparentemente adqui-
rieron derechos reales, o que la tengan en su posesión por cual-
quier contrato hecho con el deudor.
Dice Fernando MÁRQUEZ que, en el caso de los inmuebles o
muebles registrables, ya no podemos como en el caso de los mue-
bles hablar de buena o mala fe. Eso no es posible porque estos
bienes no pasan a manos de terceros sino por herencia, vale decir
con intervención de los tribunales mediante un juicio sucesorio o
si es un acto entre vivos por medio de una escritura hecha ante
un escribano público para el caso de inmuebles y en ambos casos
debe ser registrado el título
Se pregunta el jurista cordobés qué buena fe puede pretextar
la persona a quien le es transferido y entregado un inmueble
ajeno, cuando ella no ha tenido la más mínima precaución de
cerciorar si quien hacía la transmisión contaba con un título
inscripto a su favor159.
El acreedor de un bien mueble registrable o de un inmueble
está legitimado para entablar la acción reivindicatoria prevista
en el art. 2252 CCCN.
La referencia a quienes "hubiesen aparentemente adquirido
derechos reales", obedece a que como el deudor no tenía un dere-
158
Ob cit., t. III, nota 13, nº 558.
159
Op. cit., tomo primero, página 241

CAPÍTULO V 149
cho real sobre la cosa (v. gr. el locatario), mal podía transmitirlo
a un tercero, ya que nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor o más extenso que el que tiene (art. 399, CCCN). Por lo
tanto, entre ese aparente derecho y el verdadero derecho del dueño,
prevalece este último. [ ALTERINI, AMEAL y LOPEZ
CABANA]160.
" Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet." (D.
50, 17, 54).161
Lo mismo ocurre cuando el deudor entrega una posesión que
en realidad no tiene, por cuanto es un mero tenedor que recono-
ce en otro (acreedor-dueño) el derecho de propiedad.
En materia de automotores (bienes muebles registrables), el
art. 2254 del CCCN prohíbe que se reivindiquen si fueron inscriptos
de buena fe, a menos que sean hurtados o robados.
C) OBLIGACIONES DE GÉNERO
a) Las Obligaciones genéricas
55. Noción y reglas que las rigen

a) La obligación de dar es de género si recae sobre cosas deter-
minadas sólo por su especie y cantidad.
A las obligaciones genéricas se contraponen las específicas, que
designan bienes determinados en su individualidad
La característica de las obligaciones genéricas es que para cum-
plirlas necesitan una individuación, vale decir de una determi-
160
Ob. cit., nº 1040.
161
CAPITANT, Vocabulaire, p. 516; "Personne ne peut transmettre à autrui plus de
droit qu’il n’en a soi-même (D. 50, 17, 54). L’ayant-cause ne peut pas avoir plus de
droit que son auteur. Application : La transmission d’un immeuble s’opère avec
toutes les charges et les causes de résolution qui pèsent sur lui. Cf. adage : " Reso-
luto jure dantis, resolvitus et ius accipientis " : Resuelto el derecho del otorgante,
se resuelve el derecho concedido "

150 CAPÍTULO V
nación en concreto de la cosa debida. Por tal razón se admite que

ellas sean fácilmente sustituibles con bienes pertenecientes al mis-
mo género. En este sentido, se puede opinar que la obligación
genérica no podría quedar nunca incumplida por imposibilidad
sobrevenida (genus numquam perit), sino aduciendo la destrucción
del género entero. [FRATINI]162
b) Las cosas debidas en una obligación de género deben ser
individualizadas.
La elección corresponde al deudor, excepto que lo contrario
resulte de la convención de las partes. La elección debe recaer
sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha mediante mani-
festación de voluntad expresa o tácita. (Art. 762. Individualiza-
ción).
c) Las obligaciones genéricas son aquellas en las que la obliga-
ción de dar o entregar una cosa viene caracterizada por la relati-
va determinación (o, lo que es lo mismo, indeterminación) de la
cosa objeto de la prestación. Por ello el Código Civil español ha-
bla, en el artículo 1.167, de "entrega una cosa indeterminada o
genérica"; es decir, una cosa que se encuentra señalada única-
mente por su referencia a un género (una tonelada de tal abono,
tres cajas de papel de ordenador, etc.) ... [LASARTE]163
Sin embargo, en algún momento de la dinámica de la obliga-
ción genérica ha de desaparecer la indeterminación que pesa so-
bre la conducta del deudor, concretándose cuál de las posibles
cosas se entrega o qué servicio se realiza de entre los
hipotéticamente posibles, pues el deudor está obligado a realizar
una prestación en exclusiva del conjunto de prestaciones genéri-
cas contempladas. [LASARTE]164
d) Las obligaciones de género recaen (en su mayor parte), so-
bre bienes fungibles, o sea, aquellos que pueden sustituirse por
162
Ob. Cit., p. 37, nº "4.4". Art. 1456 CC it.
163
Ob. cit., p. 62.
164
Ob. cit., p. 65.

CAPÍTULO V 151
otros dado que son homogéneos o equivalentes. (Kilogramos de

azúcar o ejemplares de un disco). [LASARTE]165.
La fungibilidad puede ser perfecta o imperfecta, pero lo que
importa es que sea indistinto para las partes cualesquiera de ellas.
De todas maneras, la elección debe practicarse sobre cosa de cali-
dad media, esto es, ni la mejor ni la peor.
Puede ser establecida tanto para constituir derechos reales
como para restituir cosas a su dueño. Antes de la individualiza-
ción, los efectos no varían según cuál sea la finalidad, y una vez
determinada la cosa en su individualidad, rige lo dispuesto para
las obligaciones de dar cosas ciertas.
La individualización es un acto jurídico unilateral y recepticio
que puede ser retractado hasta tanto haya sido conocido por la
otra parte.
e) Por regla, la practica el deudor, pero puede pactarse que lo
haga el acreedor o un tercero. La manifestación de voluntad pue-
de ser expresa o tácita.
La mora en la elección se rige por los principios generales, y
en caso de que esté a cargo del acreedor, debe emplazárselo. Si
hace caso omiso, el deudor puede practicarla, previa autoriza-
ción judicial.
f) Rige el principio de la calidad media, aunque con excepcio-
nes convencionales y legales.
La ley hace aquí una interpretación de la intención probable
de las partes al tiempo de contraerse la obligación: "es probable,
en efecto, que ni el deudor haya tenido entonces la idea de entre-
gar una cosa de la mejor calidad, ni el acreedor la de conformarse
con una cosa de la peor..., la elección debe hacerse en un caballo
de calidad media con relación al género determinado que las par-
tes tuvieron en vista. ..."[SALVAT]166
Ob. cit., p. 63.

165
SALVAT, Raymundo Miguel -Tratado de derecho civil argentino: Obligaciones

166
en general, Bs. As., Peuser s.a., 1941, t., p.168.

152 CAPÍTULO V
g) El género o la especie puede tener una mayor o menor ex-

tensión (comprender un número más o menos numeroso de in-
dividuos), según el caso. "No es lo mismo adeudar cinco guita-
rras marca Gibson que deber cinco guitarras marca Gibson mo-
delo SG Special. De todas maneras, en ambos casos existe la in-
determinación inicial que requiere la categoría, y que no llega a
constituirse en indeterminación absoluta". [LASARTE]167.
h) El CCCN emplea el vocablo "individualizar", suficiente-
mente comprensivo de elección (destinado en el Código Civil
arg., Ley 340, a las obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles), y de contar, pesar o medir (destinado en el Código
Civil arg., Ley 340, a las obligaciones de dar cantidades de co-
sas).
56. Obligaciones de cantidad. Su supresión.

El CCCN suprimió la clasificación de dar cantidades de cosas,
a las que se aplica el régimen de las de género.
Al respecto, señalaba MOISSET DE ESPANES que entre am-
bas "…la diferencia no es sustancial"168
De su lado, el Proyecto de Reformas al Código Civil argenti-
no (Ley 340) del Poder Ejecutivo de 1993 regulaba a las obligacio-
nes de género en sus artículos 734 y 735.
En la nota al segundo expresa —invocando a BIBILONI— que
las normas actuales de los artículos 606 a 615 del Código Civil
argentino (Ley 340) resultan "superfluas", y se atiene por lo tanto
al "criterio de todos los proyectos de reformas nacionales que
han agrupado las reglas relativas a las obligaciones de dar cosas
inciertas y de dar cantidad en un solo cuerpo". [ALTERINI,
AMEAL y LOPEZ CABANA]169
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS señalan que los códigos
modernos no contienen disposiciones especiales referentes a esta
167
Ob. cit., p. 62.
168
Ob. y t. cit., p. 191.
169
Ob. cit., nº 1060.

CAPÍTULO V 153
clase de obligaciones, y en cambio se les aplican las mismas nor-

mas que a las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles.
Tal es el método aconsejado por Bibiloni y el seguido por el pro-
yecto de 1936. El anteproyecto de 1954 trata a ambas clases de
obligaciones bajo el rubro de "obligaciones genéricas". (arts. 901
y 902).
El Código Civil arg. las definía en su artículo 606 de la si-
guiente manera: "La obligación de dar cantidades de cosas es la
obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida".
En esta figura jurídica el objeto es dar cosas fungibles. Por lo tan-
to, a las cosas que deben darse, no se las considera individual-
mente sino en su especie y calidad. Por ejemplo: dar cien tonela-
das de trigo candeal.
Pero aun tratándose de cosas fungibles, es necesario prevenir
que con respecto a ellas puede usarse una manera de obligarse
que sea en realidad una contratación sobre objetos ciertos, y por
lo tanto no serían aplicables las normas del código referentes a
las obligaciones de dar cantidades de cosas. Por ejemplo: cuando
se contrata sobre cosas fungibles por conjunto, como ocurriría si
se prometiera la entrega de toda la cosecha de maíz de la chacra
tal, las cien bolsas de trigo que están almacenadas en el galpón A,
etc. En estos ejemplos, se trata en realidad de obligaciones de
prestación determinada, que se encuentran expresamente legisla-
das al tratar de la compraventa en el artículo 1339 del código
civil, hoy art. 1159 del CCCN, que dice: "La venta puede ser he-
cha por junto... Es hecha por junto, cuando las cosas son vendi-
das en masa formando un solo todo y por un solo precio". En-
tonces, no es necesario pesar, contar o medir las cosas compren-
didas que se han vendido como un todo único o en bloque, y por
ello el artículo 1341 del mismo código agrega que: "En la venta
hecha por junto, el contrato es perfecto, desde que las partes estén
convenidas en el precio y en la cosa" (Hoy art. 1159 del CCCN).
[CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]170
170
Ob. y t. cit., p. 429/430.

154 CAPÍTULO V
b) La individualización
57. La especificación
a) La individualización es un acto jurídico (art. 259 del CCCN)
en el cual su otorgante fija el individuo de la especie, concretan-
do —en definitiva— cuál es la cosa que deberá entregarse en cum-
plimiento de la obligación de dar.
b) El principio favor debitoris justifica la solución de la norma
[LASARTE]171, que faculta al deudor a practicar el acto de indivi-
dualización, sin perjuicio de que las partes pacten lo contrario.
Esto último incluye no solamente que pueda ser el acreedor quien
lo haga, sino también un tercero.
c) Es un acto unilateral, motivo por el cual no es necesario
para su formación el concurso de la voluntad de la otra parte172,
o de ambas (en el caso en que quien lo otorgue sea un tercero).
d) Hay varias teorías respecto a cuándo la elección se debe
tener por hecha:
i) cuando se envía la cosa;
ii) cuando se separa o individualiza la cosa.
Cuando se hace bien el acto queda perfeccionado con su solo
otorgamiento aunque , necesariamente debe llegar a conocimiento
de los interesados, quienes podrán, eventualmente, cuestionarlo.
La toma de razón torna irretractable el acto de individualiza-
ción. En otras palabras: para ser válido sólo se requiere de la
manifestación de voluntad de quien lo tiene a cargo, pero puede
ser revocado hasta que llegue a conocimiento del destinatario,
constituyendo esto último una ineficacia funcional del acto jurí-
dico (art. 264del CCCN).
Explica LASARTE que, en cuanto al momento temporal de su
realización, la especificación suele coincidir con el momento
Ob. cit., p. 66, nº 2.6.

171
En contra: LASARTE, quien afirma que se requerirá la cooperación o el asenti-

172
miento del acreedor. Ob. cit., p. 66

CAPÍTULO V 155
colutorio, pues hasta que no llegue el instante del pago el interés

del acreedor radicará en que el deudor quede sometido a la agra-
vación de responsabilidad que implica la aplicación del genus
nunquam perit.
Sin embargo, por excepción, cabe que la especificación tenga
lugar antes, bien sea porque así se previó en el título constitutivo
de la obligación, bien porque las plurales prestaciones genéricas
consideradas devengan todas ellas imposibles, salvo una (supues-
to, claro es, raro, aunque no tanto en el caso de obligaciones de
género limitado). [LASARTE]173
Como nada se prescribe en la norma, rigen las disposiciones
generales.
Las partes pueden pactar un plazo (cierto o incierto), o bien
éste surgir de la naturaleza y circunstancias de la obligación, o
ser aquél indeterminado propiamente dicho (arts. 350 y ss., 886
y 887 del CCCN).
La constitución en mora de quien tiene a su cargo la indivi-
dualización, pues se rige por las normas comunes. Cuando la
elección es cargo del acreedor, el deudor debe emplazarlo, y ven-
cido el plazo de la intimación, es necesaria la autorización judi-
cial para que el deudor la practique (art. 906, inc. b, del CCCN).
e) El acto es no formal, por derivación del principio general
de libertad de formas (art. 284 del CCCN), y se prevé que la mani-
festación de voluntad sea expresa, esto es, oralmente, por escrito,
mediante signos inequívocos o por la ejecución de un hecho ma-
terial (art. 262 del CCCN), o tácita, cuando de un acto inequívo-
camente pueda conocerse con certidumbre la voluntad de su otor-
gante (art. 264 del CCCN).
f) Antes de la individualización de la cosa debida, el caso for-
tuito no libera al deudor.
173
Ob. cit., p. 66, nº 2.6.

156 CAPÍTULO V
Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obli-

gación de dar cosas ciertas. (Art. 763 CCCN, Período anterior a
la individualización).
El principio que enuncia que "el género nunca perece" queda
claramente plasmado en la norma, y la divisoria de aguas es el
otorgamiento del acto de individualización.
Hasta ese momento, los riesgos son a cargo del deudor, aun
mediando caso fortuito, sin perjuicio de que pueden existir si-
tuaciones de excepción que motiven soluciones diferentes.
Luego de la individualización, cesa el régimen intrínsecamente
temporario de las obligaciones de género, para entrar en vigen-
cia el de las obligaciones de dar cosas ciertas, según cuál sea su
finalidad.
g) No hay ninguna novedad en este aspecto con relación a las
reglas de los artículos 603 y 604(para las obligaciones de género),
y 609 (para las obligaciones de dar cantidades de cosas) del Códi-
go Civil arg. (Ley 340).
58. Obligaciones de género limitado.

a) El Art. 785 del CCCN establece que las disposiciones de la
sección que regula las obligaciones alternativas se aplican a las
obligaciones en las que el deudor debe entregar una cosa incierta
pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la
m isma especie. (Veé, infra, nº 108 y ss).
MAYNZ trata las obligaciones alternativas en el mismo capí-
tulo que las de género, titulado: "§275. Obligatio speciei y obligatio
generis. - Obligación alternativa", a continuación de estas últi-
mas.174
b) Las obligaciones de género limitado son aquellas en las cua-
les la elección debe realizarse respecto de un número limitado de
cosas que pertenecen a la misma especie.
174
Elements de Droit Romain..., t. II, p. 92, nº 275.

CAPÍTULO V 157
c) Si la obligación es de género limitado, es decir, cuando el

sujeto que deba efectuar la elección, debe hacerlo respecto de un
número acotado de cosas, el caso fortuito libera al deudor, ello
siempre y cuando logre probarlo.
Explica LASARTE175 que, dentro de la categoría de las obliga-
ciones genéricas, es común subdistinguir entre las obligaciones
genéricas ordinarias o propiamente dichas y las obligaciones ge-
néricas de género limitado (también denominadas obligaciones
genéricas delimitadas), según la mayor o menor amplitud y de-
terminación del género considerado.
Según ello, se debería hablar de obligación de género limitado
cuando el objeto de la prestación no se determina sólo por su
pertenencia a un género (supongamos, ladrillos para la construc-
ción, ordenadores e impresoras), sino por una serie de datos o
circunstancias complementarios de origen, lugar, añada, etc. que
circunscriben o delimitan el objeto de la obligación (sigamos su-
poniendo, ladrillos de tal o cual tejar; el sistema informático que
actualmente se encuentra instalado, por alquiler, en un stand de
una feria de muestras, etc.).
Dice LASARTE que la autonomía propia de las obligaciones
de género limitado es puesta en duda por algunos autores, que
parten de la indudable conclusión de que, sea más o menos am-
plio el género contemplado, se está siempre frente a obligaciones
genéricas, por lo cual tiene escaso interés entrar en disquisiciones.
Sin embargo, es obvio que cuanto más se concrete el género, mayor
es la posibilidad de extinción de la obligación por desaparición
de los bienes objeto de la obligación.
En tal sentido, resulta correcto afirmar que la regla genus
nunquam perit no es aplicable a este subtipo de obligaciones gené-
ricas y propugnar, por ende, la utilidad de la categoría, cuyos
perfiles, no obstante, requieren una contemplación casuística que
normalmente resultará problemática. [LASARTE]176
Ob. cit., pag. 63/64.

175
Ob. cit., pag. 63/64.

176

158 CAPÍTULO V
Empero, dicha problematicidad no puede ocultar que, en ri-

gor, son mucho más frecuentes en la práctica las obligaciones de
género limitado que las denominadas obligaciones genéricas or-
dinarias. [LASARTE]177
D) OBLIGACIONES RELATIVAS A BIENES QUE NO SON

COSAS
59. Concepto. Normativa aplicable

Las normas de los Parágrafos 1°, 2°, 3°y 4° de la Sección 1ª
"Obligaciones de Dar", Cap. 3º del Titulo1º del Libro III del
CCCN, se aplican, en lo pertinente, a los casos en que la presta-
ción debida consiste en transmitir, o poner a disposición del acree-
dor, un bien que no es cosa. (Art. 764 CCCN).
a. En el ámbito de las relaciones jurídicas, se llaman cosas los
bienes materiales susceptibles de un valor económico (art. 16 del
CCCN), y su regulación está contenida en el régimen de las obli-
gaciones de dar.
Sin embargo, el art. 764 del CCCN se refiere a los bienes
inmateriales con valor económico, como es el caso de los crédi-
tos en cuanto objeto de una obligación que naturalmente inte-
gran el derecho de propiedad (art. 17 de la Const. Nac.), y pue-
den ser transferidos, por ejemplo, mediante un contrato de ce-
sión de derechos (arts. 1614 y ss. Del CCCN).
i) "Cosa" es un inmueble, o sea, un objeto material con valor
económico;
ii) un cadáver, un objeto material sin valor económico;
iii) un crédito, un objeto inmaterial con valor económico (en
nada incide que se encuentre instrumentado), y
iv) la intimidad de la persona, un objeto inmaterial sin valor
económico per se (con independencia de que pueda generar ga-
nancias).
Ob. cit., pag. 63/64.

177

CAPÍTULO V 159
La mención, en el artículo en comentario, al "acreedor", como

sujeto activo de la obligación de entregar, y la conducta debida
como "prestación" permiten arribar a la conclusión de que la
cuestión está emplazada en el ámbito de las obligaciones (art.
724 del CCCN).
b. Existen derechos y deberes jurídicos cuya prestación carece
de valor económico, de modo que no pueden ser considerados,
en principio, obligaciones (art. 725 del CCCN).
Sin embargo, la solución del presente artículo, con las adapta-
ciones del caso, puede también extenderse en forma supletoria para
el caso en que deba entregarse un bien sin valor económico (aun
cuando —se reitera— técnicamente no hay una "obligación"),
porque tienen importantes puntos de coincidencia entre algunas
situaciones, sin perjuicio de las notables diferencias que presen-
tan.
Por citar sólo un ejemplo, no es lo mismo entregar un auto-
móvil que donar un órgano, o recibir un corazón de un "donante
cadavérico".
Así, sin perjuicio de los innegables contrastes que se eviden-
cian entre tales situaciones, lo cierto es que —en última instan-
cia— una persona entrega algo y otra lo recibe.
En los supuestos apuntados, existe —también en forma gené-
rica— un deber de conservación (piénsese en materia de donación
de órganos la multiplicidad de recaudos que deben adoptarse, y
las responsabilidades en caso de incumplimiento), sin perjuicio
de las particularidades de cada caso.
También algunas reglas similares —a nivel de principios—
respecto a las modalidades y tiempos para la entrega.
Además, si bien por ejemplo es de toda evidencia que en el
complejo proceso de donación de órganos intervienen varios su-
jetos, lo propio también puede ocurrir en el caso de las cosas.
Hasta se emplean términos comunes, como "donación", tanto
para el contrato de los artículos 1542 y siguientes del CCCN (que
se refiere a cosas) como para el caso de trasplantes de órganos (ley
24.193).

160

161
CAPÍTULO VI

(CONT)
A) OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
a) Dinero y moneda
60. Noción de dinero. Funciones

Existen numerosas definiciones de dinero.
Desde nuestro punto de vista, esto es, desde la visión del dere-
cho de las obligaciones, el dinero es la medida del valor de todas las
cosas [PIZARRO-VALLESPINOS] o el común representante de to-
dos los valores. [CARRARA] 178
61. Moneda
a) Concepto
No debe confundirse moneda con dinero: éste es la medida del
valor, mientras que aquélla es la unidad representativa del precio
de las cosas que permite efectuar transacciones comerciales.
NUSSBAUM la definió como el instrumento o medio común de
cambio.179 Así, por ej.: "el euro es la moneda de la Unión Euro-
pea".
b-) Clases de moneda:
i) Trueque.
178
Ob. y t. cit., p. 373/374. "Lo definimos como la moneda que autoriza y emite el
Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de medida del valor de
todos los bienes, como instrumento de cambio y como medio de pago".CARRARA,
Programma, Pte. Generale,§ 550. MARSHALL dice que el dinero es: "...el poder
adquisitivo general..." Principles y Economics, Macmillan, Londres, 1920, p. 22, n°
4
179
Cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Compendio..., T I, p. 435

162 CAPÍTULO VI
Era el intercambio directo de bienes y servicios, previo a la

creación del dinero.
ii) Metales y otros bienes como la sal.
Salario deriva del latín salarium, que significa ‘pago de sal’ o
‘por sal’. El término proviene del antiguo Imperio Romano,
donde muchas veces se hacían pagos a los soldados con sal.
[CAPITANT]180
Esta valía su peso en oro, dado que la sal en la antigüedad era
una de las pocas maneras que se tenía de conservar la carne, es
decir, poniéndola en salazón.
iii) Moneda de metal.
Dinero de pleno contenido: en el cual la materia de la que está
confeccionada la moneda tiene por sí misma el valor que repre-
senta.
iv) Moneda de papel
Era convertible por la cantidad de oro o plata que representa-
ba.
La Caja de Conversión de la Argentina creada en 1890, me-
diante la Ley 2.241, tenía como función principal la de organi-
zar las emisiones nacionales, atender a la circulación y amortiza-
ción gradual de la moneda de curso legal, con independencia del
Gobierno Nacional. Se creó un fondo con las reservas de la ley de
Bancos Garantidos y los créditos contra los mismos. En ese mis-
mo período, se crea mediante la Ley 2.841, el Banco de la Na-
ción Argentina, y con él un sistema de control de la emisión mo-
netaria (la Caja de Conversión) y un sistema bancario de reservas
(Banco Nación).
Después de varios intentos de proyectos nunca realizados, en
1935 esta entidad fue reemplazada por el Banco Central de la
República Argentina.
v) Papel moneda [LASARTE]181.
Vocabulaire..., p. 440
180

181

CAPÍTULO VI 163
Desde hace largo tiempo, las monedas (esto es, el dinero metá-
lico) han pasado a representar las fracciones más bajas del dinero
en curso, asumiendo el papel estelar en la materia el papel mone-
da, cuyo valor intrínseco es generalmente ridículo en compara-
ción con el valor de tráfico o valor económico propiamente di-
cho.
b) Curso legal y curso forzoso.
El papel moneda no sólo tiene curso legal, sino también for-
zoso: no sólo es medio legal de cambio y pago, sino que nadie
puede requerir la entrega de unidades metálicas por conversión
del valor legal del papel moneda. [LASARTE]182
62. Concepto. Características

Constituyen notas tipificantes de estas obligaciones, los siguien-
tes principios: [MOISSET DE ESPANÉS]183
i) El género nunca perece.
ii) El deudor moroso debe los intereses aunque el acreedor no
haya sufrido daño alguno.
iii) No se concibe otro resarcimiento que el del pago de intere-
ses.
iv) Puede existir cierta dificultad para obtener dinero, en cuyo
caso se subastarán cosas cuyo precio será percibido en dinero.
63. Obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la

República
a) LosArts.765 y 766 del ante proyecto redactado por la Co-
misión de Reformas designada por Dto. 191/11, mantenían, en
lo sustancial, el texto legal imperante hasta la entrada en vigencia
del CCCN (Leyes 26.994 y 27.077, Art. 1°).
182
Ob. Cit.
183
Ob. y t cit., p. 210/212.

164 CAPÍTULO VI
Como parte de la no muy feliz intervención del P.E.N., a través

del Ministro de Justicia de Cristina Fernández de Kirchner, Ju-
lio ALAK, se modificó el Art. 765 del CCCN vigente, el que aho-
ra dispone: "La obligación es de dar dinero si el deudor debe
cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al mo-
mento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que
se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no
sea de curso legal en la República, la obligación debe considerar-
se como de dar cantidades de cosas184 y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal".
b) Como consecuencia de esa reforma, se produce una mani-
fiesta contradicción que se plantea entre la última parte del Art.
765, que establece que "...el deudor puede liberarse dando el equi-
valente en moneda de curso legal".; y el Art. 766 (y su correlato,
el Art. 1527 del CCCN), que reza que: "El deudor debe entregar la
cantidad correspondiente de la especie designada".
Ella no puede salvarse "reglamentando" esas normas, ya que
es sabido que el reglamento no puede ir más allá de lo que dice la
ley reglamentada185.
Tampoco puede solucionarse "por la jurisprudencia", ya que
no hay interpretación posible entre dos normas que son absolu-
tamente opuestas.
Los arts. 765 y 766 (y su correlato, el Art. 1527 CCCN) del
CCCN son antitéticos y debe dictarse una nueva ley que los refor-
me, volviendo al texto originario (incluso en cuanto a que las
obligaciones en moneda extranjera son dinerarias).
Finalmente, debe añadirse a esas normas o dictarse una nueva
estableciendo que cualquier tipo de disposición que no integre el
Veé, supra, N° 56.

184
ARIAS CAU, Esteban Javier y NIETO Matías Leonardo, comentando el art. 1527
185
sostienen que la norma quedó desarticulada con la modificación introducida al art.

765 por parte del P.E.N. (CCCN. Dir.: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord.: Mariano
Esper. Editorial La Ley, Bs. As., 2014, t. IV, p. 130).

CAPÍTULO VI 165
CCCN que obstaculice el estricto cumplimiento de esos artículos

será de ningún valor.
Es decir que:
i-) La única solución posible para superar la antítesis entre los
arts. 765 y 766 (y su correlato, el Art. 1527), del CCCN es el dicta-
do de una nueva ley que reforme esos artículos186.
ii-) Ésta es la conclusión a la que arribaron las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (De Lege ferenda)187.
Es necesario modificar los artículos 765 segundo párrafo y 766
y reproducir la solución que proponía el anteproyecto188.
Eventualmente, como lo explicó categóricamente
VALLESPINOS189, los jueces deberán evaluar la declaración de
inconstitucionalidad de las normas.
No obstante ello, es necesario resaltar que nuestra posición
es minoritaria.
En efecto, PIZARRO estima que el Art. 765 tiene carácter dis-
positivo, ya sea por convención de partes, o por disposición de la
propia ley (V. Gr.: Art. 1390)190.
En el mismo sentido, Fernando MÁRQUEZ apunta que al no
tratarse de una norma de orden público191, las partes pueden pac-
186
VIALE LESCANO, Domingo Jerónimo; Obligaciones en Moneda Extranjera en
el CCCN. Revista de Derecho Privado, Universidad Blas Pascal, Córdoba, dic. de
2016, pág. 141
187
Receptando la ponencia presentada por Domingo Antonio VIALE y por el
suscripto en esas jornadas.
188
En contra SALVATORI, GIROTTI Y CARNAGHI.
189
Conferencia de apertura de la Comisión de Obligaciones, XXV Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil, UNS, Bahía Blanca, 2015. Inédito.
190
"Clases de Obligaciones" en RIVERA, J (Dir). Comentarios al Proyecto de CCCN
2012, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 538
191
En MOISSET DE ESPANES-MARQUEZ, t. 1, p. 291. Idem: LA LEY, 9 de marzo de
2015, p. 3, nro. III, "B".En contra, la Minoría de la Comisión de Obligaciones, XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil: "La facultad de pago en moneda nacional
no puede renunciarse, por ser la norma de orden público" (Minoría: Cornet, Salvatori,
Gianfelici, Viale Lescano, Girotti)

166 CAPÍTULO VI
tar la entrega específica de moneda extranjera. Sin embargo, aclara

que si la contraprestación no tiene conexión con la moneda ex-
tranjera pactada, sería un modo de actualizar la deuda en mone-
da nacional.
Concluye que esto viola la prohibición de indexar de los arts.
7 y 10, ley 23.928, de orden público, inderogable por las partes,
por lo que el deudor podrá liberarse entregando la cantidad de
moneda nacional equivalente a la moneda extranjera192.
El despacho minoritario de la Comisión de Obligaciones de
las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil dictaminó que:
"...la norma de orden público"193, opinión que refuta el argumento
de la supletoriedad.
Pero la Mayoría de la Comisión se pronunció a favor de la tesis de
la supletoriedad sostenida por PIZARRO y también por MÁRQUEZ,
y es la doctrina que han seguido nuestros Tribunales.
64. El principio nominalista.

a. Concepto.
Para PIZARRO194: "El principio nominalista, en un sentido
amplio, es aquel que otorga relevancia jurídica al valor nominal
del dinero. En sentido específico, es la regla según la cual la obli-
gación pecuniaria se extingue de conformidad con su importe
nominal (..). El deudor debe una suma nominal de dinero y se
192
"Ob. cit., T.I, p. 291. La Ley, ob y p. cit."
193
Minoría: CORNET, SALVATORI, GIANFELICI, VIALE, GIROTTI.
194
PIZARRO, Daniel R., "Las obligaciones de dar dinero en el proyecto de CCCN",
en Estudios sobre el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, dirigido por
Marcelo J. López Mesa, Ed. Contexto, Resistencia, 2012, ps. 93-94.
EL RAPPORT ... sobre la reforma del C.C. francés de 2014 lo define así: "Principio
según el cual el deudor debe entregar al acreedor una suma equivalente al monto
nominal de la deuda, aunque el valor de la moneda haya variado" (Veé. Nota 197, n°
67)

CAPÍTULO VI 167
libera entregando dicha cantidad, cualquiera sea la fluctuación

del poder adquisitivo de la misma".
Luego clasifica al nominalismo en "flexible" (nominalismo
relativo) o "rígido" (nominalismo absoluto).
El primero permite el apartamiento de sus postulados a través
de la inserción de mecanismos convencionales, legales o judicia-
les de ajuste; en cambio, el nominalismo absoluto es "imperativo
e inderogable por las partes. Un sistema en donde el orden públi-
co cierra las puertas a todo apartamiento"195
b) Ley de Convertibilidad y Ley de Emergencia Económica.
Prohibición de indexar.196
En nuestro país existe el fenómeno de la inflación, por un lado.
Al mismo tiempo permanece vigente, teóricamente, el siste-
ma impuesto en el Código Civil argentino (Ley 340, Art. 619), y
en los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928 (De convertibilidad), manteni-
do por la Ley de Emergencia Económica (25.561); o sea, el
nominalismo ortodoxo.
Sin embargo, desde la vigencia de la convertibilidad, en el ar-
tículo 8°, 2° párrafo del decreto 529/91 (agregado por el Dec.
941/91), se dispuso que "en oportunidad de determinar el mon-
to de la condena en australes convertibles, el juez podrá indicar la
tasa de interés que regirá a partir del 10 de abril de 1991, de modo
de mantener incólume el contenido económico de la sentencia".
Es la solución adoptada por el TSJ de Córdoba, en el caso
"Hernández c/ Matricería Austral"197
195
PIZARRO, Daniel; "Las obligaciones de dar dinero...", cit; p. 94
196
VIALE LESCANO, Domingo Jerónimo, La deuda de intereses en el Código Civil
y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019.
197
HERNÁNDEZ, JUAN CARLOS c/ MATRICERÍAAUSTRAL S.A. - DEMANDA
- RECURSO DE CASACIÓN FECHA: 25/06/2002 http://www.saij.gob.ar/tribunal-
superior-justicia-local-cordoba-hernandez-juan-carlos-matriceria-austral-sa-deman-
da-recurso-casacion-fa02160000-2002-06-25/123456789-000-0612-0ots-
eupmocsollaf.

168 CAPÍTULO VI
PIZARRO la denomina "prima por desvalorización de la mo-

neda" durante el tiempo que transcurra hasta el recupero del ca-
pital, describiendo la tasa de interés (en este sentido), como
parámetro de ajuste por depreciación de la moneda, y explica
que se incluye en la tasa de interés una prima por la posible pérdi-
da del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo que pueda
operar hasta el momento del recupero del dinero.
Señala el jurista cordobés que, luego de la ley 23.928, se prohíbe
toda cláusula de ajuste o repotenciación de deuda con base en
índices u otros procedimientos de ajuste, con lo que da la impre-
sión de haber cerrado la puerta a todo intento orientado a la re-
composición de una deuda por depreciación monetaria. Sin
embargo, sostiene que dicho objetivo puede alcanzarse —aun-
que por una vía distinta, indirecta— a través de la aplicación de
tasas de interés que, de hecho, contemplan la posible pérdida futu-
ra del poder adquisitivo de la moneda, esto es, que exceden la de-
preciación monetaria.
La tasa de interés actúa, de tal modo, como mecanismo indi-
recto de reconocimiento de la posible depreciación monetaria
futura198.
c) "…es una herramienta válida, …" pero a la postre
"…ineficiente…"
Ya señalamos que, si bien el Código Civil arg. (Ley 340) no lo
indica ni lo dispone expresamente el CCCN, mantienen su vigen-
cia las normas y criterios jurisprudenciales y doctrinarios enun-
ciados que permiten incluir en los intereses el componente infla-
cionario de cara al sistema nominalista imperante.
PIZARRO, Ramón D.; Los Intereses En El Código Civil Y Comercial; La Ley 31/
198
07/2017, 1

CAPÍTULO VI 169
Cierta doctrina199 sostiene que "El ocaso del año 2017 nos trajo
finalmente el cese de la normativa en materia de emergencia económica,
por el simple recurso de no prorrogar nuevamente su vigencia".
MÁRQUEZ explica que, en medio de una crisis económica,
política y social sin antecedentes en el país, se sanciona la ley
25.561, denominada de Emergencia Pública y Reforma del Ré-
gimen Cambiario, y una serie de decretos y resoluciones dicta-
dos en consecuencia, mediante los cuales se abandonó la
convertibilidad del peso y se autorizó al Gobierno a la emisión
dineraria a fin de cubrir el déficit presupuestario y la compra de
divisas.
Sin embargo, la normativa ratificó la vigencia de la prohibi-
ción de actualizar las deudas dinerarias y la inclusión de cláusu-
las de actualización en los contratos.
Deja aclarado que "Este estado de situación fue ratificado por
el nuevo Código Civil y Comercial, ya que el artículo 765 expre-
sa que: Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al
momento de constitución de la obligación. [...] Y en el artículo
766 determina su régimen legal: Obligación del deudor. El deu-
dor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie de-
signada".
"Esta solución y la no derogación de las normas de la Ley
23.928 que prohíben la actualización nos llevan a afirmar que en
las obligaciones de dar sumas de dinero sigue rigiendo el princi-
pio nominalista, no siendo licito pactar cláusulas de estabiliza-
ción, ni aplicar ningún tipo de mecanismo de actualización".
[MÁRQUEZ, en MOISSET DE ESPANÉS – MÁRQUEZ]200
199
Veé. MATTERA, Marta del Rosario; "Fin de la emergencia económica y actua-
lización de las prestaciones alimentarias". elDial.com - DC24A7 Publicado el 20/02/
2018
200
Ob. cit., t. I , p. 282.

170 CAPÍTULO VI
Con ello tenemos, por un lado, un sistema legal que prohíbe la

indexación, pese a la inflación, y esta especie de actualización
indirecta a la que los jueces han recurrido para salvaguardar los
créditos201, que según la Comisión de Obligaciones de las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) "…es
una herramienta válida, …" pero a la postre "…ineficiente…"
En efecto es sabido que, jurídicamente, los intereses y la actua-
lización monetaria son rubros ontológicamente diversos. La Corte
tiene dicho desde hace años que la actualización monetaria no
aumenta la deuda, sino que se limita a recomponer los valores de
la prestación debida. Esto es: integra la "cuenta" del capital adeu-
dado, y no la "cuenta" de los intereses"202.
En consecuencia, los intereses constituyen un rubro distinto
de la actualización monetaria que en principio debieran man-
darse a pagar por cuenta separada, pero ante la ausencia de una
regulación coherente, se mezclan capital, interés y actualización.
O sea que, en los hechos, como señala Manuel CORNET (con
otras palabras), el acreedor no tiene salida legal frente a la infla-
ción203.
201
El interés no se integra exclusivamente con la rentabilidad pura del capital (inte-
rés puro), sino que se deslizan en ella una serie de componentes de suma importan-
cia, denominados escorias o resacas, que tienen fuerte incidencia a la hora de su
determinación y que actúan como factor idóneo para incrementarla. La tasa de
interés que incluye esas escorias se denomina tasa de interés aparente o bruta".
202
VIALE LESCANO, Domingo; "Improcedencia De Aplicar Intereses Con Escoria
Inflacionaria Sobre Capital Actualizado: Un Interesante Fallo Del Tsj De Cba";
Nota A Fallo Tsj -Sala Civil- Cba., Ai Nº 236, 18/10/2016, "Dinosaurio S.A. C/ Lla-
nos". Marzo De 2017, Actualidad Jurídica, Revista Civil Y Comercial; También:
VIALE LESCANO, D., "Intereses Moratorios En Los Casos De Indemnización De
Daños A La Luz Del Nuevo Código Civil Y Comercial", Revista De Derecho Privado
De La Universidad Blas Pascal, Vol. 2, 2015; Pág. 211, En El Mismo Sentido: VIALE
LESCANO, Domingo Jerónimo; "Intereses Sobre Montos Actualizados: Su Impro-
cedencia", Revista "Actualidad Jurídica, Civil Y Comercial - Volumen: 237 - Pág.: A
• 6139
203
Obligaciones De Dar Dinero; Ja-2015-Iv, Cita On Line Sil P/Doc/713/2015.

CAPÍTULO VI 171
65. Cláusulas de estabilización monetaria.

a) Destaca Domingo A. VIALE que un examen a fondo del
tema como el que efectúa MOISSET DE ESPANËS, esclarece la
verdadera naturaleza jurídica de las cláusulas de actualización
"fluctuante o aleatoria, que se traducen en prestaciones de valor
y monto fluctuante que no "estabilizan" su valor, y no son
indexatorias desde que no implican el pago de valores constan-
tes. Esto nos lleva a la conclusión de que las primeras están ex-
cluidas de la prohibición contenida en el artículo 7 de la ley de
convertibilidad.
Mencionando a LÓPEZ DE ZAVALÍA y a ALBALADEJO,
repara en que estas cláusulas no pueden confundirse con la per-
muta, ya que la prestación debida es dinero y no la mercadería,
la que sólo se utiliza para la determinabilidad del precio. El deu-
dor no debe soja o carne, dice, sino una suma de pesos que resul-
ta del valor corriente en plaza (artículo 1353, Código Civil), que
tiene esa cosa cierta (artículo 1349, Código Civil). Remarca que
esta referencia a otra cosa cierta, aunque que con alguna ligere-
za, ha sido incluida por la doctrina dentro de las cláusulas de
"estabilización". Ésta es sencillamente una de las formas de de-
terminación del precio y, por lo tanto, no cae bajo la prohibición
de la ley de convertibilidad.
Además de esa perspicaz distinción entre cláusulas
estabilizantes (dirigidas a corregir la depreciación monetaria),
señala Domingo VIALE, que escapan a la ley aquellas previsio-
nes en que se tenga en cuenta la evolución del precio de un solo
producto.
Similares desarrollos efectúa Jorge A. GÓMEZ, recordado por
VÁZQUEZ FERREYRA, al razonar que se trata de un mecanis-
mo idóneo para mantener sustancialmente el equilibrio de las
prestaciones, con exclusión de cualquier otro procedimiento
indexatorio que no tuviese vinculación con la realidad económi-
ca del negocio.

172 CAPÍTULO VI
El mismo argumento parecería ser el de los fallos de 1929 de la

Corte de Casación francesa recopilados en su momento por TRI-
GO REPRESAS: en ellos se decidió que la nulidad que entraña el
curso legal y forzoso de las cláusulas de pago en moneda que no
sea la de curso legal es de orden exclusivamente monetario, por
lo que puede perfectamente convenirse que el deudor deba pagar
en mercaderías (trigo, en el caso), en las que el curso no se halla
determinado únicamente por el valor real del billete de banco; y
que aunque el trigo no debería entregarse en especie, sino en el
precio equivalente a valor al curso del mercado el día del venci-
miento, no surgía del contrato que la deuda debiera pagarse en
otra moneda que el billete de banco francés, por lo que no se in-
fringían las disposiciones de la ley sobre el curso forzoso. Este
autor enseña que, en principio, no se han formulado objeciones
contra la validez de estas cláusulas, pero no se admiten los pagos
en especie cuando la estipulación versa sobre una mercadería que
no es el producto de explotación, pues la elección de la mercan-
cía tomada como unidad de cuenta aparece entonces como un
simple medio de torcer los principios del derecho monetario.
Cita VIALE, luego, a MARTORELL, refiriéndose a las loca-
ciones urbanas no encuentra inconveniente legal para que se tome
a las expensas comunes como sinónimo del precio contractual,
acordándose, por ejemplo, el alquiler de un departamento en un
equivalente a equis veces el valor de la liquidación porcentual de
expensas correspondiente a la unidad funcional. Lo objetable y
pasible de nulidad, dice, seria pretender que el alquiler suba men-
sual o trimestralmente, de conformidad a la variación porcen-
tual experimentada por las expensas, porque caería en las prohi-
biciones de la ley 23.928.
A similares conclusiones llegan MESSINA DE ESTRELLA
GUTIÉRREZ Y LOUSTAUNAU, afirmando que se puede admi-
tir la fiación del precio por valor mercadería, en base al art. 1349

CAPÍTULO VI 173
in fine, del Código Civil, aplicable extensivamente a la locación,

con cita de SALVAT"204 [VIALE]
b) Otra forma de escapar al cepo de la prohibición de indexar
han sido los alquileres escalonados. La cláusula de alquiler esca-
lonado es de precio y no de ajuste.
c) En el sector público se adoptó el mecanismo denominado
eufemísticamente, de "redeterminación de precios" a partir de un
decreto de Néstor Kirchner del año 2002.
Los considerandos del decreto 1295 del 19 de julio del 2002
reconocían su contradicción con las disposiciones vigentes, pero
sostuvieron que, dadas las características de la emergencia públi-
ca declarada por ley número 25.561 y sus modificatorias y regla-
mentarias y la necesidad de adecuar determinadas disposiciones
vigentes en la materia se dictó el referido decreto con el objetivo
de establecer un régimen tendiente al mantenimiento de la ecua-
ción económica financiera de los contratos de Obras Públicas
durante todo el plazo de duración y a futuro hasta tanto se man-
tuviera la prohibición del artículo 8 de la ley 25561.
Hoy, con esta última derogada, el sistema de redeterminación
tiene un sustento "virtual", mediante el decreto 691/2016205
d) Sostiene CORNET en reciente publicación que "Si la infla-
ción se instala entre nosotros, que sin ninguna duda no es lo que
deseamos, se deberá volver a la indexación de las deudas
dinerarias como principio constitucional, ya que tanto la prohi-
bición de indexar de la ley 23.928 y el principio nominalista fue-
ron formulados para tiempos de estabilidad monetaria, por lo
que, coincidiendo con el maestro Germán J. BIDART CAMPOS,
en tiempos de inflación, si se lesiona el derecho de propiedad,
sólo el derecho constitucional puede prestar la iluminación nece-
204
Los contratos agrarios (Como parte integrante del Derecho Privado Argentino),
La Ley, Bs. As., 1996. P. 154/156
205
Emitido el 17/05/2016. Veé, GUGLIELMINETTI, A. e IBARZABAL, M.., "el nue-
vo regimen de redeterminación de precios en el Decreto 691/2016", Thompson...,
AP/doc/875/2016

174 CAPÍTULO VI
saria que no logran por sí solos el derecho civil ni la ley y conclu-

ye el distinguido constitucionalista: "La Constitución obliga a
indexar, más allá de lo que el derecho civil resuelva, por encima
del Código Civil, o contra el Código Civil".
Añade el profesor cordobés que, pensando en el futuro y ante
la rigidez de la ley que consagra el nominalismo y la prohibición
de indexar, tengamos presente la escala hermenéutica que consa-
gra el Art. 2º del CCCN, donde hay una concurrencia interpretativa
de la palabra de la ley, finalidades, valores jurídicos, leyes análo-
gas, tratado de los derechos humanos, principios jurídicos y, en
consecuencia, la "justicia conmutativa" tiene también rango cons-
titucional, es la estrella polar del derecho en todos los ámbitos
jurídicos y ha sido el principal argumento que la Corte Suprema
ha utilizado a lo largo de varias décadas para arribar a solucio-
nes justas en el tema de las obligaciones de dar sumas de dine-
ro206.
Es que, como explican MOISSET DE ESPANÉS y PIZARRO,
"La inflación destruye totalmente los fundamentos del
nominalismo"207.
PIZARRO, como hemos visto en su reciente publicación sobre
"Los intereses…", parecía inclinarse, más bien, por la actualiza-
ción mediante intereses.208, pero en conferencia dictada en el
Colegio de Abogados de Córdoba, en abril de 2018, se pronunció
a favor de un nominalismo moderado209, que admita la indexación.
En este último sentido, también Benjamín MOISÁ y Fernan-
do MÁRQUEZ210
206
CORNET, Manuel, "Obligaciones de dar dinero", JA-2015-IV, cita on line SIL
AP/DOC/713/2015.
207
MOISSET DE ESPANÉS y PIZARRO. "Las deudas dinerarias y su actualización.
JA 1977-II- 819
208
C.C. 31/07/2017, p. 1 y 51
209
Disertación en el Colegio de Abogados de Córdoba, 16/4/2018, inédita.
210
Jornadas Internacionales de Derecho Civil En Homenaje al Profesor Dr. Luis
Moisset de Espanés UNC, Córdoba, 15 y 16 de noviembre de 2018, inédita.

CAPÍTULO VI 175
b) La indexación en los países "desarrollados"

Coincidiendo con MOISSET DE ESPANES y PIZARRO,211
sostenemos que es notable que "La inflación, …carcome paulati-
namente la base económica de los Estados, inclusive de aquellos
a los que solemos denominar desarrollados…" Eso se advierte en
las prevenciones que las leyes de esas naciones adoptan frente a la
inflación, por mínima que sea.
66. La indexación en los Estados Unidos.

a) La doctrina
Keith S. ROSENN212, en "Law and Inflation", la obra más cita-
da sobre el efecto de la inflación en el Derecho en los Estados
Unidos (no superada hasta el día de hoy), decía que la indexación
está lejos de ser la panacea para los males de la inflación, agre-
gando que, incuestionablemente, la estabilidad de los precios es
mejor que la indexación. Sin embargo, luego de analizar la infla-
ción desde sus distintos puntos de vista213, concluye que, lamen-
tablemente, para muchos países la indexación es una idea cuyo
tiempo ha llegado. El libro concluye con la solución de ROSENN:
más, pero no total, indexación.
ii) La legislación: "Equal Access to Justice Act (EAJA)":
La "Equal Access to Justice Act (EAJA)" (Ley de Acceso Igua-
litario a la Justicia), autoriza el pago de honorarios de abogados
211
JA - 1977 - II - 819
212
Law and Inflation, UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA PRESS, 1982, pág. 404.
213
El libro primero examina la economía y las estadísticas de la inflación: sus cau-
sas, las soluciones ofrecidas y las medidas. Luego viene una historia del dinero.
Después, el núcleo del libro contiene una discusión sobre la inflación y el contrato.
Rosenn utiliza esta sección del libro para abordar el problema desde varios ángu-
los: una comparación de las leyes civiles y las actitudes de common law, un contra-
to, y una discusión de los acuerdos especiales basados en contratos, respuestas a
la inflación. En la última mitad del libro se estudia la inflación y los sistemas de
compensación, la inflación y pagos internacionales, la inflación y los impuestos. El
libro concluye con la solución de Rosenn: más, pero no total, indexación.

176 CAPÍTULO VI
que patrocinan a la parte ganadora en acciones contra los Esta-

dos Unidos, cuando no exista demostración por parte del go-
bierno de que su posición en el pleito subyacente "fue
sustancialmente justificada".
La ley está incluida en diversas secciones del "United States
Code".
La sección 28 del United States Code214 establece que los ho-
norarios de los abogados no deben ser regulados por encima de
los U$S125.00 por hora, salvo que la Corte determine que un incre-
mento en el costo de vida u otros factores especiales justifiquen un
monto mayor.
Los abogados que solicitan la aplicación de esta ley deben ale-
gar y probar que como consecuencia de la inflación (medida a
través del IPC), se les pueden regular honorarios superiores a los
U$S 125.00 por tareas iniciadas con posterioridad a 1996.
c) La jurisprudencia.
En el caso SORIANO v. SABOL, mediante sentencia del 1º de
agosto de 2017, la Corte de Distrito de los Estados Unidos, de
Pennsylvania reguló honorarios equivalentes a u$s205 la hora,
esto es, superiores a U$S125, por haberse acreditado que el au-
mento en el costo de vida así lo justifica, aplicando la Equal Access
to Justice Act215.
214
[§ 2412(d) ii) (A)]
215
SIXTO ALBERTO SORIANO, Petitioner, v. MARY SABOL, Warden, et al.,
Respondents. United States District Court, M.D. Pennsylvania. August 1, 2017.
Editors Note: Applicable Law: 28 U.S.C. § 2254 Cause: 28 U.S.C. § 2254 State Petn
for Writ of Habeas Corpus (IMMIGRATION) Nature of Suit: 463 Habeas Corpus -
Alien Detainees https://www.leagle.com/decision/infdco20170802d65. Esta norma
se aplica habitualmente y puede verificarse en nutrida jurisprudencia, así: McCOY
v. COMMISSIONER OF SOCIAL SECURITY (August 16, 2017) United States
District Court, N.D. Ohio, Eastern Division. Case No. 3:15-cv-02308. HOWES v.
COMMISSIONER SOCIAL SECURITY ADMINISTRATION (August 16, 2017)
United States District Court, D. Oregon. Case No. 3:16-cv-02126-MA. GUSHEN v.
COMMISSIONER OF SOCIAL SECURITY (August 15, 2017) United States District
Court, E.D. Michigan, Southern Division. Case No. 16-cv-10003.FRAMPTON v.

CAPÍTULO VI 177
Recordó el Tribunal que dictó sentencia en "Soriano" que, en

el caso "Walker v. Lowe", en otro Tribunal del mismo Distrito, al
abogado que reclamó las costas en Soriano, el Dr. Conklin, se le
acordaron honorarios equivalentes a U$S250 por hora, aplican-
do el mismo criterio.
Es decir que la legislación prevé, y la jurisprudencia admite,
sin cortapisas, la indexación por costo de vida.
67. La indexación en Francia.

a) La postura "pour l’indexation" de Maurice ALLAIS Pre-
mio Nobel de Economía de 1988.
La postura "pour l’indexation" de Maurice ALLAIS se basa
tanto en consideraciones éticas como en la eficiencia económi-
ca. Según Maurice ALLAIS, la economía de mercado es un re-
quisito previo para la eficiencia económica, pero "sólo puede ser
verdaderamente aceptable si respeta un mínimo de principios
éticos"216.
Maurice ALLAIS ha explicado hace ya mucho tiempo (en los
Capítulos VI y VII de "Pour L’indexation" referidos a las Refor-
mas Monetarias y Tributarias), la inequidad de la inflación, cuyo
principal efecto es permitir una distribución del ingreso que sería
imposible en tiempo de Estabilidad de los precios, sosteniendo
que el resultado de la indexación es equivalente al de una mone-
da estable217.
Para el Premio Nobel francés, el rechazo de la indexación no
puede tener otro significado que la institucionalización del robo,
THE UNIV. OF N.C. (August 15, 2017) Court of Appeals of North Carolina. No.
COA16-1236. VAINWRIGHT v. BERRYHILL (August 15, 2017) United States District
Court, D. Connecticut. Civ. No. 3:15CV01025 (JCH). VAN NORMAN v. BERRYHILL
(August 15, 2017) United States District Court, D. Kansas. Case No. 16-2209-EFM.
216
ALLAIS, M., "Pour l’ indexation ", Clement Juglar, Paris, 1990.Ob. cit., página 82.
217
Ob. cit., página 46.

178 CAPÍTULO VI
pero aclara, por otro lado, que si hay deflación, la situación se

invierte, y son los deudores los robados y los acreedores los que
están indebidamente favorecidos, y la situación sigue siendo igual-
mente inicua"218.
b) La reforma del Código Civil francés de 2016
Consagró el nominalismo como regla de derecho común (nue-
vo Art. 1343-1) 219 , pero la Corte de Casación (Chambre
Comérciale, 5/7/2005) ha decidido que no es de orden públi-
co220, y puede ser atenuado por la indexación, prevista por leyes
especiales (La regla no es nueva, pero no era norma de derecho
común, sino de estatutos específicos).
Así los arts. L. 112-1 y siguientes del Código Monetario y Fi-
nanciero francés prohíben la indexación automática, pero admiten
cláusulas de indexación fundadas sobre precios de bienes, pro-
ductos o servicios relacionados directamente con el objeto del
convenio o con la actividad de una de las partes (Por ejemplo:
edificio, índice de construcción).
Christian LARROUMET explica que: "El nominalismo mo-
netario y la desvalorización monetaria plantean problemas par-
ticulares. Así, un euro de 2013 no representa necesariamente el
mismo poder adquisitivo que un euro de 2016. El nominalismo
monetario juega a favor del acreedor en caso de apreciación de la
moneda, mientras que le es desfavorable al deudor en esta situa-
ción. En la hipótesis de un depreciación las ventajas y los incon-
venientes son inversos".
218
Ob. cit., p.64.
219
La ley no 2016-131 du 10 fevrier 2016 reforma el "droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations " (más de 350 artículos), fue publicada en el
Journal officiel el 11 de febrero de 2016. Entró en vigor el 1º de octubre 2016.
220
Cour de cassation chambre commerciale Audience publique du mardi 5 juillet
2005 N° de pourvoi: 02-10233: "…le principe du nominalisme monétaire n’est pas
d’ordre public…",
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007050829

CAPÍTULO VI 179
El profesor de l’Université Panthéon-Assas sostiene, entonces,

que "Para que el importe de la deuda corresponda mejor al poder
adquisitivo de la moneda en el momento del pago, conviene re-
trasar hasta ese día la revaluación de la deuda. Como esto no
siempre es posible, conduce a la distinción de las deudas de mo-
neda y de las deudas de valor".
Señala LARROUMET que "La deuda de moneda tiene como
objeto el pago de una cantidad de dinero cuyo monto es fijado en
el momento del nacimiento de la deuda. Esto resulta del artículo
1343 del Código Civil. Si la deuda debe ser pagada mucho tiem-
po después de su nacimiento, la suma pagada podrá no corres-
ponder al poder adquisitivo que representaba en el momento de
su nacimiento. Es la razón para la cual diferentes procedimien-
tos pueden ser utilizados para que ello no suceda (cf. art. 1343,
al. 2)".
Concluye el maestro francés que para restablecer el equilibrio,
tratándose de una obligación contractual, podemos estipular una
cláusula de indexación en virtud de la cual la suma que hay que
pagar variará con arreglo al aumento o la disminución de un
índice (por ejemplo, el índice del coste de la construcción para un
préstamo inmobiliario). Hay también índices legales para deu-
das no contractuales de moneda"221.
El Code Civil, entonces, establece el nominalismo como regla,
pero admite la indexación como excepción222, y así lo ha decidi-
do, también, la Corte de Casación en el fallo citado.
221
Les obligations, Le contrat,... pág.179/180, nº 204.
222
El " Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance, également
publié au Journal officiel du 11 fevrier 2016 " dice: " Les obligations de sommes
d’argent présentent des particularités justifiant de consacrer une partie distincte
aux règles propres à leur paiement. Art. 1343Rapport, JO 11 fevr. 2016. Cette sous-
section s’ouvre sur la consécration expresse du nominalisme monétaire (principe
selon lequel le débiteur doit verser la somme correspondant au montant nominal de
sa dette, même si la valeur de la monnaie a varié), érigé en principe par la
jurisprudence, sous deux réserves toutefois : tout d’abord, ce principe peut être

180 CAPÍTULO VI
68. La ley de desindexación española

No desconocemos que el Real Decreto 55/2017 de 3 de febre-
ro de 2017 desarrolla la Ley 2/2015 de 30 de marzo de 2015 de
desindexación de la economía española223.
Ahora bien, esta ley, que estaba pendiente de desarrollo regla-
mentario para su plena aplicación, no es contraria a nuestra pos-
tura, sino al revés224.
Es decir que la ley 2/2015 establece el nominalismo como re-
gla, pero admite excepciones.
atténué par le jeu de l’indexation, prévue par certaines lois spéciales ; par ailleurs,
la dette de valeur (qui consiste à fournir un avantage économique variable selon
les circonstances et qui suppose d’en actualiser le montant au jour de son exécution)
fait exception à ce principe (art. 1343)."
223
LASARTE, ob. Cit., p. 79, nº 2.3.
224
En efecto, la norma establece, salvo algunas excepciones, una prohibición gene-ral
de indexación periódica en función de índices de precios o fórmulas que los con-
tengan, buscando establecer una nueva disciplina no indexa-dora en el ámbito de
la contratación pública. De acuerdo con el texto de la ley, el ámbito de aplicación de
la norma será prescriptivo para los valo-res en los que interviene el sector público
e indicativo para los contratos entre privados.
De forma excepcional se prevé la posibilidad de aprobar un régimen de revisión
periódica y predeterminada siempre que sea en función de precios individuales e
índices específicos de precios cuando la naturaleza recurren-te de los cambios en
los costes de la actividad así lo requiera y se autorice en el desarrollo reglamenta-
rio, para cuya aprobación hay un plazo de cua-tro meses desde la aprobación de
esta ley.
También se contempla la posibilidad de que los valores monetarios sean objeto de
actualizaciones periódicas no predeterminadas o no perió-dicas, pero sólo si se
justifican en una memoria económica. (VARGAS PEREZ, Carmen y PEÑALOZA
FIGUEROA, Juan; "Indexación, competitividad e infracción en la economía espa-
ñola", Foro, Nueva Epoca, Vol. 18, n° 1. (2015)
Si tales revisiones se basan en la evolución de los costes necesarios para la provi-
sión del respectivo bien o servicio, se permitirá el uso de índices de precios
indivi-duales e índices específicos que mejor reflejen dicha evolución de los cos-tes
y evaluados "conforme al principio de eficiencia económica y buena gestión em-
presarial"

CAPÍTULO VI 181
69. Nuestro vecino y principal aliado estratégico: Brasil.

En Brasil (como en la Argentina), los precios eran ajustados
por la indexación llamada "gatillo", es decir, mediante una co-
rrección automática de los valores.
El plan Real (Ley no 8.880, de 27 de mayo de 1994),
implementado en julio de 1994, inició una etapa de estabilidad
económica, reduciendo la inflación anual a cerca del 4%.
Sin embargo, la indexación no está prohibida en la economía,
lo que está vedado es la actualización automática225.
Es decir que también el Código Civil brasileño fija el
nominalismo como regla, pero admite la indexación en ciertos
casos.
La disminución de la inflación permitió la desindexación de gran parte de la

225
economía brasileña.
Sin embargo, es entendimiento común entre los economistas que no se puede
desindexar todo.
Así, explica Humberto Theodoro Junior (Las reglas generales de la ley de obliga-
ciones en el Nuevo Código Civil", www.Direito.ufmg.br/revist/index.plp/revista/
articulo/download/1398/1327) que el nuevo Código Civil adoptó el mismo criterio
que antes la Ley Nº 10.192, 14.02.2001 (medidas complementarias al plan Real),
estableciendo, bajo pena de nulidad de la convención, el nominalismo de la mone-
da nacional.
Sin embargo, para evitar un enriquecimiento indebido, el Código admite la correc-
ción monetaria en los casos de demora en el pago, "por índices oficiales regular-
mente establecidos (arts. 389, 395) "(ibíd., p. 26) …pero prohíbe el uso de la tasa de
cambio como un criterio para la corrección de la deuda contraída en el país, a
cumplirse (Art. 318)."
En efecto, el Art. 389 del Código Civil de 2002 prescribe que, no cumplida la obliga-
ción, responde al prestatario por daños y perjuicios, más los intereses e índices
oficiales según actualización regularmente establecida y honorarios de abogados.
Y el Art. 395, mismo Cód., manda a responder por los daños, más los intereses, más
actualización de los valores de moneda según las tarifas oficiales establecidas
regularmente y honorarios de abogados.

182 CAPÍTULO VI
70. La jurisprudencia de nuestros tribunales

La sentencia dictada por la Sala 1ª de la Cámara del Trabajo
de la Ciudad de Córdoba en autos "Márquez Pepellin Leonel
Oscar Y Otro C/ García José Hipólito Y Otro Ordinario Acci-
dente (Ley De Riesgos)" ha entendido la exigencia de ajustar por
índices y no necesariamente por tasas de interés.
Así, la Sala 1ª de la C. Trab. de Cba. declaró la inconstituciona-
lidad de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 con fundamento en que,
en el caso, de ser los demandados insolventes, por lo que pagará
el Fondo de Garantía, como éste se limita al capital, el ajuste
inflacionario por aumento de la tasa de interés quedará sin efec-
to, lo que no sucedería de admitirse la indexación.
Funda su decisión en la diferente naturaleza del capital y los
intereses: integran cuentas distintas. En cambio, la actualización
por índices forma parte de la cuenta del capital226.
71. Los riesgos de la indexación

Jorge MOSSET ITURRASPE227 describe los inconvenientes de
la indexación y, al mismo tiempo, explica su solución.
El maestro santafesino dice que el intervencionismo o
dirigismo de las deudas dinerarias quedó en los primeros tiem-
pos en manos de los jueces, que por aplicación de la prudencia
indexaban a su leal saber y entender tratando de corregir la pérdi-
da del valor de la moneda con prestación y contraprestación.
Después vino el intervencionismo impuesto por el legislador,
esto es la "cláusula de variación según índice", denominada tam-
bién "cláusula de escala móvil" o "a índice variable".
226
Sent. Nº 324, 20/12/16, "Márquez Pepellin L. O. Y Otro C/ García J. H. y Ot. - Ley
De Riesgos".
227
Límites a la indexación, Ley 24283, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, páginas 22
y 23.

CAPÍTULO VI 183
Al decir "impuesta por el legislador", MOSSET enfatiza que se

quitó a los jueces la posibilidad de "reajustar en equidad" confor-
me a las particulares circunstancias del caso, a sus especifida- des.
Se trataron todas las hipótesis como si fuesen iguales: costo de
vida, precios mayoristas, costo de la construcción, etcétera, cual-
quiera fuese el objeto del pleito la cosa bien o prestación, se dis-
cutiera sobre el valor de los bienes muebles o inmuebles, sobre
indemnización por daños materiales o morales, por unos hono-
rarios nacidos de una sucesión o de un cobro de pesos.
Al analizar la ley 24283, el profesor de Santa Fe afirma que el
proceso se revierte cuando la ley consagra un "sistema mixto":
por un lado, los índices o estadísticas convencionales o dispuesto
por la sentencia y, por el otro, el techo o tope que el juez debe
encontrar, moderando el resultado o actualización a la cual se
llega, atendiendo con criterio de equidad a los bienes vinculados
con el asunto del cual se trata.
Afirma, por último, que si los índices, como pauta matemáti-
ca, genérica y abstracta tradujeron una desconfianza; la ley 24283
devuelve el crédito al Poder Judicial, rehabilita a la justicia
institucionalizada como vehículo idóneo "para actualizar en el
caso", así como para potenciar en vista de las circunstancias.
72. Obligaciones ajustadas por la llamada UVA (Unidad de Va-

lor Adquisitivo)228
El Banco Central de la República Argentina (BCRA) dispuso
el 7 de abril de 2016229 la implementación de una nueva modali-
dad de ahorro y de préstamos en UVA. Veremos a continuación
su origen, sus fundamentos y sus características230.
228
ARBIA, Carlos 1 de abril de 2017.
229
http://www.bcra.gob.ar/Pdfs/Prensa_comunicacion/Nota_Prensa_7416.pdf
230
http://www.bcra.gob.ar/SistemasFinancierosYdePagos/Politica_financiera_cre
diticia.asp

184 CAPÍTULO VI
a) Alfred MARSHALL
La idea de la UVA no es nueva. En "Remedies For Fluctuations
Of General Prices (1887)", MARSHALL explicaba que "Cuan-
do se efectúa un préstamo, puede hacerse tanto en moneda co-
rriente como en unidades, según la preferencia de los interesa-
dos. En el último caso, el acreedor tiene la certeza de que, cual-
quiera sea la variación que experimente el valor de la moneda, va
a recibir al vencimiento la misma cantidad de riqueza real, el
mismo poder de compra…"231.
Se preguntaba MARSHALL232 si la mayor parte de las fluctua-
ciones de precios generales es de tal naturaleza que resulta inca-
paz de ser materialmente disminuidos con la adopción de dos
metales en vez de uno como base de nuestra moneda. Argumen-
ta que efectivamente lo son.
El Profesor de John Maynard Keynes en Saint John’s College,
Cambridge afirma que el único remedio eficaz es el de relevar a
la moneda del deber de actuar como un estándar de valor; esta-
bleciendo un estándar oficial de "poder adquisitivo" independiente
de la moneda. LA UVA es exactamente eso.
231
MARSHALL Alfred, Remedies For Fluctuations Of General Prices (1887) in
Memorials of Alfred Marshall. - Author, A. C. Pigou - Editor. Publisher: MacMillan.
Place of publication: London. Publication year: 1925. Page number: 197/199
232
Ob cit, p. 188. "THE purpose of this paper is to inquire whether the greater part
of the fluctuations of general prices are not of such a nature as to be incapable of
being materially diminished by the adoption of two metals instead of one as the
basis of our currency. I shall argue that they are; that the only effective remedy for
them is to be sought in relieving the currency of the duty, which it is not fitted to
perform, of acting as a standard of value; and by establishing, in accordance with
a plan which has long been familiar to economists, an authoritative standard of
purchasing power independent of the currency. While admitting that it would be
better to base our currency on two metals than on one, I contend that the scheme
of opening the mints to gold and silver at a fixed ratio, though commonly called
Bimetallism, has no strict title to that name, and that it has not yet established its
claim to be the best scheme for attaining those particular ends at which it aims."

CAPÍTULO VI 185
b) La UVA como estándar oficial de "poder adquisitivo", inde-

pendiente de la moneda. Introducción.
Los instrumentos bajo esta nueva modalidad estarán denomi-
nados en Unidades de Vivienda (UVIs)233.
El valor inicial de una UVI al 31 de marzo de 2016 equivaldrá
a la milésima parte del costo promedio de construcción de un
metro cuadrado testigo, basado en las cifras conocidas para
inmuebles de diverso tipo en las ciudades de Buenos Aires, Cór-
doba, Rosario, Salta y zona del Litoral (Santa Fe de la Vera Cruz-
Paraná), ponderados por población.
i) La ley 27271234 .
El 15/9/16, la ley "COBOS" crea los instrumentos de ahorro,
préstamo e inversión denominados en Unidades de Vivienda
(UVIs)235.
233
El 15 de septiembre el BCRA dispuso el cambio de denominación de este
instrumento, anteriormente llamado Unidad de Vivienda, por Unidad de Valor
Adquisitivo (UVA), tal como se informa en el Comunicado de Prensa difundido
oportunamente
234
Publicada en el Boletín Oficial del 15-sep-2016 Número: 33462 Página: 1
235
Cuya principal función será la de captar el ahorro de personas físicas y jurídicas,
o de titularidad del sector público, y destinarlo a la financiación de largo plazo en la
adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la República Argentina.
Los objetivos generales de dichos instrumentos son:
a) Estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo;
b) Disminuir el déficit habitacional estructural;
c) Promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en
viviendas. Art. 1°.-
Los instrumentos denominados en UVIs serán los siguientes:
a) Depósitos en caja de ahorro UVIs, con una periodicidad de disponibilidad desde
noventa (90) días y hasta ciento ochenta (180) días desde la fecha de la imposición,
conforme se pacte entre las partes;
b) Certificados de depósito a plazo fijo, nominativo (intransferible/transferible) de
Unidades de Vivienda UVIs por un plazo mínimo de ciento ochenta (180) días;
c) Préstamos Hipotecarios;

186 CAPÍTULO VI
Su art. 21 determina que "Las disposiciones de la presente ley

se encuentran exceptuadas de lo dispuesto en los artículos 7° y 10
de la ley 23.928 y sus modificatorias, y de lo establecido en el
artículo 766 del CCCN".
ii) Comunicación "A" 6086 24/10/2016
Mediante la Circular OPRAC 1 – 854 el B.C.R.A. modificó los
"Manuales de originación y administración de préstamos. Adecua-
ciones236", y estableció:
"1.1.1. Operaciones comprendidas.
"1.1.5.2. Moneda. Los préstamos hipotecarios deberán ser
otorgados en pesos. Cuando se trate de préstamos hipotecarios
de Unidades de Valor Adquisitivo actualizables por "CER" - Ley
25.827 ("UVA") y de Unidades de Vivienda actualizables por
"ICC" - Ley 27.271 ("UVI") además del importe de capital otor-
gado en pesos, se deberá expresar su equivalente en cantidades de
d) Títulos valores UVIs, con o sin oferta pública, por plazos no inferiores a dos ii)
años.
Los instrumentos denominados en UVIs que se puedan crear a futuro les serán
aplicables las disposiciones de la presente ley, todo ello sin perjuicio de la aplica-
ción de las normas complementarias de prevención del lavado de activos y del
financiamiento al terrorismo. Art. 2° —
Su Art. 6° dispuso que el valor inicial en pesos de la UVI sería determinado por el
Banco Central de la República Argentina, utilizando como referencia la milésima
parte del valor promedio del metro cuadrado construido con destino a vivienda en
la República Argentina, de forma tal que 1.000 UVIs serán equivalentes a un metro
cuadrado (1.000 UVIs = 1 metro cuadrado).
Y en el segundo párrafo establece que: "El valor del UVI será actualizado mensual-
mente a través del índice del costo de la construcción para el Gran Buenos Aires
que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6. El Banco Central de la
República Argentina publicará periódicamente el valor diario en pesos de la UVI".
236
"A LAS ENTIDADES FINANCIERAS: Ref.: Circular OPRAC 1 – 854 Nos dirigi-
mos a Uds. para comunicarles que esta Institución adoptó la siguiente resolución:
…[modificar]los "Manuales de originación y administración de préstamos"

CAPÍTULO VI 187
UVA y UVI, respectivamente, conforme al criterio de cálculo es-

tablecido en las normas sobre "Política de crédito".
"4.1.5.2. Moneda. Los préstamos prendarios podrán ser otor-
gados en pesos. Cuando se trate de préstamos prendarios de
Unidades de Valor Adquisitivo actualizables por "CER" - Ley
25.827 ("UVA") además del importe de capital otorgado en pe-
sos se deberá expresar en cantidades de UVA, conforme al crite-
rio de cálculo establecido en las normas sobre "Política de crédi-
to".
i) Los préstamos no son en pesos, sino en Unidades de Va-
lor Adquisitivo (UVA)237.
Explica RAFELE que "Los préstamos no son en pesos, sino en
Unidades de Valor Adquisitivo (UVA)"238. Por eso, el Banco Central
previó que, si la inflación supera en un 10 por ciento a la evolución del
índice de salarios, los bancos deben ofrecer a los clientes extender el
plazo del crédito hasta en un 25 por ciento. De esta forma, la relación
cuota/ingreso se mantendría. Así lo dispone el Art. 13 de la ley 27.271
iv) Las obligaciones expresadas en UVI son de valor
La Unidad de Vivienda no implica una cantidad de dinero
que se actualiza de acuerdo al índice del costo de la construcción
indicado en el art. 6º de la ley 27.271, sino que se trata de un
valor abstracto que siempre se corresponderá con la milésima
237
RAFELE Esteban; "Guía práctica para entender los créditos hipotecarios que
impulsa el Gobierno" (https://tn.com.ar/economia/guia-practica-para-entender-los-
creditos-hipotecarios-que-impulsa-el-gobierno_781505) Publicada: 26/03/2017 -
06:18 hs. Última actualización: 26/03/2017 -13:29 hs.
238
Ahora: Las UVA ajustan por el Índice de Precios al Consumidor del Indec. Cuan-
do el Banco Central creó este sistema, el 1 de abril de 2016, cada UVA equivalía a
$14,05. [El viernes], A la fecha de la nota citada, una UVA cotizaba a $ 17,95.
Y advierte RAFELE que si la ventaja de los créditos UVA es que la cuota inicial es
más barata y eso amplía el acceso al préstamo, el gran temor de quienes deben
decidir si tomar o no estos hipotecarios es la inflación. Como el capital se ajusta por
el índice de precios, existe el miedo a que una disparada inflacionaria torne al
crédito impagable.

188 CAPÍTULO VI
parte del valor del metro cuadrado, y cuya expresión en dinero

variará en función de las mutaciones que tenga el índice del costo
de la construcción239.
Como en las UVIs el valor se corresponde con el de otro bien,
es decir,el metro cuadrado de la construcción que ellas represen-
tan en abstracto, estamos en presencia de obligaciones de valor240.
239
Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI; Ahorro, crédito de valor
e hipoteca; Primeras Reformas Al Código Civil Y Comercial, La Ley 2016-E, Lunes
3 De Octubre De 2016
240
Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI hacen referencia a la
exitosa Unidad de Fomento implantada en Chile en 1967, que consagra verdaderas
obligaciones de valor, y recuerdan que criteriosos panegiristas dijeron:
"Permite mantener la equivalencia real delas prestaciones recíprocas a lo largo del
tiempo. El acreedor tiene la certeza de que podrá comprar la misma cantidad de
bienes que tuvo en cuenta al realizar la operación.
Y el deudor también sabe que deberá devolver lo mismo que recibió. Ni más ni
menos. Metafóricamente, podemos decir que, quien recibió 5.000 ladrillos presta-
dos para construir su casa, debe devolver esa misma cantidad. Sería injusto para el
acreedor que cancelara la obligación entregando 5 ladrillos. Y sería lesivo para el
deudor si tuviera que devolver 50.000 ladrillos"
Las obligaciones expresadas en UVI son de valor y no pierden esa identidad genética
ni siquiera cuando son cuantificadas en dinero.
En distintos artículos la ley 27.271 rescata en las UVIs la ontológica idea de valor
(ver arts. 6º, 7º, 9º, 13 inc. i]).
Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI advierten que el impedi-
mento de la cuantificación exclusiva en índices generales de precios que aparecía
en el Proyecto de 1998 fue finalmente excluido del Código Civil y Comercial, por lo
cual debe inferirse que la ligazón del valor de la UVI con un índice de precios —el
del costo de la construcción— no obsta a su encuadramiento como obligación de
valor.
Quiere decir que la atadura de la valuación de las UVIs al costo de la construcción
en nada desvirtúa la conclusión que sostenemos.
Tampoco es óbice a la calificación de los créditos en UVIs como obligaciones de
valor la circunstancia de que ellas puedan en virtud del quinto párrafo del art. 6º
"llevar intereses a una tasa fija o variable, pagadera en períodos o al vencimiento,
según sea pactada libremente entre las partes o se estipule en el prospecto de
emisión de títulos valores, según corresponda. Los intereses correspondientes se

CAPÍTULO VI 189
v) La ley 23.271 no admite la indexación, ya que las obligacio-

nes expresadas en UVIs son de valor.
En esa línea de pensamiento que sostienen Jorge Horacio
ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI, el art. 21 expresa: "Las
disposiciones de la presente ley se encuentran exceptuadas de lo
dispuesto en los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y sus
modificatorias, y de lo establecido en el artículo 766 del CCCN".
No es que la ley admita la indexación, sino que resalta la
inaplicabilidad de esas normas porque las obligaciones de valor son
extrañas a la repotenciación indexatoria.
Por tratarse de una obligación de valor que perdura como tal,
lo que ocurre es que ella es pasible de sucesivas cuantificaciones
en dinero al compás de las mutaciones que experimente el costo
de la construcción, ya ascendente, ya descendente.
Explican Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI241
que las obligaciones de valor no están alcanzadas por los arts. 7º
y 10 de la ley 23.928, ni por el art. 766 del CCCN242.
vi) La doctrina según la cual las obligaciones de valor cum-
plen una función equivalente a las obligaciones dinerarias
indexadas.
computarán y se liquidarán en pesos, calculados sobre las UVIs representativas

del total del capital adeudado a la fecha de realizarse el pago de los intereses".
El propio Código Civil y Comercial reconoce la posibilidad de que existan intereses
del valor colacionable en el ámbito sucesorio, tanto en el art. 2394 como en el art.
2400 (20).
241
Ahorro, crédito de valor e hipoteca; Primeras Reformas Al Código Civil Y Comer-
cial, La Ley 2016-E, Lunes 3 De Octubre De 2016
242
Existe un consenso generalizado en la doctrina autoral acerca de que las obliga-
ciones de valor se encuentran excluidas dela prohibición de indexar establecida
por los arts. 7º y 10 de la ley 23.928 (13).
Un importante argumento para sostener tal extremo se funda en la literalidad de la
norma, pues la ley 23.928 todavía vigente únicamente se refiere a la "obligación de
dar una suma determinada de pesos", es decir, a la obligación de dar monedead
curso legal, y establece que debe cumplirse "dando el día de su vencimiento la

190 CAPÍTULO VI
Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI sos-

tienen que si una persona desea concertar un contrato cuyo pre-
cio esté ligado a la evolución del precio de determinado bien, por
ejemplo la carne o la nafta, se pueden imaginar dos alternativas:
a) Pactar que el precio será determinada cantidad de dinero
que se actualizará desacuerdo a la evolución del índice de precios
de la carne o de la nafta;
a) Concertar que el precio será directamente el valor de deter-
minada cantidad de kilos de carne o litros de nafta al momento
que corresponda evaluarse la deuda.
La primera opción supondría la configuración de una obliga-
ción de dar moneda indexada a través de una cláusula de estabi-
lización, lo que por regla está prohibido por la ley 23.928tam-
cantidad nominalmente expresada" (art. 7º). Nada alude acerca de las obligaciones
de valor.
La contundente prohibición de indexar también se sustenta en el art. 766 del Código
Civil y Comercial: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad
correspondiente de la especie designada".
Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI observan que de la
correlación del despacho de mayoría y del aislado disidente de las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 2015se extrae que ese simposio se pronunció por
sostener que el Código Civil y Comercial implantó un nominalismo absoluto o
rígido.
Para PIZARRO4: "El principio nominalista, en un sentido amplio, es aquel que
otorga relevancia jurídica al valor nominal del dinero. En sentido específico, es la
regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su
importe nominal (…) El deudor debe una suma nominal de dinero y se libera
entregando dicha cantidad, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de
la misma". El autor clasifica al nominalismo en "flexible" (nominalismo relativo) o
"rígido" (nominalismo absoluto).
El primero permite el apartamiento de sus postulados a través de la inserción de
mecanismos convencionales, legales o judiciales de ajuste. En cambio, el
nominalismo absoluto es "imperativo e inderogable por las partes. Un sistema en
donde el orden público cierra las puertas a todo apartamiento…"5 (15).

CAPÍTULO VI 191
bién por el art. 766del CCCN. En cambio, la segunda posibilidad

significa generar una típica obligación de valor jurídicamente
inobjetable.243
73. Conclusión. Propuestas: Nuestra opinión

a) Conclusión.
El tratamiento legal del fenómeno inflacionario y la respuesta
a sus consecuencias mediante la aplicación de la indexación en
países como Francia y los Estados Unidos, es decir, naciones in-
discutiblemente constitutivas del reducido grupo de las denomi-
nadas "desarrolladas", que gozan de "estabilidad monetaria" (des-
de el punto de vista de países como el nuestro, azotado por la
Sostienen Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI que tanto las
243
obligaciones de dar dinero, cuando es posible la indexación, como siempre las

obligaciones de valor, tienen la misma finalidad: resguardar el valor del crédito
frente a la depreciación monetaria.
Y que la diferencia reside en que mientras aquéllas estarían prohibidas, las de valor
están expresamente permitidas.
Citan en apoyo de su postura, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de
2015 que concluyeron unánimemente en otro punto: "Las cláusulas de determina-
ción del precio en relación al precio de bienes determinados son válidas y no
constituyen cláusulas de actualización. No es posible fijar un precio fijo actualizable
según el precio de bienes determinados por constituir esta modalidad cláusula de
estabilización".
No hay duda de que las cláusulas de determinación del precio con referencia a
bienes determinados constituyen nítidas obligaciones de valor.
Ahora: Lo argumentado lleva a Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel
ALTERINI a "…desaprobar abiertamente la siguiente conclusión de las XXV Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil de 2015: "La categoría de las obligaciones de
valor no puede ser empleada como mecanismo para burlar normas de orden público
en fraude a la ley (art. 12 Código Civil y Comercial), lo que ocurre cuando se
intentan incluir en ellas típicas obligaciones dinerarias a fin de eludir la aplicación
de la prohibición de indexar".
Obviamente, como integrante de la Comisión que votó favorablemente esa
conclusión discrepo con Jorge Horacio ALTERINI e Ignacio Ezequiel ALTERINI
en este punto, y ratifico mi posición expuesta en esas Jornadas.

192 CAPÍTULO VI
inflación desde los años 50 del siglo pasado), indica que por
"poca" que sea la desvalorización monetaria, el ilegal resultado
que provoca merece la atención del ordenamiento jurídico.
La opinión de autores como ROSSEN o ALLAIS, sumada a
nuestra propia experiencia, indican que la solución más eficaz
para los problemas que genera la desvalorización de la moneda
es la actualización de ésta mediante índices, o sea, la indexación.
Esta postura, además de estar prevista por la ley de los Esta-
dos Unidos y de Francia, es aceptada sin hesitación por parte de
los jueces.
Claro está que no podemos sino coincidir con MOSSET
ITURRASPE en cuanto a sus apreciaciones antes expuestas, pues
nuestra idea no es volver a los errores del pasado, mediante la
aplicación de la indexación "automática" y generalizada.
La propuesta se enmarca en la legislación, la doctrina y la ju-
risprudencia de países como Francia y Estados Unidos, es decir,
mediante el establecimiento de un sistema intermedio en el que el
nominalismo sea la regla, pero admitiendo el uso de la indexación
en casos determinados por la ley o por la prudencia de los jueces
frente a la eventual injusticia de los resultados de un caso si se lo
decidiera sin aplicar la indexación.
También de España, pues su Ley de Desindexación no impli-
ca prohibirla de la manera en que lo hace la Ley 23.928 (T.O. Ley
25.561), sino racionalizar su empleo.
Y, en el mismo sentido, Brasil.
Finalmente, pensamos que lo expresado por los Fundamentos
del Anteproyecto del CCCN244 en cuanto a que hay supuestos de
hecho muy diversos y es necesario disponer de mayor flexibilidad a fin de
adoptar la solución más justa para el caso, es aplicable a la materia
que tratamos.
244
Cuando explica por qué no adopta la tasa activa como regla.

CAPÍTULO VI 193
En ese sentido, consideramos que la utilización de tasas de inte-

rés no debe ser una práctica prohibida, especialmente en los supuestos
en los que su eficiencia ha sido probada245.
b) Propuestas: Nuestra Opinión246
i) Nuestros Tribunales deben comenzar a revaluar (como la
Sala 1ª de la C. Trab. de Cba).
Prácticamente todas las personas son, en algún momento o en
alguna situación, acreedores de sumas de dinero, de modo que la
inflación y la ausencia de un remedio legal frente a ella afectan
virtualmente a toda la sociedad.
Todo esto genera una gran inseguridad jurídica y, en conse-
cuencia, severas dificultades en el desenvolvimiento económico.
Por ello propiciamos De lege lata que nuestros tribunales, al
igual que lo ocurrido en los años ’70 del siglo pasado, cumplien-
do con su función de hacer justicia, comiencen a revaluar las dis-
tintas deudas de dar dinero, apelando, si fuese necesario, a la de-
claración de inconstitucionalidad de las normas que vedan la
indexación.
245
De hecho, en los Estados Unidos se utilizan discount rates en los casos de
daños (EPSTEIN y SHARKEY, "Cases and Materials on Torts", 10th. Edition,
Wolters Kluwer, NY, 2012, caso "O’Shea v. Riverway Towing Co"., p. 854).
246
NUESTRAS PONENCIAS
Ya en las XXIV JNDC (Bs. As)., 2013, en las XXV JNDC (Bahía Blanca), 2015, y en
las XXVI JNDC (La Plata), 2017 sugerimos: mantener el principio nominalista como
regla, pero permitiendo una amplia utilización de la corrección monetaria.
La Comisión de Obligaciones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Bahía Blanca, 2015), resolvió, de lege lata, que "La fijación de una tasa de interés
a fin de mantener incólume el contenido de la prestación dineraria si bien es una
herramienta válida, puede resultar ineficiente (Conc. 5, unánime)".
Y, de lege ferenda, resolvió que: "Es recomendable que una futura reforma permita
la utilización de instrumentos para mantener incólumes las deudas dinerarias" (Conc.
6, unánime).

194 CAPÍTULO VI
ii) De lege ferenda: propiciamos una reforma del Código Civil

que abandone el nominalismo ortodoxo.
i) Una reforma del CCCN que abandone el nominalismo orto-
doxo; que impone el empobrecimiento injusto del acreedor y el
enriquecimiento indebido del deudor.
Como explica Carlos LASARTE, "…es indudable que el prin-
cipio nominalista es pernicioso y desfavorable para el acreedor,
en forma directamente proporcional a la duración o plazo de la
relación obligatoria. Por ello, todos los agentes económicos ad-
vertidos y habituados al mundo contractual han superado desde
hace tiempo semejante desembocadura técnica de los juristas, casi
siempre demasiado anclados en el pasado, estableciendo cláusu-
las de estabilización que garanticen el justo equilibrio entre las
prestaciones en todas las relaciones de carácter duradero247.
ii) Que esa reforma adopte un sistema intermedio, determi-
nando el CCCN el principio nominalista como regla, pero per-
mitiendo una amplia utilización de la corrección monetaria.
Sin pretender ser exhaustivos, sugerimos, a esos fines (tal como
lo ha hecho Francia al reformar el Art. 1343 del Code Civil), y
para evitar la proliferación de leyes indexatorias de distinta ín-
dole, aplicables para determinados supuestos específicos (deudas
laborales, tributarias, etcétera):
1) Incluir en el Código Civil un capítulo general de indexación
que permita una regulación armónica y equitativa para el flagelo
de la inflación248.
2) Prohibir la indexación automática, pero admitir:
a) Cláusulas de indexación fundadas sobre precios de bienes,
productos o servicios relacionados directamente con el objeto del
convenio o con la actividad de una de las partes (Por ejemplo:
edificio, índice de construcción).
LASARTE, ob. Cit., p.78.

247
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de

248
Derecho Privado, Obligaciones, Hammurabi, 1999, t. I.

CAPÍTULO VI 195
b) La posibilidad de un régimen de revisión periódica y pre-

determinada, siempre que sea en función de precios individuales
e índices específicos de precios cuando la naturaleza recurrente
de los cambios en los costes de la actividad así lo requiera.
c) La utilización de intereses en los casos en los que esta mo-
dalidad sea probadamente eficaz.
3) Prever la posibilidad de que haya deflación para evitar que
(como dice M. ALLAIS), sean los deudores los desfavoreci- dos.249
B) INTERESES250
a) Concepto, tasa de interés
74. El concepto de interés251. Clasificación

a) Para PIZARRO y VALLESPINOS, intereses son los aumen-
tos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón
de su importe y del tiempo transcurrido, prorrata temporis. No
brotan íntegros en un momento dado, sino que germinan conti-
nuamente a través del tiempo.252
En pocos casos un concepto ha sido compartido por tantos
autores de distintas épocas, de diferentes generaciones y de va-
riada extracción doctrinaria en la Argentina.
Esta definición de interés, en lo sustancial, ha sido sostenida
entre otros por BUSSO, LLAMBÍAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ
249
Ver VIALE LESCANO, Domingo J.; La deuda de intereses en el CCCN, Rubinzal
- Culzoni, Santa Fe, 2019, n°107
250
VIALE LESCANO, Domingo Jerónimo, La deuda de intereses en el Código Civil
y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019, n°2
251
VIALE LESCANO, Domingo J; SJ Nº 2115; 27/7/17, pág. 133.
252
Tratado de Obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 495. PIZARRO
y VALLESPINOS, Instituciones De Derecho Privado, Obligaciones, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, Tomo 1, página 397, número 170, letra a, citando a LLAMBÍAS.

196 CAPÍTULO VI
CABANA, PIZARRO, VALLESPINOS, AZAR, CASTELLANO,

D’FELICE, y el suscripto.
Además, no ha sido criticada, de modo que pensamos que
puede ser entendida como el concepto de interés adoptado pací-
ficamente por el derecho civil y comercial argentino.
Sus caracteres son: la pecuniariedad, la porcentualidad, la pe-
riodicidad y la accesoriedad [PIZARRO y VALLESPINOS]253.
b) Clasificación.
Teniendo en cuenta su función económica, los intereses se cla-
sifican en lucrativos, moratorios y punitorios.
75. Intereses lucrativos, compensatorios o retributivos.

Por lo que hace a los intereses lucrativos, compensatorios o
retributivos, son aquellos que se adeudan como contraprestación
o precio por la utilización de un capital ajeno.
Estos intereses son ajenos a toda idea de responsabilidad ci-
vil, por lo que no requieren para su procedencia que haya culpa,
dolo, ni otro factor de atribución objetivo, imputable a la con-
ducta del deudor254.
Destacan PIZARRO y VALLESPINOS255 que la locución "inte-
reses compensatorios" es la más usualmente empleada para refe-
rirse a ellos. Pero sostienen que no resulta la más precisa, pues la
idea de una compensación por el uso de un capital ajeno está
latente, también, en los intereses moratorios [JOSSERAND]256.
Coincidimos con esta postura. De allí el título de este capítu-
lo, pese a la denominación del CCCN.
253
Tratado de Obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 496.
254
PIZARRO y VALLESPINOS.Ob. y t. cit., páginas 403/404 número 172, letra c,
número 1.
255
PIZARRO y VALLESPINOS, Tratado…, p. 511/513
256
Veé. nº 83, infra, de esta obra

CAPÍTULO VI 197
Es más depurado técnicamente hablar de "intereses lucrati-

vos" o "retributivos" aclarando, sin embargo, que cualquiera sea
el criterio que se siga a este respecto le asignamos a las tres deno-
minaciones similar alcance257.
76. La tasa de interés.

La tasa de interés constituye un elemento de fundamental im-
portancia para la determinación de la deuda de intereses, pues el
monto de estos últimos se mide habitualmente por una tasa.
Explica FISHER258 que debemos distinguir "…entre el interés
expresado en términos del dinero y el interés expresado en térmi-
nos de otros bienes (mercancías)".
Y agrega que "La tasa de dinero y la verdadera tasa son nor-
malmente idénticas; …", pues "…será lo mismo cuando el poder
adquisitivo del dólar en términos del coste de vida es constante o
estable…"
Ahora, "…cuando el costo de vida no sea estable, el tipo de
interés toma la apreciación y la depreciación en consideración
en cierta medida, pero sólo ligeramente y, en general, indirecta-
mente. Es decir, cuando los precios son crecientes, el tipo de inte-
rés tiende a ser alto, pero no tan alto como debería ser para com-
pensar la subida; y cuando los precios se caen, el tipo de interés
tiende a ser bajo, pero no tan bajo como debería ser para com-
pensar la caída".
SAMUELSON259 explica que fue FISHER quien descubrió la
profunda relación que existe entre la tasa de interés, el capital y la
economía.
257
PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones…, T. I, p. 397
258
FISHER, Irving; The Theory of Interest, as determined by Impatience to Spend
Income and Opportunity to Invest it, New York: Macmillan, 1930, p. 27.
259
SAMUELSON-NORDHAUS, Economía, S.A. Mcgraw-Hill / Interamericana De
España, Madrid, 2006, p. 267.

198 CAPÍTULO VI
En "The rate of Interest", FISHER260 la describe como "el eslabón

que une al hombre al futuro y el motivo de todas sus decisiones de largo
alcance".
Según PIZARRO y VALLESPINOS puede ser definida como el
rendimiento de la unidad de capital en una determinada unidad
de tiempo.
La tasa de interés suele expresarse en términos de porcentua-
les y medirse anualmente. [FISHER]261
a) Sus componentes, según PIZARRO y VALLESPINOS262, son:
i) El rendimiento, ganancia crédito que produce el capital.
ii) Las escorias o resacas. La tasa de interés aparente.
iii) La prima por desvalorización de la moneda durante el tiem-
po que transcurra hasta el recupero del capital. La tasa de interés
como parámetro de ajuste por depreciación de la moneda.
iv) El riesgo cambiario
v) La tasa de seguridad por el riesgo de restitución del capital
(prima por seguro de insolvencia).
vi) Cargas tributarias y costos operativos.
vii) El costo financiero en la tasa bancaria.
b) En cuanto a los aspectos económico-financieros de los intere-
ses, los profesores cordobeses describen los siguientes263:
i) Tasa de interés activa y pasiva;
ii) Tasa de interés positiva y negativa;
iii) Tasa de interés nominal y real;
iv) Tasa de interés simple y compuesto (o efectivo)264;
v) Tasa de interés puro y tasa de interés aparente o bruto;
260
FISHER, Irving; The Rate Of Interest, The Macmillan Company New York, The
Macmillan Company 1907 p.336: "the link which binds man to the future and by
which he makes all his far-reaching decisions".
261
FISHER, Irving; The Theory of interest, Macmillan, New York, 1930, Part. I, Cap.
I, § 8
262
Tratado, p. 500/503,
263
PIZARRO y VALLESPINOS, Tratado…, p. 503/507.
264
Veé. 87/92, infra

CAPÍTULO VI 199
vi) Tasa de interés adelantado o anticipado y tasa de interés

vencido. La tasa de descuento.
vii) Tasa de interés fijo y tasa variable;
c) Las llamadas tasas referenciales;
77. Curso de los intereses265

a) Intereses compensatorios
Deben distinguirse dos momentos: el de su devenimiento y el
de su vencimiento.
Los intereses compensatorios voluntarios comienzan a
devengarse desde la fecha que fijan voluntariamente. Las rige en
forma plena el principio de la autonomía de la voluntad.
Dicho devengo, por lo general, no opera en forma íntegra en
un momento determinado, sino que los intereses van germinan-
do a través del tiempo en forma gradual y sucesiva. Sin embargo,
dado que el interés es un fruto civil, nada impide que pueda acor-
darse la percepción antes de que opere su producción, tal la que
ocurre en materia de operaciones de descuento.
El descuento es un préstamo de dinero en donde los intereses
compensatorios son detraídos del capital y percibidos anticipa-
damente, por adelantado.
El vencimiento de la deuda de interés está dado por el mo-
mento a partir del cual éste es exigible, lo cual varía según se trate
de intereses adelantados o vencidos.
Los intereses compensatorios legales se devengan desde el
momento mismo en que la erogación que genera el crédito acce-
sorio es efectuada y su exigibilidad se produce de pleno derecho,
con prescindencia de toda idea de mora.
b) Intereses moratorios y punitorios
PIZARRO y VALLESPINOS, Tratado…, p. 524/527

265

200 CAPÍTULO VI
Los intereses moratorios y punitorios de origen convencional

legal se devengan y son exigibles a partir de la mora del deudor.
Tratándose de la obligación de pagar sumas de dinero en con-
cepto de indemnización de actos ilícitos, corren automáticamente
desde el momento en que el daño se produce. La mora automáti-
ca en este tipo de obligaciones es una consecuencia lógica del
principio de la reparación plena, conforme al cual el damnifica-
do debe ser colocado en la misma situación en que estaría si hu-
biera recibido el resarcimiento al momento de sufrir el daño.
Los intereses moratorios se devengan hasta el momento en
que opera la extinción de la deuda por capital en legal forma.
También la mora creditoris detiene el devengo de intereses
moratorios y punitorios.
c) El curso de los intereses en el proceso concursal.
i) Concurso preventivo.
Conforme lo dispone el art. 19 de la ley 24.522, la declaración
de la apertura del concurso produce la suspensión de los intereses
que devengue todo crédito de causa o título anterior a la presen-
tación, salvo aquellos garantizados con hipoteca o prenda. Como
consecuencia de ello se produce lo que se ha dado en denominar
la "cristalización del pasivo".
ii) Quiebra.
La declaración de quiebra también provoca la suspensión de
todo tipo de intereses (art. 129, ley 24.522). Sin embargo, la ley
autoriza a que "los compensatorios devengados con posteriori-
dad que correspondan a créditos amparados por garantías reales
pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gra-
vado después de pagadas las costas, los intereses preferidos ante-
riores a la quiebra y el capital".
78. Tasa legal en el Derecho argentino

En nuestro ordenamiento jurídico no hay ni hubo, "tasa le-
gal".

CAPÍTULO VI 201
En cambio, Jaime CASTRILLÓN CIFUENTES y Liliana Ma-

ría CASTRILLÓN ESTRADA266 señalan que la mayoría de los
códigos latinoamericanos se hicieron por fuera de la realidad
económica de cada Estado, pues la mayoría están influenciados
por legislaciones como las del Medioevo, cuando se ignoraba el
costo de oportunidad, es decir, no se conocían las dimensiones
que tiene el momento preciso en que el prestamista colocaba sus
recursos en el mercado con la intensión de que éstos ganaran ré-
ditos para hacer posible y rentable su inversión, ya que éste incu-
rría en costos altísimos para llevar finalmente su dinero al desti-
natario, porque la legislación no lo permitía.
Y concluyen que la realidad de estas economías es completa-
mente distinta a lo que se indica en los códigos, pues tasas del
6%, y en algunos países inferiores a ésta, colapsan al estar frente
a economías que tienen expectativas de rentabilidades superiores
al 8, 12, 18%, etc., y partiendo de la tasa del 8%, pues es la de
referencia que otorgan hoy los bancos colombianos sin dejar a
un lado que el costo de oportunidad puede ser mucho aún más
alto
79. Determinación de la tasa de interés

Conforme al Art. 767 del CCCN, la obligación puede llevar
intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y
el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si
no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los
Jaime CASTRILLÓN CIFUENTES y Liliana María CASTRILLÓN ESTRADA, el

266
caos de las tasas de interés, jcastril@uninorte.edu.co Magíster en Administración,

Universidad EAFIT. Licenciado en Educación, Universidad de San Buenaventura.
Profesor investigador y miembro del Grupo Innovar del Caribe, Categoría A. Con-
ciencias. lcastrillon@uninorte.edu.co Egresada del programa de Derecho, Univer-
sidad del Norte. Pensamiento & GestiónPrint version ISSN 1657-6276
On-line versión ISSN 2145-941X Pensam. gest. no.26 Barranquilla Jan. /June 2009.

202 CAPÍTULO VI
usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los

jueces.
Obviamente debe tratarse de una suma de dinero que no pro-
venga de un préstamo, o "mutuo", sino por ejemplo del saldo del
precio de una compra-venta, ya que el mutuo lleva intereses sal-
vo pacto en contrario (Art. 1527 CCCN).
a) Los intereses compensatorios no se presumen
La Comisión nº2, Obligaciones, de las XXV Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil resolvió, en su conclusión nº 19 que: "Los
intereses compensatorios no se presumen salvo en los contratos en que
se los reconocen (mutuo y bancarios), y en los casos en que la ley los
impone.
Deben reconocerse intereses compensatorios al representante
voluntario y al mandatario por las sumas adelantadas en su ges-
tión (Unanimidad)"267.
b) Las tasas que publica el Banco Central para determinar en
cada caso "el costo medio del dinero".
El art. 771 CCCN debería poner fin a la discusión sobre qué
tipo de tasa de interés corresponde fijar cuando son los jueces
quienes tienen a su cargo tomar la decisión al respecto".
"Esta facultad, reconocida a los magistrados desde siempre,
ahora es receptada en la norma recién citada. Por su lado, el Art.
768, inc. c), CCCN hace referencia a las "tasas que se fijen según
las reglamentaciones el Banco Central".
Tal remisión en modo alguno significa la delegación de facul-
tades judiciales a favor de un organismo administrativo. En ese
sentido, la comisión 2, "Obligaciones", concluyó por mayoría
que "la previsión del Art. 768 inc. c) no implica la delegación al
Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el
http://jndcbahiablanca2015.com/wpcontent/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-
267
02.pdf

CAPÍTULO VI 203
juez el que la determinará. Las tasas fijadas por las reglamenta-

ciones del Banco Central servirán como pauta que podrá ser uti-
lizada por el juez en esta tarea"268.
En consonancia con lo normado por el Art. 771, el Juez debe-
rá tomar en cuenta las tasas que publica el Banco Central para
determinar en cada caso "el costo medio del dinero", lo cual de-
terminará la tasa a aplicar al crédito reconocido judicialmente.
c) La denominada "tasa pasiva".
Cuando hablamos del "costo medio del dinero", puede enten-
derse como alguna forma de "tasa pasiva", ya que, aunque la de-
nominada "tasa pasiva" es la que pagan los bancos a los deposi-
tantes, el TSJ de Córdoba la ha aplicado adicionándole una tasa
fija269 que, como veremos, en la actualidad surte el mismo efecto
que la tasa activa.
Por eso, no es contradictorio con ese parecer que cuando ha-
blemos de "costo del dinero" nos refiramos a lo que cobran los
bancos por préstamos y otras operaciones activas.
Sin embargo, no podemos dejar de tener en cuenta, que la
norma dice textualmente: "…costo medio del dinero para deu-
dores…", con lo cual pareciera que no cabe otra interpretación
posible, ya que "deudores" son los que toman dinero prestado y
la tasa que le cobran los bancos por esos préstamos es la tasa "ac-
tiva" en sus diversas formas.
268
Mayoría: Urruti, Bonino, Gonzalez Zavala, Churruarin, Moia, Scotto Lavina, Rey,
Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss, Viale Lescano; http://
jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-02.pdf.
269
FECHA: 25/06/2002 http://www.saij.gob.ar/tribunal-superior-justicia-local-
cordoba-hernandez-juan-carlos-matriceria-austral-sa-demanda-recurso-casacion-
fa02160000-2002-06-25/123456789-000-0612-0ots-eupmocsollaf

204 CAPÍTULO VI
80. Conclusiones generales.

a) A nuestro entender270:
a) La tasa pasiva que manda pagar el Tribunal Superior de
Justicia es equivalente a la tasa activa que manda pagar la Cá-
mara Nacional Comercial.
i) Si tomamos la tasa activa del Banco de la Nación Argentina
de la planilla que trae el portal del Consejo de la Magistratura de
la ciudad de Buenos Aires, en el lapso de un año, en el período 1/
1/ 2016 al 9/1/ 2017 nos da una tasa del 31%.
Ahora, si le aplicamos el "plus" que prevé la CNC en el caso
Banco Francés S.A. contra Andrade Néstor Daniel; Ejecutivo,
o sea una vez y media la tasa, sube de 31% a 46%.
ii) Por otro lado, si tomamos la Tasa Pasiva Promedio de la
Encuesta que publica el Banco Central de la República Argenti-
na, más el 2%, que manda a pagar el Tribunal Superior De Justi-
cia de Cba., para intereses compensatorios, como vimos en "Luis
Celotti", haciendo el mismo cálculo (enero/16-nero-17), en la pla-
nilla que trae la página www.justiciacordoba.gob.ar, la tasa va a
ser del 44%.
iii) Es decir que la tasa pasiva que manda pagar el Tribunal
Superior De Justicia es equivalente a la tasa activa que manda
pagar la Cámara Nacional Comercial, ambas más un "plus".
Y ambas tasas permiten, efectivamente, reflejar, a la fecha en que
se escriben estas líneas, el costo medio del dinero a que se refiere el
CCCN.
b) Cuando la tasa que manden a pagar los Tribunales pueda
convertirse en inadecuada, será el momento de revisarla.
La tasa de interés es muy volátil, de modo que difícilmente se
puede mantener la misma tasa durante quince años, como se ha
aplicado en la provincia de Córdoba la tasa pasiva más el 2% o
durante 45 años la tasa "pura" del 6 al 8% en dólares.
Veé: VIALE LESCANO, Domingo Jerónimo; "Intereses Lucrativos o Retributi-

270
vos (Compensatorios) en el CCCN"; Semanario Jurídico Nº: 2115, 26/07/2017.

CAPÍTULO VI 205
Ello constituye una concepción voluntarista, que aplicada

sistemáticamente luce disociada de cualquier parámetro de
razonabilidad económica271.
Si bien esto parece contribuir a la seguridad jurídica, termina
funcionando como la tasa legal criticada por los CASTRILLÓN
en los códigos hispanoamericanos, con los problemas que ello
trae aparejado272.
En suma: la tasa que mandan a pagar los Tribunales debe ser
lo más fija o permanecer invariable la mayor cantidad de tiempo
posible, pero sin dejar de estar atentos esos Tribunales a los cam-
bios que pueden alejarla del costo medio del dinero y, por ende, con-
vertirla en inadecuada a la realidad económica. En ese sentido se
ha pronunciado la CSJN decidiendo que: "...la aplicación
irrazonada del ACTA [en la que se pactan los intereses] y la tasa
de interés a la cual refiere generó un importe que carece de pro-
porción y razonabilidad e importa un apartamiento de la reali-
dad económica imperante al momento del dictado de la senten-
cia".273
c) Conclusión.
Es tarea de los jueces la determinación de la tasa de interés (en
caso de falta de acuerdo).
La referencia a las tasas del Banco Central que formula el inc.
c) del Art. 768 CCCN es sólo a los fines de que los magistrados en
ejercicio de tal facultad seleccionen una entre cualquiera de las
publicadas por la autoridad monetaria. Claro está que siempre
deberán hacerlo teniendo en cuenta las particularidades de la causa
y fundando la decisión adoptada con una motivación razonable
(Art. 3, CCCN).
271
PIZARRO, R. Daniel, Los Intereses En El Código Civil Y Comercial; La Ley 31/07/
2017, 1 Cita Online: AR/DOC/1878/2017.
272
Veé. n° 78, supra
273
Bonet con c/ Experta A.R.T., 26/2/2019, CNT 026402/2003/6/RH005

206 CAPÍTULO VI
Ahora bien, como lo sostiene el TSJ de Córdoba si las estable-

cidas por el BCRA no resultaran adecuadas a la realidad econó-
mica, los jueces podrán apartarse fundadamente y fijar una que
implique arribar a una solución justa para el caso concreto (Art.
1 y 2 CCCN), con base en los cánones expuestos por la doctrina y
por la jurisprudencia durante la vigencia del Código Civil arg.
(Ley 340) (Veé. n° 78/80, "b")274.
81. Intereses moratorios: su determinación conforme al art.

768 del CCCN
a) Las conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil275
En su Conclusión nº 20.1, el despacho de la Mayoría propuso
que:
"La previsión del artículo 768 inciso ‘c’ no implica la
delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que
siempre será el juez el que la determinará. Las tasas fijadas por
las reglamentaciones del Banco Central servirán como pauta que
podrá ser utilizada por el juez en esta tarea276.
De su lado, la Minoría entendió que:
"La previsión del artículo 768 inciso c implica la delegación al
Banco Central de la fijación de la tasa"277
En lo que hubo unanimidad fue en la necesidad de que al
determinar la tasa de interés moratoria se fije aquella que aliente
el cumplimiento en tiempo propio por el deudor278.
274
NASI c/ ROSLI,Sentencia n.° 112.Fecha: 01/11/2016.
275
Comisión nº2, Obligaciones: Obligaciones de dar dinero, UNS, Bahía Blanca,
2015 "
276
Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss, Viale Lescano.
277
20.2.-Minoría: Girotti, Salvatori, Cornet, Gianfelici, Cossari, Castro y Carnaghi.
278
Unánime, Conclusión nº 21.

CAPÍTULO VI 207
b) Explica LARROUMET que en las obligaciones distintas del

pago de una cantidad de dinero, el acreedor no puede invocar la
inejecución para que sea presumido un perjuicio, mientras que
un principio inverso es admitido para las obligaciones de dar
sumas de dinero.
Tan pronto como el deudor está atrasado, dice el profesor
francés, el acreedor tiene derecho a pedir la reparación del
perjuicio que resulta del retraso, sin tener que probar la existencia
de aquél. En otros términos, la existencia del daño se presume
por el solo hecho del retraso en la ejecución. Hasta se trata de una
presunción irrefutable, en el sentido que el deudor no podría
probar que el acreedor no sufre ningún perjuicio debido al retardo.
Añade LARROUMET que este principio surge del artículo
1231-6 inc. 2 del Código Civil279.
Destaca el profesor de l’Université Panthéon-Assas que la
solución puede apoyarse en que, en una economía monetaria, la
privación de una cantidad de dinero es la privación de un valor de
intercambio absoluto.
Y concluye que esta privación obligatoriamente es determinada
por un tipo de interés legal, cuando no ha estado previsto por
tipo de interés convencional280.
82. Conclusión: nuestra opinión

a) La solución propiciada por el TSJ deCba. en el caso "Nasi
c/ Rosli" tiene sustento en el Art. 2 CCCN, y en los Fundamentos
del Anteproyecto en los que se afirma que no se "adopta la tasa
activa como se propiciara en el Proyecto de 1998 porque se con-
sidera que hay supuestos de hechos muy diversos y es necesario
279
Corpus Droit Privé,...; Traité de Droit Civil Tome 3, Les obligations,... pag. 702,
nº 648.
280
Ob. cit., pág. 702/703, nº 548.

208 CAPÍTULO VI
disponer de mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más

justa para el caso".
a) Mantenemos la postura sostenida al votar en la Comisión
de Obligaciones que resultó ser mayoría en las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil281.
b) Conforme a esta posición, "La previsión del artículo 768
inciso "c" no implica la delegación al Banco Central de la fija-
ción de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determina-
rá. Las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central
servirán como pauta que podrá ser utilizada por el juez en esta
tarea sólo a los fines de que los magistrados en ejercicio de tal
facultad seleccionen la tasa entre cualquiera de las fijadas por las
reglamentaciones de la autoridad monetaria, teniendo en cuenta
las particularidades de la causa, fundando la decisión adoptada
con una motivación razonable (Art. 3, CCCN)".
c) El ejercicio de la facultad del el Art. 771 del CCCN confiere
a los jueces una herramienta para reducir los intereses cuando la
tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de inte-
reses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo
medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lu-
gar donde se contrajo la obligación282.
d) Pareciera que la tasa que resulta liquidable en los procesos
en trámite a partir de la entrada en vigencia del CCCN sería la
tasa activa, en cuanto refleja el costo medio del dinero para los
deudores.
e) Si las tasas establecidas por el BCRA no resultaran adecua-
das a la realidad económica existente, lesionando derechos am-
281
Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss, Viale Lescano, seguida por el TSJ de Córdo-
ba en "NASI C. ROSLI".
282
Art. 10 del CCCN: "El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".

CAPÍTULO VI 209
parados por la Constitución, los jueces podrían apartarse

fundadamente y, en función de las reiteradas pautas dadas por la
jurisprudencia durante la vigencia del Código Civil arg. (Ley 340)
Argentino Ley 340), fijar una que implique arribar a una solu-
ción justa para el caso concreto, Art. 1 y 2 CCCN, y fundamentos
del Anteproyecto283.
f) Claro que no debemos olvidarnos de que en los Fundamen-
tos del nuevo CCCN se explica que se optó por no adoptar la tasa
activa según se propusiera en el Proyecto de reforma de 1998, de
modo que no veda la aplicación de la tasa pasiva como siguen
haciéndolo los Tribunales de Córdoba284.
En efecto, en fallo muy reciente,285 la C6CCba. decidió que:
"…luce razonable, …adicionar a la tasa judicial [pasiva prome-
dio del BCRA], un parámetro constante del 2% nominal men-
sual…", "…imperante en Córdoba…"
83. Los intereses moratorios constituyen una indemnización

Los intereses moratorios constituyen una indemnización del
daño provocado por la demora culpable en el cumplimiento de
la obligación.
De su lado, explica LARROUMET que constituye una presun-
ción irrefutable, en el sentido que el deudor no podría probar que
el acreedor no sufre ningún perjuicio debido al retraso. Confor-
283
Cfr. TSJ CBA, "NASI C/ ROSLI", Sentencia n.° 112.Fecha: 01/11/2016.
284
En NASI C/ ROSLI el TSJ de Córdoba de CBA determina que a modo de colofón,
hasta el 01/08/15, se aplicará la tasa fijada en "Hernández…" y a partir de allí, en la
etapa de ejecución de sentencia, el Tribunal de juicio deberá determinar conforme
el art. 768 CCNN inc. c) y, en su caso, de corresponder y estimarla adecuada:
a-) mantener la establecida en "Hernández" o, fundadamente,
b-) modificarla en la búsqueda de una solución justa que preserve los derechos
constitucionales de las partes.
285
Andreani, Gastón c/ Paredes Micaela y otro – Daños", 29/3/17, SJ, Tº 115:2017-
A (Semanario nº 2107, p. 932 y ss).

210 CAPÍTULO VI
me al artículo 1231-6 inc. 2º [C.C. francés], se trata de los daños y

perjuicios por el retraso en el pago de una cantidad de dinero,
que llamamos intereses moratorios, los que " son debidos sin que el
acreedor deba justificar pérdida alguna"286.
Todo daño mayor debe ser probado para ser indemnizado287.
Procede la acumulación de intereses compensatorios y
moratorios porque ambos responden a causas distintas288.
Explica JOSSERAND en este sentido que "la distinción de dos
tipos de "daños e intereses", unos los que corresponden a la
inejecución definitiva -pero no necesariamente total- de la obli-
gación: son llamados compensatorios. Otros, los que sancionan
un retraso (mora) simple, una inejecución temporal: los califica-
mos de moratorios. Entre estas dos categorías, la oposición es muy
clara: es evidente que los daños y perjuicios compensatorios ja-
más pueden acumularse con la ejecución en especie, so pena de
doble imposición; mientras que los daños y perjuicios moratorios
perfectamente se conjugan o con la ejecución en especie, cuando
es tardía, o también con los daños y perjuicios compensatorios
cuando la ejecución directa se volvió imposible289.
El acreedor obtiene entonces 1° Una indemnización a razón
del retraso (daños - intereses moratorios); 2° Una indemnización
a causa de la inejecución definitiva (daños y per juicios
compensatorios).290"
286
...Les obligations, Le contrat, pag. 702, nº 648.
287
Concl. 4 JNDC La Plata 2017.
288
Concl. 6, de la Comisión de Obligaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho
Civil La Plata 2017.
289
JOSSERAND, Louis. Cours de droit civil positif français, conforme aux
programmes officiels des facultés de droit... II. Théorie générale des obligations.
Les principaux contrats du droit civil. Les sûretés. 3e édition. 1939, P. 377/378.88.
290
JOSSERAND, Louis. Cours de droit civil positif français, conforme aux
programmes officiels des facultés de droit... II. Théorie générale des obligations.
Les principaux contrats du droit civil. Les sûretés. 3e édition. 1939, P. 377/378.

CAPÍTULO VI 211
84. Intereses punitorios convencionales291

El Art. 769 del CCCN (Intereses punitorios) dispone que: "Los
intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que
regulan la cláusula penal".
Esta última tiene su régimen legal en los arts. 790 a 804 CCCN.
(Veé. n° 309 y ss).
a) No son debidos como prestación fija, y se los computa
según una tasa porcentual en relación con el monto del capital.
b) Un plus económico como pena o sanción define su perfil
cualitativo
En su composición interna, encontramos además del interés
puro y de las resacas antes analizadas un componente adicional
que es el que define su perfil cualitativo: Un plus económico que
se proyecta a la tasa como pena o sanción.
El interés punitorio, de tal modo, no sólo regula y predetermi-
na las consecuencias de la mora en una obligación dineraria, sino
que también actúa como una pena civil.
Ello explica que MARICONDE sostenga que deberían ser de-
nominados moratorios-punitorios, porque cumplen al mismo
tiempo ambas funciones292.
c) Los intereses punitorios pueden tener origen convencio-
nal o legal.
85. Características de estos intereses.

a) Los intereses moratorios, en rigor, son de origen legal, pu-
diendo las partes pactar su tasa.
b) No deben confundirse los intereses punitorios convencio-
nales con los intereses moratorios de tasa pactada.
c) La Comisión Nº2, Obligaciones: Obligaciones de dar dine-
ro, de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca
VIALE LESCANO, Domingo J., SJ nº 2121, 7/9/2017, p. 397.

291
MARICONDE, Oscar d., El régimen jurídico de los intereses, Lerner, Buenos

292
Aires 1977.

212 CAPÍTULO VI
(2015), concluyó que: "No deben confundirse los intereses

punitorios convencionales con los intereses moratorios de tasa
pactada. Se aplican a los primeros las normas sobre la cláusula
penal y no son acumulables a los moratorios de tasa pactada (con
abstención de COMPIANI y MÁRQUEZ)".
Los intereses punitorios de origen convencional actúan como
una verdadera cláusula penal, se les aplican las normas sobre la
cláusula penal y no son acumulables a los moratorios de tasa pac-
tada.
d) Los intereses punitorios constituyen una genuina cláusula
penal moratoria. Estos intereses provienen de fuente convencio-
nal y su función se caracteriza por ser compulsiva y resarcitoria.
e) Aunque su conceptualización como "cláusula penal", justi-
fica una tasa de interés más elevada, atento a la necesidad de que
operen como medio de compulsión, los intereses punitorios con-
vencionales pueden ser reducidos por los jueces a tenor de las
pautas previstas en el Art. 794, 2do. párr., CCCN.
De lo dispuesto por esa norma y por la del Art. 771 CCCN se
deduce que cualquiera sea la naturaleza de los intereses
involucrados, cuando su aplicación resulte indebida, teniendo en
cuenta su falta de proporción e injusticia que pudieren provocar,
podrán cuestionarse judicialmente sus alcances, ya no por vía de
nulidad de la cláusula correspondiente, sino por reducción de los
alcances de la tasa considerada injusta".
f) Ahora bien, la decisión sobre el límite de los accesorios exi-
ge tener en cuenta que la materia a resolver no consiste en deter-
minar una tasa de interés sino sólo en limitar la pactada, en la
medida en que ésta resulte violatoria de la regla moral estableci-
da por las normas antes señaladas. Y la determinación de ese
punto es esencialmente contingente, pues los tribunales a ese fin
no pueden sino decidir teniendo en cuenta las tasas del mercado
para supuestos similares.
g) Pueden acrecentarse gradualmente en tanto se demora el pago del
capital adeudado.

CAPÍTULO VI 213
h) No son acumulables a los moratorios.

i) Fijar tasas sustancialmente menores, sin duda, importaría
un aliciente para el no cumplimiento de las deudas y, fundamen-
talmente, transformaría a los tribunales en una fuente barata de
financiamiento para los deudores morosos.
86. La tarea de reducir los intereses punitorios

La facultad de reducir la sanción civil que constituyen los in-
tereses punitorios debe ejercerse teniendo en cuenta:
a) las tasas del mercado para supuestos similares
b) que la calidad de cláusula penal justifica una tasa más eleva-
da que la de los intereses moratorios, aunque supere el costo medio del
dinero.
c) que deben guardar cierta proporción con el capital al que acce-
den (por ejemplo, en principio su monto no puede ser superior a dicho
capital) o en su caso el monto de los intereses lucrativos, cubre prestacio-
nes principalesen relación con los punitorios
d) su aplicación resultará indebida, teniendo en cuenta su falta
de proporción e injusticia que pudieren provocar,
e) podrán cuestionarse judicialmente sus alcances, ya no por
vía de nulidad de la cláusula correspondiente, sino por reducción
de los alcances de la tasa considerada injusta.(Veé, infra, n° 315)
87. Acumulación de los intereses al capital por cláusula expre-

sa que la autorice
a) Introducción
No se deben intereses de los intereses, excepto que una cláusula
expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con
una periodicidad no inferior a seis meses (Art. 770 del CCCN)293.
12-No se pueden aplicar por acumulación las excepciones previstas por la ley
293
que autorizan el anatocismo, solo cabe aplicar una de ellas. 13-a-El plazo de 6 meses
inc. a. del art.770 CCCN no puede ser reducido por tener carácter de indisponible.

214 CAPÍTULO VI
b) Los motivos para prohibir la acumulación de los intereses.
88. El vocablo "anatocismo".

El Art. 770 se titula "Anatocismo". En 144 años este vocablo
no formaba parte de nuestra codificación, y era sólo utilizado en
doctrina y jurisprudencia.
Según Alfonso Mario VILLAR es un cultismo, una expresión
ausente en todas nuestras fuentes jurídicas.
Agregamos nosotros que recién se incorporó al Diccionario
de la L.E. (RAE) en su 23ª Ed. (Oct. 2014): "…1. m. Der. Interés
compuesto"294.
89. Conclusiones
a) Capitalizando el interés cada 6 meses se obtiene un 30%
más que sin capitalización.
La realidad de hoy con respecto a esta materia no es diferente
de la que describían los clásicos franceses como PLANIOL Y
RIPERT 295, es decir que la capitalización de los intereses es
peligrosa porque aumenta con rapidez el pasivo de los deudores.
Así, por ejemplo, un capital de $10.000, al 37% anual, por 3 años,
capitalizado cada 6 meses (Art. 770 CCCN), da un total de $27.690.-
El mismo capital, con la misma tasa, sin capitalización, arroja un
importe de $21.100.-
b-La capitalización de intereses del inc. a. art.770 CCCN, no procede cuando se

trata de contratos de consumo. Conclusiones 12ª, 13 -a y 13- b de Comisión de
Obligaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil La Plata 2017
294
http://dle.rae.es/?id=2X4gWZj Dialnet.unirioja.es. "Historia de una Prohibición".
295
PLANIOL Marcelo y Jorge RIPERT Tratado Practico De Derecho Civil Francés,
Tomo Séptimo Las Obligaciones (Segunda Parte)1945 Cultural, S.A. Habana (Pági-
na 198).

CAPÍTULO VI 215
Es decir que, capitalizando el interés cada 6 meses, se obtiene

un 30% más que sin capitalización.
Y si, en lugar de capitalizar cada 6 meses se lo hace cada 12,
dará $25.713, lo que significa una mejora, pero no significativa296.
Esta situación es considerada nociva por el propio CCCN. En
efecto, el Art. 771 prevé explícitamente que los jueces pueden
reducir los intereses cuando "…el resultado que provoque la
capitalización de intereses excede, sin justificación y
desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores
y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligación".
b) El hecho de que el prestamista tenga la facultad legal de
imponer condiciones y que el prestatario las aceptara bien por
imprevisión o por la necesidad no se condice con la función
preventiva del daño (Art. 1710 CCCN).
El Art. 1710 del CCCN establece que: "Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no
justificado; b) adoptar de buena fe y conforme a las circunstan-
cias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño
o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitan o disminuyen
la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa…"
Por tanto, no se condice con la función preventiva del daño (Art.
1710 CCCN) el hecho de que el prestamista tenga la facultad legal
de imponer esas condiciones y que el prestatario las aceptara bien
por imprevisión o por la necesidad.
https://es.calcuworld.com/calculadoras-financieras/interes-simple/; http://
296
w w w. m o n e y c h i m p . c o m / i n t e r n a t i o n a l / e s / c a l c u l a t o r /
compound_interest_calculator.htm; https://es.planetcalc.com/19/

216 CAPÍTULO VI
Por otro lado, la eficacia de la prohibición legal de pactar o

reclamar los intereses de una suma que represente los réditos de
menos de seis meses, es muy restringida.
La fórmula de la capitalización, entonces, amenaza al deudor
en gran parte de los pactos de capitalización de intereses impues-
tos por el acreedor en el contrato inicial. Es un momento en que
el deudor no se da exacta cuenta de lo que acepta y se ve obligado
a pasar por las cláusulas que le exige el acreedor.
Por ello, la única forma de respetar la regla general que impone a
toda persona el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un
daño no justificado (Art. 1710 CCCN), protegiendo de modo eficaz
al deudor, consiste en permitir la capitalización de intereses sola-
mente en cuanto a los intereses ya vencidos en el momento del
pacto o de la demanda judicial.
De ese modo se obliga al acreedor a negociar, cada año, un
acuerdo especial con el deudor (en un momento en que este ya no
se encuentra completamente a su merced y puede con más facili-
dad apreciar la situación) o a formular una demanda especial
ante los Tribunales después de cada vencimiento anual.
A la luz de los principios que rigen el CCCN en relación a la fun-
ción preventiva del daño, entiendo que la solución que proponían
PLANIOL y RIPERT y qué luego adoptó nuestro codificador res-
pecto del pacto anticipado de intereses capitalizados tiene preci-
samente por objeto evitar que se produzcan los excesos que pue-
den suceder mediante la aplicación de la capitalización de inte-
reses que explícitamente prevé el Art. 771 del CCCN.
c) En gran medida, el interés excesivo podría evitarse impi-
diendo los pactos de capitalización de intereses anteriores al
vencimiento de los mismos.
Si embargo, la autorización para celebrar esos pactos ya es ley
vigente.
¿Qué hacer entonces?
i) Aplicar la única interpretación que atribuye sentido correc-
to al precepto legal (considerando la regla del 1710), protegiendo

CAPÍTULO VI 217
de modo eficaz al deudor, consistente en permitir la capitaliza-

ción de intereses solamente en cuanto a los intereses ya vencidos
en el momento del pacto o de la demanda judicial297.
ii) Subsidiariamente, aconsejar a los jueces la interpretación
estricta del Art. 771 del CCN y del Art. 279 Cód. cit., admitiendo
la capitalización de intereses por vía de convención cuando su
resultado guarde una razonable cuantía efectiva, limitándolo al
costo medio del dinero.
Ya dijimos en el nº 89, "a": Capitalizando el interés cada 6
meses se obtiene un 30% más que sin capitalización.
d) Subsidiariamente más; siempre y cuando guarden una ra-
zonable cuantía efectiva y "no arrojen finalmente resultados exor-
bitantes por su elevado monto en relación con el capital que los produ-
ce", ya que298, como dicen PIZARRO y VALLESPINOS299, la ad-
misión de la capitalización por vía convencional no puede en-
tenderse como una autorización lisa y llana de cualquier pacto,
ya que siempre está vigente la limitación de los preceptos300 que
fulminan con la nulidad de los actos que dañan la moral y las
buenas costumbres.
90. De lege ferenda: Nuestra propuesta

La regla general del Art. 1710 CCCN impone prevenir el daño,
y el Art. 771 CCCN considera potencialmente nociva la capitali-
zación de intereses por acuerdo expreso.
297
PLANIOL-RIPERT; Tratado Práctico De Derecho Civil Francés por Marcelo
Planiol y Jorge Ripert; Tomo Séptimo; Las Obligaciones (Segunda Parte); Cultural
S.A.; La Habana 1945; Página 198.
298
PIZARRO y VALLESPINOS, "Tratado…", t. cit., p. 534.
299
En "Instituciones…", t. I, pág. 435, nº3, citando a ALEGRÍA y a RIVERA.
300
Refiriéndose al art. 953 C.C., hoy Art 279 del CCCN, que textualmente dice: "Ob-
jeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea".

218 CAPÍTULO VI
Por eso insistimos en la postura expuesta en nuestras Po-

nencias presentadas en las XXIV, en las XXV y en las XXVI Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil301, propiciando (de lege
ferenda), que:
En una futura y eventual reforma del CCCN, para permitir la
acumulación de intereses al capital, deberá exigirse un acuerdo
posterior al vencimiento del plazo de la deuda, modificándose el
Art. 770, inc. a) del Código vigente, sustituyendo las palabras
"una cláusula expresa", por "una convención posterior al venci-
miento302; con una periodicidad no inferior a un año303.
91. El art. 770 del CCCN, inc. "c"

a) Capitalización de intereses al efectuar la liquidación judi-
cial.
El Art. 770, inc. "c" del CCCN se ocupa de la capitalización
de intereses en los casos de liquidación judicial304.
No hay ninguna innovación (en esta hipótesis de capitaliza-
ción) con respecto al artículo 623 del Código Civil argentino, de
manera que la doctrina y la jurisprudencia desarrolladas con res-
pecto a dicha norma siguen siendo válidas.
b) La doctrina sobre el instituto en el CCCN
En su mayoría, los autores que comentan el CCCN se limitan
a afirmar que la norma del 770 establece la posibilidad de capita-
lizar los intereses, al practicar una liquidación judicial después
de dictada la Sentencia, cuando el deudor sea moroso.
301
Buenos Aires 2013, Bahía Blanca 2015 y La Plata 2017.
302
http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/Viale Lescano-y-
otros_ANATOCISMO.pdf
303
Ese último renglón agregado aquí, tomado el plazo del Art. 1343-2 del C.C. Fran-
cés.
304
La excepción a la prohibición del anatocismo por la notificación de la demanda
judicial art.770 inc., b, CCCN no se aplica a obligaciones de valor. Conclusión 14 de
la Comisión de Obligaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil La Plata
2017.

CAPÍTULO VI 219
Así, Rodrigo SILVA y Pablo TRÍPOLI expresan que "Seguida-

mente, admite la capitalización cuando la obligación se liquide
judicialmente, supuesto en el cual opera desde que el juez manda
pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo. Se
trata de lo que ocurre en las obligaciones de valor"305.
Cecilia DANESI efectúa un análisis de la normativa del CCCN,
expresando que "La capitalización de intereses (anatocismo)
implica la acumulación al capital de los intereses que se vayan
devengando, que al integrarse con el capital, constituirán una
nueva base para el computo de nuevos intereses. El principio rec-
tor sostiene que están prohibidos con excepción de los supuestos
contenidos en la norma. La doctrina y la jurisprudencia inter-
pretan que la disposición es de orden público, por lo tanto, si las
partes la vulneran mediante una convención, la sanción es la nu-
lidad absoluta del pacto"306.
c) Las cuestiones vigentes
Así, los temas de debate siguen siendo los mismos que plan-
teaba la doctrina cuando estaba vigente el 623 del Código Civil
arg. (Ley 340).
En ese sentido, quien se ha ocupado del tema en una nota con
profusos antecedentes es el Doctor José Fernando MARQUEZ307,
llegando a la conclusión de que la capitalización de intereses,
cuando se trata de deudas liquidadas judicialmente, no se limita
a una sola oportunidad, sino que por el contrario puede hacerse
cada vez nuevamente ante la morosidad del deudor.
El Profesor cordobés concluye que la capitalización de los inte-
reses en las liquidaciones judiciales sólo es posible una vez formu-
305
CCCN comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a
ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.v. 3, P. 61
306
CCCN analizado, comparado y concordado Dirigido por Alberto J. Bueres 1aed.,
Buenos Aires, Hammurabi, 2014 vol. 1, p.484.
307
"El Anatocismo En Las Liquidaciones Judiciales", Semanario Jurídico de Córdo-
ba, 20 de Julio de 1995, Año XIX, Nº 1046, pág. 65.

220 CAPÍTULO VI
lada la planilla de capital e intereses y producida la mora en el

pago por parte del deudor y que dicha capitalización puede reali-
zarse cuantas veces se formule planilla hasta el momento del pago.
Agrega MÁRQUEZ que la adopción de una postura amplia
respecto a las posibilidades de capitalización de intereses (tanto
convencionales como judiciales) deberá compensarse adecuada-
mente con una interpretación razonable y particularizada de cada
caso en examen, evitando la aplicación de criterios generales para
casos distintos y valorando los resultados económicos a los que
se arriba con la capitalización.
d) La jurisprudencia de Córdoba: la norma no limita la prácti-
ca de la capitalización de intereses, en el supuesto de liquidación judi-
cial de deuda impaga a una única vez.
El TSJ de Córdoba ha sostenido también, en el caso "Banco
Bansud S.A. c/ Allendez"308, que la capitalización de intereses
cuando se trata de deudas judicialmente liquidadas no se limita a
una sola vez, sino que puede capitalizarse más de una vez.
92. Nuestra opinión

En definitiva, subsistiendo la mora del deudor demandado y
habiéndose practicado ya una primera intimación, nada impide
al acreedor practicar de tiempo en tiempo una nueva liquidación
de su crédito tanto por capital como por nuevos intereses y ganar
así nuevos intereses sobre todo lo que se le adeuda.
Sostener lo contrario implicaría premiar al deudor moroso,
lo que es lógicamente inadmisible309.
TSJ de Cba., Sala CCCN, Auto Interlocutorio N°88 del 09/05/13

308
Esta es la tesis de Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Tratado De Derecho Civil, Obliga-

309
ciones, Buenos Aires, 1970, Tomo 2 A, Editorial Perrot, Número 936. En el mismo
sentido: ALEGRÍA – RIVERA, La Ley De Convertibilidad, 1991, página 174, y fallos
de la jurisprudencia comercial de la capital allí citados.

CAPÍTULO VI 221
De todos modos, la excepción al anatocismo por liquidación

judicial de la deuda (Art.770 inc. c, CCCN) requiere el cumpli-
miento estricto de los requisitos de:
1) Practicar liquidación
2)Aprobación de la misma e
3) Intimación al deudor al pago de la liquidación aprobada.310
93. Intereses con escoria inflacionaria sobre capital actualiza-

do. Improcedencia.
a) "Interés" y "actualización" son dos conceptos
sustancialmente distintos.
La actualización tiende a mantener inalterado el capital, con
relación a las fluctuaciones de la moneda, mientras que los intere-
ses compensan por la privación de ese capital311.
Los intereses que ordinariamente fijan los Tribunales de la
Provincia de Córdoba, siguiendo la jurisprudencia del TSJ de
Córdoba de Córdoba sentada en el precedente "Hernández c/
Matricería Austral"312 persiguen no sólo compensar la privación
310
Conclusión 13-"c" de la Comisión de Obligaciones de las Jornadas Nacionales
de Derecho Civil La Plata 2017. PIZARRO y VALLESPINOS son críticos de esta
solución: "Subordinar el anatocismo a la condena judicial, formulación de la plani-
lla pertinente, intimación y ulterior mora en el cumplimiento es inadecuado por lo
estrecho, máxime teniendo en cuenta qué profundo cambio se ha operado en esta
materia. Creemos que hubiera sido mucho más razonable, dentro de un sistema que
pretende ser favorable al anatocismo, admitir la procedencia del mismo, en ausen-
cia de pacto en contrario, desde la mora del deudor o, en el mejor de los casos,
desde el momento de la demanda judicial". (Inst., t. I., pág. 435).
311
MOISSET DE ESPANÉS – PIZARRO - VALLESPINOS, Inflación y Actualiza-
ción Monetaria, Ed. Universidad, Bs. As., 1981, p. 226, in fine.
312
En ese fallo el TSJ de Córdoba de Cba. dejó sentada la siguiente doctrina: "…re-
sulta un hecho notorio la alteración de la situación económica y el proceso de
desvalorización monetaria reiniciado a partir del dictado de la Ley 25.561. Ese orde-
namiento "Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario" (B.O. 7/1/2002),
deroga el art. 1°, Ley 23.928 y faculta al Poder Ejecutivo a establecer el sistema que

222 CAPÍTULO VI
de la disponibilidad del capital, sino también la pérdida de valor

adquisitivo de la moneda nacional.
Es por ello que cuando la determinación del capital se ha lle-
vado a cabo después de la interposición de la demanda, v. gr. a
través de la pericia, como en el caso de que se trata, después de
formulado el pedido de regulación de honorarios (no, por ejem-
plo, en una prueba anticipada):
i) No corresponde adicionar intereses moratorios (ni
compensatorios), según tasa pasiva promedio del B.C.R.A; ni
tampoco el 2% mensual, a la suma estimada en la demanda.
determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (art. 2 íb).
Sin embargo, no modifica el art. 7°, Ley 23.928 que prohíbe "actualizar
monetariamente, aplicar indexación por precios, variación de costos o repotenciación
de deudas cualquiera fuere su causa". Aclarando que: "Sin embargo, el propio
decreto que reglamenta esa ley (N° 214/02) admite el menor poder cancelatorio de
la moneda de curso legal frente a la divisa que antes fue su marco de conversión.
Ello porque prevé un coeficiente de estabilización en los supuestos que allí se
establecen". Destacando que: "Frente a lo expuesto y congruentes con la postura
asumida inveteradamente por este Cuerpo, es menester conseguir esa recomposi-
ción por vía indirecta. Esta decisión importa "mantener la estricta igualdad de la
prestación debida conforme las circunstancias del caso" (C.S.J.N. "Vieytes de
Fernández -Suc.- v. Provincia de Bs. As"., Fallos 295:973). Además, no desatiende
que la generalizada crisis actual afecta la capacidad de pago de los deudores y que
la incertidumbre económica, agravada por profusas medidas legislativas en materia
monetaria intentando atender las cambiantes condiciones del mercado financiero,
perjudican el acceso al crédito. Todos estos aspectos nos deciden a establecer un
criterio que prudentemente alcance el objetivo enunciado siguiendo los lineamientos
fijados por la Corte Federal a partir de la vigencia de la Ley de Convertibilidad
("Yacimientos Petrolíferos Fiscales v. Provincia de Corrientes y otro", Fallos 315 i):
158) y en la facultad de libre determinación que luego reconoce a los Tribunales
inferiores respecto de la tasa moratoria legal ("Bco. Sudameris c/ Belcam SA y
otro", Fallos 317:505)".Y en consecuencia resolvió: "…que a partir de la vigencia
de la Ley 25.561 permanezca la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A.
como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario con más un parámetro
constante del dos por ciento (2%) nominal mensual".

CAPÍTULO VI 223
ii) Esa tasa sólo debe aplicarse a la suma de dinero la determi-

nada en la pericia, desde la fecha de ésta última313.
b) El capital estimado desde el dies a quo hasta la fecha de la
pericia se mantiene incólume mediante la aplicación de una tasa
de interés libre de escoria inflacionaria.
Expresa el fallo del TSJ de Córdoba en "DINOSAURIO c LLA-
NOS" comentado que "…según el Art. 35 de la ley 9459, los ho-
norarios devengan intereses desde la fecha de la regulación de
primer grado. Ello obedece a que el interés que el Código Aran-
celario establece no es moratorio sino compensatorio. Por ende,
en términos generales, su inicio no se encuentra condicionado o
subordinado a la exigibilidad de la deuda principal, sino que co-
rre desde la fecha de la regulación de primer grado, aún cuando
ésta no se encuentre firme y sea susceptible de recurso".
Esta circunstancia sería la que, en principio, tornaría diferen-
te (en parte), el caso decidido por el TSJ de Córdoba de los casos
de condenas dinerarias por daños.
Sin embargo, pensamos que no hay motivo para que el aboga-
do cuya regulación se practicó en primera instancia y fue modi-
ficada por la Cámara mediante la realización de una pericia no
perciba interés (como lo manda el Art. 35 C.A) desde que los ho-
norarios fueron regulados314.
Lo que sí cambia (como correctamente ha decidido el TSJ de
Córdoba en el caso que estudiamos), es la tasa de interés, pues
aquella ya no llevará una cuota antiinflacionaria, sino que será
313
TSJ de Cba., A. I. Nº: 236, del 18/10/2016, "DINOSAURIO S.A. c/ LLANOS,
ALEJANDRA FABIANA - ORDINARIOS - OTROS - RECURSO DE CASACION
(EXPTE. 1559903/36)"
314
617·§ 162. Deudas de valor e intereses: Nada obsta a que la deuda de valor pueda
generar intereses compensatorios o moratorios, los que se deben calcular sobre el
valor actualizado. La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento
del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad
que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado; Cuál es la tasa

224 CAPÍTULO VI
"pura", porque de otro modo "Ello implicaba -prima facie, y al

menos en el supuesto particular de autos- la posibilidad de una
"doble actualización", tal como postulaba la obligada al pago"315.
Entonces, cuando la pericia se ha llevado a cabo después de la
interposición de la demanda en los casos de daños, o en el su-
puesto de habérselo hecho después de haberse regulado los hono-
rarios en la instancia anterior, el capital estimado desde el dies a
quo hasta la fecha de la pericia se mantiene incólume mediante la
aplicación de una tasa de interés libre de escoria inflacionaria,
por ejemplo, del 8% de interés anual316, quedando así, debida-
mente satisfecho el crédito del acreedor.
En esta materia, la entrada en vigencia del CCCN no ha varia-
do el hecho incontrastable de que la tasa que contiene un compo-
nente antiinflacionario se torna aplicable únicamente cuando el
capital pierde su valor por efecto de la depreciación monetaria.
Ello, obviamente, no puede ocurrir hasta que el capital no está
determinado, pues antes de ser establecido no puede sufrir deprecia-
ción alguna.
Entonces, dado que el capital establecido en el dictamen pericial
constituye una suma actualizada a la fecha en que se lo realizó,
corresponde aplicarle un correctivo antiinflacionario desde su de-
terminación, no hacia atrás.
En oportunidad de analizar este tema en trabajos anteriores,
destacamos que algunas sentencias fijan hasta la fecha de la pericia
de interés aplicable? Mientras la obligación sea de valor y no haya naturaleza

dineraria, por vía de la cuantificación en prevé el artículo 772, debe aplicarse una
tasa que tradicionalmente ha sido estimada en el seis por ciento anual. Debe
desestimarse la procedencia de interés bruto, que incluya la prima por deprecia-
ción.
315
TSJ de Cba., A. I. Nº: 236, del 18/10/2016, "DINOSAURIO S.A. c/ LLANOS,
ALEJANDRA FABIANA - ORDINARIOS - OTROS - RECURSO DE CASACION
(EXPTE. 1559903/36)"
316
Ver nº 93 "C" y ss., supra.

CAPÍTULO VI 225
una tasa del 8% anual y a partir de esa fecha determinan la aplica-

ción de la tasa pasiva más el 2%317.
La C9CCba. decidió, que "…a los fines de establecer el interés
que corresponde a ese período (02.08.2007 al 02.11.2010) y con-
forme con los parámetros que fijó la jurisprudencia a partir del
caso "YPF contra Provincia de Corrientes", esta tasa se define en
la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la Repú-
blica Argentina"318.
Estamos de acuerdo con cualquiera de las dos tasas, pues no
contienen escoria inflacionaria, incluso la de "YPF c CORRIEN-
TES", por lo menos no en la medida que la tiene la "sobretasa"
del 2% de "Hernández c/. Matricería Austral".
c) Tasa "pura" del 6 al 8% en dólares: ¿será hora de revisar-
la?
317
Juzgado de 4ta. Nom. C.C. de Cba., Sent.Sentencia N°22del 17/02/11 Así lo hizo el
Tribunal de 1ra Instancia en el caso "CALDERON C AGUAS CORDOBESAS SA",
resolviendo que: "…el monto indemnizatorio mandado a pagar por los rubros "re-
paraciones edilicias" y "desvalorización venal" fueron calculados no a la fecha del
hecho dañoso, sino a la fecha de realización de la pericia -29 de julio de 2008-, por
lo que de aplicarse desde la fecha de producción de los daños el criterio estableci-
do por el Tribunal Superior de Justicia los actores se verían indebidamente benefi-
ciados con el cálculo de una indemnización a valores actualizados más un tasa de
interés que en parte compensa el desfasaje producido por el proceso inflacionario.
Por ello, y tratando de lograr una solución equitativa, estos rubros devengarán
intereses desde el 26 de junio de 2002 y hasta la fecha a de realización de la pericia
el día 29 de julio de 2008, aplicando para su cálculo una tasa del ocho por ciento
(8%) anual, que resulta razonable como tasa pura devengada sobre importes actua-
lizados. A partir de la fecha de la pericia y hasta su efectivo pago, esos intereses se
calcularán aplicando la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la
República Argentina para el uso de la justicia, con más el dos por ciento (2%)
nominal mensual".
Ya en 2ª Instancia, la C6CCCba revocó la decisión de 1ª Inst. y mandó a pagar tasa
pasiva más dos por ciento desde la fecha del hecho.
Actualmente, la C6a C.C. Cba. cambió de criterio.
318
Voto del Dr. Jorge Eduardo ARRAMBIDE, en fallo del 17/6/14, recaído en autos
caratulados "ZULLO SERRANO, Gianfranco Paolo contra JUNCOS, Diana Giselle
– Recurso de Apelación Exped. Interior (Civil) (Expte. n° 2499805/36)"

226 CAPÍTULO VI
a) La jurisprudencia actual
El 20 de marzo de 2017, en el caso "Rodríguez c/ Malsenido",
la Cámara Nac. Com., Sala F resolvió desestimar el recurso de
apelación interpuesto por el actor; el que había impugnado la
tasa de interés fijada por el A quo, por considerar que la misma
(8 % anual) resulta exigua, impetrando su elevación conforme lo
pactado.
En su Consid. 4º, el fallo comentado señaló que: "Como es de
público conocimiento a partir de enero de 2002, el Banco de la
Nación Argentina y, en general, las entidades financieras no otor-
gan préstamos en dólares estadounidenses y, por ende, no se pu-
blica tasa activa en dicha moneda".
Y concluyó que "…la tasa dispuesta por el magistrado por todo
concepto (compensatorios y punitorios) se advierte razonable,.".,
con fundamento en que en el contexto descripto, el "…Tribunal
juzga adecuado fijarla teniendo en cuenta que la tasa aplicable
debe reconocer un rédito puro, pues el valor de los dólares cuenta con
cierta estabilidad por tratarse de una moneda ‘fuerte’ que no se en-
cuentra, en principio, en un proceso de desvalorización de importan-
cia". (El énfasis nos pertenece).
En el mismo sentido se han pronunciado, recientemente, la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario Sala
Tercera, en autos "Rogani Omar c/ Gáspari Silvio y otro, s/
ejecución hipotecaria"319 y la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala B320.
319
Fecha: 28-oct-2015 Cita: MJ-JU-M-95774-AR|MJJ95774|MJJ95774;
https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/01/29/la-tasa-de-interes-aplicada-a-la-
ejecucion-de-un-titulo-cambiario-no-podra-superar-el-8-anual-comprensible-de-
compensatorios-y-punitorios/
320
Cardosi, Eduardo José c. Onetto, Claudio Ernesto y otros/ ejecución hipotecaria,
del 13/07/2015. Publicado en: LA LEY 01/09/2015; Cita online: AR/JUR/24456/2015

CAPÍTULO VI 227
b. El precedente.
A partir del fallo "Estado Nacional Argentino c/ Rodríguez
de Moldes - Expropiación" (16/8/72, Fallos: 283:235), en el que
la Corte decidió aplicar la tasa del 6 % anual en lugar de la utili-
zada por el Banco Nación, por haberse elevado ésta última, en
parte, para compensar la desvalorización de la moneda se fue
creando pretorianamente la "tasa de interés real o puro", que ha
sido aplicada por todos los Tribunales del país cuando se trata
de "moneda fuerte" y de "capital actualizado".321
c. La crítica
Esa tasa ha sido severamente criticada por Martín
PAOLANTONIO en nota titulada "Intereses sobre capital ajusta-
do: ¿arbitrariedad judicial?"322, considerándola claramente infe-
rior a las bancarias, señalando en 1991 que en esos años la tasa
interna de retorno (T. I. R.) de diversos títulos públicos superaba
a la fijada por "…la jurisprudencia mayoritaria (Por ejemplo, al
30/4/87, los TCD A tenían una TIR de 28,92 %; los BAGON del
26,79 %, los BONEX 80, del 16,47 % (fuente: Mercado Abierto
S.A. Informe citado)".
La TIR323 mide la rentabilidad de un proyecto en términos de
tasa efectiva de interés periódico. Es una tasa de rentabilidad pro-
medio de la inversión por cada período de su vida útil324.
Más recientemente, en marzo de 2016, el Bonar 2024 (AY24)
tenía una TIR, o sea, una "…tasa interna de retorno (TIR) de casi
11%"325. En octubre del mismo año "…el nuevo bono argentino
con rendimiento a tasa fija…podría rendir alrededor de 16% y
321
Practicamente no hay precedentes en contra de esta "tasa pura"
322
LA LEY 1991-A, 844.
323
Agradezco al Lic. Rafael Lucas TAGLE por su invalorable colaboración en cuan-
to a los temas financieros.
324
Beatriz MANANIAN, Curso de Matemática Financiera, Edicom, Bs. As., 2014
325
Inversor Global 23 Marzo, 2016.-

228 CAPÍTULO VI
en vista de que la mayoría de los instrumentos de deuda locales

presentan retornos que no superan el 10%…"326
En estos días, mientras tanto, el rendimiento de, por ejemplo,
el Bonar 2024 es del 4,76% anual. Y el del bono argentino en
dólares con más TIR (el ERF25 de Entre Ríos), es del 9,59%
anual327.
d) Colofón
A primera vista, hasta hace pocos meses, la tasa del 6 o del 8%
anual pareciera haber sido baja, como dice PAOLANTONIO328.
Sin embargo, hoy esa "tasa de interés real o puro" tal vez refleje el
"costo medio del dinero" (arts. 767,768 y 771 del Código Civil y
Comercial), en dólares o en moneda actualizada.
Y cuando estas líneas se publiquen o después, la tasa tal vez
sea alta o baja, teniendo en cuenta el costo medio del dinero.
Es que, lógicamente, la tasa vigente ha ido fluctuando, como
sucede con todas las tasas, de cualquier clase, en cualquier lugar
del mundo.
De todos modos, el objetivo de este capítulo no es cerrar el
tema, sino abrir el debate329.
Después de que jueces y abogados la hemos invocado durante
cuarenta y cinco años de manera sistemática, casi "mecánica", como
si la tasa de interés fuera estática, con el argumento de ser "…ra-
zonable en caso de deudas contraídas en dólares…", la pregunta
es: ¿No será hora de revisarla?
c) Conclusiones: La jurisprudencia actual. Nuestra opinión.
a) Al tiempo de escribir estas líneas, casi todas las Cámaras
Civiles de la ciudad de Córdoba siguen el criterio propuesto por
nosotros, es decir que:
326
Inversor Global 13 Octubre, 2016.
327
23 de agosto de 2017, Fuente: Allaria & Ledesma Sociedad de Bolsa.
328
Veé. "Intereses en Deudas en Dólares: Olvidarse del "Pacta Sunt Servanda",
publicado el 6/2/2016, adonde reitera su crítica de 1991.
329
VIALE LESCANO, Domingo J., Tasa "pura" del 6% al 8% en dólares: ¿será hora
de revisarla? Semanario Jurídico Nº: 2130, 08/11/2017.

CAPÍTULO VI 229
i) Dado que el capital establecido en el dictamen pericial cons-

tituye una suma actualizada a la fecha en que se lo realizó, corres-
ponde aplicarle un correctivo antiinflacionario desde su determi-
nación, no hacia atrás.
Si la pericia se realiza después de la interposición de la de-
manda (o sea, no se lleva a cabo en prueba anticipada, por ejem-
plo):
1) No corresponde adicionar intereses moratorios (ni
compensatorios) según tasa que contenga "escoria" antiinflacio-
naria.
2) Esa tasa sólo debe aplicarse a la suma de dinero determina-
da en la pericia, desde la fecha de esta última.
3) Desde el dies a quo hasta la fecha de la pericia debe aplicarse
una tasa de interés libre de escoria inflacionaria, por ejemplo, del
8% de interés anual.
iv) En suma: mientras la obligación sea de valor y no haya
sido cristalizada en una deuda dineraria, por vía de la
cuantificación en dinero que prevé el art 772, debe aplicarse una
tasa de interés "puro"330, teniendo en consideración lo dicho en
el nro. 49/52 sobre esta tasa.
C) OBLIGACIONES DE VALOR
a) Obligaciones numerarias y obligaciones de valor
94. Noción. Cuantificación de un valor

a) Las primeras son aquellas que tienen determinado su mon-
to en dinero desde el nacimiento.
Conclusión 5ª Comisión de Obligaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho

330
Civil, La Plata, 2017.

230 CAPÍTULO VI
En el caso de las segundas, ese importe se cuantifica en otro

momento de la vida de la obligación, frecuentemente en el del
pago.
b) Cuantificación de un valor.
La doctrina encuadraba a las obligaciones de valor en el art.616
del Cód. Civil que estipulaba: "Es aplicable a las obligaciones de
dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligacio-
nes de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su
especie y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no
individualizadas".
En el CCCN, la deuda de valor, al igual que las obligaciones de
dar sumas de dinero, se cancela con dinero de curso legal.
La diferencia sustancial entre ambas radica en el objeto debi-
do. En las primeras, lo adeudado es un determinado valor, utili-
dad o ventaja patrimonial, que se traducirá en dinero al momen-
to del pago. Lo relevante de éstas es que su determinación se rea-
liza sobre la base de las oscilaciones padecidas por la moneda en
el poder adquisitivo. En las dinerarias, el acreedor recibe una suma
idéntica a la consignada en el objeto de la obligación.
Si bien el Art.772 del CCCN admite que sea expresada en una
moneda sin curso legal, al aplicarse las disposiciones de esta sec-
ción, el deudor podrá, una vez determinada la deuda, entregar el
equivalente en moneda de curso legal (art. 765, in fine).331
La indemnización por privación de un valor debe ser equiva-
lente al interés en moneda estable, del 6 % anual332
Ver nuestra opinión sobre esta norma en el n° 63, supra

331
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Las obligaciones de valor actualizados y la tasa

332
de interés"; www.acadere.org.ar

231
CAPÍTULO VII

(CONT).
A) OBLIGACIONES DE HACER
a) Nociones generales
95. Concepto. Diferencias con las obligaciones de dar

a) La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la
prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el
tiempo, lugar y modo acordados por las partes (Art. 773 del
CCCN).
La definición nos parece imprecisa, pues es evidente que las
obligaciones de hacer se definen por exclusión.
Al respecto, el concepto que da Marco FRATINI nos parece
más acertado, cuando afirma que la "La prestación de "hacer"
indica cualquier comportamiento del deudor diferente del
dar..."333, como lo hacía MOISSET DE ESPANÉS334.
La definición de LARROUMET, cuando (en el mismo senti-
do), se refiere a la "…prestación que no tiene como objeto una
cosa corporal…",335 es más precisa que la definición del CCCN.
La reforma de 2015 no aporta nada en este sentido, pues la
obligación de hacer era regulada de forma similar en el art. 625
del Cód. Civil arg. (Ley 340), que daba por sentado el concepto de
estas obligaciones y señalaba que el obligado a hacer o a prestar
333
Ob. Cit., p. 34, nº 4.3., citando a BIANCA, Diritto civile, L’obbligazione, IV, Mila-
no, 2003, 120.
334
Ob. T. Cit., p. 247, nº 1.
335
Afirmando que "…tal prestación sería privada de objeto si el servicio que debe
cumplir el deudor no es precisado". Ob. cit., p. 374, nº400.

232 CAPÍTULO VII
algún servicio debía ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del

modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecuta-
ra.
b) La prestación en las obligaciones de hacer y en las de dar
consiste en la realización de una actividad. No obstante esa simi-
litud, presentan diferencias perceptibles.
En las primeras, su objeto recae sustancialmente sobre la acti-
vidad misma; en tanto que en las restantes, lo hace sobre la entre-
ga de la cosa.
La actividad, es decir, la conducta comprometida, puede in-
cluir la entrega de una cosa.
"En la compraventa de inmuebles, el enajenante se compro-
mete a entregar la cosa, pero también asume una obligación de
escriturar, propia de un hacer…" En estas obligaciones,cada pres-
tación se regirá por las normas que le son propias (veé., por ejemplo, art.
774 CCCN, supra" [WIERZBA]336.
Por otra parte, las obligaciones de dar otorgan mayores pre-
rrogativas al acreedor, pues su cumplimiento puede ser persegui-
do con el auxilio de la fuerza pública. En cambio, en las obliga-
ciones de hacer no se puede ejercer violencia sobre el deudor cuan-
do el hecho comprometido no es escindible de su persona.
En las obligaciones de dar, la persona del deudor es indiferen-
te para el acreedor. En cambio, en las obligaciones de hacer, la
persona del deudor puede revestir relevancia para el acreedor.
96. Obligaciones de medio y de resultado [AZAR]337

a) De conformidad a lo dispuesto por el art. 774 del CCCN, la
prestación de un servicio puede consistir:
i. En realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, in-
dependientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a
Ob. cit., p. 213.

336
"Obligaciones de medio y resultado", AZAR, Aldo M.; La Ley, Bs. As., 2012.
337

CAPÍTULO VII 233
los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están com-

prendidas en este inciso;
ii. En procurar al acreedor cierto resultado concreto con inde-
pendencia de su eficacia;
iii. En procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La
cláusula "llave en mano" o "producto en mano" está comprendi-
da en este inciso.
b) Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una
cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de
dar cosas ciertas para constituir derechos reales.
97. Diferencias
a) La obligación de medio implica un compromiso de dili-
gencia que sólo tiende a la consecución del resultado final. El
incumplimiento se configura cuando el deudor omite prestar esa
conducta calificada.
b) En las obligaciones de resultado, la actividad del deudor se
endereza al logro ineludible del interés final esperado por el acree-
dor, de manera que no se cumplirá el deber si no se satisface aquella
finalidad última.
c) La relevancia del distingo entre obligaciones de medio y de
resultados radica en la diversidad existente en el factor de atribu-
ción, hecho que determina cuáles son las eximentes de responsa-
bilidad a utilizar en cada caso.
En las primeras, el criterio legal de imputación es la culpa; y
en las restantes, el factor de atribución es objetivo, de modo que
el responsable sólo se libera demostrando la causa ajena, salvo
disposición legal en contrario (arts. 1722 y 1723 CCCN).
d) La "diligencia del buen padre de familia "es criterio de va-
loración adoptado por la ley italiana en el régimen de relaciones
jurídicas con diverso contenido, caracterizadas por el hecho de
que la prestación de lo obligado no se agota en el cumplimiento
de un acto.

234 CAPÍTULO VII
La regla de la "diligencia del buen padre de familia "y la dili-

gencia conforme a la naturaleza de la actividad profesional a
desarrollar plantea, en el ámbito de las prestaciones de hacer, las
dos categorías de obligaciones que venimos analizando: de un
lado las obligaciones "de diligencia", u obligaciones "de medio",
del otro las obligaciones así llamadas "de resultado". [FRATINI]338
Explica el profesor de la Universidad de Roma que la distin-
ción se basa en una diversidad de contenido: las obligaciones "de
resultado" se caracterizan por la previsión como objeto debido,
de un resultado capaz de determinar la plena satisfacción del in-
terés del acreedor. En cambio las obligaciones "de medios" no
llegan hasta el punto de imponerle al deudor la consecución de
un objetivo determinado.
Señala FRATINI que doctrina y jurisprudencia tienen posición
entre obligaciones de medios y resultado.
e) Pero lo interesante es que advierte que, en Italia, tal distin-
ción opera solamente dentro de la categoría de las obligaciones
de hacer, a diferencia de lo que sucede en Francia.
En el país galo representa una summa divisio de la responsabili-
dad por incumplimiento: la regla de responsabilidad se vuelve
más rígida en presencia de una obligación "de resultado" y, en
cambio, más moderada en presencia de una obligación "de me-
dios"339.
La reforma de 2015, con la incorporación de la responsabili-
dad contractual objetiva a nuestro CCCN, que se refiere a los ca-
sos en que, por las circunstancias de la obligación o por lo conve-
nido por las partes, el deudor debe un resultado determinado (obl.
de resultado, art. 1723 del CCCN)340; asimila nuestro sistema al
338
Ob. cit., p. 35, nº 4.3.1.
339
FRATINI, ob. cit., p. 36.
340
VIALE LESCANO, Los presupuestos de la Responsabilidad Civil en el CCCN,
Mediterránea, Cba., 2017, p. 89.

CAPÍTULO VII 235
francés, pues la división ya no es una regla de derecho únicamen-

te aplicable a las obligaciones de hacer.
98. Prestación de un servicio. Distintos niveles

a) La prestación de un servicio puede consistir en la realiza-
ción de una actividad con la diligencia apropiada independien-
temente de su éxito. (Art 774, inc. "a", del CCCN).
Es el caso de las cláusulas que comprometen a los buenos ofi-
cios o a aplicar los mejores esfuerzos.
En este caso, el deudor asume el cumplimiento de una obliga-
ción de medio, pues lo que ha comprometido es su diligencia,
que sólo tiende a la consecución del resultado final.
El incumplimiento se verifica cuando el deudor omite prestar
esa conducta calificada.
b) También puede tener por objeto que el acreedor procure
cierto resultado concreto con independencia de su eficacia o pro-
curarle al acreedor un resultado eficaz, lo que se supone en el
caso de la cláusula llave en mano o producto en mano.
En estos supuestos, el deudor asume una obligación de resul-
tado, ya que su actividad se encuentra comprometida al logro
ineludible del interés final esperado por el acreedor.
En los incs. "b" y "c" del art. 774 del CCCN se distingue entre
resultado y resultado eficaz. Si bien el CCCN ha receptado la dis-
tinción entre obligaciones de resultado concreto y de resultado
eficaz, ésta carece de toda consecuencia práctica, dado que am-
bas definen una misma modalidad de ejecución, incumplimien-
to y de responsabilidad obligacional341.
Caso contrario, se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo
que fuese mal hecho (ARTICULO 775 del CCCN. Realización de
un hecho).
No existe una tercera categoría de resultado "eficaz". PIZARRO y VALLESPINOS,

341
Tratado. T. I. p. 642.

236 CAPÍTULO VII
El servicio prometido debe ser determinado en su contenido,

lo que basta para afirmar la existencia de un objeto de la presta-
ción de servicio. [LARROUMET]342
El maestro francés sostiene que es la promesa del resultado allí
dónde simplemente se habría podido contemplar la puesta en
ejecución de medios necesarios para la satisfacción del acreedor,
la que permite considerar a la obligación de una u otra clase.
Tal es el caso, en particular, de la obligación puesta a cargo de
los constructores por el contrato de [locación de] obra o de la
obligación engendrada a cargo del transportador terrestre por el
contrato de transporte [LARROUMET]343.
c) Remisión a las obligaciones de dar.
Si el resultado de la actividad consiste en una cosa para su
entrega, se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas cier-
tas para constituir derechos reales (arts. 750a 758 CCCN).
"En los casos en que de la actividad del deudor se produzca
una cosa, las cuestiones atinentes a su entrega y régimen jurídico
se rigen por las reglas de las obligaciones de dar, con el fin de
constituir derechos reales (arts. 746 y ss. del Código). Existe, pues,
una convivencia de ambos regímenes, aunque bien delimitados —
desde lo conceptual— en función de esta prestación recargada que
surge de las obligaciones de hacer en tales circunstancias: no sólo
debe el deudor desplegar la actividad que le corresponde, sino
que además debe entregar la cosa". [OSSOLA]344
99. "Realización de un hecho"

a. El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y
modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la
obligación.
342
Ob. cit., p. 375, nº404.
343
Ob. cit., p 676, no 631.
344
Código Civil y Comercial de la Nación comentado: / dirigido por Ricardo Luis
Lorenzetti — 1° ed. — Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015 v. 5, p. 169.

CAPÍTULO VII 237
Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumpli-

da, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho,
siempre que tal exigencia no sea abusiva (Art. 775 CCCN).
La norma es redundante porque reitera lo dispuesto en el art.
773 CCCN.
b. Se establecen dos causales de incumplimiento, la inejecución
del hecho debido o que éste haya sido incorrectamente realizado.
c) La primera parte del art. 774 CCCN no es más que una rei-
teración de los requisitos del pago exacto, art. 867 y ss. Veé n°
340, infra.
d) En la última parte se prevé que el acreedor puede exigir la
destrucción del hecho incorrecto, y será el juez quien ponderará
la admisibilidad de tal petición, debiendo rechazarla si deviene
abusiva. Esta parte de la norma se aparta de las reglas generales
del pago y reproduce el art. 625 C.C. arg. (Ley 340), que fué to-
mado del art. 1143 del C.C. francés de 1804. [MARCADE]345
100. "Incorporación de terceros"

a) La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del
deudor346, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la
obligación o de sus circunstancias resulte que éste fue elegido por
sus cualidades para realizarla personalmente.
Esta elección se presume en los contratos que suponen una
confianza especial (Art. 776 del CCCN).
b) FRATINI347 distingue las obligaciones fungibles de las
infungibles.
La obligación se dice fungible cuando es sustituible, teniendo
como objeto un bien cuyo valor económico, comercial o perso-
nal es equivalente al de otro bien. La obligación es, al revés,
345
T.4, art. 1143, p. 416.
346
Veé arts. 732 y 881 del CCCN.
347
Ob. cit., p. 37, nº 4.4.

238 CAPÍTULO VII
infungible cuando el deudor no es sustituible por otro, en cuan-

to está individualizado por las partes en función de una determi-
nada relación. Idea, art 1161 C.C. español.
Agrega FRATINI que la fungibilidad del bien puede depender
no sólo de calidades intrínsecas de la cosa, sino también del sen-
tido y de la utilidad que los contrayentes quieran atribuirle a áquel
, en cuanto pueden otorgar a una cosa, que sería valorada como
normalmente fungible, el carácter de la infungibilidad.
c) LASARTE348 dice que si la obligación no es personalísima o
intuitu personae, y el obligado a hacer alguna cosa no lo hiciere, se
mandará a ejecutar a su costa (art. 1098 C.C. español).
d) C. FRANÇOIS advierte que tampoco será posible ejecutar
la prestación por un tercero si existe una manifiesta despropor-
ción en el costo (art. 1221 C.C. fr. 2016)349
En cuanto a esto, resultan aplicables las disposiciones del art.
881 CCCN sobre "la ejecución de la prestación por un tercero".
Veé n° 346.
101. "Ejecución forzada".

a. MARCADÉ350 explicaba que en el supuesto de inejecución,
toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en la satisfac-
ción de daños e intereses, en dos casos:
i) Cuando la ejecución forzada no podría resultar sino de vio-
lencia dirigida contra la persona del deudor y
ii) Cuando el acreedor, aunque pudiendo obtener la ejecución
directa por la fuerza, se contentara con la satisfacción de los da-
ños e intereses.
348
Ob. cit., t. I, p. 261.
349
C. François, " Présentation des articles 1221 à 1222 de la nouvelle sous-section 2
"L’exécution forcée en nature" ", La réforme du droit des contrats présentée par
l’IEJ de Paris 1, https:/ / iej.univ-paris1.fr/ openaccess/ reforme-contrats/ titre3/
stitre1/ chap4/ sect5/ ssect2-execution-forcee/
350
Cit. por VÉLEZ SARSFIELD en nota al art. 629 del C.C. (Ley 340).

CAPÍTULO VII 239
b. El Art. 777 del CCCN dispone que el incumplimiento im-

putable de la prestación le da derecho al acreedor a:
a) Exigir el cumplimiento específico;
b) Hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c) Reclamar los daños y perjuicios.
La ejecución forzada es admisible siempre y cuando no debie-
ra ejercerse violencia respecto de la persona del deudor. En este
último supuesto se pueden pedir los daños y perjuicios
[FRANÇOIS] 351.
101 bis. El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la

obligación, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses
El CCCN no contiene una norma como la del art. 631 del C.C.,
pero la regla es plenamente aplicable.
"El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obli-
gación, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses".
Esa norma es un tanto lírica en lo que atañe a aquellas obliga-
ciones que únicamente el deudor puede cumplir, o sea en las obli-
gaciones de hacer infungibles. Porque supongamos que el deu-
dor, que podría ser un artista, se presenta ante el acreedor que lo
había contratado y le ofrece pagarle daños y perjuicios a fin de
que lo libere de la obligación. El acreedor, o sea el empresario, le
leerá el art. 631 del Código y le dirá: "Usted no puede exonerarse
del cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer los per-
juicios e intereses". Pero el deudor le contestará: "Bueno, no cum-
plo", y paga los daños e intereses.
Ello constituye otra manifestación de lo incoercible que es la
libertad en esta materia: si el deudor no quiere cumplir el acree-
dor no puede obligarlo a que cumpla.
C. FRANÇOIS; ob. cit., arts. 1221 a1222 C.C. Fr. 2016.

351

240 CAPÍTULO VII
En este caso, el precepto es lírico, pero no lo es cuando la obli-

gación puede ser cumplida por otro, porque si el deudor va a
verlo al acreedor y dice: "Libéreme de la obligación y le pagaré
los daños y perjuicios", el acreedor le contestará: ‘No, yo soy el
que va a optar entre que cumpla la obligación un tercero o por la
indemnización de daños y perjuicios; yo soy el que va a elegir,
no usted". [MOISSET DE ESPANÉS]352
102. Obligación de escriturar.

Mantener el Nomen Iuris, dándole a esta expresión el alcance
de "nombre o denominación jurídica", ha sido una vocación de los
juristas a lo largo de toda la historia.
Aun modificando la institución de que se trate, incluso cuan-
do se tratase de una modificación sustancial los juristas se han
preocupado por mantener el Nomen Iuris.
En el caso particular del instituto que tratamos no ha sido así.
Ello constituye un gran inconveniente para los juristas y aún
más para las personas no letradas que busquen cuáles son los re-
quisitos de la obligación de escriturar, ya que su esfuerzo será en
vano porque el Nomen Iuris simplemente "desapareció", pero sólo
de los copetes que engalanan los artículos del CCCN.
MOISSET DE ESPANES la llamaba "obligación de escriturar"353
antes de la reforma, y también lo hacen así PIZARRO y
VALLESPINOS en su Tratado, ya analizando el CCCN354.
103. Boleto de compraventa de inmuebles.

PIZARRO y VALLESPINOS tienen en cuenta que dentro de
nuestro sistema, el contrato de compraventa de inmuebles tiene
carácter formal no solemne, pues la ley exige que sea
instrumentado en escritura pública (art. 1017, inc. a del CCCN),
352
Ob. cit., t. I, p. 261.
353
Ob y t. cit., pag. 261.
354
Ob y t. cit., p. 564.

CAPÍTULO VII 241
salvo cuando el acto es realizado mediante subasta proveniente

de ejecución judicial o administrativa.
Pero advierten que, en la práctica, sin embargo, los usos y cos-
tumbres han impuesto en nuestro país que las partes concreten el
acuerdo en un instrumento privado al que se denomina boleto de
compraventa, institución que el CCCN regula en los artículos 1170
y 1171.
Aseveran los profesores cordobeses que no es éste el momento
de analizar con detenimiento la naturaleza jurídica de dicho con-
trato. Sea que se lo considere un verdadero contrato de compra-
venta, un precontrato o una promesa de venta que da lugar a una
venta forzada, es indudable que los boletos de compraventa ge-
neran efectos jurídicos de suma importancia.
Por el momento, sólo nos interesa la obligación de escriturar
que asume el vendedor, que tiene carácter de obligación de hacer
y está alcanzada por los principios antes estudiados355.
Dispone el artículo 285 del CCCN que el acto que no se otorga
en la forma exigida por la ley -como el boleto de compraventa-
no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el
instrumento previsto, en nuestro caso, escritura pública (art. 1017,
inc. a del CCCN). Sin embargo, vale el "acto en el que las partes
se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto
que ella lo exija bajo sanción de nulidad".
En sentido concordante el artículo 1018, primera parte, del
CCCN establece que "El otorgamiento pendiente de un instru-
mento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad".
De tal modo, el boleto de compraventa genera -entre otras
obligaciones- una específica, de hacer: la obligación de escritu-
rar.
355
Ob y t. cit., pag. 565.

242 CAPÍTULO VII
104. Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra.

a) Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta356
otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como
mínimo el veinticinco por ciento del precio.
El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura
pública.
El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo con-
venido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a
plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien,
en garantía del saldo de precio (Art. 1171 del CCCN).
b) La publicidad.
Se pregunta WAYAR si para invocar el artículo 1171 es nece-
sario que el titular del boleto esté en posesión del inmueble.
Y recuerda que ésta fue una de las cuestiones que se debatieron
en la interpretación del derogado artículo 1185 bis C.C. Se consi-
deró:
i) Por un lado, que sí es necesaria la posesión, en base a dos
argumentos:
1) el artículo no autoriza al juez a entregar la cosa, sino a es-
criturar;
2) en consecuencia, si no media tradición y por ende posesión
en el comprador, la escritura no sería "traslativa de dominio"
según lo expresa el mismo artículo.
ii) Pero otra interpretación afirma que es innecesaria la pose-
sión del adquirente para que funcione la tutela legal:
1) la ley no exige posesión;
2) se ha querido tutelar al negocio jurídico (venta) asegurando
que sus efectos normales se cumplan;
3) si el juez debe ordenar la escritura, va de suyo que puede
disponer la entrega, pues esto último no es nada más que el cum-
plimiento de la sentencia;
Art. 317 CCCN. Veé., supra, nº 52. a)

356

CAPÍTULO VII 243
4) es clara la intención de la ley: ha dispuesto que la venta

instrumentada en boleto sea oponible al concurso del vendedor;
que haya o no posesión es cuestión diversa.
Si al boleto el adquirente añade la posesión, tendrá, además,
el beneficio de la publicidad posesoria [WAYAR]357
Por su parte, Mariano ESPER358 sostiene que:
El precepto constituye una fusión del derogado art. 1185 bis,
CCiv., y del art. 146, ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
El artículo regula el régimen de oponibilidad del titular de un
boleto de compraventa de inmuebles frente al concurso o quiebra
del vendedor, para hacer valer su instrumento y el derecho que él
refleja.
Para que el adquirente por boleto pueda oponer su instrumen-
to al concurso o quiebra del vendedor y, por lo tanto, tenga un
trato preferencial diferenciado del régimen de los acreedores
quirografarios, "no se requiere que se haya transmitido la pose-
sión al comprador, ratificando la doctrina del…plenario". "…ca-
pitalino Arturo de Zaguir v. Concepción Arenal SCA (LL 1981-
C- 465) …"
v. El Dr. Eduardo MARTIRÉ señaló en los considerandos de
ese fallo que: "…el legislador fue más allá de lo que tenía resuelto
la jurisprudencia civil, pues no sólo omitió toda mención a la
posesión del bien por parte del adquirente, sino que limitó el pago
del precio al 25%".
Y ese fallo plenario resolvió que: "El pago del 25% del precio a
que alude el art. 1185 bis del Cód. Civil debe haber sido efectua-
do por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya me-
diado o no por parte del ahora fallido la entrega de la posesión
del inmueble vendido a aquél".
357
En Código Civil y Com. de la Nación comentado, dirigido por LORENZETTI, 1°
Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, v. 6, p. 460/461
358
Mariano ESPER en Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina,
Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper; Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III,
Página 2790

244 CAPÍTULO VII
vi. El art. 1171 del CCCN tiene relevante importancia porque

está destinado a proteger a los adquirentes de inmuebles de bue-
na fe, por boleto de fecha cierta, sustrayéndolos de los efectos del
proceso falencial en que pudiera caer el vendedor, tornando
oponible dicho boleto a los intereses de la masa de acreedores.
Esa preferencia en favor del titular de un boleto frente a otros
acreedores del concursado ha sido impugnada (cuando estaba
vigente la versión del art. 1185 bis) porque parecía alterar la igual-
dad de los acreedores ("par conditio creditorum"), principio rector
en los procesos concursales, y ello motivó, en su hora, la reacción
de la doctrina especializada [ESPER]359.
La sanción de la ley 24.522 y la del CCCN han terminado el
debate:
vii) El adquirente por boleto tiene preferencia frente a otro
acreedor del vendedor por aplicación del art. 150, último párra-
fo de la ley 19.551, vigente a la fecha en que entró a regir el artícu-
lo 1185 bis del C.C. arg.
viii) La ley 24.522, actualmente vigente, consolidó la tutela
del comprador por boleto al suprimir la condición de que el in-
mueble fuese destinado a vivienda.
El artículo 146 de la ley 24.522 segundo párrafo dispone al
respecto que:
"Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor
de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra
si el comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento (25%)
del precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea
el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura
traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación
correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación
a cargo del comprador fuere a plazo deberá constituirse hipoteca
en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio".
cit., p. 2790.
359

CAPÍTULO VII 245
d. Requisitos.
En cuanto a los requisitos para que el artículo 1171 tenga apli-
cación, es necesario que concurran los siguientes:
i) que el vendedor haya sido declarado judicialmente en con-
curso;
ii) que la compraventa u otro negocio con finalidad traslativa
esté instrumentada; que el instrumento tenga fecha cierta;
iii) que el titular del boleto sea de buena fe;
iv) que haya pagado el veinticinco por ciento del precio.
No se requiere, en cambio, que el inmueble adquirido se desti-
ne a vivienda.
Ya vimos finalmente que la nueva redacción permite entender
que no es requisito que el titular del boleto esté en posesión del
inmueble.
B) OBLIGACIONES DE NO HACER
a). "Obligación de no hacer"
105. Noción y reglas que la rigen

a) Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o
en tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable per-
mite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y per-
juicios. (Art. 778 del CCCN).Puede consistir en un tolerar, no
obstaculizar o no protestar [LASARTE]360.
b) A las obligaciones de no hacer se las considera negativas.
i. A las obligaciones de no hacer se las considera negativas, ya
que consisten en la no realización de un determinado hecho.
"Las obligaciones de no hacer tienen por objeto un comporta-
miento omisivo del deudor, una regla jurídico negativa".
[FRATINI]361.
Ob. cit., p. 46.

360
Ob. cit., p. 34, nº 4.3.

361

246 CAPÍTULO VII
Esta abstención debe ser por un determinado plazo y con los

modos que establezcan las partes.
ii. Si el incumplimiento fue por culpa del deudor, el acreedor
puede peticionar la destrucción de lo hecho, y los daños y perjui-
cios.
iii. En obligaciones de tracto duradero o condicional es posi-
ble la mora. Es el caso del panadero que se obliga a no competir
por 5 años e incumple el 1ro. [PIZARRO y VALLESPINOS]362.
iv. Se ha discutido que, si procede la destrucción, no resulta
admisible la indemnización.
No estamos de acuerdo, ya que aquella puede no configurar
una reparación integral de los perjuicios provocados por el in-
cumplimiento, a cuyo reclamo tendrá derecho, obviamente, el
acreedor perjudicado.
C) RENDICIÓN DE CUENTAS
a) Rendición de cuentas
106. Noción y normas que la rigen.

El CCCN contiene, entre los artículos 858 y 864, una regula-
ción específica del instituto, sin perjuicio de otras disposiciones
que tratan supuestos especiales.
"Metodológicamente corresponde tratar la rendición de cuen-
tas a continuación de las obligaciones de hacer, pues se trata en
definitiva de una obligación que participa de esa naturaleza".
[PIZARRO y VALLESPINOS]363.
COLIN y CAPITANT señalan que "Todo mandatario está obli-
gado a rendir cuenta de sugestión, y de dar explicaciones al mandante
de todo lo que él haya recibido en virtud de su procuración" [-Modo
descriptivo y documentado; -referencias y -explicaciones para su –
Tr., t.1., p. 593, cit. a MOISSET DE ESPANÉS

362
Ob. y t. cit., p. 570.

363

CAPÍTULO VII 247
comprensión]; incluso cuando lo que él habría recibido no hubiera

sido a causa del mandante "364.
Por lo tanto, cualquier representante, ya sea legal, judicial,
convencional, está obligado a rendir cuenta de su gestión. Esta
carga puede cumplirse al final de las operaciones o periódica-
mente. Por ejemplo, el empleado que recibe los pagos y que paga
el funcionario ministerial rendirá sus cuentas, ya sea sobre una
base diaria, o a intervalos más distantes".
"La cuenta deberá incluir:
A. Todo lo que el mandatario ha recibido como tal" [comprobantes y
libros].
"Así, el representante al que un comerciante le ha encargado
colocar billetes de lotería no puede tomar el premio ganado por
una de las entradas que no ha vendido porque le debe rendición
de cuentas a su mandante365.
B. La cuenta incluye, en segundo lugar, el interés sobre las su-
mas que el agente ha afectado. Aquí, la ley hace una distinción: el
interés sobre las sumas que el agente ha empleado en su uso es
derecho de este representante. (Veé n° 79, "b", supra)
Diferente a las sumas de las que es deudor después de la rendi-
ción de cuenta, que se adeudan a partir del día en que es consti-
tuido en mora. (Veé n° 83, supra)
Gastos, el agente se incluye:
-Anticipos y honorarios por la ejecución del mandato (art. 1999
del CCCN);
-Los intereses de los adelantos desde la fecha en la que han
sido consignados
-Honorarios, si los hay".[COLIN y CAPITANT]366
364
Art. 1993. C.C. français
365
Req., 17 fevrier 1913, S. 1913.1.358 ; V. un autre cas de responsabilité dans Civ., 22
juillet 1918, Gaz. Trib., 11 octobre 1918
366
Cours Elémentaire De Droit Civil Français, 7ª Ed., Dalloz,Paris, 1932, T. 2, Nº
938,P. 791.

248 CAPÍTULO VII
107. Definiciones y diferencias.

a. "Definiciones".
Se entiende por cuenta la descripción de los antecedentes, he-
chos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en
un acto singular.
Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimien-
to de la persona interesada, conforme a lo dispuesto en los artí-
culos siguientes. (Art. 858 del CCCN).
b) "Requisitos".
El Art. 859 CCCN establece que la rendición de cuentas debe:
i) ser hecha de modo descriptivo y documentado;
ii) incluir las referencias y explicaciones razonablemente nece-
sarias para su comprensión;
iii) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos,
excepto que sea de uso no extenderlos;
iv) concordar con los libros que lleve quien las rinda.
c) "Obligación de rendir cuentas".
i) Están obligados a rendir cuentas (Cfr. Art. 859) del CCCN,
excepto renuncia expresa del interesado:
1) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio;
2) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada,
cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio;
3) quien debe hacerlo por disposición legal.
ii. La norma contenida en el art. 860 del CCCN fija las pautas
generales respecto de quienes son los obligados o sujetos pasivos
en la rendición de cuentas.
Los supuestos que se pueden señalar a modo de ejemplo son
los siguientes:
1) Quienes administren bienes ajenos por cualquier título y
aun cuando no tenga un régimen legal específico;
2) El comisionista con relación a la mercadería recibida del
comitente;
3) El interventor judicial de las sociedades;
4) El mandatario;

CAPÍTULO VII 249
5) El administrador de la sucesión y el albacea testamentario;

6) El síndico de la quiebra,
7) El administrador del consorcio;
8) El tutor y el curador; el viajante de comercio;
9) El empresario que actúa por cuenta ajena, y
10) El fiduciario, entre otros [VITOLO]367
Ellos son todos ejemplos de obligados a rendir cuentas, pero
podrían señalarse muchos casos más, y las partes en cualquier
caso pueden pactar libremente:
a) la obligación de rendir cuentas; y
b) la forma y periodicidad en que debe hacerse.
En el caso de los administradores de sociedades comerciales
que llevan regularmente sus libros, la rendición de cuentas se su-
ple por la presentación de los estados contables al órgano de go-
bierno, oportunidad en la cual se exponen a los socios los resulta-
dos del ejercicio y se somete a su consideración la gestión de los
administradores [VITOLO]368.
iii. De su lado, LÓPEZ MESA, TRIGO REPRESAS Y SALAS369
advierten que, si bien la rendición de cuentas consiste en una
manifestación completa de los ingresos y egresos, con la presen-
tación de los documentos que acrediten cada partida, las explica-
ciones necesarias para su comprensión y un informe sobre el des-
empeño del mandatario, la circunstancia de que la rendición de
cuentas haya sido correcta no significa que el mandatario haya
cumplido satisfactoriamente el mandato recibido.
iv. La rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley
dispone que debe ser realizada ante un juez370. (Art. 860 del
CCCN).
367
Ob. Ci.t, p. cit.
368
Ob. Ci.t, p. cit.
369
Cit por VÍTOLO, Daniel Roque, Manual de derecho comercial / Daniel Roque
Vitolo la ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires Estudio, 2016, p. 163/164.
370
Poe ejemplo, el tutor en el caso del art. 116 CCCN

250 CAPÍTULO VII
d. "Oportunidad".
Las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que esti-
pulan las partes o dispone la ley. En su defecto, la rendición de
cuentas debe ser hecha:
a) al concluir el negocio;
b) si el negocio es de ejecución continuada, también al con-
cluir cada uno de los períodos o al final de cada año calendario
(Art. 861 del CCCN).
e. "Aprobación".
La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácita-
mente. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo con-
venido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días
de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser obser-
vada por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de
caducidad de un año de recibida. (Art. 862 del CCCN).
VÍTOLO resalta que la doctrina más tradicional ha señalado
que la presunción es iuris tantum, esto es, que admite prueba en
contrario, que consiste en probar que ha existido imposibilidad
de impugnar la cuenta en tiempo legal. Efectivamente, al igual
que en otros aspectos referidos al tráfico mercantil, la celeridad y
la seguridad de los negocios resultan elementos indispensables.
Por ello es que el legislador ha previsto un breve plazo para que el
comitente [presente sus objeciones], respecto de las cuentas pre-
sentadas a su consideración.
Si pasados treinta (30) días contados a partir de la recepción
de una cuenta, el receptor no formulare ninguna observación, la
ley presume que reconoce, implícitamente, la exactitud de la cuen-
ta aunque deja la posibilidad del presentante para cargar con la
prueba en contrario.
En este sentido, lo que el legislador ha hecho no es más que
consagrar una presunción iuris tantum -debemos insistir-respec-
to de la adecuación, veracidad y virtualidad de las cuentas, con-
siderándolas liquidadas, aunque deja a salvo el derecho de la par-

CAPÍTULO VII 251
te contraria de poder cargar con la prueba, por su propia activi-

dad, para invalidar el contenido de la cuenta rendida [VÍTOLO]371.
f. "Relaciones de ejecución continuada".
En relaciones de ejecución continuada, si la rendición de cuen-
tas del último período es aprobada, se presume que también lo
fueron las rendiciones correspondientes a los períodos anterio-
res. (Art. 863 del CCCN).
Se trata de una presunción iuris tantum[VÍTOLO]372
g. "Saldos y documentos del interesado".
Una vez aprobadas las cuentas:
a) su saldo debe ser pagado en el plazo convenido o dispuesto
por la ley o, en su defecto, en el de diez días;
b) el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títu-
los y documentos que le hayan sido entregados, excepto las ins-
trucciones de carácter personal. (Art. 864 del CCCN).
D) OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
a) Stipulatio Alternativa
108. Nociones generales

a) "Concepto".
La obligación alternativa tiene por objeto una prestación en-
tre varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor
está obligado a cumplir una sola de ellas (Art. 779 del CCCN).
b) El planteamiento alternativo de las varias o diversas presta-
ciones de la relación obligatoria conlleva, naturalmente, a que el
obligado o deudor cumpla la obligación ejecutando cualquiera
de las prestaciones. [LASARTE]373.
371
Ob. Cit., p. 165
372
Ob. Cit., p. 165
373
Ob. Cit., p. 67, nº 3.2.

252 CAPÍTULO VII
En tal sentido, se dice que "el obligado alternativamente a di-

versas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas"374.
c) La reforma no modifica, en lo sustancial, la normativa del
Código Civil arg. (Ley 340).
109. Elección. Sujetos. Efectos. Excepto estipulación en con-

trario, la facultad de elegir corresponde al deudor
En el derecho español, explica LASARTE que, por lo general,
en la práctica, la elección de una de entre las varias prestaciones
alternativas queda reservada al deudor, pues precisamente la con-
figuración alternativa de la relación obligatoria suele tener como
causa la actitud previsora de aquel que, de una forma u otra, quiere
verse liberado de la obligación una vez llegado el momento tem-
poral de cumplimiento375.
Volviendo al CCCN, la opción que corresponde a varias per-
sonas requiere unanimidad.
Si la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia
oportunamente, la facultad de opción pasa a la otra. Si esa facul-
tad se ha deferido a un tercero y éste no opta en el plazo fijado,
corresponde al deudor designar el objeto del pago.
En las obligaciones periódicas, la elección realizada una vez
no implica renuncia a la facultad de optaren lo sucesivo.
La elección es irrevocable desde que se la comunica a la otra
parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones,
aunque sea parcialmente.
110. Efectos de la elección

Una vez realizada, la prestación escogida se considera única
desde su origen, y se aplican las reglas de las obligaciones de dar,
de hacer o de no hacer, según corresponda. (Art. 780 del CCCN).
Cfr. artículo 1.131 del C.C. español

374
Ob. Cit., p. 67.

375

CAPÍTULO VII 253
111. "Obligación alternativa regular"

En los casos en que la elección corresponde al deudor y la al-
ternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes
reglas:
a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas aje-
nas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsa-
bilidad del deudor, la obligación se concentra en la restante;
b) si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la res-
ponsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar entre
dar por cumplida su obligación; o cumplir la prestación que to-
davía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de
la mayor onerosidad que le cause el pago realizado, con relación
al que resultó imposible;
c) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibili-
dad es sucesiva, la obligación se concentra en esta última, excep-
to si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas que
comprometen la responsabilidad del acreedor. En este caso, el
deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado;
d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas
atribuibles a la responsabilidad del deudor, y la imposibilidad es
simultánea, se libera entregando el valor de cualesquiera de ellas;
e) si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del acree-
dor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación
con una y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la ma-
yor onerosidad que le ocasione el pago realizado con relación al
que resultó imposible;
f) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas aje-
nas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue
112. "Obligación alternativa irregular"

En los casos en que la elección corresponde al acreedor y la
alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes
reglas:

254 CAPÍTULO VII
a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas aje-

nas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsa-
bilidad del acreedor, la obligación se concentra en la restante; si
la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabili-
dad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar
la prestación que es posible o el valor de la que resulta imposible;
b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibili-
dad es sucesiva, la obligación se concentra en la última, excepto
que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que com-
prometan la responsabilidad del deudor. En este caso, el acree-
dor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las presta-
ciones;
c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas
atribuibles a la responsabilidad del acreedor y la imposibilidad es
simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas
queda satisfecho, y debe al deudor los daños y perjuicios emer-
gentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago realizado.
Si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor,
el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas que-
da satisfecho;
d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas aje-
nas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue.
113. "Elección por un tercero"

Las opciones conferidas al deudor y al acreedor en los arts.781
y 782 también pueden ser ejercidas, a favor de aquéllos, por un
tercero a quien le haya sido encargada la elección (Art. 783 del
CCCN).
Algunos entienden que en este caso se trata de una "obligación
alternativa irregular", y por ello asimilable a cuando la elección
le corresponde al acreedor.

CAPÍTULO VII 255
Es interesante la afirmativa de BIANCA: "El poder de elec-

ción se puede atribuir a un tercero. En este caso, la elección es
irrevocable cuando se comunica al deudor y al acreedor"376.
Si el tercero fuera reticente, el deudor es quien decidirá cuál de
las prestaciones hará efectiva [COMPAGNUCCI DE CASO]377.
114. "Elección de modalidades o circunstancias"

Si en la obligación se autoriza la elección respecto de sus mo-
dalidades o circunstancias, se aplican las reglas precedentes sobre
el derecho de realizar la opción y sus efectos legales. (Art. 784 del
CCCN).
El art. 784 del CCCN realiza una aclaración sobre cuál puede
ser el contenido de cada prestación. No solamente se pueden di-
ferenciar por su heterogeneidad, es decir, una de dar y otra de
hacer, sino también por las modalidades o las circunstancias.
Por ejemplo, es posible pactar diferente lugar de cumplimien-
to, o que una sea a plazo y otra sin término, o una sometida a
condición y otra pura, una de medios y otra de resultado, una a
cumplir un acto jurídico y otra un hecho, etc. [COMPAGNUCCI
DE CASO]378.
115. "Obligaciones de género limitado".

El Art. 785 del CCCN prevé que las disposiciones de esta sec-
ción relativa a las obligaciones alternativas se aplican a las obli-
gaciones en las que el deudor debe entregar una cosa incierta,
pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la
misma especie. Remitimos a lo dicho sobre el particular. Veé.,
supra, nº 58.
376
BIANCA, Diritto civile. L ‘ obbligazione, p. 129, nro. 74, cit por COMPAGNUCCI
DE CASO.
377
En en Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C.
Rivera. Cord: Mariano Esper; Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, Página 161.
378

256 CAPÍTULO VII
E) OBLIGACIONES FACULTATIVAS
a) Deuda "in facultate solutionis"
116. "Concepto".
La obligación facultativa tiene una prestación principal y otra
accesoria.
El acreedor sólo puede exigir la principal, pero el deudor pue-
de liberarse cumpliendo la accesoria.
El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la
facultad de optar. (Art. 786 del CCCN).
117. Distinción sustancial con las alternativas

La diferencia básica entre las obligaciones alternativas y las
facultativas es fácil de exponer: en aquéllas se debe una presta-
ción aun no individualizada de varias prestaciones contempla-
das en el título constitutivo de la obligación. En las obligaciones
facultativas se debe una prestación única. Tal diferencia se ha
expresado históricamente mediante el recurso a un par de
brocardos suficientemente conocidos: en el caso de las alternati-
vas, se afirma, plures res sunt in obligatione, una autem in solutione.
En cambio, respecto de las facultativas, una res in obligatione, plures
in facultate solutionis (o una res in obligatione, altera in facultate
solutionis). [LASARTE]379.
Pese a semejante (y aparente) simetría, sin embargo, es prefe-
rible técnicamente hablar de obligación con cláusula facultativa,
pues verdaderamente la facultad de desistimiento es una adenda
(o, si se prefiere, un "añadido") a una obligación simple, una es-
tipulación complementaria o accesoria de la obligación princi-
pal que no guarda conexión funcional alguna con ella.
Ob. cit., p. 69.

379

CAPÍTULO VII 257
En efecto, dado que realmente existe una sola prestación en la

relación obligatoria, en caso de resultar imposible su cumplimien-
to por causas no imputables al deudor (v. gr., la casa se destruye a
consecuencia de una explosión fortuita), la obligación se extin-
gue y, por tanto, también la prestación facultativa, en cuanto ac-
cesoria de aquélla. [LASARTE]380.
118.Una única prestación

Las obligaciones facultativas están integradas por una presta-
ción principal y otra accesoria; el deudor se libera cumpliendo
con cualquiera, pero el acreedor puede reclamar la accesoria sólo
en caso de imposibilidad de la principal.
En tal situación, el deudor debe una prestación (dar la vaca),
pero puede cumplir pagando la otra (el caballo), que está in
facultate solutionis. Cuando opta por pagar el caballo, paga bien, y
así resulta cumpliendo con algo distinto de lo principal que de-
bía (la vaca). [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]381.
En cuanto a las prestaciones, rigen los requisitos contenidos
en el art. 725 CCCN.
119. "Extinción"
La obligación facultativa se extingue si la prestación principal
resulta imposible, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponder. (Art. 787 del CCCN).
120. "Caso de duda"

En caso de duda respecto a si la obligación es alternativa o
facultativa, se la tiene por alternativa (Art. 788 del CCCN).
Esto no favorece al deudor, porque su situación es más gravo-
sa en la obligación alternativa que en la facultativa: en la faculta-
Ob. cit., p. 70.

380
Ob. cit., nº 227.

381

258 CAPÍTULO VII
tiva, si la prestación principal se pierde sin su culpa, queda libe-

rado, en tanto en la alternativa rige el principio de concentración.
La solución legal ha sido criticada sosteniéndose que, de esa
manera, el ordenamiento jurídico se apartaría sin fundamentos
valederos del principio de favor debitoris (COLMO, LAFAILLE)382.
Pero ese criterio resulta atinado por cuanto la obligación fa-
cultativa establece una facultad excepcional en beneficio del deu-
dor que, como tal, debe estar claramente estipulada: y, en todo
caso, corresponde dar primacía al principio de buena fe, que
impone cumplir las obligaciones y no zafarse de ellas. [ALTERINI,
AMEAL y LOPEZ CABANA]383.
Ambas posturas llevan sus razones y buen fundamento; el le-
gislador, por otra vez, debió valorar y decidir. [COMPAGNUCCI
DE CASO]384.
121. "Opción entre modalidades y circunstancias".

Si en la obligación se autoriza la opción respecto de sus mo-
dalidades o circunstancias, se aplican las reglas precedentes (Art.
789 del CCCN).
Ello implica que en la obligación existe una prestación cuyo
cumplimiento, por ejemplo, puede haberse pactado en un deter-
minado lugar, pero a su vez le permite al deudor cumplir en otro.
O bien que deba entregar una suma de dinero con más intere-
ses en un término determinado, o se trate de la misma suma sin
plazo, pero sin intereses.
382
Cit. por ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA en Ob. cit., nº 1204.
383
Ob. cit., nº 1204.
384
En Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera.
Cord: Mariano Esper; Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, Página 169.

CAPÍTULO VII 259
La facultad de opción solamente le puede corresponder al deu-

dor, considerando que entre las dos modalidades debe existir una
como principal y la otra en carácter de accesoria.
[COMPAGNUCCI DE CASO]385.
122. Elección de modalidades o circunstancias

Se prevé la misma disposición que para el caso de las obliga-
ciones alternativas (véase el análisis del art. 784 del CCCN).

385

260

261
CAPÍTULO VIII

(CONT).
A) OBLIGACIONES DIVISIBLES
a) Obligaciones divisibles
123. Concepto
Las obligaciones se clasifican en divisibles e indivisibles, en
función de la aptitud que tiene la prestación de ser fraccionada,
conservando proporcionalmente cada una de sus partes, las cua-
lidades y el valor del todo.
"Una cosa divisible es aquella que puede dividirse en varias
partes, cada una de las cuales forma un conjunto homogéneo y
análogo, tanto para las otras partes como para la cosa misma.
Toda otra cosa es indivisible en el sentido legal. Por lo tanto, una
fracción de tierra es divisible, una casa no; una suma de dinero es
divisible, una moneda de plata, indivisible". [MAYNZ]386.
124. La división intelectual.

Explicaban COLIN y CAPITANT387 que "La división de que
aquí tratamos no es la división física que consiste in solutione
continuitatis, tal como la del madero que se divide en dos; sino la
de una división civil, y propia del comercio de las cosas".
"Hay dos especies de divisiones civiles, una que se hace en partes
reales y divididas; otra que se hace en partes intelectuales
indivisibles. Cuando se divide un solar, un campo, en dos, plan-
tando en medio un mojón, es una división de la primera especie;
T. 1°, N° 116, P. 247, Elements de Droit Romain.

386
Ob. y t. cit., nº 433.

387

262 CAPÍTULO VIII
las partes de este solar separadas una de otra por el mojón, son
partes reales y divididas".
"Cuando un hombre que era propietario de ese solar, o de otra
cosa cualquiera, muere, y deja dos herederos que continúan la
división de la heredad quedándose cada uno con mitad indivisa,
es una división de la segunda especie. Las partes que resultan de
esta división, y que pertenecen a cada uno de los herederos, son
partes indivisas, que no son reales, y que no subsisten más que in
jure et intellecta".
"Las cosas que no son susceptibles de la primera especie de
división no dejan de serlo para la segunda. Por ejemplo, un caba-
llo, un plato de plata, no son susceptibles de la primera especie de
división; pues esas cosas no son susceptibles, sin la destrucción
de su sustancia, de partes reales y divisibles; mas son susceptibles
de la segunda especie de división, por cuanto esas cosas pueden
pertenecer a varias personas por una parte indivisible".
"Basta que una cosa sea susceptible de esta segunda división,
bien que no lo sea de la primera, para que la obligación de dar
esta cosa sea divisible".
La división intelectual del objeto, admitida en el Derecho fran-
cés [DUMOULIN-POTHIER]388, mediante la traslación de una
cuota indivisa nunca fue tolerada por el derecho argentino [PIZARRO
y VALLESPINOS]389.
125. La reforma de 2015

a) La reforma de 2015 no introduce nada sustancialmente di-
ferente a la regulación del Código Civil argentino, Ley 340, salvo
lo que diremos sobre el inc. "b" del art. 814 CCCN.
Como en la Reforma del Código Civil Francés de 2016, que
conserva el plan de 1804, las disposiciones del Código Civil son
Tr. n° 252 y ss.

388
Trat. T.I, p. 707

389

CAPÍTULO VIII 263
modificadas profundamente sobre la forma, sin incidencia ver-

dadera sobre el fondo.
b) Así, hay coincidencia entre el régimen legal de las obliga-
ciones divisibles y el de las obligaciones simplemente mancomu-
nadas: el crédito y la deuda se fraccionan en función del número
de sujetos involucrados, y cada acreedor o deudor podrá exigir o
cumplir con su respectiva cuota parte del crédito o de la deuda.
A su vez, dado que los vínculos son independientes y no hay pro-
pagación de efectos, las obligaciones divisibles se exhiben como
si fueran varias obligaciones distintas (conf. art. 808 CCyCN).
Por ello, en principio, la prescripción, la cosa juzgada, la mora,
etc. se aplican independientemente a los distintos obligados.
126. Ejemplos de estas obligaciones

La obligación divisible es la que tiene por objeto prestaciones
susceptibles de cumplimiento parcial (art. 805 CCyCN). Consti-
tuye un ejemplo típico de estas obligaciones, la de dar sumas de
dinero.
En cambio, son indivisibles las obligaciones no susceptibles
de cumplimiento parcial (art. 813 CCyCN), es decir aquellas que
sólo pueden cumplirse por entero.
En este sentido, la obligación de dar una cosa cierta y las obli-
gaciones de hacer, por lo general, constituyen ejemplos de esta
categoría.
127. Divisibilidad o indivisibilidad de las cosas según SAVIGNY

SAVIGNY390 resalta, en relación a los inmuebles, que:
a) "Si buscamos qué es lo que constituye la divisibilidad de las
cosas, es preciso ante todo reconocer que en el sentido natural de
las palabras, todas las cosas son susceptibles de descomposición
en partes y, por consiguiente, son divisibles".
En la Nota al art. 669 CC., cit. por VÉLEZ SARSFIELD

390

264 CAPÍTULO VIII
"Si, pues, dividimos las cosas en divisibles e indivisibles, no es

sino con respecto a las relaciones de derecho que tiene una cosa
por objeto".
"Los inmuebles, en tanto que son partes constitutivas de la
superficie de la tierra entera, no pueden ser limitados como uni-
dades especiales sino por la voluntad del hombre; pero es de la
esencia de esta voluntad ser inconstante y variable".
"Es imposible, pues, crear entre límites ya fijados nuevos lími-
tes más estrechos o pequeños. Esta facultad es la que funda la
divisibilidad ilimitada del suelo. Aunque las partes aisladas pue-
dan diferir en bondad y valor, son siempre idénticas a sí mismas,
y al todo original".
"Sólo el suelo sobre el que reposa una construcción no es divi-
sible, porque forma un todo independiente, un todo artificial,
cuya descomposición destruiría la idea de este todo".
b) Y explica luego que "No sucede así con las cosas muebles.
Ellas aparecen en el espacio como unidades. Cada unidad cons-
tituye un todo independiente, ya un todo natural como los ani-
males vivos, ya un todo artificial como las obras de arte".
"Estas unidades son, sin duda, siempre divisibles en sí mis-
mas, pero bajo una relación jurídica las llamamos indivisibles, y
las tratamos como tales en dos casos distintos:
"1º, cuando la división destruye la idea del todo, de modo que
las partes no sean ya idénticas consigo mismas y con el todo,
como en los animales vivos, en las obras de arte, etc.;
"2º, cuando la división deja subsistentes partes idénticas, pero
con una disminución de valor en el todo, como en el caso de
dividir piedras preciosas, espejos, cristales, etc.
"Nos resta aun después de esto, las cosas muebles completa-
mente divisibles, que son aquellas cuya división no destruye la
idea del todo, ni disminuye el valor total, como en las masas de
metal bruto".
c) Concluye el jurista alemán que "de estas consideraciones
resulta que la división de cosas inmuebles o de cosas muebles, es
de una naturaleza esencialmente distinta".

CAPÍTULO VIII 265
"Para las primeras, la división se causa por un simple cambio

de límites que no ejerce sobre las cosas mismas ninguna influen-
cia aparente".
"Para las segundas, se efectúa por medio de una destrucción
material, lo que modifica el estado aparente de la cosa".
[SAVIGNY]391
128. El principio es el de la división de la obligación.

Se trata de una obligación, "tout d’abord", de una obligación con-
junta392 (art. 1309 C. Civ. Francés), entre los codeudores, es decir
que todos son deudores del precio de venta, por ejemplo, pero
cada uno debe sólo su parte.
Así, en una venta intervienen un vendedor y tres compradores
por una suma de 70; puede que a un comprador le debe 20, al
otro 35 y al tercero 15. En ningún caso el acreedor podría recla-
mar a cada uno de los compradores una suma superior a la parte
de la que es deudor. [LARROUMET]393.
La obligación que contiene una pluralidad sujetos es en prin-
cipio una obligación "conjunta"394, o "simplemente mancomu-
nada". El principio es así el de la división de la obligación entre
sus diferentes sujetos activos (si hay una pluralidad de acreedo-
res) o entre sus diferentes sujetos pasivos (si hay una pluralidad
de deudores). Así, en caso de pluralidad de deudores, el acreedor
no puede pedirle a uno de los codeudores pagar la totalidad de la
deuda: debe dividir sus demandas y pedirle a cada codeudor pa-
gar su parte, y solamente su parte. La lógica es idéntica en caso
de pluralidad de acreedores: cada acreedor puede pedir sólo el
pago de su propia parte; un acreedor no puede reclamar el pago
de las partes de otros acreedores.
391
Cit. por VELEZ SARSFIELD, en Nota al art. 669 C.C.
392
Por oposición a indivisible. "Simplemente mancomunada",
393
Ob. cit., p. 51, nº 61.
394
Art. 1309 C.C. Frances.

266 CAPÍTULO VIII
En caso de fallecimiento de uno de los acreedores o de uno de

los deudores, el principio de divisibilidad continúa aplicándose
entre los herederos del acreedor o del deudor fallecido.
Por ejemplo: una obligación monetaria divisible y conjunta
de 100 con un acreedor y dos deudores, A y B, cada uno por el 50.
El acreedor no puede asignar en pago a A más que la cifra de 50.
Si A fallece y dos herederos le suceden, cada heredero deberá 25 y
el acreedor deberá dividir sus demandas [FRANÇOIS]395.
129.Obligaciones divisibles: requisitos.

La prestación jurídicamente divisible exige la concurrencia de
los siguientes requisitos:
a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de
sus partes tenga la misma calidad del todo (Art. 806 del CCCN
Requisitos);
b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto, ni
ser antieconómico su uso y goce, por efecto de la división. (Art.
806 del CCCN. Requisitos).
El artículo 725 del CCCN describe los requisitos de la presta-
ción.
Por su lado, los incisos "a" y "b" del artículo 806 del CCCN
son corolarios de esa norma, pues exigen que la fraccionabilidad
de la prestación no debe afectar su valor económico ni la exigen-
cia de que corresponda a un interés del acreedor. [MAYNZ]396
130. ¿Cuándo una obligación es susceptible de cumplimiento

parcial?
¿Y cuándo es una obligación susceptible de cumplimiento par-
cial?, se pregunta DIEZ PICAZO, quien responde a su propio in-
395
C. François, " Présentation de l’article 1309 de la nouvelle sous-section 2 "La
pluralité de sujets" ", La réforme du droit des contrats présentée par l’IEJ de
Paris 1, https:/ / iej.univ-paris1.fr/ openaccess/ reforme-contrats/ titre4/ chap1/
sect3/ ssect2/ [consulté le 22/05/2018].
396
Ob. cit. T. 1°, n° 116.

CAPÍTULO VIII 267
terrogante explicando que lo será cuando consienta una fragmen-

tación y las partes que resulten sean las mismas cualitativa- men-
te porque el acreedor ha de ver satisfecho su interés total en la
obligación, aunque de una manera fraccionada o proporcional a
medida que se cumplan las obligaciones nacidas de la división397.
131. Cuando hay sólo un acreedor y un deudor, la cuestión no

ofrece interés.
Se preguntan COLIN y CAPITANT: ¿Qué interés hay en saber
si una obligación es o no es indivisible?
Cuando hay sólo un acreedor y un deudor, la cuestión no ofrece
interés porque la obligación debe siempre ser ejecutada como si
fuera indivisible. El acreedor reclama al deudor la totalidad de lo
que le es debido, y este último no puede forzarlo a recibir en parte
el pago de una deuda, aunque fuese divisible398.
La divisibilidad o indivisibilidad de la prestación adquiere
importancia cuando concurre una pluralidad de acreedores o
deudores, pues si existe un solo acreedor y deudor carece de tras-
cendencia. De ahí que el régimen jurídico de estas obligaciones
indivisibles sea el de las obligaciones mancomunadas. [DIEZ
PICAZO]399.
Así lo establece el Art. 807 del CCCN: si sólo hay un deudor y
un acreedor, la prestación debe ser cumplida por entero, aunque
su objeto sea divisible.
Es cuando hay varios acreedores o varios deudores y, en parti-
cular, en caso de que sea el acreedor o sea el deudor el que fallece
dejando a varios herederos, que es importante saber si la obliga-
ción es o no es indivisible.
En efecto, si es divisible:
397
Ob y t cit., p. 160/161.
398
Ob. y t cit., nº 433.
399
DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Se-
gundo, Las Relaciones Obligatorias, Quinta Edición, Civitas, Madrid, 1996, P. 161,
Nº IX.

268 CAPÍTULO VIII
i) se reparte de pleno derecho entre tantos créditos cuantos

acreedores hay,
ii) Y en tantas deudas como deudores.
Si, al contrario, es indivisible, cada acreedor es acreedor por el
todo, y cada deudor debe toda la deuda, pero un sólo pago extin-
gue la obligación. [COLIN y CAPITANT]400.
132. Modo de fraccionar créditos y deudas

Si la obligación divisible tiene más de un acreedor o más de
un deudor, se debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales
como acreedores o deudores haya.
Salvo, claro está, que el título constitutivo no determine pro-
porciones distintas. (Art. 808 del CCCN. Principio de división).
Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e in-
dependiente.
Cada uno de los acreedores tiene derecho a su cuota.
Los deudores no responden por la insolvencia de los demás.
(Art. 808 del CCCN. Principio de división).
133.Límite de la divisibilidad
La divisibilidad de la obligación no puede invocarse por el
codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda. (Art. 809
del CCCN).
La indivisibilidad aparece aquí como un medio de reforzar la
garantía del acreedor.
COLIN y CAPITANT tratan esta hipótesis como un supuesto
de "indivisibilidad que resulta de la voluntad de las partes".
Así, el deudor puede, en el momento en el que se comprome-
te, prever el caso de morir antes de haber satisfecho su deuda,
encargando a uno de sus herederos ejecutarla por el todo401.
400
Ob. y t cit., nº 433.
401
Ob y t. cit., nº 434, 2º

CAPÍTULO VIII 269
134. Caso del deudor que paga más que su parte: derecho al
reintegro
a) Acción contra los codeudores
En los casos en que el deudor paga más de su parte en la deuda
sabiendo que pagó una deuda ajena tendrá acción contra los
codeudores según las reglas de la subrogación por ejecución de la
prestación por un tercero. (Art. 810 del CCCN).
b) Acción contra el acreedor
Si el deudor lo hace sin causa, porque:
i) cree ser deudor del todo o porque
ii) el acreedor la percibió en demasía la acción será contra el
acreedor y se aplicarán las reglas del pago indebido (Art. 810 del
CCCN. Derecho al reintegro. Veé. nº 678 y ss., infra)
c) Salvo que la obligación divisible sea además solidaria, en
cuyo caso se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, y la
solidaridad activa o pasiva, según corresponda (Art. 812 del
CCCN. Caso de solidaridad).
135. Participación
La participación entre los acreedores de lo que uno de ellos
percibe de más se determina conforme a lo dispuesto para las
obligaciones solidarias por el artículo 841 (Art. 811 del CCCN
Participación). Veé., infra, n° 158 y 163.
B) OBLIGACIONES INDIVISIBLES
a) El régimen de las obligaciones indivisibles
136. Concepto
a) Las obligaciones son indivisibles cuando no son suscepti-
bles de cumplimiento parcial. (Art. 813 del CCCN)

270 CAPÍTULO VIII
En ese sentido explican COLIN y CAPITANT que la obliga-

ción indivisible es la que puede ser ejecutada sólo por entero402.
b) El régimen de las obligaciones indivisibles surge natural-
mente del principio general enunciado y aparece como contracara
de lo dispuesto en materia de obligaciones divisibles.
Una obligación puede dividirse y es divisible cuando la cosa
debida, lo que constituye su materia y objeto, es susceptible de
división y de partes por las cuales pueda ser pagada. Al contra-
rio, la obligación es indivisible y no puede dividirse cuando la
cosa debida no es susceptible de división y de partes, y no puede
ser pagada sino en total. [COLIN y CAPITANT]403.
Así lo ha decidido la Corte de Casación francesa: "en ausen-
cia de solidaridad de los arrendatarios, la deuda de alquiler no es
por sí misma indivisible."404
b) Casos de indivisibilidad.
137. Supuestos de obligación indivisible

a) ¿Cuándo una obligación es indivisible?
La indivisibilidad puede resultar de la naturaleza del objeto
de la obligación o de la voluntad de las partes. [ COLIN y
CAPITANT]405.
El CCCN agrega la disposición de la ley.
b) Entonces, la obligación es indivisible:
i) si la prestación no puede ser dividida materialmente (Art.
814 del CCCN. Casos de indivisibilidad);
ii) si la indivisibilidad es convenida.
402
Ob y t cit., nº 433.
403
404
Cass. 3e civ., 30 oct. 2013, no 12-21034, y Cass. 3e civ., 30 oct. 2013, no 12-
21973, PB: "en l’absence de solidarité des preneurs, la dette de loyers n’est pas par
elle-même indivisible. "
405

CAPÍTULO VIII 271
iii) si así lo dispone la ley, por ejemplo, la obligación de pagar

las expensas es indivisible por aplicación del régimen de
horizontalidad (art. 8, ley 13.512).
138. La indivisibilidad puede ser material o ideal.

a) CAZEAUX y TRIGO REPRESAS resaltan que Vélez Sársfield
previene en la nota puesta al pie del artículo 679, que se ha aparta-
do del sistema del código civil francés, en lo que concierne a la critica-
da categoría de la divisibilidad intelectual y que ha seguido, en
cambio, a FREITAS y a SAVIGNY406.
En el régimen del Código Civil arg. (Ley 340) y también en el
del CCCN, las obligaciones son divisibles o indivisibles según la
naturaleza de la prestación.
Pero (como ya lo puntualizaban los profesores de La Plata),
esa prestación puede considerarse indivisible, además, de acuer-
do a la intención de las partes.
Hay, pues, en nuestro sistema legal, dos clases de indivisibili-
dad: la natural y la convencional [LAFAILLE, COLMO, GALLI,
LLAMBÍAS, REZZÓNICO, BUSSO, BELLUSCIO, ALTERINI,
AMEAL, LÓPEZ CABANA, BOFFI BOGGERO407, PIZARRO Y
VALLESPINOS408].
SALVAT y BORDA, por el contrario, sostenían que en el Códi-
go Civil arg. (Ley 340), la divisibilidad o la indivisibilidad de la
obligación dependían únicamente de la naturaleza de la presta-
ción409.
b) De su lado, ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA preci-
san que la obligación indivisible por voluntad de las partes técni-
camente difiere de la obligación solidaria.
406
Según LAFAILLE, el codificador recurrió también a las instituciones de derecho
real de España de José María ALVAREZ.
407
Cit. Por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en ob. Cit., t 1, p.476.
408
Tratado, t. 1, p. 729.
409
Cit. Por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en ob. Cit., t 1, p.476.

272 CAPÍTULO VIII
En ésta se tiene en cuenta la estructura del vínculo, en tanto en la

indivisibilidad voluntaria es relevante la finalidad de las partes con
respecto al modo en que debe ser cumplida la obligación410.
c) En ese sentido, CAZEAUX y TRIGO REPRESAS sostienen411
que toda la construcción legal sobre esta materia está dominada
por una idea de finalidad: "Las obligaciones deben cumplirse, con
o sin fraccionamiento, según cuál haya sido la intención de las
partes al contratarlas y en virtud de ello se las reputará divisibles
o indivisibles".
Así entendida la teoría de la indivisibilidad entronca con las
teorías fundamentales del derecho, y se basa en la idea de fin412.
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA señalan, por su par-
te, que la indivisibilidad es fundamentalmente material,pues se
basa en la índole no fraccionable de la prestación; no obstante,
también puede ser voluntaria.
Por ejemplo, si Lvcivs y Decimvs se obligan a entregar $20.000
como fianza para que Avlvs sea liberado de la cárcel, cualquiera
de los fiadores debe pagar íntegramente los $20.000 a pesar de ser
divisible la prestación dineraria y no haberse convenido la soli-
daridad pues, de lo contrario, no se cumpliría la finalidad co-
mún de Avlvs, Lvcivs y Decimvs al pactar la obligación413.
d) A lo expuesto se suma el hecho de que la distinción entre
obligaciones indivisibles y solidarias se han reducido de manera
considerable, con una inclinación reconocida por la doctrina a la
unificación de las regulaciones en torno a la normativa propia
de la solidaridad.
FRANÇOIS, en esa línea, pone de resalto que, luego de la Re-
forma del C.C. francés de 2016, el régimen de las indivisibles se en-
cuentra muy próximo al de las obligaciones solidarias, con una di-
410
Ob. Cit., num. 1265.
411
Citando a BUSSO.
412
En el mismo sentido se pronuncian PUIG BRUTAU Y HERNÁNDEZ GIL.
413
Ob. Cit., núm. 1247 y num. 1265.

CAPÍTULO VIII 273
ferencia: en caso de fallecimiento de un acreedor o de un deudor,

la obligación permanece indivisible entre los herederos del de
cuius. "Imaginemos una deuda de 90 con tres codeudores A, B y
C. A fallece y deja a dos herederos. Si la obligación es indivisible,
ambos sucesores estarán cada uno obligados por 90 con respecto
al acreedor. En cambio, si la obligación es divisible, cada herede-
ro deberá sólo 45 al acreedor, y lo mismo si la obligación es soli-
daria (Art. 1309, par. 1° C. C. français 2016)"414.
e) El C.C. italiano va más allá y directamente determina, en su
art. 1317, que "Las obligaciones indivisibles [art. 1316 C.C. it.]son
reguladas por las normas relativas a las obligaciones
solidarias [art. 1292 y ss., C.C. it.] en la medida que sean aplica-
bles(1), salvo en cuanto a que la indivisibilidad también opera res-
pecto a los herederos del deudor o aquellos del acreedor (Art. 1318
C.C. it), en tanto esta norma representa una excepción a la regla, en
virtud de la cual la obligación del heredero es simplemente mancomuna-
da y no solidaria.
Lo mismo sucede con el BGB alemán, el que, en su § 431 dis-
pone: "Si más de una persona debe una prestación indivisible,
son responsables como deudores solidarios".
Y el Art. 506 del Paraguay: "Las obligaciones indivisibles se
regirán por las normas relativas a las obligaciones solidarias, en
cuanto les sean aplicables".
También el C.C. peruano de 1984, pero no es tan claro y ha
sido criticado, entre otros, por Felipe OSTERLING PARODI415.
i) Volviendo a nuestro ordenamiento, el Proyecto de Refor-
mas al Código Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 762) esta-
blecía que "las obligaciones indivisibles se regirán subsidiaria-
mente por las reglas de las obligaciones solidarias", criterio que
Ob. Cit.
414
De La Reforma Del Código Civil De 1984 Derecho De Obligaciones; http://

415
www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/De%20la%20reforma%20del%20co
digo%20civil%20de%201984.pdf

274 CAPÍTULO VIII
fue propuesto por los anteriores proyectos de reformas.

[ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]416.
f) Finalmente, el Anteproyecto de Código Civil de 1998 admi-
te expresamente la indivisibilidad ideal en su art. 786: Hay indi-
visibilidad a) Si el objeto no puede ser materialmente dividido. b)
Si la indivisibilidad es convenida. En caso de duda sobre si se
convino que la obligación sea indivisible o solidaria, se la consi-
dera solidaria. e) Si lo dispone la ley". [ PIZARRO y
VALLESPINOS]417
g) En síntesis, de las consideraciones expuestas podemos con-
cluir que la incorporación de la norma del artículo 814 CCCN,
relativa a la aplicación subsidiaria de las disposiciones propias
de las obligaciones solidarias a las obligaciones indivisibles, no
es más que el resultado lógico de la cada vez más escasa diferen-
cia que existe entre ambas clases de obligaciones.
Sin embargo, el CCCN no llega a sustituir una por otra como
lo han hecho otros códigos muy importantes del mundo tales
como el BGB alemán o el Código Civil italiano de 1942.
Es decir que aunque esta regla no se compadezca con la tradi-
ción jurídica argentina, es una disposición acorde con las actua-
les circunstancias de la relación entre las obligaciones indivisibles
y las solidarias.
h) También se reputan indivisibles las obligaciones de hacer,
excepto si han sido convenidas por unidad de medida y el deu-
dor tiene derecho a la liberación parcial (Art. 815 del CCCN Pres-
taciones indivisibles).
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA sostienen que las
Obligaciones de hacer, en principio, son indivisibles excepto: (1)
"cuando tienen por objeto la prestación de hechos, determinados
solamente por un cierto número de días de trabajo", o (2) "cuan-
Ob. Cit., num. 1265.

416
Instituciones, t..1, p. 536/537

417

CAPÍTULO VIII 275
do consisten en un trabajo dado, según determinadas medidas

expresadas en la obligación, como la construcción de un muro,
estipulada por metros; pero cuando la construcción de una obra
no es por medida, la obligación es indivisible".
Por ejemplo, la obligación de hacer seria divisible si D y E se
obligan a trabajar durante 30 días en la cosecha de maíz, o a
construir una pared de 50 metros. [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ
CABANA]418
i) Son indivisibles las obligaciones de no hacer (Art. 815 del
CCCN Prestaciones indivisibles);
Para ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA, la obligación
de no hacer es, en principio, indivisible. Pero dicha regla cede: I)
si "la finalidad en orden a la cual se impuso a los deudores la
abstención de obrar" indica que una mínima infracción no frus-
tra esa finalidad (LLAMBÍAS), y II) si se trata de una obligación
de no hacer "permanente" (núm. 105, "b", iii), en especial cuan-
do depende de la suspensión de una actividad que se está reali-
zando (p.ej., la obligación de no continuar en un giro comercial
para no entrar en competencia [ MOISSET DE ESPANÉS,
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]419.
j) Se consideran indivisibles las accesorias, si la principal es
indivisible (Art. 815 del CCCN Prestaciones indivisibles).
i. Aunque la obligación accesoria sea divisible materialmente,
será indivisible si lo es la principal, por el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, emergente de los artícu-
los 523 a 526 del C.C. arg. (Ley 340) y de los artículos 856y 857
del CCCN.
ii. en las obligaciones facultativas la divisibilidad e indivisibi-
lidad se determinan en función de la prestación principal (única,
en realidad, debida in obligatione).
418
Ob. Cit., nº 1280.
419
Ob. Cit., nº 1281. Obligaciones de no hacer. — (3)

276 CAPÍTULO VIII
iii. El tema no presenta dificultades cuando ambas prestacio-

nes son divisibles o indivisibles. Tampoco cuando la prestación
principal es indivisible y la accesoria divisible. En tal caso, la obli-
gación facultativa funciona como indivisible y si los deudores
optaren por esta última, regirá respecto de ella dicha indivisibili-
dad.
iv. La situación inversa, en cambio, es más problemática. Si la
prestación principal es divisible y la facultativa indivisible, y los
deudores optan por liberarse cumpliendo esta última, ninguna
posibilidad de fraccionamiento es factible, pues ello importaría
un supuesto de divisibilidad ideal que el Código Civil [PIZARRO
y VALLESPINOS] rechazaba y el CCCN también420.
139. Características de las obligaciones indivisibles.

a) La principal característica de las obligaciones indivisibles
es que cada uno de los acreedores tiene derecho de exigir la tota-
lidad del pago a cualquiera de los codeudores o a todos ellos,
simultánea o sucesivamente (Art. 816 del CCCN. Derecho de los
acreedores al pago total)421.
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA422 destacan que, en
virtud de la índole de la prestación que es contenido de la obliga-
ción, para" cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo
sean por sucesión o por contrato, pueden exigir de cada uno de
los codeudores o de sus herederos, el cumplimiento íntegro de la
obligación indivisible"423.
La indivisibilidad del crédito deriva de que la prestación debi-
da no admite fraccionamiento; por ello —inversamente— si la
obligación indivisible no es cumplida, la indemnización que de-
420
Instituciones…, t. 1, p. 528 y más recientemente en Trat., T.I., p. 709, En contrario
DUMOULIN, cit. por PIZARRO y VALLESPINOS en Trat., T.I., p. 707, nota 4.
421
Art. 1320 C.C. francés.
422
Ob. Cit. nº 1267. Exigibilidad.
423
Art. 686, Cód. Civ. Arg.

CAPÍTULO VIII 277
ben los deudores al acreedor común conforma una obligación

divisible, porque es pagadera en dinero424.
MAYNZ, por su lado, explica que "En cuanto a la ejecución,
es evidente que una obligación indivisible no se puede cumplir
en parte, y que, en consecuencia, no puede haber liberación a
menos que la prestación se haya entregado en su totalidad. De
este principio surgen las siguientes consecuencias: (1) Si hay va-
rios acreedores, el deudor no puede ser liberado, ni siquiera por a
uno solo de ellos, salvo entregando la prestación entera. Es cierto
que al pagar todo a un acreedor, el deudor no se libera, estricta-
mente hablando, frente a los demás; pero estará protegido contra
ellos siempre que haya pagado de buena fe. La buena fe será ob-
via por su parte si cumple la orden expresa del magistrado que
ordenó la ejecución. Además, tiene derecho a exigir recibo del
acreedor a que entregó el pago. (2) Si hay varios deudores, ningu-
no de ellos será liberado a menos que se haya cumplido toda la
obligación, incluso en el caso en que el acreedor no haya actuado
más que en su propio interés". [MAYNZ]425.
b) Cualquiera de los codeudores tiene derecho a pagar la tota-
lidad de la deuda a cualquiera de los acreedores (Art. 817 del
CCCN. Derecho a pagar).
En la obligación indivisible, cualquiera de los codeudores debe
pagar la integridad del crédito, y cualquiera de los coacreedores
está facultado para percibirlo (arg. art. 816 CCCN). El pago efec-
tuado por uno de los deudores propaga sus efectos, cancelando la
obligación para todos los demás.
Rige el principio de prevención 426. [ALTERINI, AMEAL y
LOPEZ CABANA]427
424
Ob. Cit., núm. 1279 ítem 4; cont. nota,al art.686, Cód. Civ.
425
Obligations, n° 23, p.92/93. Elem. Du Droit Rom.,Nº 276, p. 92/93
426
núm. 1266 ítem 2.
427
Ob. Cit. nº 1268.Art. 845 CCCN. Veé nº 161, "b", infra.

278 CAPÍTULO VIII
c)Modos extintivos. Regla de la unanimidad.

i. Se requiere la unanimidad de los acreedores para extinguir
el crédito por transacción, novación, dación en pago y remisión.
Igual recaudo exige la cesión del crédito, porque implica algún
grado de renuncia428 (Art. 818 del CCCN).
ii. La razón de ser de la unanimidad exigida en la norma res-
ponde a lo que ya decía MARCADÉ, opinión que expresamente
transcribió Vélez en la nota al art. 668: no corresponde admitir la
remisión de deuda (lo mismo ocurre con la novación, la dación
en pago y la cesión de créditos) para uno de los acreedores de la
prestación indivisible, porque los acreedores —considerados in-
dividualmente— no son " personalmente dueños del crédito".
En consecuencia, por más que uno de los acreedores hubiese he-
cho novación, dación en pago, remisión o cesión del crédito, los
demás coacreedores conservan su derecho para reclamar el pago
íntegro del crédito, siendo inoponible el acto jurídico realizado
por el acreedor sin consentimiento de los restantes sujetos acti-
vos de la obligación.
iii. No es así en la compensación, porque no hay renuncia.
Operada la compensación entre un acreedor y un codeudor la
obligación se extingue, quedando por dilucidar los efectos inter-
nos. Es la solución de POTHIER en el caso de las solidarias. Veé
n° 152, "e".
iv. En la novación es preciso distinguir si la pluralidad subjeti-
va es activa o pasiva:(1) Pluralidad activa: si uno de los coacreedo-
res celebra una novación con el deudor común, sus efectos no se
propagan a los demás acreedores, quienes tienen derecho a exigir
el cumplimiento de la obligación originaria (art. 818 CCCN).(2)
Pluralidad pasiva: si el acreedor es único, la novación que lleva
acabo con cualquiera de los codeudores propaga sus efectos a los
demás, extinguiendo la obligación primitiva para todos ellos (arg.
818, CCCN).
Idem. Art. 1320 C.C. francés.

428

CAPÍTULO VIII 279
v. La remisión de la deuda y la transacción realizada por uno

de los acreedores con el deudor común no afectan la relación
creditoria existente entre este último y los demás coacreedores,
quienes tienen derecho al pago de la obligación.
Ello obedece a que cada acreedor es dueño solamente de su
cuota-parte en el crédito, pudiendo por lo tanto remitir o transar
sólo sobre ella.
El CCCN dispone que "sólo por el consentimiento de todos
los acreedores puede remitirse la obligación indivisible, o hacer-
se una quita de ella" (art. 818), y que "la transacción hecha por
uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a terceros ni a
los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean
indivisibles"(art. 851, CCCN ) ALTERINI, AMEAL y LOPEZ
CABANA 429.
d) Responsabilidad de cada codeudor
a) La mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores
y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro es
personal y no perjudican a los demás. Art. 819 del CCCN.
El CCCN mantiene la solución del Código Civil arg. (ley 340),
el estado de mora era también estrictamente personal.
Consiguientemente, si uno de los codeudores es interpelado
por un coacreedor, los efectos de su constitución en mora no se
propagan a los demás deudores ni benefician a los demás acree-
dores. [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA430.
e) Hay uniformidad en la doctrina en cuanto a que a esta clase
de obligaciones le cuadra la aplicación del principio de la perso-
nalidad de las situaciones de culpa, mora y dolo.
Es, por otra parte, lo que fluye del art. 814 CCCN "Sólo el
autor de la violación del derecho debe soportar la indemniza-
ción que pueda exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla
los otros codeudores"431.
429
Ob. Cit. nº 1269/1270.
430
Ob. Cit. nº 1274. Mora. —
431
Art. 685, C.C. Arg (Ley 340).

280 CAPÍTULO VIII
b) Podría, sin embargo, darse el caso de que uno de los deudo-

res hubiera descargado en un coobligado los deberes que le in-
cumbían personalmente en cuanto a la ejecución de la presta-
ción.
BUSSO es partidario en este supuesto, del funcionamiento de
la responsabilidad indirecta y entonces, el deudor que ha declina-
do en su compañero esos deberes sería responsable por la mora o
la culpa incurrida por éste. [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]432.
f) Contribución.
Si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda o repara
la totalidad de los daños o realiza gastos en interés común, tiene
derecho a reclamar a los demás la contribución del valor de lo
que ha invertido en interés de ellos, con los alcances que determi-
na el artículo 841 (Art. 820 del CCCN).
Remisión: Veé. infra, nº 158, "b",
g) Participación
Si uno de los acreedores recibe la totalidad del crédito o de la
reparación de los daños, o más que su cuota, los demás tienen
derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde confor-
me a la cuota de participación de cada uno de ellos, con los al-
cances que determina el artículo 841.
Tienen igual derecho si el crédito se extingue total o parcial-
mente, por compensación legal (Art. 821 del CCCN).
Remisión: Veé. infra, nº 158, "b",
h) Efecto expansivo de la prescripción.
a) La prescripción extintiva cumplida es invocable por cual-
quiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores (Art.
822 del CCCN. Prescripción extintiva).
La prescripción de la deuda indivisible ocurrida entre uno de
los deudores y uno de los acreedores, aprovecha a todos los pri-
meros y perjudica a todos los segundos.
Pedro N. CAZEAUX y Felix A. TRIGO REPRESAS Compendio De Derecho De

432
Las Obligaciones 2da Edición Actualizada Librería Editora Platense 3* Reimpresión:

La Plata, Marzo 1998, t. 1, P. 492.

CAPÍTULO VIII 281
b) La interrupción de la prescripción operada por uno de los

acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a aquéllos y
perjudica a éstos (arts. 688, 2ª. parte y 3996, cód. civ.)433.
c) La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción
extintiva se rigen por lo dispuesto en el Libro Sexto (Art. 822 del
CCCN. Prescripción extintiva).
La suspensión de la prescripción que beneficia a uno de los
acreedores propaga sus efectos a los demás, quienes pueden invo-
carlos a su favor (arts. 3981 y 3982, cód. civ.) [CAZEAUX y TRI-
GO REPRESAS]434.
Remisión: Veé nº 157.Interrupción y suspensión de la pres-
cripción.
140. Indivisibilidad impropia

a) Las disposiciones de este parágrafo segundo, Sección sexta,
cap. III, tip. I, Libro 3, se aplican a las obligaciones cuyo cumpli-
miento sólo puede ser exigido por todos los acreedores en con-
junto, o realizado por todos los deudores en conjunto
[LLAMBIAS]435, salvo, claro está, en los casos en que cada uno
433
El artículo 688, 2a parte, alude a la interrupción de la prescripción a raíz de la
acción de uno de los acreedores, pero como este fenómeno jurídico puede ocurrir
también por reconocimiento de la parte obligada o por compromiso celebrado en
escritura pública entre acreedor y deudor (arts. 3988 y 3989, cód. civ). ha surgido el
interrogante referente a si el reconocimiento de uno solo de los deudores, o el
compromiso celebrado entre uno solo de los acreedores y uno solo de los deudo-
res, propagan, también, sus efectos interruptivos.
La doctrina, con excepción de BORDA y la jurisprudencia, se han inclinado por la
afirmativa en el caso del reconocimiento hecho por un codeudor. Se coincide en
que es menester exigir, en tal supuesto, que el reconocimiento se haga en instru-
mento con fecha cierta [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]
434
Pedro N. Cazeaux Felix A. Trigo Represas Compendio De Derecho De Las Obli-
gaciones 2da Edición Actualizada Librería Editora Platense 3* Reimpresión: La
Plata, Marzo 1998, t. 1, P. 491.
435
Tratado de Derecho Civil, t. II-A, Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 422.

282 CAPÍTULO VIII
de los acreedores o de los deudores tiene el derecho de cobrar o

de pagar individualmente. (Art. 824 del CCCN).
b) Junto a las obligaciones indivisibles legisladas en el Código
civil arg. (Ley 340), se dan en la práctica otras obligaciones que
también son indivisibles.
c) Ellas se caracterizan porque, a diferencia de lo que ocurre
con las obligaciones indivisibles propias, su cumplimiento requiere
la colaboración organizada de todos los deudores, y en conse-
cuencia sólo puede demandarse a todos ellos en conjunto.
Es el caso de dos personas que se comprometen a componer
una canción o pieza musical, aportando uno la letra y otro la
partitura; o en el caso ya considerado precedentemente de la obli-
gación de escriturar, cuando el inmueble vendido pertenece a
varias personas; o genéricamente en los "contratos por equipo",
en los cuales la obligación la asume un "grupo" humano y se com-
promete la participación de todos sus integrantes. [CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS]436.
Sólo pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles)
a través de una actuación conjunta de las partes (de allí su irregu-
laridad)437.
d) Las obligaciones indivisibles regulares o propiamente di-
chas tienen como características esenciales: (1) que no admiten
ser fraccionadas, y (2) que cualquiera de los deudores está obliga-
do frente a cualquiera de los acreedores al cumplimiento íntegro
de la prestación debida.
Pero también existen ciertas obligaciones que, siendo
indivisibles, no presentan la última de esas características, por lo
cual se las denomina obligaciones indivisibles impropias o irregu-
lares.
436
Pedro N. CAZEAUX Felix A. TRIGO REPRESAS Compendio De Derecho De Las
Obligaciones 2da Edición Actualizada Librería Editora Platense 3* Reimpresión: La
Plata, Marzo 1998, t. 1, P. 483.
437
PIZARRO y VALLESPINOS Inst. T.I,p. 552/553

CAPÍTULO VIII 283
e) El efecto principal de las obligaciones de indivisibilidad

impropia es que los acreedores —para exigir el cumplimiento del
crédito— y los deudores —para cancelarlo— deben actuar con-
juntamente, o sea que no les es aplicable el régimen establecido
para las obligaciones indivisibles regulares.
Por lo tanto, ningún acreedor —en caso de pluralidad acti-
va— tiene derecho a pretender el cobro del crédito individual-
mente, puesto que en tal caso el deudor demandado dispone de
la excepción de falta de legitimación activa; y ningún deudor —
en caso de pluralidad pasiva—puede ni está obligado a cumplir
la prestación independientemente de los demás codeudores.
Por ejemplo, en caso de que D y E se obliguen a realizar una
obra por equipo, el acreedor no podrá exigir el pago a uno de
ellos en particular debiendo actuar contra los dos en conjunto: y,
viceversa, ninguno de los deudores podrá cancelar individual-
mente la obligación.
f) De lo expuesto surge la distinción entre las obligaciones
indivisibles regulares y las irregulares o impropias: en aquéllas es
admisible la percepción íntegra del crédito, que tiene derecho a
exigir cualquiera de los acreedores a cualquiera de los deudores,
lo cual no ocurre en estas últimas,
g) En las obligaciones solidarias, la prestación debida puede
ser divisible o no serlo; en cambio, en las obligaciones indivisibles
impropias la prestación no admite el fraccionamiento. Además,
en las solidarias, de acuerdo con la virtualidad del vínculo, cada
acreedor tiene derecho a exigir, y cada deudor debe cumplir, ín-
tegramente, la prestación debida; mientras que en las segundas
corresponde la actuación conjunta de todos los acreedores para
obtener el cumplimiento, o de todos los deudores para llevarlo a
cabo.
h) Entre los supuestos de obligaciones indivisibles impropias
cabe mencionar éstos:
(1) Deuda de varios cuerpos ciertos: si varios deudores se obligan
a entregar varios cuerpos ciertos (p. ej., los perros Yuki, Alfa, Sul-

284 CAPÍTULO VIII
tán y Bijou) que no son fungibles, la deuda no puede ser fraccio-

nada en partes equivalentes, por lo cual el acreedor sólo tendrá
derecho a exigir su pago conjuntamente a todos los codeudores.
(2) Obligación de colaborar, en ciertas obligaciones los deudores
deben cumplir la prestación debida en estrecha colaboración o
trabajando en equipo (p. ej. D, músico, y E, poeta, se obligan a
componer una zamba); el acreedor carece de derecho a deman-
dar la ejecución de la obra a cada uno de ellos en particular, de-
biendo por lo tanto accionar contra todos en conjunto. Un caso
de aplicación importante es el de la obligación de escriturar ([arts.
969 y 1018 CCCN] arts. 1185 y 1187, Cód. Civ).
(3) Restitución de la cosa depositada cuando existe pluralidad de
depositantes: de acuerdo con el artículo 2211 del Código Civil, (
art. 1363 CCCN) si los depositantes son varios, el depositario debe
efectuar la restitución a todos ellos en conjunto, salvo que haya
sido designado un codepositante para recibirlo.
(4) Actuación de un equipo médico. [ALTERINI, AMEAL y
LOPEZ CABANA]438.
i. Efectos procesales.
Si un acreedor pretende, en caso de pluralidad activa, el cobro
del crédito en forma individual, el demandado puede oponerle
una excepción de falta de legitimación activa. Del mismo modo,
en caso de pluralidad pasiva, ningún deudor puede ser deman-
dado individualmente y con independencia de los demás a cum-
plir la prestación439.
j) El ejemplo paradigmático de la indivisibilidad impropia es
la obligación de escriturar (Veé, supra, nº 102 y ss).
Ob. Cit. nº 1285/1289

438
PIZARRO y VALLESPINOS, Inst., T.I, p. 553

439

CAPÍTULO VIII 285
141. Las normas relativas a las obligaciones solidarias son

subsidiariamente aplicables a las obligaciones indivisibles (Art.
823 del CCCN. Normas subsidiarias).
Se interpreta que el sentido de la norma es la aplicación de las
reglas de la solidaridad, a supuestos o efectos no previstos de las
obligaciones indivisibles, los cuales podrían surgir de la enuncia-
ción existente en el artículo 818.
Fija un criterio de aplicación subsidiaria de las normas de las
obligaciones solidarias a las obligaciones indivisibles.
La aplicación de la regla de la solidaridad es conveniente por-
que da completitud al sistema de las obligaciones indivisibles.
Al mismo tiempo es posible pensar, según la interpretación
que se adopte, que lo establecido refuerza lo previsto en el artícu-
lo 814, inciso, el que establece que en caso de duda sobre si la
obligación es solidaria o indivisible se la considerará solidaria.
Véase infra (n° 137, "f") el comentario al artículo 814, Presun-
ción de solidaridad en caso de duda.

286

287
CAPÍTULO IX
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIÓN A LOS SUJE-

TOS
OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL
A) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
a) Disposiciones generales
142. Concepto
Las obligaciones pueden ser de sujeto único o de sujeto múlti-
ple. Estas últimas se denominan mancomunadas y la
mancomunación puede ser simple o solidaria, como veremos a
continuación.
La obligación simplemente mancomunada es aquella en la que
el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares
independientes entre sí como acreedores o deudores haya.
Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distin-
tos los unos de los otros. (Art. 825 del CCCN Concepto).
Explican COLIN y CAPITANT que la obligación es "conjun-
ta" [Simplemente mancomunada] cuando contiene a varios deudo-
res o varios acreedores, con la particularidad de que la obliga-
ción se divide activamente o pasivamente entre los sujetos diver-
sos de la relación de derecho, de tal modo que cada acreedor sólo
tiene derecho de reclamar su parte del crédito, y que cada deudor
no puede ser perseguido más que por su parte de la deuda440.
Cours Elémentaire De Droit Civil Français, 7ª Ed., Dalloz,Paris, 1932, T. 2, Nº

440
938,P. 791.

288 CAPÍTULO IX
143. Características y efectos de la obligación simplemente

mancomunada
a) Caracteres. Las obligaciones mancomunadas presentan las
siguientes características:
i) Pluralidad de sujetos: que puede ser originaria (p. ej., cuando
varias personas se obligan mediante un contrato) o derivada (p.
ej., cuando por fallecimiento de uno de los sujetos singulares lo
suceden en el nexo obligacional sus herederos).
ii) Unidad del objeto de la prestación.
iii) Unidad de causa: la causa de la obligación contraída por los
deudores es única (p. ej., Primvs y Quintus deben a Seqvndvs $
150.000 como precio de la compraventa de un inmueble),
iv) Pluralidad de vínculos: existen tantos vínculos como sujetos
intervienen en la obligación, pudiendo darse de manera inde-
pendiente (obligaciones simplemente mancomunadas) o coligada
(obligaciones solidarias). [ ALTERINI, AMEAL y LOPEZ
CABANA]441.
b) Teniendo en cuenta la calidad del vínculo, se distinguen dos
clases de obligaciones mancomunadas:
i) Simplemente mancomunadas (arts. 825/836), en las que cada
deudor debe pagar su cuota-parte de la deuda, y cada acreedor
tiene derecho a reclamar sólo su cuota-parte del crédito.
ii) Solidarias (art. 827 a 849), en las que cualquiera de los deu-
dores debe pagar íntegramente la deuda, o cualquiera de los acree-
dores está facultado a la percepción íntegra del crédito.
c) Las consecuencias de esta mancomunación son:
1° Cada acreedor conjunto [simplemente mancomunado] no pue-
de reclamarle al deudor más que la parte de la que es acreedor. Lo
mismo, en caso de deuda conjunta [simplemente mancomunada],
el acreedor puede pedirle a cada deudor sólo el importe de su
parte personal y no la de otros.
Ob. cit., p. 506, nº 1232.

441

CAPÍTULO IX 289
2 ° La constitución en mora del deudor por uno de los acree-

dores no produce ningún efecto en provecho de otros. Lo mismo
y recíprocamente, el acreedor que tiene varios deudores [simple-
mente mancomunados], debe constituir en mora a cada uno de ellos.
3 ° Por fin, hay que aplicar la misma regla sobre la interrup-
ción de la prescripción. Ésta aprovecha sólo al acreedor que lo
hizo, y perjudica sólo al deudor que fue objeto del acto
interruptivo. [COLIN y CAPITANT]442
d) Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se
rigen por lo dispuesto para las obligaciones divisibles o
indivisibles (en la Sección 6a del CAPITULO 3, Obligaciones
divisibles e indivisibles del capítulo 3 título 1 libro tercero que se
refiere a clases de obligaciones), según que su objeto sea divisible
o indivisible (Art. 826 del CCCN Efectos).
e) La hipótesis más frecuente, de obligaciones conjuntas [sim-
plemente mancomunadas] es la que resulta de la pluralidad de los
"herederos".
Sin embargo, encontramos créditos que ponen en juego va-
rios coestipulantes y nacen divididos entre ellos. Por ejemplo,
varios condóminos venden juntos un edificio y cada uno de ellos
se hace acreedor de una parte del precio.
Lo mismo si uno de los condóminos, durante la indivisión,
ha recogido los frutos y los intereses producidos por las cosas
indivisas sólo, por su cuenta; se vuelve deudor de cada uno de los
demás condóminos. [COLIN y CAPITANT]443
442
Ob. y t. cit., pág. 386.
443
Ob. y t. cit., pág. 387.

290 CAPÍTULO IX
B) OBLIGACIONES SOLIDARIAS
a) Disposiciones generales
144. Concepto
Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos
y originadas en una causa única cuando, en razón del título cons-
titutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cual-
quiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores (Art. 827
del CCCN Concepto).444
"Cuando la obligación es solidaria, cada uno de los codeudores
debe la totalidad de la deuda y el acreedor puede, por consiguien-
te, reclamarle su propia parte y la parte de sus codeudores. El que
pagó así la totalidad tendrá acción para reclamarle a cada uno de
los deudores una suma superior a la parte de la que debe en la
deuda. Esto le permite hacerse reembolsar por cada uno de los
codeudores su parte en la deuda". [LARROUMET]445
145. Noticia histórica

La institución de la solidaridad se origina en el Derecho ro-
mano, en el que este instituto, tal como lo concebimos hoy, se
llamaba correalidad.
"… (oblig. correalis) (4) cuando cada acreedor tiene derecho a
exigir la totalidad del crédito (obl. correalis activa) (5), o cada
deudor está obligado al pago de toda la deuda (obl. correalis pa-
siva)". [MACKELDEY]446.
444
Veé. Art. 1310/1320 del C.C. francés - Modificadopor Ordonnance n°2016-131 du
10 fevrier 2016 - art. 3.-
445
CORPUS DROIT PRIVÉ, Dirigé par Nicolas Molfessis ; TRAITÉ DE DROIT CI-
VIL sous la direction de Christian LARROUMET, Tome 3, Les obligations, Le
contrat, Christian Larroumet/Sarah Bros, 8 édition; À jour de la réforme du 10
fevrier 2016 ;Económica; París, 2016, pag. 51, nº 61(arte. 1310 et s. C. Civ).
446
Derecho Romano…, num. 334.

CAPÍTULO IX 291
La obligación correal era un medio para los contratantes de

obviar el principio de la división de las deudas, en provecho de
varios acreedores, a cargo de varios deudores.
La corréalité solidité pasiva jugaba ciertamente, como hoy, un
papel mucho más importante que la corréalidad o solidaridad acti-
va.
Son los textos del Derecho romano relativos a los deudores
correales, los textos controvertidos y buscados por los antiguos
autores franceses, particularmente por DUMOULIN, a veces al-
terados y enmendados por sus interpretaciones, que todavía for-
man el fondo de nuestra reglamentación actual de la solidaridad
pasiva.
Por DOMAT y sobre todo por POTHIER, que hablaba de
corréalités o solidité, y no de solidaridad, estos textos pasaron al
Código Civil francés. [COLIN y CAPITANT]447.
POTHIER, en el nº 258, efectivamente explica que, regularmente
cuando alguien contrata la obligación de una sola y misma cosa
para con varios, cada uno de aquellos para con quienes la ha con-
tratado no es acreedor de esta cosa más que por su parte; mas
puede contratarse por el total para con cada uno de ellos, cuando
ésta es la intención de las partes; de manera que cada uno de
aquellos para con quienes la obligación se ha contratado sea acree-
dor por el total y que, sin embargo, el pago hecho a uno de ellos
exonere al deudor para con todos, a esto se llama solidaridad de
la obligación. Y a los acreedores se les llama correi credendi, correi
stipulandi448.
447
COLIN y CAPITANT ; Ob. y t. cit., p. 390, nº 416 ; DOMAT, Loix civil, liv. 3, tit. 3,
éd. Remy, t. 2, p. 71; POTHIER, Obligaciones, n° 258 y siguientes Éd. Bugnet, t. 2,
p. 120.
448
Ob. cit., nº 258.

292 CAPÍTULO IX
146.Fundamento: representación recíproca

La idea de representación recíproca que existe entre quienes
integran el frente de acreedores y deudores que deriva del interés
comunitario existente entre ellos es el fundamento de la solidari-
dad. [PIZARRO-VALLESPINOS]449.
Esta orientación tiene expreso respaldo en el artículo 829 del
CCCN.
a. Representación mutua
Cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasi-
va, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, re-
presenta a los demás en los actos que realiza como tal (Art. 829
del CCCN Criterio de aplicación).
También sostienen los clásicos franceses que los jurisconsultos
completaron el análisis tradicional de la solidaridad introducien-
do, al lado de las ideas enunciadas de unidad de objeto, plurali-
dad de lazo, la noción de representación mutua de los codeudores.
Los deudores solidarios, dicen COLIN y CAPITANT, repitien-
do una idea ya enunciada por algunos de los antiguos autores
franceses450, se consideran que se han dado mandato recíproco
para representarse en sus relaciones con el acreedor.
Esta explicación parece, después de todo, bastante plausible.
Cuadra bien con el carácter específico de la deuda solidaria al ser
una deuda única de varias personas. Está hasta completamente
conforme con la voluntad de las partes, puesto que los codeudores
se obligaron voluntariamente.
También para ciertas hipótesis de solidaridad legal, donde
hubo intervención de la voluntad de las partes al principio de su
obligación; porque se puede decir entonces que la ley establece
entre ellas la presunción de una voluntad de darse un poder mu-
tuo de representación.
Ob. y t. cit., p. 779, nº 935.

449
Veé. RENUSSON, Traité de la Subrogatión, c. 7, nº 27, 29 y 31.

450

CAPÍTULO IX 293
Además, añaden COLIN y CAPITANT, hay que precisar cuál

es la extensión de este poder de representación; y esta precisión
dio lugar entre los autores a discusiones insolubles. La fórmula
más generalmente admitida es la de DUMOULIN, "TRACT. DE
DIVIDUI et INDIVIDUI"
Éste sostenía que los codeudores se representan para todos los
actos que tienen como objeto, ya sea de extinguir, o sea de con-
servar la deuda, pero no para los que tenderían a agravarla451.
En el nº 428, COLIN y CAPITANT, explicando las consecuen-
cias de la idea de representación mutua, afirman que los tribuna-
les no se contentaron con dar a la teoría de la representación
mutua de los deudores solidarios "un consentimiento de principio."
Dedujeron de eso las consecuencias con lógica, les añadieron,
así, nuevos efectos a aquellos que acabamos de indicar, efectos
que no reposan en ningún texto y que se producen en el dominio
de los actos judiciales452.Veé. no 166 "xxxii", infra.
147.Características de las obligaciones solidarias

a. Pluralidad de sujetos. La solidaridad es una especie de
mancomunación. Lógicamente requiere de la existencia de va-
rios sujetos en uno o en ambos polos [ PIZARRO y
VALLESPINOS]453.
b. Unidad de objeto y pluralidad de vínculos.
Explican COLIN y CAPITANT que esta obligación tiene un
objeto único, que carga sobre varios codeudores, y cada uno es
obligado hacia el acreedor. Es preciso que todos los deudores se
obliguen a la prestación de la misma cosa. [POTHIER]454.
451
Veé COLIN y CAPITANT, Ob. cit., n° 427, "ad conservandam vel perpetuendam
obligationem, non ad Augendam"
452
Ob. cit., nº 428
453
Trat., T.I.,p. 769.
454
Ob., n° 263.

294 CAPÍTULO IX
La obligación es una con respecto a la cosa debida, pero hay

tantas obligaciones cuantos son los obligados. [POTHIER]455.
Hay pues tantos lazos obligatorios (teniendo un mismo y úni-
co objeto) como deudores hay.
Es de estas dos nociones, unidad de objeto y pluralidad de
lazos, que emanan todos los efectos esenciales de la solidaridad
pasiva. [COLIN y CAPITANT]456.
La obligación solidaria es una estructura unitaria, de suerte
que lo que sucede a uno de los vínculos se propaga, en principio,
a los demás vínculos paralelos. [PIZARRO Y VALLESPINOS]457
c. Fuentes.
La solidaridad debe surgir inequívocamente de la ley o del tí-
tulo constitutivo de la obligación (Art. 828 del CCCN Fuentes).
Existen dos fuentes de la solidaridad pasiva: la voluntad del
hombre y la del legislador, dice JOSSERAND458. Ella no se presu-
me459.
Y debe ser probada por quien alega su existencia. [PIZARRO
Y VALLESPINOS]460.
La aplicación subsidiaria de las normas de la solidaridad a las
obligaciones indivisibles (arts. 823 y 814, inc. "b") es una excep-
ción a esta regla. Veénº 137 y 141, supra.
d. Circunstancias de los vínculos.
i) La incapacidad y la capacidad restringida de alguno de los
acreedores o deudores solidarios no perjudica ni beneficia la si-
tuación de los demás. (Art. 830 del CCCN).
455
Ob., n° 263. Entre ellos la deuda se halla dividida (n° 264).
456
Ob. cit., t. cit., nº 422.
457
Trat., T. I., p. 774/775.
458
JOSSERAND, Ob. y t. cit., nº 781. Agrega JOSSERAND la jurisprudencia, que
según aquél"…constituye en realidad la tercera fuente, distinta de ambas prece-
dentes…", con lo que no estamos de acuerdo.
459
La solidaridad es legal o convencional
460
PIZARRO y VALLESPINOS, Trat., t. I,p. 777/778.

CAPÍTULO IX 295
Por ejemplo: si uno de los codeudores es un incapaz que con-

trató sin haber sido habilitado regularmente. Sólo ese codeudor,
cuyo compromiso ha sido contaminado por el estado de incapa-
cidad, podrá invocar, si es demandado por el acreedor, las excep-
ciones que le son personales: los demás no podrán hacerla valer.
[COLIN y CAPITANT]461.
ii) La existencia de modalidades a su respecto tampoco perju-
dica ni beneficia la situación de los demás (Art. 830 del CCCN).
La obligación de uno de los codeudores puede presentar par-
ticularidades que no existen en las otras. He aquí ejemplos diver-
sos:
1) Uno de los codeudores se comprometió bajo condición, el
otro pura y simplemente.
2) El consentimiento de uno de los deudores ha sido dado bajo
el efecto del error, bajo el efecto del dolo, bajo el efecto de la vio-
lencia.
3) El decaimiento del plazo de uno solo de los codeudores so-
lidarios de una deuda a término no alcanza a los otros
codeudores462. [COLIN y CAPITANT]463.
148. Defensas
a. Defensas comunes.
Cada uno de los deudores puede oponer al acreedor las defen-
sas comunes a todos ellos (Art. 831 del CCCN)464.
DIEZ PICAZO, citando a J. CAFFARENA, considera que en
este apartado deben incluirse las defensas que nazcan del hecho o
negocio jurídico del cual deriva la relación obligatoria con soli-
daridad pasiva, siempre que no haya de aislarse a algunos de los
intervinientes en dicho negocio. Pertenecen a este conjunto las
461
Ob y t cit. nº 429.
462
Cour d’appel d’Amiens, 19 novembre 1921, Gaz. Pal., 25 fevrier 1922.
463
Ob. y t. cit., nº 424.
464
En el mismo sentido: Art. 1315 del C.C. francés (Modificado por Ordonnance
n°2016-131 du 10 fevrier 2016 - art. 3).-

296 CAPÍTULO IX
excepciones derivadas de la nulidad del contrato por falta de cau-

sa, por ilicitud de la causa, por defectos de forma y por cualquier
otra circunstancia análoga.
Deben considerarse también como excepciones comunes las
que conciernen objetivamente al desarrollo de la relación obliga-
toria y a su extinción. Así, la falta de vencimiento de la obliga-
ción, el hecho de haber incurrido el acreedor en plus petición, el
pago y los subrogados del cumplimiento. [DIEZ PICAZO]465.
b. Defensas personales.
1) Las defensas personales pueden oponerse exclusivamente
por el deudor o acreedor a quien correspondan.
2) Sólo tienen valor frente al coacreedor a quien se refieran.
3) Sin embargo, pueden expandir limitadamente sus efectos
hacia los demás codeudores y posibilitar una reducción del mon-
to total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la
parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede invo-
car (Art. 831 CCCN).
DIEZ PICAZO, citando a CAFFARENA, explica que son he-
chos que se verifican para un solo deudor, sin que intervengan en
ellos los restantes codeudores. Son, también, hechos que no afec-
tan, por su peculiar naturaleza, a la relación obligatoria objetiva-
mente considerada y que, por consiguiente, sólo pueden ser es-
grimidos por uno de los deudores frente al acreedor.
Se discute si dentro de este tipo de excepciones pueden o no
situarse los vicios del consentimiento sufridos por uno de los deu-
dores solidarios en el momento de constituirse la relación obliga-
toria o su incapacidad de obrar en tal momento.
Para el caso de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor la
incapacidad para obligarse del deudor y los vicios de la voluntad
de éste en contra de la obligación.
465
Fundamentos Del Derecho Civil Patrimonial Las RelAciones Obligatorias, Vol. Ii,
5ª Ed., Civitas, Madrid, 1996, p.212

CAPÍTULO IX 297
En cambio, la incapacidad para constituir la relación obliga-

toria parece claramente una excepción de carácter personal. [DIEZ
PICAZO]466.
149. Cosa Juzgada

a. La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es
oponible a los demás.
b. Pero los codeudores que no intervinieron en ese juicio pue-
den invocarla frente al acreedor.
c. Ello es así, siempre y cuando la sentencia no se funde en
circunstancias personales del codeudor demandado (Art. 832 del
CCCN Cosa juzgada).
d. El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la
sentencia obtenida contra uno de ellos.
e. Pero los coacreedores que no fueron parte en ese proceso
pueden oponer la sentencia obtenida contra uno de ellos al deu-
dor que participó en el juicio.
Lógicamente, este último podrá oponer a los coacreedores que
no fueron parte en ese proceso las excepciones personales que
tenga frente a cada uno de ellos (Art. 832 del CCCN. Cosa juzga-
da).
f. Señala PUIG BRUTAU que, a efectos de la presunción de
cosa juzgada, se entiende que hay identidad de personas siempre
que los litigantes del segundo pleito estén unidos a los que con-
tendieron en el pleito anterior por vínculos de solidaridad o por
los que establece la indivisibilidad de las prestaciones.
g. Citando a ALAMILLO SANZ, ha llamado la atención de
PUIG BRUTAU la diferencia de criterio que se manifiesta entre
civilistas y procesalistas españoles.
466
Fundamentos Del Derecho Civil Patrimonial Las Relaciones Obligatorias, Vol. II,
5ª Ed., Civitas, Madrid, 1996, P.212

298 CAPÍTULO IX
i. Los primeros consideran que la sentencia dictada contra uno

de los deudores solidarios puede ser ejecutada frente a cualquiera
de los demás, aunque no hayan sido parte en el litigio, tesis con la
que PUIG BRUTAU está en absoluto desacuerdo.
ii. Los procesalistas, por el contrario, estiman que no puede
despacharse ejecución contra el deudor solidario que no haya sido
parte en el juicio.
La doctrina jurisprudencial del litis consorcio pasivo necesa-
rio es favorable a entenderlo en este segundo sentido. Este litis
consorcio existe siempre que la resolución judicial que se dictara
en el juicio deba afectar a todos los que son parte en la relación
jurídica material; es decir, han de ser llamados al litigio todos los
que han de resultar afectados por la sentencia.
Ha de tenerse en cuenta, además, el principio constitucional
de audiencia. [PUIG BRUTAU]467.
h. Por nuestra parte, coincidimos con ALTERINI, AMEAL y
LÓPEZ CABANA468en que el codeudor puede mejorar —no agra-
var— la situación de los demás.
Por lo tanto: i) todos los deudores, hayan sido parte en el jui-
cio o no, tienen derecho a oponer al acreedor la cosa juzgada que
los favorezca; ii) en cambio, el acreedor común sólo puede hacer
valer la sentencia frente a aquellos deudores que fueron parte en
el juicio, resaltando los profesores de la UBA que es la tesis de
AUBRY y RAU.
150. Solidaridad pasiva

a. Derecho a cobrar.
El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a
todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (Art. 833 del
CCCN).
467
Jose PUIG BRUTAU; Fundamentos de Derecho Civil;Torno I, Volumen II, Cuarta
Edición Revisada, Derecho General De Las Obligaciones; Bosch, Barcelona, 1988,
P. 169/170.
468
Ob. cit., nº 1319. Cfr. DUMOULIN Veè 146, supra.

CAPÍTULO IX 299
Es decir que el acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjun-

tamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación
(Art. 844 del CCCN, Derecho al cobro).
Es el efecto sustancial de la solidaridad.
Al respecto explica POTHIER (principal artífice de la inclu-
sión de esta figura en el Código Civil francés. Veé. COLIN y
CAPITANT469) que una "…obligación es solidaria por parte de
aquellos que la han contratado, cuando cada uno se obliga por el
total; de manera, empero, que el pago hecho por uno de ellos
desobligue a todos los otros. Aquellos que se obligan de esta ma-
nera son aquellos a quienes se llama correi debendi."
"Así, de la misma manera, la solidaridad por parte de los deu-
dores consiste en que la obligación de una misma cosa es contra-
tada por cada uno, por el total, de una manera tan completa como
si cada uno de ellos fuera el único deudor, salvo, empero, que el
pago hecho por uno de ellos exonera a los demás". [POTHIER]470.
b. Derecho a pagar.
i. Cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar
la totalidad de la deuda (Art. 834 del CCCN).
ii. Destaca POTHIER que la solidaridad por parte de los acree-
dores consiste en que la obligación de una misma cosa contrata-
da para con varias personas es contratada para con cada una de
ellas, por el total, ni más ni menos como si cada uno de ellos
fuera el único acreedor, salvo, empero, que el pago hecho a uno
de ellos exonera a los otros471.
469
Ob. y t. cit., p. 390, nº 416.
470
Ob. cit., nº 261. Así lo dispone el Art. 1311 del C.C. francés (Modificado por
Ordonnance n°2016-131 du 10 fevrier 2016 - art. 3): "La solidaridad entre acreedores
permite a cualquiera de ellos a exigir y a recibir el pago de todo el crédito. El pago
hecho a uno de ellos, con cargo de rendir cuenta a los otros, libera al deudor frente
a todos".
471
Ob. cit., n° 261. ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA. La extinción absoluta
de la solidaridad no debe ser confundida con la extinción de la deuda; cuando se

300 CAPÍTULO IX
151. Modos extintivos

Con sujeción a disposiciones especiales, los modos extintivos
inciden, según el caso:
a. sobre la obligación o
b. sobre la cuota de algún deudor solidario (Art. 835 del CCCN)
152. La obligación se extingue en el todo

a. Cuando uno de los deudores solidarios paga la deuda;
La solidaridad entre los deudores obliga a cada uno de ellos
por toda la deuda. Por otro lado, el pago hecho por uno de los
deudores libera a todos frente al acreedor472.
b. El acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deu-
dores solidarios. Veé, nº 160, infra.
c. El acreedor y uno de los deudores solidarios efectúan
novación del crédito.
El pago hecho por uno de los deudores libera a todos los otros.
Es una consecuencia de que siendo la deuda solidaria, no es más
que una sola deuda de una misma cosa de la que hay varios deu-
dores. No solamente el pago real, sino toda otra clase de pago
debe tener ese efecto. [POTHIER]473.
d. El acreedor acepta una dación en pago por su crédito a favor
de uno de los deudores solidarios del CCCN.
Es válido para éste el comentario al inc. "c".
e. Cuando se produce la compensación entre el acreedor y uno
de los deudores solidarios.
Ya dijimos que no solamente el pago real, sino toda otra clase
de pago debe tener ese efecto. Es por esto que, por ejemplo, si uno
extingue la solidaridad la obligación subsiste, aunque sólo como simplemente man-

comunada. La renuncia absoluta a la solidaridad —cabe agregar— debe ser expre-
sa.
472
Art. 1313 del C.C. Frances (Modificado por Ordonnance n°2016-131 du 10 fevrier
2016 - art. 3).-
473
Ob. cit., nº 274.

CAPÍTULO IX 301
de los deudores solidarios, perseguido por el acreedor, ha opues-

to, en compensación de la suma que se le pedía, una suma igual
que le debía e1 acreedor, sus codeudores quedaran libres por esta
compensación, como lo quedarían por efecto del pago real de la
cosa. [POTHIER]474.
153. La obligación se extingue sólo en parte

a. Cuando se produce la confusión entre el acreedor y uno de
los deudores solidarios.
En este caso sólo se extingue la cuota de la deuda que corres-
ponde al deudor con el que se produjo la confusión. La obliga-
ción subsistente conserva el carácter solidario.
La confusión entre uno de los codeudores solidarios y el acree-
dor sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor, y
no las partes que pertenecen a los otros codeudores. Éstos, por lo
tanto, siguen obligados por lo que resulte de deducir de la deuda
total la parte correspondiente al deudor con quien se produce la
confusión. Por ejemplo, D, E y F deben solidariamente a A $ 9.000;
si la confusión se produce entre D y A, los otros codeudores E y
F sólo deberán solidariamente $ 6.000. [ALTERINI, AMEAL y
LOPEZ CABANA]475.
b. La transacción hecha con uno de los codeudores solidarios
aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta.
El acreedor común es dueño de todo el crédito, por lo cual
tiene derecho a disponer de él; en cambio, la transacción hecha
por uno de los codeudores no es oponible a los demás "porque el
deudor solidario puede mejorar la situación de sus cointeresados,
pero no puede agravarla" (nota al art, 853, Cód. Civ). Por ello, si
la transacción hecha por uno de los deudores beneficia a sus com-
Ob. cit., nº 274, Veé n° 139, "c", "iii".

474
Ob.cit., nº 1311.
475

302 CAPÍTULO IX
pañeros, éstos tienen derecho de hacerla valer frente al acreedor.

154. Extinción absoluta de la solidaridad.

a) Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa-
mente a la solidaridad en beneficio de todos los deudores solida-
rios consintiendo la división de la deuda, ésta se transforma en
simplemente mancomunada (Art. 836 del CCCN).
b) Explica POTHIER que el derecho de solidaridad que un
acreedor tiene contra varios deudores de una misma deuda, sien-
do un derecho establecido en su favor, puede renunciar a tal de-
recho.
c) Le cabe renunciar, ya sea en favor de todos los deudores477,
consintiendo que la deuda se divida entre todos ellos, ya en favor
de uno de los deudores a quien libera de la solidaridad, conser-
vando su derecho de solidaridad contra los otros de manera, sin
embargo, que la exención que ha dado a uno de ellos no perjudi-
que a los otros.
d) Agrega el maestro francés que puede renunciar por una con-
vención expresa o tácita478.
Se reputa que ha renunciado tácitamente cuando admite a
cualquiera de los deudores a pagar la deuda, por su parte,
nominativamente.
La razón está en que cuando el acreedor da recibo en los si-
guientes términos a uno de sus codeudores solidarios: He recibido
de "tal" la cantidad de... "por su parte" lo reconoce deudor de la
deuda por una parte; y por consiguiente consiente que no sea más
solidario porque son dos cosas opuestas ser deudor por una parte
y ser deudor solidario.
476
Ob.cit., nº 1310.
477
Trat., nº 277.
478
Trat., nº 277.En contra: ALTERINI, AMEAl y LOPEZ CABANA, ob. cit., n° 1298.

CAPÍTULO IX 303
e) Esta consecuencia no se produce si el recibo por el cual de-

clara el acreedor haber recibido de un deudor por su parte contie-
ne una formal reserva por lo que se refiere a la solidaridad.
Los términos formales mediante los cuales el acreedor se re-
serva su derecho de solidaridad destruyen las consecuencias que
se quisieran deducir de los términos por su parte, empleados en el
recibo, y de los que se quisiera deducir la renuncia a la solidari-
dad.
Aun cuando se consintiera que estos términos, por su parte,
fueran también formales en favor de la renuncia a la solidaridad,
ya que, de la reserva expresa de la solidaridad formal contra esta
renuncia, no se seguiría otra cosa, sino que estos términos, por su
parte, y los otros, sin perjuicio de la solidaridad, se anulan recíproca-
mente.
De ese modo, dice POTHIER, el recibo debería considerarse
como si no contuviera ni los unos ni los otros; en cuyo caso no
puede perjudicar al derecho de solidaridad.
f) Tal vez se puede alegar que, en este recibo, los términos, sin
perjuicio de la solidaridad, deben entenderse como una reserva que
el acreedor hace de su derecho de solidaridad contra los otros
codeudores, y no contra aquel a quien ha dado recibo, creyendo
conciliarlos por este medio con los términos por su parte emplea-
dos en el recibo.
g) Esta explicación no tiene valor alguno, afirma POTHIER.
Cuando en un recibo, como en todo otro acto, se reservan dere-
chos, sin decir contra quién, es natural que eso se entienda de los
derechos que se tienen contra aquel con quien se trata, o a quien
se da recibo, y no de aquellos que uno tiene en contra de otros.
Se concilian de una manera más natural los términos, por su
parte, con la reserva de solidaridad, diciendo que en ese caso el
acreedor que ha renovado su derecho de solidaridad ha entendi-
do por esos términos, por su parte, no una parte de la cual ese
deudor será considerado enfrente de su acreedor, sino por la par-
te por la cual ese deudor es efectivamente responsable de la deuda

304 CAPÍTULO IX
enfrente de sus codeudores; cuya parte el acreedor ha tenido a

bien recibir de él en dicho momento, salvo exigirle el resto, en
virtud del derecho de solidaridad que tiene contra él y que se re-
serva.
h) Cuando el recibo lleva la cláusula "sin perjuicio de mis dere-
chos", es lo mismo que si dijera, "sin perjuicio de la solidaridad";
pues el derecho de solidaridad va comprendido en la generalidad
de los términos, sin perjuicio de mis derechos; y es precisamente el
derecho cuya reserva tiene mayor relación con el recibo que doy,
y que sirve de correctivo a los términos por su parte, empleados
en mi recibo.
Cuando el acreedor ha dado a uno de sus codeudores solida-
rios recibo puro y simple por una cierta suma que constituye pre-
cisamente aquella de que el deudor es responsable frente de sus
codeudores, sin expresar que la ha recibido por su parte, ¿puede
reputarse que el acreedor ha renunciado a su derecho de solidari-
dad?
i) POTHIER piensa que no debe reputarse como habiéndolo
renunciado, y que la decisión de la ley "Si creditores" debe
restringirse para el caso en que uno de los codeudores ha sido
expresamente obligado a pagar su parte personal, ex parte pro per-
sona sua, y que es por esta expresión escrita en el recibo que el
acreedor recibe por la parte de ese deudor, que se saca la presun-
ción de la renuncia a la solidaridad.
j) Mas si el acreedor ha querido recibir de uno de susdeudores
una parte de su deuda, que ese deudor solidario le debe por el
total, no se debe de esto sólo concluir que ha querido descargarla
de la solidaridad; pues no hay en ese caso necesidad alguna de
sacar esta consecuencia: y no debe deducirse sin necesidad, pues
no puede presumirse que persona alguna renuncie a sus derechos:
nemo facile donare presumitur. [POTHIER]479.
Ob. Cit. Nº 277

479

CAPÍTULO IX 305
155. Extinción relativa de la solidaridad

Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o tá-
citamente a la solidaridad en beneficio de uno solo de los deudo-
res solidarios, la deuda continúa siendo solidaria respecto de los
demás, con deducción de la cuota correspondiente al deudor be-
neficiario (Art. 837 del CCCN).
iii. La extinción relativa de la solidaridad tampoco debe ser
confundida con la extinción de la deuda; el deudor beneficiario
continúa como deudor simplemente mancomunado, y sus com-
pañeros como codeudores solidarios, pero con deducción de la
cuota parte de aquél.
La renuncia relativa puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando
el acreedor reclama a uno de los codeudores sólo su parte o acep-
ta el pago de la cuota de uno de los codeudores o si consiente de
cualquier modo la división de la deuda (art. Cit.)
La solución legal, según la cual la renuncia a la solidaridad en
provecho de uno de los codeudores trae aparejado ministerio legis
una remisión parcial de deuda a favor de los demás codeudores,
ha sido criticada por no haber razón para suponer que el acree-
dor haya querido hacer esa remisión.
Por ejemplo, D, E y F deben solidariamente a A $ 30.000; si A
renuncia a la solidaridad respecto de D. éste queda debiéndole
sólo $ 10.000, mientras que E y F continúan obligados solidaria-
mente por $ 20.000. [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA].
Así lo dispone el art. 837 del CCCN cuando dice que si el acree-
dor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o tácitamente a la
solidaridad en beneficio de uno solo de los deudores solidarios,
la deuda continúa siendo solidaria respecto de los demás, con
deducción de la cuota correspondiente al deudor beneficiario.
Remisión. Veé., infra, nº 160.
156. Responsabilidad (Art.838 CCCN)

a. La mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los
demás.

306 CAPÍTULO IX
Dice POTHIER: " que el hecho, la falta, o la demora de uno de

los deudores solidarios perjudica a sus codeudores, es decir, al
efecto de que no sean liberados de su obligación por la pérdida de
la cosa, sino que continúan obligados a pagar su precio. "
Pero señala el maestro francés que: "… la falta, el hecho o la
demora de uno de ellos no perjudica a los otros; es decir, que no
hay más que aquel que ha cometido la falta, o que ha sido consti-
tuido en mora, que debe ser responsable de los daños y perjuicios
que puedan resultar de la inejecución de la obligación, amén del
valor de la cosa debida."
Por su lado, ya en nuestros días, C. FRANÇOIS puntualiza
que esta es la solución del art. 1305-5 del C.C. francés (Ref. 2016),
que recepta la jurisprudencia constante de la Corte de Casación
francesa.480
En nuestro Derecho la mora de un codeudor torna responsa-
bles de los daños y perjuicios debidos por el retardo y la mora, a
todos los demás.
b) DUMOULIN481 restringe la aplicación de esta regla a los
daños y perjuicios que no han sido expresamente estipulados.
TRIGO REPRESAS482, por su lado, explica que: "En la solida-
ridad, al existir un único ligamen o atadura entre acreedor o
coacreedores y deudor o codeudores, si el o los acreedores tiran
del lazo que los une, atraerán simultáneamente, en bloque, al deu-
dor o a todos los codeudores, que están "atados" o "unidos" to-
dos juntos. Y de ahí que, como lo dispone este artículo, la consti-
480
Présentation Des Articles 1305 À 1305-5 De La Nouvelle Section 2 " L’obligation
À Terme ", Publié Par Clément François ATER À L’université Paris 1 Panthéon-
Sorbonne IEJ Jean Domat
481
Dumoulin, ibid.,nº 127
482
Jorge Horacio Alterini, Director General,Código Civil y Comercial Comentado,
Tratado Exegético, 2ª Edición Actualizada y Aumentada, Félix A. Trigo Represas
Rubén H. Compagnucci De Caso Directores Del Tomo, Tomo Iv, Artículos 724 A
956, Obligaciones En General, Ignacio E. AlteriniCoordinadorLa Ley S.A.E. E I.,
Bs. As., 2016, Com. al art. 838 CCCN.

CAPÍTULO IX 307
tución en mora de un obligado propague sus efectos también a

todos los demás codeudores." [POTHIER]483.
c) Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables
a un codeudor, los demás responden:
1. Por el equivalente de la prestación debida y
2. Por la indemnización de daños y perjuicios.
Todos los codeudores solidarios responden ante el acreedor
común por las consecuencias derivadas del incumplimiento
culposo de uno de ellos. La indemnización de pérdidas e intere-
ses en el caso del artículo anterior podrá ser demandada por cual-
quiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento
de la obligación principal. [ ALTERINI, AMEAL y LOPEZ
CABANA]484.
d) Dolo.
i. El dolo de uno de los deudores no es soportado por los otros.
(Art. 838 CCCN)
Puede ocurrir que uno de los codeudores incumpla la obliga-
ción dolosamente. En ese supuesto, los demás deudores no son
responsables ante el acreedor común desde que el dolo es perso-
nal e intransmisible de modo que sólo agrava la responsabilidad
de su autor Para los restantes codeudores se trata de un caso for-
tuito . [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA] [MOISSET
DE ESPANES - MARQUEZ]485.
157. Interrupción y suspensión de la prescripción

a) La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción
extintiva están regidas por lo dispuesto en el Art. 2540 del CCCN
(Título I del Libro Sexto)486.
483
Ob. Cit., nº 273.
484
Ob.cit., nº 1314.
485
ALTERINI, AMEAL - LOPEZ CABANA, Ob.cit., nº 1315. MOISSET DE ESPANES
- MARQUEZ, ob. cit., t. 2; p. 54
486
Art. 839 del CCCN. Veé n° 139, "h".

308 CAPÍTULO IX
b) Suspensión de la prescripción
i. La suspensión de la prescripción se extiende a favor y en
contra de los interesados cuando se trata de obligaciones solida-
rias o indivisibles. (Art. 2540 del CCCN. Alcance subjetivo).
Ésta es una novedad, posiblemente tomada del nuevo art. 1312
del Código Civil francés, pues extiende a los codeudores y
coacreedores los efectos de la suspensión, antes limitados al deu-
dor sujeto de la situación suspensiva.
c) Esta excepción también la encontrábamos en el art. 3982
del Código Civil, pero referida únicamente a las obligaciones cuyo
objeto eran cosas indivisibles, con lo cual el CCCN se aparta par-
cialmente de la solución que propugnaba el Código Civil arg.
(Ley 340).
d) En suma: todo acto que interrumpe o suspende la prescrip-
ción frente a uno de los acreedores solidarios beneficia a los de-
más acreedores. [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]487.
ii. Interrupción de la prescripción
La interrupción de la prescripción se extiende a favor y en con-
tra de los interesados cuando se trata de obligaciones solidarias o
indivisibles. (Art. 2549 del CCCN. Alcance subjetivo).
Todo acto que interrumpe la prescripción respecto a uno de
los acreedores, la interrumpe también frente a otros. Hay sólo
una obligación. [JOSSERAND]488.
iii. Dispensa de la prescripción
La dispensa de la prescripción ya cumplida sólo favorece al
coacreedor que no pudo temporalmente ejercitar la acción (Art.
2550 del CCCN).
Ello es así porque la dispensa es excepcional y tiene efectos
personales. [PIZARRO-VALLESPINOS]489.
487
Ob. cit. nº 1318.Art. 1312 C.C. francés (Modificado por Ordonnance n°2016-131
du 10 fevrier 2016 - art. 3).-
488
Ob. cit., t. II, p. 474, nº 757
489
Ob y t. cit., nº 737.

CAPÍTULO IX 309
158. Contribución
a) El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás
codeudores según la participación que cada uno tiene en la deu-
da (Art. 840 del CCCN).
COLIN y CAPITANT explican el "reparto de la deuda solida-
ria entre los codeudores" en el nº 431, haciendo notar que: "Cuan-
do uno de los codeudores pagó la deuda queda por repartir la
carga entre todos los codeudores solidarios. Solamente están obli-
gados por el todo hacia el acreedor, encontrándose obligados unos
hacia los otros cada uno por su parte"490.
b) La acción de regreso no procede en caso de haberse remiti-
do gratuitamente la deuda (Art. 840 del CCCN).
c) Determinación de la cuota de contribución.
Conforme al Art. 841 del CCCN, las cuotas de contribución se
determinan sucesivamente de acuerdo con:
i. lo pactado; "según las indicaciones del convenio"491
ii. la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la
causa de la responsabilidad;
iii. las relaciones de los interesados entre sí; o sea, "según el
interés que cada uno tenía en el asunto (negocio)"492.
Y iv. "las demás circunstancias".
Esta regla general del inc. "d" relativa a "las demás circunstan-
cias" se ajusta a lo que explican COLIN y CAPITANT en cuanto a
que si el reparto no se hace de acuerdo al convenio o al interés de
cada uno, lo será "por partes iguales", como lo establece el art.
174 del CCCN493, o "según las [partes] del juicio que pronuncia la
condena solidaria".
490
COLIN y CAPITANT, Ob. y t. cit., nº 431.BAUDRY LACANTINERIE et BARDE,
n° 1256, 1257 y 1258
491
COLIN y CAPITANT, Ob. y t. cit., nº 431. POTHIER, veé n° 147, "b".
492
COLIN y CAPITANT, ob. Cit., t. cit., nº 431
493
Curso..., t. 2, p. 66 COLIN y CAPITANT, ob. Cit., t. cit., nº 431

310 CAPÍTULO IX
"Excepcionalmente (explican COLIN y CAPITANT) puede ser

que no hubiera reparto por hacer. Es lo que se produce cuando
sólo uno de los codeudores es el interesado en el negocio y los
otros se comprometieron sólo en calidad de fianzas solidarias"494.
[MOISSET DE ESPANÉS - MARQUEZ]
159. Caso en que uno de los coobligados es insolvente.

Después de haber formulado el principio, el CCCN aporta in-
mediatamente el criterio de equidad según el cual, si uno de los
coobligados es insolvente, la pérdida que resulta de eso para los
otros se divide entre ellos en proporción a la parte que cada uno
de ellos debe soportar en la deuda [COLIN y CAPITANT]495.
Así lo establece el Art. 842, disponiendo que, en caso de insol-
vencia, la cuota correspondiente a los codeudores insolventes sea
cubierta por todos los obligados.
160. Si muere uno de los deudores solidarios y deja varios he-

rederos
a. La deuda ingresa en la masa indivisa y cualquiera de los
acreedores puede oponerse a que los bienes se entreguen a los
herederos o legatarios sin haber sido previamente pagado (Art.
843 del CCCN. Muerte de un deudor).
b. Después de la partición, cada heredero está obligado a pa-
gar según la cuota que le corresponde en el haber hereditario (Art.
843 del CCCN. Muerte de un deudor)496 [TRIGO REPRESAS]497.
494
Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las cuotas de contri-
bución, se entiende que participan en partes iguales. COLIN y CAPITANT, ob. Cit.,
t. cit., nº 431
495
COLIN y CAPITANT, ob. Cit., t. cit., nº 431
496
Art. 1317 C.C. francés (Ref. 2016).
497
Jorge Horacio Alterini, Director General ,Código…, Com. al art. 843 CCCN.

CAPÍTULO IX 311
b) Solidaridad activa
161. Reglas aplicables

a) Derecho al cobro. El acreedor, o cada acreedor, o todos ellos
conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obli-
gación (Art. 844 del CCCN Veé. art. 833).
El acreedor puede demandar el pago al deudor solidario de su
elección. (Art. 1313 Código Civil francés – Ref. 2016).
b) Prevención de un acreedor.
Si uno de los acreedores solidarios ha demandado judicial-
mente el cobro al deudor, el pago sólo puede ser hecho por éste al
acreedor demandante (Art. 845 del CCCN).
El deudor puede pagar a uno o a otro de los acreedores solida-
rios mientras no sea demandado por uno de ellos498.
162. Modos extintivos

Con sujeción a disposiciones especiales, los modos extintivos
inciden, según el caso:
a. sobre la obligación, o
b. sobre la cuota de algún acreedor solidario (Art. 835 del
CCCN).
§1. Conforme a las siguientes reglas[COLMO]499,
a) La obligación se extingue en el todo:
i. Cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del
crédito (Veé art. 835., inc. a);
ii. En tanto alguno de los acreedores solidarios no haya de-
mandado el pago al deudor, la obligación también se extingue en
el todo si uno de ellos renuncia a su crédito a favor del deudor.
498
Art. 1311 del Código Civil francés (Modificado por Ordonnance n°2016-131 du
10 fevrier 2016 - art. 3)
499
COLMO, Alfredo; De las obligaciones en general, Buenos Aires, Menéndez,
Jesús , 1920, nº 502: La novación, (la) compensación, (la) confusión o (la) remisión
de la deuda, hecha por cualquiera de los. acreedores, y con cualquiera de los
deudores, extingue la obligación

312 CAPÍTULO IX
iii. Un acreedor solidario y uno de los deudores solidarios efec-

túan novación del crédito.
iv. Un acreedor solidario acepta una dación en pago por su cré-
dito a favor de uno de los deudores solidarios
v. Cuando se produce la compensación entre un acreedor soli-
dario y uno de los deudores solidarios;
§2. La obligación se extingue sólo en parte:
a. Cuando se produce la confusión entre el deudor y uno de
los acreedores solidarios.
En este caso sólo se extingue la cuota de la deuda que corres-
ponde al acreedor con el que se produjo la confusión.
La obligación subsistente conserva el carácter solidario;
b. La transacción hecha por uno de los acreedores solidarios
con el deudor no es oponible a los otros acreedores (principio res
inter alios acta).
Sin embargo, la ley admite una excepción: cuando los demás
acreedores, ajenos a la transacción, opten por aprovechar sus efec-
tos, en cuyo caso la transacción los alcanza en toda su plenitud.
El deudor también puede oponer la transacción a los acreedo-
res que no han sido parte en ella, aun en el caso de que éstos no
quieran aprovechar de ella, pero únicamente por la parte que
corresponda al acreedor que transigió.
PIZARRO y VALLESPINOS toman de LLAMBÍAS un ejemplo
que explica esta situación. A se obliga solidariamente a proveer a
B y C en forma solidaria durante un año 100.000 kilogramos de
fruta mensualmente, pactándose un precio de veinte pesos por
kilogramo. Sobreviene una imprevista devaluación monetaria que
produce un grave desequilibrio en la economía, tornando excesi-
vamente onerosa la prestación del deudor. Reclamado el cumpli-
miento, éste se niega a cumplir aduciendo que ha operado la teo-
ría de la imprevisión (art. 1198, Cód. Civ. anterior; art. 1091,
CCCN). Posteriormente, llega a un acuerdo transaccional con
uno de los coacreedores (B) con quien transa pactando un nuevo
precio de treinta pesos por kilogramo de fruta. Trasladado el ejem-

CAPÍTULO IX 313
plo al razonamiento antes efectuado, podemos decir que, en prin-

cipio, la transacción efectuada entre A y B es inoponible a C que
es un tercero. Sin embargo, C -acreedor ajeno a la transacción-
podría optar por ella, adhiriendo a la misma, en cuyo caso que-
dará en similar situación al testante coacreedor (B), tanto en ven-
tajas como en desventajas. Del mismo modo, si el acreedor "C"
no adhiere a la transacción y ejercitando sus derechos de
coacreedor solidario demanda al deudor "A" el cumplimiento
total de la prestación, éste podría oponerle a aquél la transacción
efectuada con B, solamente por la parte que este último tenía.
Suponiendo que se tratare de una participación por partes igua-
les, podría entregarle al acreedor demandante el 50% al precio
primitivo y oponerle la transacción celebrada con B, por el otro
50%500.
163. Participación
a) Los acreedores solidarios tienen derecho a la participación
con los siguientes alcances:
i) Si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad del
crédito o de la reparación del daño o más que su cuota, los de-
más tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corres-
ponde conforme a la cuota de participación de cada uno;
ii) En los casos en que (en tanto alguno de los acreedores soli-
darios no haya demandado el pago al deudor), la obligación se
extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su crédito a favor
del deudor (casos del inciso b) del artículo 846). Los demás acree-
dores solidarios tienen derecho a la participación, si hubo re-
nuncia al crédito o compensación legal por la cuota de cada uno
en el crédito original;
iii) Si hubo compensación convencional o facultativa,
novación, dación en pago o transacción, los demás acreedores
solidarios tienen derecho a la participación, por la cuota de cada
500
PIZARRO y VALLESPINOS, Trat., t. cit., p. 789/790.

314 CAPÍTULO IX
uno en el crédito original, o por la que correspondería a cada

uno conforme lo resultante de los actos extintivos, a su elección;
iv) El acreedor solidario que realiza gastos razonables en inte-
rés común tiene derecho a reclamar a los demás la participación
en el reembolso de su valor.
b) Cuotas de participación.
Las porciones de reparto de lo percibido entre los acreedores
solidarios se determinan conforme lo dispuesto en el artículo 841
i. Si uno de los acreedores solidarios recibe:
1) la totalidad del crédito o
2) una parte del mismo superior a su cuota, los demás tienen
derecho a que les pague el valor de lo que a cada uno de ellos les
corresponde, conforme la cuota de participación de cada uno
(art. 847, inc. a).
La medida de esta última se determina en función de los
parámetros establecidos en los artículos 841 y 848 del CCCN.
ii. Si uno de los acreedores recibe un pago parcial equivalente
a su parte debe distribuirlo en forma proporcional con los demás
atendiendo a la participación que éstos tengan en la relación in-
terna.
Es una solución lógica, pues el pago recibido se imputa siem-
pre a cuenta de lo adeudado. [PIZARRO-VALLESPINOS]501.
iii. Si el acreedor renuncia al crédito solidario en su totalidad
se produce la extinción del vínculo obligatorio (art. 846, inc. b).
Es justa consecuencia de la particular naturaleza que tiene el vín-
culo obligatorio en la solidaridad.
Pero la extinción favorece al o a los deudores.
Los demás coacreedores tienen acción para exigir su partici-
pación contra el acreedor renunciante por la parte que en la rela-
ción interna le corresponda a cada uno (arts. 841, 846, inc. b, y
847, inc. b).
501
Trat., t. cit., p. 795 y 796.

CAPÍTULO IX 315
iv. Si la renuncia al crédito solidario es solamente parcial, de-

berá verificarse si es mayor que la cuota parte que en la relación
interna tiene el renunciante.
En ese caso, los demás acreedores tienen derecho a reclamar
contra aquél:
1) por la parte que exceda su crédito en la relación interna; o
2) bien pueden demandar al deudor y reclamarle el saldo to-
davía impago.
v. En cambio, si el importe por el que renunció es igual o me-
nor a la cuota del acreedor renunciante en la relación interna,
nada podrán reclamar.
vi. La misma solución prevista en los nros. "c" y "d" prece-
dentes se aplica cuando la extinción del crédito se produce por
compensación legal entre uno de los coacreedores y el deudor o
alguno de los codeudores (arts. 841, 846, inc. b y 847, inc. b).
vii. Cuando la obligación solidaria se extingue por novación,
dación en pago, transacción, o compensación convencional o
facultativa con uno de los acreedores, los restantes coacreedores
tienen derecho de participación contra el acreedor que efectuó la
novación, aceptó la dación en pago, celebró la transacción, o lle-
vó a cabo la compensación convencional o facultativa, a su elec-
ción:
1. Por la parte que tienen en el crédito, conforme al artículo
841 o
2. por lo que le correspondería a cada de acuerdo con el resul-
tado de los actos extintivos.
c) Gastos razonables en el interés común
El CCCN reconoce al acreedor solidario que realiza gastos ra-
zonables en el interés común, a reclamar a los demás la partici-
pación en el reembolso de su valor (art. 847, inc. c).
Así, por ejemplo, de erogaciones incurridas para realizar un
acta notarial de intimación al deudor para que cumpla, para cons-
tituirlo en o para lograr el efecto suspensivo del curso de la inter-
pelación fehaciente que regula el artículo 2541 del CCCN.

316 CAPÍTULO IX
Como explican PIZARRO y VALLESPINOS, esta norma es

racional aplicación de las del condominio (Título IV, Capítulo 1,
del Libro Cuarto, "De los derechos reales"), especialmente del
Art. 1984 del CCCN, que establece que las normas de ese Título se
aplican en subsidio de disposición legal o convencional, a todo
supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes502.
d) Muerte de un acreedor.
a. Si muere uno de los acreedores solidarios, el crédito se divi-
de entre sus herederos en proporción a su participación en la he-
rencia (Art. 849 del CCCN).
b. Después de la partición, cada heredero tiene derecho a per-
cibir según la cuota que le corresponde en el haber hereditario
164. Diferencias con las obligaciones indivisibles. [PIZARRO y

VALLESPINOS]503
a. En la solidaridad, el fundamento de la propagación de efec-
tos se origina en la particular estructura del vínculo jurídico, con
prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la obliga-
ción.
En cambio, en la indivisibilidad los efectos derivan del carác-
ter compacto de la prestación, que la torna insusceptible de frac-
cionamiento.
b. En la obligación solidaria, cualquier codeudor está obliga-
do a pagar la totalidad de la prestación a cualquier coacreedor,
porque recíprocamente cada uno de ellos es acreedor o deudor
por el todo.
En la obligación indivisible, en cambio, debe pagar el todo, no
porque lo deba, sino porque no puede pagar una parte: la natura-
leza de la prestación se lo impide.
502
Trat.,t. cit., p. 797 y 798.
503
Trat.,t. cit., p. 834 Y 835.

CAPÍTULO IX 317
c. La novación, la dación en pago y la remisión de deuda efec-

tuada entre un coacreedor y el deudor extingue la obligación so-
lidaria. En cambio, no propaga sus efectos en las obligaciones
indivisibles (art. 818).
d. La compensación propaga sus efectos en las obligaciones
solidarias. En las indivisibles tiene menor aplicación. No obs-
tante ello, cuando se den los recaudos pertinentes para su proce-
dencia, extiende también sus efectos.
e. La mora y los factores de atribución propagan sus efectos
en las obligaciones solidarias (art. 838), no así en las indivisibles
(art. 819).
f. La indemnización por incumplimiento obligacional es de-
bida por todos los codeudores solidarios. En cambio, tratándose
de obligaciones indivisibles, recae proporcionalmente sólo sobre
quienes son responsables del incumplimiento.
g. A partir del momento de la partición, la muerte de un acree-
dor o codeudor solidario extingue la solidaridad respecto de los
herederos, que sólo responden por su cuota. No tiene, en cam-
bio, efectos en materia de indivisibilidad.
165. Demanda de intereses

La demanda de intereses formulada contra uno de los deudo-
res solidarios hace correr los intereses con respecto a todos504.
B) OBLIGACIONES CONCURRENTES
166. Antecedentes: la doctrina francesa. La doctrina argentina.

Reglas aplicables
i) Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios deu-
dores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes (Art.
850 del CCCN. Concepto).
Art. 1314 del C.C. francés - Modificado por Ordonnance n°2016-131 du 10 fevrier
504
2016 - art. 3.

318 CAPÍTULO IX
ii) Explica LARROUMET505 que cuando el hecho de un terce-

ro no constituye fuerza mayor para el deudor, no puede provo-
car su exoneración total de responsabilidad.
Sin embargo, esto no impide que este hecho sea causa del daño
sufrido por el acreedor.
En otros términos, el daño tiene dos causas, un hecho imputa-
ble al deudor y un hecho imputable al tercero.
Esta situación es frecuente. Tal es el caso cuando los defectos
de una construcción son imputables al arquitecto y al empresa-
rio. El acreedor, en este caso, el dueño de la obra, tiene dos deu-
dores con los cuales está vinculado por contratos distintos, cada
uno de ellos tercero con relación al otro, pero ninguno de ellos
tercero con relación al acreedor.
Señala el maestro francés que la jurisprudencia gala considera
que cada uno de los corresponsables del mismo daño debe la re-
paración íntegra hacia la víctima, quedando a salvo el recurso
del que pagó todo contra el otro para reclamarle su parte.
Es decir que cada uno está obligado a la reparación del daño
entero, cualquiera que sea el fundamento de la obligación de re-
paración que pesa sobre cada uno.
Y explica que es el sistema de la obligación llamada IN SOLIDUM
de los corresponsables de un daño. [LARROUMET]506.
iii) Según José R. LEÓN ALONSO507, la paternidad de la obli-
gación IN SOLIDUM es atribuible a la doctrina francesa.
iv) En este sentido, la idea de la obligación "por el todo" del
Derecho romano subsistía en el antiguo derecho francés.
505
LARROUMET, Ob. cit., p. 840/841, nº 730.
506
LARROUMET, Ob. cit., p. 840/841, nº 730.
507
La categoría de la obligación ""IN SOLIDUM"", Ed. Universidad, Sevilla, 1978,
p. 32/34.

CAPÍTULO IX 319
Es a partir de siglo XIII508, en las "Coutumes du Beauvoisis",

que conocemos por el Conde BEUGNOT, que se encuentran tex-
tos que tratan la obligación "por el todo". Cada uno de los
coautores de un daño debía repararlo totalmente.
La obligación "por el todo" fue admitida sobre el fundamento
de la comunidad del daño.509
v) En el siglo XIV, algunas sentencias del parlamento de París
ya demuestran que el principio de la obligación IN SOLIDUM fue
adoptado por algunas decisiones. El 23 de diciembre de 1384 510,
el Parlamento de París condenó a los cómplices "IN SOLIDUM", y la
solución confirmó la del año precedente, que condenó "IN SOLIDUM
e in toto" a los coautores, que devastaron y quemaron una casa,
en relación a su reparación civil.
Ya en el siglo XVI, para CUJAS 511, del hecho de que personas
deban el todo en virtud de la misma causa no resulta que sean
duo-rei (solidarios). Tal es el caso de ambos depositarios, cada
uno de ellos debe "IN SOLIDUM". Sin embargo, la culpa de uno no
perjudica a los otros, contrariamente a lo que sucede cuando los
deudores deben solidariamente. CUJAS admitía, entonces, la
obligación IN SOLIDUM entre los coautores sobre el fundamento
de la comunidad de acción, o bien cuando deben la misma pres-
tación.
508
El siglo trece es un período memorable en la historia del desarrollo de ideas e
instituciones políticas en Francia, afirma BEUGNOT, en Les Coutumes du
Beauvoisis, par Philippe de Beaumanoir,... ,Paris, 1842, t. 2, p. I.-
509
Les Coutumes du Beauvoisis, par Philippe de Beaumanoir,... ,Paris, 1842, t. 1, p.
439 : "Bien se gàrt qui fet autruii damace en blés semés ou en mars ou en bois ou en
prés, que cil qui y est pris damace fesant est tenus à rendre tout le damace qui est
provés par l’aparance du lieu, tout soit ce que cil qui y est pris n’ait fet pas tout le
damace, anchois le firent autre gent qui n’i furent pas trouvé. "
510
Parlement de Paris: Reg. du parlement (X2 All f. 179 v à 183 r)
511
Cujas, édition de Naples, tome III, Obs. livre XXVI, cap. 26, Col. 709, cité par J.
Français, De la distinction entre l’obligation solidaire et l’obligation in solidum,
thèse, Paris, 1936, page31..

320 CAPÍTULO IX
DOMAT y POTHIER (s. XVIII) no distinguían entre la solida-

ridad y la obligación IN SOLIDUM.
Para DOMAT sólo existe una única solidaridad, que encuen-
tra su fuente en un convenio o "por la misma naturaleza de la
deuda". En esta última hipótesis involucra a las personas que
cometen algún crimen, algún delito, o causado por el daño por
alguna culpa común a ellos.512
Explica DOMAT que "Puede acontecer de dos modos que dos
o más personas sean deudores de una misma cosa. El primero es
cuando todos deben una cosa o cantidad entera, pero de tal suer-
te que cada uno esté solamente obligado por su parte. Y el otro
cuando todos deben de tal modo toda la cantidad, que cada uno
puede ser reconvenido para que por sí solo la satisfaga. A los que
están obligados del último modo llamaremos codeudores, y su
obligación da al acreedor el derecho de exigir la deuda por entero
de aquel de entre ellos que mejor le plazca. Este derecho puede
adquirirse de dos maneras: o por efecto de una convención, como
si muchos toman prestada una cantidad y se obligan in sólidum
hacia el acreedor, el cual presta a todos pero bajo la condición de
que cada uno le quede obligado por el todo; o bien por la natura-
leza misma de la deuda, como si muchos han cometido un mis-
mo delito, o dado ocasión por culpa suya a un daño, pues en este
caso como el hecho de cada uno es el que ha dado margen al
daño, quedan de tal modo obligados a repararlo que la obliga-
ción comprende por entero a cada uno en particular, y su com-
plicidad en el delito, di la parte que ha tenido en la culpa le hace
criminal, y por consiguiente responsable del todo." [DOMAT]513
En cuanto a POTHIER, los que concurrieron a un delito son
obligados solidariamente a la reparación, explicando que la soli-
daridad es necesaria cuando varios deudores deben la misma
cosa.514
512
Las Leyes…, Pujal, Barcelona, 1861, t. II, p. 138.
513
Las Leyes…, Pujal, Barcelona, 1861, t. II, p. 138.
514
Tratado…, nº 268.

CAPÍTULO IX 321
vi) La obligación ""IN SOLIDUM"" era una institución bien co-

nocida en Derecho romano, y relativamente en el antiguo dere-
cho francés, pero no fue formulada bajo una teoría general, sino
limitada a algunos casos.
vii) Los redactores del Código Civil francés no encontraron
necesario establecer la responsabilidad delictual colectiva.
La ausencia de un texto que hiciera al coautor del mismo daño
solidariamente responsable llevó a la doctrina y a la jurispruden-
cia a extender el dominio de la solidaridad a los delitos civiles, en
vista de la garantía de que provee a la víctima contra la insolven-
cia de uno de los coautores.
viii) Esta laguna aparecía sólo en el momento de la aplicación
de las reglas del Código Civil francés, lo que fue solucionado por
la doctrina, proponiendo la admisión de la solidaridad.
ix) En efecto, le permite a la víctima pedirle la reparación ínte-
gra a uno de los coautores según el artículo 1200 del C. Civ.
x) El artículo 1202 del Código Civil francés de 1804 disponía
que: "La solidaridad no se presume en absoluto; hace falta que
expresamente sea estipulada". Solución que se mantiene en el art.
1310, reformado en 2016.
Dice LAROMBIÈRE al respecto que la solidaridad se aplica
de pleno derecho, en virtud de una disposición de la ley.515
515
Théorie Et Pratique Des Obligations, Ou Commentaire Des Titres Iii Et Iv Livre Iii
Du Code Napoléon, Art. 1101 À 1386,Tome Deuxième. Paris A. Durand, Libraire, 7,
Rue Des Grès-Sorbonne. 1857, P. 607 ; Dice LAROMBIERE : " Il est vrai que la
solidarité ne se présume pas, et que celle exception ne cesse que lorsque la solidarité
a lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi. Il est vrai encore que
l’article 55, C. p., n’est relatif qu’aux infractions qui peuvent entraîner une
condamnation pénale; enfin, qu’il n’existe aucune disposition expresse de la loi qui
étende la solidarité au cas d’un simple fait, dommageable, ne pouvant donner lieu
qu’à une action civile en dommages et intérêts, etnon à une action publique, à fin
de condamnation pénale. Nous croyons cependant que la solidarité résulte
virtuellement,même dans ce cas, des dispositions du Code Napoléon.Il est bien
évident d’abord, que l’article 1202, en disant que la solidarité doit être expressément
stipulée, indique suffisamment qu’il n’est applicable qu’à la solidarité

322 CAPÍTULO IX
xi) Pero también señaló LAROMBIERE que el artículo 55 del

Código Penal francés establecía la solidaridad entre los autores de
un crimen o delitos penales, y por vía de analogía aquél entendió
que era válido extender el campo de la solidaridad a los delitos
civiles.516 - 517
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE explican así la posición
de LAROMBIERE: "Sin duda la solidaridad no se presume, por
eso el art. 1202 añade que debe estipularse expresamente, lo que
demuestra que se refiere exclusivamente a la solidaridad conven-
cional [dice LAROMBIERE]; por lo tanto, este texto no es aplica-
ble a las obligaciones que nacen de los delitos civiles o de los
cuasidelitos, porque se forman sin convenio. Sin duda, el art. 55
C. pén. no se refiere a los hechos de los que hablamos; pero, si
dispone que hay solidaridad cuando varias personas son conde-
nadas por un mismo crimen o por un mismo delito, esto se debe
sobre todo a que es imposible identificar respectivamente a los
coautores o cómplices en la acción del hecho incriminado, así
como en el daño resultante. Debido a esta imposibilidad, cada
uno de ellos, por la fuerza de las cosas, debe considerarse que ha
causado individualmente todo el perjuicio y que ha cometido
por sí solo el hecho perjudicial."
Agregan BAUDRY LACANTINERIE y BARDE que "…este
motivo existe también en el caso del que hablamos…" y que
conventionnelle, et non aux engagements qui, résultant de délits ou de quasidélits,se

forment sans convention.D’un autre côté, si la solidarité a lieu de plein droit eu
matière d’infractions pénales, ce n’est pas tant à raison du caractèrecriminel du
fait, qu’à raison de sa communauté et de son indivisibilité entre tous ses auteurs,
coauteurs ou complices. Comme il est impossible de déterminer la part de chacun
d’eux, soit dans la perpétration du fait, soit dans ses conséquences dommageables,
chacun d’eux doit nécessairement, et par la force même des choses, être considéré
comme étant individuellement la cause du dommage."
516
Théorie Et Pratique Des Obligations,…p. 607
517
Dêpot, nº 65 y Obligaciones, nº 306

CAPÍTULO IX 323
"…LAROMBIÈRE concluye declarando que la solidaridad resul-

ta virtualmente de la disposición del art. 1382.", explicando
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE518 que "Para comprender
todo el alcance de esta propuesta, cabe señalar que el Sr.
LAROMBIÈRE no distingue entre la solidaridad perfecta y la
imperfecta. Así, la solidaridad, en nuestra hipótesis, debe produ-
cir, según él, todos los efectos de los que se habla en nuestra sec-
ción."
xii) LAROMBIÈRE funda, de esta manera, en la aplicación
del artículo 55 del Código Penal francés al derecho civil una teo-
ría general de solidaridad.519 Pone como ejemplo el depósito, ci-
tando a POTHIER 520
Sin embargo, esta inserción del artículo 55 del Código Penal
en el derecho civil suscitó en la doctrina reacciones divergentes.
xiii) Primero, porque el artículo 1202 del Código Civil francés
(1804), se oponía a esta admisión, ya que exigía, una disposición
legal expresa que aplique la solidaridad. Además, el carácter pe-
nal del artículo 55 exige una interpretación restrictiva, el hecho
es cualificado delito sólo del punto de vista penal.
xiv) Incluso hoy, después de la reforma de 2016, la solidaridad
entre los coautores de un delito civil no está prevista expresa-
mente por ninguna disposición legal [FRANÇOIS]521.
xv) La Reforma de 2016 repite la norma del antiguo artículo
1202. Sólo la ley y las partes pueden establecer que la obligación
será solidaria. Es, en parte esta regla, dice FRANÇOIS, la que
llevó a la Corte de Casación a desarrollar el concepto de obliga-
ción "IN SOLIDUM". De hecho, no hay ninguna disposición legal
general que disponga que los coautores del mismo daño están
obligados conjuntamente a reparar. Por lo tanto, la C. de Casa-
518
Ob. Cit., t. 12, n° 1300.
519
Théorie Et Pratique Des Obligations,…p. 607
520
Dêpot, nº 65 y Obligaciones, nº 306
521
Ob. cit., Com. al art.1310 C.C. frances.

324 CAPÍTULO IX
ción creó el concepto de obligación "IN SOLIDUM", que recono-

ce lazos de solidaridad ex nihilo [FRANÇOIS]522.
Agrega FRANÇOIS que la solidaridad es legal o convencional
(art. 1310 C.C. francés), sólo la ley puede prever que a los
corresponsables del daño se requerirá solidariamente la repara-
ción. Sin embargo ninguna disposición general del código civil
francés establece que la obligación es solidaria, en tal caso523. Para
eludir esta traba entonces, el Tribunal de Casación ha creado el
concepto de obligación "IN SOLIDUM".
En la etapa de "l’obligation à la dette", el régimen de la obliga-
ción "IN SOLIDUM" se basa en los principales efectos de la res-
ponsabilidad. Sin embargo, los efectos secundarios, fundado en
la idea de una representación recíproca de los codeudores se ex-
cluyen porque no existe una comunidad de intereses entre ellos.
Finalmente, en cuanto a la distribución de la carga final de la
deuda, el mecanismo es el mismo que la obligación solidaria,
pero la distribución de las cuotas contributivas se basa en reglas
especiales que se incluyen en el proyecto de reforma de la ley de
responsabilidad civil francesa (art. 1265) [Avant-projet publié par
la Chancellerie le 29 avril 2016 dans le cadre d’une consultation
publique.] [FRANÇOIS]524.
xvi) De esa dualidad resulta la discusión acerca de si hay más
de una especie de solidaridad.
En cuanto a ello, José R. LEÓN ALONSO525 resalta la contro-
versia entre AUBRY et RAU y MOURLON.
522
Ob. cit., Com. al art.1310 C.C. frances.
523
Por otro lado hay texto especial. La responsabilidad del padre y la madre el
hecho de que su hijo es así una excepción: artículo 1242, al. 4 (ex art. 1384, párr. 4),
establece que "el padre y la madre, mientras ejercen la patria potestad, son solida-
riamente responsables por los daños causados por sus hijos menores viviendo
con ellos".
524
Ob. cit., Com. al art.1310 C.C. francés.
525
La categoría de la obligación ""IN SOLIDUM"", Ed. Universidad, Sevilla, 1978,
p. 32/34.

CAPÍTULO IX 325
En nuestro ámbito COLMO también se refirió a esa contro-

versia, destacando que: En derecho francés se discute si hay más
de una especie de solidaridad. AUBRY Y RAU lo afirman, lo
mismo que MOURLON. 526
Según LEÓN ALONSO, para MOURLON: "La solidaridad es
perfecta cuando existe entre varias personas unidas por un inte-
rés común, que tienen entre sí relaciones frecuentes o se cono-
cen"; y, por el contrario, "será imperfecta cuando la ley la estable-
ce entre personas que no se conocen, que no son sino codeudores
accidentales o cuando sus relaciones son esporádicas".
COLMO, por su parte, señala que: Para MOURLON (II, 1258
y ss.) la solidaridad es perfecta cuando existe entre personas que
se conocen, que guardan relaciones frecuentes, que tienen un in-
terés común, que mutuamente "se han elegido": tal es la de la
madre tutora y su segundo marido, y tales son casi todos los de-
más casos de la solidaridad que AUBRY et RAU llaman intencio-
nal o convencional. Es imperfecta cuando existe entre personas
que no se encuentran en aquellas situaciones, pues se trata de in-
dividuos extraños entre sí. Tal ocurre con la de los colocatarios,
con la de los coautores de un delito civil, con los firmantes de
una letra de cambio, etc.
Por su parte, AUBRY ET RAU se expresan del siguiente modo,
según LEÓN ALONSO: Las disposiciones de esta naturaleza no
crean, directamente y por sí mismas, obligaciones perfectamente
solidarias. Ellas proporcionan únicamente al acreedor el dere-
cho de dirigirse contra una u otra de las personas responsables
por el todo, y el de provocar contra toda una condena solidaria.
Pero una vez pronunciada tal condena, todas las reglas relativas
a las relaciones del acreedor y los deudores solidarios resultan
aplicables a la obligación así calificada".
De las obligaciones en general, Colmo Alfredo, Buenos Aires, Menéndez, Jesús,

526
1920, nº 527, citando a AUBRY y RAU (IV, 298 ter) y a MOURLON (II, 1258 y ss.)

326 CAPÍTULO IX
COLMO, de su lado, explica que para AUBRY y RAU (IV, 298

ter) hay solidaridad perfecta o plena en todos aquellos casos en
que la ley no hace más que respetar la voluntad, expresa o pre-
sunta, de los interesados: de ahí que lo sea en materia convencio-
nal y en supuestos como los de los artículos 1945,2281, 3870del
C.C. argentino (Ley 340), así como en los de la solidaridad
cambiaria (art. 735-6delderogado Código de Comercio). Es im-
perfecta o menos plena (sólo surte los efectos fundamentales de la
solidaridad perfecta, no así los accidentales) en todos los casos
en que esa intención volitiva falta: es lo que pasa cuando se vuel-
ve a casar una madre tutora sin convocar previamente el consejo
de familia, o cuando la ley impone la responsabilidad indetermi-
nada de todos los colocatarios de una casa destruida o incendia-
da, etc. ; en otros términos, cuando la responsabilidad solidaria
es de carácter civilmente penal o punitorio, como acontece en el
supuesto general de nuestro artículo 1081 del C.C. argentino (Ley
340), y de sus diversos concordantes (942, 161, etc.).
xvii) LEÓN ALONSO sostiene que divergen ambas corrientes
en que mientras que para MOURLON la solidaridad que desde
su origen es imperfecta, continuará siempre con tal carácter, para
AUBRY et RAU bastará la simple condena solidaria para que la
solidaridad imperfecta quede por completo, perfeccionada y
equiparable a la más estricta solidaridad.
Mientras tanto, COLMO lo explica así: Como se ve, para
MOURLON es imperfecta la solidaridad de los obligados
cambiariamente, al paso que ella es perfecta para AUBRY et RAU.
Viceversa, la solidaridad perfecta que MOURLON encuentra en-
tre la madre tutora y su segundo marido, es imperfecta, para
AUBRY et RAU.
La denominación de solidaridad imperfecta queda
específicamente reservada a la obligación "IN SOLIDUM".
xviii) Además, según LEÓN ALONSO, ambas teorías incurren
en ciertas fallas que es de cierto interés destacar:

CAPÍTULO IX 327
De un lado, según la concepción de MOURLON, es el vínculo

personal, la razón afectiva o social, la que mueve a las personas a
ligarse solidariamente, olvidando, en todo momento los diver-
sos supuestos en que la esencia misma de la prestación o incluso
el mandato de la ley establece de forma inequívoca tal carácter en
la obligación.
Por otra parte, respecto de la postura sostenida por AUBRY et
RAU, debe considerarse el principio, generalmente válido, de que
los tribunales no juegan respecto de los derechos sino un papel
meramente declarativo.
O sea que, si la solidaridad en su origen era imperfecta a los
efectos de no crear una situación de representación de los obliga-
dos entre sí y de no producirse los efectos propios de la solidari-
dad perfecta, en nada debe influir la efectiva condena solidaria
para que tal solidaridad comience a surtir de manera automática
esos efectos que antes les eran negados.
xix) Por su parte, COLIN y CAPITANT se preguntan: ¿la soli-
daridad siempre produce los mismos efectos?
O, por el contrario, se debe distinguir: solidaridad perfecta y
obligatio "IN SOLIDUM" o solidaridad imperfecta.
El interés en esta distinción consistiría en que, en la obliga-
ción "IN SOLIDUM", cada uno de los codeudores está obligado
por el todo, pero los efectos secundarios de la solidaridad, que se
explican por la idea de representación, no se encontraría.
COLIN y CAPITANT sostienen que esta distinción tuvo una
base en ciertos textos del Derecho romano.
Sin embargo, dicen, cayó en descrédito y apenas era sostenida
[en 1932]. No hay, en efecto, ningún artículo de las leyes france-
sas que [ya en 1932] se refiera a eso, ni que permita afirmar que
los redactores de los Códigos franceses hubieran querido estable-
cer diferencias entre los codeudores solidarios, siguiendo la cau-
sa de su deuda.

328 CAPÍTULO IX
Agregan COLIN y CAPITANT que algunas decisiones dieron

acogida a la distinción527, pero la gran mayoría de las sentencias
la rechaza completamente528.
Y señalan la tentativa doctrinal que le dio origen: un esfuerzo
de reacción contra las consecuencias exageradas atribuidas a la
solidaridad tanto por la Jurisprudencia como por el Código mis-
mo. [COLIN y CAPITANT]529
Sin embargo, la doctrina actual de la Corte de Casación fran-
cesa es la que señala FRANÇOIS: "…, el Tribunal de Casación ha
creado el concepto de obligación "IN SOLIDUM".
xx) En el CCCN, estas obligaciones concurrentes tienen un régimen
normativo específico consagrado en los artículos 850 a 852 y
concordantes que, a juicio de PIZARRO y VALLESPINOS, dista
mucho de ser ideal530.
Dicen los profesores cordobeses que bajo la denominación
obligaciones concurrentes, conexas, convergentes o indistintas,
que tuvo una enorme utilidad para muchas deficiencias del códi-
go anterior a la hora de determinar la responsabilidad, por ejem-
plo, del principal por el hecho del dependiente, y el dueño y guar-
dián por el hecho de las cosas, ámbitos en los cuales ni Vélez
Sársfield, ni la ley 17.711 consagraron, como habría correspon-
dido, la regla de solidaridad531.
xxi) Ha tenido también enorme importancia en el Derecho ar-
gentino cuando se yuxtaponen situaciones de responsabilidad con-
tractual y extracontractual. Asignar a dichas obligaciones el ca-
rácter de concurrentes permitió, en los hechos, responsabilizar
íntegramente frente al damnificado a todos los legitimados pasi-
vos.
527
V. París, el 11 de noviembre de 1910, D. P. 1911.2.169.
528
París, el 28 de mayo de 1900, D. P. 1902.2.453; Req., el 17 de marzo de 1902, D. P.
1902.1.541, CC
529
Ob cit. y t. cit., nº 429.
530
PIZARRO y VALLESPINOS, Trat., t. I, p. 763.
531

CAPÍTULO IX 329
En la obligación solidaria, una deuda en principio colectiva,

que como regla debería dividirse, no se divide, sino que se con-
centra.
xxii) En las obligaciones concurrentes ("IN SOLIDUM" en la
terminología de toda la doctrina francesa) sucede algo distinto
por imperio de las circunstancias que rodean su nacimiento. Por
la fuerza misma de las cosas, la obligación nace como obligación
integral a cargo de cada uno de los deudores532.
xxiii) Nos encontramos, entonces, con una teoría dualista de
la solidaridad. Ahora bien, ¿podemos decir que los coautores de
un delito civil son representados por uno de ellos con respecto al
acreedor? Parte de la doctrina entiende que no. Por esta razón,
ciertos autores trataron de formular una teoría dualista de la so-
lidaridad.
Esta teoría diferencia entre dos especies de solidaridad: per-
fecta e imperfecta. La solidaridad perfecta es la que produce to-
dos los efectos principales y secundarios, mientras que la cualifi-
cada imperfecta produce sólo los efectos principales a exclusión
de los efectos secundarios.
La solidaridad convencional siempre es perfecta, mientras que
la solidaridad legal a veces es perfecta y a veces imperfecta, mien-
tras que el criterio de distinción entre estas dos especies es el man-
dato recíproco.
En la solidaridad perfecta, las partes son representadas por
cada una de ellas con respecto al acreedor, lo que no existe en la
solidaridad imperfecta.
xxiv. La principal asignatura pendiente, entonces, es la respon-
sabilidad delictual de varias personas. ¿Cómo la calificaron los
autores?
RODIÈRE, uno de los sostenedores de la teoría dualista de la
solidaridad, considera que la obligación de los coautores de un
532

330 CAPÍTULO IX
delito civil es "IN SOLIDUM" y no es solidaria ni perfectamente

ni insuficientemente. Una obligación es "IN SOLIDUM" cuando
varias personas están obligadas frente al acreedor a pagar
integralmente. Toda obligación solidaria es, entonces, necesaria-
mente una obligación ""IN SOLIDUM"", pero no cualquier obli-
gación "IN SOLIDUM" es una obligación solidaria. [RODIÈRE]533
Sin embargo, por su lado, MOURLON no se refiere a la res-
ponsabilidad de los coautores de un delito civil, mientras que
AUBRY et RAU presumen que la obligación de los coautores de
un delito civil es solidariamente imperfecta.
xxv) Esta teoría no pudo escapar de las críticas y ha sido fuer-
temente combatida doctrinariamente.
Primero, la ley no adoptaba esta distinción y no había ningún
rastro de la solidaridad imperfecta en el Código Civil francés.
En segundo lugar, la ley no distingue, ni en la Argentina, ni en
Francia, entre la solidaridad convencional y la solidaridad legal.
Además, los sostenedores de la solidaridad imperfecta no es-
tán de acuerdo en su alcance.
Por fin, la condena solidaria según AUBRY et RAU transfor-
ma la solidaridad imperfecta en una solidaridad perfecta, mien-
tras que en el raciocinio de MOURLON la solidaridad imperfec-
ta conserva su mismo carácter después de condena.534.
xxvi) Aunque la solidaridad imperfecta sea criticada, ciertos
autores lo confieren el carácter de la obligación "IN SOLIDUM", y
la expresión ahora es utilizada como sinónimo de la obligación
solidaria. Por otra parte, la Cour de Cassation no vacila en de-
533
De La Solidarité Et De L’indivisibilité, Par A. Rodière, Paris, Nurand, Toulouse,
Jougla&Gimet, 1852, p. 123, nº 168
534
L’obligation "IN SOLIDUM" en matiere de délits civilpar RAHMEH Pierre
Université La Sagesse -2006
https://www.memoireonline.com/01/10/3093/m_Lobligation-in-solidum-en-matiere-
de-delits-civil11.html;

CAPÍTULO IX 331
clarar que los términos "solidaridad imperfecta" y "obligación

"IN SOLIDUM"" son sinónimos535.
xxvii) En nuestro ámbito, concluyen PIZARRO y
VALLESPINOS que "En la gran mayoría de los casos que se men-
cionan obligaciones concurrentes, la causa es, en verdad, única,
sólo que está compuesta por "varios sucesos de la fenomenología
que son captados por el derecho y considerados en conjunto, de
manera inescindible".
"Ello descarta disecciones causales que conducen a una pre-
tendida multiplicidad de causas -y a la concurrencia-, allí donde
en verdad, dinámica y funcionalmente, aquélla es una sola y de-
bería llevar naturalmente al terreno de la solidaridad…", sostie-
nen los profesores cordobeses, citando a Cristóbal Montes, en el
sentido de que "…nada impide que "aun encontrándonos en pre-
sencia de hechos jurídicos distintos, se produzca, empero, la so-
lidaridad, en razón de que entre los mismos exista naturalmente
o se haya establecido por los interesados una conexión tal que
conduzca de manera inexcusable a la vinculación solidaria de los
participantes"536.
xxviii) Por su parte COLMO,537 sostiene que, en principio la
solidaridad es única, afirmando que casi todos los autores fran-
ceses y con mayor razón los italianos538 rechazan el distingo y
afirman que no hay más que una especie de solidaridad, pues el
Código francés no establece diferencia alguna en el juego de la
535
L’obligation "IN SOLIDUM" en matiere de délits civil par RAHMEH Pierre
Université La Sagesse -2006
https://www.memoireonline.com/01/10/3093/m_Lobligation-in-solidum-en-matiere-
de-delits-civil11.html;
536
PIZARRO y VALLESPINOS, Trat., t. I, p.841.
537
De las obligaciones…, nº 528.
538
GIORGI, I, 182Y SS.; CRESCENZIO Y FERRINI, 392, B; P. BONFANTE en R. D.
Comm., XIV, 685; v., sin embargo, LOMONACO, I, 76, cit. por COLMO en De las
obligaciones…, nº 528.

332 CAPÍTULO IX
solidaridad única que consagra y legisla539; si bien no faltan auto-

res que, en una forma u otra, con alcances más o menos diversos,
se han plegado a aquel concepto de la doble solidaridad540.
Concluye COLMO especificando que "…entre nosotros corres-
ponde la misma solución: no hay más que una solidaridad."
Pero aclara que ello es así en principio general, y no en regla
absoluta.
Agrega que cabe el rechazo de la solidaridad imperfecta, en
cuanto en ella se quiera ver una especie de solidaridad paralela a
la que se llama perfecta, en cuanto se tienda a ver en ella todo un
principio; pero no cabe negar que en nuestro derecho, lo propio
que en el derecho francés, hay casos de solidaridad en que las normas
comunes no tienen aplicación total.
Tal acontece, según COLMO, en dos supuestos importantes:
en el de los delitos civiles, y en el de la solidaridad cambiaria.
En materia de delitos civiles (art. 1081 c.c. y sus concordantes),
destacaba COLMO que no existe la acción recursoria que corres-
ponde al deudor que paga, contra sus coacreedores para hacerlos
concurrir proporcionalmente (art.1082 c.c.).
Por nuestra parte, destacamos que en definitiva, por aplicación
del art. 1751 CCCN todos los corresponsables (sin importar en
qué proporción cada uno de ellos contribuyó a causar el daño),
responden frente a la víctima por el total de la indemnización, en
calidad de responsables solidarios o concurrentes. Ahora, en las
primeras (solidarias), existe la posibilidad de deducir una acción
automática de contribución por el solo hecho de haber pagado la
deuda, lo que no sucede en las concurrentes.541
539
DEMANTE Y COLMET DE SANTERRE, V,209; DEMOLOMBE, XXVI, 287 Y
SS.; BAUDRY, XII, 1296; PLANIOL,II, 777 ; HUC, 330-1 cit. por COLMO en De las
obligaciones…, nº 528.
540
MARCADÉ, IV, 593;RODIÈRE, De la solidarité et de l’indivisibilité, 168 y ss., cit.
por COLMO en De las obligaciones…, nº 528.
541
VIALE LESCANO…, Los Presupuestos…, p. 43.

CAPÍTULO IX 333
Además, agrega COLMO en punto a solidaridad cambiaria

que se tiene, en el protesto, un requisito especial para poder con-
servar la acción cambiaria contra los diversos coobligados (ex-
ceptuado el aceptante, y quedando a salvo los derechos de fondo,
y no cambiarios, que según el caso correspondan al tenedor con-
tra quien sea su deudor efectivo), según se dispone en el artículo
714 [del derogado C. de C.]
En esta materia cambiaría, las acciones recursorias son de
carácter total y no parcial, por lo mismo que el verdadero obliga-
do es uno solo(el librador o el aceptante, según cuadre): de ahí
que el avalista o el endosante que haya satisfecho su importe, ha
pagado íntegramente, por donde su derecho de repetición, hasta
llegar al único obligado, tiene que ser también íntegro.
Sobre esta hipótesis destaca ESCUTI que quien abona el docu-
mento se convierte en acreedor por la totalidad de la deuda res-
pecto de los suscriptores anteriores a él y puede exigir el reembol-
so del valor del título y de los intereses y gastos legítimos que
haya oblado. [ESCUTI]542
Afirmaba COLMO543 que nuestro derecho ignora la obliga-
ción "IN SOLIDUM", con fundamento en que todavía dominaba
en derecho civil la tradición romana de las obligaciones correales
y las obligaciones "IN SOLIDUM", como puede verse en la men-
ción que de esta expresión se hacía en el art 701 del CC arg. (Ley
340),y sobre todo en no contadas disposiciones de leyes especia-
les (véase, por ejemplo, los art. 157, 863 y 1031 de las Ordenanzas
de Aduana).
Está determinado hoy, afirma COLMO que en ese derecho toda
obligación que podía ser reclamada íntegramente por cualquiera
de los acreedores o contra cualquiera de los deudores, indepen-
dientemente de la calidad divisible o indivisible de la prestación,
era "IN SOLIDUM". Era simplemente "IN SOLIDUM" aquella en que
542
Títulos de Crédito…, nº 108.
543
De las obligaciones…, nº. 529.

334 CAPÍTULO IX
se debía la misma prestación por títulos independientes : ya jurídi-

cos, como cuando dos o más personas se obligaban por separado
a lo mismo, según acontece hoy en materia cambiaría; ya
punitorios (la ley obligaba a los coautores de un delito, a los
comandatarios que violaban el mandato, etc., a una reparación,
etc.), de tal manera que el cumplimiento de la obligación por
uno solo de los deudores la extinguía con respecto a todos éstos,
sin derecho de repetición. La obligación era correalmente "IN SO-
LIDUM" cuando surgía en virtud de un acuerdo de voluntades,
de tal suerte que la obligación misma, no ya la prestación, venía a ser
única: de ahí los efectos accidentales, que podían obligar a todos
los deudores, y no tan solo a aquel directamente ligado al hecho
correspondiente; y de ahí las acciones recursorias contra el acree-
dor que hubiera cobrado o contra los codeudores que no hubie-
sen pagado.
Asá, a las obligaciones simplemente "IN SOLIDUM" vendrían a
corresponder, casi, las de la solidaridad "que dichos autores dan
en llamar imperfecta. Y a las obligaciones correales vendrían a
corresponder, poco ms o menos, las que hoy se denominan soli-
darias en tocios los códigos.
Sea lo que fuere en derecho romano, lo cierto es que en derecho
moderno, según COLMO no se establece distingo alguno de principio
en materia de solidaridad, aunque se admita, por excepción, casos
especiales en determinados vínculos solidarios, que en su fondo
se caracterizarían en derecho romano por obligaciones simple-
mente "IN SOLIDUM"544
544
Cons., a propósito del derecho romano, MOLITOR, I, 256-7; VAN WETTER,
Obligations, I, 54 (que combate el distingo; lo mismo hace en su Curso: II, 336.)
Agrega COLMO a: SOHM, 74; MAYNZ, II, PÁRR. 271, N. 5 Y OBSERVACIÁN
FINAL; SAVIGNY, OBLIGATIONS, I, 153-4 Y 217 Y SS. ; RODIÉRE, OP. CIT., 168 A
175; DEMOLOMBE, XXVI, 118; GIRARD, 756 Y SS. ; DERNBURG, PANDETTE, II,
71; WINDSCHEIEL, PANDETTE, II, 298; ETC.; CROME, Teorie fondamental-i, 19,
nota a de los traductores; CRESCENZIO Y FERRINI, 385 y ss., creen que la obliga-
ción insolidum y la correal eran lo mismo), cit. por COLMO en De las obligacio-
nes…, nº 528/529.

CAPÍTULO IX 335
Por eso concluye COLMO que entre nosotros todos los casos de
solidaridad establecidos en las leyes se rigen por los principios comu-
nes. Así, en los supuestos de los artículos 1945, 2281 y 3870 del C.
C. arg. (ley340), los comandatarios, prestatarios o albaceas serán
deudores solidarios obligados por una deuda única, en la cual se
producirán todos los efectos fundamentales y accidentales que
hemos visto.
La única excepción consagrada, según COLMO, en derecho civil es
la de los delitos (art. 1081-2 C.C. arg.). En derecho comercial se
tiene la dela solidaridad cambiaria, en los términos indicados
más arriba. [COLMO]545
xxix) A esta altura se preguntan PIZARRO y VALLESPINOS:
¿vale la pena mantener este régimen normativo disímil e innece-
sariamente complejo? La respuesta es negativa. De allí que pro-
ponen que en una futura reforma legislativa se disponga que las
llamadas obligaciones concurrentes deban de regirse por el mis-
mo régimen jurídico previsto para la solidaridad pasiva, como
lo proponía el Proyecto de 1998.
Todas esas tipologías deberían ser reguladas bajo el prisma de
la solidaridad pasiva.
La concurrencia en el régimen anterior fue "descubierta" para
paliar la omisión del legislador de consagrar la regla de la solida-
ridad, fue una válvula de escape frente a la ausencia de solidari-
dad legal, que permitía más o menos llegar en lo esencial a resul-
tado parecido al que se tendría si se hubiese consagrado dicha
solidaridad.
Sostienen PIZARRO y VALLESPINOS que por apego a una
mala tradición,se ha consolidado una construcción que debería
haber sido desterrada.
xxx) Por el contrario, fue LEÓN uno de los más vigorosos de-
fensores de este tipo de obligaciones. Afirmaba que lo único que
habría en común entre esta clase de obligaciones y las solidarias
545

336 CAPÍTULO IX
es el hecho de que se puede demandar el cumplimiento íntegro

de la prestación a uno u otro responsable546.
xxxi) Muchos autores nacionales como franceses se han pro-
nunciado en contra de la teoría dualista, sosteniendo que no hay
más que dos categorías de mancomunación: mancomunación
simple y solidaridad, y que no existe esta categoría intermedia.
xxxii) En cuanto a esto volviendo a la pregunta que nos hici-
mos más arriba: ¿podemos decir que los coautores de un delito
civil son representados por uno de ellos con respecto al acreedor?
La solidaridad dividida en dos especies no convenció a ciertos auto-
res. Para esta postura hay sólo una sola solidaridad cualquiera que sea
su fuente.
Así: G. RIPERT et J. BOULANGER 547 ; JOSSERAND 548 ;
COLIN ET CAPITANT549, sostienen que esta distinción no tiene
ninguna base legal, la ley conoce sólo una sola solidaridad. El
mandato recíproco, que es el criterio de distinción entre estas dos
especies, deriva de la comunidad de intereses que existe entre los
codeudores, sea cual sea la fuente de la solidaridad.
xxxii) Por su lado, José CASTÁN TOBEÑAS550 explica que
admitir que el mandato incluye hasta los actos perjudiciales es
inconcebible.
Pero aclara el profesor español que no hay, en efecto, necesidad de
recurrir a instituciones extrañas para explicar el fundamento y la natu-
raleza de las obligaciones solidarias. Lo importante es destacar en
ellas su contenido complejo, distinguiendo el aspecto interno y el
externo de la relación que liga a los sujetos activos y pasivos. La
546
LEÓN, Pedro; Cit. por MOISSET de ESPANÈS en Ob., cit., t. I., p. 325/326.
547
Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, tome II, no 1884, page 628 ;
548
Cours de droit civil positif, tome II, no 771 p. 420
549
Cours élémentaire de droit civil français, tome II, 3e éd., no 429 En MOISSET DE
ESPANES – MARQUEZ, OB CIT., T. 2, P. 69.
550
Derecho Civil Español. Común Y Foral; Tomo Tercero; Derecho De Obligacio-
nes; La Obligación Y El Contrato En General; Decimoséptima Edición Revisada Y
Puesta Al Día Por Gabriel García Cantero; Reus, S.A.; Madrid, 2008, P. 163/164.

CAPÍTULO IX 337
realidad es que rige la concepción romana según la cual, ya por

la comunidad de intereses existentes entre los varios coacreedores o
deudores, ya por ser ésa su voluntad o por imponerlo así el legisla-
dor en atención a ciertos intereses que quiere tutelar, cada acree-
dor o cada codeudor actúa frente a la otra parte como si fuera
acreedor o deudor único, aunque en las relaciones con sus com-
pañeros en el vínculo es sólo acreedor o deudor por parte.
Del mismo parecer es DIEZ PICAZO , dice CASTÁN
TOBEÑAS, quien, con gran precisión, hace notar que la idea del
mandato no es aplicable, ni a la relación externa, o relación con
el deudor, ni a la relación interna o relación entre los acreedores.
La relación externa queda regulada a través de un fenómeno de
específica legitimación para el ejercicio del derecho del crédito.
Las relaciones internas entre los coacreedores quedan reguladas
exclusivamente por los actos o hechos que hayan dado origen a
la solidaridad y, eventualmente por las relaciones precedentes
(DIEZ PICAZO, -citado por CASTÁN TOBEÑAS-, Fundamen-
tos II, 214).
No obstante ello, el asunto es muy discutido y dista mucho de
arribarse a una solución que satisfaga a unos y a otros.
c. Reglas aplicables.
Mientras tanto, analizaremos las reglas que rigen (excepto dis-
posición especial en contrario), las obligaciones concurrentes.
d. Efecto expansivo:
i) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o
a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (Art. 851 del
CCCN. Efectos).
ii) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obli-
gación de los otros obligados concurrentes (Art. 851 del CCCN.
Efectos).
iii) la dación en pago, la transacción, la novación y la com-
pensación realizadas con uno de los deudores concurrentes, en
tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen
la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la

338 CAPÍTULO IX
extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho (Art. 851

del CCCN Efectos).;
e. Inexistencia de efecto expansivo.
i) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concu-
rrentes no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes
(Art. 851 del CCCN. Efectos);
Es la regla del 835 inc. "c)", para las solidarias: "… la confusión
entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sólo extingue la cuota de
la deuda que corresponde a éste. La obligación subsistente conserva el
carácter solidario…" 551
ii) la renuncia al crédito a favor de uno de los deudores no
extingue la deuda de los otros obligados concurrentes (Art. 851
del CCCN. Efectos);
"Se marca aquí una diferencia con el efecto de la renuncia en las
obligaciones solidarias, en las que si produce la extinción (artículo 835,
inc. b)". [MARQUEZ]552
iii)la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de
su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros
obligados concurrentes (Art. 851 del CCCN Efectos).;
"Creemos que éste es el aspecto más relevante de diferenciación con
las obligaciones solidarias, en las que sí se producen dichos efectos (artí-
culos 2540 y 2549)". [MARQUEZ]553
iv) la mora de uno de los deudores no produce efectos
expansivos con respecto a los otros codeudores (Art. 851 del
CCCN Efectos);
"El artículo 83 determina que la mora de los deudores solidarios per-
judica a los demás". [MARQUEZ]554.
He aquí otra diferencia.
v) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada
contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero
551
En MOISSET DE ESPANES – MARQUEZ, OB CIT., T. 2, P. 69.
552
553
554

CAPÍTULO IX 339
éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias per-

sonales del codeudor demandado (Art. 851 del CCCN Efectos).;
"Igual solución se fija en las obligaciones solidarias (artículo 832)".
[MARQUEZ]555.
vi) la acción de contribución del deudor que paga la deuda
contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones
causales que originan la concurrencia (Art. 851 del CCCN Efec-
tos).
Idéntico en las obligaciones solidarias (artículo 841).
f. Normas subsidiarias.
Las normas relativas a las obligaciones solidarias son
subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes (Art.
852 del CCCN).
Esta nor ma refuerza la posición de PIZARRO ,
VALLESPINOS y TRIGO REPRESAS, porque demuestra que
en el ordenamiento vigente, las llamadas obligaciones concurren-
tes, finalmente, deberían regirse por el mismo régimen jurídi-
co previsto para la solidaridad pasiva.
En ese sentido, TRIGO REPRESAS556 comentando el art. 851
CCCN concluye que "…ello nos ha llevado a pensar, si no hubiese
sido quizá preferible tratar como de responsabilidad "solidaria" no
solo a los casos que se contemplan en los arts. 1760 a 1762 de este
Código Civil y Comercial, sino también a todos los de obliga-
ciones expresamente catalogadas como "concurrentes" de los arts.
1751 segundo párrafo, 1753 y 1758; simultáneamente con corre-
lativa supresión de toda la Sección 8ª, Capítulo 3, Título I, del
Libro Tercero (arts. 850 a 852) sobre "Obligaciones concurren-
tes".

555
Jorge Horacio Alterini, Director General,Código Civil y Comercial Comentado,

556
Tratado Exegético, 2ª Edición Actualizada y Aumentada, Félix A. Trigo Represas

Rubén H. Compagnucci De Caso Directores Del Tomo, Tomo Iv, Artículos 724 A
956, Obligaciones En General, Ignacio E. AlteriniCoordinadorLa Ley S.A.E. E I.,
Bs. As., 2016, Com. al art. 838 CCCN.

340 CAPÍTULO IX
Y agrega el maestro platense que "Aunque como la "solidari-

dad" ha de resultar "de la ley" o del título constitutivo de la obli-
gación (art. 838 del Código Civil y Comercial); habría que esta-
blecerlo así, en alguna futura modificación legal del presente
Código Civil y Comercial; modificando también su art. 827, del
que habría que suprimir la parte que dice que las obligaciones
solidarias han de estar: "y originadas en una causa única". Pu-
diendo recordarse al respecto que con anterioridad a la reforma
de la ley 17.711, dado que no estaba expresamente prevista la
"solidaridad" en materia de cuasidelitos o hechos ilícitos
"culposos" (arts. 1081 y 1109 del Código de Vélez), algunos auto-
res recurrieron al concepto de obligación "IN SOLIDUM" (o "con-
currente"), para sostener que ella era la que existía entre los dis-
tintos copartícipes.
Pero señala TRIGO REPRESAS que después de dicha refor-
ma, con el agregado introducido al art. 1109 del Código Civil —
"Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de
los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que
le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro"—, ya no
han quedado dudas de que todos esos copartícipes también res-
ponden solidariamente; lo que en consecuencia dejó a la vez a tal
supuesto excluido por completo del ámbito de las obligaciones
"concurrentes".
166 bis. Conclusiones

En torno a las similitudes y diferencias de unas y otras advier-
te Fernando MARQUEZ que, del repaso de las reglas inferimos
que se ha adaptado un modelo híbrido de obligaciones concu-
rrentes, pues no sólo se propagan los efectos esenciales (posibili-
dad del acreedor de requerir el pago a cualquier deudor por el
pago u otro modo extintivo realizado o relacionado con un deu-
dor sino que se aplican, además, ciertas reglas secundarias de las
obligaciones solidarias (efectos de la sentencia y acción de contribución).
En tanto se marcan diferencias nítidas en materia de prescripción,

CAPÍTULO IX 341
de renuncia al crédito. [MARQUEZ]557 y de mora (agregamos noso-

tros)
Además, sostiene TRIGO REPRESAS, que "… unificando
como de "solidaridad pasiva" a todos los supuestos de obligacio-
nes concurrentes, sin duda se obviarían los problemas que gene-
ran algunos de los "efectos" atribuidos a estas últimas en el art.
851, que difieren con los de las obligaciones solidarias; lo que
podría dar lugar en un futuro a eventuales conflictivas contro-
versias hermenéuticas."
Las diferencias se han explicado, desde siempre, por la distin-
ta naturaleza de ambas clases de obligaciones: la misma causa,
en el caso de las solidarias, procedencias distintas, en el supuesto
de las concurrentes.
Aún así, finalmente nos preguntamos si el hecho de que las
obligaciones concurrentes "se originen en disímiles fuentes del
deber", alcanza a ser adecuadamente representativo de una na-
turaleza diversa de la de las solidarias (WIERZBA, P. 234), aun-
que primordialmente, la incógnita pasa por discernir si la apun-
tada discordante particularidad, atributo o propiedad de cada
una de ellas fuerza la existencia de estatutos diversos.
Pareciera que la respuesta es negativa, ya que, como recuerda
LAURENT; " no hay solidaridad legal sin ley" (Príncipes de droit
civil français, t. 17, n° 290), pero como advierte LAROMBIERE,
"la solidaridad tiene lugar, de pleno derecho, en virtud de una
disposición de la ley" (t. 2, n° 290), la que, en el derecho argenti-
no ha impuesto la solidaridad para los responsables de daños
provenientes de un producto vicioso, en la Ley de Defensa del
Consumidor, aunque no lo ha hecho en el CCCN. En el mismo
orden de ideas, Ángel CRISTOBAL MONTES señala que "...la
solidaridad,...hay casos en que la impone el legislador en aten-
ción a ciertos intereses que quiere tutelar,..." (Mancomunidad o
557

342 CAPÍTULO IX
solidaridad..., p. 61 ). Idem CASTÁN TOBEÑAS, (Obligaciones,

p. 163/164).
De lo dicho se sigue que, si el Congreso Federal dispone de
facultades para establecer que serán solidarios los obligados sur-
gidos de "distintas causas del deber", como los deudores de
laindemnización por "producto vicioso" en la LDC, pareciera
que la presencia de tales heterogéneos orígenes no determina ya
la esencia de las obligacionesconcurrentes, ni permite distinguir-
las de las solidarias.
En definitiva, de lege lata se aplica la normativa emergente del
CCCN, pero de lege ferenda debemos plantearnos la posibilidad de
que, en una eventual reforma, la categoría de las concurrentes sea
regida por las mismas disposiciones que las solidarias.
C) OBLIGACIONES DISYUNTIVAS
167. "Alcances"
a. Si la obligación debe ser cumplida por uno de varios suje-
tos, excepto estipulación en contrario, el acreedor elige cuál de
ellos debe realizar el pago.
Mientras el acreedor no demande a uno de los sujetos, cual-
quiera de ellos tiene derecho de pagar.
El que paga no tiene derecho de exigir contribución o reem-
bolso de los otros sujetos obligados (Sección 9a — Obligaciones
disyuntivas, Art. 853 del CCCN).
b. Las obligaciones pueden ser clasificadas así: de sujeto simple
o singular, y de sujeto compuesto o plural, las que a su vez son subdi-
vididas en las de pluralidad subjetiva disyunta y las de pluralidad
subjetiva conjunta:
c. De pluralidad disyunta. En estas obligaciones, en realidad,
existe una falsa pluralidad, por cuanto la elección de uno de los
sujetos —sean activos o pasivos— excluye a los no elegidos.
Por ejemplo, D o E le deben a A $ 20.000, de tal modo que si A
elige a D para que le pague la deuda, E queda excluido de la rela-

CAPÍTULO IX 343
ción creditoria, con retroactividad al nacimiento de la obliga-

ción. [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]558.
d. El Código Civil arg. (Ley 340) no contenía una regulación
orgánica de las obligaciones disyuntivas. Sin embargo, aludía a
esta categoría de obligaciones en forma indirecta. Entre ellas, se
encuentra la designación de mandatarios disyuntivamente, para
actuar uno de ellos en falta del otro u otros (art. 1899, inc. 3º),
designación de albaceas para ejercitar tal función alternativamen-
te.
En cambio, resultaban de aplicación frecuente en el ámbito
convencional, como resultado del principio de la autonomía de
la voluntad.
El Código de Comercio también las regulaba indirectamente
cuando, por ejemplo, en la letra de cambio se admite que pueda
contener la indicación de varios tomadores en forma alternati-
va, en cuyo caso los derechos cambiarios sólo pueden ser ejerci-
tados por cada beneficiario de la letra excluyendo a los demás
(art. 1 °, inc. 6o) o el pagaré, que puede contener la indicación
alternativa de distintos tomadores (arg. art. 103).
d. El CCCN introduce en forma expresa la regulación de las
obligaciones disyuntivas como una categoría autónoma. La
disyunción puede ser activa y pasiva.
f. El art. 853 se refiere a la disyunción pasiva, correspondien-
do al acreedor elegir a qué deudor habrá de exigirle el cumpli-
miento de la prestación, salvo que se haya estipulado con ante-
rioridad.
No rige en esta categoría de obligaciones el principio de con-
tribución que es propio de la solidaridad pasiva. Una vez opera-
da la elección del deudor, resultan de aplicación los principios
generales de las obligaciones de sujeto singular.
558
Ob. Cit., nº 900.Ver número 1224 y siguientes.

344 CAPÍTULO IX
g. "Disyunción activa". Si la obligación debe ser cumplida a

favor de uno de varios sujetos, excepto estipulación en contrario,
el deudor elige a cuál de éstos realiza el pago.
La demanda de uno de los acreedores al deudor no extingue el
derecho de éste a pagar a cualquiera de ellos.
El que recibe el pago no está obligado a participarlo con los
demás. (Art. 854 del CCCN).
h. Son obligaciones disyuntivas o de sujeto alternativo las
establecidas a favor de un acreedor indeterminado entre varios
sujetos determinados, o a cargo de un deudor indeterminado entre
varios sujetos, también determinados.
Por ejemplo, si se estipula que "a"o"b" paguen $100 a "c".
O, desde el otro punto de vista, que "x" pague esa suma a "y" o "z".
i. "Reglas aplicables". Se aplican subsidiariamente las reglas
de las obligaciones simplemente mancomunadas (Art. 855 del
CCCN).
Si bien un sector de la doctrina asimilaba estas obligaciones
con el régimen previsto para las solidarias, el criterio adoptado
da cuenta de que las diferencias existentes entre las obligaciones
de sujeto disyunto y las solidarias son de una magnitud que
impiden una aplicación analógica.
La solidaridad es por lo menos opinable, ya que los sujetos no
disponen la calidad de acreedores o deudores hasta su elección.
No son obligaciones de sujeto múltiple sino de sujeto
indeterminado559.
j) Casos de obligaciones disyuntivas.
i. Letra de cambio con tomadores en forma alternativa. Los
derechos de creditorios sólo pueden ser ejercitados por cada uno
de los beneficiarios de la letra excluyendo a los demás (arg. art. 1,
inc 6, Dec. Ley 5965/63).
ii. Pagaré con tomadores alternativos: "Pagaré a Juan o a Pedro
$1000" (arg. art 103, Dec Ley 5965/63).
559
PIZARRO y VALLESPINOS Trat. T. I., p. 864.

CAPÍTULO IX 345
ESCUTI explica que el inc. 5° del art. 101 del Decr. 5965/63
impone la mención del nombre de aquel al cual o a cuya orden
debe efectuarse el pago, lo que constituye un requisito sine qua
non.
"Si el pagaré contiene la indicación de varios tomadores
cuando lo son conjuntamente, los derechos cambiarios son
indivisibles, es decir, sólo pueden ser ejercidos por todos los
tomadores en conjunto; cuando la indicación es alternativa, cada
beneficiario puede ejercer íntegramente esos derechos, excluyendo
el de los demás"560.
"El pagaré librado a la orden de dos tomadores designados
conjuntamente y alternativamente (y/o) legitima a ambos como
a cada uno de ellos"561.
iii. Contrato de seguro: Es habitual la designación de
beneficiarios en forma alternativa.
iv. En el supuesto del contrato de depósito bancario a nombre
de dos o más personas, si alguna de ellas muriese cualquiera de
las otras puede disponer del depósito salvo pacto en contrario
(art. 1391 CCCN)562.
560
ESCUTI, Ignacio A., Títulos de crédito - 10a ed. - Buenos Aires: Astrea, 2010,
num. 25 "e" (p. 73). Cfr. ESCUTI, ob. Cit., num. 24 "g", sobre la Letra.
561
CNCom, Sala D, 20/5/74, "Katalinich, María E. c/Disines Argentinas
562
PIZARRO Y VALLESPINOS. Trat., T.I., p. 859/860. Veé. CAZEAUX y TRIGO
REPREAS, vol. 1, p 33/34.

346

347
CAPITULO X
CONTENIDO DEL DERECHO DE CRÉDITO
A) EL DERECHO DEL ACREEDOR
a) El derecho de crédito. Su determinación
168. La determinación del contenido del derecho de crédito

La determinación del contenido del derecho de crédito guar-
da relación con los deberes a cargo del deudor.
Explica LARROUMET que el contenido de esta prestación no
es siempre el mismo563.
El derecho subjetivo, que es un extremo de la relación jurídi-
ca, se corresponde con deberes de comportamiento a cargo del
sujeto pasivo, que constituye el contenido del deber propio de la
relación jurídica de que se trate y permite una clasificación ele-
mental que arranca de dos criterios: (1) la índole del contenido
sobre el cual recae la relación, y (2) la identidad del sujeto pasivo.
[ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA]564.
En la deuda están contenidos un numero considerable de de-
beres cargas y restricciones impuestas a la libre actividad del deu-
dor que resumirse en los deberes del deudor de obrar con buena
563
Ob. cit., p. 42/43, n° 51. LARROUMET recuerda que el Código Civil de 1804 se
había fundado sobre el contenido de la obligación para distinguir las obligaciones
de dar (arte. 1136 y). y las obligaciones de hacer o de no hacer (arte. 1142 y). La Ley
de 2016 no repitió esta distinción y sustituyó una clasificación fundada sobre el
contenido de las obligaciones por ciertos textos relativos al contenido del contrato
(arte. 1162 y C. civ). "Por cierto, se trata de prestaciones, pero contempladas
desde un punto de vista completamente diferente antiguos que el de los artículos
1136 y siguientes." (del CC fr.)
564
Ob. cit., nº 35.

348 CAPÍTULO X
fe y con diligencia y de cumplir con exactitud y puntualidad la

prestación a su cargo. [MOISSET DE ESPANES]565.
La obligación tiene por objeto una prestación que debe ser eje-
cutada por el deudor en provecho del acreedor.
[LARROUMET]566.
b) Buena fe.
169. El principio de buena fe

a) Esta regla está incorporada en el artículo 729 del CCCN
como una "disposición general" de las obligaciones.
Es el sucesor del artículo 1198 del Código Civil Argentino y
constituye un límite a la autonomía de la voluntad que está pre-
vista en el artículo 958 del CCCN567.
b) El Código Civil argentino no contenía en el capítulo de las
obligaciones el deber de obrar con buena fe.
Su alcance hasta podría haberse alegado estar circunscripto a
que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y las partes actuar con cuidado y previsión.
c) En una de las decisiones que aplaudimos del CCCN, se en-
cuentra la de incorporar la buena fe como un principio general de
las obligaciones.
d) El artículo 729 del CCCN dispone que el deudor y el acree-
dor deben obrar con cuidado y previsión según las exigencias de
la buena fe.
e) Según ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA568, la bue-
na fe puede ser:
565
Ob. cit., t. I, p. 330.
566
Ob. cit., p. 42, nº 51.
567
Art. 1197 del Código Civil argentino que tiene su correlato en el Código Civil
francés en el artículo 1134.
568
Ob. cit., nº 360 bis.

CAPÍTULO X 349
i) Buena fe-creencia cuando versa justificadamente acerca de

la titularidad de un derecho. La apariencia implica el estado ob-
jetivo del que deriva el estado subjetivo de la creencia que, cuan-
do es generalizada, se convierte en error común; y error communis
facit jus.
ii) Buena fe-probidad importa el comportamiento leal, el com-
portamiento honesto, en la celebración y cumplimiento del acto
y es, desde otro enfoque, presupuesto del reconocimiento de cier-
tas facultades, o derechos subjetivos. Es, diríamos, el comporta-
miento de la gente de bien, de la gente que actúa correctamente
en la convivencia social.
Citando a RIPERT, los profesores de la UBA afirman que la
buena fe no produce efectos propios, porque es lo común en la
vida jurídica. La mala fe, en cambio, corrompiendo la armonía
de la conducta común, tuerce el curso habitual de los fenómenos
jurídicos y produce consecuencias comúnmente disvaliosas para
quien aporta ese elemento insólito, o inesperado por lo menos,
en la convivencia social.
e) Explica LARROUMET que el Código Civil francés de 1804
no tenía ningún principio general concerniente al contrato.
i) En la reforma de 2016 se incluyeron tres principios genera-
les. Probablemente el más original (pero, por supuesto, no el más
importante, porque los tres principios son de igual importancia)
es el de la buena fe.
"Original" porque, aunque consagrado por la jurisprudencia,
la buena fe fue prácticamente ignorada por el C. francés de 1804,
excepto en el antiguo artículo 1134, que establecía que los acuer-
dos deben ser realizados de buena fe569 y algunos otros textos re-
lativos a la violación del contrato.
Capítulo III, De Los Efectos De Las Obligaciones Sección 1 Disposiciones Gene-

569
rales Arte. 1134. "Las convenciones legalmente formadas… deben ser cumplidas
de buena fe".

350 CAPÍTULO X
Es decir, una situación similar a la del Código Civil arg. (Ley

340) de 1871, con la reforma de 1968.
Celebra LARROUMET que el nuevo art. 1104 del Código Ci-
vil fr. (2016) establece que los contratos deben ser negociados, for-
mados y cumplidos de buena fe.
ii) Agrega que, en el derecho francés, esta regla es de orden
público y, por lo tanto, su aplicación es ineludible. ¿Podríamos
decir lo mismo de nuestra legislación?
iii) El código francés no la define, tampoco el nuestro.
LARROUMET afirma que esto sería imposible porque, de
acuerdo con sus aplicaciones, no tiene el mismo significado, ya
que su contenido es diferente.
iv) Explica el maestro francés que, en realidad, hay tres clases
de buena fe569 bis
1) La primera es lo opuesto a la buena fe, sinónimo de mala
intención.
Esta mala fe corresponde a la voluntad de perjudicar a otros.
Supone, en consecuencia, un elemento intencional y éste debe,
necesariamente, ser apreciado en concreto.
La encontramos en el dolo como vicio del consentimiento, así
como en la falta dolosa en materia de responsabilidad contrac-
tual.
Es la mala fe dolo.
2) La segunda, idéntica a la que rige en materia de derechos
reales, reposa en la ignorancia de un hecho.
Su opuesto es también la buena fe, aunque en otro sentido,
porque es el conocimiento de un hecho que exige que te absten-
gas de un comportamiento que puede dañar a otros.
Se encuentra, por ejemplo, en el comportamiento de una per-
sona que no debería haber celebrado un contrato con otro, por-
que este último estaba obligado con una tercera persona, lo que
no le permitía contratar con la primera.
569 bis
LARROUMET, ob. cit., n° 91 bis

CAPÍTULO X 351
Si bien no se requiere en este caso, necesariamente la voluntad

de dañar a otro, supone sin embargo por parte de su autor la
conciencia de que lo hace a sabiendas. Por lo tanto, también es
apreciada en concreto.
Es la mala fe conocimiento570, por oposición a la buena fe igno-
rancia: "Estado del espíritu que consiste en creer por equivoca-
ción que se actúa conforme al derecho que la ley tiene en cuenta
para proteger el interesado contra las consecuencias de la irregu-
laridad del acto". [CAPITANT]571, al que se refieren ALTERINI,
AMEAL y LOPEZ CABANA.572
3) La última es probablemente la más extendida en el derecho
contractual [o de obligaciones, dado el Método del Código Civil
francés].
Corresponde a un estándar de comportamiento apreciado
objetivamente y sin escrutar las conciencias.
Se identifica con la lealtad.573
En consecuencia, su apreciación se hace en abstracto, en rela-
ción al comportamiento que tendría un hombre razonable y leal
en la misma situación.
Lo opuesto no es la mala fe, sino simplemente la ausencia de
buena fe.
Se la califica como buena fe objetiva para diferenciarla de los
otros dos supuestos, considerados de buena fe subjetiva.
[LARROUMET]574.
570
LARROUMET, ob. cit., nº 51.
571
CAPITANT, Henri, Vocabulaire Juridique Fascicule 1, Les Presses Universitaires
De France 1930, p 89.
572
Veé. Supra, nº 168, "c", ii.
573
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA, Veé. Supra, nº 168, "c", ii.
574
Ob. cit., p. 72/73, nº 91 bis.

352 CAPÍTULO X
c) La ilicitud en el incumplimiento de una obligación
170. El incumplimiento reúne todos los elementos del acto ilí-

cito
El incumplimiento reúne todos los elementos del acto ilícito:
es antijurídico; debe existir una relación de causalidad adecuada
y debe haber un factor de atribución que permite decidir quién
habrá de responder por el daño que se ha generado.
171. Unificación de la responsabilidad contractual y la

extracontractual
a). LARROUMET se pregunta si en el derecho francés pode-
mos considerar que hay unidad de la responsabilidad civil, aun-
que, sobre ciertos puntos, los regímenes jurídicos de ambas res-
ponsabilidades son diferentes, o bien debemos admitir que am-
bas responsabilidades tienen una naturaleza diferente.
Y si bien el maestro francés dice que es cierto, sostiene que los
redactores del Código Civil no vincularon la ejecución por equi-
valente a la teoría general de la responsabilidad civil, no es me-
nos cierto que la aproximación entre ambas responsabilidades
ha sido propugnada por la doctrina francesa durante el siglo pa-
sado.
Añade LARROUMET que hay argumentos de peso que mili-
tan a favor de la unidad dela responsabilidad civil. Ambas res-
ponsabilidades tienen la misma función y el mismo objeto: se
trata de reparar el daño causado y poco importa si éste resulta o
no de la inejecución de una obligación contractual. Sobre mu-
chos puntos, su régimen jurídico es idéntico.
b) Explica la Instituta que "La acción de daño causado injus-
tamente [damni iniuriae actio) se estableció por la ley Aquilia,
cuyo primer capítulo previene que si alguno matare contra dere-
cho un esclavo ajeno o un cuadrúpedo de los que pertenecen a
cualquier especie de ganado, se le condene a pagar al propietario

CAPÍTULO X 353
una suma igual al mayor precio que estas cosas tuvieren en el

mismo año". [GAYO]575.
En cuanto a ello, la novedad más importante en lo que hace a
la responsabilidad civil en el derecho argentino es la unificación de
la contractual y la extracontractual o "aquiliana".
En efecto, en materia de reparación, siguiendo a los proyectos
anteriores, el CCCN recepta la unificación de ambos ámbitos de
responsabilidad.
Al respecto existe pacífica doctrina favorable, la que ha sido
manifestada incluso en Jornadas y Congresos.
El CCCN "no diferencia la responsabilidad contractual y la
extracontractual, basado en el deber de no dañar y el de la
antijuridicidad (relacionado con el art. 1749), criterio reiterada-
mente sostenido en Congresos y Jornadas de Derecho Civil, na-
cionales y locales, desde hace más de cincuenta años, y en todos
los anteriores proyectos de unificación".576
Ello es consecuencia del cambio más importante ocurrido en
la materia: el eje de la responsabilidad civil se trasladó de la culpa
al daño.
Ese daño es único.
Por tal motivo, la doctrina ha entendido que carece de sentido
fragmentar su estudio en una rama contractual y en otra
extracontractual577.
Por lo demás, LARROUMET advierte que si se considera que
existen en el derecho positivo varios regímenes de responsabili-
dad civil, la línea de demarcación entre estos regímenes no pasa
por la fuente contractual o extracontractual, sino entre la respon-
sabilidad objetiva y la subjetiva.578
575
Institutae, L. III.T. XX.§210
576
VIALE LESCANO, Los presupuestos, p. 31
577
VIALE LESCANO, Los presupuestos de la responsabilidad civil en el CCCN; 1a
ed revisada. - Córdoba: Jurídica Mediterránea, 2017, p. 33.
578
Ob. cit., p. 609, nº 597.

354 CAPÍTULO X
d) Ejercicio del derecho de crédito
172. El poder jurídico de actuación del acreedor

El derecho de crédito constituye un verdadero derecho subje-
tivo, y el acreedor tiene poder jurídico de actuación para la satis-
facción de su interés (Art. 730 CCCN).
e) Derechos del acreedor y del deudor.
173. El Art. 730 del CCCN describe los derechos del acreedor y
el 731 del CCCN describe los derechos del deudor
i) El Art. 730 del CCCN expone los derechos del acreedor y el
731 del CCCN los derechos del deudor.
Ambos son los sucesores del art. 505 del Código Civil arg.
(Ley 340)
El primero faculta al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondien-
tes.[DEMOGUÉ]578 bis
Por su parte, el 731 dice que el cumplimiento exacto de la obli-
gación confiere al deudor el derecho a obtener la liberación y el
de rechazar las acciones del acreedor.
ii)Señala COMPAGNUCCI DE CASO que el incumplimiento
resulta siempre de la infracción al deber jurídico que le corres-
ponde en la actuación del deudor.579 Para LLAMBIAS es una "in-
coincidencia entre la conducta obrada y la conducta debida" 580.
DEMOGUÉ, "Droit. Argentin" Traité, t. VI, n° 223

578 bis
579
Código…, t. III, com. al art. 730 CCCN.
580
LLAMBÍAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 200, nro. 130.

CAPÍTULO X 355
Por su parte, la doctrina alemana se refiere a la"perturbación

de la prestación", que significa la lesión al derecho de crédito;
siendo sus posibilidades: la no prestación, la prestación defec-
tuosa, y la prestación retardada 581.
Por lo que hace a los medios de ejecución, aluden al cumpli-
miento forzoso, de lo que se ocupa el art. 730 CCCN. Los dos
primeros incisos se vinculan a casos de ejecución directa, mien-
tras el último a la ejecución forzada por equivalente pecuniario o
indirecta 582.
iii) Por su lado, CAZEAUX y TRIGO REPRESAS explican que
los efectos de la obligación en cuanto al acreedor consisten en
darle derecho para reclamar el cumplimiento de la prestación.
Esta ejecución puede ser obtenida por el sujeto activo de dos
maneras. Mediante la ejecución voluntaria por parte del deudor.
Mediante la ejecución forzada, por medio de la intervención de
los tribunales justicia.
iv) Ejecución voluntaria. Es el caso más frecuente. Llegado el
momento del vencimiento, el deudor paga, sin necesidad de coac-
ción alguna.
HERNÁNDEZ GIL apunta que "éste es el cumplimiento en
sentido estricto. Se produce el efecto extintivo por la conducta
del obligado. Ésta es la imagen más perfecta de la obligación, la
que refleja su ciclo de vida normal". Podría decirse aquí que la
obligación muere de muerte natural. Realizada así la prestación,
no hay problemas para el derecho. [CAZEAUX y TRIGO REPRE-
SAS]583.
581
DIÉZ PICAZO, Fundamentos, cit, t. I, p. 663. REZZÓNICO, Est. de las oblig., cit.,
t. I, p. 125.
582
BUSSO, Cód. Civ. Anot., Cit., T.III, P. 209. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, ob. cit., nº 322. PIZARRO - VALLESPINOS, Inst. Oblig., cit., t. II, p. 196,
nro. 336.
583
Veé., infra, nº 333.

356 CAPÍTULO X
174. Ejecución forzada584

a) Ejecución forzada específica
También denominada "ejecución in natura", implica que el
acreedor podrá lograr que su derecho de crédito tenga una iden-
tidad plena con el contenido de la prestación, tal como si el deu-
dor hubiera cumplido.
Se trata siempre de una ejecución forzosa, es decir por medio
de la fuerza que suministra el Estado. A ello se refiere la ley cuan-
do indica que puede " emplear los medios legales…"
[CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]585 señalan que la ejecución
forzada es la que opera con intervención judicial ante el incumpli-
miento del deudor. El artículo [505 del Código Civil], hoy el art.
730 del CCCN, contempla dos situaciones al respecto:
i) La ejecución directa de la obligación, vale decir su cumpli-
miento in natura, ya sea con intervención del deudor o por terce-
ros,
ii) La ejecución indirecta, por medio de la indemnización de
los daños y perjuicios, en cuyo caso el cumplimiento no se obtie-
ne en forma específica sino por medio de su equivalente en dine-
ro.
b) Ejecución forzada directa. Este tipo de ejecución puede lograrse
con intervención del deudor o por terceros:
i. Por el deudor. La ejecución forzada directa con intervención
del deudor presenta variantes dignas de consideración, según se
trate de obligaciones de dar, de nacer, o de no hacer.
ii. Obligaciones de dar. Son éstas las que más se prestan para el
cumplimiento compulsivo directo. Si la cosa mueble o inmueble
que ha de entregarse está en el patrimonio del obligado, una vez
obtenida la sentencia condenatoria firme contra el deudor, se pone
en posesión del bien debido al acreedor por medio del oficial de
justicia y, si fuera menester, con el auxilio de la fuerza pública.
584
Ob. y t. cit., p. 75/76. Veé, supre, n° 101
585
Ob. y t. cit., p. 75/76.

CAPÍTULO X 357
Esta forma coactiva de actuar no significa, en realidad, ejercer

violencia contra la persona del deudor sino que -como bien lo
enseñan BAUDRY-LACANTINÉRIE y BARDE586- se la utiliza
"para hacer cesar su ilegitima resistencia".
Si la cosa hubiera desaparecido del patrimonio del obligado o
si ya no existiera, quedarían expeditas las otras vías de ejecución,
sea por terceros o mediante la indemnización de los daños e inte-
reses.
Cuando la obligación consiste en dar cantidades de dinero, se
procede al embargo, en juicio, de los bienes del deudor y, si este
no efectúa el pago, en la respectiva oportunidad procesal se ven-
den en remate público los bienes embargados y con su producido
se paga al acreedor. [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]587.
c) Ejecución por tercero
También se permite que quien realice el objeto de prestación
sea alguien que no fue parte en la relación jurídica obligatoria.
Se plantean algunas cuestiones dudosas en las obligaciones de
dar; es posible en las de género y en las de dar sumas de dinero,
aunque en las que corresponde a las "cosas ciertas" exigen que se
encuentren en poder del tercero, pues en caso contrario la inter-
vención del tercero resulta inútil.
En las de hacer y en las de no hacer resulta factible cuando no
fuere condición del cumplimiento algunas características o con-
diciones personales del deudor, es decir en las denominadas
"intuitu personae" 588.
d) Ejecución forzada indirecta
Por último, el inciso 3ro.del art. 730 del CCCN prevé el lograr
el pago de las indemnizaciones que pudieren corresponder a los
daños ocasionados por el incumplimiento.
586
Cit. Por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, ob. cit., t. 1., p. 75/76.
587
Ob. y t. cit., p. 75/76.
588
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., t. I, p. 217, nro. 146. SALVAT
- GALLI, Trat. Oblig.en gral., cit., t. I, p. 204, nro. 1063. REZZÓNICO, Ob. cit., T. I, p.
122. BUSSO, Ob. cit., T. IV, p. 370. HERNÁNDEZ GIL, Der. de oblig., cit, p. 288

358 CAPÍTULO X
i) Obligaciones de hacer. En estas obligaciones, la ejecución for-

zada directa suele encontrar dificultades insuperables si el deu-
dor se resiste a cumplir la prestación. Es un principio de derecho
que no puede ejercerse violencia sobre la persona para que cum-
pla una actividad589. Estos principios, fundados en el respeto a la
persona humana, están consagrados en el artículo 629 del CCCN.
Las vías compulsivas directas deben abandonarse, pues ante la
resistencia del deudor será menester recurrir a los otros medios
que la ley acuerda: la ejecución por terceros, en caso de ser posi-
ble, o la indemnización de los daños y perjuicios.
Coinciden los autores en que, "…además de este fundamento
de índole jurídica, una razón de orden práctico aconseja detener
los procedimientos coactivos directos cuando el deudor se niega
al cumplimiento del hecho. En efecto, a nada conduciría
compelerlo por la fuerza, pues la prestación que de tal manera se
realizara, sería seguramente un verdadero fracaso. No se conci-
be, por ejemplo, que un concertista de piano, un cirujano o un
pintor famoso que se niegan a cumplir las obligaciones de hacer
prometidas relacionadas con sus respectivas actividades sean
constreñidos al cumplimiento por medio del gendarme."
[CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]590
ii) Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer, la
situación es muy similar a la que acabamos de examinar, pero
acusa mayor flexibilidad. El panorama ha sido bien apreciado
por GALLI591, que recomienda distinguir:
a) Si la persona del obligado es esencial para el cumplimiento
de la abstención, se aplican estrictamente las normas que acaba-
589
Nemo potest precisae cogi ad factum. Ne ome libero visfint (Nadie puede ser
coaccionado para que preste su propio hecho. No se ejerza violencia sobre el
hombre libre). Antoine FAVRE, RATIONALIA IN PANDECTAS, t. 5, 1626, p 437.
Veé D. 43. 29. 1-2
590
OB CIT., T. 1, P 75/76.
591
Cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en OB CIT., T. 1, P 75/76.

CAPÍTULO X 359
mos de exponer, vale decir, que no puede ejercerse violencia so-

bre la persona del deudor y tendría que recurrirse a los otros me-
dios de cumplimiento.
Si Ticio ha vendido el derecho de fabricación de un producto
y se comprometió a no hacer público el secreto de su elabora-
ción, en caso de incumplimiento de esta obligación de abstenerse
es evidente que no se le podría tapar la boca con la fuerza públi-
ca,
b) Si la persona del deudor no es indispensable para el cumpli-
miento del no hacer, puede entonces pedirse el empleo de la fuer-
za pública para obtener el cumplimiento del objeto de la relación
obligatoria. Si Cayo ha vendido un negocio comprometiéndose
a no establecerse dentro de un radio determinado con otro igual,
puede requerirse judicialmente el auxilio de medidas coactivas
para la clausura del comercio que aquél hubiera instalado en con-
travención a lo pactado. [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]592.
"A la ejecución indirecta se la ha considerado subsidiaria, so-
bre todo antes de la reforma al art. 1.204 por la ley 17.711. En
tanto pueda obtenerse el cumplimiento in natura de la prestación,
el acreedor no debe recurrir a la ejecución indirecta. […] Hay sin
embargo, muchas e importantes excepciones que casi han inver-
tido la situación."[CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]593
Es el acreedor insatisfecho quien puede optar libremente, en
función de su interés, por la ejecución directa o por la resolución
592
Ob. cit., t. 1, p. 83. WIERZBA, ob. cit., p. 56. COLIN y CAPITANT: "Una vez
operada la mora, si el deudor no cumple, el acreedor puede continuar la ejecución
directa o reclamar por daños e intereses para compensar el perjuicio causado por el
retraso o por el incumplimiento definitivo." Ob. Cit., t. 2, nº 245.
593
Ob. y t. cit., p. 75/76.

360 CAPÍTULO X
del contrato. [ PIZARRO y VALLESPINOS ] 594 . En contra,

COMPAGNUCCI DE CASO.595
175. Derechos del deudor

Al acreedor no sólo se le atribuyen facultades, sino también
cargas y deberes (Art. 731 CCCN).
Los derechos del deudor que cumple con la prestación prome-
tida resultan una especie de contrapartida de los que tiene el acree-
dor para exigir 596.
Como principio, el deudor tiene derecho a obtener la libera-
ción y dejar esa condición; y ello tiene un justificativo de toda
razón: si pagó debe quedar fuera de toda obligación y presión
jurídica.
Como consecuencia, la ley le otorga la facultad de oponer to-
das las defensas que lleven a " repeler las acciones del acreedor".
Todo el tema se vincula con lo dispuesto sobre el pago que,
por otra parte, resulta el medio más importante del cumplimien-
to de la obligación. [COMPAGNUCCI DE CASO]597.
594
Instituciones…, t. 2, p. 58. LLAMBIAS, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 119, nro. 94.
BUSSO, Cód. civ. anot., cit., t. III, p. 217. COLMO, De las oblig., nº 50: "La solución
de los daños y perjuicios es subsidiaria y última: Sólo procede cuando no sean
factibles los medios y formas del cumplimiento específico."
595
COMPAGNUCCI DE CASO considera que esta etapa es la última en el camino a
recorrer, ya que el acreedor tiene el deber de seguir el camino y las etapas dispues-
tas en la norma. O bien tiene que demostrar la imposibilidad del cumplimiento "in
natura", ya sea porque el bien prometido no se encuentra en el patrimonio del
deudor, o no se brindan las condiciones en las obligaciones de hacer y de no hacer,
o porque el impedimento se dio por culpa del deudor, etcétera. Ob. cit., t. cit., p. 34.
596
BUSSO, Cód. Cit. Anot ., Cit., T. III, ps. 223/224. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig . En
Gral ., Cit., T. I, P. 80, nº 60. COLMO, De las oblig ., cit., p. 41, nro. 48.
597
Ob. cit., t. cit., p. 35.

CAPÍTULO X 361
176. Otras facultades del acreedor

a) El derecho de crédito no sólo se integra con el derecho del
acreedor a la prestación y al poder de agresión patrimonial que
en caso de incumplimiento tiene sobre el deudor.
Tiene otras facultades dirigidas a resguardar el crédito que,
por lo común, son dirigidas contra el deudor, aunque también
las hay contra terceros (Por ejemplo, los privilegios).
Por lo general, las facultades del acreedor son dependientes, es
decir que "se integran y forman parte del derecho principal. Sin
embargo, en ocasiones, el ordenamiento jurídico las concibe como
derechos subjetivos autónomos y en cierto modo independien-
tes. Ocurre así, por ejemplo, con muchos de los llamados dere-
chos de garantía" [PIZARRO y VALLESPINOS]598.
b) Actos precautorios.
Los actos precautorios son acciones extrajudiciales que tienen
por objeto evitar el futuro incumplimiento de la obligación. En-
tre ellos tenemos:
i- la documentación de la deuda. (Art. 733 y conc. CCCN).
ii- el reconocimiento (Art. 733 CCCN).
iii- la interrupción de la prescripción (Art. 2544 y ss. CCCN).
iv- la constitución extrajudicial en mora (Art. 887 CCCN).
v- el otorgamiento de fecha cierta (Art. 317 del CCCN).599
vi- y la formulación de reservas (Arts. 898 y 899 del CCCN).
c) Medios de garantía.
Los medios de garantía, como su nombre lo indica, son me-
didas que se toman para afianzar el cumplimiento de la obliga-
ción, y son los siguientes:
i- Señal o arras (Arts. 1059 y 1060 del CCCN).
ii- Fianza (Art 1574 del CCCN).
598
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Instituciones De
Derecho Privado, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, p. 55 y
56.
599
Veé. supra, nº 52.

362 CAPÍTULO X
iii- Cláusula penal (Art. 790 del CCCN)

iv- Garantías reales (Art. 2184 del CCCN),
v-Hipoteca (Art. 2205del CCCN)
vi- Prenda (Art. 2219 del CCCN - derecho de retención).
vii-Derecho de retención (Art. 2587 del CCCN)
viii- Inhibición voluntaria.
f) Garantía común de los acreedores. Bienes que constituyen la garantía.

Bienes excluidos de la garantía común.
177. Bienes que constituyen la garantía

a) Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimien-
to de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus
acreedores, con excepción de aquellos que el CCCN o leyes espe-
ciales declaran inembargables o inejecutables (Art. 242 del CCCN.
Garantía común).
Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen
por garantía los bienes que los integran (Art. 242 del CCCN. Ga-
rantía común).
"En caso de incumplimiento imputable al deudor, que es cuan-
do no concurre ninguna circunstancia que le libere del vínculo
contraído y de la necesidad de realizar la prestación debida, el
acreedor puede pedir en primer lugar el cumplimiento de la obli-
gación en forma específica, y en su defecto, esto es, cuando es
imposible procurar al acreedor la ejecución en naturaleza[Veé.,
supra, nº 174 "d"], tiene derecho a recibir a costa del patrimonio
del obligado (o de quien haya dado una garantía real con la mis-
ma finalidad), una suma pecuniaria que pueda representar el in-
terés del acreedor en la prestación debida". [PUIG BRUTAU]600.
600
PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil Tomo I Volumen II Cuarta Edi-
ción Revisada Derecho General De Las Obligaciones - Bosch, Casa Editorial, S. A.
- Urgell,51 Bis – Barcelona, p. 439.

CAP ÍTULO X 363
En el mismo sentido observa HERNANDEZ-GIL que mandar

ejecutar a costa del obligado lo que éste no hiciere no significa
"que toda prestación de hacer no cumplida específicamente por
el deudor se convierte, sin más tránsito, en prestación de indem-
nización. El patrimonio del obligado ha de servir, en primer térmi-
no, para que se realice lo mismo que el obligado tenía que hacer. Así
resulta, además, de lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento civil
sobre ejecución de sentencia." [HERNÁNDEZ GIL]601.
b) Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la
garantía común de sus acreedores. (Art. 743 del CCCN).
El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deu-
dor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito.
Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición
igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. (Art.
743 del CCCN).
Toda persona que esté personalmente obligada debe cumplir
su compromiso con todos sus bienes muebles y con las excepcio-
nes previstas en la ley [MOURLON]602.
En el mismo sentido, PERALTA MARISCAL señala que si bien
el principio aquí sentado es de aplicación indudable en todos los
sistemas jurídicos contemporáneos (por lo menos los occidenta-
les), no estaba expresamente contenido en el Código Civil, sino
que se deducía de diversas disposiciones, ya que tácitamente se
desprende su vigencia de distintas instituciones del Código Ci-
vil, a saber:
i) efectos de las obligaciones respecto del acreedor;
ii) separación de patrimonios en el derecho sucesorio;
iii) derecho de los acreedores a oponerse a la entrega a los he-
rederos de sus porciones hereditarias hasta ser pagadas sus
acreencias;
601
Cit. por PUIG BRUTAU en ob. cit., t y vol. cit., p. 213
602
Ob. cit., nº 1 y 4, p. 4 y 6.

364 CAPÍTULO X
iv) pauta para la división entre los acreedores quirografarios

en el supuesto de quiebra;
v) fundamento de la acción subrogatoria;
vi) fundamento de la acción pauliana;
vii) fundamento de la acción de simulación.
Significa que el deudor responde por las obligaciones contraí-
das ante sus acreedores con el conjunto de bienes que conforma
su patrimonio.
De tal suerte, todos aquellos que tienen un crédito contra una
persona pueden, en pie de igualdad, agredir el patrimonio del
deudor para satisfacer su acreencia.
No obstante, no es un principio absoluto ya que existen mu-
chas previsiones legales específicas sobre la inembargabilidad de
determinados bienes, y así lo deja aclarado el artículo 242 del
CCCN en comentario [PERALTA MARISCAL]603.
178. Bienes excluidos de la garantía común604

Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo 743:
a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su
cónyuge o conviviente, y de sus hijos;
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la
profesión, arte u oficio del deudor;
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame
su precio de venta, construcción o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el
Estado;
e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las
servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los térmi-
nos de los artículos 2144, 2157 y 2178;
603
Comentario al art. 242, en "Rivera-Medina - CCCN comentado, Tomo IV, Buenos
Aires, La Ley, 2015.
604
MOURLON, Ob cit., n° 1 y n° 4, p. 4 y 6.

CAPÍTULO X 365
f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño

moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad
psicofísica;
g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyu-
ge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso
de homicidio;
h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por
otras leyes (Art. 744 CCCN)
El art. 744 establece en ocho incisos los bienes que considera
excluidos de la garantía común de los acreedores.
COMPAGNUCCI DE CASO señala que se trata de una simple
ejemplificación, ya que en otras normas vigentes hay más bienes
y cosas que resultan ajenos a esa garantía y son, por ello,
inembargables.
Las razones de esta separación son de lo más variadas; las hay
de contenido humanitario, o interés general, o protección a los
servicios públicos, o que hacen a la moral media, etcétera.
El primer inciso (a) comprende el mobiliario y vestido de uso
indispensable del deudor, su cónyuge, hijos y conviviente. En
cuanto a qué bienes comprende, es una cuestión menor determi-
nar si "el televisor o la computadora" están dentro o fuera de la
discriminación; todo se resuelve en el caso concreto y de acuerdo
a los tiempos y circunstancias. En relación a los útiles de trabajo
o instrumentos para el ejercicio de las labores del deudor, ya esta-
ban previstos en los Códigos de procedimientos, y tienen cierta
similitud con lo anterior (inc. b).
Los sepulcros quedan incluidos en el inc. c) como bienes fuera
de la garantía, con excepción de los acreedores que tengan pen-
diente el crédito por la enajenación, o construcción, o reparacio-
nes en la edificación.
En cuanto a los bienes destinados a una religión reconocida
por el Estado, se los nombra en el inciso d). Si bien el sentido
resulta plausible, ya que hace a todo aquello que se vincula con lo
espiritual y creencias de la gente, también habría que considerar

366 CAPÍTULO X
a las personas (acreedores) que hayan trabajado para su cons-

trucción, refacción, arreglo, etc. Éstos no podrán cobrar de esos
bienes.
Los derechos de usufructo, uso, habitación y bienes de las ser-
vidumbres prediales, integran la lista de los inembargables. Ya se
había considerado a los derechos de uso y habitación, ahora se
incluyen los derechos derivados del usufructo, y las servidumbres
(inc. e).
Sin embargo, en la práctica, la reglamentación introducida
por el Código Civil y Comercial de la Nación con respecto al
usufructo, en la medida en que se cumplimenten las previsiones
de los artículos 2144 2157 y 2178 del CCCN, lo han tornado más
fácilmente embargable, lo han transformado en un bien ejecuta-
ble y,en definitiva, lo han convertido en una garantía apreciable
para el derecho de crédito.
Las sumas indemnizatorias que cubren el "daño moral", y los
daños " psicofísicos" se encuentran protegidas por la ley. Es una
novedad de la ley civil, ya que ello se puede ver en el derecho
laboral, pero resulta una buena salida para todas las personas
que reciben este tipo de resarcimiento.
En cuanto a los alimentos, no sólo están incluidos los del deu-
dor, sino también los que les pudiere corresponder en el supuesto
del homicidio al cónyuge, conviviente y a los hijos. En la doctri-
na siempre fue un tema debatido si los alimentos inembargables
son solamente los "futuros" o también los "devengados no
percibidos". Creo que ante el silencio de la ley, y el sentido pro-
teccionista, debe ser entendido en sentido amplio, comprendién-
dose todo tipo de alimentos (inc f).
El último inciso confirma en cierto sentido el dicho anterior
de la existencia de otros supuestos no incluidos en la larga enu-
meración del art. 744. [COMPAGNUCCI DE CASO]605.
605
En ob. y t. cit., p. 53/55.

CAPÍTULO X 367
g) Acciones conservatorias y reparadoras. Clasificación
179. Las acciones con que cuenta el acreedor

En el ámbito de la tutela preventiva del crédito, encontramos
las acciones conservatorias, que son aquellas que permiten al
acreedor mantener la integridad actual del patrimonio del deu-
dor impidiendo el egreso de bienes preservando su solvencia pa-
trimonial o la disminución de su activo.
Comprende las acciones de simulación y subrogatoria
[PIZARRO y VALLESPINOS]606
Las acciones ejecutivas (directa, fraude) en cambio tienen como
finalidad lograr coactivamente la ejecución de una obligación que
ha sido incumplida, o en el caso de que el cumplimiento ya no
sea posible, sustituyendo la obligación primitiva por el resarci-
miento de los perjuicios o intereses que su incumplimiento ha
causado. [MOISSET DE ESPANES]607.
B) ACCIÓN DIRECTA
a) Concepto
180. Acción contra el deudor del deudor

a) Acción directa es la que compete al acreedor para percibir
lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio
crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusi-
vo beneficio. Tiene carácter excepcional es de interpretación res-
trictiva y sólo procede en los casos expresamente previstos por la
ley (Art. 736 del CCCN. Acción directa).
ACUÑA ANZORENA, siguiendo a JOSSERAND y a Ambroise
COLIN608, la define como la acción que tiene una persona contra
606
Instituciones,… t. 2, p 309.
607
Ob. y t. cit., p. 342.
608
Cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en ob y to cit., p. 312.

368 CAPÍTULO X
otra, a la que personalmente no le liga ningún lazo de derecho en

razón de la intervención de un tercero y que ejercita sin recurrir a
este último.
b) Casos. Los casos de esta acción deben ser expresamente de-
terminados por la ley.
Los casos de acción directa son de aplicación estricta, de ma-
nera que no pueden ser extendidos a situaciones análogas.
c)Diferencias con la acción subrogatoria.
i. En la acción directa, el acreedor ejercita derechos propios y
en su exclusivo beneficio. En la acción subrogatoria, y según la
opinión dominante, no ocurre lo mismo.
ii. En la acción directa, el acreedor ejercita la acción en la
medida de su crédito, y en algunos casos dentro de una medida
fijada por la ley. Lo contrario pasa, de acuerdo a la doctrina que
prevalece, en la acción subrogatoria.
iii. En la acción directa, el demandado puede oponer al acree-
dor accionante todas las defensas que tenga directamente contra
él, y entre éstas, la de compensación, la que como hemos visto no
es posible en la acción subrogatoria, donde el demandado sólo
puede articular las defensas que tenga contra el deudor subrogado,
acreedor suyo. [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]609.
b) Requisitos de ejercicio.
181. Condiciones de ejercicio

Para el ejercicio de la acción directa se mencionan cinco re-
quisitos (art. 737 CCCN)
a) que el titular del interés tenga un crédito exigible y de plazo
vencido contra su deudor. No podría iniciar una ejecución con-
tra un tercero, si no está en condiciones de hacerlo contra su pro-
pio deudor;
609
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en ob y to cit., p. 312.

CAPÍTULO X 369
b) que subsista la deuda del tercero demandado respecto de su

propio acreedor, deudor del accionante, al ejercerse la acción di-
recta;
c) que los objetos de ambos créditos sean homogéneos entre si.
De otro modo no podría darse en pago al actor lo debido por el
deudor del obligado de aquel; y
d) la inexistencia de embargo anterior sobre la deuda del terce-
ro alcanzada por la acción directa. En efecto, si un embargo im-
pide el pago en favor del titular del crédito también lo impedirá
respecto del titular de la acción directa. [CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS]610.
e) Citación del deudor a juicio. Para garantizar el ejercicio de
su derecho de defensa, considerando que el tercero demandado
puede hacer valer tanto las defensas que tenía contra su acreedor
directo, como las que pudiera tener a título personal frente al
accionante, como podría ser, verbigracia, la compensación con
algún crédito propio contra éste (Art. 738, inc. "c", CCCN). De
esta manera también resulta alcanzado por los efectos de la cosa
juzgada recaída en esa acción directa, sustanciada entre su acree-
dor y quien hasta entonces era su propio deudor. [TRIGO RE-
PRESAS - MARQUEZ]611
182. Ejercicio de la acción directa

Fundamentos. Se han esgrimido distintos fundamentos para
explicar esta accion.

610
En Jorge Horacio ALTERINI, Director General, Código Civil y Comercial Co-

611
mentado, Tratado Exegético, 2ª Edición Actualizada y Aumentada, Félix A. TRIGO

REPRESAS Rubén H. COMPAGNUCCI DE CAso Directores Del Tomo, Tomo Iv,
Artículos 724 A 956, Obligaciones En General, Ignacio E. ALTERINI Coordinador
La Ley S.A.E. E I., Bs. As., 2016, Com. al art. 737 CCCN. Fernando MARQUEZ en
MOISSET DE ESPANÉS - MARQUEZ, t. 2, p. 110)

370 CAPÍTULO X
La equidad, el enriquecimiento sin causa, el mandato, la te-

nencia (esta ultima para algunos supuestos), o simplemente la
mera voluntad del legislador.
"A todos ellos LAFAILLE les agrega el argumento que sumi-
nistran las consideraciones de índole práctica, que señalan su
necesidad."[CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]612.
183. Efectos
La acción directa produce los siguientes efectos:
a) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito
a favor del demandante;
La notificación de la demanda opera el embargo del crédito
en favor del actor, de lo que resulta un impedimento para que el
tercero demandado pague a su propio acreedor, facultando al
demandante para pretender en su caso un nuevo pago en su fa-
vor;
b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de
las dos obligaciones;
i) el pago que el tercero demandado realice en favor del de-
mandante lo libera frente a su propio acreedor(deudor del de-
mandante), incluso cuando este último no hubiese sido citado al
juicio. Ello es así porque el demandado judicialmente por acción
directa no puede evitar el pago. Además porque al pagar como
tercero la obligación de la que es deudor su acreedor directo se
subroga en los derechos del accionante desinteresado, de modo
que podrá oponer la compensación en contra del eventual recla-
mo de la deuda que a su vez tenía para con su acreedor directo;
ii) en la acción directa el reclamo sólo puede prosperar hasta
el menor monto de las dos obligaciones en juego. En efecto, el
actor no podría cobrar un crédito superior al suyo propio, ni
hacer responsable al tercero demandado por una deuda mayor
que la que a este tiene para con su acreedor directo;
Cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en ob y to cit., p. 312.

612

CAPÍTULO X 371
c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la ac-

ción todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y
contra el demandante;
El tercero demandado puede hacer valer tanto las defensas que
tenía contra su acreedor directo como las que pudiera tener a
título personal frente al accionan. Así, por ejemplo, la compen-
sación con algún crédito propio contra éste;
d) el monto percibido por el actor ingresa directamente a su
patrimonio;
La prestación exigida al demandado entra al patrimonio del
actor sin que ese bien pase por el patrimonio del acreedor inme-
diato de este último.
Por ello es el único y exclusivo beneficiario de la prestación
obtenida, sin tener que soportar la concurrencia de otros acree-
dores de su verdadero deudor; y
e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que
corresponda en función del pago efectuado por el demandado
(Art. 738 del CCCN; Efectos).
La acción directa no modifica la relación jurídica sustancial
entre el acreedor y su deudor, ya que aquel pasa a tener en reali-
dad dos obligados: el primitivo en las mismas condiciones origi-
narias y el tercero, obligado de su deudor y pasible de la acción
directa: aunque como se trata de una única obligación el pago
efectuado por uno cualquiera de ellos habrá de liberar también al
otro. [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]613.
613

372 CAPÍTULO X
C) ACCIÓN SUBROGATORIA
a) Concepto y requisitos de ejercicio
184. El acreedor puede ejercer judicialmente los derechos pa-

trimoniales de su deudor
a) El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer
judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es
remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.
(Art. 739 del CCCN, Acción subrogatoria).
b) Esta acción tiene su sostén en la regla según la cual el patri-
monio es la garantía común de los acreedores.
Destacan CAZEAUX - TRIGO REPRESAS que, el patrimonio
no se integra sólo con los bienes físicos, sino también con los
derechos susceptibles de valuación pecuniaria (art. 16 y 2130
CCCN), es evidente que estando estos derechos incluidos en la
garantía común, cuando están a punto de correr riesgo por la
inacción de su titular, los acreedores deben tener la facultad de
ejercerlos en nombre del deudor, de la misma manera que tienen
el derecho de embargar, ejecutar y vender los bienes físicos.
[CAZEAUX - TRIGO REPRESAS]614
c) El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes
obtenidos por ese medio. (Art. 739 del CCCN . Acción
subrogatoria).
La acción subrogatoria, también denominada " indirecta" u "
oblicua", consiste en un derecho que la ley le otorga a los acree-
dores quirografarios para que hagan valer derechos y obligacio-
nes que le corresponden a su deudor ante la incuria, la desidia o
inercia del obligado". [COMPAGNUCCI DE CASO]615.
Se ha definido esta acción como la facultad que la ley concede
a los acreedores para que sustituyendo a su deudor ejerciten los
Ob. cit., t. 1, p..300

614
Código…, t. cit., p. 42 y ss.

615

CAPÍTULO X 373
derechos y acciones de éste cuando tales derechos y acciones, por

la negligencia o mala fe de dicho deudor, estuvieren expuestos a
perderse para la prenda general con perjuicio para sus acreedo-
res. [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]616.
Por esta vía se le permite al acreedor que accione en nombre
de su deudor, a fin de obtener de terceros la entrega de bienes, o
aceptando una herencia, o también oponiendo la defensa de pres-
cripción liberatoria, etc. [COMPAGNUCCI DE CASO]617.
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS618 traen este ejemplo: Cayo
ha adquirido un bien inmueble que debe serle escriturado, pero
como con posterioridad a esa adquisición su situación económi-
ca empeora, no tiene ningún interés en incorporar dicho bien a
su patrimonio, porque si lo hace corre el riesgo de que sus acree-
dores se lo embarguen y lo vendan. En consecuencia, deja estar
las cosas sin reclamar la escrituración.
Este es el supuesto en el que la ley confiere a los acreedores la
facultad de ejercer los derechos y acciones culpablemente desaten-
didos por su titular, obteniendo así por vía indirecta que se in-
corporen bienes al patrimonio del mismo.
d) Por eso es, para nosotros, es conservatoria, vale decir que
se la ejercita sólo para incorporar bienes del deudor asu patrimo-
nio, contribuyendo a su mantenimiento e integridad [LEÓN -
MOISSET DE ESPANES]619.
616
Para RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, es "aquella acción por la cual el
acreedor ejercita los derechos y acciones de su deudor que no sean de carácter
personalísimo y no hayan sido utilizados por el mismo, cuando no haya otro medio
de hacer efectivo" cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, en Ob. cit. t. 1, p 300-
617
Código…, t. cit., p.42 y ss.
618
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS Ob. cit., t. 1, p 299-
619
Ob. cit., t. 1., p. 422. También en este sentido: AUBRY Y RAU, LAURENT Y
LAFAILLE, cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en ob . cit., t. cit., p. 301. En
contra: LEÓN, CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, estimando que el acreedor actúa
como sustituto procesal del deudor. La sustitución procesal es una figura según la
cual "un tercero actúa en el proceso ejercitando en beneficio propio, derechos
ajenos", , cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en ob . cit., t. cit., p. 301.

374 CAÍTULO X
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, en contra, la consideran "de

naturaleza especial",por considerar que la acción subrogatoria tien-
de a acrecentar la garantía de los acreedores y a preparar las vías
de la ejecución. 620
No se discute, en cambio, que es de carácter individual (salvo
cuando se la promueve en caso de quiebra o de concurso civil del
deudor), indirecta, facultativa, creditoria y no subsidiaria.
e) En cuanto a su naturaleza, coincidimos con MOISSET DE
ESPANÉS en que el acreedor no obra como un mandatario, sino
ejercitando el derecho del deudor como ejercitaría un derecho
propio621.
185. Requisitos
a) Señala COMPAGNUCCI DE CASO que la ley sólo mencio-
na dos características, pero elude otros requisitos para su ejerci-
cio.
i) Indica que debe tratarse del acreedor de un crédito "cierto",
sea o no exigible, pero da como presupuestos tácitos que el deu-
dor sea remiso o desidioso se halle inactivo y que el acreedor
demuestre un interés legítimo.
ii) En cuanto al crédito "cierto", implica que no se encuentre
controvertido y sea por sus antecedentes y documentación perti-
nente, suficientemente verosímil. "No se requiere el carácter de
exigible." 621bis
iii) La desidia o inacción del deudor importa, que el derecho
se encuentre descuidado o casi abandonado, y sea susceptible de
una utilización más provechosa que la que realiza el deudor.
620
Ob. cit., t. I. p. 423. También a favor: LAROMBIÉRE, MOURLON, LLERENA,
SALVAT, BIBILONI, DASSEN, SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, REZZÓNICO,
GUACLIANONE, BARBERO, PEIRANO FACIÓ, BELLUSCIO Y LAVALLE COBO,
cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS.
621
MOISSET DE ESPANES, ob. cit.
621bis
Veé, Domingo Antonio VIALE, Conferencia en Col. Abog. de Cba. 2018, inédita

CAÍTULO X 375
iv) Y por último debe existir un " interés legítimo" del acree-
dor para poder incursionar en la vida de su deudor. Ello implica
alegar y demostrar que no hay otros bienes en cabeza del obliga-
do para embargar o hacer efectivo el crédito. Esta prueba que no
llega hasta la demostración de la insolvencia, resulta necesaria,
ante lo excepcional del ejercicio de la acción indirecta.
b) CAZEAUX y TRIGO REPRESAS sostienen que se exigen
dos clases de requisitos:
i) Sustanciales.
1) ser acreedor;
2) que medie inactividad;
3) que haya interés legítimo;
4) que exista un derecho susceptible de subrogación623.
b) Formales. La doctrina acostumbra a dividirlos en necesa-
rios, útiles y superfluos. Estos requisitos están prácticamente eli-
minados -dice LAFAILLE624- y queda como único recomenda-
ble, no ya como necesario sino simplemente como conveniente
la citación del deudor.
El CCCN llena con la disposición del art. 740 este vacío del
Código Civil arg. (Ley 340), estableciendo que el deudor debe ser
citado para que tome intervención en el juicio respectivo. (Art.
740 del CCCN. Citación del deudor)625
186. Derechos excluidos de la acción subrogatoria

a) Todos los derechos y acciones del deudor son ejercitables
por los acreedores por medio de esta acción, "con excepción de
622
Código…RIVERA…, t. cit., p. 52.
623
Veé: ob., y t. cit., p. 301/303.
624
Cit. por CAZEAUX y TRIGO REPRESAS en ob. cit., t. 1, p. 303
625
CPCCN, art. 112. Idem., CPC de la Pcia de Bs. As., art. 112. El CPC de Córdoba no
aclara nada al respecto.

376 CAPÍTULO X
los que sean inherentes a la persona" [MOISSET DE ESPANÉS -

CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]626.
GALLI, siguiendo a AUBRY et RAU, los definió como los que
solamente cumplen en cabeza de su titular la finalidad para la
cual han sido creados. [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]627.
Se trata de los derechos y acciones que, por su naturaleza o
por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular;
b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva
de los acreedores;
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda re-
sultar una mejora en la situación patrimonial del deudor (Art.
741 del CCCN. Derechos excluidos).
d) Ateniéndose, pues, a estas directivas, CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS628 distinguen, en una primera selección, tres clases de
derechos:
i) derechos puramente pecuniarios, en cuya esfera la posibili-
dad de ejercer la acción subrogatoria es la regla. Por ejemplo, el
ejercicio de los derechos que las partes tienen en un contrato de
compraventa.
ii) Derechos de carácter exclusivamente moral, en cuyo ámbi-
to la exclusión de la acción subrogatoria no ofrece la menor duda.
Verbigracia, el ejercicio de los derechos de la potestad marital.
iii) Derechos de carácter pecuniario y moral a la vez. En este
sector es donde las controversias encuentran terreno propicio,
pero la doctrina aconseja distinguir cuál es la finalidad predomi-
nante. [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]629.
626
Ob . cit., t. cit., p. 303.
627
Ob. cit., t. 1, p. 305.
628
Ob. cit., t. 1, p. 305.
629
Ob. cit., t. 1, p. 305.

CAPÍTULO X 377
187. Defensas oponibles

a) Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas
de extinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos del
deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en
fraude de los derechos del acreedor (Art. 742 del CCCN. Defen-
sas oponibles).
b) Señala COMPAGNUCCI DE CASO que la norma debió ser
más explícita, ya que escuetamente dice: "se pueden oponer al
acreedor todas las excepciones…"
A su entender omitió aclarar que el demandado es quien tiene
este derecho, y que dichas defensas son las que le corresponde
contra su propio acreedor o el verdadero titular del derecho que
se le reclama.
Y ello porque, en las relaciones entre el subrogante (que es ad-
versario aparente) y el deudor directo, el demandado debe com-
portarse como si lo demandara su verdadero acreedor.
Es decir, puede argüir todas las excepciones que tenga contra
su propio acreedor, pero nunca las que, a todo evento, pudieran
surgir entre el subrogante y el deudor directo. Salvo esto, que es
más que un nimio detalle, en todo lo demás que indica, está bien.
c) El acreedor subrogante actúa en lugar del verdadero titular
del derecho, por lo cual el demandado sólo tiene derecho a opo-
nerle las defensas que hubieran podido prosperar contra el deu-
dor subrogado, y no las que tuviere contra el acreedor subrogante
a título personal.
d) La sentencia alcanza a la totalidad del crédito del deudor
subrogado y no solamente al monto de la deuda pendiente con el
acreedor subrogante. Así, por ejemplo, si el acreedor subrogante
tiene un crédito de 100, mientras que el crédito del deudor
subrogado contra el demandado es de 500, la condenación pro-
Código…, t. cit., p. 44/49.

630

378 CAPÍTULO X
cede por 500, que ingresarán en el patrimonio del deudor

subrogado.
e) En cuanto al crédito, desde que el acreedor subrogante no es
su titular, no tiene derecho a disponer de él durante el ejercicio de
la acción. No puede, por lo tanto, recibir pagos, conceder quitas,
celebrar transacciones, etcétera, sin la conformidad del deudor
subrogado. [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]631.
188. Hechos posteriores a la demanda

Ésta es una especie debatida: la doctrina se plantea si el de-
mandado puede oponerle al acreedor aparente que demanda,
defensas fundadas en hechos que acaecieron después de promo-
vida la demanda.
En general se sostiene, como lo hace el artículo 739 CCCN,
que ello es posible en la medida en que no se demuestre el fraude
concertado entre el demandado y el verdadero acreedor.
189. Prescripción
Rodrigo BARCIA LEHMANN concluye que "La acción
subrogatoria prescribe de acuerdo a las reglas generales (artículo
2515 del CC chileno)"633
Pero un análisis más detenido del asunto revela que mediante
el instituto de la subrogación, el acreedor pretende ejercer la ac-
ción que su obligado tiene en contra del deudor de éste último, a
la que llamaremos obligación principal.
La acción del obligado principal en contra de su deudor es inde-
pendiente de la subrogatoria.
631
Ob. cit., nº 762. Efectos entre el acreedor subrogante y el demandado.
632
.COMPAGNUCCI DE CASO, Código…, t. cit., p. 44/49.
633
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL ACREE-
DOR. https://es.scribd.com/presentation/100367365/Efecto-de-Las-Obligaciones

CAPÍTULO X 379
Como consecuencia de ello, el lapso necesario para que la obli-

gación principal se extinga por prescripción se cuenta desde que
esta se hizo exigible.
Es decir que si el crédito del obligado en contra de su deudor
está prescrito, el acreedor no podría subrogarse en la acción de
aquél en contra de su deudor, porque ella está extinguida634. Es
que – insistimos - lo que el acreedor va a ejercitar es la acción que
nace del crédito en que se ha subrogado, no es su propia acción
(como ocurriría con una acción de reembolso deducida por un
subrogatario en el caso de pago con subrogación).
D) SIMULACIÓN
a) Caracterización
190. La simulación
a) Tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un
acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusu-
las que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando
por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpues-
tas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten (Art. 333 CCCN, Caracterización).
La simulación consiste en disimular la existencia, la naturale-
za o el contrato, para hacer creer a los terceros que es verdadera
una situación aparente que no se corresponde con la situación
real. [LARROUMET]635. El maestro francés trae este ejemplo:
una persona le vende su casa a otra, acordando que el vendedor
permanezca en realidad propietario del inmueble.
634
Argumento similar al de PEREZ VIVES, Alvaro; Garantías civiles, Temis, Bogota,
1984, p. 444, en relación al crédito del fiador.
635
Ob. cit., p. 894, nº 763.

380 CAPÍTULO X
Pero la simulación puede referirse, también, a la naturaleza

del contrato. Por ejemplo, un contrato de donación es disimula-
do en un contrato de compraventa o, al contrario, una venta es
disimulada en una donación. [LARROUMET]636.
b) Señala VÉLEZ SARSFIELD637 que el Cód. Romano contie-
ne máximas sobre los actos simulados que forman los verdade-
ros principios de esta materia.
Así las leyes romanas determinaban que: el acto simulado no
puede mutar la sustancia de la verdad ("Acta simulata veritatis
substanciam mutare non possunt")638 y que, más que lo escrito, lo
actuado es lo que vale. ("Si quis gestum a se alium egisse scribi fecerit,
plus actum quam scriptum valet")639.
b) Simulación lícita e ilícita.
191. Simulación ilícita

a) La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca
la nulidad del acto ostensible. (Art. 334 del CCCN. "Simulación
lícita e ilícita").
La simulación puede ser fraudulenta cuando tiene como obje-
to perjudicar a los terceros.
Así, cuando una venta es puramente ficticia, tendrá la mayo-
ría de las veces por objeto el de evitar el embargo del bien por los
acreedores del vendedor.
Cuando en una escritura de venta aparente se indica un pre-
cio inferior al precio real, se trata de realizar un fraude fiscal que
tiene como objeto el pago de un impuesto menos elevado.
[LARROUMET]640.
636
Ob. cit., p. 894, nº 763
637
Nota al art. 955 del C.C. argentino, Ley 340.
638
L. 2, tít. 22, lib. 4, cód.
639
L. 4, íd.
640
Ob. cit., p. 894, nº 763

CAPÍTULO X 381
Cuando una donación es hecha por interposición de perso-

nas, se trata la mayoría de las veces de evadir una prohibición de
la ley, de la misma manera que cuando una donación es disimu-
lada en una venta, se trata de hacer fracasar los derechos de los
herederos con derecho a la legítima contra las enajenaciones con-
sentidas a título gratuito por su causante.
b) Sin embargo, dice [LARROUMET]641, la simulación no es
necesariamente fraudulenta.
La convención de presta nombre, a menudo, no tiene por ob-
jeto disimular un fraude.
Sin embargo, bien entendida, cuando la simulación es frau-
dulenta, el fraude permite la anulación de la operación (fraus omnia
corrumpit). [LARROUMET]642.
Debe tenerse presente sobre este punto que la misma está pre-
vista para la ilícita, debiéndose interpretar que en la lícita podrán
accionar conforme los términos de su propia simulación.
Sin pretender definir la ilicitud (ya surge anteriormente del
código), lo que hace la norma es equipararla en efectos a la que
perjudica a terceros.
c) El CCCN ha buscado poner fin a la discusión en cuanto a
que la simulación absoluta daba lugar a la teoría del acto inexis-
tente en nuestro ordenamiento jurídico.
i) Del texto surge que la sanción es la nulidad.
ii) Al respecto explicaba LLAMBIAS que "Para unos autores,
el acto simulado sería un acto inválido; en cambio para la doctri-
na dominante, es un acto jurídico inexistente."
a) La primera opinión se atiene literalmente a la calificación le-
gal contenida en los arts. 1044 y 1045 [C.C. arg. (Ley 340)], que
considera al acto simulado nulo o anulable, pero nunca inexis-
tente. Aclara que la nulidad del acto simulado es muy peculiar,
ya que en tanto que aquélla en general borra los efectos del acto
641
Ob. cit., p. 894, nº 763
642
Ob. cit., p. 894, nº 763.

382 CAPÍTULO X
referida a "la simulación queda en pie lo que las partes han esti-
pulado ocultamente". [BORDA, t. II, n° 1181]
Para LLAMBIAS, esta comprensión enfrenta un escollo insal-
vable. "En efecto, mal puede considerarse a la simulación como
causa de nulidad del acto, desde que según reconoce el art. 957[Art.
334 CCCN]la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilícito. Por esto PLANIOL advierte que "aun-
que la simulación sea fraudulenta, no es ella la causa de la nuli-
dad. Si el acto resulta nulo, no es porque sea simulado, es porque
media una razón particular. Así la donación hecha al hijo adul-
terino, las compras hechas por el notario son nulas en razón de la
incapacidad del donatario o del comprador, y no en razón de la
simulación". [Traité, t. II, n° 1191]
Por tanto afirma LLAMBIAS que "…nunca la simulación es
causa de nulidad. Si la simulación es lícita, el acto podrá perdu-
rar en su apariencia inocua, sin que a su respecto corresponda
establecer sanción alguna. Y si la simulación es ilícita será el ca-
rácter ilícito de ésta y no el hecho de la simulación lo que podrá
aducirse para destruir la apariencia nociva, por lo que tampoco
entonces resulta sancionado el hecho de la simulación por sí mis-
mo, sino la ilicitud que en el caso importa, a saber el objeto pro-
hibido ola incapacidad de derecho que se ha ocultado."
Luego explica LLAMBIAS que "b) La opinión doctrinaria
más aceptada sostiene que el acto simulado es un acto jurídico
inexistente, por ausencia de ese elemento indispensable que es la
voluntad. El acto jurídico se distingue por una nota específica,
que es el fin inmediato de la actividad de las partes: el estableci-
miento de una relación jurídica, la creación, modificación, trans-
ferencia, conservación o aniquilamiento de derechos. Si falla ese
ingrediente del acto, es claro que falla también el acto mismo en
su carácter típico. Es lo que ocurre en el supuesto de la simula-
ción, en el cual las partes no han tenido el fin inmediato de pro-
ducir el efecto jurídico que se aparenta. El consentimiento expre-

CAPÍTULO X 383
sado por las partes sólo lo ha sido para constituir una aparien-
cia, pero de ningún modo para conferirse los derechos y obliga-
ciones que resultaren ostensiblemente del acto." [LLAMBIAS, (ci-
tando a BORDA y a SALAS)]
Finalmente puntualiza que "Dentro de nuestro ordenamiento
legal, esta compresión del acto simulado parecería refutada por
la posibilidad de "fundar" en él una ulterior transmisión válida
que hiciera el adquirente aparente de un derecho a favor de un
subadquirente de buena fe (arg. art. 996, Cód. Civ) [298; 337;
1444 CCCN]. Pero es de advertir que en tal supuesto la validez de
la subadquisición no deriva del acto simulado, inepto de suyo
para producir "transmisión" alguna. Deriva exclusivamente de
la ley, que en homenaje a la seguridad del tráfico jurídico inter-
pone una solución de continuidad saludable entre el deficiente
derecho del propietario aparente y el muy respetable del
subadquirente de buena fe que se ha comportado irreprocha-
blemente frente a la apariencia engañosa constituida por los
simuladores. Tal solución importa una consolidación ministerio
legis del derecho transmitido, en cabeza del adquirente de buena
fe, independientemente de la falta sustancial de que adolecía el
título (sólo aparente) del transmitente".
Y agrega LLAMBIAS que así, no obstante el carácter inexis-
tente del acto jurídico celebrado por las partes generadoras de la
simulación, es lo cierto que ellas han cumplido una serie de actos
materiales, v.gr., tradición de la cosa, inscripción del dominio
aparente en el Registro de la Propiedad, etc. Es esa materialidad
engañosa la que ha sido tomada en cuenta por la ley para conso-
lidar por su propio imperio el derecho constituido a favor del
subadquirente de buena fe, que resulta así "fundado" en la fuerza
de la ley y no en la fuerza traslativa inoperante del derecho sólo
aparente del transmitente. De modo tal que si no existiese la dis-
posición legal singular que lo protege, no podría el subadquirente
de buena fe oponerse con éxito a la reivindicación del primitivo

384 CAPÍTULO X
propietario de los bienes inmuebles a que la simulación se refirie-

se"643. [BORDA, t. II, n° 1181]
iii) María Isabel BENAVENTE enfatiza que el CCCN, "…de
acuerdo con la doctrina actualmente prevaleciente tanto en el
ámbito nacional como en el derecho comparado, omite regular
la inexistencia como categoría autónoma de ineficacia, pues se
entiende que la invalidez es suficiente para dar respuesta adecua-
da a la imperfección del acto y pulverizar, en consecuencia, sus
efectos propios, esto es, aquellos que las partes tenían en miras
producir. Salvo, claro está, la posibilidad de generar las conse-
cuencias que producen los hechos en general y las reparaciones
que correspondan (art. 391)"644.
iv) Así, entre otras, se mantiene la sanción de nulidad por falta
de designación del tiempo y lugar, nombres de los otorgantes y
las firmas de las partes y de los testigos cuando su presencia sea
requerida (no podrán serlo quienes no sepan firmar [art. 295,
inc. b, y art. 2480 CCCN]). En consecuencia, queda descartada
la tesis de la inexistencia de la escritura (inferida de la nota al
art. 987 CCiv. cuando el instrumento público carecía de la firma
del escribano).
Observa BORDA que el acto simulado no es inexistente, pues si
lo fuera la ley no podría consolidar la transmisión de bienes efec-
tuada por falta de apoyo para ello645.
"…el negocio simulado es nulo, pues en él falta la voluntad
interna, ya que no se quiere lo declarado; y, además, aunque la
discrepancia entre voluntad y declaración es imputable al decla-
643
Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Decimoséptima Edición Actua-
lizada Con Las Nuevas Leyes por Patricio RAFFO BENEGAS - Editorial Emilio
Perrot- Buenos Aires 1997, Num. 1800/1802.
644
Código civil y comercial de la Nación comentado / dirigido por Ricardo Luis
LORENZETTI – 1a ed. - Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2015 v. 2, p. 505.
645
BORDA, G. A., op. cit., t. II, n" 1181, c), p. 308; Salas, A. E., su nota en "J.A.",
1946-1, p. 699; voto de Tobal en "L.L.", 1.11, p. 969.

CAPÍTULO X 385
rante (o a los declarantes), sin embargo, la validez del negocio no

se mantiene a base del principio de responsabilidad, ya que, no
habiendo confiado en tal validez ninguna de las partes ni el des-
tinatario (si era negocio unilateral recepticio), se impone la inva-
lidez a tenor del principio de confianza, que limita el de
responsabilidad."[ALBALADEJO]646
d) Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente
eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es
ilícito ni perjudica a un tercero. (Art. 334 del CCCN. Simulación
lícita e ilícita).
Esta norma, sin decirlo, expone la simulación relativa, deter-
minando que si se conoce que se encubre un acto real se presume
su eficacia conforme a las normas aplicables al caso, de manera
que otros incidentes se resolverán como si la simulación si fuera
absoluta, no como un supuesto de acto real encubierto.
La obligación será válida, aunque la causa expresada en ella
sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.
Habrá así causa-fin simulada, siempre que la simulación sea
relativa y, además, lícita, la simulación relativa encubriese un acto
serio, oculto bajo falsas apariencias, que no podrá ser éste anula-
do porque no hay violación de una ley ni perjuicio a tercero.
El precepto no se refiere a la causa errónea, pues tal situación
genera la invalidez del acto jurídico: si se yerra sobre la causa-fin
principal del acto, éste se arruina sin que sobreviva nada de él,
porque no se puede desviar la voluntad de las partes en un sentido
distinto al perseguido.
La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a
quien lo alega. [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]647.
El deudor puede demostrar que la causa-fin revelada no es real,
pero el acreedor, aún podría demostrar que debajo de aquella
existe una causa verdadera.
646
Derecho Civil, Introducción y Parte General, Decimoquinta Edición, 2002, Libre-
ría Bosch, S. L.—Barcelona, P. 662.
647
Ob. cit., nº 136. Falsedad de causa

386 CAPÍTULO X
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA traen este ejemplo:

D aparece como deudor de A por una donación remuneratoria
(acto a título oneroso a favor de quien hubiera podido pedir una
recompensa en dinero por servicios prestados, arts. 1561 (Cód.
Civ. arg., Ley 340), puede demostrar que los servicios remunera-
bles no existieron, es decir, que la causa-fin expresada es falsa;
pero A puede, no obstante, probar eficazmente que en realidad
hubo una donación gratuita, esto es, que la causa-fin de D al obli-
garse a dar fue hacerle una liberalidad por razones de gratitud.
e) Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas si-
muladas. (Art. 334 del CCCN. Simulación lícita e ilícita).
i) A los fines de la última parte del art. 334 CCCN serán útiles
las "Reglas para la interpretación de las convenciones" de
POTHIER, receptadas en el Art. 218 del derogado C.deC.649
ii) La "Regla segunda" de POTHIER dice así: "Cuando una
clausula es susceptible de dos sentidos, se la debe más bien enten-
der conforme al que ha podido tener efecto, no según aquel senti-
do que daría por resultado no ser posible estipulación alguna"650.
El maestro francés da este ejemplo: si se dice al final de una
partición: Ha sido convenido entre Pedro y Pablo que Pablo podría
pasar por sus heredades; bien que esos términos sus heredades, según
el sentido gramatical, puedan entenderse lo mismo por las de
Pablo que por las de Pedro. Sin embargo, no es dudoso que se
trata de las de Pedro, pues de otro modo la cláusula no tendría
648
Ob. cit., nº 137
649
Ley 2637, vigente desde el 1° de Mayo de 1890 y aún antes, en el Código De
Comercio la Ley 15, redactado por Eduardo ACEVEDO, y Dalmacio VÉLEZ
SARSFIELD en 1858, sancionado en 1859, originalmente utilizado para regir en el
entonces Estado de Buenos Aires que estaba separado del resto de las provincias
reunidas en la Confederación Argentina. Declarado por el Congreso nacional, me-
diante la ley nº 15,1 de 1862,como nacional, y pasó a regir en todo el país
650
Ob. cit., nº 92, p. 61. Quoties in stipulationibus ambigua °ratio est, commodissintum
est id accipi quo res de qua agitur in tuto sil (L. 80, de verb. oblig)..

CAPÍTULO X 387
efecto alguno, puesto que Pablo no tiene necesidad de estipular

que podrá pasar por sus propias heredades.
iii) La regla de POTHIER, tal como quedó redactada en el inc.
3º del art. 218 del C. de C. resulta de aplicación al caso de las
"cláusulas simuladas".
En efecto, la regla dice así: las cláusulas susceptibles de dos
sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez y del otro la
nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
iv) Es la hipótesis de una cláusula simulada puesta en un con-
trato verdadero, con la intención de causar daño al cocontratante
o a un tercero, incluso con el designio de obtener la anulación del
contrato.
Esa ilegal intención puede ser impedida, anulando sólo esa
cláusula o la parte de ella que provoca el daño, de manera que
pueda interpretarse válidamente el contrato, sin perjuicio para el
acreedor651.
Si una donación está disfrazada bajo la forma de un contrato
de venta y no se han observado las formalidades externas utiliza-
das para las donaciones, conforme al antiguo[hoy derogado] art.
931 C.C. francés, la escritura de venta no será radicalmente invá-
lida; pero si la liberalidad afecta la reserva legal, puede ser ataca-
da por los herederos para reservar y reducirse a la porción dispo-
nible [ZACHARIAE]652.
192. Acción entre los simuladores

Los que otorgan un acto simulado ilícito que perjudica a ter-
ceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre
651
Veé. ejemplos en CHARDON:Traité Du Dol Et De La Fraude En Matière Civile Et
Commerciale, t. II, Avallon, 1928. MALAGARRIGA advierte que cuando la cláusula
no tenga otra interpretación que la nulidad del acto, este será ineficaz, citando al
art. 1286 del C. C. español- (C de Com. Com., Lajovane, Bs. As., 1817, t. I, p. 375). En
cuanto a la aplicación de esa norma: veé T.S. español, S, del 7/2/1942 y 15/09/2015.
652
Ob.cit., t. 1, § 33. Des actes simulés.

388 CAPÍTULO X
la simulación, excepto que las partes no puedan obtener benefi-

cio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación
(Art 335 CCCN).
193. Contradocumento
a) La simulación alegada por las partes debe probarse mediante
el respectivo contradocumento. (Art. 335 del CCCN. Acción en-
tre las partes. Contradocumento).
En cuanto al contradocumento, el CCCN prescinde de defi-
nirlo (sobreentendiendo por su propio término, que contradice a
otro documento en su contenido), pero se lo coloca como regla
general en el carácter de ser el único medio de prueba idóneo (se
utiliza el término "debe"). Sin embargo, se incorpora como ex-
cepción la posición de la doctrina y jurisprudencia sobre la mate-
ria (justificar por qué no se pudo utilizar entonces en su lugar
otros medios que demuestren sin lugar a dudas la simulación).
Dice JOSSERAND que la simulación, en materia contractual,
implica la coexistencia de dos convenios contradictorios, uno
ostensible, el otro secreto, y que entre ellos hay que escoger. ¿Cómo
será la elección del juez, en caso de controversia?
Entre las partes es el contradocumento el que hace el rol con-
tractual. Solamente hace falta que la simulación sea evidenciada,
esto es, que el carácter ficticio del acto ostensible sea probado.
[JOSSERAND]653
b) Puede prescindirse del contradocumento cuando la parte
justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser pre-
sentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simu-
lación. (Art. 335 del CCCN . Acción entre las partes.
Contradocumento).
i) En ese sentido ha resuelto la C9CCCba, con voto del Dr.
ARRAMBIDE, que "…confrontadas las razones expuestas por el
a quo con las críticas que le formula el recurrente, encontramos
653
Ob y t. cit., nº 326.

CAPÍTULO X 389
que aunque coincidiéramos con la mayor parte de los argumen-

tos críticos del impugnante, la prueba rendida no nos permite
reconocer inequívocamente la existencia del acuerdo simulatorio
ni del negocio disimulado. El mayor esfuerzo probatorio fue
puesto en el pago del bien y se repite la fatiga ahora sobre la prue-
ba que tiende a acreditar ese hecho. La prueba al respecto es bas-
tante discutible por ser poco contundente, dado que no existe res-
paldo documental y es conocida solamente por declaraciones tes-
timoniales cuando los pocos recibos que se exhiben han sido
emitidos a nombre de la demandada".
"En este estado de cosas, aun si admitiéramos que la compra
la hizo el actor, nada hay respecto del acuerdo simulatorio, ni
existen elementos que nos indique que se comportó como dueño,
que él fue quien acordó a su hija la administración o que fuera
quien construyó los locales".
"De hecho, la explicación de la causa por la que dice haber
puesto el inmueble a nombre de la hija no resulta razonable. Si
quería ayudar a su hija dándole vivienda y ocupación, no necesi-
taba poner el bien a nombre de ella. Tampoco se explica por qué
los pagos los realiza ella y se extienden los recibos a su nombre.
Ninguna acreditación hay sobre estos puntos, ni alcanza la prue-
ba rendida para ello. Es lo que ha sostenido el a quo luego de
ponderar los medios probatorios arrimados por las partes. Por
ello es que sostiene, considerando que estamos en una acción de
simulación sin contradocumento, que los extremos invocados en
la demanda no se encuentran debidamente acreditados. Y esto es
así aunque nos encontremos en una acción de arbitraje forzoso
que por imperio del artículo 633 del CPCC deba ser fallado ex
aequo et bono, ya que no se configuran los elementos tipificantes
de la simulación"654.
ii. Según LARROUMET cuando la simulación es fraudulen-
ta, puede ser probada por todo medio entre las partes, porque la
Cª9ªCCCba., 1er voto en autos "BOGLIONE c/ BOGLIONE", S. 161, 19-12-14.

654

390 CAPÍTULO X
prueba del fraude es siempre libre. [LARROUMET]655, pensamos

que el maestro francés se refiere al caso de los terceros, sin perjui-
cio de ello, ver opinión de JOSSERAND en n° 194 "i"
194. El rol del contradocumento

a) El texto del CCCN da los lineamientos sobre el rol del
contradocumento.
En la primera parte del artículo 335 CCCN se mantiene la res-
tricción sobre la legitimación de las partes para pedir la simula-
ción cuando es ilícita o perjudica a terceros, unificándose el re-
quisito en la falta de obtención de beneficios (dado que la inefica-
cia es un resultado obvio de la nulidad).
b) Entonces, entre las partes:
i) Si el convenio ostensible ha sido pasado por escrito, el acuer-
do secreto no podrá ser probado por testigos, a menos que la
simulación esconda un fraude a la ley, en cuyo caso podría ser
probada, hasta inter partes por todo medio;
ii) Sin embargo, las partes actuarán, prudentemente redactan-
do el contradocumento por escrito. [JOSSERAND]656
195. Acción de terceros. Redistribución del onus probandi

a) Los terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afec-
tados por el acto simulado pueden demandar su nulidad (Art
336 CCCN).
Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prue-
ba.
b) En un juicio de simulación iniciado en contra de un acto
celebrado por un fallido, en el concurso o la quiebra, la masa
reviste condición de tercero respecto de los actos simulados o
fraudulentos celebrados por el fallido.
655
Ob. cit., p. 897, nº 765, citando fallos de la Corte de Casación.
656
Ob. cit., t. cit., nº 326.

CAPÍTULO X 391
Tratándose de un tercero, la masa no está en condiciones de

acompañar la prueba escrita (v.g. contradocumento privado), sino
que deberá necesariamente acudir a la prueba de presunciones.
Así, por ejemplo, la prueba alcanza para tener por acreditado
que con posterioridad al acto de venta del inmueble, el fallido y
su familia continuaron habitándolo. El supuesto contrato de
locación que el fallido dice haber celebrado, por el contrario, no
encuentra más sustento que los dichos de los codemandados, desde
que no se adjunta prueba que acredite que la permanencia del
fallido y su familia encuentre fundamento en su calidad de
locatario.657
c) Si bien la carga de la prueba en materia de simulación se
gobierna por los principios generales, tratándose la simulación
invocada por terceros de una materia en la que los terceros deben
probar "hechos ocultos, psíquicos y generalmente ilícitos" (cfr.
Muñoz Sabaté, "La prueba de la simulación", Edit. Hispano
Europea Barcelona, 1972)658, resulta conveniente más que acudir
a una inversión de la carga de la prueba, aludir a una verdadera
redistribución del onus probandi teniendo en cuenta: a) el deber de
colaboración de ambas partes en el logro de la verdad y la justicia;
b)la posición en que las partes se encontraban en relación con las
pruebas de modo que la distribución de las consecuencias de la
falta de prueba se funde en el criterio de mayor proximidad.
En suma, ha de ponerse a salvo que cuando se trate de supuestos
en los que medien circunstancias que hagan verosímil la
ignorancia del actor, cobra especial relevancia el rol
desempeñado por el demandado sobre quien pesa un
insoslayable deber de colaboración en la búsqueda de la verdad
por lo que soporta la carga de aportar la prueba que convenza la
657
C2CCCba., 1er Voto en autos "Sindicatura En ALBAR DÍAZ Roberto Ambrosio
- Concurso Preventivo - Hoy Quiebra c/ ALBAR DÍAZ Roberto Ambrosio Y Otros
- Acción Ordinaria - Acción De Simulación, 27/9/12.
658
Cit. por Silvana CHIAPERO.

392 CAPÍTULO X
verosimilitud de lo que afirma, produciendo la de descargo

pertinente para convencer de la seriedad y honestidad del acto en
que intervino.
Dentro de este marco conceptual, no cabe sino tener por
acreditado el indicio calificado como "sub fortuna". Esto es el
hecho de que la supuesta compradora que interviniera en el
negocio no tuviera la potencia económica para afrontar el precio
de la compra, toda vez que la falta de prueba no puede sino
perjudicar a la codemandada quien estaba en mejores condiciones
de acreditar la verdadera fuente de ingresos que la colocaran en
la situación de solvencia suficiente para afrontar el precio de la
compraventa, máxime cuando argumentó –sin acreditarlo- que
obtuvo el valor con ayuda de sus familiares659.
196.Efectos frente a terceros

a) Protección de los sucesores singulares de buena fe contra la
impugnación del acto por las partes.
Señala BORDA660 que, con cierta frecuencia, el adquirente fin-
gido de una cosa o de un derecho, los transfiere a un tercero,
burlando la confianza depositada en él. Tal es el caso del com-
prador aparente de un inmueble, que lo enajena a un extraño o
constituye en favor de éste un derecho real de hipoteca, servi-
dumbre, etcétera; o bien el de una persona a cuyo nombre se ha
endosado un cheque con fines de cobro y que, a su vez, lo trans-
fiere a un tercero".
Agrega que "Aun cuando la simulación sea lícita, el enajenante
no tiene derecho alguno contra el sucesor a título singular de buena
fe (art. 996, Cód. Civ. [hoy 298, 337 y 1444 del CCCN]); el acto
simulado no puede ser impugnado por él y sólo le queda una
659
C2CCCba., 1er Voto en autos "Sindicatura En ALBAR DÍAZ Roberto Ambrosio
- Concurso Preventivo - Hoy Quiebra c/ ALBAR DÍAZ Roberto Ambrosio Y Otros
- Acción Ordinaria - Acción De Simulación, 27/9/12.
660
Manual De Derecho Civil Parte General Decimoctava Edición Actualizada, Edito-
rial Perrot, Bs. As., 1996, Nº 721.

CAPÍTULO X 393
acción de daños y perjuicios contra quien defraudó su confian-

za. Esta solución se impone como una exigencia de la seguridad
del comercio, pues de lo contrario no habría adquisición ni títu-
lo seguros. Por lo demás, quien simula debe correr con el riesgo
de su mentira. Por sucesor a título singular de buena fe debe en-
tenderse aquél que ignoraba el carácter simulado del acto que ser-
vía de antecedente a su derecho, puesto que teniendo conocimiento
de que aquél era sólo aparente, no podría invocar ninguna pro-
tección legal".
"Aplicando este concepto, el artículo 996 del Código Civil [Hoy
298 CCCN] dispone que: el contradocumento particular es inoponible
respecto a terceros interesados de buena fe".
Resalta BORDA que "no tendrá ningún efecto contra los sucesores a
título singular; ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública si su con-
tenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual
hubiese obrado el tercero661.
b) El Art. 1416 del Código Civil italiano dispone que la simu-
lación no puede ser opuesta por los contrayentes a los acreedores
del titular aparente que han cumplido actos de ejecución sobre
los bienes que fueron objeto del contrato simulado en buena
fe 662.
Es el texto del art. 337 CCCN663.
La Corte de Casación italiana ha resuelto que "La demanda
de simulación interpuesta por quien se declara legitimado en cuán-
to acreedor del simulador enajenante comporta la alegación como
hecho de legitimación, de un crédito específico además de la de-
661
Manual De Derecho Civil Parte General Decimoctava Edición Actualizada, Edito-
rial Perrot Bs. As., 1996, Nº 791.
662
Por ejemplo, a los acreedores que han sometido los bienes a pignoración. La
regla tiene que ser coordinada con los principios en tema de transcripción, v. 2643
ss. c.c).
663
"La simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que
de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto".

394 CAPÍTULO X
mostración del perjuicio que pueda derivar de la enajenación del

bien a los intereses de éste"664.
c) La acción del acreedor contra el subadquirente de los dere-
chos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió
por título gratuito, o si es cómplice en la simulación. (Art. 337
CCCN).
Si el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto si-
mulado los adquirió por título gratuito, es procedente la acción
del acreedor en su contra.
También si es cómplice en la simulación. (Art. 337 CCCN)
i) La Cámara Civil y Comercial de Dolores665 rechazó una ac-
ción pauliana iniciada por un acreedor contra su deudor, que en
estado de insolvencia donó un inmueble a su hija y luego ésta lo
vendió. Los jueces consideraron que el contrato gratuito era nulo.
Sin embargo, entendieron que la adquisición por el subadquirente a
título oneroso no podía ser revocada porque actuó de buena fe.
Respecto del que compró el inmueble a título oneroso, los ca-
maristas expresaron que "en la medida en que el adquirente deba
soportar la acción (por su mala fe o título gratuito), el
subadquirente también deberá soportarla si, de su parte, media
mala fe o título gratuito", tal como se infiere del Código Civil en
sus artículos 962, 967 y 968. (Art. 339 CCCN).
De ello, surge, como indica el fallo, que "basta que en la cade-
na de las sucesivas transferencias de los bienes se interponga una
persona contra la cual la acción no es viable, para que queden a
salvo las ulteriores adquisiciones. Actúa como barrera sanitaria
que desinfecta del vicio de fraude a las transmisiones de bienes
posteriores".
Cass. n.5961/2008
664
Dolores, 13/11/2007, "LAZARTE, ROLANDO c/ DIAZ, ISIDRO s/ ACCION

665
PAULIANA"; "Al tercero de buena fe, el reclamo es inoponible", Diario Judicial

Mié 28 de noviembre de 2007.

CAPÍTULO X 395
Así las cosas, como el acreedor no probó la mala fe del segundo

adquirente ni tampoco que éste haya tenido conocimiento del es-
tado de insolvencia del deudor al tiempo de celebrar la compra-
venta, no procedió la demanda de revocación del contrato de
compraventa intentada.
ii) Subadquirente a título gratuito.
1) "Puede ocurrir que el adquirente de un derecho en virtud de
un acto sujeto a la acción revocatoria lo haya transmitido, a su
vez, a un tercero. Para que proceda la acción contra el
subadquirente es necesario, ante todo, que proceda contra el pri-
mer adquirente; si la segunda transmisión fuera a título gratuito,
bastaría con aquel requisito para que procediese la revocación…"
2) "… pero si fuera a título oneroso, será necesario, además,
que el subadquirente sea cómplice en el fraude (art. 970, Cód.
Civ.) [hoy Art. 337 CCCN], lo que significa que se aplican al ter-
cer adquirente los mismos principios generales establecidos en
los artículos 962,967 y 968 [Art. 339 CCCN] del Código Civil.
[BORDA]666
iii) El CCCN protege:
1) al acreedor adquirente (por ejecución) de buena fe,
2) por interpretación en contrario al adquirente del bien:
(a) a título oneroso y
(b) de buena fe (sea mueble, registrable o no, como inmueble);
iv) Por ello, la norma expone a los efectos de la simulación al:
1) subadquirente cuando el título es gratuito
2) si tienen mala fe (referencia a la complicidad, es decir, co-
nocen de la apariencia).
d) El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con
el deudor responden solidariamente por los daños causados al
acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron
666
Manual De Derecho Civil Parte General Decimoctava Edición Actualizada Edito-
rial Perrot Bs. As.,1996, T. I, nº 800, p. 530.

396 CAPÍTULO X
aun adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se

perdieron para el acreedor. (Art. 337 CCCN).
Sostenía JOSSERAND que, "Cuando la acción pauliana es ejer-
cida contra un subcomprador, contra una persona que tiene la
cosa del comprador primitivo, aplicamos en ausencia de texto,
un sistema racional:
1º Si el primer comprador está a cubierto de la acción
revocatoria (por ejemplo un comprador de buena fe), el
subcomprador no podrá jamás ser inquietado;
2º Si la acción revocatoria hubo podido alcanzar al compra-
dor primitivo (ser por ejemplo, un donatario), aplicamos al
subcomprador, el criterio establecido para el primer comprador,
lo cual significa que la acción lo alcanza aunque tengan causas
sucesivas, comprador y subcomprador, aisladamente contempla-
dos, igualmente guardan relación". [JOSSERAND]667.
Para la ley argentina, la mala fe hace responsable tanto al con-
tratante como al subadquirente.
En ese sentido apuntan COLIN y CAPITANT, señalando que
"La acción revocatoria es una acción modelada por los siglos con vistas a
defender los derechos de los acreedores, respetando intereses de los terce-
ros de buena fe".
"Es por eso que presenta características que le dan una fisono-
mía aparte. No es ni una acción de nulidad, ni una acción pura y
simple en reparación de perjuicio. Toma de la una y de la otra".
"No obstante, hay que reconocer que es el carácter de acción de repa-
ración del perjuicio, y por consiguiente de la acción personal el que domi-
na. La prueba está en la solución dada por la jurisprudencia a la
cuestión muy práctica de saber si la acción revocatoria puede ser
ejercida contra un subcomprador que tiene la cosa del primer
comprador, al suponer que este último cayó dentro del ámbito
Ob. cit., núm. 693, citando el Req. 25 juin 1895, précité; Paris, 9 août 1898; d. P.
667
1899, 2, 485.

CAPÍTULO X 397
de la acción, sea en calidad de donatario, o sea en calidad de

comprador a título oneroso de mala fe".
"Aquí, los romanos decidían que los acreedores no podían perseguir
la revocación contra el subcomprador, salvo que éste fuera un
adquirente a título gratuito o si, habiendo adquirido a título one-
roso, él también conocía el estado de insolvencia del deudor".
"Algunos autores discutieron en nuestros días esta solución. Ellos in-
vocaron la lógica de los principios jurídicos. La acción revocatoria, dije-
ron, tiene como resultado la anulación de la primera alienación, y, por
consiguiente, destruye el mismo fundamento de la subenajenación. El
subcomprador queda sin título, porque adquiere su derecho de un cau-
sante cuyo título ha sido revocado: resoluto jura dantis, resolvitur ius
accipientis".
Sostienen COLIN y CAPITANT que "Muy afortunadamente,
este modo de razonar no triunfó, y la jurisprudencia decidió con
razón que hoy, así como en el Derecho romano, la acción
revocatoria no puede prosperar contra un subcomprador, salvo que
éste caiga personalmente dentro del ámbito de las disposiciones
motivo del enjuiciamiento del deudor, sea que hubiera adquirido,
él también, a título lucrativo, o sea que, pagando de su propio
bolsillo, hubiera sido consciente del fraude cometido en contra
del acreedor"668.
Sin embargo, la norma del CCCN trae una limitación en la
simulación.
Para que opere la obligación de reparar:
i) debe ser imposible la reincorporación in natura del bien al
patrimonio del simulador, cualquiera sea el motivo o
ii)incluso que el bien se hubiera perdido,
iii) lo que no daría lugar a reclamar los mayores daños669.
668
Cours elementaire de droit civil…, núm. 267. IV.
669
Deberá esperarse a la interpretación de la jurisprudencia en cuanto a si aplicará
la norma o no de forma tan tajante.

398 CAÍTULO X
El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor

responde en la medida de su enriquecimiento (Art. 337 CCCN,
Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar).
Concluye el artículo con una lógica cuestión: quien adquirió a
título gratuito puede ser responsable de los daños (si es de buena
fe, claro está), sólo hasta la medida de su enriquecimiento (que
en principio se presupone lo es el bien, pero no necesariamente
agotado en ello, por ejemplo, si generara frutos).
196 (bis). Prescripción

Remisión: vee. Infra, nº 210
E) FRAUDE
a) Declaración de inoponibilidad
197. Actio Pauliana

Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad
de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos y
de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que
hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna
[Art. 338 CCCN].
Explica CAPITANT que la actio pauliana fue creada entre los
siglos VI y VII. A.C., por el jurisconsulto Paulus.670
198. La estructura de la acción revocatoria en el CCCN

a) El CCCN mantiene la estructura del Código Civil. Sin em-
bargo, deja de utilizar la terminología de la revocación para iden-
tificarla con su efecto, la inoponibilidad (acción tendiente a obte-
nerla declaración de inoponibilidad del acto).
670
CAPITANT, Vocabulaire…, p, 34. D. 22.1.38.4

CAÍTULO X 399
En esto se acerca al derecho francés, en el que, según

LARROUMET, la acción pauliana tiene por objeto permitir a los
acreedores hacer declarar inoponibles en su contra los actos del
deudor considerados fraudulentos671.
b) Además, se extienden los actos pasibles de impugnación, a
los de renuncia y a los que hubieran podido mejorar el patrimo-
nio o que evitan su empobrecimiento, no limitándose únicamen-
te a los de disposición.672
c) Finalmente se elimina la referencia a que el acreedor debía
ser quirografario (igualmente interpretado en su correcto alcan-
ce por la doctrina, indicando que sobre el saldo del privilegio
podía ejercerse la acción), para habilitarse a cualquier clase de
acreedor.
d) Los acreedores podrán "impugnar los actos que el deudor
haya realizado en fraude de sus derechos".
Por eso, explica DIEZ PICAZO, la acción pauliana es recurso
subsidiario, al que únicamente es posible acudir cuando los acree-
dores no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe, ejercitando una
acción propia que la ley les otorga para lograrla ineficacia frente
a ellos de los actos del deudor que le coloquen en una situación de
insolvencia patrimonial para pagar sus deudas o cumplir sus
obligaciones.
Los actos fraudulentos contra los que la acción pauliana reac-
ciona son actos perjudiciales para los acreedores, mediante los
cuales se les defrauda demanera real y no fingida.
Si el deudor, para perjudicarles, utiliza la vía de la simulación
(v. gr., finge que enajena), no tendrán que ejercer la acción pauliana,
sino que. podrán ejercitar la acción de simulación. Teóricamen-
te, las diferencias son evidentes. En el primer caso, el acto es real
671
Ob. cit., p. 891/892, nº 762. "La acción Revocatoria no tiende a la nulidad del acto,
sino solamente, a hacérselo no oponible al acreedor defraudado", COLIN y
CAPITANT, ob. Y t. cit., nº 164, "c"
672
D. 42.8.1.2.

400 CAPÍTULO X
y en el segundo, es fingido; en el primer caso, el remedio lleva a la

rescisión y en el segundo, a la nulidad absoluta o inexistencia.
[DIEZ PICAZO]673.
199. Requisitos
a) Son requisitos de procedencia de la acción de declaración
de inoponibilidad:
i) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, ex-
cepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar
a futuros acreedores;
ii) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deu-
dor;
iii) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya
conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la
insolvencia. (Art. 339 del CCCN. Requisitos).
b) Según COLIN y CAPITANT, dos condiciones siempre son
necesarias para que la acción revocatoria pueda ser puesta en
movimiento.
i) hace falta que el acto le cause un perjuicio al acreedor (eventus
damni);
ii) hace falta que haya sido hecho en fraude de los derechos de
los acreedores (consilium fraudis).
iii) para los actos a título oneroso, la tercera condición es re-
querida, a saber la complicidad del tercero en el fraude del deu-
dor674.
c) DIEZ PICAZO los explica así:
i) Que el deudor realice un acto que cause perjuicio a sus acree-
dores y ventaja para un tercero, perjuicio que consiste en la dis-
minución de su garantía patrimonial hasta el punto de provocar
la insatisfacción de aquéllos. [DIEZ PICAZO]675.
673
Ob.T. cit., p. 232/233.
674
Ob. y. t. cit., nº257
675
Ob. T. cit., p. 233.

CAPÍTULO X 401
He aquí lo que significa "Carácter subsidiario".

El perjuicio causado al acreedor supone la insolvencia del deu-
dor, es decir la insuficiencia de sus otros bienes para pagar al acree-
dor. Hace falta pues que éste comience por establecer esta insufi-
ciencia. [COLIN y CAPITANT]676.
ii) El TS español ha decidido que el acto merecerá la califica-
ción de fraudulento cuando el deudor actúe con el propósito de
defraudar a sus acreedores, es decir, con el propósito de que no
puedan cobrar lo que se les debe.
Pero la prueba de la intención de perjudicar es muy difícil por
su carácter íntimo. Por eso, la jurisprudencia ha dado al fraude el
significado de que el deudor ha de ser consciente del perjuicio
que causa, ha (o debe) de conocer que después de realizado el
acto no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromi-
sos677.
JVLIANO daba este ejemplo: "Lvcio Ticio teniendo acreedo-
res entregó todo su patrimonio á sus libertos, que también eran
hijos suyos naturales: se respondió, que aunque no se proponía
que tuvo intención de defraudar á los acreedores; con todo, el
que sabía que los tenia, y enajenó todo su patrimonio, se ha de
entender que tuvo intención de de fraudarlos; por lo cual aunque
sus hijos ignorasen que esta fue la intención de su padre, se obli-
gan por esta acción."678
En la realidad ocurre que este presupuesto se objetiviza, y nor-
malmente el fraude se detecta probando la situación de insolvencia
en que se ha colocado. "Semejante desequilibrio ha de existir o bien
en realidad, o bien por presunción, en el momento de promoverse
el juicio" [DIEZ PICASO - LAFAILLE]678BIS
676
Ob. y. t. cit., nº257
677
Tribunal Supremo Español, S. de 7 de enero de 1958.
678
Digesto 42.8.17.
678BIS
DIEZ PICAZO, Sistema, II, p. 233, LAFAILLE, Tratado, Vol. I, Ediar, Bs. As.,
1947, n° 119

402 CAPÍTULO X
El fraude ha de estigmatizar también el acto desde el punto de

vista del tercero, que ha de cooperar al mismo. Será fraudulento,
pues, su comportamiento si sabe que el deudor defrauda a sus
acreedores679.El carácter perjudicial y fraudulento del acto debe
probarse por el acreedor.
iii) Insolvencia del deudor. Sin embargo, no se exige rigurosa-
mente una persecución previa de los bienes del deudor para de-
mostrar su insolvencia, sino sólo la demostración de que no que-
dan bienes libres para satisfacerse después del acto, que se puede
invocar en el mismo juicio en que se actúe la acción pauliana680.
200.Consilium fraudis681
a) El presupuesto fundamental de la acción revocatoria es la
actuación fraudulenta del deudor (el denominado "consilium
fraudis")682, dato subjetivo que requiere que el deudor haya tenido
conciencia o, al menos, conocimiento de que la enajenación rea-
lizada supone, además, un perjuicio (eventus damni)683 para sus
acreedores.
Destaca LAFAILLE que el ánimo de dañar se presume "iuris
tamtum" desde que el obligado se hallare en estado de
insolvencia.683bis
La prueba de la conducta fraudulenta del deudor es enorme-
mente difícil en la práctica. Ante ello, el Código Civil español
sienta en el artículo 1.297 dos presunciones al respecto, dirigidas
a reforzar la posición del acreedor:
679
Tribunal Supremo Español, S. de 28 de enero de1966.
680
Tribunal Supremo Español, Ss. de 26 de abril de 1962, 31 de marzo de 1965 y 9 de
noviembre de 1966
681
BORDA, Guillermo, Manual…, Parte General, p. 537. REZZONICO, Ob. cit., pp.
169 y 170.
682
Explica CAPITANT que es una "Locución jurídica del latín moderno". Vocabulaire,
… p. 150.
683
D. 4.4.11.4.
683bis
LAFAILLE, ob. cit., t. I, n° 124

CAPÍTULO X 403
-"Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aque-

llos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes
a título gratuito".
-"También se presumen fraudulentas las enajenaciones a títu-
lo oneroso hechas por aquellas personas contra las cuales se hu-
biese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier ins-
tancia o expedido mandamiento de embargo de bienes".
De otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se mues-
tra cada vez más proclive a superar visiones restrictivas del pasa-
do y a estimar las pretensiones revocatorias fundadas en actua-
ciones realmente fraudulentas (que, por desgracia, son
numerosísimas en este mundo desvergonzado en el que vivimos),
haciendo así efectivas las normas preventivas del Código Civil y
facilitando con ello la estimación de las acciones revocatorias.
[LASARTE]684
b) En ese orden de ideas explica DIEZ PICAZO que en el dere-
cho español existen dos presunciones muy importantes de frau-
de (que se condicen con el ordenamiento argentino).
Por una parte, presume celebrados en fraude de acreedores
todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor
enajenare bienes a título gratuito.
Por otra, presume fraudulentas también las enajenaciones a
título oneroso, hechas por personas contra las cuales se hubiere pro-
nunciado ante sentencia condenatoria en cualquier instancia o
expedido mandamiento de embargo de sus bienes.
Son dos presunciones de fraude de distinto significado. La
primera es iuris et de iure que no admite prueba en contrario. Sal-
vo lo dispuesto en el art. 340 C.C. (Veé, infra, n° 206). La segun-
da es iuris tantum. [MOSSET ITURRASPE]
En efecto, la adquisición a título gratuito es fraudulenta siem-
pre, y se presumirá siempre (lo que indica aquel carácter de pre-
684
Ob. cit., p. 235, nº 7.2.

404 CAÍTULO X
sunción iuris et de jure) hecha la donación en fraude de acreedores

cuandoal hacerla no se haya reservado el donante bienes sufi-
cientes para pagar lasdeudas anteriores a ella685.
201. Objeto de la acción revocatoria

Dado que la acción revocatoria tiene por objeto privar de efi-
cacia a los actos dispositivos (o de enajenación) del deudor ta-
chado de fraudulentos, es necesario plantearse qué ocurre con el
tercer adquirente (quien recibe del deudor el bien, sea a título gra-
tuito o a título oneroso).
b) Efectos frente a terceros: (Art. 340 del CCCN)
202. La acción revocatoria y los terceros

El tercero puede haber adquirido de buena fe, desconociendo
la intención o el ánimo fraudulentos del deudor o, por el contra-
rio, puede haber participado en el fraude en la burla a los acree-
dores.
En este último caso, es evidente que la posición del adquirente
no es digna de protección y que, por tanto, la rescisión del con-
trato le afectará de plano, quedando obligado a devolver lo ad-
quirido o, en último término, a indemnizar a los acreedores: "el
que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude
de acreedores deberá indemnizar a éstos de los daños y perjui-
cios que la enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por
cualquier causa le fuere imposible devolverlas" (art. 1.298 Códi-
go Civil español).
Por el contrario, en el supuesto de que el tercero haya adquiri-
do de buena fe y a título oneroso (art. 1.295.3 Código Civil espa-
ñol, art. 37 LH), no hay razón alguna que aboque a hacer de mejor
Ob y t. cit., p. 234. Si el acto fuese a título gratuito puede ser revocado aun
685
cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado ignorandose la insolvencia del
deudor. MOSSET ITURRASPE, Negocios simulados, frudulentos y fiduciarios ,
Ediar, Bs. As., 1975, t. 5, n° 112.

CAÍTULO X 405
grado al acreedor que al adquirente de buena fe. En efecto, los

preceptos citados, como derivación concreta del principio de
buena fe y de protección del tráfico, deben llevar a la conclusión
de que la transmisión habida no puede ser revocada o rescindi-
da. [LASARTE]686.
203. Los acreedores del adquirente de buena fe

a) El fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente
que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el
acto. (Art. 340 del CCCN).
La acción del acreedor contra el subadquirente de los dere-
chos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió
por título gratuito o si es cómplice en el fraude. La complicidad
se presume si, al momento de contratar, conocía el estado de in-
solvencia. (Art. 340 del CCCN).
b) La acción se transforma en una acción para exigir daños y
perjuicios al causante de la lesión si el subadquirente es de buena
fe. El causante de la lesión es el tercero (adquirente del deudor) de
mala fe y también el propio deudor, obviamente.
La transformación de la acción rescisoria en una acción ten-
dente al resarcimiento de daños y perjuicios no sólo se produce
cuando las cosas han pasado a un subadquirente de buena fe.
[DIEZ PICAZO]687.
Remisión: Veé., supra, nº 195.
c) Deber de indemnizar
204.El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe

con el deudor
a) El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con
el deudor responden solidariamente por los daños causados al
Ob. cit., p. 235, nº 7.2.

686
Ob. y.t. cit, p. 236. En el mismo sentido José W. TOBIAS; CCCN Com. J. ALTERINI
687
Dir; L.L: Bs. As. , 2016, t. II, Com al Art. 340

406 CAPÍTULO X
acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron

aun adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se
perdieron para el acreedor. (Art. 340 del CCCN).
b) De su lado, el que hubiese adquirido de mala fe (por tanto, lo
mismo el adquirenteque el subadquirente de mala fe) las cosas enajena-
das en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los
daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado,
siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas".
La amplitud de la expresión legal "por cualquier causa" funda-
menta que en ella se incluya la pérdida de la cosa, aun por caso
fortuito.
Todos los efectos que hemos descrito, derivados del ejercicio
de la acción pauliana, no se producen si el acreedor actuante es
indemnizado.
No obstante, si ha sido un adquirente de mala fe, es tratado
como poseedor de mala fe. [DIEZ PICAZO]688.
c)Pero dejando de lado la responsabilidad delictual de estos
últimos, que no estaría en juego, no se ha aclarado si en alguna
medida ellos deben resarcir al acreedor por haber imposibilitado
el éxito de la acción. La ley no ha considerado el caso, pero para
nosotros es innegable la responsabilidad del adquirente gratuito,
hasta la medida de su enriquecimiento por aplicación de la teo-
ría del enriquecimiento sin causa.
A este respecto supóngase que A, deudor insolvente, dona a B
un inmueble siendo el donatario ignorante de la insolvencia del
donante. Luego B vende el inmueble a un tercero de buena fe, C.
La acción revocatoria que sería procedente contra B ya no lo es
contra C. Según DIEZ PICAZO, B sería responsable ante el acree-
dor por el daño que a éste le ha reportado la donación, hasta la
concurrencia del provecho que ha obtenido B, o sea el precio per-
cibido por el inmueble. El fundamento de esta responsabilidad
estaría en el principio del enriquecimiento sin causa: siendo la
688
Ob. y.t. cit, p. 236.

CAPÍTULO X 407
donación inoponible al acreedor, frente a éste no puede B osten-

tar un título legítimo para conservar el precio del inmueble. Por
otra parte, si B hubiese conservado el inmueble habría debido
soportar la ejecución del mismo por parte del acreedor. Lógico
es entonces, por una suerte de subrogación real, que el precio perci-
bido sea destinado a satisfacer el crédito del acreedor desde que
la acción de éste es viable contra B.
Veé., supra, nº 46 y ss. y nº 50
205. Subadquirente de buena fe y a título gratuito

a) El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor
responde en la medida de su enriquecimiento. (Art. 340 del CCCN.
Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar).
b) Es decir que el Art. 340 del CCCN entiende que aun si el
acto impugnado era a título gratuito, puede demostrarse la bue-
na fe del adquirente.
No basta para que prospere la acción revocatoria la reunión
de los requisitos generales.
Esta solución a contrario de los principios generales que go-
biernan la acción revocatoria está consignada de modo expreso
en el art. 340 cit., el que prevé que el adquirente a título gratuito
pero de buena fe "responde en la medida de su enriquecimiento".
En el conflicto de derechos que se plantea entre el acreedor
que experimenta un perjuicio a consecuencia de la enajenación
del deudor puesto que el crédito no podrá ser satisfecho y el
adquirente gratuito de los bienes, la ley ya no le da la preferencia
al primero.
El intento es el de distribuir las cargas: el acreedor perjudica-
do tiene derecho a demandar al adquirente a título gratuito, pero
sólo en la medida de su enriquecimiento. [LLAMBIAS]689.
Tratado De Derecho Civil Parte General Decimoséptima Edición Editorial Perrot

689
Buenos Aires, 1996, t 11, nº 1853.

408 CAÍTULO X
Pero puede ocurrir que la acción revocatoria, aunque viable

contra los primeros adquirentes de los bienes enajenados, ya no
lo sea contra el propietario actual. En previsión de esa hipótesis,
la ley responsabiliza a los adquirentes de mala fe por los daños y
perjuicios que sufriere el acreedor, en razón de haberse prestado
aquéllos a una maniobra delictuosa. Sin duda, esa responsabili-
dad admitida por el art. 340 CCCN deriva de un delito civil, a
cuya realización ha concurrido indispensablemente el adquirente
de los bienes sustraídos maliciosamente ala acción del acreedor.
c) La responsabilidad mencionada sólo alcanza a los
adquirentes "de mala fe delas cosas enajenadas en fraude de los
acreedores" (art. 340 CCCN), pero no a los adquirentes gratuitos
de buena fe, pese a que contra éstos la acción revocatoria es ad-
misible.
Reenvío., veé, supra, nº169.El principio de buena fe, nº196, in
fine (Art. 337 CCCN. Efectos frente a terceros. Deber de indem-
nizar).
206. Extinción de la acción

a) Cesa la acción de los acreedores si el adquirente de los bie-
nes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garantía sufi-
ciente. (Art. 341 del CCCN. Extinción de la acción).
b) En contra: Charles CAPMAS690, al atribuirle a la acción
pauliana "…efectos puramente relativos, se llegará a la siguiente
consecuencia, que ciertamente no estaba en la mente del legisla-
dor, a saber:
Que en el caso de enajenación fraudulenta, los acreedores del
comprador podrán concurrir, con los acreedores perjudicados
por el deudor, sobre el precio del bien enajenado.
CAPMAS, Charles; De la révocation des actes faits par le débiteur en fraude des
690
droits du créancier, ou, Explication des articles 622, 788, 1053, 1167, 1447, 1464, 2225
du Code civil et 446 à 449 du Code de commerce –Videcoq Paris 1847, §85.

CAÍTULO X 409
Esta objeción cae cuando se recuerda que la acción revocatoria

se da contra todos los que son cómplices, de cerca o de lejos, del
acto fraudulento, donde sólo miente quién pudo encontrar allí la
ocasión de una ganancia injusta por parte delos acreedores del
comprador insolvente, si fueran pagados sobre el precio de un
bien que saben que ha ingresado en el patrimonio de su deudor
sólo como resultado de un fraude perjudicial para otros acreedo-
res. Por lo tanto, no pueden paralizar los efectos de una acción
que recae sobre ellos".
c) Del carácter señalado surge el derecho del dueño actual de
los bienes para detener la acción de los acreedores, satisfaciendo el
crédito de los que se hubiesen presentado o dando fianzas suficientes sobre
el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaran a
satisfacerlos. (art. 341 CCCN).
Esta disposición reconoce al propietario actual de los bienes a
los que se refiere la acción revocatoria dos derechos alternativos.
En primer lugar, puede desinteresar al acreedor demandante, en
cuyo caso se da una de las especies del pago con subrogación,
pago que no podría el acreedor objetar, y que hasta podría ser
efectuado por vía de consignación judicial contra la voluntad
conjunta del acreedor y del deudor. En segundo término, puede
asegurar satisfactoriamente al acreedor demandante el pago del
crédito. Si no hay acuerdo sobre la garantía ofrecida, correspon-
derá al juez decidir.
d) Regla de AUBRY y RAU: "Resulta por fin de eso que el
demandado por acción revocatoria puede detener esta acción,
ofreciendo desinteresar a los acreedores que la dedujeron"691.
207.Paralización de la acción por el adquirente demandado

Es decir que el CCCN mantiene la opción para el
"contratanteo" del subadquirente que contenía el Código Civil
Ob. cit., t. 3º, nº 313.En el mismo sentido: DURANTON, X, 573. Veé. la opinión de
691
CAPMAS, N° 85.

410 CAPÍTULO X
arg. (Ley 340); es decir, pagar sus créditos íntegros o en el monto

que acuerden, o dar garantía suficiente de ello (pues así se torna
abstracta la cuestión), lo que produce la extinción de la acción.
208. Extensión de la inoponibilidad

La declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente
en interés de los acreedores que la promueven, y hasta el importe
de sus respectivos créditos (Art. 342 del CCCN. Extensión de la
inoponibilidad).
209. Extensión de la inoponibilidad (cont)

El acto pasible de la acción revocatoria, aunque en sí mismo
válido y eficaz, es inoponible a los acreedores perjudicados, los
cuales pueden comportarse como si tal acto no se hubiese efec-
tuado. De aquí se siguen diversas consecuencias una vez admiti-
da la acción revocatoria.
i) Los acreedores a quienes favorece la revocación pueden eje-
cutar los bienes enajenados por el deudor a fin de obtener con el
producido de ellos la satisfacción de su crédito. Si quedase algún
saldo después de cubierto el crédito, pertenecerá al adquirente de
los bienes, que los ha obtenido mediante un acto válido.
ii) De la revocación sólo aprovecha el acreedor demandante y
no los otros acreedores, aunque hubieran estado en condiciones
de promover la demanda respectiva. Así resulta de lo dispuesto
en el art. 342 CCCN, según el cual la revocación de los actos del
deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubie-
sen pedido, y hasta el importe de sus créditos.
La solución se justifica por cuanto la acción revocatoria cons-
tituye un mero incidente en la ejecución promovida por el acree-
dor que hace valer una inoponibilidad a favor suyo. Lógicamen-
te, entonces, la revocación no podía favorecer a los acreedores
que no habían ejecutado sus créditos692.
692
LLAMBIAS, Ob. Cit. Parte General, t.2, nº 1861.

CAPÍTULO X 411
iii) En las relaciones entre el deudor y el adquirente, el acto impug-

nado es enteramente eficaz. Por tanto, el adquirente despojado
del inmueble por efecto de la ejecución llevada adelante por el
acreedor que ejerce la acción revocatoria puede reclamar contra
su autor el importe utilizado para satisfacer el crédito de aquél.
No creemos que el fundamento de esta obligación sea la garantía
de evicción, pues ella no procede cuando el adquirente conoce el
riesgo que amenaza al derecho que adquiere o no funciona en los
actos gratuitos. Para nosotros se trata del derecho al reembolso
que tiene el que ha pagado una deuda ajena, pues la solución no
puede diferir del caso en que el adquirente desinteresa al acreedor
para conservar el bien adquirido. De cualquier modo, se trata de
una discusión puramente teórica, ya que la insolvencia del deu-
dor hace ilusoria la posibilidad de que el adquirente pueda obte-
ner el reintegro de lo pagado al acreedor. [LLAMBIAS]693.
210. Prescripción
Prescripción de las acciones de simulación y de fraude.
Prescriben a los dos años:
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de
actos jurídicos;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del frau-
de. (Art. 2562 del CCCN Plazo de prescripción de dos años). Veé.
nº 479, infra.
211. Cómputo del plazo de dos años

En la acción de declaración de nulidad relativa, de revisión y
de inoponibilidad de actos jurídicos, el plazo se cuenta:
b) en la simulación entre partes, desde que, requerida una de
ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado;
c) en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o
pudo conocer el vicio del acto jurídico;
693
LLAMBIAS, Ob. Cit. Parte General, t.2, nº 1861.

412 CAPÍTULO X
f) en la acción de fraude, desde que se conoció o pudo conocer

el vicio del acto (Art. 2563 del CCCN. Cómputo del plazo de dos
años). Veé. nº 479, infra.
212. Prescripción de la acción de simulación ejercida conjunta-

mente con las de colación y reducción
Se discute si resulta aplicable al específico supuesto de ejerci-
cio de la acción de simulación por los coherederos conjuntamen-
te con las acciones de colación y reducción el término genérico
de prescripción de diez años previsto por el art. 4023, hoy cinco
por el art. 2560 del CCCN.
La doctrina que "amplía" el plazo de prescripción de la ac-
ción de simulación se aparta abiertamente del texto legal y aplica
un plazo de prescripción que no es el previsto especialmente por la
ley para el caso.
¿Cuál es la duda sobre este plazo?
"IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO"
Como enseña MOISSET DE ESPANÉS, en el art. 4023 Código
Civil arg. (Ley 340) se comprenden todas las acciones que no tienen
específicamente un plazo especial distinto694.
La de simulación tiene específicamente un plazo especial distinto
(Art. 4030, 2º párr), por ende no se comprende en el art. 4023 Código
Civil arg. (Ley 340)
La doctrina y la jurisprudencia que sostienen esa idea695 for-
mulan un sofisma (Del lat. sophisma, y este del gr. óyöéóìá
sóphisma), es decir una razón o argumento falso con apariencia
de verdad.
694
Ob y t. cit., p. 234. Obligaciones, Advocatus, Cba., 1998, t. II, p. 348.
695
Beatriz AREAN en "Código Civil y normas complementarias."., BUERES -
HIGHTON, T. 6B, p. 564/567, Ed. Hammurabi, y Capel Concordia, Sala Civil y Com
I in re "Molinos Río de la Plata SA c/ Rodríguez, Nilda del Luján y otros s/ Ordina-
rio", 1/8/2003, "Rimasa, Luis Alberto y otra c/ S.U.P.C.E. y otros s/ Sumario", 7/12/
2010, entre otros).

CAPÍTULO X 413
Interpretar consiste en explicar o declarar el sentido de algo, y

principalmente el de un texto; en particular, se trata de explicar
acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes mo-
dos. No hay en el caso nada que pueda ser entendido de diferen-
tes modos: la ley trae un plazo genérico para los casos que no
tienen uno especial, en cuyo caso se aplica este último.
En el supuesto que tratamos (simulación) tiene un plazo es-
pecial por lo que no se aplica el plazo común.
d) Revocatoria concursal.
213. Inicio de la cesación de pagos y efectos sobre los actos

perjudiciales a los acreedores
La fecha que se determine por resolución firme como de ini-
ciación de la cesación de pagos hace cosa juzgada respecto del
fallido, de los acreedores y de los terceros que intervinieron en el
trámite para su determinación. Es una presunción que admite
prueba contraria respecto de los terceros que no intervinieron.
(Art. 115 de la Ley de Concursos. Fecha de cesación de pagos:
efectos).
Cuando la quiebra se declare por alguna de las causas del Artí-
culo 77, inciso 1°, o estando pendiente el cumplimiento de un
acuerdo preventivo, la fecha a determinar es la que corresponda
a la iniciación de la cesación de pagos, anterior a la presentación
indicada en el Artículo 11 (Art. 115 de la Ley de Concursos. Fe-
cha de cesación de pagos: efectos).
La fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos
no puede retrotraerse, a los efectos previstos por esta sección, más
allá de los dos años de la fecha del auto de quiebra o de presenta-
ción en concurso preventivo. (Art. 116 de la Ley de Concursos.
Fecha de cesación de pagos: retroacción).
214. Período de sospecha

Denomínase período de sospecha al que transcurre entre la
fecha que se determine como iniciación de la cesación de pagos y

414 CAPÍTULO X
la sentencia de quiebra. (Art. 116 Ley de Concursos. Fecha de

cesación de pagos: retroacción).
Dentro de los TREINTA (30) días posteriores a la presenta-
ción del informe general, los interesados pueden observar la fe-
cha inicial del estado de cesación de pagos propuesta por el sín-
dico.
Los escritos se presentan por triplicado y de ellos se da trasla-
do al síndico, junto con los que sobre el particular se hubieren
presentado de acuerdo con el Artículo 40.
El juez puede ordenar la prueba que estime necesaria.
La resolución que fija la fecha de iniciación de la cesación de
pagos es apelable por quienes hayan intervenido en la articula-
ción y por el fallido. (Art. 117de la Ley De Concursos. Cesación
de pagos: determinación de su fecha inicial).
215. Actos ineficaces

Conforme al Art. 118 LC son ineficaces de pleno derecho res-
pecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el
período de sospecha que consistan en:
1) Actos a título gratuito;
2) Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el títu-
lo debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad;
3) Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra prefe-
rencia respecto de obligación no vencida que originariamente no
tenía esa garantía.
La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de
acción o petición o expresa y sin tramitación. La resolución es
apelable y recurrible por vía incidental.
216. Los demás actos perjudiciales para los acreedores otorga-

dos en el período de sospecha
Pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores si
quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado

CAPÍTULO X 415
de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el

acto no causó perjuicio.
Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante
el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por
acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente.
La acción es ejercida por el síndico, está sujeta a autorización
previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado
y declarado admisible y no está sometida a tributo previo, sin
perjuicio de su pago por quien resulte vencido. En su caso, el
crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del Artículo
240. La acción perime a los SEIS (6) meses. (Art. 119de la Ley De
Concursos. Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de
pagos).
217. Acción por los acreedores

Sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, cualquier acree-
dor interesado puede deducir a su costa esta acción después de
transcurridos TREINTA (30) días desde que haya intimado judi-
cialmente a aquél para que la inicie.
El acreedor que promueve esta acción no puede requerir bene-
ficio de litigar sin gastos y, a pedido de parte y en cualquier esta-
do del juicio, el juez puede ordenar que el tercero afiance las even-
tuales costas del proceso a cuyo efecto las estimará provisional-
mente. No prestada la caución, el juicio se tiene por desistido
con costas al accionante. (Art. 120de la Ley De Concursos. Ac-
ción por los acreedores).
218. Revocatoria ordinaria. Efectos

La acción regulada por los Artículos 338 y 342de la Ley De
Concursos sólo puede ser intentada o continuada por los acree-
dores después de haber intimado al síndico para que la inicie o
prosiga, sustituyendo al actor en el término de treinta (30) días.

416 CAPÍTULO X
219.Efectos
En ambos casos, si se declara la ineficacia, el acreedor tiene
derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia espe-
cial sobre los bienes recuperados que determina el juez entre la
tercera y la décima parte del producido de éstos, con límite en el
monto de su crédito.
219 bis. Actos otorgados durante un concurso preventivo

El primer párrafo del Artículo 119 no es aplicable respecto de
los actos de administración ordinaria otorgados durante la exis-
tencia de un concurso preventivo ni respecto de los actos de ad-
ministración que excedan el giro ordinario o de disposición otor-
gados en el mismo período o durante la etapa del cumplimiento
del acuerdo con autorización judicial conferida en los términos
de los Artículos 16 o 59 tercer párrafo. (Art. 121de la Ley De
Concursos).
220. Pago al acreedor peticionante de quiebra: presunción

Cuando el acreedor peticionante, luego de promovida la peti-
ción de quiebra, recibiera cualquier bien en pago o dación en
pago de un tercero para aplicar al crédito hecho valer en el expe-
diente, se presume que se han entregado y recibido en favor de la
generalidad de los acreedores, siendo inoponibles a ellos el otro
carácter. (Art. 122de La Ley De Concursos. Pago al acreedor
peticionante de quiebra: presunción).
Reintegro. El acreedor debe reintegrar al concurso lo recibido,
pudiendo compelérsele con intereses hasta la tasa fijada en el
Artículo 565 del Código de Comercio [768, inc. "c", CCCN], en
caso de resistencia injustificada. Veé. supra, nº 81/84.
221. Inoponibilidad de una hipoteca o una prenda

Si en virtud de lo dispuesto por los Artículos 118, 119 y 120
resulta inoponible una hipoteca o una prenda, los acreedores hi-
potecarios o prendarios de rango posterior sólo tienen prioridad

CAPÍTULO X 417
sobre las sumas que reconocerían ese privilegio si los actos

inoponibles hubieran producido todos sus efectos. Ingresan al
concurso las cantidades que hubieran correspondido percibir al
acreedor por los actos inoponibles, sin perjuicio de las restantes
preferencias reconocidas.
222. Plazos de ejercicio

La declaración prevista en el Artículo 118, la intimación del
Artículo 122 y la interposición de la acción en los casos de los
Artículos 119 y 120 caducan a los tres años contados desde la
fecha de la sentencia de quiebra. (Art. 124 de la Ley De Concur-
sos. Plazos de ejercicio).
223. Extensión del desapoderamiento

Los bienes que ingresen al concurso en virtud de lo dispuesto
por los artículos 118 al 123 quedan sujetos al desapoderamiento.
(Art. 124de la Ley De Concursos. Plazos de ejercicio).
F) ACREEDORES Y LEGATARIOS DE LA SUCESIÓN
a) Preferencia
224. Naturaleza de la primacía

El artículo 2316 del CCCN prevé que los acreedores del cau-
sante y sus legatarios tienen preferencia sobre los acreedores de
los herederos.
Esta norma está inspirada en el artículo 878 del Código Civil
francés reformado en 2007.
Ambas legislaciones dejan de lado la acción de separación de
los patrimonios y crean una preferencia a favor de acreedores y
legatarios.

418 CAPÍTULO X
Parte de la doctrina francesa ha entendido que se trata de un

privilegio696.
Por el contrario, como ya lo dijimos en el caso de la prioridad
del primer embargante (Supra, nº 281/ 283), nosotros pensamos
que se trata de una preferencia de otra clase, que sólo puede hacer
valer el acreedor del causante o el legatario frente a los acreedores
del heredero.
BAZALGETTE, Thomas, " El impacto de la reforma…", 29/1/2009, blogavocat.fr;

696
BEIGNIER, Bernard, "L’option succesorale…", Université Numerique Juridique

Francophone, p 7 (https://cours.unjf.fr/course/search.php?search=beignier)

419
CAPÍTULO XI
CONTENIDO DEL DERECHO DE CRÉDICOTO (CONT.)
A) EL DERECHO DE RETENCIÓN
a) Poder del acreedor de conservar en su poder la cosa que debe restituir

al deudor
225. La facultad de retener

Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede con-
servar en su poder la cosa que debe restituir al deudor hasta el
pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa.
Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa
por medios que no sean ilícitos.
Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación con-
tractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro
contratante. (Art. 2587 del CCCN. Legitimación).
a) Dice MOURLON que: Considerado en sí mismo, el dere-
cho de retención es la facultad del poseedor de una cosa pertene-
ciente a otro de mantener la posesión de ella hasta que se le pague
lo que se le debe con motivo de la misma cosa.
Si se lo considera en su objeto, se definirá: como un medio,
puesto a disposición del poseedor de lo ajeno, para compeler al
dueño a la cancelación de las obligaciones que debe con motivo
de la cosa que reclama, y en consecuencia, obtener una satisfac-
ción más rentable y más rápida que la que obtendría por vía judi-
cial. [MOURLON]697.
MOURLON, Frédérique; Examen critique et pratique du commentaire de Troplong

697
sur les privilèges ... –Paris; Mabescq Et Dujardin, Libraires-Éditeurs, 1855, Appendice
Aux Trois Sections Precedentes. Du Droit De Rétention, P. 660, Nº 214. Cit. Por
VELEZ SARSFIELD en Nota Al Art. Nota:3939. [Mourlon, "Privil".,Num. 214,]

420 CAPÍTULO XI
Por su lado, el Tribunal Supremo español tiene decidido que

el derecho de retención no es propiamente un derecho subjetivo,
sino sólo una simple facultad que se sustancia en la prolongación
de la detentación de una cosa ajena por ese título, no por el que se
la detentaba o poseía anteriormente. En modo alguno confiere
un derecho a la realización del valor de la cosa para aquel fin
como si se tratase de un derecho real de garantía (S. de 24 de
junio de 1941)698.
226. Requisitos
a) El derecho de retención presupone una relación acreedor-
deudor entre el propietario de la cosa retenida y el retenedor de
esa cosa. Por lo tanto, se necesitan dos condiciones para su exis-
tencia, a saber:
i) la posesión del objeto de otro por un tercero, y
ii) una obligación por parte del propietario hacia el poseedor.
Pero, a estas dos condiciones, debemos agregar una tercera:
iii) no es suficiente, de hecho, que el poseedor de la cosa de
otro tenga un reclamo contra el dueño de esta cosa; también es
necesario que su reclamo esté vinculado con la relación existente
entre él y el propietario.
En otras palabras, la obligación de este último surge con moti-
vo de su cosa, que es, en una palabra, correlativa a la obligación
del poseedor de restituir lo que posee.
c) Cuando existe un reclamo ajeno a esta relación en la perso-
na del poseedor contra el propietario, el derecho de retención no
tiene lugar. Para que la retención sea legítima, es necesario, como
se dijo anteriormente, que la deuda por la que retenemos se una a
la cosa retenida. Esta conexión de la obligación del propietario
con la obligación del retenedor está indicada en todos los lugares
donde la ley confiere expresamente el derecho de retención.
698
T.S. español, cit. por LASARTE, en ob. cit., p. 208/209.

CAPÍTULO XI 421
Por lo tanto, son tres las condiciones, a saber: 1º) posesión de

algo de otro por parte de un tercero; 2°) obligación por parte del
propietario hacia el poseedor; 3°) conexión entre lo retenido y el
reclamo del retenedor. [MOURLON]699.
227.Bienes que pueden ser retenidos

Toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida, siempre
que deba restituirse y sea embargable según la legislación perti-
nente. (Art. 2588 del CCCN. Cosa retenida).
228. Embargabilidad de la cosa

El CCCN ratifica un principio que de hecho regía y es que la
naturaleza de la cosa es que esté en el comercio, pero además
hace hincapié en que sea embargable y eso se justifica pues en
última instancia si esa cosa va a ser ejecutada debe necesaria-
mente ser embargada con anterioridad.
229. Crédito cum rejunctum

"Un ejemplo servirá para ilustrar el concepto de la ley: si al-
guien lleva su automóvil a que le cambien ciertas piezas del mo-
tor, el tallerista tiene derecho de retención en tanto no le sea pa-
gado el precio respectivo. Concurren aquí los requisitos del dere-
cho de retención: que un tercero tenga la cosa ajena; que el dueño
de ella esté obligado hacia ese tercero; que haya conexión entre la
cosa retenida y el crédito del que la retiene (art. 2887 CCCN); el
crédito es entonces cum rejunctum (art. 3857 CCCN)700. Pero, en el
mismo caso, si el dueño del automóvil es deudor de ese tallerista
por otra causa, no conectada con la cosa que se pretende retener,
no hay derecho de retención por falta de conexidad entre el cré-
dito y la cosa retenida. Es importante tenerlo presente, pues de
ello depende el ejercicio de un derecho o la comisión de un delito
699
MOURLON, Frédérique; Ob. Cit., p. 726, nº 230. Cit. por VÉLEZ SARSFIELD en
nota al art. 3940 C.C.
700
MOURLON, Ob. cit., p. 727, nº 230.

422 CAPÍTULO XI
penalmente castigado como defraudación (art. 173, inc. 2-, Cód.

Pen).". [ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ CABANA]701.
230. Ejercicio
El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial
"ni manifestación previa del retenedor". (Art. 2589 del CCCN. Ejer-
cicio), pero es imprescindible que el retenedor, cuando le sea re-
querida la entrega de la cosa, exprese el importe adeudado por el
acreedor a la restitución, de modo que le permita a éste último
pagar o pedir sustitución. (Veé, n° 234, infra, Sustitución).
231.Caso de ejercicio de una facultad por vías de hecho

LEIVA FERNÁNDEZ, luego de criticar el concepto vertido por
la mayoría de los autores, cita a GIORGI (Teoría de las Obliga-
ciones, t. II, pág. 430, 431), quien expresa que esta regla en ver-
dad no tiene otro valor, más que el de prohibir a quien quiera
actuar un derecho discutido, ejercitarlo por arbitrio suyo, con las
propias fuerzas si para conseguir el objeto tiene necesidad de al-
terar el estado de hecho, poniendo manos en las personas o en las
cosas ajenas. Pero el poseedor no tiene necesidad de hacer esto.
El estado de hecho está en su favor. Las cosas del deudor están ya
en su poder. Él no hace más que quedarse inactivo, oponiendo a
las demandas del deudor una causa de oposición. Si la justicia de
esta oposición se discute el juez decidirá. -
Por su lado, LEIVA FERNÁNDEZ nos proporciona su propio
concepto que es el siguiente:
1) En los supuestos de retención anómala (arts. 1547 y 2223,
Cód. Civil), el fundamento es la justicia privada admitida en el
Código Civil.
2) Los supuestos de ejercicio de la facultad de retención pre-
vista en el art. 3999 y ss. del Cód. Civil, tienen por fundamento
Derecho De Obligaciones Civiles Y Comerciales Reimpresión Abeledo-Perrot

701
Buenos Aires, 1996, P. 352, Nº 819.

CAPÍTULO XI 423
que el legislador ha considerado de equidad admitir que el acree-

dor provea por su propia voluntad lo conducente a la realización
de la justicia pública702.
El ejercicio de la retención es unilateral, sin necesidad de con-
currencia de ninguna otra voluntad e incluso contra la voluntad
del deudor.
Pero aclara LEIVA FERNANDEZ que "la defensa privada no
implica justicia privada y paralela".
"No se requiere reclamo previo del acreedor, ni actividad pro-
cesal alguna, ni declaración judicial sobre el derecho que se cau-
tela (Podetti - Guerrero Leconte)."
La instauración de la acción siempre es extrajudicial y puede
subsistir lejos de los estrados judiciales hasta su extinción. Sin
embargo, si media una acción judicial promovida para obtener
la restitución de la cosa el acreedor que lo ejerce debe requerir su
reconocimiento judicial por vía de excepción frente a la preten-
sión de restitución promovida, sea por el deudor, sea por quien
invoque ser propietario o poseedor de la cosa, aunque nada adeude
originalmente al retenedor.
Aunque pueda ser discutible desde el punto de vista estricta-
mente teórico o doctrinario, para nosotros el nuevo texto legal
(Art. 2589 CCCN), no deja margen para la interpretación.
El derecho de retención se ejerce desde que el titular de un
crédito insatisfecho nacido en razón de la misma cosa continúa
en su tenencia medie o no exigencia de restitución par parte de
quien pretende la restitución de la cosa. Su ejercicio es ipso jure
desde que concurren las circunstancias que lo legitiman. (En con-
tra: Domingo A. Viale "Falta la fecha cierta del comienzo del
ejercicio de la retención" Veé nota 709)
Es que por aplicación del art. 2589 CCCN el ejercicio del dere-
cho de retención no requiere declaración alguna menos aún una
"Derecho de Retención. Teoría General". Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, § 4. La

702
facultad de retención como acto de justicia privada.

424 CAPÍTULO XI
recepticia, como deben serlo las que informan excepciones sus-

tanciales y hace innecesaria la intervención del juez (Vázquez;
Venegas Rodríguez, Leiva Fernández), salvo que el acreedor de
la restitución haya recurrido a la ayuda jurisdiccional, en cuyo
caso el retenedor deberá oponerlo conforme a las reglas que regu-
len cada proceso (López de Haro, Leiva Fernández).
O, lo que es lo mismo, el retenedor para ejercer su retención no
necesita del poder público para que se le acuerde su derecho por-
que ya existe de hecho, sólo concurre a los estrados judiciales para
que se lo respete en caso de ser cuestionado.
El art. 2589 CCCN ni siquiera requiere comunicar al acreedor
de la restitución de la cosa que se está ejerciendo el derecho de
retención, para que pueda saber a qué atenerse en orden a pagar,
garantizar, pedir sustitución, etc., como con tino lo prescribe el
art. 57 del Cód. suizo de las Obligaciones, y lo exigía el art. 315
del Cód. de Comercio prusiano de 1861. [ LEIVA
FERNÁNDEZ]703.
232. Efectos
a) Efectos. La facultad de retención:
a) se ejerce sobre toda la cosa, cualquiera sea la proporción del
crédito adeudada al retenedor;
"El derecho de retención permite al acreedor [prendario] con-
servar la posesión del objeto, hasta que se haya pagado íntegra-
mente la deuda, tanto en principal como en intereses y gastos
(art. 2082, 1º al. Francés de 1804). Hasta ese momento, el deudor
no podrá obligarlo a restituirlo." [COLIN y CAPITANT]704
703
Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela MEDINA, Julio C. RIVERA.
Cord: Mariano ESPER. Editorial La Ley 2014 T. 6, P. 744. En contra: Domingo A.
VIALE, quien sostiene que el derecho de retención comienza a ejercerse en el
momento en el que el retenedor le comunica al acreedor a la entrega de la cosa su
voluntad de ejercer la facultad de retener ("Los Contratos Agrarios, p. 199)
704
Ob. y t. cit., nº 1020.

CAPÍTULO XI 425
" Así, el retenedor que no ha sido pagado no puede ser desalo-

jado." [MOURLON]705
b) se transmite con el crédito al cual accede;
Accesorio. Es un accesorio del crédito en garantía del cual se
confiere, en el sentido del artículo 856 CCCN. No se lo concibe en
consecuencia con vida propia e independiente.
Cesible y transmisible (quid de la cuestión). Como una consecuen-
cia de su carácter accesorio, nuestra doctrina también ha admiti-
do en general que el derecho de retención era igualmente
trasmisible, siempre que se hiciese tradición de la cosa juntamen-
te con la cesión del crédito garantizado; no pudiendo en cambio
ser negociado independientemente para amparar a otro crédito
distinto, que lógicamente no llenaría las condiciones necesarias
para justificarlo, y en cuyo supuesto el derecho de retención se
extinguiría.[CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]706
c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de admi-
nistración o disposición de la cosa que le corresponden, pero el
retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su
crédito;
Facultades de administración y disposición (inc. c): el deudor no se
encuentra privado de su poder de disposición al estilo del fallido.
Le es permitido concertar derechos personales y reales sobre la
cosa. Sin embargo, para que el derecho real sea eficazmente cons-
tituido en la mayoría de los casos, deberá ser desinteresado el
retenedor para que se cumpla el requisito de modo suficiente: es
decir, para que se le haga entrega de la tradición efectiva. [TANZI
y FOSSACECA]707
705
MOURLON,..Du Droit De Rétention, P. 660, Nº 215.
706
Ob. cit., t I, p. 272
707
TANZI, Silvia y FOSSACECA, Carlos, octrina del día: Derecho de retención:
¿Cómo ha sido concebido en el Código Civil y Comercial de la Nación? Thomson
Reuters 28 julio, 2015 ·En Artículos de opinión Publicado en: ADLA2015-15,
115Cita Online: AR/DOC/1762/2015

426 CAPÍTULO XI
"El deudor es el propietario de la cosa y tiene sobre ella las

facultades inherentes al dominio (art. 2513 y sigs., cód. civ.), de-
recho éste que no resulta desmembrado por la retención, que -
como ya hemos visto- no es un gravamen. Considerando que
conserva sobre la cosa sus facultades de domine, el dueño deudor
puede disponer de la misma a título oneroso o gratuito pero en el
mismo estado en que se encuentra, es decir sometida al jus
retentionis; debiendo el adquirente respetar la retención del acree-
dor, puesto que no tiene, ni podría tener, un derecho mejor ni
más extenso que el del enajenante…" [CAZEAUX y TRIGO RE-
PRESAS]708
d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida,
por otros acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el
derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subas-
ta, con el privilegio correspondiente;
"…el adquirente si quiere obtener la entrega de la cosa, deberá
primero desinteresar al retenedor, ya sea pagándole directamen-
te, ya depositando en el juicio el precio de la cosa que sea sufi-
ciente para cubrir el crédito del acreedor retencionista; y así que-
dan conciliados, como bien lo señala Salvat, los dos grandes in-
tereses opuestos, igualmente respetables los dos y aparentemente
irreductibles: el de los otros acreedores del propietario de la cosa
retenida, que no debían ver indefinidamente paralizados sus de-
rechos de ejecución y venta de los bienes del deudor; y el del acree-
dor munido del derecho de retención, que por la naturaleza y
fundamentos mismos de este derecho, no debía ser desposeído
de la cosa retenida sin previo pago de su crédito".
"Como se ve, entonces, el derecho de retención no autoriza a
impedir la subasta de la cosa retenida, y además, una vez deposi-
tado judicialmente el precio, el retenedor no puede ya negarse a
entregar la cosa sobre la que ejerce su derecho, al comprador en
pública subasta; por el contrario, sólo podrá hacer valer su crédi-
to sobre el precio así obtenido, al cual se traslada su derecho, con
708
Ob. cit., t I, p. 283

CAPÍTULO XI 427
primacía sobre todos los acreedores quirografarios, quecobrarán

únicamente sobre el excedente que reste una vez satisfecho el
retenedor. Pero, indiscutiblemente, el retenedor puede oponerse
a la entrega mientras los fondos depositados no cubran el impor-
te total de su crédito; pues el ius retentionis autoriza a no despren-
derse de la cosa hasta quedar el acreedor desinteresado por com-
pleto." [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]709
e) mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción
extintiva del crédito al que accede;
En cuanto a la interrupción de la prescripción liberatoria del crédito
principal (inc. e); el CCCN explicita una solución que ya estaba
implícita en el Código Civil arg. El ejercicio del derecho de re-
tención siempre implicó una causal de interrupción de la pres-
cripción liberatoria. "Por la afirmativa, se inclinaron autores de
la talla de Borda y Llambías. Por su parte, Fernández, Highton y
Leiva Fernández adoptaron la postura negativa. El ejercicio del
derecho de retención lleva consigo "un reclamo permanente"
por parte del acreedor, exigiendo el cobro de su crédito, genera el
reconocimiento tácito del debito por parte del deudor", 710 al no
impugnar la retención. Tal es la opinión de WIERZBA, NEGRI,
PIZARRO y la nuestra.
f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución,
la retención queda sujeta a la legislación pertinente. (Art. 2592
CCCN).
Remisión a la normativa concursal (inc. f): tales situaciones son
disciplinadas por normas especiales, en la actualidad se encuen-
tra vigente la ley 24.522. En el supuesto de quiebra, el derecho de
retención se extingue por imperio del art. 131 de la LCQ que dis-
709
TANZI y FOSSACECA, Doctrina del día: Derecho de retención: ¿Cómo ha sido
concebido Opinión Publicado en: ADLA2015-15, 115Cita Online: AR/DOC/1762/
2015
710
Doctrina del día: Derecho de retención: ¿Cómo ha sido concebido en el Código
Civil y Comercial de la Nación? Thomson Reuters 28 julio, 2015 ·En artículos de
opinión Publicado en: ADLA2015-15, 115Cita Online: AR/DOC/1762/2015

428 CAPÍTULO XI
pone: "La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre

bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al sín-
dico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art. 241, inc. 5º".
"Resulta menester diferenciar dos situaciones: La primera,
solamente cesa el derecho de retención sobre bienes del deudor
sujeto a desapoderamiento conforme lo regla el art. 107 de este
dispositivo legal. En este caso tendrá el acreedor el privilegio que
le concede el art. 241, inc. 5º. Sin embargo, si hay colisión entre
un crédito que se está ejerciendo y el derecho de retención con un
hipotecario, por ejemplo, la solución radica en el art. 243, inc.
2º. Esta norma ha seleccionado como criterio de prioridad la
temporalidad del ejercicio del derecho de retención. En conse-
cuencia, so el derecho de retención comenzó a ejercerse antes de
que naciera el crédito con privilegio especial, triunfará aquél. En
la hipótesis de concurso preventivo, el concursado podrá solici-
tar la suspensión del derecho de retención y el juez podrá orde-
nar, en caso necesario, el otorgamiento de una garantía
sustitutiva. Si posteriormente deviene la quiebra, el acreedor ten-
drá el privilegio del art. 241, inc. 5º, de la LCQ. En cuanto a la
segunda, si son bienes no sujetos a desapoderamiento del art.
108 de la LCQ, el derecho de retención subsistirá rigiendo las
disposiciones del Código Civil y Comercial. [ TANZI y
FOSSACECA]711
233. Caracteres
i) Es legal.
Así lo plantean DIEZ PICAZO y GULLON, al exponer que "es
la facultad otorgada por la ley al obligado a la entrega o restitución
de una cosa para retardar su cumplimiento, detentando la mis-
ma en tanto no se le satisfaga el crédito que tiene contra el acree-
dor a esa restitución o entrega".712
771
TANZI y FOSSACECA, ob. cit.
712
Sistema de Derecho Civil Volumen II, Tecnos, Madrid, 1992, 6ª ed., p.175.

CAPÍTULO XI 429
ii) Es accesorio de una obligación, en seguridad de cuyo cum-

plimiento es otorgado;
iii) No es subsidiario, ya que, por ejemplo, puede coexistir con
la prenda;
iv) Es ejercitable como excepción (ver nota al art. 1547, Cód.
Civ. arg. Ley 340: "el derecho de retención es de una naturaleza
particular, pues no se puede hacer valer en juicio, sino por vía de
excepción");
v) Es indivisible desde que puede ser ejercido por la totalidad
del crédito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto;
vi) Es sustituible en sentido general.
b) Es transmisible en sentido general
234. Sustitución
a) La segunda parte del art. 2589 del CCCN expresa: "El juez
puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una
garantía suficiente".
Más explícita era la previsión del inc. d) del art. 2532 del pro-
yecto de 1998 en cuanto propuso que "La retención concluye por
d) Sustitución por otra garantía suficiente, si lo autoriza el tribu-
nal a petición del deudor de la suma de dinero".
El tema es si la garantía por la que se sustituye la retención
puede ser personal o debe ser real para ser "suficiente". A tal res-
pecto, el art. 273, párr. 3º, del BGB admite expresamente la susti-
tución por una caución, mientras que el art. 369 del Cód. de Co-
mercio alemán niega la posibilidad de sustituir por una fianza.
Por su parte, la doctrina francesa, con cierta crítica del sistema
alemán, aunque reconoce que el antiguo derecho galo admitía la
sustitución, parece inclinarse por la imposibilidad de sustituir
(HUC, LEIVA FERNÁNDEZ)713.
713
En "RIVERA-MEDINA - CCCN comentado, Buenos Aires, La Ley, 2015.T. VI,
P.745

430 CAPÍTULO XI
En nuestro país, la jurisprudencia había admitido el depósito

en calidad de embargo del crédito reclamado, lo que guarda ab-
soluta coherencia con el instituto.
Adviértase que, de tal suerte, el acreedor queda igualmente
garantizado, y un paso más adelante en la percepción judicial de
su crédito, pues ya cuenta con un embargo sobre una suma de
dinero.
No procede la sustitución si lo retenido es dinero.
También se admitió la sustitución por el embargo de la mis-
ma cosa retenida, solución que no resultó pacífica al ser analiza-
da por la doctrina [ SPOTA, TRIGO REPRESAS, LEIVA
FERNÁNDEZ].
c) Puede también sustituirse la retención por una hipoteca.
Ahora bien, en este supuesto, igual que en el de prenda, como
está prohibida la constitución de hipotecas judiciales —lo estaba
en el art. 3115, Cód. Civil y ahora en el art.2185 del CCCN—, el
deudor que pretenda la sustitución deberá ofrecer el bien en ga-
rantía y prestar su total colaboración para la constitución de la
hipoteca. De lo contrario el juez no podrá sustituir su actividad
por la jurisdiccional.
De las objeciones dadas por SPOTA para la sustitución de la
facultad de retención por una hipoteca, luego de las modifica-
ciones del art. 3946 del Cód. Civil, subsiste en el Código vigente
que el inmueble hipotecado puede sufrir deterioros o disminu-
ción de valor, lo que en poder del retenedor no ocurriría. La eje-
cución hipotecaria es susceptible de dar origen a largos procesos
judiciales en los que puede haber cambios de la titularidad del
dominio y la intervención de terceros poseedores. Es cierto que
la constitución de la hipoteca obligaría al retenedor a litigar, casi
seguramente, pero ante la laxitud del texto legal no cabe sino ad-
mitir una hipoteca como sustitutiva de la facultad de retención.
En el marco específico de la sustitución en un contrato de lo-
cación, habiendo sido aplicable el art. 1618 del Código Civil de
Vélez se rechazó la pretensión de sustituir la retención por una

CAPÍTULO XI 431
fianza —derecho personal— aunque no cabe extenderla solución.

[LEIVA FERNÁNDEZ]714.
235. Derechos del retenedor

El retenedor tiene derecho a:
a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conserva-
ción y percepción de su crédito y las que protegen su posesión o
tenencia de la cosa retenida;
b) percibir un canon por el depósito desde que intima al deu-
dor a pagar y a recibir la cosa, con resultado negativo;
c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está
obligado a hacerlo.
Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso,
puede disponer de ellos, debiendo imputar su producido en pri-
mer término a los intereses del crédito y el excedente al capital.
(Art. 2590 del CCCN. Atribuciones del retenedor).
236. Acciones que puede ejercer el detentador

Silvia Y. TANZI y Carlos A. (h.) FOSSACECA destacan que la
norma "Resulta copia casi textual del art. 2529, inc. a), del pro-
yecto de 1998. Cambia la inflexión verbal como el término "rela-
ción real", por el de posesión o tenencia. ("Ejercer todas las ac-
ciones de que disponga para la conservación y percepción de su
crédito, y las que protejan su relación real con la cosa retenida").
Agregan que le es posible al retenedor "…ejercer los derechos
que surgen de la relación que origina la retención, como el cobro
de suma de dinero por reparación de rodado. También, goza de
las acciones posesorias e interdictos como defensa en caso de ser
agredido por un tercero o el propio dueño de la cosa."715
LEIVA FERNANDEZ, en RIVERA MEDINA, T. VI, p. 745

714

715
Civil y Comercial de la Nación? Thomson Reuters 28 julio, 2015 ·En Artículos de

Opinión Publicado en: ADLA2015-15, 115Cita Online: AR/DOC/1762/2015

432 CAPÍTULO XI
Gabriela ITURBIDE, por su lado señala que: "Puede también

percibir un canon por el depósito, a partir de la intimación que
efectúe al deudor para que pague y, en su caso, reciba la cosa; si
esta intimación tuviera resultado negativo."716
El derecho de recaudar un canon por la faena de depositario
le corresponde aparte de los gastos ocasionados por la conserva-
ción de la cosa (conf. art. 2224 CCCN).
Silvia Y. TANZI y Carlos A. (h.) FOSSACECA la denominan
Retención anticrética: (inc. c): "…cabe la posibilidad que el acree-
dor pueda imputar los frutos naturales que produzca la cosa rete-
nida para cancelar su crédito. Para ello, deberá intimar a su deu-
dor en tal sentido. Debe imputarlo primero a los intereses y el
excedente al capital. No se encuentra obligado el retenedor a ha-
cerlo."717
237. Deberes del retenedor

El retenedor está obligado a:
a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el
que se puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo
relativo a los frutos;
b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa
del deudor;
c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al
deudor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos. (Art.
2591 del CCCN Obligaciones del retenedor).
716
Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo CARAMELO;
Sebastián PICASSO; Marisa HERRERA. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: Infojus, 2015.v. 6, p. 315.
717
Civil y Comercial de la Nación? Thomson Reuters 28 julio, 2015 ·En Artículos de

CAPÍTULO XI 433
238. Uso de la cosa y mejoras "necesarias"

"Prohibición de uso (inc. a): el retenedor no puede emplear la
cosa, es decir, realizar con ella actos de acuerdo a su naturaleza o
destino, salvo estipulación en contrario. Tal pacto puede ser de
distinta índole, total o parcial en cuanto al ejercicio. La mención
de frutos que hace el inciso es solo a título ejemplificativo."
"Conservación (inc. b): debe el retenedor mantener en buen esta-
do la cosa de acuerdo a las condiciones del bien en el momento
en que entró en contacto con ella. Se impone a su cargo las mejo-
ras necesarias, aquellas mejoras que se requiere para que la cosa
retenida no se deteriore. "(Veé. nº 46 y ss., supra).
"Restitución (inc. c): lógico corolario de la cancelación de la deu-
da. Pierde su razón de ser el derecho de retención."
"Rendición de cuentas (inc. c): agregado novedoso del Código
Civil y Comercial Unificado pues no lo contenía el art. 2530 del
Proyecto de Código Civil de 1998. Vinculado con la retención
anticrética, se torna necesario para saber si el resultado consiste
en un saldo positivo o negativo a favor del acreedor." [TANZI y
FOSSACECA]718
239. Indivisibilidad de la facultad de retención

Resalta CAPITANT que el derecho de retención es el: "Dere-
cho que permite a un acreedor rehusarse a restituir un objeto per-
teneciente a su deudor, mientras este último no haya satisfecho
su deuda".719
Se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del
crédito adeudada al retenedor;
"Salvo que el poseedor abuse de la cosa dada en prenda, no
puede el deudor pedir su restitución mientras no pague comple-
718
Civil y Comercial de la Nación? Thomson Reuters 28 julio, 2015 ·En Articulos de
719
Vocabulaire…, p. 211

434 CAPÍTULO XI
tamente el principal, y los intereses y gastos, de la deuda garanti-

zada." (Artículo 2082 C.C. francés de 1804).
El derecho de retención es indivisible. Puede ser ejercido por
la totalidad del crédito sobre cada parte de la cosa que forma el
objeto. [VÉLEZ SARSFIELD]720
240. Naturaleza jurídica

a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser
opuesto inclusive a terceros721.
b) Para otros es un derecho personal porque es un accesorio de
un derecho creditorio, sin contar con que no confiere al titular
un derecho de persecución. Dentro de esta teoría algunos pien-
san que no es oponible sino al deudor y sus sucesores universa-
les722 , en tanto que otros los consideran oponible a los terceros en
general y a los restantes acreedores del obligado en particular723.
c) Para otros es un derecho sui generis, que sin ser real, puede
ser opuesto a terceros724
d) CASTÁN TOBEÑAS lo define como "…la facultad que [cier-
tos acreedores] tienen de conservar la cosa del deudor de que ya
se encuentran en posesión, hasta que sean satisfechos de ciertos
créditos relacionados con la cosa misma."725, citando a VIÑAS
MEY cuando sostenía que "el derecho de retención es la facultad
concedida por la ley de prolongar la tenencia de una cosa debida
720
Nota:3941. AUBRY y RAU, § 256 bis.
721
SALVAT, Derechos reales, t. 3, nº 3094; PONT, t. 2, nº 1292; GUILLOUARD,
núms. 18 y s.; MOURLON, t. 2, nº 215.
722
LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 808 (si bien admite que cabe oponerlo frente a
terceros en determinados supuestos); LAURENT, t. 19, nº 292; TROPLONG, t. 1,
núms. 256 y s.
723
BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, núms. 226 y s.; AUBRY y RAU,
§ 256 bis.
724
MACHADO, t. 11, p. 1; ACUÑA ANZORENA, Derecho de retención, nº 32.
725
Derecho civil español, común y foral. Tomo 3, Derecho de obligaciones: La
obligación y el contrato en general, Editorial Reus, Madrid, 2008, pag. 311.

CAPÍTULO XI 435
en consignación, por virtud de un crédito relacionado con ella,

hasta el pago del mismo" (El derecho de retención, en RDP, 1922.
pág. 104) y a DÍAZ PAIRÓ cuando lo definía, en términos seme-
jantes, como "la facultad concedida en ciertos casos por la ley al
acreedor para que no restituya una cosa que tiene en su poder,
perteneciente a su deudor, en tanto éste no le pague lo que por
razón de esa misma cosa le debe" (Teoría, t. I, núm. 118, pág.
196).
Pedro LEÓN "…en las lecciones que impartía en su cátedra de
Obligaciones de Córdoba ha seguido una línea de pensamiento
muy similar, pues estudiaba el derecho de retención dentro del
apartado de su programa dedicado al contenido del derecho de
crédito y, al desarrollar sus clases, ponía de relieve el acierto de
Vélez Sársfield -quizás involuntario- al usar en el artículo 3939 el
vocablo "facultad". Se trata, pues, de una de las atribuciones que
surgen del derecho de crédito y sólo se concede con carácter ex-
cepcional, cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley a
favor de un acreedor, que es al mismo tiempo deudor de la obli-
gación de restituir la cosa." [MOISSET DE ESPANÉS]726
Nos inclinamos por esta tesis. El "derecho" de retención no es
propiamente un derecho subjetivo, ni personal, ni real. Es una fa-
cultad inherente al derecho de crédito que le permite al acreedor con-
servar en su poder la cosa que debe restituir al deudor hasta el pago de
lo que éste le adeude en razón de la misma cosa.
241. Conclusión de la retención

La retención concluye por:
a) extinción del crédito garantizado;
b) pérdida total de la cosa retenida;
c) renuncia;
726
DERECHO DE RETENCIÓN (Legislación argentina. Códigos modernos.
Perú)http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/derecho-de-retencion-
legislacion-argentina.

436 CAPÍTULO XI
d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aun-

que la cosa vuelva a su poder;
e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la
cosa, excepto disposición legal en contrario;
f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si
incurre en abuso de su derecho. (Art. 2593 del CCCN. Extinción).
242.Extinción del derecho del retenedor

El derecho del retenedor se extingue:
(a) cuando se extingue el crédito principal;
(b) cuando se renuncia al derecho de retención o se entrega
voluntariamente la cosa, caso en el cual "no renace aunque la
misma cosa volviese por otro título a entrar en su poder" (art.
3943 infine, Cód. Civ, arg. Ley 340), etc. [ALTERINI, AMEAL,
LÓPEZ CABANA]727.
243. Extinción del derecho del retenedor (Cont)

a) El carácter accesorio del derecho de retención provoca su
extinción al extinguirse el crédito al que accede (inc. a).
Perdida la cosa se esfuma la posesión y, de ello deviene axio-
mático que no podrá retenérselo que ya no existe (inc. b).
"En cuanto a la renuncia, siempre constituye un acto unilate-
ral recepticio, de modo tal que, ni siquiera requiere aceptación,
basta que llegue a conocimiento del destinatario, pues no se afec-
tan derechos de terceros." [ITURBIDE] 728
"Entrega o abandono voluntario de la cosa (inc. d): versa, a dife-
rencia del inc. c, sobre actos materiales: el desprendimiento debe
ser voluntario, pues de otra manera, el retenedor gozará de las
727
Nota:3942. MOURLON, extensamente, desde el núm. 219. AUBRY y RAU, lugar
citado.
728
Aires : Infojus, 2015.v. 6, p. 316.

CAPÍTULO XI 437
acciones policiales. Si le es devuelta la cosa al acreedor, no renace

el derecho de retención, por su naturaleza legal. Si a instancias
del abandono, la cosa se destruye, el retenedor será responsable
de los perjuicios ocasionados. Sigue las líneas trazadas por el
art. 3943 del Código originario." [TANZI y FOSSACECA]729
"Acerca de la confusión, corresponde advertir que, de concu-
rrir esta hipótesis, el retenedor se transformará en propietario y;
por ende, desaparece la obligación de restituir (ver args. arts. 931
y 932 cc yc)." [ITURBIDE] 730
La última parte del inciso en estudio formula aclaración ex-
presa de que esa confusión procede "excepto disposición legal en con-
trario".
El inc. f) opera como medio de sanción contra el detentador
infiel o incumplidor o de mala fe, cuando abusa del derecho que
le confiere y tiene conexión con el art. 2216.
En principio, no puede usar la cosa que se relaciona inmedia-
tamente con la obligación de conservarla en buen estado e inclu-
so efectuar las mejoras "necesarias".
La norma deja a salvo la posibilidad del acuerdo de partes,
tanto respecto delos alcances como de la percepción de los fru-
tos. Por supuesto, la falta de restitución al finalizar la retención y,
en su caso, la rendición de cuentas en cuanto a los frutos
percibidos, producen la extinción.
b) TANZI y FOSSACECA efectúan una "Clasificación de las
causales de extinción", concluyendo que, dado el carácter acciden-
tal del derecho de retención, es dable discriminar en causas pro-
pias y causas reflejas.
729
730
Aires: Infojus, 2015.v. 6, p. 316.

438 CAPÍTULO XI
Las primeras, "propias", atañen al instituto en análisis. Las se-

gundas, "reflejan", inciden sobre el derecho de retención por afec-
tar el crédito garantizado.
Causales reflejas (inc. a): son aquéllas que ocasionan la extin-
ción del crédito principal. Por ejemplo:
3.A. Pago: Es posible que sea efectuado por el deudor o un ter-
cero. Para tener efecto liberatorio, debe ser íntegro e incluir todos
los accesorios, como intereses y cláusula penal. El acreedor no
está obligado a aceptar el pago parcial.
3.B. Novación: extingue la obligación principal con sus acceso-
rios. En consecuencia, desaparece el derecho de retención, el cual
no subsistirá ni con acuerdo de parte, dado el carácter de legal del
mismo." [TANZI y FOSSACECA]731
C) SANCIONES CONMINATORIAS O "ASTREINTES"
a) Concepto
244. Noción
Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del dere-
cho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quie-
nes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución
judicial.
245. Normas propias del derecho administrativo

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo. (Art. 804 del CCCN. Sanciones conminatorias).

731


CAPÍTULO XI 439
246. Naturaleza jurídica. Función

Son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que
los jueces aplican a quien no cumple un deber jurídico impuesto
en una resolución judicial. [ ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ
CABANA]732.
La denominación astreinte proviene del francés, y su etimolo-
gía indica que deriva del latín astringere (compeler).
Constituyen un medio de compulsión del deudor, ordenado
por el juez. [LARROUMET]733.
Dicha concepción excluye que se trate: i) de una multa civil,
porque tal sanción se aplica a una conducta ya obrada, y la astreinte
persigue que, en lo futuro, el deudor deje de resistir el cumpli-
miento de sus deberes; y ii) de una indemnización de daños.
[ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ CABANA]734.
La posibilidad de compeler pecuniariamente al sujeto pasivo
de un deber jurídico que no lo cumple tiene fundamento en po-
deres implícitos de los jueces. Uno de los aspectos de la actua-
ción judicial es la ejecución de las "resoluciones y, a tal fin, es
idóneo el empleo de mecanismos como el descripto. Así lo han
entendido en el extranjero y, entre nosotros, los tribunales que
aplicaron astreintes cuando se carecía de textos expresos que les
dieran lugar.
Conviene advertir aquí que el área de aplicación de las astreintes
es más amplia que la correspondiente a las obligaciones: pueden
ser impuestas en relación con cualquier clase de deberes jurídicos
que motiven una resolución judicial, y no sólo respecto de los
deberes obligacionales. Por ello es muy común su vigencia en el
732
Derecho De Obligaciones Civiles y Comerciales Reimpresión Abeledo-Perrot
Buenos Aires, 1996, Nº 826.
733
Ob. cit. n° 682, p.746.
734
Ob. Cit., nº328. Concepto.

440 CAPÍTULO XI
área del Derecho de familia. [ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ

CABANA]735.
247. Caracteres
Los caracteres que corresponden a las astreintes son los siguien-
tes:
(a) Discrecionales, toda vez que los jueces tienen la facultad de
imponerlas o no, según las circunstancias y, aun, pueden dejarlas
sin efecto o reajustarlas. Además, las gradúan de acuerdo con el
caudal económico del obligado a satisfacerlas pues, obviamente,
una misma suma no incide por igual en un rico que en quien no
lo es.
(b) Provisionales, esto es, no definitivas. En efecto, como vimos,
pueden ser dejadas sin efecto, o reducidas, si se dan dos requisi-
tos: I) el deudor desiste de su resistencia, es decir, cumple, y II)
justifica su proceder total o parcialmente.
Las astreintes son medidas compulsivas que importan el ejerci-
cio del poder público estatal a cargo de los jueces y constituyen
un medio para lograr el cumplimiento de las decisiones judicia-
les.
A partir de adoptar este criterio sostuvo que "resulta
descalificable la sentencia que se apartó de criterios aceptados en
la materia y no consideró la finalidad propia del instituto de las
astreintes, desnaturalizándola de su condición de medio de coer-
ción y prescindiendo de que actúa como presión psicológica so-
bre el obligado que sólo se concreta en una pena cuando se des-
atiende injustificadamente el mandato judicial (del dictamen de
la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema)"736.
735
329. Naturaleza jurídica. Derecho De Obligaciones Civiles Y Comerciales
Reimpresión Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1996, P. 352, Nº 819.
736
CSJN, 29-4-2008, B.1572.XLI, RHE, "Btesh, Nadia c/Jouedjati, José"; 4-2-99,
C.45.XXXIV, "Consorcio de Propietarios del Edificio de la Avenida Santa Fe 900 c/
Ayam, Moisés", Fallos: 322:68.

CAPÍTULO XI 441
(c) Conminatorias, lo cual denota su propia finalidad de vencer

la resistencia de un deudor recalcitrante mediante el incentivo
económico. No son, pues, indemnizatorias.
(d) Pecuniarias, pues sólo pueden consistir en dinero.
(e) Ejecutables, lo cual es una derivación de su propia naturale-
za: el acreedor debe poder, en determinado momento, liquidar la
deuda por astreintes y ejecutarla, pues de otro modo, tal imposi-
ción sería ilusoria. De lo contrario, el deudor reticente podría
sentir que sólo se lo amenaza con un sable de utilería (conf.
MAZEAUD - TUNC, LLAMBÍAS)737.
(f) Pronunciables a favor del acreedor y a su pedido. Lo primero
surge de la ley —a diferencia de otros precedentes, como el ale-
mán, que destinan el importe de las astreintes a instituciones de
bien público—, lo segundo es una derivación de ello mismo: no
se podría imponer al acreedor la titularidad de otro crédito anexo
por astreintes, si no lo peticiona concretamente.
(g) Aplicables al deudor o a un tercero (doc. art. 37, Cód. Proc).
[ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ CABANA]738
b) Diferencias con figuras afines.
248. Diferencia con la llamada "astreinte convencional"

Resalta LARROUMET que, de acuerdo con el fallo de la Corte
de Casación, Sala. Civil, del 03/09/2015 la llamada "astreinte
convencional", debe ser calificada como cláusula penal (veé. nº
251)739.
249. Diferencias con el resarcimiento de daños y perjuicios

a) Este último se ubica dentro de la órbita de la tutela
resarcitoria del crédito. Importa una modificación de la presta-
737
Cit. por ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ CABANA en ob. cit., num. 334. Enunciado
y análisis.
738
Ob cit., num. 334. Enunciado y análisis.
739
Ob. cit., p. 47, nº 682.

442 CAPÍTULO XI
ción originariamente debida. Requiere de la existencia de un

daño. El monto se fija de manera definitiva. La cuantía es fijada
conforme la entidad del daño.
b) Las astreintes, en cambio, se ubican en la tutela satisfactiva.
Tienden a que la prestación se cumpla específicamente. Puede
ser modificada o dejada sin efecto durante su curso. Procede aun
sin que se haya producido un perjuicio patrimonial o moral. Se
determina teniendo en cuenta la fortuna del deudor.
250. Diferencias con la pena civil:

a) Constituye una sanción que se aplica para castigar a quien
ha infringido un deber jurídico. Mira hacia el pasado, hacia lo
indebidamente realizado. Se cuantifica mediante una suma fija.
Se establece comúnmente teniendo en cuenta la gravedad de la
conducta del sancionado.
b) La astreinte, en cambio, es un medio de compulsión ten-
diente a vencer la resistencia a cumplir un deber jurídico con pers-
pectiva hacia el futuro. Se materializan en una cuantía mutable
provisoria. Se gradúan según el caudal económico de quien deba
satisfacerlas y son fijadas discrecionalmente por el juez.
251. Diferencias con la cláusula penal

a) Tiene origen en la voluntad de las partes. Puede ser estable-
cida en beneficio del acreedor o de un tercero. Puede tener por
objeto una obligación de dar, hacer o no hacer.
b) Las astreintes tienen su origen en una resolución judicial.
Sólo se establecen en beneficio del acreedor. Son siempre pecu-
niarias.
252.Hipótesis en que son aplicables

El terreno más adecuado para el funcionamiento de las san-
ciones conminatorias es el de las conductas positivas que consis-
ten en un "simple hacer", cuando el mencionado hacer es
"personalísimo" o "infungible" o, dicho en otros términos, cuan-

CAPÍTULO XI 443
do no es posible que sea ejecutado por otro. [MOISSET DE

ESPANÉS]740.
253. Casos de ejercicio

Por ejemplo, la pintura del frente de una casa es "fungible" y
puede ser ejecutada por cualquier pintor. En cambio, la pintura
de un retrato a cargo de Salvador Dalí es "infungible" y nadie
podrá realizarla en su lugar. El padre que, luego de un divorcio,
ejerce la tenencia de los hijos y debe cumplir con el "régimen de
visitas" del otro cónyuge, no puede ser sustituido por terceros en
el cumplimiento de esos deberes, y el cumplimiento forzado con
intervención de la fuerza pública puede resultar traumático para
los hijos y, por ende, inconveniente.
Cuando la obligación de hacer es "fungible", resulta más prác-
tico ejecutarla por un tercero a costa del deudor que aplicar
"astreintes". Cuando es infungible, las sanciones conminatorias
pueden resultar el único medio de lograr la finalidad perseguida.
En el caso de la obligación de hacer, la "obligación de escritu-
rar" que la jurisprudencia ha juzgado "fungible" y en la cual se
admite la sustitución del deudor por el magistrado o por la per-
sona que él designe para que suscriba en su lugar el instrumento
público que servirá de título para transmitir el dominio de un
inmueble.
En esas hipótesis no es menester recurrir a las "astreintes".
254. Los casos de las obligaciones de "no hacer" y de "no dar"

En los casos de "No hacer" y "no dar" pueden tener también
frecuente aplicación las sanciones conminatorias, ya que es muy
difícil -pero no imposible- imaginar hipótesis de ejecución de la
abstención por un tercero o de cumplimiento forzado de la abs-
tención.
La Ley, 1983 - D - 128

740

444 CAPÍTULO XI
Por lo general, las conductas negativas son personalísimas y

suelen resultar incoercibles. Sin embargo, si distinguimos el puro
"no hacer" de aquellas abstenciones que consisten en "no dar"
alguna cosa, advertiremos que en esta última hipótesis hay posi-
bilidad de ejecución forzada si la justicia embarga o secuestra las
cosas que deben "no darse", y de esa forma obliga a que se cum-
pla el mandato judicial.
De manera semejante, si la obligación fuese la de "no hacer
competencia" y el sujeto que debe abstenerse desobedeciese y
mantuviese abierto su negocio, podría obtenerse la ejecución for-
zada clausurando el establecimiento. Distinta sería la situación
si se hubiese prometido no dar asesoramiento, consejo o ense-
ñanza, pues en este caso la conducta debida es, verdaderamente,
un puro "no hacer" insusceptible de conseguir de manera forza-
da, cuya violación justificaría la aplicación de sanciones
conminatorias.
255. Abstención ejecutada por otro

Por último, podemos encontrar casos en que la abstención eje-
cutada por otro resultaría suficiente para satisfacer al acreedor.
Supongamos que Juan, poseedor de un derecho intransferible a
ocupar una butaca en la primera fila de plateas de un teatro du-
rante la temporada de abono, promete al empresario abstenerse
de concurrir, y el interés del acreedor resida, especialmente, en
disponer de una plaza en esa fila para un crítico de arte extranje-
ro. Juan viola su promesa de "no concurrir", pero el empresario
obtiene que Pedro, titular de un asiento vecino, deje el lugar libre
durante esa temporada, con lo que logra satisfacer su interés por
la vía del cumplimiento de la abstención por un tercero, a costa
del deudor (Juan). Estaríamos aquí frente a una hipótesis de obli-
gación de no hacer "fungible".

CAPÍTULO XI 445
256.Conclusiones
Cuando los deberes impuestos por mandato judicial son sus-
ceptibles de ejecución forzada, no es menester recurrir a las san-
ciones conminatorias.
Cuando la desobediencia de la parte no puede ser vencida de
otra manera y es necesario que la conducta debida se cumpla per-
sonalmente por el obligado, las astreintes constituyen un medio
de presión psicológica útil para hacer efectivo el poder de
imperium del magistrado.
Debería distinguirse entre las obligaciones de "no dar", gene-
ralmente susceptibles de ejecución forzada, y las que son propia-
mente de "no hacer"; y en estas últimas subdistinguir entre aque-
llas que son "fungibles" de las "infungibles".
Las sanciones conminatorias no deben aplicarse por anticipa-
do, sino después de que se haya concretado la desobediencia a la
resolución o mandato judicial.
257. El problema de la liquidación

Explicaba MOISSET DE ESPANÉS que lo que ocurría frecuen-
temente en el régimen francés era que, logrado el cumplimiento
de la obligación, el propio litigante triunfante solicita lo que se
llama la liquidación de las astreintes. Entonces, el juez procede a
efectuar un reajuste y le otorga en carácter de astreintes única-
mente aquello que le hubiese correspondido al monto de los da-
ños y perjuicios y el resto se lo devuelve al que cumplió la obliga-
ción.
Esta modalidad, sin duda, trae como consecuencia que las
astreintes pierdan realmente su eficacia, porque el litigante remi-
so sabe que, en definitiva, él no va a pagar nada en concepto de
astreintes, sino que lo único que deberá abonar será el importe de
los daños y perjuicios que haya realmente ocasionado con su
demora.
Sin embargo, es lógico que los jueces procedan a efectuar esa
reducción, ya que si entregasen íntegramente el monto de las
astreintes a la parte triunfadora y esa suma fuera muy superior a

446 CAPÍTULO XI
los perjuicios que ella ha sufrido con la demora en el cumpli-

miento de la sentencia, se produciría un verdadero enriquecimien-
to sin causa.
Por eso, los jueces en Francia, revisan el monto de las astreintes,
disminuyéndolo siempre a los importes de los daños y perjui-
cios, y nuestros jueces proceden de manera similar cuando seles
solicite la liquidación de las astreintes741.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronuncia-
do en variadas oportunidades sobre esta materia, destacando los
fundamentos del instituto742, fijando límites a su aplicación en sí
o bien a sus alcances, en virtud de las particularidades de cada
caso743, entre otras cuestiones.
258. Recomendaciones del Tercer Congreso Nacional de De-

recho Civil
El Despacho de la Comisión Definitiva del Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil recomendó en esta materia que:
3° —Dichas condenaciones conminatorias consistirán en el
pago de una suma de dinero por cada día u otro período mayor
de retardo por parte del deudor en el cumplimiento de la resolu-
ción.
4º — Las condenaciones conminatorias serán aplicadas por
los jueces a petición de parte y serán revocables y graduables se-
gún el arbitrio judicial744.
741
Ob. y t. cit., p. 398/399
742
(Fallos 328:2391)
743
(Fallos 335:246; 333:138)
744
Lázaro S. TREVISÁN — Rafael A. PESCI — Iván M. DÍAZ MOLINA — José J.
CONTTE — Rubén A. MOLTONI —Miguel A. RASAS LICHTSCHEIN — Lisardo
NOVILLO SARAVIA(h). — Arturo BARCIA LÓPEZ. Córdoba, setiembre 5 de 1961.

CAPÍTULO XI 447
259. El nuevo art. 1250 del Código Civil francés

El nuevo art. 1250 del Código Civil francés dispone que:
En caso de astreinte, ésta es liquidada por el juez en provecho
del solicitante, que la destina a la reparación del medio ambiente
o, si el solicitante no puede tomar las medidas útiles con este fin
en provecho del Estado, que le destina al mismo fin.
El juez se reserva el poder de liquidarla.
260. El arbitrio judicial

Quedan así supeditadas al arbitrio judicial, no sólo en cuanto
a su aplicación, sino en cuanto a su monto.
Para ello, el tribunal deberá considerar el caudal económico
del deudor, sin imponérsele límites en cuanto a las comprobacio-
nes correspondientes. De allí, la importancia de las presunciones
judiciales.

448

449
CAPÍTULO XII
CONTENIDO DELDERECHO DE CRÉDITO (CONT.)
A) PRIVILEGIOS
a) Definición. Naturaleza jurídica.
261. Concepto.
a)Concepto
Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser
pagado con preferencia a otro. (Art. 2573 del CCCN. Definición.
Asiento).
Según el art. 2095 C.C. francés (1804 – hoy Art. 2324, C.C. fr.,
ref.), el privilegio es un derecho que la calidad del crédito otorga
a un acreedor para ser preferido frente a otros acreedores
[MARTOU]745.
b) Naturaleza jurídica
Por lo que hace a su naturaleza jurídica, MOISSET DE
ESPANES analiza la posición de SEGOVIA y de SALVAT, en cuan-
to sostenían que el privilegio importa un derecho real, resaltando
que su base estaba en la especie de acción que vieron persecutoria
en materia de inmuebles y algunos muebles, y luego la opinión
de LAFAILLE, LEÓN y la doctrina mayoritaria, en tanto sostie-
nen que se trata de un derecho personal746
745
MARTOU, Edmond; Des priviléges et hypothèques ou commentaire de la loi du
16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothècaire: Volume 2, Bruxelles
Librairie Polytechnique D’aug. Decq Et Paris Librairie D’auguste Durand, 1863, p.
5.PLANIOL y RIPERT, t. XII y XIII; BAUDRY-LACANTINERIE, 3 vol.; Paul PONT,
Traité des Privilèges et hypothèques, 3 vol.
746
El privilegio no crea una relación directa e inmediata entre el acreedor y la cosa,
sino que éste sólo ejerce una preferencia sobre el "precio" de esa cosa.

450 CAPÍTULO XII
MOISSET DE ESPANÉS, cuya posición compartimos, sostuvo

que "…los privilegios no son por sí solos un derecho subjetivo autónomo,
sino que son una de las facultades comprendidas en el derecho de crédito
o, mejor dicho, en algunos derechos de crédito, cuando la ley ha concedi-
do esa facultad…"747
b) Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio per-
manece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal
en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la
ley admite. (Art. 2573 del CCCN. Definición. Asiento).
c) Son de estricta interpretación. Sin embargo, el que una nor-
ma, en este caso el conjunto de artículos dedicados a los créditos
preferentes, suponga la derogación de otra general (la par conditio
creditorum), con la creación de un régimen especial, no debe llevar
al intérprete a resolver las dudas del texto legal en el sentido de no
aplicación de este régimen y en el de no salirse de los términos
literales. Es la finalidad de la norma, de cualquier norma, la que
debe presidir su interpretación ante todo, con ayuda de los ante-
cedentes históricos y legislativos, tan importantes en materia de
privilegios, y de los demás medios de interpretación. [DIEZ
PICAZO]748.
d) El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables
declaradas tales por la ley (Art. 2573 del CCCN. Definición. Asien-
to).
262. Una oportunidad desaprovechada.

La preferencia que ciertas clases de créditos merecen por razo-
nes de estricta justicia, de sentimientos de humanidad o de requi-
sitos superiores de orden público ha dado lugar a privilegios, es de-
cir, a un conjunto de excepciones a la regla de igualdad de condi-
747
Cfr MARTOU, Edmond Ob. cit., t. II,. P. 11/15.
748
DIEZ PICAZO, Sistema, Vol. 2, p. 244.

CAPÍTULO XII 451
ciones y comunidad de prenda que rige, en general, las relaciones

entre los acreedores de la misma persona. [MARTOU]749
Los códigos, como todas las decisiones de los poderes del Es-
tado, de los que el Congreso forma parte, no son inocuos.
Siempre, por invisible que ella parezca, son el resultado de una
decisión política.
En el caso de los privilegios, esto se ve con más claridad que en
la mayoría de los casos.
Otorgar o no privilegio a un crédito es una decisión de políti-
ca económica750. Se trata de la intención de favorecer a ciertos
acreedores en detrimento de otros.
La decisión tiene que ser fundada principalmente en la im-
portancia que el crédito de que se trata tiene para la economía del
país. (Veé n° 263, infine)
En este sentido, la del CCCN ha sido una oportunidad increí-
blemente desaprovechada para decidir políticas económicas "de
Estado".
De hecho, pareciera que el Legislador (y antes la Comisión
Redactora) no tuvo en cuenta esta particular cualidad del privile-
gio y se limitó a "ordenar" la reglamentación de esta facultad de
los acreedores.
263. El privilegio sobre las sumas debidas por las semillas y

por los gastos de la cosecha: su inexplicable supresión.
a) Prefiero pensar que ha sido simplemente un error material
involuntario que saber a ciencia cierta que el Congreso decidió,
749
MARTOU, Edmond Ob. Cit., nº 287(Vol. 2)
750
GARCÍA VIZCAÍNO, José. Tratado de Política Económica Argentina, Eudeba,
Buenos Aires, 1974: "La Política Económica pertenece al ámbito de las ciencias
prácticas o aplicadas y se define a ésta última como la ciencia que estudia el
comportamiento económico más adecuado a adoptar frente a una situación deter-
minada. Este concepto general surge de la posición de la Política Económica en el
campo general de la Ciencia Económica, y nos permite decir también que es la rama
de la Ciencia Económica que tiende al mayor bienestar general y social, a la prospe-
ridad del Estado y al mejor ordenamiento económico."

452 CAPÍTULO XII
como una política de Estado, dejar de proteger el crédito del ven-

dedor de semillas, el de los gastos de cosecha o el del locador de
inmuebles rurales.
Al respecto explicaba MARTOU que "El artículo 2102 del Có-
digo Napoleónico otorga, en forma de restricción al privilegio
del propietario, un derecho preferencial al vendedor de semillas,
al acreedor por los gastos de cosecha y al proveedor de las máqui-
nas o herramientas ["utensilios" que han sido utilizados para hacer
la cosecha]. La nueva ley ha convertido este derecho de preferen-
cia en un privilegio distinto. El número 2 de nuestro artículo 20751
confiere privilegio a las sumas adeudadas por las semillas o los
gastos de la cosecha del año, sobre el precio de esta cosecha y a las
debidas por las máquinas o herramientas utilizados para la ex-
plotación, sobre el precio de esas máquinas o herramientas. La
asignación del privilegio al vendedor de semillas y a todos aque-
llos que han sido empleados en la producción y recolección de la
cosecha es la justa compensación de la ventaja que ellos le procu-
ran a la masa de acreedores, aumentando el patrimonio del deudor
con el valor de la cosecha, la que sin ellos no existiría. Se basa en la
regla formulada en el siguiente texto: "Hoc fructuum nomina"
continetur quo justis sumptibus deductis superest (1, CC Fr). En cuan-
to al vendedor de maquinaria o herramienta, su reclamo merece no
menos favor. Él también contribuye a la conformación de la pren-
da común. Es una cuestión de toda justicia darle una preferencia
sobre el precio de los instrumentos, sin los cuales el trabajo del
agricultor habría sido menos fructífero y en ocasiones incluso
imposible. [MARTOU]752.
751
Ley belga del 16 diciembre 1851 sobre la revisión del régimen hipotecario y el
orden en que se ejercen los créditos privilegiados sobre la generalidad de los
muebles (Cit. por MARTOU, en numerosos pasajes de "Des priviléges et
hypothèques ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851".)
752
MARTOU, Edmond ,Ob. Cit., nº 440, t, 2,

CAPÍTULO XII 453
Agrega PONT que: "El art. 2102 del Código Civil francés esta-
blece que el reclamo de las sumas adeudadas por semillas, cose-
cha y maquinaria o herramienta, es privilegiada, ya que, según el
texto de esa disposición, esta deuda debe ser pagada antes de en-
tregarle el precio al propietario. Se trata éste un privilegio autó-
nomo, aunque no esté en la enumeración contenida en el artículo
citado.753
"La norma declara preferible a la reclamación del propieta-
rio: (1) la demanda por las semillas y los costos de la cosecha del
año, sobre el precio de esa cosecha; y (2) la demanda por las [he-
rramientas] sobre el precio de esas [herramientas]."
De su lado, JOSSERAND resalta, sobre el "Privilège du vendeur
de semences, d’engrais, etc.", conforme a lo dispuesto por el artí-
culo 2102-1 º, § 4, modificado por Ley del 24 de marzo de 1936,
que se ha expandido considerablemente el ámbito de aplicación
relativo a los importes adeudados por semillas, fertilizantes y adi-
tivos, por plaguicidas y productos insecticidas, por el producto
para la destrucción de los parásitos de plantas y plagas en la agri-
cultura, o por los costos de la cosecha del año, que se pagará so-
bre el precio de la cosecha y los de las herramientas, que se oblará
sobre el precio de estas herramientas, con preferencia al propieta-
rio.
Asimismo, destaca JOSSERAND que el privilegio, entonces,
no se asienta sobre la misma cosa que ha sido puesta en el patri-
monio del deudor, sino sobre su producto evolucionado.754
La regla está vigente en el actual art. 2332 C.C. francés, inc. 1º,
4º parr., habiendo superado exitosamente la reforma de 2016,
relativa a las garantías reales mobiliarias mediante la Ordonnance
de 23 marzo 2006.
753
Commentaire-traité des privilèges et hypothèques et de l’expropriation forcée;
T. X, Paris, 1876, Nº 133.
754
JOSSERAND, Cours_de_droit_civil_positif…, T. II, nº 600.

454 CAPÍTULO XII
Por el contrario, en lugar de haberse expandido, en nuestro

ámbito explicaban RIVERA, ROITMAN y VÍTOLO que, ya cuan-
do se sancionó la ley 24.522, desaparecieron los privilegios conce-
didos a los créditos causados en el contrato de locación (art. 265,
inc. 6° de la ley 19.551) y en el precio de las semillas y demás
gastos de cosecha (inc. 30 del art. 265 de la anterior ley)755, de la
L.C .
b) El principio de la par conditio creditorum es derogado por el
legislador en beneficio de los acreedores dotados de un privile-
gio, que es la cualidad que acompaña a un crédito para ser paga-
do con preferencia a otro. Son créditos a los que se quiere prote-
ger por razones de política legislativa [DIEZ PICAZO]756.
En ese sentido el "Art. 3888 del C.C. arg.. Ley 340, disponía que son
privilegiadas las sumas debidas por las semillas y por los gastos de la
cosecha, sobre el precio de esa cosecha".
Nos guste o no, somos un país agroexportador, y esos créditos
son de los que hacen a una de las actividades económicas más
importantes de la Argentina.
Sin embargo, el CCCN decidió eliminar ambos privilegios.
Los fundamentos no dicen una sola palabra.
Se trata de una decisión inexplicable que, por cierto, nadie ha
explicado.
c)Por el otro costado, el CCCN ha incorporado un crédito que
no estaba en el art. 241 L.C.: el del cobro de expensas comunes.
Es decir que la decisión de política económica que se adoptó fue
sacarle el privilegio al sector productivo y dárselo al cobrador de expen-
sas.
No decimos que el crédito privilegiado por la reforma de 2015
carezca de importancia, pero sí afirmamos que es, por mucho,
755
Julio César RIVERA, Horacio ROITMAN, Daniel Roque VÍTOLO CONCURSOS
Y QUIEBRAS Ley 24.522 RUBINZAL CULZONI EDITORES, Santa Fe, 1995, P. 379
756
Sistema, Vol. 2, p. 244

CAPÍTULO XII 455
decididamente menos trascendente que los del locador de

inmuebles rurales y del vendedor de semillas y demás gastos de
cosecha.
De hecho, no pasa el test de MARTOU: el crédito por expen-
sas comunes no obedece a razones de estricta justicia, ni a senti-
mientos de humanidad, ni a requisitos superiores de orden público.
263 bis. Otra desaparición inexplicable: el privilegio de los

"…créditos por alquileres o arrendamientos de fincas rurales…"
Según el Artículo 2102 del Cód. Civ. franc. 1804 (hoy, Art.
2332, ref.), son créditos con privilegio sobre determinados bie-
nes muebles: 1º) Los alquileres y rentas de inmuebles rústicos,
sobre los frutos de la recolección del año y sobre el precio de todo
lo que amuebla la casa alquilada o la granja, y de todo lo que
sirve para la explotación de ésta, en cuanto a lo vencido y por
vencer, si los contratos constan en escritura pública o si, constan-
do en documento privado, tienen fecha cierta.
Este privilegio, explica MARTOU, es de una gran antigüedad.
La ley romana acordaba al locador, por los alquileres y por los
daños provocados por el locatario, una "hipoteca tácita…sobre
la cosecha, cuando la propiedad alquilada era rural…"757
El fundamento, según BORDA era la "Protección al derecho
de propiedad, pues estimula el aprovechamiento de los bienes
con lógico beneficio social"758, pero, como ya vimos en el caso de
los gastos de la cosecha, PIZARRO y VALLESPINOS759 resaltan
que "Este privilegio desaparece en la ley 24.522."
Ahora se evaporó del CCCN, sin dejar rastro.
757
L. 24, § 1, L. 53, D., Locati, XIX, 2; L. 7, pr., D., in quib. caus. pign. XX, 2., L. 5, C.
de locato, IV, 65, cit. por MARTOU, ob. cit., t. 2, nº 386.
758
BORDA, citado por PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones, ob. cit., t 2, p.
385.
759
PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones, ob. cit., t 2, p. 386.

456 CAPÍTULO XII
Otra situación inexplicable, que nadie ha explicado: la deci-

sión de política económica que se adoptó fue sacarle el privilegio al sector
productivo y dárselo al cobrador de expensas.
264. Reducción del número de los créditos privilegiados y "cie-

rre" del sistema al impedir el ingreso de privilegios.
Por el otro costado, el CCCN ha copiado casi textualmente el
art. 241 de la LC.
De allí que la reforma de 2015 al Código Civil arg. (Ley 340),
del mismo modo que la reforma de la ley 19.551 en su momento,
reduce el número de los créditos privilegiados y "cierra" el sistema al
impedir el ingreso de privilegios creados por otras leyes al CCCN.
[RIVERA, ROITMAN, VITOLO]760.
b) Asiento.
265.El objeto sobre el cual se asienta el privilegio.

El objeto sobre el cual se asienta el privilegio sirve, sobre todo,
para desinteresar al acreedor privilegiado. En la nueva ley, a dife-
rencia de la ley romana, en la que este carácter existía excepcio-
nalmente, el privilegio se adhiere así a la cosa y le confiere un
derecho [...], superior a todos los demás derechos de la misma
naturaleza nacidos de las convenciones privadas. [MARTOU]761.
PIZARRO y VALLESPINOS explican que se denomina "asien-
to del privilegio" al bien o conjunto de bienes sobre cuyo produ-
cido habrá de satisfacerse el crédito del acreedor privilegiado, ci-
tando a LLAMBIAS762.
¿Cuál es el asiento de los privilegios? El tema ha dividido des-
de antaño a la doctrina. Conforme a una opinión, el asiento del
760
P. 244
761
MARTOU, Ob. cit., nº 294. El jurista belga entendía que el privilegio confería un
"derecho real"; posición con la que no estamos de acuerdo.
762
Instituciones De Derecho Privado, Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, vol.
2, p. 370.

CAPÍTULO XII 457
privilegio no reside directamente en los bienes sobre los que recae,

sino en el producido en dinero, obtenido a través de su enajena-
ción. [MOLINARIO, MOISSET DE ESPANES, TRIGO REPRE-
SAS, FERNANDEZ]763.
Tal concepción no evalúa la cuestión apropiadamente, pues
"conduce a la equivocada conclusión de que el privilegio recién
encuentra su asiento en el momento en que se obtiene la realiza-
ción del bien sobre el que recae.
En realidad, todo privilegio requiere, necesariamente, de un
asiento desde el momento mismo de su nacimiento, pero como
se trata de una prioridad de cobro, demanda para hacerla efecti-
va que los bienes afectados a ella sean realizados.
Por tal motivo, conviene distinguir dos fases o etapas: la que
transcurre entre el nacimiento del crédito y el momento de reali-
zación de los bienes, donde el asiento del privilegio está dado
directamente por el bien o los bienes sobre los que éste recae.
Una vez producida la enajenación de la cosa, generalmente
por subasta judicial, el asiento del privilegio se traslada por su-
brogación real a la suma de dinero obtenida en dicha realiza-
ción" [ LIAMBIAS, ALLENDE, MARIANI DE VIDAL,
ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BOFFI BOGGERO]764.
266. El privilegio se asienta sobre la cosa mientras permanezca

en poder del deudor.
La reforma de 2015 establece que el asiento de los privilegios
se mantiene sobre la cosa mientras permanezca en poder del deu-
dor. Así lo determina el art. 2573 del CCCN.
"Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio per-
manece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal
763
Cit.. por PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones De Derecho Privado, Obliga-
ciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, vol. 2, p. 370.
764
Cit. por PIZARRO y VALLESPINOS en Instituciones De Derecho Privado, Obli-
gaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, vol. 2, p. 370.

458 CAPÍTULO XII
en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la

ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas
inembargables declaradas tales por la ley".
c) Origen legal
267. Los privilegios resultan exclusivamente de la ley

El deudor no puede crear a favor de un acreedor un derecho
para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la
ley lo establece (Art. 2574 del CCCN. Origen legal).
Ni el juez, ni las partes tienen la facultad de generar privile-
gios. Estos tienen su origen en la voluntad de la ley, independien-
temente de cualquier estipulación expresa o presunta
[MARTOU]765.
d) Renuncia y postergación.
268.El acreedor puede renunciar a su privilegio.

El acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de
los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o
futuras. En tal caso, los créditos subordinados se rigen por las
cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terce-
ros.
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS incluyen dentro de las for-
mas autónomas de extinción de los privilegios, la renuncia del
acreedor -artículos 19 y 872, Código Civil arg. (Ley 340)- la que
no está sujeta a ninguna forma determinada, pudiendo ser ex-
presa o tácita (art. 873).
Señalan los profesores de La Plata que "La renuncia tácita del
privilegio se opera, con mucha frecuencia, en todos aquellos su-
puestos en que, siendo requisito para la subsistencia del privile-
gio la posesión de la cosa por el acreedor, éste la devuelve al deu-
765
MARTOU, Edmond;DesPrivileges et Hypotheques, Nº 299.

CAPÍTULO XII 459
dor o, en términos más generales, pierde voluntariamente su te-

nencia; tal por ejemplo lo prescripto en los artículos 3886 y 3891
del código civil, sobre los privilegios del posadero y del obrero o
artesano, respectivamente".
Y destacaban que ya "El Proyecto de reformas de 1987 consa-
gró expresamente este medio extintivo, autónomo y directo, al
disponer en su art. 3877 del C. Civil que: "Los acreedores pueden
renunciar a sus privilegios", con excepción del "crédito laboral,
(que) no puede renunciarse ni postergarse"766.
e) El privilegio del crédito laboral.
269.El privilegio del crédito laboral no es renunciable, ni

postergable.
Así lo determina el Art. 2575 del CCCN767.
f) Indivisibilidad.
270. Indivisibilidad.
a) Los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y en
cuanto al crédito, independientemente de la divisibilidad del
asiento o del crédito. (Art. 2576 del CCCN. Indivisibilidad).
La división del crédito privilegiado sobre un bien mueble (pri-
vilegio especial) no hace divisible al privilegio. Cada uno de los
acreedores tendrá derecho a su satisfacción sobre la totalidad del
precio de la cosa afectada. Lo mismo ocurrirá cuando es ésta la
que se divide.
La cuestión de la indivisibilidad carece de trascendencia en
los privilegios generales, pues recaen sobre la totalidad de los bie-
766
Ob. cit., t. 1, p. 227. El posadero (3886 C.C. arg.) ya no tiene priviliegio, pero el
caso del art. 3891 ( obrero o artesano), está incluído en el art. 2586, inc. "a" del
CCCN
767
Veé. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Ob. Cit., t. 1, p. 227.

460 CAPÍTULO XII
nes muebles e inmuebles del deudor no afectados a un privilegio

especial. Si éste afecta a un bien inmueble determinado, dado
que es facultad que está inmersa en el contenido de una garantía
(hipoteca, anotación preventiva), la indivisibilidad deviene de
esa garantía. [DIEZ PICAZO]768.
b) La transmisión del crédito incluye la de su privilegio (Art.
2576 CCCN. Transmisibilidad).
Son accesorios de un crédito, de tal manera que, si no se trans-
mite éste, no puede cambiar el titular del privilegio (art. 1.528).
Pero ello no es obstáculo para que el acreedor pueda renunciar a
él, beneficiando a otros acreedores a quienes perjudica su exis-
tencia. [DIEZ PICAZO]769.
g) Extensión.
271. El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas,

ni a otros accesorios.
El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas, ni a
otros accesorios (Art. 2577 del CCCN. Extensión), del crédito,
excepto disposición legal expresa en contrario.
El principal del crédito está amparado por el privilegio.
Pero, ¿y los intereses y costas?
Creemos que los intereses, como accesorios de un crédito, de-
ben estar protegidos por él.
También opinamos que las costas del procedimiento para ha-
cer efectivo el crédito contra el deudor lo deben estar igualmente.
Ya dijo CHIOVENDA que los gastos judiciales representan el ne-
cesario complemento del crédito, sin los cuales la restauración
judicial del derecho sustancial vulnerado sería incompleta’. [DIEZ
PICAZO]770.
768
Ob. cit., p. 245
769
Ob. cit., p. 245
770
Ob. cit., p. 245

CAPÍTULO XII 461
Pero la ley es clara y, por ahora, el privilegio no se extiende a

intereses ni a costas.
h) Cómputo: privilegio concedido en relación a un determinado lapso.
272.Cómputo.
Si se concede un privilegio en relación a un determinado lap-
so, éste se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, ex-
cepto disposición legal en contrario. (Art. 2578 del CCCN. Cóm-
puto).
En determinados casos, el crédito con privilegio especial ha
de actuarse dentro del plazo que la ley establece para que el privi-
legio no se extinga, lo cual no es lógico, pues mientras no se dé
una colisión entre acreedores, que es lo que el privilegio dirime,
debería subsistir. [DIEZ PICAZO]771.
273. Procesos universales. Régimen aplicable.

En los procesos universales, los privilegios se rigen por la ley
aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos. (Art.
2579 del CCCN. Procesos universales. Régimen aplicable).
En este sentido, el Art. 239 de la ley 24.522 dispone que, exis-
tiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enume-
rados en este capítulo y conforme a sus disposiciones.
Los créditos privilegiados en el concurso preventivo mantie-
nen su graduación en la quiebra que, posteriormente, pudiere
decretarse. Igual regla se aplica a los créditos previstos en el artí-
culo 240.
Los créditos a los que sólo se reconoce privilegio por un perío-
do anterior a la presentación en concurso pueden acumular la
preferencia por el período correspondiente al concurso preventi-
vo y la quiebra.
771
Ob. cit., p. 246

462 CAPÍTULO XII
El precepto corresponde al artículo 263 de la ley 19.551, pero

contiene una modificación muy significativa. Si bien la ley 19.551
pretendió crear un sistema de privilegios "cerrado", no lo consi-
guió, pues el articulo 265 in fine autorizaba la eficacia de privile-
gios creados por leyes especiales.
En cambio, en el sistema de la ley 24.522 sólo son eficaces en el
concurso los privilegios reconocidos en esa Ley.
RIVERA-ROITMAN y VÍTOLO772 puntualizan que subsisten
como regímenes especiales de los cuales emanan privilegios que
funcionan en el concurso, los que constituyen verdaderos
microsistemas de Derecho por su especificidad. Son los previs-
tos en las Leyes de Entidades Financieras, Navegación, Seguros
y Código Aeronáutico.
274. Privilegios generales.

Esta es una de las principales novedades del CCCN: los privi-
legios generales sólo pueden ser invocados en los procesos uni-
versales. (Art. 2580 del CCCN. Privilegios generales).
Son los que recaen sobre la totalidad de un patrimonio, con
miras a su liquidación y distribución.
Les es inherente el llamado fuero de atracción, en cuya virtud
los jueces que conocen en ellos tienen competencia con respecto
a los procesos pendientes o que se promuevan contra
el caudal común.
En el derecho argentino son procesos universales el sucesorio y
el concursal (quiebra y concurso preventivo).
La novedad que introduce el CCCN es que se aplicará en un
proceso civil, o sea, en el juicio sucesorio, la ley de concursos y
quiebras.
Ob. cit., p. 375

772

CAPÍTULO XII 463
275. Créditos quirografarios.

Los acreedores sin privilegio concurren a prorrata entre sí,
excepto disposición expresa en contrario del CCCN (Art. 2581
del CCCN).
Explica MOURLON que "Cuando un deudor tiene más deudas
que bienes, la pérdida resultante de su insolvencia se distribuye entre sus
acreedores, en proporción a la cantidad respectiva de sus deudas. Entre
ellos, la igualdad es de derecho común"773.
Pensamos que esta norma que no se refiere a los privilegios
debería estar en el Capítulo 1 Título 1 de las disposiciones gene-
rales de las obligaciones y no aquí en la sección en la que se tratan
los créditos con preferencia.
E) PRIVILEGIOS ESPECIALES
a) Enumeración
276. Privilegios especiales

a) El art. 2582 del CCCN reproduce el art. 241 de la LC 24522.
PARELLADA señala que la enumeración del artículo 2582
determina los créditos con privilegio especial invocables en las
ejecuciones individuales y que el CCCN consagra como créditos
con privilegio especial a los mismos que ha previsto la legisla-
ción concursal (art. 241 LC), con lo que se logra la unificación de
tales privilegios.774
Ya señalé que comparto sólo parcialmente esta reforma, remi-
tiendo a lo dicho en los nº 262/264.
b) La enumeración es taxativa y de interpretación restrictiva.
773
MOURLON, Frédérique; Examen…, nº 11.
774
. Código civil y comercial de la Nación comentado / dirigido por Ricardo Luis
LORENZETTI — 1º ed. — Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2015
v. 11, p. 425.

464 CAPÍTULO XII
La prelación de cobro resulta del orden de los incisos, salvo lo

dispuesto por los arts. 2583 y 2586 del CCCN.
c) Enumeración:
i) Inc. "a":
1) Gastos realizados para la construcción, conservación y
mejora de una cosa.
El fundamento del privilegio está en el beneficio que reporta a
los demás acreedores la respectiva inversión económica que ha
coadyuvado al mantenimiento o mejoramiento de la cosa en cues-
tión.
La ley de Concursos exige sólo dos requisitos:
a) que sea el deudor concursado o fallido quien haya realizado
los gastos;
b) que la cosa exista aún en poder del deudor.
De su lado, advierte PARELLADA que "La redacción del Có-
digo Civil y Comercial no incluye el requisito de que la cosa se
mantenga en poder del deudor por cuenta de quien se hicieron
los gastos, como lo hace el artículo 241, inciso 1, de La Ley de
Concursos y Quiebras. Sin embargo, no hay diferencia entre los
dos regímenes, pues ese recaudo es inherente al ejercicio de todo
privilegio, a tenor de lo dispuesto por la segunda parte del articu-
lo 2573que condiciona el ejercicio de la prioridad a la circunstan-
cia de que el asiento permanezca en el patrimonio del deudor."775
En principio, se trata de una "cosa" comprendiendo como tal
los objetos corporales, quedan excluidos los gastos realizados para
la conservación de créditos y derechos y, por ende, los gastos ju-
diciales provenientes de su cobro o ejercicio.
2) JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, antes de la refor-
ma, refiriéndose al art. 241 LC, resaltaban que "La doctrina en-
tiende que dentro de este concepto de gastos de construcción,
775
Ob cit, t. 11, p. 425.

CAPÍTULO XII 465
conservación y mejora debe comprenderse a crédito por expen-

sas comunes derivado de la ley de propiedad horizontal"776.
Como ya lo expliqué (supra, nº 262/264), el CCCN incorporó
a este primer inciso el crédito por expensas comunes en la pro-
piedad horizontal.
"Las expensas incluidas en el inciso son las devengadas con
anterioridad al proceso concursal, pues las posconcursales son
gastos del concurso prededucibles en los términos del art. 240,
LCQ". [JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL]777.
Aclara PARELLADA que "El crédito por expensas comunes
ordinarias y extraordinarias de la propiedad horizontal (art. 2048)
se incluye en este mismo inciso atribuyéndole privilegio especial
por considerarse que se trata de gastos de conservación."
Puntualiza luego el jurista mendocino que "En virtud de la
interpretación restrictiva que se impone en la materia,…el privi-
legio no comprende las que no entran en el régimen de la propie-
dad horizontal, como la de los conjuntos inmobiliarios (art. 2081)
y de los sepulcros (art. 2010, inc. b), gastos del sistema de tiempo
compartido (arts. 2295, inc. d, y 2098) y las cuotas del servicio de
mantenimiento de los cementerios privados (art. 2108, inc b),
sino en la medida que constituyan gastos de edificación, mejora
o conservación."
Y subraya que "La ley no presume tal carácter del solo hecho
de ser expensas, como lo hace para las del régimen de la propie-
dad horizontal"
Pero precisa que, "Sin embargo, en la medida que se acredite
el beneficio para el resto de los acreedores, los créditos por expen-
sas de los conjuntos deben ser considerados comprendidos den-
tro de este privilegio. Lo que no existe es la presunción que bene-
776
JUNYENT BAS – MOLINA SANDOVAL: Ley de Concursos y Quiebras Comen-
tada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009 – Tmo II, p.274.
777
JUNYENT BAS – MOLINA SANDOVAL: Ley de Concursos y Quiebras Comen-
tada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009 – Tmo II, p.274.

466 CAPÍTULO XII
ficia a los créditos por expensas comunes de la propiedad hori-

zontal."
La determinación es acertada si se tiene presente que, por ejem-
plo, en los conjuntos inmobiliarios el art. 2081 CCCN, prescribe
que: "[el] reglamento puede determinar otras contribuciones dis-
tintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización
de ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares e
invitados de los titulares".
Es decir que, como bien lo observa PARELLADA, pueden exis-
tir créditos que pueden no redundar necesariamente en mayor
valor o en la conservación de los inmuebles.778
i) Inc. "b":
1) Créditos laborales.
a) Doble privilegio: proceso universal.
§1. Sólo se verá en caso de proceso universal, ya que el privilegio
general sólo puede ser invocado en ese proceso (art. 2580 CCCN.
Veé nº 274)779.
Señala PARELLADA que "…gozan de doble privilegio cuan-
do el deudor cae en quiebra o estos créditos se trasmiten por vía
sucesoria, pues en estos supuestos también son amparados por el
privilegio general previsto en el artículo 246, inciso 4°, de la LCQ.
Así resulta del articulo 2579 CCCN que establece la aplicabilidad
de la Ley de Concursos y Quiebras para esos casos."780
En el ámbito estrictamente civil sólo se puede invocar, enton-
ces, en el proceso sucesorio, en el que los privilegios se rigen por
la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos.
(Art. 2579 CCCN).
§2. En ese supuesto se aplicarán los arts. 241, inc. 2, y 246 de
la L.C., adonde remitimos, pues, su análisis excede el objetivo y
los límites de este trabajo.
778
Ob. cit., t. 11, p. 426
779
JUNYENT BAS – MOLINA SANDOVAL, Ob y t cit., p. 274.
780
Ob cit, t. 11, p. 428.

CAPÍTULO XII 467
b) Proceso individual: privilegio especial.

El inc. "b" del art. 2582 del CCCN establece que gozan de pri-
vilegio especial:
i) los créditos por remuneraciones (incluyendo vacaciones y
sueldo anual complementario781 debidas al trabajador por seis
meses, sin que importe si son inmediatamente anteriores o no a
la iniciación del proceso;
ii) los créditos provenientes por indemnizaciones por acciden-
tes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de
desempleo.
La extensión del privilegio cubre no solamente el capital, sino
también los intereses por dos años contados a partir de la mora,
de conformidad con el art. 2583, inc. a.
En caso de insuficiencia de los bienes afectados al privilegio
especial, en un proceso individual, los créditos laborales no go-
zan de privilegio general, de modo que el saldo será quirografario
(Arg. Art. 2579 CCCN, contrario sensu).
c) El asiento del privilegio especial. La ley 24522 (fuente del
art. 2582 CCCN), lo limita "...las mercaderías, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren
en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que
sirvan para su explotación…"
Los bienes deben ser propiedad del deudor782.
d) El concepto de remuneraciones incluye los diferentes rubros
que integran la contraprestación debida por el patrón a su em-
pleado.
Advierten JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL que no
toda contraprestación que recibe el trabajador tiene carácter re-
781
Veé. RIVERA-ROITMAN y VÍTOLO, cit.; JUNYENT BAS y MOLINA
SANDOVAL, ob. cit.
782
"…, tal como lo interpretó siempre la jurisprudencia laboral". JUNYENT BAS –
MOLINA SANDOVAL, ob y t cit., p. 274.

468 CAPÍTULO XII
muneratorio y que el empleador a veces paga salario sin que haya

efectiva prestación de servicios, por el solo hecho de haberse pues-
to el trabajador a su disposición.
Es remuneratoria aquella contraprestación debida al obrero
como consecuencia de su servicio y que constituye una ganancia
efectiva que ingresa a su patrimonio.
Tienen carácter remuneratorio: i) el sueldo básico; ii) el adi-
cional por antigüedad; iii) los premios, incentivos, comisiones,
participación en las utilidades, propinas, viáticos sin rendición
de cuentas, prestaciones complementarias (vivienda, alimentos,
etc.).
No tienen carácter remuneratorio: i) las asignaciones familia-
res, porque la causa de su pago no es el contrato de trabajo sino la
existencia de cargas de familia; ii) los viáticos efectivamente pa-
gados y acreditados con comprobantes, porque no es una
contraprestación por el trabajo; iii) los servicios, como el uso del
comedor, la merienda, la ropa de trabajo, el transporte hasta el
lugar de trabajo; iv) los beneficios o bonificaciones (nacimiento
de un hijo, matrimonio, mudanza) no pueden considerarse re-
muneración porque su causa no es la contraprestación de un tra-
bajo; v) los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorga-
dos a través de empresas habilitadas hasta el tope fijado.783
iii) Inc. "c": Créditos fiscales:
El inc. "c" del art. 2582 del CCCN reconoce privilegio especial
a los impuestos y tasas que gravan determinados bienes, como es
el caso de los inmuebles y los rodados.
De acuerdo con el art. 2586, inc. d) los créditos fiscales y los
derivados de la construcción, mejora o conservación, incluidos
"eliminando definitivamente la posibilidad de ejercer este privilegio sobre las

783
cosas ajenas, y receptando la crítica que la doctrina especializada había realizado",

JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, ob y t cit., p. 275.

CAPÍTULO XII 469
los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal,

prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su nacimien-
to;
Destaca PARELLADA que el fundamento de este privilegio
radica en que tales créditos tienden a la formación de la caja co-
mún, para afrontar los gastos necesarios para la consecución de
los fines del Estado. Por ello se ha dicho que la carencia de todo
privilegio para este tipo de créditos sería perniciosa para la co-
lectividad. Agrega el profesor de Mendoza que los créditos pre-
vistos por el inciso c, del artículo 2582 gozan de doble privilegio
cuando el deudor cae en quiebra o estos créditos se trasmiten por
vía sucesoria, pues en estos supuestos también son amparados
por el privilegio general previsto en el artículo 246, inciso 4°, de
la LCQ. 784
La extensión del privilegio se limita al capital adeudado, sin
comprenderse dentro de la prioridad de cobro ni los intereses,
multas y costas, y el asiento es el bien determinado gravado por el
impuesto, al cual beneficia el servicio que se paga con la tasa o el
inmueble cuya valorización ha producido la obra que provoca la
contribución por mejora.
iv)Inc. "d": El privilegio del retenedor:
1) El Art. 2592 del CCCN prevé que, en caso de concurso o
quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a
la legislación pertinente, es decir, a la ley 24522.
2) Quiebra:
El art. 131 LC suspende el ejercicio de este derecho y acuerda
un privilegio especial al acreedor que podía ejercer esta facultad,
de conformidad al art. 241, inc. 5, LCQ.
En consecuencia, la cosa retenida debe entregarse al síndico y
el bien cae dentro del desapoderamiento a los fines de la liquida-
ción.
784
Ob cit, t. 11, p. 429.

470 CAPÍTULO XII
Si la quiebra cesa antes de que se haya enajenado el bien, ya

sea por la conversión en concurso preventivo o por cualquier otro
modo de conclusión, la cosa debe ser restituida al retenedor.
1) Concurso preventivo:
La situación es diferente a la alternativa de la quiebra.
En el concurso preventivo se mantiene la facultad del retenedor
y la única alternativa del concursado es solicitar la sustitución
por una garantía adecuada, en conformidad con los arts. 2589,
CCCN, y 17, LCQ.
3) En el CCCN, el privilegio especial del retenedor está en cuarto
lugar, mientras que, en el orden de prelación de los incisos del
art. 241, aparece en quinto lugar.
Sin embargo, el inc. "b" del art. 2586 CCCN dispone que [en
las ejecuciones individuales] el crédito del retenedor prevalece
sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza
a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados.
Por su parte, el inc. 2 del art. 243 LC contiene una norma idén-
tica para el caso de quiebra.
Explica PARELLADA que la extensión del privilegio compren-
de únicamente el capital y que el asiento está constituido por la
cosa retenida (art. 2588) o si ha sido sustituido, conforme la fa-
cultad que acuerda el artículo 2589, por las sumas depositadas
por el deudor o las garantías que hubiere dado el deudor para
seguridad del crédito del retenedor.785
v) Inc. "e": los créditos garantizados con hipoteca, anticresis,
prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondien-
tes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial
o flotante;
1. Este acápite se completa con el texto de los incs. b y d del
art. 2583 del CCCN, en cuanto le otorgan privilegio especial no
solamente al capital, sino también:
785
Ob cit, t. 11, p. 428/9.

CAPÍTULO XII 471
a) A los intereses correspondientes a los dos años anteriores a

la ejecución y los que corran durante el juicio.
b) Las costas.
2) El CCCN no contiene una norma similar a la del art. 243
LC, que hace una excepción al orden de prelación dispuesta por
el art. 241LC (idéntico al 2582 del CCCN), en cuanto estos crédi-
tos se rigen por sus propios ordenamientos teniendo entonces el
rango que le corresponda según la normativa sustantiva del dere-
cho civil y/o societario.
Señala PARELLADA que los créditos garantizados con hipo-
teca (art 2205), prenda -con o sin desplazamiento (arts. 2219 y
2220, anticresis (art. 2212), warrants (leyes 928 y 9643), debentures
(Sección 8 de la Ley de Sociedades 19.550, arts. 325 y ss.) y obli-
gaciones negociables con garantía especial o flotante (ley 23.576,
art 3) "…confieren prioridad de cobro en virtud de su carácter de
derechos reales de garantía o la asimilación resultante de las leyes
indicadas."
Sostiene PARELLADA que los warrants o certificados de de-
pósitos confieren una prioridad asimilada a la prenda (art. 10,
ley 928), superior a cualquier otro, con excepción de los mencio-
nados en los artículos 22 de la ley 928 y 22 de la ley 9643, o sea, el
crédito del depositario donde se encuentren las mercaderías, co-
misiones y gastos de venta y el impuesto del artículo 25 del últi-
mo cuerpo legal mencionado. Su asiento está constituido por las
mercaderías, frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales,
mineros o manufacturas nacionales depositadas en los almace-
nes autorizados a emitirlos.
En cuanto a los debentures y obligaciones negociables con ga-
rantía flotante, el jurista mendocino resalta que se afectan al pago
de tales créditos Todos los derechos, bienes muebles e inmuebles
presentes y futuros o una parte de ellos y otorga derechos equiva-
lentes a la prenda, hipoteca o anticresis, según el caso (art.327,
ley 19.550, y art. 3, ley 23.576). Los que tienen garantía especial

472 CAPÍTULO XII
afectan a los bienes inmuebles que se especifican (art. 333, ley

19.550) [PARELLADA]786
3) Conforme a lo dispuesto en el art. 2586, inc. b) y e) del CCCN,
c) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre
los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o
conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal si los créditos se devengaron con posterio-
ridad a la constitución de la garantía;
e) los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos
laborales devengados con posterioridad a la constitución de la
garantía;
VI. Inc. "f": Los créditos de la Ley de Navegación, del Código
Aeronáutico, de la Ley de Entidades Financieras y de la Ley de
Seguros.
El último inciso del art. 2582 CCCN otorga privilegio especial
a los reglados en los ordenamientos que cita y que hacen a la
legislación marítima, aeronáutica, financiera y de seguros.
En opinión de RIVERA, citado por JUNYENT BAS y MOLINA
SANDOVAL787, la subsistencia de estos regímenes se justifica abier-
tamente, pues se aplican a casos especiales, esto es de empresas
navieras, aeronáuticas, bancos, o compañías de seguros, que tie-
nen un régimen legal especial y que constituyen lo que se puede
denominar "microsistemas de derecho".
Así, el privilegio marítimo es el que deriva de la Ley de Nave-
gación y son privilegios especiales porque otorgan el poder jurí-
dico de perseguir el crédito directa e inmediatamente sobre el
buque, carga y/o flete, con preferencia a los otros acreedores. La
ley regula toda esta cuestión en los arts. 473 a 494.
Ob cit, t. 11, p. 430.

786
Un análisis más detallado del tema puede verse en JUNYENT BAS-MOLINA

787
SANDOVAL, ob. Cit, t cit., pag. 275.

CAPÍTULO XII 473
Por su parte, el Código Aeronáutico tiene también su propio

régimen de privilegios especiales, de conformidad con los arts.
58 a 61, ley 17285, donde se regula su alcance y el orden de prela-
ción.
A su vez, la ley 21526 de Entidades Financieras, según texto
ordenado por las leyes 24144, 24485 y 24627, establece el deno-
minado privilegio absoluto del Banco Central en el art. 53 que
expresa: "Los fondos asignados por el BCRA y los pagos efectua-
dos en virtud de convenios de créditos recíprocos o por cualquier
otro concepto y sus intereses le serán satisfechos a éste con privi-
legio absoluto por sobre todos los demás créditos, con las siguientes
excepciones en el orden de prelación que sigue: " a) Los créditos
con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda, y los cré-
ditos otorgados conforme a lo previsto por el artículo 17, incisos
b) y c) de la Carta Orgánica del Banco Central, en la extensión de
sus respectivos ordenamientos " b) Los créditos privilegiados
emergentes de las relaciones laborales, comprendidos en el artí-
culo 268 de la ley 20744 y sus modificatorias. Gozarán del mis-
mo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias
precedentemente expuestas, hasta su cancelación total. "c) Los
créditos de los depositantes, de acuerdo a lo previsto en el artícu-
lo 49, incisos d y e de la presente ley".
Señalan JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL que la ley
utilizó el confuso calificativo "absoluto" y que tanto criticó la
doctrina.
En este sentido, dicen los profesores cordobeses que son sufi-
cientemente gráficas las palabras de MAFFÍA: "el vocablo abso-
luto no califica jurídicamente el crédito del banco -BCRA-, que
según la ley será privilegiado o no, en caso afirmativo tal privile-
gio será general o especial, y ostentará cierta posición cuando se
den las frecuentes concurrencias, pero no existe una categoría de
privilegios que se defina -ya hasta que la ley 22259 se conociera-
con la palabra ‘absoluto’. Este vocablo es un puñetazo sobre la
mesa, no la designación de una clase o categoría de créditos que

474 CAPÍTULO XII
modifique la taxonomía de los arts. 264 a 270 de la Ley de Con-

cursos".
En opinión de JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, ten-
drá privilegio especial de conformidad al inc. 6 del art. 241, pero
cede indudablemente según el orden de prelación de la propia ley
concursal.
Conforme a lo dispuesto en el art. 2586, inc. a) del CCCN, los
créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el
orden previsto en sus respectivos ordenamientos.
b) Extensión. Excepciones
277. Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al

capital
Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capi-
tal del crédito, excepto en los siguientes casos:
a) los intereses por dos años contados a partir de la mora, de
los créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo 2582
(Art. 2583 del CCCN. Extensión);
b) los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la
ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a
los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582 (Art.
2583 del CCCN Extensión);
c) las costas correspondientes a los créditos enumerados en los
incisos b) y e) del artículo 2582 (Art. 2583 del CCCN Extensión);
d) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582,
cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos (Art.
2583 del CCCN Extensión).
c) Subrogación real.
278. Sustitución del bien asiento del privilegio

El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los
importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por

CAPÍTULO XII 475
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la

subrogación real (Art. 2584 del CCCN. Subrogación real).
d) Reserva de gastos
279.Gastos de conservación, administración y justicia

a) Antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial,
del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los impor-
tes correspondientes a su conservación, custodia, administración
y realización (Art. 2585 del CCCN Reserva de gastos).
b) El art. 2585 del CCCN reproduce el art.244 LC, que consti-
tuye el instituto de la reserva de gastos de conservación, adminis-
tración y justicia que benefician al bien asiento de los privilegios
especiales.
c) JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL resaltan que la pre-
ferencia instituida parte de la realidad incontrastable de que para
hacer efectivo el asiento del privilegio es necesario realizar gastos
de custodia, conservación y liquidación, y ello implica gestiones
y diligencias tendientes a la percepción del crédito cumplidos en
beneficio del acreedor.
La previsión contenida en el art. 2585 del CCCN resulta
operativa en la medida en que se hubieran liquidado bienes que
sean asiento de un privilegio especial. Por ello, constituye la con-
sagración en el CCCN de los gastos de justicia reglados en el art.
3879, C. Civ.788
La ejecución individual genera gastos que deben ser soporta-
dos por los beneficiarios (art. 2585 del CCCN).
d) Desde el punto de vista conceptual cabe afirmar que el dere-
cho a cobrar anticipadamente (el pago al acreedor hipotecario o
prendario) que debe realizarse sobre el producido del bien asien-
to de su privilegio, constituye una preferencia que se antepone al
privilegio especial.
788
Ob. Y t cit., p. 280.

476 CAPÍTULO XII
El fundamento es el beneficio recibido por el acreedor por el

mismo bien asiento del privilegio. Se trata de un crédito
"prededucible". La finalidad de la reserva del art. 244 es la deter-
minación de la contribución del acreedor con privilegio especial
en proporción al beneficio recibido en orden a la recuperación
de su crédito.
De lo dicho se sigue que la reserva de gastos ocupa un rango
superior a los privilegios especiales, pero los gastos de conserva-
ción y justicia ceden frente a los acreedores con privilegio espe-
cial. En suma, el art. 244 otorga a la reserva de gastos la máxima
jerarquía concursal en el régimen de privilegios, o sea, es la pri-
mera entre sus pares de gastos de justicia. [JUNYENT BAS y
MOLINA SANDOVAL]789
El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigi-
bles. No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la
distribución se hace a prorrata entre ellos. [RIVERA-ROITMAN-
VÍTOLO]790.
280.Conflicto entre los acreedores con privilegio especial.

a) Los privilegios especiales tienen la prelación que resulta de
los incisos del artículo 2582, excepto los siguientes supuestos:
i) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582
tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos;
ii) el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con pri-
vilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de
nacer los créditos privilegiados;
iii) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece so-
bre los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora
o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en
la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con poste-
rioridad a la constitución de la garantía;
789
Ob. Y t. cit., p. 282.
790
Ob cit., p. 377

CAPÍTULO XII 477
iv) los créditos fiscales y los derivados de la construcción, me-

jora o conservación, incluidos los créditos por expensas comu-
nes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos la-
borales posteriores a su nacimiento;
v) los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos
laborales devengados con posterioridad a la constitución de la
garantía;
vi) si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y
sobre idénticos bienes se liquidan a prorrata. (Art. 2586 del CCCN.
Conflicto entre los acreedores con privilegio especial).
b) En caso de que se trate de acreedores incluidos en el mismo
inciso se aplica la regla del prorrateo, tal como lo dispone el art.
2586 del CCCN, inc. "e".
El propio art. 2586 del CCCN reconoce dos excepciones:
i) cuando se trata de créditos con garantías reales, inc. e del
art. 2582, o de los previstos por leyes especiales, inc. f del art.
2582241, en que rigen los respectivos ordenamientos;
ii) el crédito del retenedor que prevalece sobre los créditos con
privilegio especial, si la retención comenzó a ejercerse antes de
nacer los créditos privilegiados.
c) El CCCN no contiene una norma similar a la del art. 243
LC, que hace una excepción al orden de prelación dispuesta por
el art. 241LC (idéntico al 2586 del CCCN), en cuanto a los crédi-
tos del inc. 4 del 241 LC (casi idénticos a los del inc. "e" 2582
CCCN), que se rigen por sus propios ordenamientos teniendo
entonces el rango que le corresponda según la normativa
sustantiva del derecho civil y/o societario.
Ahora bien, estas disposiciones encuentran como fuente in-
mediata al Proyecto de Código Civil de la República Argentina
del año 1998, cuyo art. 2522 era idéntico al art. 2582 del CCCN791.
791
ARTÍCULO 2522.- Enumeración. Tienen privilegio especial sobre el producido
de los bienes que en cada caso se indican: e) Los créditos garantizados con hipo-
teca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes
a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante".

478 CAPÍTULO XII
Este proyecto establecía en su art. 2525 (casi idéntico al inc.

"c" del art. 2586 del CCCN), que "Los privilegios especiales tie-
nen la prelación que resultan del orden de sus incisos, salvo los
siguientes supuestos: …b) Los créditos mencionados en el art.
2522 incs. e) y f) tienen, en principio, el orden previsto en sus
respectivos ordenamientos…"792
Conforme con esa fuente, podemos decir que los créditos ga-
rantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplaza-
miento, warrant y los correspondientes a debentures y obligacio-
nes negociables con garantía especial o flotante (Art. 2582, inc.
"e") se regirán por sus respectivos ordenamientos (art. 2586, inc.
a), en caso de conflictos.
g). Rango para el pago de los créditos
Explican, con claridad prístina, RIVERA, ROITMAN y
VÍTOLO que del art. 248 de la L.C. surge el orden en que han de
ser satisfechos los créditos en el concurso:
I) Sobre el producido de bienes sometidos a privilegio espe-
cial:
a) los créditos del artículo 240 que queden comprendidos en el
artículo 244, sobre el producido de los bienes afectados a privile-
gio especial en cuyo beneficio hubiesen sido hechos, b)los crédi-
tos con privilegio especial;
II) Sobre el producido de bienes no afectados a privilegio es-
pecial o sobre el remanente después de pagados los créditos con
privilegio especial: a) los créditos contra el concurso; b) los crédi-
tos enumerados en el inciso 1° del artículo 246;
III) Sobre la primera mitad del saldo que resulte después de
pagados todos los anteriores, los créditos enumerados en los
incisos 2º a 4° del artículo 246;
Rodrigo PADILLA, CCCN. Dir.: Graciela MEDINA, Julio C. RIVERA. Coord.:

792
Mariano ESPER. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, t. VI, pág. 730/731.

CAPÍTULO XII 479
IV) Sobre la segunda mitad del saldo aludido, los enumerados

en los incisos 20 a 4° del articulo 246 por la parte que no hubiera
sido satisfecha y los quirografarios793.
F) PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
281. El llamado privilegio del primer embargante

Dispone el art. 218 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación:
"El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor,
no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar
íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros
acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posterio-
res afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pa-
gados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores".
282. Prioridad del primer embargante

En el CCCN, el acreedor que obtuvo el embargo de bienes de
su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas,
con preferencia a otros acreedores.
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios
en los procesos individuales.
Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el
rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medi-
da
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante
que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido
embargos anteriores. (Art. 745 del CCCN).
Realizada la subasta del bien embargado, su producido debe
aplicarse al pago de la deuda que motivó la ejecución, y el rema-
nente, de haberlo, destinarse al deudor, propietario de la cosa
subastada.
793
Ob. cit., p. 385.

480 CAPÍTULO XII
Puede suceder, empero, que existan varios embargos trabados

sobre el mismo bien, supuesto en el cual quien embarga en pri-
mer lugar obtiene una preferencia sobre los embargantes ulterio-
res, tiene derecho a ser pagado con preferencia a estos últimos, y
naturalmente sobre cualquier otro acreedor que no tenga un pri-
vilegio especial sobre la cosa. Esto se conoce como privilegio del
primer embargante.
El embargo crea una suerte de preferencia de pago frente a
embargantes posteriores, salvo que el deudor esté concursado, ya
que la declaración en concurso provoca la extinción de los em-
bargos.
283. ¿Tiene el primer embargante realmente un privilegio?

Ahora bien, la pregunta es: ¿tiene el primer embargante real-
mente un privilegio?
La mayor parte de nuestros autores se inclina por la respuesta
afirmativa. [PODETTI, BUSSO]794.
Otros, en cambio, en posición que compartirnos, entienden
que en realidad no estamos técnicamente frente a un privilegio,
sino a una preferencia de distinta naturaleza, que surge como
consecuencia "de la afectación que importa el embargo y que no
puede ser alterada en desmedro del embargante, por actos poste-
riores, sin una norma legal que autorice la restricción.
[LLAMBIAS]795.
Ello explica que el derecho del primer embargante ceda en caso
de concurso y, en caso de ejecuciones individuales, frente a cual-
quier acreedor con privilegio especial sobre la cosa embargada.
[PIZARRO y VALLESPINOS]796.
794
Cit. por PIZARRO y VALLESPINOS en Instituciones…, vol. 2, p. 373/374.
795
Cit. por PIZARRO y VALLESPINOS en Instituciones…, vol. 2, p. 373/374.
796
Instituciones…, vol. 2, p. 373/374.

CAPÍTULO XII 481
En el mismo sentido, el TSJ de Córdoba797.

Por nuestra parte, coincidimos con los profesores cordobeses
en que no se trata de un verdadero privilegio, sino de una preferen-
cia de otra clase, que sólo tiene valor frente a los acreedores
quirografarios y en procesos individuales.
797
"Marvicino c/ Alonso", Auto 234 del 3/9/2003.

482

483
CAPÍTULO XIII
MODIFICACIONES DE LA OBLIGACIÓN
A) DIVERSAS ESPECIES DE MODIFICACIÓN
a) Distintas hipótesis
284. Modificaciones o variaciones que puede sufrir una obliga-

ción antes de extinguirse
a) Son diversas las modificaciones o variaciones que puede
sufrir una obligación antes de extinguirse.
La estructura de la obligación puede sufrir distintas especies
de modificaciones; unas de carácter convencional y otras de ca-
rácter extraconvencional, por ejemplo, a causa de una contraven-
ción al derecho de crédito.
b) En su art. 730, en el inciso tercero, el CCCN prevé una trans-
formación de la prestación debida, porque ya no se trata del cum-
plimiento de aquello a lo que el deudor se había obligado, sino de
algo que lo sustituye: el pago de una indemnización.
El incumplimiento de una obligación genera el derecho a exi-
gir la ejecución forzada de lo debido, las posibilidades son: a) la
no prestación; b) la prestación defectuosa, y c) la prestación retardada.
En el primer caso nada hace el deudor para satisfacer el derecho
de crédito; en el segundo, la prestación no coincide con la prevista,
o bien es deficiente (se trata aquí de un "mal cumplimiento" que
se traduce en incumplimiento); y, por último, el retardo en la pres-
tación, que da origen a la morosidad del deudor.

484 CAPÍTULO XIII
Pero si el incumplimiento no le es atribuible ni imputable al

deudor, ya que fue ocasionado por causas extrañas a él, no le aca-
rreará ninguna consecuencia ni responsabilidad consiguiente"798.
De manera genérica podríamos decir que hay incumplimien-
to siempre que se presenta alguna deficiencia en cualquiera de
éstos aspectos: porque se realiza la prestación en lugar distinto o
de forma incompleta o se retarda el cumplimiento, pudiendo in-
cluso presentarse simultáneamente varios aspectos del incumpli-
miento. [MOISSET DE ESPANES]799.
c) Los diferentes aspectos del incumplimiento son:
i) cumplimiento parcial;
ii) cumplimiento defectuoso;
iii) mora;
iv) incumplimiento definitivo.
B) MORA
a) El retardo en el cumplimiento, imputable al deudor.
285. Elementos que caracterizan al instituto

a) FRATINI800 explica que la mora consiste en "El retardo en el
cumplimiento imputable al deudor…"
Dos son, entonces, los elementos que caracterizan al instituto:
i-) Objetivo: la demora, el atraso en el cumplimiento.
ii-) Subjetivo: debe ser atribuible al deudor. Requiere la pre-
sencia de un factor de atribución, que en esta materia general-
mente será la culpa.
798
COMPAGNUCCI DE CASO, Manual de Obligaciones, Astrea, Bs. As., 1997, nº
67.
799
T. II, p. 82.
800
Ob. cit., p. 199, nº 2.

CAPÍTULO XIII 485
MOISSET DE ESPANÉS y MÁRQUEZ advierten que, en los

casos en que la mora no es automática, se suma un tercer elemen-
to que es la interpelación801.
También es importante la intimación para LASARTE. Sostie-
ne el profesor sevillano que para que el retraso (puro dato objeti-
vo de carácter temporal) se convierta en mora es necesario que el
acreedor exija al deudor, judicial o extrajudicialmente, el cum-
plimiento de la obligación citando el artículo 1100.1 del Código
Civil español y agrega que, pese a que la obligación sea exigible y
esté vencida, el acreedor ha de llevar a cabo la intimación o inter-
pelación al deudor para constituirlo en mora.
Añade luego que mientras que la interpelación o intimación
no se lleve a cabo no puede hablarse técnicamente de deudor
moroso802.
Más adelante explica Carlos LASARTE que la regla general de
que la generación de la mora requiere la previa interpelación no
es absoluto, citando el párrafo segundo del propio artículo 1100
C.C. esp. No será necesaria la intimación cuando la obligación o
la ley lo declaren expresamente, o cuando su naturaleza y cir-
cunstancias resulten que la designación de la época en que había
de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determi-
nante para establecer la obligación803.
c) Existen, básicamente, dos sistemas en la materia:
i) Los códigos en los que la mora se produce ex re, o sea, auto-
mática; y
ii) Aquellos en que la mora opera ex persona, es decir, que esta-
blecen la necesidad de la interpelación.
801
Ob. Cit., t. 2, p. 204/205.
802
Ob. cit. p. 154
803
LASARTE, ob. cit. p. 155

486 CAPÍTULO XIII
Pero resalta Fernando MÁRQUEZ que hay otro grupo de có-

digos en los que
iii) se establece como regla la necesidad de la interpelación,
excluyendo de esta exigencia a las obligaciones a plazo.
En el primer grupo se inscribe el C.C. francés (art. 1139 hoy
art. 1344 ref. 2016804), y en el tercero lo hacen el BGB alemán
(§284) y el C.C. italiano (Art. 1219).
Señala al respecto Clement FRANÇOIS que "Por excepción a
este principio, el contrato puede prever que el deudor incurrirá
en mora por la sola exigibilidad de la obligacion"805
d) El CCCN se encuentra entre los códigos que consagran como
primera regla la mora automática.
Puntualiza Fernando MÁRQUEZ que la técnica que pareciera
predominar entre los más modernos códigos occidentales es la
que consagra como regla general la necesidad de la interpelación,
enumerando luego taxativamente las hipótesis de excepción, co-
rriente en la que se afilian el Código alemán de 1900, el italiano
de 1942, el griego de1946, y el portugués de 1967; y muchos civi-
listas se preguntan: ¿por qué no ha procedido de la misma mane-
ra la reforma?
En tal sentido señala el profesor cordobés que ha tenido opor-
tunidad de escuchar críticas considerando que constituye una falla
técnica el no haber asentado, al igual que los códigos menciona-
dos, la regla general de la interpelación, y la mora ex re como
excepción.
Pero si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales,
debemos llegar a la conclusión de que las excepciones son tan
importantes y numerosas, que la verdadera regla la constituye la
mora automática.
804
Le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte
portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité
de l’obligation.
805
Ob. cit., comm. Al art. 1344 C.C. francés.

CAPÍTULO XIII 487
Aunque estos códigos establezcan como principio la necesi-

dad de la interpelación, en la práctica la regla se ha invertido, de
manera que el CCCN adopta la solución que prevalece en casi
todas las legislaciones, en las que no se exige la interpelación para
las obligaciones a plazo. [MARQUEZ]806.
286. La obligación incumplida, ¿todavía puede ser ejecutada?

Por otro lado, el retardo (la mora), es la situación jurídica que
se verifica cuando, caducado el plazo para la ejecución, la obli-
gación queda incumplida, pero todavía puede ser ejecutada.
[FRATINI]807.
287. Consecuencias jurídicas derivadas de la mora.

Consecuencias jurídicas derivadas de la mora. [FRATINI]808.
a. La mora no extingue la obligación; al revés, la perpetúa
(perpetuatio obligationis).
b. La suspensión de la prescripción con su peculiar eficacia
conservativa;
El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por
la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra
el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto duran-
te seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción
de la acción (Art. 2541 del CCCN. Suspensión por interpelación
fehaciente)809.
c. La imposibilidad traslada el riesgo de la prestación al deu-
dor (Art. 755, 955, 956 y conc. CCCN; art. 1221. Código Civil
Italiano);
d. La obligación de indemnizar el daño consecuencia del in-
cumplimiento o del retraso (Art. 730, 755, 955, 956 y conc. CCCN;
art. 1223. Código Civil Italiano);
806
En MOISSET DE ESPANES-MARQUEZ, t. 2., p 217.
807
Ob. cit., p. 199.
808
Ob. cit., p. 201.
809
En el C.C. italiano provoca la interrupción (art. 2943, inciso 4 C.C. Italiano)

488 CAPÍTULO XIII
e. la exención del acreedor de la prueba del daño en las obliga-

ciones pecuniarias (art. 768 CCCN; art. 1224. Código Civil Ita-
liano).
b) Mora del deudor
288. La mora del deudor se produce por el solo transcurso del

tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación (Art. 886
del CCCN. Mora del deudor). Veé. supra, nº34 "e"
a) Rige, en principio, para el deudor, la mora automática.
b) Cuando la mora del deudor se produce por el solo transcur-
so del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación (Art.
886), se denomina "mora automática".
Cuando la constitución en mora es automática, opera "in re
ipsa" del retardo (diez interpellat homine). [FRATINI]810.
Resaltan CAZEAUX y TRIGO REPRESAS que la mora auto-
mática se aplica a las obligaciones que tengan plazo cierto de
cumplimiento, ya sean de fuente contractual o de fuente legal.
Y agregan los maestros platenses que, al establecer el principio
de la mora automática para las obligaciones a plazo cierto, que-
dan comprendidos también en este régimen, con mayor razón,
los casos que en el sistema anterior del código civil, no requerían
la interpelación previa al deudor, vale decir los que se refieren a
la mora convencionalmente establecida, la mora ex re, y la mora
legal811.
Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, destaca que el texto del
art. 886 "…consagra el sistema de la mora "ex re". Exige para
ello que exista un término es decir plazo expreso (cierto o incier-
to) para el cumplimiento.812
810
Ob. cit., p. 199
811
Ob. cit., t. I, p. 98.
812
ALTERINI, Jorge Horacio, Director; Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016, v. 4, com. al
art. 886 CCCN.

CAPÍTULO XIII 489
Que la mora automática se produzca en el caso del vencimiento

del plazo expreso contiene en sí mismo el interrogante acerca de
si dicho principio es aplicable a los casos de "plazo expreso cier-
to", y también a los de "plazo expreso incierto", o estos últimos
resultan excluidos del principio de la automaticidad.
[COMPAGNUCCI DE CASO]
Y añade que en la doctrina nacional, y en la interpretación del
texto anterior, muchos autores se inclinaron por incluir ambos
supuestos en el principio general que impone la innecesariedad
de la interpelación para los dos casos. En ese sentido MOISSET
DE ESPANÉS, GRECO, BOFFI BOGGERO, WAYAR, ATILIO A.
ALTERINI - AMEAL y LÓPEZ CABANA, con alguna simple
distinción, BORDA, WAYAR, RAFFO BENEGAS — SASSOT, y
GAGLIARDO, que lo hicieron antes de la sanción del Código
Civil y Comercial. Autores que se expiden sobre el Código vi-
gente, también aceptaron la solución amplia; tal es la opinión de
WIERZBA, NEGRI y PIZARRO.
COMPAGNUCCI DE CASO explica que los argumentos para
sostener esta posición son que la ley hace referencia al "plazo ex-
preso", o al simple "plazo", sin distingo alguno, lo cual importa
que allí se encuentran incluidos tanto el cierto como el incierto;
que el deudor debe obrar con buena fe y tener en cuenta el mo-
mento del cumplimiento del elemento fáctico que hace al venci-
miento del término, y que ello confirma la tendencia hacia la con-
cepción dinámica del patrimonio y la agilidad necesaria en los
negocios modernos
Otra corriente de opinión entiende que solamente quedan in-
cluidos en la mora automática el supuesto de las obligaciones a
plazo expreso "cierto". Y ello porque en las que tienen plazo ex-
preso "incierto" su concreción resulta de dificultoso conocimiento
para el deudor, y ello debilita sumamente su posición ya que el
solo acaecimiento del hecho lo coloca en estado de morosidad
con todas las consecuencias que ello importa incluso con la im-
posibilidad material del cumplimiento a ese momento. En dicha

490 CAPÍTULO XIII
postura se encuentran Cazeaux, Trigo Represas, Compagnucci

de Caso, Raciatti y Roque Garrido.
La norma omite referencias a obligaciones "portables" o
"querables" es decir las pagaderas en el domicilio del acreedor o
en el del deudor, a que hace expresa mención la ley italiana, pero
recuerda COMPAGNUCCI DE CASO que un fallo plenario de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 21 de marzo de
1980 decidió, en votación ajustada, que: "En el caso de que la
obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora
fuera de constitución automática, para eximirse de ella el deudor
debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto", en cam-
bio, "…si es el acreedor el que debe probar, no tiene por qué ‘siem-
pre’ concurrir al domicilio del deudor acompañado por un nota-
rio, ya que si el obligado no cumple, puede ‘volver’ con el escri-
bano a preconstituir la prueba: en cambio, si es el acreedor quien
no concurre y debe probarlo el contrario, el escribano debe estar
a disposición del deudor todo el día. En esta disyuntiva radica el
centro de la cuestión y no en la condición de prueba de hechos
llamados negativos: en ambos casos hay prueba de acción y de
omisión. Acción: el acreedor concurre al domicilio del deudor;
omisión: el deudor no paga. Acción: el deudor se halla en su
domicilio a la espera del acreedor; omisión: el acreedor no con-
curre. Con independencia del carácter positivo o negativo, la acre-
ditación de las dos primeras hipótesis es instrumentalmente eco-
nómica. La de las dos últimas, absurda. Todos los deudores ten-
drían que preconstituir la prueba en todos los casos, para el even-
to menos corriente de que el acreedor no concurra. A la inversa,
ningún acreedor tendría que preconstituir la prueba en ningún
caso hasta tanto ocurra que un deudor no pague, y recién des-
pués de la negativa (no antes, ‘para el evento’), se le exigiría la
actividad extra de concurrir nuevamente con un notario o testi-
gos. Si aquella exigencia no es diabólica, convéngase al menos en
que es ‘tortuosa’" (CNCiv., en pleno, 21/3/1980, "Caja de Jubi-

CAPÍTULO XIII 491
laciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia de Bue-

nos Aires c. Juan, Carlos y otra", LA LEY, 1980-B, 123; JA, 1980-
II-128; ED, 87, 268)." [COMPAGNUCCI DE CASO]813
c) Mora del acreedor
289. El rechazo injustificado del ofrecimiento de pago

El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta
de pago de conformidad con el artículo 867 CCCN y aquél se
rehúsa injustificadamente a recibirlo (Art. 886 CCCN. Mora del
acreedor).
Según COMPAGNUCCI DE CASO814, se han señalado tres
requisitos, y son: a) la existencia de una obligación válida; b) una
oferta real de pago; y c) un comportamiento culposo del acree-
dor.
Explica LASARTE que el ofrecimiento de pago, además de
operar como presupuesto de la consignación (y del efecto propio
de ésta: liberar al deudor de su u obligación), tiene virtualidad
propia aunque no se vea seguido de la consignación.
Explica COMPAGNUCCI DE CASO815 que: "El fundamento
de la mora del acreedor se vincula al incumplimiento a los debe-
res de colaboración, por otra parte muy ligado al principio de la
buena fe. En el Derecho italiano tiene apoyo en lo dispuesto en el
art. 1175 que exige la corretezza e la bona fede que, como lo enseña
813
art. 886 CCCN.
814
art. 886 CCCN.
815
art. 886 CCCN.

492 CAPÍTULO XIII
el profesor Galgano, hacen a los recíprocos comportamientos del

acreedor y el deudor como "obligación general accesoria".
En efecto, el rechazo injustificado del ofrecimiento de pago
idóneo realizado por el deudor constituye en mora al acreedor;
lo convierte en un acreedor moroso, al que la Ley tratará en ade-
lante con disfavor, dada su conducta entorpecedora del devenir
normal de la relación obligatoria.
290. Consecuencias
Entre otras consecuencias, la constitución en mora del acree-
dor traerá consigo:
1. Que el retraso en el cumplimiento no originará (o, en su
caso, hará desaparecer) la mora del deudor;
2. Que, en caso de obligaciones pecuniarias, cesará la genera-
ción de intereses (art. art. 768 CCCN, a contrario);
3. Afirma LASARTE que, en general, la imposibilidad sobre-
venida de la prestación sin culpa del deudor (un rayo mata al
caballo objeto de venta, robo del domicilio del deudor y del cua-
dro que tenía en depósito) operará en perjuicio del acreedor, quien
pese a no recibir la prestación habrá de cumplir con las obliga-
ciones que tuviera para con el deudor (pago del precio del caba-
llo, retribución del depósito, etc.)816
Si la reparación en especie no es ofrecida por el responsable, la
víctima no está obligada a solicitarla, ni el juez obligado a orde-
narla. Pero la víctima tiene el derecho de solicitarla y de obtener
la reparación en especie cada vez que puede efectuarse."
[MAZEAUD-CHABAS]817
816
Ob. cit., p. 199.
817
Ob. cit., n º 621

CAPÍTULO XIII 493
4. Que el acreedor constituido en mora deberá abonar todos

los gastos derivados de la conservación y custodia de la cosa de-
bida818. [LASARTE]819.
d) Excepciones al principio de la mora automática.
291. Casos en que no rige la regla de la mora automática

La regla de la mora automática no rige respecto de las obliga-
ciones:
a) Sujetas a plazo tácito.
Si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en
la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse
(Art. 887 del CCCN. Excepciones al principio de la mora auto-
mática);
i) En el artículo 871 titulado Tiempo del Pago, el Código Ci-
vil y Comercial refiere al plazo tácito expresando que el pago
debe hacerse en el tiempo en que según la naturaleza y circuns-
tancias de la obligación debe cumplirse.
Con respecto a esta disposición, Germán HIRALDE VEGA820
dice que "…no remite otros artículos lo cual facilita su compren-
sión".
Sin embargo, pocas páginas después, en el artículo 887, "ex-
cepciones al principio de la mora automática", el CCCN estable-
ce que las reglas, precisamente de la mora automática, no rigen
respecto de las obligaciones sujetas a plazo tácito, aclarando que
la situación no está expresamente determinada pero resulta táci-
tamente de la naturaleza y circunstancia de la obligación en la
fecha en que actuando de buena fe debe cumplirse.
818
Arg. ex artículos 1.452.3 in fine, 1.589, 1.590, 1.101 y siguientes,1.185 in fine.
819
Según resulta de la aplicación analógica del artículo 1.179, destinado a regular
los gastos inherentes a la consignación.
820
En CCCN comentado, dirigido por Bueres, t. V, pág. 524.

494 CAPÍTULO XIII
Lo primero que debemos decir es que en otras partes del CCCN

sucede exactamente lo mismo.
Ya hemos visto lo que pasa en la hipótesis de las mejoras (Veé.
nº 49, supra).
Aquí, una vez más, dos disposiciones muy cercanas entre sí,
en este caso a los artículos 871 y 886, regulan exactamente lo mis-
mo.
Es decir que una de las dos es redundante.
Pero en este supuesto, por lo menos, no hay contradicción entre
ellas.
ii. Lo que sí advertimos con perplejidad es que, a pesar de
haberle destinado dos artículos a la misma cuestión, ninguno de
ellos se refiere a la forma en que se constituirá en mora al deudor
en la hipótesis de los plazos indeterminados tácitos.
Según COMPAGNUCCI DE CASO821, "La ley da por sobre-
entendido que el acreedor para constituir en mora al deudor de-
berá "interpelarlo", ya sea judicial o extrajudicialmente.", pero
resalta que: "Se trata de una omisión subrayable ya que, a nues-
tro juicio, el artículo debió ser más asertivo y consagrar expresa-
mente dicha circunstancia y requisito."
iii. En cambio, el Código Civil Argentino Ley 340 establecía
claramente que si el plazo no estuviese expresamente convenido
pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligación, el acreedor debía interpelar al deudor para constituir-
lo en mora.
Esta disposición era complementada por la del artículo 1204,
la que en su segundo párrafo preveía que en el caso de no ser
ejecutada la prestación podría requerir al incumplidor el cumpli-
miento de su obligación en un plazo no inferior a 15 días, trans-
curridos los cuales, sin que el deudor hubiese cumplido, queda-
rían resueltas sin más las obligaciones emergentes del contrato.
821
Alterini, Jorge Horacio, Director; Código Civil y Comercial comentado. Tratado
art. 887 CCCN.

CAPÍTULO XIII 495
iv. Ésta es, por otro lado, la solución del derecho español.
Así explica Carlos LASARTE que mientras la interpelación o
intimación no se lleve acabó no puede hablarse técnicamente deu-
dor moroso822.
Y también la solución del derecho italiano cuyo artículo 1219
inciso 1º, intitulado mora ex persona, establece que el deudor es
constituido en mora mediante intimación o requerimiento he-
chos por escrito [FRATINI].
v. De la misma manera se regula el caso en el Derecho civil
francés, como lo establece el artículo 1344, el que se refiere a una
interpelación suficiente aclarando LARROUMET que no se trata
necesariamente de un acto judicial, sino que puede tratarse de
una simple carta823.
En este sentido adviértase que LARROUMET explica que la
intimación es un acto solemne que se lleva a cabo con la interven-
ción de un ujier o sea de un funcionario judicial, aunque no es un
acto judicial en el sentido de que no es la condición previa de una
acción judicial.
Sin embargo, el acreedor puede efectuar la interpelación me-
diante carta simple desde que no sólo su envío y su contenido
pueden ser probados por el acreedor (lo que es indispensable si el
deudor niega haber sido apremiado por una carta enviada por
aquel), si resulta de los términos de esta carta una interpelación
suficiente del deudor.
La interpelación supone el reclamo perentorio hecho por el
acreedor al deudor de ejecutar la obligación.
Si la carta ordinaria es dudosa, porque el deudor pretende no
haberla recibido, el acreedor no está en situación de probar haber
hecho la intimación suficiente.
822
Ob cit., p. 138/139. Ob. cit., p. 154
823
Ob. cit., n° 666, p. 731

496 CAPÍTULO XIII
El acto constitutivo de interpelación puede ser un acto judi-

cial tal como una citación o un mandamiento que son actos de
oficial de justicia.
Concluye el profesor francés que la intervención del ujier otor-
ga entonces una mayor seguridad al acreedor a los fines de acre-
ditar la interpelación del deudor [LARROUMET]824.
vi. Por otro lado, en nuestro ámbito contamos con un siglo y
medio de doctrina y jurisprudencia durante los cuales la única
solución posible para el caso fue la intimación por medio feha-
ciente.
vii. Sin embargo, al no estar previsto explícitamente en el orde-
namiento jurídico recientemente sancionado, alguien podría re-
querir que la interpelación fuese judicial, como lo advierte
LARROUMET.
viii. Pensamos que la exigencia sería excesiva e irrazonable,
pues no tendría ningún sentido exigirle al acreedor formular una
presentación judicial antes de la presentación judicial que signi-
fica la demanda.
ix. A nuestro juicio, la interpelación por medio fehaciente cons-
tituirá en mora al deudor si éste no la objeta, como explica
LARROUMET.
x. Sin embargo, siguiendo el criterio del maestro francés, fren-
te al silencio de la ley, el acreedor sin duda alguna deberá ser cau-
to.
xi. Por ende, sugerimos interpelar judicialmente (si tal acción
fuese admitida por el procedimiento local) o, derechamente, in-
terponer la demanda en aquellos casos en que los efectos de la
mora sean de gran trascendencia, como así también en las hipó-
tesis en qué el acreedor pretenda ejercer el pacto comisorio táci-
to.
xii. Cómo se ve, la doctrina que ha saludado con vítores la
inclusión de las normas relativas al plazo tácito en la reforma de
824
En las condiciones que explica en Op. cit. número 666, página 731

CAPÍTULO XIII 497
2015 evidentemente no ha advertido el gravísimo inconveniente

que provoca la inexistencia de norma expresa que regule la cons-
titución en mora del deudor en esos casos.
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho.
Si no hay plazo y no resulta tácitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligación el juez a pedido de parte, lo debe
fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley lo-
cal.
Salvo que el acreedor opte por acumular las acciones de fija-
ción de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda
constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación (Art. 887 del CCCN. Excepciones
al principio de la mora automática).
i.Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando pue-
da o mejore de fortuna. En este supuesto, se aplican las reglas de
las obligaciones a plazo indeterminado (Art. 889 del CCCN. Prin-
cipio).
En el Cód. Pr. C.C. de Córdoba se debe proceder a la "Prepara-
ción de la vía ejecutiva.
La vía ejecutiva podrá prepararse solicitando que: …3) El tri-
bunal señale el plazo dentro del cual deba hacerse el pago, si en el
último se estableciere un plazo incierto para que una obligación
líquida o liquidable conforme al art. 517. (Artículo 519).
ii. Para la fijación de plazo el tribunal citará a las partes a una
audiencia, emplazando al deudor en la forma ordinaria, bajo
apercibimiento de fijar el plazo sin más trámite, y citando al ac-
tor bajo el de tenerlo por desistido.
Oídas las partes asistentes, señalará prudencialmente el plazo
en que se hará exigible la obligación.
Si el deudor estuviere autorizado para efectuar el pago cuan-
do pudiere o tuviere medios para hacerlo y alegare no tenerlos,
no se fijará el plazo, quedando libre al actor el juicio declarativo
que corresponda". (Artículo 520 del CPC).
iii. El acreedor puede reclamar el cumplimiento de la presta-
ción, y corresponde al deudor demostrar que su estado patrimo-

498 CAPÍTULO XIII
nial le impide pagar. En caso de condena, el juez puede fijar el

pago en cuotas. (Art. 890 del CCCN. Carga de la prueba).
iv. Se presume que la cláusula de pago a mejor fortuna se esta-
blece en beneficio exclusivo del deudor; la deuda se transmite a
los herederos como obligación pura y simple. (Art. 891 del CCCN.
Muerte del deudor).
v. En caso de duda respecto de si el plazo es tácito o indeter-
minado propiamente dicho, se considera que es tácito.
La solución es la que contenía el Código Civil arg. (Ley 340),
aceptada por la doctrina. Lo novedoso es el último párrafo, en
cuanto a la irrelevancia del domicilio del deudor.
c) Presunción de plazo tácito
En caso de duda, lo que implica que se trata de una presunción
que admite prueba en contrario, debe interpretarse que la
obligación es a plazo tácito.
La dificultad en la rutina se concreta en los casos en los cuales
resulta muy complejo de delimitar si el plazo es tácito o indeter-
minado propiamente dicho.
El CCCN prevé que, ante la incertidumbre, se considerará que
el plazo es tácito.
Debe escudriñarse el propósito de las partes, concretado en las
estipulaciones pactadas puntuales, para distinguir una hipótesis
de la otra, y precisar si lo que positivamente ellas han perseguido
es integrar el compromiso con un dictamen judicial concernien-
te al tiempo exacto en que la obligación debe ejecutarse (plazo
indeterminado propiamente dicho) o, simplemente, aplazar los
resultas hacia el ulterior próximo, sin tener en cuenta injerencia
judicial alguna (plazo indeterminado tácito).
En este extremo, el magistrado se limitará a comprobar si,
teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias de la obliga-
ción, ha cumplido o no dicho plazo al tiempo de promoverse la
demanda.
En cambio, en el primer propósito, debe intervenir para fijar
el plazo e integrar de tal modo el contrato. Entonces, el plazo se

CAPÍTULO XIII 499
considerará indeterminado sólo cuando resulte inequívoco para

el juez que las partes han querido diferirlo a fijación judicial.
Ante la duda, se considerará que es tácito.
e) Eximición de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora
292. Supuestos en que es posible evitar las implicaciones de la

mora
Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la
mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera
sea el lugar de pago de la obligación.
"Este artículo tiene similitud con el último párrafo del art. 509
del texto anterior, pero se le agregó que… "desinteresa el lugar de
cumplimiento" [COMPAGNUCCI DE CASO]825
La solución propiciada es la que mejor se adecua a la reali-
dad, a la concepción dinámica del patrimonio y a la de la propia
obligación. Afirman, por su lado, PIZARRO y VALLESPINOS,
que el sistema consagrado por la ley 17.711, en cuanto invierte la
carga probatoria, y pone en cabeza del deudor la prueba de la no
presencia del acreedor, se adecua mejor a la concepción dinámi-
ca del patrimonio. Guarda armonía, además, con lo que de ordi-
nario sucede en la vida real: el acreedor, que normalmente tiene
interés en cobrar, suele hacerse presente en el lugar de pago, y
realizar los actos pertinentes a tales fines .826
825
Alterini, Jorge Horacio, Director; Código Civil y Comercial comentado. Tratado
art. 887 CCCN.
826
Instituciones…, t. 2, p. 553.

500 CAPÍTULO XIII
D) INCUMPLIMIENTO
a) Causalidad e imputabilidad
293. Diversos aspectos del incumplimiento

Explica PUIG BRUTAU que el incumplimiento del deudor
puede ofrecer diversos aspectos:
a. El deudor no cumple la prestación en el momento debido,
pero todavía puede hacerlo por no excluir la obligación el cum-
plimiento retrasado, sin perjuicio de la obligación de indemni-
zar los daños resultantes del retraso o mora.
b. El deudor no cumple la prestación debida, de manera defi-
nitiva y por causa que le es imputable (culpa o dolo).
c. El deudor realiza una prestación que no se ajusta a lo que
exige el vínculo obligatorio; es decir, cumple, pero cumple mal.
En este caso, existe responsabilidad por cumplimiento defectuo-
so827.
Pero en todos estos casos, sólo hay responsabilidad del deudor
si la violación del crédito le es imputable por dolo o por culpa o
por algún factor objetivo.
294. Diferencias entre el incumplimiento y la imposibilidad de

cumplimiento
Se distingue así el incumplimiento de la imposibilidad de cum-
plimiento no atribuible al deudor.
El incumplimiento de la obligación o el retardo en el cumpli-
miento es imputable al deudor cuando ha mediado de su parte
dolo o culpa, y es inimputable cuando ha mediado caso fortuito
o fuerza mayor. (Veé nº 297/31, infra).
Fundamentos De Derecho Civil Tomo I Volumen II, Cuarta Edición Revisada

827
Derecho General De Las Obligaciones- Bosch, Casa Editorial, S. A. -Barcelona,

1988, Pág. 412.

CAPÍTULO XIII 501
b) Dispensa anticipada de la responsabilidad.
295. Validez o invalidez de las cláusulas que eximen o limitan la

obligación de indemnizar
a) Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obliga-
ción de indemnizar cuando:
i. afectan derechos indisponibles (véase art. 51 y ss).
ii. atentan contra la buena fe, (art. 9º)
iii. las buenas costumbres o (art. 12º)
iv. leyes imperativas, (art. 12º) o
v. son abusivas (art. 10º).
vi. f. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en for-
ma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder (Art. 1743 del CCCN. Dis-
pensa anticipada de la responsabilidad).
Ya el art. 507 del Cód. Civil disponía que el dolo del deudor
no podía ser dispensado al contraerse la obligación.
Y ello resulta lógico del propio concepto de obligación, pues
si ésta constituye un vínculo que somete al deudor al cumplimiento
de un deber jurídico, no hay obligación cuando queda librado al
deudor cumplir o no la prestación.
Así lo entiende FRATINI, con fundamento en la buena fe y en
el deber de colaboración828
b) Por el contrario, serían válidas cuando se afectan derechos
disponibles.
c) Consecuentemente, la eficacia de las cláusulas limitativas
de responsabilidad está sometida a estas directivas:
i) En materia extracontractual, la regla es la invalidez.
ii) En los contratos discrecionales, o sea en los celebrados con
plena libertad negocial de ambas partes, en cambio, tales cláusu-
las son consideradas válidas.
828
Ob. cit., p. 222

502 CAPÍTULO XIII
iii) En especial, y para toda especie de contratos, se predica la

invalidez de las cláusulas que afectan la libertad contractual, des-
naturalizan la esencia del vínculo obligacional, dispensan el dolo
o la culpa grave, contrarían el orden público, la moral o las bue-
nas costumbres, atentan contra la buena fe, comportan abuso del
derecho, son lesivas, o reducen la responsabilidad a un monto
irrisorio,
iv) En los contratos con cláusulas predispuestas o celebrados
por adhesión, son nulas las cláusulas que, en desmedro de la rela-
ción de equivalencia, afectan los derechos del adherente, o am-
plían los derechos del predisponente que resultan de normas le-
gales supletorias; o establecen la irresponsabilidad del
predisponente, aun cuando hayan sido aceptadas por el adhe-
rente.
v) La nulidad es parcial y circunscripta a la cláusula limitativa
—a menos que estén afectados elementos esenciales del contrato,
o la obligación sea indivisible— y, en principio, absoluta.
d) Atento a todo lo expuesto, resulta evidente que nada impi-
de renunciar a los efectos del dolo ya producido, teniendo por
objeto los daños e intereses ya ocasionados por el incumplimien-
to.
296. Clausulas especiales

Son corolarios del principio general establecido por el art. 1743
del CCCN:
a. Toda cláusula que dispensa o limita la responsabilidad pre-
vista para los daños que comprometen la solidez de una obra
realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen
impropia para su destino, se tiene por no escrita (Art. 1276 del
CCCN. Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la
responsabilidad).
829
Ob. Cit., p. 190, n° 448 bis

CAPÍTULO XIII 503
b. Las cláusulas que limitan la responsabilidad del transpor-

tista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no
escritas. (Art. 1292 del CCCN. Cláusulas limitativas de la respon-
sabilidad).
c. Los que realizan habitualmente servicios de transporte no
pueden limitar las reglas de responsabilidad propias del trans-
porte (art. 1296 y ss), excepto en el caso del artículo 1310 del CCCN
- Responsabilidad por culpa en el caso de cosas frágiles - (Art.
1313 del CCCN. Limitación de la responsabilidad. Prohibición).
d. Excepto lo dispuesto en los artículos 1372 y 1373 CCCN
(Caso del viajero que lleva consigo efectos de valor superior al
ordinario), toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad
del hotelero se tiene por no escrita (Art. 1374 del CCCN. Cláusu-
las que reducen la responsabilidad).
e. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador del
servicio de cajas de seguridad se tiene por no escrita.
En cambio, es válida la cláusula de limitación de la responsa-
bilidad del prestador hasta un monto máximo sólo si el usuario
es debidamente informado y el límite no importa una
desnaturalización de las obligaciones del prestador. (Art. 1414
del CCCN. Límites).
c) Responsabilidad por el hecho de los representantes o auxi-
liares.
Remisión: Veé nº 539, "v", y nº 583.
E) IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
297. Imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva

de la prestación
La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva
de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor,
extingue la obligación, sin responsabilidad.
Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al
deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de

504 CAPÍTULO XIII
pagar una indemnización de los daños causados. (Art. 955 del

CCCN. Definición).
Es decir que, por un lado, el caso fortuito o fuerza mayor ex-
tingue la obligación sin responsabilidad.
Mientras tanto, el incumplimiento imputable al deudor, gene-
ra la obligación de indemnizar.
298. Imposibilidad temporaria

La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria
de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial,
o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irre-
versible (Art. 956. Imposibilidad temporaria).
El incumplimiento temporario, o sea, la mora tiene efecto extintivo
cuando el plazo es esencial, que es cuando su duración frustra el interés
del acreedor de modo irreversible.
La prestación debe ser cumplida en el momento fijado, de lo
contrario no habrá mora, sino incumplimiento [LASARTE]830.
F) CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR
299. Concepto
a) CAPITANT define así al "Caso fortuito" (Del latín , i)
"casus", propiamente "acontecimiento, circunstancia", ii)
fortuitus, "debida al azar".
"Evento debido al azar que es excluyente de toda falta (culpa)
del deudor o del autor aparente del daño".
Y remite a:"(V. force majeure, responsabilité civile)". V. fuerza
mayor, responsabilidad civil)831.
Ob. cit., p. 113

830
CAPITANT, Henri; Vocabulaire Juridique, Les Presses Universitaires De France,

831
Paris 1930, p. 101.

CAPÍTULO XIII 505
Luego señala el "Fait (del latín factum) du prince": "Del prín-

cipe. Acto o decisión de la autoridad pública, regular o irregular,
considerada como un caso de fuerza mayor para la suspensión o
la extinción de obligaciones"832.
Y concluye definiendo la "force majeure" como el acontecimien-
to (fuerza de la naturaleza, hecho de un tercero, hecho del prínci-
pe) que no pudo ser previsto ni impedido y que libera al deudor
por la imposibilidad de ejecutar su obligación o exonera al autor
de un daño por la imposibilidad de evitarlo hacia el acreedor o
víctima de este daño".
"Ex.: incendio de una fábrica que detiene la entrega de los pe-
didos, no habiendo incurrido el industrial en ninguna negligen-
cia o imprudencia; …. El término de fuerza mayor es utilizado
con el de caso fortuito como sinónimo en los artículos 1148, 1733,
1784 C. civ. francés; empleado sólo en los artículos 1631, 1730,
1754, 1755, 1929, 1934, 1954 C. civ. francés".
"Fuerza mayor y caso fortuito están considerados como sinó-
nimos por la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina".
[CAPITANT]833.
b) Sin embargo, el propio CAPITANT advierte que "…según
ciertos autores, la fuerza mayor suprimiría siempre la responsa-
bilidad porque sería exterior a la esfera de acción del autor del
daño, mientras que el caso fortuito siendo el riesgo inherente a su
género de actividad quedaría a su cargo salvo texto legal contra-
rio" 834.
COLIN y CAPITANT835 explican que el C.C. alemán "…ve en
el caso fortuito la imposibilidad relativa de ejecución…lo que los
alemanes llaman la impotencia del deudor, un vermôgen (V. arte.
275, 2o al., C. civ. alemán)".
832
CAPITANT, p. 249
833
Ob. cit., p. 249.
834
Ob. cit., p 258.
835
Ob. cit., t. cit., p. 74/75

506 CAPÍTULO XIII
c) EXNER advierte sobre la "Unidad de la noción de la fuerza

mayor", que: "Una ojeada sobre estas disposiciones legislativas
nos enseña que sus autores no pensaron inventar la fuerza ma-
yor, explicarla, ni definirla, sino que la tomaron y aplicaron como
una noción preexistente. Los términos empleados son la traduc-
ción de los Corpus juris, "…vis major, casus major, damnum
fatale, vis divina…", lo mismo en los viejos documentos alema-
nes…"
Y sostiene que "…en las reglas jurídicas diversas que conside-
ramos aquí, hay que buscar una noción sola y única bajo térmi-
nos diferentes…"
d) "Es incontestable [que es] el principio de la vis major en el
sentido romano de la palabra [el] que el derecho común de hoy
aplica a los hoteleros y a los transportistas por agua"836.
e) El CCCN emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza
mayor" como sinónimos (Art. 1730 del CCCN Caso fortuito.
Fuerza mayor).
Es la postura más lógica ya que, como señalan COLIN y
CAPITANT, "…no hay interés en distinguir el caso fortuito y la
fuerza mayor, porque ambas provocan la exoneración de deu-
da" 837.
Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha
podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido
ser evitado.
300. Tres condiciones son necesarias para que el deudor sea

liberado por el caso fortuito o la fuerza mayor.
a) El hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado, exime de responsabili-
dad, excepto disposición en contrario.
836
EXNER, Adolf. La Notion de la force majeure,théorie de la responsabilité dans le
contrat de transport, ouvrage traduit, annoté et précédé d’une préface par Edmond
Seligman, Paris, Larose y Forcel, 1892, p. 28 y 30.
837
Ob. y t. cit., p. 74/75.

CAPÍTULO XIII 507
Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho

de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los ca-
racteres del caso fortuito (Art. 1731 del CCCN. Hecho de un ter-
cero).
b) El Art. 1218 C.C. francés (2016) establece que hay fuerza
mayor en materia contractual cuando un acontecimiento que
escapa del control del deudor, que no podía razonablemente es-
tar previsto en el momento al punto de la conclusión del contrato
y cuyos efectos no pueden ser evitados por medidas apropiadas
lo que, impide la ejecución de su obligación por el deudor.
Si el impedimento es temporal, la ejecución de la obligación
es suspendida a menos que el retraso que resultaría de esa suspen-
sión justifique la resolución del contrato.
Si el impedimento es definitivo, el contrato es resuelto de ple-
no derecho y las partes son liberadas de sus obligaciones en las
condiciones previstas en los artículos 1351 y 1351-1 C.C. francés
2016.
c) COLIN y CAPITANT indican tres condiciones necesarias
para que el deudor sea liberado por el caso fortuito o la fuerza
mayor:
1 ° Que la inejecución provenga de una causa externa que no
pueda serle imputada. Así, la pérdida fortuita de la cosa vendida
no libera al vendedor que estaba en mora de entregarlo. En efec-
to, si el vendedor no se hubiera retrasado en cumplir la presta-
ción, habría podido entregar la cosa antes del siniestro que la
destruyó en su casa.
2 ° Que se trate de un acontecimiento que escapa de toda pre-
visión.
Esto resulta de la misma expresión de caso fortuito, pues no
basta que el deudor no hubiera previsto el acontecimiento que
llegó, sino que hace falta que, por su misma naturaleza, este acon-
tecimiento no hubiera podido normalmente estar previsto por
él. Así, el asegurado que se obligó a pagar una prima de seguro a
un día fijo, bajo pena de caducidad inmediata, incurre en esta

508 CAPÍTULO XIII
caducidad si ha sufrido un ataque de apoplejía el día en que de-

bía hacer el pago, porque la enfermedad puede y debe estar pre-
vista, y no equivale a uno de estos acontecimientos que escapan
de toda previsión y constituyen la fuerza mayor838.
3° hace falta, además, que el deudor hubiera estado impedido,
es decir que las circunstancias hubieran opuesto un obstáculo in-
vencible a la ejecución de su obligación. Así, la huelga y la guerra
no constituyen ipso facto casos de fuerza mayor; no pueden ser
consideradas como tales si las consecuencias que provocaron hi-
cieron la ejecución de la obligación solamente más onerosa o más
difícil, pero no absolutamente imposible. " [ COLIN y
CAPITANT]839.
301. Apreciación de la imposibilidad

Esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exi-
gencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los
derechos (Art. 1732 del CCCN. Imposibilidad de cumplimien-
to).
a) El CCCN sigue en este punto un criterio esbozado en los
artículos 888, 889 y concordantes del C.C. arg Ley 340.
b) En primer lugar, aclara expresamente que la imposibilidad
debe ser objetiva y absoluta, con lo que pone fin a una disputa
doctrinal acerca de si cabe o no hablar de imposibilidad subjeti-
va.
c) Pese a ello, en segundo término, echa mano de la buena fe y
de la prohibición del abuso del derecho como parámetros que
permiten atenuar, en ciertos casos, la rigidez de la exigencia deri-
vada del carácter absoluto de la imposibilidad.
d) Finalmente, tanto en el art. 1732 CCCN como en el artículo
955 CCCN, el Código Civ y Com. conecta los dos efectos de la
imposibilidad, pues se refiere conjuntamente a la extinción de la
Ob. y t. cit., p. 74/75

838
COLIN y CAPITANT, citando a André ROUÂST, D. P. 1923.2.17.

839

CAPÍTULO XIII 509
obligación y a la ausencia de responsabilidad del deudor. Esta

última precisión es particularmente relevante, porque resalta la
importancia del análisis de la imposibilidad —en conexión con
el caso fortuito— en el terreno de las eximentes de responsabili-
dad por incumplimiento de obligaciones. [PICASSO]840.
302. Supuestos en que el caso fortuito no impide la responsa-

bilidad
a) Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento,
el deudor es responsable en los siguientes casos:
i) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso for-
tuito o una imposibilidad;
ii) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
iii) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumpli-
miento;
iv) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento so-
brevienen por su culpa;
v) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumpli-
miento que de él resulta, constituyen una contingencia propia
del riesgo de la cosa o la actividad;
vi) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho
ilícito (Art. 1733 del CCCN. Responsabilidad por caso fortuito o
por imposibilidad de cumplimiento).
b) Asunción contractual del caso fortuito. Explica Sebastián
PICASSO que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las
partes pueden tanto poner a cargo del deudor algunos de los he-
chos que, con los caracteres del casus, podrían obstar a la ejecu-
ción de la obligación como convenir directamente que el obliga-
do garantiza el resarcimiento de los daños en cualquier circuns-
tancia (esto es, aunque sobrevenga cualquier caso fortuito). No
840
CCCN, Lorenzetti Director, vol. 8, p. 447/448

510 CAPÍTULO XIII
obstante, esta estipulación no será válida en principio en los con-

tratos celebrados por adhesión (art. 988, inc. b) y en los de consu-
mo (arts. 1117 y 1122, código derogado, y 37, ley 24.240), en la
medida en que tienda a restringir los derechos de la parte débil de
la relación.
c) Disposición de la ley
Excepcionalmente, la ley dispone que el caso fortuito no exo-
nera.
Así, el deudor que se encuentra en mora con anterioridad al
acaecimiento del casus (art. 1733 CCCN, inc. "c"). En otras oca-
siones —y como se ha visto en el artículo 1730— la ley no se
contenta con el caso fortuito "ordinario", y exige una eximente
calificada (art. 1273 del CCCN; art. 29, ley 25.675; art. 4°, Con-
vención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nu-
cleares, etc.). [PICASSO]841.
d) Mora del deudor
El deudor no se libera si está en mora cuando se produce la
imposibilidad de cumplimiento, porque la mora traslada los ries-
gos de la prestación al deudor incumplidor.
Sin embargo, la ley permite que, aun en ese supuesto, el deu-
dor demuestre que su estado de mora fue "indiferente" para la
producción de la imposibilidad de pago. Con esto se quiere decir
que aquel incumplimiento no debe haber sido ni siquiera una
condición del casus, desde el punto de vista de la teoría de la conditio
sine qua non. Así ocurriría en el ejemplo de COLIN y CAPITANT
citado en el nº 300 "1º".
e) Existencia de culpa previa del responsable
No hay caso fortuito cuando existe culpa previa del responsa-
ble, porque el casus no es fortuito, sino que es consecuencia de la
culpa del agente. Así, no hay fuerza mayor si el deudor que debía
Código civil y comercial de la Nación comentado / dirigido por Ricardo Luis

841
Lorenzetti – 1a ed. - Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2015 v. 8, p. 447/448.

CAPÍTULO XIII 511
prestar servicios personales se enferma con motivo de su ebrie-

dad842.
f) Contingencia propia al riesgo de la cosa o la actividad
El caso fortuito debe ser "exterior" o ajeno al responsable.
Explica Clement FRANÇOIS que "La ajenidad del aconteci-
miento con relación a la persona del deudor es un criterio clási-
co, pero cuya aplicación era a menudo delicada".
Y resalta que la regla de la ajenidad consiste en que el aconteci-
miento debe "escapar al control del deudor"843.
HAURIOU expresa que "…el caso fortuito escapa de las previ-
siones humanas, pero se relaciona con mismo funcionamiento
de la empresa o del servicio; por ejemplo, en una fábrica, es la
explosión de una caldera, en una mina, es la inflamación del gri-
sú; la fuerza mayor es todavía un fenómeno imprevisto; pero,
además, es exterior a la empresa o al servicio; por ejemplo, es un
terremoto, una inundación, un ciclón, una guerra civil, una in-
vasión extranjera"844.
EXNER distingue el caso fortuito de la fuerza mayor: ésta es
causal de exoneración de responsabilidad, no así el primero. Para
que haya fuerza mayor y, por consiguiente liberación de respon-
sabilidad, se requieren –según el autor alemán, tres requisitos:
uno cualitativo y dos cuantitativos.
El primero es la "exterioridad del hecho". Es el elemento cua-
litativo. Para que se dé la situación de fuerza mayor, el evento
842
PICASSO, Ob cit., p. 449.
843
C. François, "Présentation des articles 1217 à 1218 de la nouvelle section 5
"L’inexécution du contrat"", La réforme du droit des contrats présentée par l’IEJ
de Paris 1, https:/ / iej.univ-paris1.fr/ openaccess/ reforme-contrats/ titre3/ stitre1/
chap4/ sect5/
844
HAURIOU, Maurice, La jurisprudence administrative de 1892 à 1929, Recueil
Sirey, Paris, 1929, (Nouveau tirage 1931), pag. 512 ; citando a BRY, op. y loc. cit.;
PICO, op. y loc. cit.; THALLER, Tr. élém. de Dr. comm., 4o ed ., n. 1198; JOSSERAND,
Tr. de los transportes, n. 573; EXNER, La noción de la fuerza superior, trad. Seligmann,
1892; BOÙRGOIN; ensayo sobre la distinción del caso fortuito y de la fuerza supe-
rior, 1902)

512 CAPÍTULO XIII
dañoso debe originarse fuera del ámbito de la empresa, del nego-

cio, de las actividades del deudor, en otras palabras, debe irrum-
pir desde el exterior. Por ejemplo: un terremoto, un rayo, una
inundación extraordinaria. En cambio, el hecho que tiene su ori-
gen dentro de la esfera de acción del obligado, es caso fortuito, el
cual carece de efectos liberadores de responsabilidad. Por ejem-
plo: el estallido de una caldera, la rotura de una máquina, etc. Lo
que acontezca en el interior de la actividad del deudor, según esta
teoría, no lo exime de responsabilidad, porque el dueño de la
empresa debe vigilar y prever todo lo que ocurre en el seno de la
misma…" [CAZEAUX y TRIGO REPRESAS]845.
En nuestro ámbito, los maestros platenses concluyen (dentro
de la sinonimia de ambas expresiones para nuestro ordenamien-
to jurídico) "que debe ser inimputable. Para que el evento constitu-
ya casus tiene que ser ajeno a la conducta del deudor. Así se des-
prende del artículo 513 del código civil, [Art. 1733 CCCN] cuan-
do en su segunda parte descarta la existencia de esta causal
excusatoria, siempre que el hecho hubiera ocurrido por culpa del
deudor, o hubiera ya sido éste constituido en mora que no fuera
motivada por caso fortuito o fuerza mayor. De tal manera, si al
producirse el caso fortuito el deudor había incurrido en mora
imputable, o si el evento se debe a su culpa o a su dolo, no se
puede invocar esta excusa. La jurisprudencia lo ha reconocido
así, uniformemente. Pueden citarse como antecedentes el de un
incendio producido a raíz de una quema de malezas, sin que se
hubieran adoptado las debidas precauciones, y que por un cam-
bio de viento causó daños en un fundo vecino; se declaró la inexis-
tencia de caso fortuito en virtud de haber mediado culpa del obli-
gado. Asimismo, el caso de una expropiación, invocada como
excusa del incumplimiento de una compraventa, que fue recha-
zada como causal eximente por haberse probado que había sido
845
Ob. y t. cit., p. 320.

CAPÍTULO XIII 513
solicitada por el propio vendedor". [CAZEAUX y TRIGO REPRE-

SAS]846.
g) Obligación de restituir como consecuencia de un hecho ilícito: po-
seedor vicioso.
El artículo 1936 del CCCN hace responsable al poseedor de
mala fe por la destrucción total o parcial de la cosa, excepto si
ella se habría producido igualmente si la cosa hubiera estado en
poder de quien tiene derecho a su restitución. Sin embargo, siem-
pre a tenor de la norma citada, esta última eximente no rige para
el poseedor vicioso. [PICASSO]847.
Es una regla antigua que ya estaba contenida en el C.C. arg.
(Ley 340), art. 2436.
El "poseedor vicioso" es una especie de los poseedores de mala fe
(art. 2364, Cód. Civ. [1092; 1921 CCCN ]). Responde
máximamente: por destrucción o deterioro de la cosa "aunque
estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado" (art. 2436,
Cód. Civ. [1771:1 936 CCCN]). El caso de las mejoras se rige por
las reglas antes vistas, salvo en el caso de hurto: el ladrón no tiene
derecho siquiera al pago de las mejoras necesarias (art. 2440 in fine,
Cód. Civ, [1938 CCCN ]). [ ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ
CABANA] 848
"En situación distinta se hallan el poseedor de mala fe y el vicioso.
Para ellos rigen los preceptos de la mora. El poseedor de mala fe respon-
de por el caso fortuito; pero sólo del ocurrido después de ser demanda-
do, a menos que la suya fuese una posesión viciosa, caso en que por
hallarse en mora ab initio, carga desde entonces con todo riesgo."
En cuanto al primero, "Su culpa consiste en haber detentado la
cosa, sabiéndola ajena. En lo que atañe al poseedor vicioso, su situa-
ción es particularmente agravada en algunos respectos, en razón de
846
Ob. y t. cit., p. 320
847
Ob. y t. cit., p. 323.
848
Ob. cit., nº 1032

514 CAPÍTULO XIII
haber adquirido la cosa de un modo reprobado por la ley.

[ORCHANSKY-VALDEZ]849
849
Horacio VALDES, Benito ORCHANSKY; Lecciones de derechos reales, Volu-
men1, Ediciones Lerner, 1969, P. 111. Según el Black’s Law, "POSSESSOR MALA
FIDE" es el que posee a título de dueño, pero que asume esta calidad pese a que
sabe bien que no tiene título o su título es vicioso y defectuoso1"Cita el famoso
diccionario el Civ. Code de la Louisiana, art. 3452. En cuanto a ello, resalta MOLITOR
la influencia de la litis contestatio. Así, "…antes de la litis contestatio no hay
obligación que incumba al poseedor (…). Después de la litis contestatio, el
poseedor de mala fe, como el que ha sido constituido en mora, es responsable por
pérdidas y deterioros ocasionales y frutos que el demandante podría haber per-
cibido; el poseedor de buena fe, por el contrario, no responde por las pérdidas y
deterioro, solo de la culpa, y es lo mismo con los frutos, …" [MOLITOR] La
Posession, La Reivindication, en Droit Romain, Paris, A. Durand, 1852, n° 19

515
CAPÍTULO XIV
MODIFICACIÓN, TRANSMISIÓN Y RECONOCIMIENTO
A) ESTADO DE NECESIDAD
a) Concepto. Elementos
303. El hecho que causa un daño que evita un mal

Está justificado el hecho que causa un daño para evitar un
mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza
al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho
suyo.
El estado de necesidad y el incumplimiento de las obligacio-
nes justifican el hecho que causa un daño. (Veé., infra, n° 562)
(Art. 1718, inc. "c" CCCN)
304. El hecho se halla justificado únicamente si el mal que se

evita es mayor que el que se causa
Así lo establece el C.C. italiano: "Cuando quién ha ejecutado
el hecho dañino ha sido obligado por la necesidad de salvarse él
mismo u otros, del peligro actual de un daño grave a la persona
[1447, C.C. italiano] y el peligro no ha sido voluntariamente cau-
sado por él, ni fue de otro modo evitable, por lo dañado es debi-
da una indemnización, cuya medida es establecida por la ecuá-
nime apreciación del juez [925, 1038, 1053, 1328, 2047 2], por él.
Al respecto ha resuelto la Corte de Casación italiana que: "Se
debe enfatizar que, si el demandante ha solicitado una indemni-
zación por daños y perjuicios y se ha determinado que el deman-
dado actuó en un estado de necesidad, el juez debe aplicar de
oficio el Artículo 2045 del Código italiano, estando implícito en
la reclamación de compensación el pago de una compensación
justa, incluso en ausencia de una referencia explícita, por parte

516 CAPÍTULO XIV
de la parte perjudicada, a la norma mencionada del artículo 2045

Cód. Civ.." 850
Anota GALGANO851 que en el estado de necesidad, a diferen-
cia que en el caso de legítima defensa, se causa daño a un inoc
ente obligado por la necesidad de salvarse a sí mismo o a otros
del peligro actual de un daño grave a la persona, art. 2045 C.C. it.
La ley tiene en cuenta la posiblidadd de que la conducta ilícita
sea provocada por el estado de necesidad, y dispone que en tal
situación, se justifique. Sin embargo, como en el estado de nece-
sidad el tercero que padece el perjuicio no tiene responsabilidad,
(es deicir, no ha cometido un delito a diferencia de lo que ocurre
en la legítima defensa,v. Art. 2044 C.C .[it]) luce ecuánime que
obtenga al menos una indemnización.
Emblemático es el caso del conductor, recuerda GALGANO,
que para evitar un choque frontal con otro auto vehículo y sal-
varse de una muerte segura, gira imprevistamente hacia un cos-
tado de la carretera embistiendo un peatón.
Concluye el maestro italiano esclareciendo el asunto, en cuan-
to a que hace falta que no se recurra a la hipótesis de las así llama-
das acciones liberae in causa852, o sea que el peligro no haya sido
causado por él voluntariamente (como si, en el caso del automo-
vilista, condujera en sentido prohibido):
En nota 57, en la página 160, cita GALGANO el fallo de la
Corte de Casación italiana del el 24 de febrero de 2000, n. 2091,
850
Casación 12100/2003, n. 2913/66, n. 2575/64, así como en la motivación Cass. N.
4029/95 y Cass. N. 10571/2002.
851
GALGANO, Francesco; Trattato di diritto civile, [Padova] : CEDAM, 2010. Volu-
men 3, p. 160.
852
Se entiende por "actio libera in causa" la comisión de una conducta punible bajo
un estado defectuoso provocado previamente por el propio agente. El agente en
un momento previo provoca su propia inimputabilidad con el fin de arremeter en
contra de un bien jurídico bajo este estado defectuoso, cosa que efectivamente
sucede.

CAPÍTULO XIV 517
p. 877, en el que decide sobre el caso del "… cirujano que, estando
el paciente en estado de inconsciencia, lo somete a intervención
quirúrgica sin haber podido de obtener el consentimiento, pero
sobre el erróneo presupuesto de que la intervención fuera necesa-
ria para salvar la vida del paciente.853
En cuanto a ello enseñaba CARRARA que "Si la intoxicación
está predestinada al crimen,…el culpable puede ser castigado por
lo que hizo en su sano juicio, cuando elaboró el instrumento del
crimen, que se proponía fuera él mismo, con un designio claro y
una voluntad firme."854. (Veé nº 559 y 562, infra)
B) IMPREVISIÓN
a. Concepto
305. Excesiva onerosidad sobrevenida

Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o perma-
nente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesiva-
mente onerosa por una alteración extraordinaria de las circuns-
tancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por
causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afecta-
da, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante
un juez, por acción o como excepción, la resolución total o par-
cial del contrato, o su adecuación. (Art. 1091. Imprevisión).
853
Cass., 15 de noviembre 1999 n. 12621, en Foro it, 2000, LOS, c. 3588). Cita
GALGANO, también a BRIGUOGLIO, Il stato de necesita nel Diritto Civile, Padua,
1963.
854
CARRARA, Francesco, Programa del Corso di Diritto Criminale, Parte Genérale,
Luca, §343.

518 CAPÍTULO XIV
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos

derechos o asignadas obligaciones resultantes del contrato y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onero-
sa por causas extrañas a su álea propia. (Art. 1091. Imprevisión).
306. El "Conseil d’ Etat" francés

CAPITANT explica que se trata de una "Teoría jurisprudencial
elaborada por el Consejo de Estado [francés] a propósito de los
contratos de larga duración, con vistas a asegurar la continuidad
de los servicios públicos,…"855
Esta regla fue incorporada al Código Civil arg. (Ley 340) en
1968.
307. El C.C. italiano

En 1942 el C. C. italiano ya contenía el art. 1467, el que dispone
que "En los contratos a ejecución continuada o periódica, o bien
a ejecución diferida, si la prestación de una de las partes se ha
tornado excesivamente onerosa por acontecimientos extraordi-
narios e imprevisibles, la parte que debe tal prestación puede re-
querir la resolución del contrato con los efectos establecidos por
el artículo 1458 C.C. it. La resolución no puede ser solicitada si
la sobreviniente onerosidad se corresponde con el azar normal
del contrato. La parte contra la que es solicitada la resolución
puede evitarla ofreciendo modificar igualmente las condiciones
del contrato".
Vocabulaire…, p. 281. Caso "Cia. de Gas de Burdeos", del C. D’Etat, del 30/3/
855
1916. En el Digesto, antecedente de la cláusula "rebus Sic Stantibus", en el L 46,

Tit. 3, p. 38. "...á Ticio se le puede pagar, si permanece en el mismo estado que
tenía cuando se estipuló"

CAPÍTULO XIV 519
b. Elementos y condiciones de ejercicio.
308. Requisitos
Para que se pueda invocar la teoría de la imprevisión deben veri-
ficarse todas estas circunstancias:
a. Contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente:
Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las
ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios
cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para to-
dos, dependen de un acontecimiento incierto. (Art. 968, CCCN.
Contratos conmutativos y aleatorios).
b. Prestación excesivamente onerosa:
Es la clave del instituto.
Excesivamente onerosa es una referencia procedente de la regla
del art. 1467 del Código Civil italiano que, además, traduce del
inglés la expresión hardship clause856.
¿Qué significa "Excesiva onerosidad sobrevenida"?
Se trata de un aumento en el valor de la prestación a cargo de
una de las partes que, aunque no hace imposible su cumplimien-
to, lo torna excesivamente gravoso, hasta el punto en que no en-
cuentra compensación en la prestación prometida por la otra
parte. [MOISSET DE ESPANÉS]857.
La resolución no puede ser solicitada si la sobreviniente
onerosidad se corresponde con el azar normal del contrato.
Al respecto, la Corte de Casación italiana ha decidido que: "A
los fines de la resolución del contrato, la excesiva onerosidad de
una prestación, debe ser evaluada comparando el valor de ambas
al momento en que se originan y a aquel en que tienen que ejecu-
tarse, mientras la prescripción de la relativa acción transcurre
856
United States Supreme Court, PENNELL v. SAN JOSE, (1988), No. 86-753, Argued:
November 10, 1987 Decided: February 24, 1988
857
Ob. cit., t. II, p. 113.

520 CAPÍTULO XIV
desde el momento en que se toma conocimiento la desigualdad

(Casación civil, Sez. II, sentencia n. 5302 del 29 de mayo de 1998)
c. Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de la celebración del contrato.
Es una grave alteración del equilibrio entre el valor de la pres-
tación y aquel de la contraprestación, equilibrio que al momento
de la conclusión del contrato existió.
d. Sobrevenida.
Es posterior a la celebración del contrato.
e. Por causas ajenas a las partes y
f. Ajenas al riesgo asumido por la que es afectada.
Se trata de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, en
el sentido que a esta expresión se le da en el caso fortuito, pero
con la diferencia de que este último genera la imposibilidad de
cumplimiento, mientras que la que se analiza en este caso permi-
te cumplir, pero la prestación se ha tornado excesivamente gra-
vosa. La C.S. J. N., dejó en claro que "corresponde declarar re-
suelto el contrato, cuando un acontecimiento notorio trastocó la
base del negocio, a tal extremo que sujetarlo a su literalidad, im-
portaría provocar un enriquecimiento sin causa para el compra-
dor y la ruina parcial del vendedor"858.
El máximo tribunal decidió, en ese sentido, que: "Si la excesi-
va onerosidad debe ser valorada al tiempo en que deben cum-
plirse las prestaciones, parece claro que el fenómeno producido
en junio de 1975 y las posteriores derivaciones de la economía
han superado los riesgos comunes a que se hallaban sometidos
los contratos de compraventa de autos, incidiendo de un modo
anormal en el equilibrio de las prestaciones y transformando en
irrisorio el precio que debía pagarse en 140 cuotas mensuales, a
partir de mediados de 1974"859.
CNCiv., sala B, 30/6/77, Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 553. El énfasis nos pertenece.
858
859
Giménez, Blas y otros c/ Sociedad Anónima, Financiera, Comercial y de
Tierras.1982Fallos: 304:690

CAPÍTULO XIV 521
El acreedor demandado o el propio deudor en la demanda pue-

den pedir la "adecuación" del contrato. El litigio queda en ma-
nos del magistrado, que no tiene la misión de convertir el "mal
negocio en uno bueno", sino en impedir la ruina del deudor.
C) CLÁUSULA PENAL
a) Convención accesoria
309. El concepto del CCCN

La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para ase-
gurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o
multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación (Art.
790).
El concepto del CCCN es muy similar al de BAUDRY
LACANTINERIE860, pero éste agrega que se trata de una conven-
ción accesoria.
310. Doble función

Y señala el maestro francés que la cláusula penal tiene una doble
función:
a) Asegurar la ejecución de la convención a la que está ligada;
b) En caso de que este resultado no pudiera ser alcanzado, sus-
traer de la discrecionalidad del juez la fijación de los daños e in-
tereses861.
860
Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, Des Obligations, 12a. Ed., Vol 12, t.
Librairie de la Société du Recueil Gral. Des lois et des Arrets, Paris, 1902, t. 12, p.
431, no. 1343.
861
Ob. y t. cit, nº 1344.

522 CAPÍTULO XIV
311. Especies de cláusula penal

Además, del propio texto de la norma surgen dos especies de
cláusula penal:
i) Compensatoria, que es debida en caso de inejecución defi-
nitiva; y
ii) Moratoria, que juega en el caso de inejecución temporaria.
312. Fijación de los daños y perjuicios

El deudor que no cumple la obligación en el tiempo conveni-
do debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la
relación causal. La eximente del caso fortuito debe ser interpre-
tada y aplicada restrictivamente (Art. 792 CCCN).
La pena o multa impuesta en la obligación suple la indemni-
zación de los daños cuando el deudor se constituyó en mora; y el
acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe
que la pena no es reparación suficiente (Art. 793 CCCN).
Cuando el contrato estipula que el que dejará de ejecutarlo
pagará una suma cierta en calidad de daños y perjuicios, no pue-
de ser concedida a la otra parte una suma mayor ni menor.
Si las partes pactaron una cláusula penal con reserva de daños
y perjuicios más amplios, el acreedor puede, justificando que el
perjuicio causado por la inejecución excede el importe de la pena,
obtener una indemnización más grande. [ BAUDRY
LACANTINERIE et BARDE]863.
b) Objeto
313. Prestación
La cláusula penal puede tener por objeto el pago de una suma
de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de
Ob. cit., nº 675.

862
Ob. Cit., Vol. 12, num. 1355, citando a LAROMBIERE, IV, p. 34, art. 1231, n. 6.
863

CAPÍTULO XIV 523
las obligaciones, ya sea en beneficio del acreedor o de un tercero

(Art. 791. CCCN).
Cualquier objeto de obligaciones puede serlo de la cláusula
penal. Es estipulable a favor del acreedor o de un tercero
c) Ejecución. Inmutabilidad relativa.
314. Prueba del daño. Morigeración

Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que
ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla,
acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno.
Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto despro-
porcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida
cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del
caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del
deudor. (Art. 794 del CCCN).
El sistema es el de inmutabilidad relativa. [ALTERINI, AMEAL
y LÓPEZ CABANA]865. Veé n° 86 y 55
315. Presupuestos de reducibilidad de la cláusula penal

a. La pena debe ser de "monto desproporcionado".
La desproporción debe ser ponderada a tenor de estas pautas:
i) la gravedad de la falta; ii) el valor de las prestaciones; y iii) las
demás circunstancias del caso.
i) La gravedad de la falta se refiere a la culpa, de lo que cabe
extraer que se ha ponderado el sentido de la conducta, el grado
de reproche que merece el incumplidor.
La descripción de la culpa que el artículo 1724 del Código Civil
y Com. hace en concreto no obsta al cómputo de la gravedad de
la culpa: predicar, como ese texto, que a cada obligación corres-
864
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA, nº 676,"[4]" y 678.
865
Ob. cit., p. 698/699.

524 CAPÍTULO XIV
ponde cierto comportamiento cuya infracción denota culpa no

obsta a que se tome en consideración si el deudor obró con máxi-
ma o mínima imprudencia o negligencia, según haya hecho —
respectivamente— más o menos de lo debido. Claro está, siem-
pre que no medie incumplimiento deliberado, que configura dolo
en la órbita contractual y que se proyecta con efectos diversos.
Pero está también implicada la gravedad de la infracción del
contrato: es distinto el caso del deudor que viola una obligación
permanente alguna vez, de aquel que lo hace sistemáticamente.
ii) Debe ser considerado además el "valor de las prestaciones".
Se trata de todo interés legítimo que tenga el acreedor en el cum-
plimiento de la obligación por el deudor, sea patrimonial o extra
patrimonial.
De allí, que no se pueda reputar desproporcionada la cláusula
penal que prevea el pago de una importante suma de dinero para
el caso de ser incumplido un contrato estipulado para satisfacer
intereses de afección del acreedor.
iii) Las "demás circunstancias del caso", remiten al concepto
de equidad.
Cabe señalar, entre ellas, las ventajas que supone para el deu-
dor el incumplimiento en que incurre, y hasta la situación econó-
mica y solvencia de las partes, sobre todo la del deudor.
iv) En cuanto al monto del daño efectivamente generado por
el incumplimiento, el Art. 771 contiene, a nuestro juicio, un
parámetro más objetivo que el del C.C. arg. (ley 340): los jueces
pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado
que provoque la capitalización de intereses excede, sin justifica-
ción y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligación.
De todos modos, la amplitud del precepto, que considera,
genéricamente, las circunstancias del caso, autoriza a concluir
que la desproporción puede surgir asimismo de la grosera dife-

CAPÍTULO XIV 525
rencia entre el monto de la pena y el daño patrimonial causado

por el incumplimiento.
No se pierda de vista que la función estimulativa de la pena se
desdibuja no sólo en este caso, sino siempre que se permite su
reducción judicial, y que el deudor sólo aporta culpa —no dolo—
en el incumplimiento, como consecuencia de ello, admitida la
procedencia del reajuste judicial, no puede desentenderse total-
mente del daño real. Veé supra nº 85 y 86.
b. Segundo presupuesto: La lesión subjetiva. La despropor-
ción del monto de la pena no basta por sí para justificar su reduc-
ción judicial. Debe, configurarse "un abusivo aprovechamiento
de la situación del deudor".
Este modus operandi tiene obvios contactos con la figura de la
lesión subjetiva descripta como vicio del acto jurídico en el artí-
culo 332 del CCCN, con criterio paralelo al que se habían ateni-
do la doctrina y la jurisprudencia dominantes para reducir cláu-
sulas penales antes de la reforma de 1968 y con el delito de usura,
si el aprovechamiento fuese doloso (Veé VIALE LESCANO, La
deuda de intereses en el CCCN n° 120 y siguientes)
La circunstancia objetiva de la desproporción de la pena ge-
nera la presunción juris tantum del abusivo aprovechamiento
por parte del acreedor, pues se trata de una situación análoga.
Dicha presunción facilita la prueba de este presupuesto del re-
ajuste de la cláusula penal y hace más fecunda la virtualidad del
artículo 794 del CCCN.
c) Desproporción sin que haya lesión subjetiva. La idea de
lesión subjetiva que nutre el artículo 794 CCCN presupone —
según se ha visto— la explotación de la debilidad o necesidad
ajenas.
No hay explotación, sin embargo, cuando el deudor no está
en esa situación subordinada respecto del acreedor y le es indife-
rente el monto exorbitante de la cláusula penal porque, de buena
fe, piensa cumplir la obligación principal. Si en ese supuesto igual-
mente incumple, la carencia de efectivo aprovechamiento por

526 CAPÍTULO XIV
parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena. Por un

lado, porque tal desproporción hace presumir el aprovechamiento
(núm. anterior) y, por otro, porque en todo caso subsiste la in-
moralidad o la ilicitud del objeto de la cláusula penal excesiva
(art. 791 CCCN, que sólo admite como objeto de la pena el "que
pueda ser objeto de las obligaciones"; art. 279 y concs).
Esto es particularmente aplicable a los intereses punitorios que
comprometen de modo directo el problema de la usura, y que
serán reducibles a su justa tasa, haya o no efectivamente lesión
(art. 771 CCCN) [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA]866.
En el mismo sentido afirma Clermont FRANÇOIS que la
cláusula penal puede siempre ser revisada a la baja o a la alta por
el juez si su monto es manifiestamente excesivo o exiguo, "…lo
que se aprecia con el importe de los daños realmente sufridos".
[FRANCOIS]867.
d) Obligaciones de no hacer
316. La prueba de la falta: efecto

En las obligaciones de no hacer, el deudor incurre en la pena
desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligó a abste-
nerse (Art. 795 del CCCN).
El Art. 1082 del Proyecto de GARCÍA GOYENA preveía que
"El cumplimiento de la cláusula penal sólo puede exigirse en los
casos y cuando concurran las circunstancias en que, no existien-
do la cláusula, se podrían reclamar los daños e intereses, según
las reglas dadas en la Sección "a", Capítulo 5 de este título".
Ob y t cit., nº 700/701
866
C. François, "Présentation des articles 1231 à 1231-7 de la nouvelle sous-section 5

867
"La réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat" ", La réforme du

droit des contrats présentée par l’IEJ de Paris 1, https:/ / iej.univ-paris1.fr/
openaccess/ reforme-contrats/ titre3/ stitre1/ chap4/ sect5/ ssect5-responsabilite-
contractuelle/ [consulté le 01/05/2018].

CAPÍTULO XIV 527
"…cuando la cláusula penal fue puesta en una obligación de

no hacer, se debe la pena desde que contra lo estipulado se hizo lo
que no debía hacerse. La prueba de la falta se halla en la misma
cosa hecha". [GARCÍA GOYENA]868.
e) Opciones del deudor
317. ¿Condición potestativa? El caso previsto por el art. 796

CCCN
El deudor puede eximirse de cumplir la obligación con el pago
de la pena únicamente si se reservó expresamente este derecho
El Art. 1081 de GARCÍA GOYENA decía, en su primera par-
te: "El acreedor puede reclamar a su elección el cumplimiento de
la obligación o el de la pena estipulada contra el deudor moroso.
Únicamente podrá reclamar las dos cosas si así se hubiere pacta-
do; en cuyo caso podrán los tribunales moderar la pena si fuere
excesiva…"
Dice el clásico autor español que está compuesto de los artícu-
los 1228 y 1229 franceses.
Y agrega que "El objeto de la cláusula penal es asegurar la eje-
cución de la obligación principal, no extinguirla, ni novarla: debe,
pues, ser libre el acreedor en instar por la ejecución o pedir la
pena.
Sin embargo, la ley 41, párrafo 6, título 7, libro 44 del Digesto
pone un ejemplo en que la estipulación penal induce novación y
convierte en sí la obligación principal por la presunta voluntad
de las partes.
868
Concordancias…, t. 3, p. 116. Concordancias Art. 632 C.C. arg. Antecedentes y
fuentes GOYENA, art. 1082; MOLITOR, t. I, n°s. 159 y 160. Legislación comparada
Cód. civ. de Chile, art. 1538

528 CAPÍTULO XIV
ROGRON869 en su comentario al art. 1228 del C.C. Francés

advierte que no deben confundirse la obligación con cláusula pe-
nal y la obligación condicional. Para ilustrarlo pone dos ejem-
plos.
1° "Yo me obligo a derribar una pared mía que os incomoda,
y si no la derribo dentro de seis meses, os pagaré mil francos" es
una obligación con cláusula penal que encierra dos obligaciones:
pasados los seis meses sin derribar la pared, sois libre en
compelerme al derribo o al pago de los mil francos.
2° "Yo os pagaré mil francos si no derribo la pared que os in-
comoda" es una sola obligación contraída bajo una condición
potestativa, y de la que podré librarme siempre pagando los mil
francos.
Este pultimo es el caso previsto por el art. 796 CCCN.
318. Lo que puede reclamar el acreedor

El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y
la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que se
haya estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya esti-
pulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligación principal. (Art. 797 del CCCN).
MAYNZ870 explica que, desde el momento en que se incurre en
mora, el acreedor tendrá derecho a perseguir el pago de la multa
mediante actio ex stipulatu; pero, al perseguir la pena, renuncia
implícitamente a la acción resultante de la convención original.
Señala el jurisconsulto alemán que existe un concurso electivo
entre actio ex stipulatu, por un lado, y la acción de ejecución de
la obligación principal o de daños por el otro.
Y que tales son las reglas generales sancionadas por la ley [ro-
mana];
869
ROGRON, Joseph Adrien; Code Civil Expliqué Par Ses Motifs, Par Des Examples,
Et Par La Jurisprudence, Avec La Solution, Sous Chaque Article,…, Art. 1228,
Gerard, Bruxelles, 1843, p. 336.
870
Ob. y t. cit., nº. 340.

CAPÍTULO XIV 529
Sin embargo, pone de resalto que no hace falta decir que las
partes pueden derogarla mediante convenciones especiales.
En particular, destaca MAYNZ que pueden dar a la cláusula
penal el carácter de una facultad de no ejecutar o interrumpir su
compromiso871, más a menudo contra compensación, de modo
que el deudor tiene la opción de prescindir de la obligación prin-
cipal pagando la multa; o pueden acordar que la multa estipula-
da se acumulará con la acción en ejecución o en daños.
Concluye indicando que estas excepciones no siempre necesi-
tan darse de manera expresa; a veces resultan de las circunstan-
cias de la especie872.
f) Disminución proporcional.
319 Caso del deudor que cumple sólo una parte de la obliga-
ción
Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cum-
ple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se
obligó y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse propor-
cionalmente (Art. 798 del CCCN).
871
Un "dedit"
Nos resta decir algunas palabras de la pena de stipulatio, que constituye una
872
convención principal, y compararla con la cláusula penal de la que acabamos de

hablar. Esta estipulación, denominada impropiamente stipulatio penae, no es más
que una convención condicional ordinaria sujeta a las reglas generales de las
condiciones. Difiere de la cláusula penal accesoria principalmente por los siguien-
tes tres puntos: 1° La convención accesoria siempre requiere necesariamente una
obligación principal de la que depende; la convención principal existe y subsiste
por sí misma, y sin tener en cuenta ninguna otra obligación. 2. En la convención
principal, tan pronto como se cumpla la condición o haya fallado, la penalización se
fomentará sin ningún hecho externo o la fuerza mayor podrá liberar al deudor. 5 °
Pero también el acreedor nunca puede exigir que el pago de dolor; él no tiene
derecho a exigir el cumplimiento de la condición. Veé. Nota de Andrés BELLO al
Art. 1537 del Código Civil chileno: (en P. 1853): "C. F. 1228, 1229".

530 CAPÍTULO XIV
Cuando el compromiso ha sido ejecutado en parte, la penali-

dad convencional puede ser disminuida por el juez, a propor-
ción del interés que la ejecución parcial le proporcionó al acree-
dor".
El monto de la cláusula penal puede también ser revisado aun
cuando la inejecución sea sólo parcial. [FRANCOIS]873.
g) Divisibilidad e indivisibilidad
Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de

los codeudores o de los herederos del deudor no incurre en la
pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la
obligación de la cláusula penal (Art. 799 del CCCN).
320. Carácter de la obligación de la cláusula penal

Si la obligación de la cláusula penal es indivisible, o si es soli-
daria aunque divisible, cada uno de los codeudores o de los cohe-
rederos del deudor queda obligado a satisfacer la pena entera.
ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA874 explican que, cuan-
do la obligación principal es divisible, cada uno de los deudores
sólo queda obligado "en proporción de su parte, siempre que sea
divisible la obligación de la cláusula penal" (art. 799, Cód. Civ. y
Com). Si B, C y D deben 3 toneladas de trigo a A, y aseguran su
cumplimiento con una pena de $ 3.000, cada uno de ellos sólo
queda obligado al pago de $ 1.000 en tal concepto.
La división también se produce en el supuesto inverso en que
haya pluralidad de acreedores.
873
C. François, "Présentation des articles 1231 à 1231-7 de la nouvelle sous-section 5
"La réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat" ", La réforme du
droit des contrats présentée par l’IEJ de Paris 1, https:/ / iej.univ-paris1.fr/
openaccess/ reforme-contrats/ titre3/ stitre1/ chap4/ sect5/ ssect5-responsabilite-
contractuelle/ [consulté le 01/05/2018].
874
Ob. cit., nº 713/716

CAPÍTULO XIV 531
Y está impedida —por la naturaleza de las cosas— si lo debi-

do como pena es de prestación indivisible; por ejemplo, si con-
siste en un caballo. En este supuesto no hay otra solución que
imponer el pago del caballo a cualquiera de los deudores o a fa-
vor de cualquiera de los acreedores, según sea el caso.
321. Cláusula penal indivisible o solidaria aunque divisible

a. Si la obligación principal es indivisible rige igual solución (art.
799, Cód. Civ. y Com.) Ello se justifica porque el impedimento
para que la prestación principal debida sea fraccionada no im-
plica que los deudores respondan más allá de la reprochabilidad
que les es propia (conf. art. 819, Cód.Civ. y C.), ni permite a
cualquiera de los acreedores —en su caso— reclamar más que su
cuota indemnizatoria.
Pero si lo indivisible es la cláusula penal, también por la pro-
pia naturaleza de las cosas, cada deudor "queda obligado a satis-
facer la pena entera" (art. 800, Cód. Civ. y C)., la cual puede —en
su caso— ser reclamada por cualquiera de los acreedores que
haya.
b. i) Si la obligación principal es solidaria, la pena es debida soli-
dariamente por todos los deudores y a favor de cualquiera de los
acreedores (conf. doc. Art. 838, Cód. Civ.)
Lo mismo ocurre cuando la solidaridad corresponde a la pena
(art. 662, Cód.Civ. arg. Ley 340); es decir: la deben por entero,
cualquiera sea la naturaleza de la prestación correspondiente a la
obligación principal, los deudores que no han cumplido su parte
en ésta.
c. ii) Puede ocurrir que alguno de los codeudores de la cláusu-
la penal pague más que lo que le corresponde. Por ejemplo, si la
pena es divisible y la obligación principal es simplemente mancomu-
nada (no solidaria), y uno de los codeudores paga el total de aquélla
cuando habría debido cubrir únicamente su cuota.
En tal situación se abre una "acción de repetición" regida por
el artículo 820 y 821 del CCCN (conf. art. 842 CCCN), en contra
de los demás codeudores (Art. 841 CCCN).

532 CAPÍTULO XIV
La solución es semejante cuando, inversamente, uno de los

acreedores percibe el total de la pena que, en realidad, habría te-
nido que compartir con sus demás compañeros.
h) Nulidad
322. Efectos
La nulidad de la obligación con cláusula penal no causa la de
la principal. La nulidad de la principal causa la de la cláusula
penal, excepto si la obligación con cláusula penal fue contraída
por otra persona, para el caso que la principal fuese nula por
falta de capacidad del deudor. (Art. 801 del CCCN).
La nulidad de la cláusula penal no llevaconsigo la de la obliga-
ción principal. En cambio, la nulidad de la obligación principal
lleva consigo la de la cláusula penal. [DIEZ PICAZO]875.
Excepto si la obligación con cláusula penal fue contraída por
otra persona, para el caso que la principal fuese nula por falta de
capacidad del deudor.
La obligación principal es una obligación natural.
Es el caso del Art. 803 del CCCN, la cláusula penal tiene efec-
to, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obli-
gación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse
judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley.
Veé. supra nº 40, "e".
i) Extinción de la obligación principal
323. Efecto natural de la obligación accesoria

Si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor que-
da también extinguida la cláusula penal. (Art. 802 del CCCN)
DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Se-
875
gundo, Las Relaciones Obligatorias, Quinta Edición, Civitas, Madrid, 1996, P. 403,
Nº 12.

CAPÍTULO XIV 533
Es un efecto natural de la obligación accesoria.

La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal extin-
guen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición
legal o convencional en contrario (Art. 857 del CCCN. Efectos).
Veé., supra, nº 39. "Efectos".
a) Cesión de derechos (Arts. 1631 a 1634 CCCN)
Institución diversa de la "novatio obligationis" (Gaivs, 2.38),
a través de la cual el acreedor, sin ninguna concurrencia del deu-
dor, autónomamente transfiere a un "alter" el componente acti-
vo de la obligación. Se trata de un contrato que excede los límites
del presente, más propio de una obra sobre contratos, a donde
remitimos.
b) Cesión de créditos más asunción de deudas (Arts. 1632 a
1635 del CCCN)
La tansmisión del elemento pasivo exige el consentimiento
del acreedor. ¿Qué acontecería si pretendiera el deudor en su re-
emplazo a un insolvente? Al acreedor no le será indistinta una
variación tan trascendente. Prácticamente no se utiliza, porque
no tiene diferencia sustancial con la novación.
c) Cesión de la posición contractual (Arts. 1636 a 1640 CCCN)
La cesión de posición contractual consuma, en una única di-
ligencia, de forma más expeditiva y completa, lo que de otra
manera sólo podría lograrse por la vía de dos actos: cesión de
contratos, más asunción de deudas (cuando el sistema la admi-
te); o cesión más novación. También excede los límites del pre-
sente, y es más propia de una obra sobre contratos, a donde re-
mitimos.
d) Delegación y expromisión. Remisión
Son los supuestos de novación. Veé, supra, n° 395

534 CAPÍTULO XIV
D) RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
a) Reconocimiento de la obligación
324. Concepto
El reconocimiento consiste en una manifestación de volun-
tad, expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado
al cumplimiento de una prestación.(Art. 733 del CCCN). Veé.
Cap. XXXII
325. El Código Civil francés y el Código Civil alemán

a. El Código Civil francés (art. 1380)876 legisla sobre el "acto
de reconocimiento", concebido como instrumento o título de la
deuda. Su único efecto es interrumpir la prescripción (art.
2240)877, pues tal instrumento de reconocimiento debe ser com-
pletado con la prueba de la preexistencia de una obligación, sal-
vo que el título originario haya sido transcripto en el acto de re-
conocimiento.
b. El Código Civil alemán (Art. 780 y 781) lo regula, en cam-
bio, como título o instrumento constitutivo de la deuda: es un
reconocimiento creador de obligaciones.
326. Efecto triple

El CCCN le atribuye al reconocimiento un efecto triple:
a. Es medio de prueba de la obligación,
b. Interrumpe la prescripción: el curso de la prescripción se
interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efec-
túa del derecho de aquel contra quien prescribe (Art. 2545 CCCN).
c. El reconocimiento puede constituir una promesa autóno-
ma de deuda. (Art. 734 del CCCN).
Ordonnance n°2016-131 du 10 fevrier 2016

876
Ordonnance n°2016-131 du 10 fevrier 2016

877

CAPÍTULO XIV 535
327. Reconocimiento abstracto de deuda y reconocimiento

declarativo
Reconocimiento abstracto de deuda y reconocimiento decla-
rativo.
a. Existen dos tipos básicos de reconocimiento: uno constitu-
ye una obligación con independencia de su causa-fin (el abstrac-
to); otro está ligado a la existencia de una obligación anterior, y
la finalidad relevante del reconocimiento es admitir que ella exis-
tía (el declarativo). [ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ CABANA]878.
b. El Art. 734 del CCCN consagra el reconocimiento constitu-
tivo de una deuda nueva que no existía en nuestro ordenamiento
civil.
Lo completa el Art. 735 del CCCN, cuando dispone que si el
acto del reconocimiento agrava la prestación original, o la modi-
fica en perjuicio del deudor, debe estarse al título originario.
Ello es así, según esta disposición, "…si no hay una nueva y
lícita causa de deber", supuesto que sí estaba consagrado en el
art. 723 del Código Civil arg. (Ley 340).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, artículo 1477, y el de
1998, Art. 1741 preveían que "el reconocimiento de una obliga-
ción [...] formulado unilateralmente hace presumir la existencia
de una causa, salvo prueba en contrario".
La declaración unilateral de voluntad se afirma como fuente
de obligaciones en el derecho argentino.
En efecto, el CCCN le asigna carácter de fuente de una obliga-
ción, porque quien reconoce queda obligado, unilateralmente, por
el solo hecho del reconocimiento: aquél no se limita a declarar
que ya existe una obligación—como sucedía en el sistema vigen-
te antes de la reforma de 2015— sino que constituye una obliga-

878
Buenos Aires, 1996, p. 73, Nº 147,148.

536 CAPÍTULO XIV
ción nueva. Y, naturalmente, se presume que ese reconocimiento

tiene causa879.
328. Caracteres
a) Es unilateral, de manera que en su formación sólo intervie-
ne la voluntad de quien lo realiza; de allí que se le atribuya virtua-
lidad cuando se lo efectúa en un testamento o en un acto celebra-
do por el deudor con un tercero.
b) Puede ser declarativo o constitutivo, en el sentido que ya se
ha expresado.
Coherentemente, el artículo 723 del Código Civil dispone que
"si el acto de reconocimiento agrava la prestación original o la
modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente al
título primordial, si no hubiese una nueva y licita causa de de-
ber".
ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA880 traen el siguiente
ejemplo: Si el deudor de 100 se reconoce deudor de 150, en prin-
cipio la eficacia del reconocimiento se limita a 100, a menos que
el saldo de 50 responda a una fuente distinta de la que correspon-
dió a la obligación reconocida.
c) Es irrevocable, tanto cuando se lo realiza por un acto entre
vivos como por un acto de última voluntad (arts. 720 y 947, Cód.
Civ. argentino).
Esto último ha sido discutido, pero ALTERINI, AMEAL y
LÓPEZ CABANA881 afirman que es compartible la doctrina ma-
yoritaria que lo afirma882, pues, conforme al artículo 2506 del
879
Veé. nº 521, Art. 726 del CCCN.
880
Buenos Aires, 1996, p. 75, Nº 151.
881
Buenos Aires, 1996, p. 75, Nº 151.
882
Citando a MACHADO, LLAMBÍAS, BORDA.

CAPÍTULO XIV 537
CCCN (como lo hacía el art. 3789 del Código Civil arg. (Ley
340), sólo si el testador manda pagar erróneamente lo que cree
deber y no debe, la disposición detendrá por no escrita.
Entonces, si debe y reconoce que debe, tal reconocimiento no
puede ser luego dejado sin virtualidad.
b) Reconocimiento expreso
329. Requisitos
Si bien el CCCN no tiene una norma similar al artículo 722 del
Código Civil argentino "el acto del reconocimiento (expreso) debe
contener la causa de la obligación original, su importancia, y el
tiempo en que fue contraída".
Ello es así porque el reconocimiento puede ser concebido como
acto jurídico y como instrumento mediante el cual se le realiza.
De allí que, si el reconocimiento es llevado a cabo mediante
un instrumento, el Código Civil requiera estas menciones:
a) La causa de la obligación original, esto es, la fuente de ella,
trátese de un contrato, de un hecho ilícito, etcétera, a través de lo
cual se la individualiza.
b) Su importancia o, mejor dicho, la prestación debida. La
importancia o monto (100, 200 ó 300) carece de sentido si no se
la refiere concretamente a un objeto (dar 100 vacas, hacer 200
máquinas, abstenerse 300 días).
c) La fecha de la obligación original que adquiere trascenden-
cia especial en virtud del efecto interruptivo de la prescripción
propio del reconocimiento; en caso contrario, no se sabría si en
realidad hubo interrupción, porque sólo se puede interrumpir la
prescripción en curso, no la cumplida.
330. Instrumento que no los contiene

Ahora bien, ¿qué sucede si el instrumento por el cual se reco-
noce una obligación no contiene estas menciones? Cuando ellas
están, el reconocimiento constituye prueba completa de la obli-
gación reconocida, pero si faltan, se pueden añadir otras demos-

538 CAPÍTULO XIV
traciones complementarias para producir esa prueba completa.

Por ejemplo, "si se omite la indicación de la fecha, pero se reco-
noce "una deuda X proveniente de los daños sufridos en el nau-
fragio del buque N", la demostración del momento en que se pro-
dujo este suceso completará el efecto probatorio de tal reconoci-
miento.
De cualquier manera, cabe agregar, la causa-fin se presume
con la sola expedición del instrumento a través del cual se formu-
la un reconocimiento. [ ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ
CABANA]883.
c) Reconocimiento tácito
331. Actos por los cuales se lo puede conocer con certidumbre

De acuerdo con el Art. 264 del CCCN, la manifestación tácita
de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede cono-
cer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la con-
vención exigen una manifestación expresa.
El ejemplo está en los "pagos hechos por el deudor", aunque
—en realidad y en términos generales— "el reconocimiento táci-
to resulta de todo hecho que implica la confesión de la existencia
del derecho del acreedor" (nota art. 3989 Código Civil arg. (Ley
340)).
VAZEILLE trae varios ejemplos de reconocimiento tácito, el
que puede surgir, entre otras situaciones, de las siguientes:
i) Del pago , sea total o parcial, o aun de intereses que, en tal
caso, dejan reconocido el capital al que corresponden884;
ii) De haber constituido garantías para asegurar el cumplimien-
to885;
883
Ob.cit., nº 153.
884
VAZEILLE ob., cit., nº 214.
885

CAPÍTULO XIV 539
iii) Del pedido de otorgamiento de un plazo para cumplir886;

iv) Por otro lado, también puede resultar del silencio ante el
emplazamiento para contestar una demanda (Art. 263 del CCCN)
no obstante que, en realidad, el reconocimiento procesal versa
sobre hechos y no sobre la relación obligacional en sí; etcétera.
d) Requisitos
332. Su cumplimiento
El acto de reconocimiento de las obligaciones está sujeto a to-
das las condiciones y formalidades de los actos jurídicos.
Rige, en consecuencia, la teoría general del acto jurídico.
El sujeto que reconoce debe ser capaz al momento de hacerlo
y expresar su voluntad con los requisitos internos de discerni-
miento, intención y libertad.
Debe estar legitimado para obrar, y si lo hace por representan-
te, éste debe estar investido de poderes especiales cuando así lo
requiera la obligación.
En relación a dicha regla, la Corte de Casación italiana ha
decidido que: "El reconocimiento de la deuda, previsto por el
art. 1988 C.C. italiano, constituye una declaración unilateral
recepticia que, en virtud de una abstracción meramente procesal,
exonera de la carga de probar la relación fundamental solamente
al sujeto al que ha sido dirigida, a menos que no contenga la
indicación de la "causa debendi": en tal caso, también el cesiona-
rio del crédito, cual sucesor a título particular en la relación obli-
gatoria objeto del instrumento del reconocimiento, puede valer-
se de la presunción correlativa a su suscripción"887.

886
Cass. n.26334/2016
887

540

541
CAPÍTULO XV
MODOS EXTINTIVOS DE LAS OBLIGACIONES
A) MODOS EXTINTIVOS NO LEGISLADOS COMO TALES

EN EL CCCN
a) Ejecución forzada
333. Cumplimiento por medio del Juez

La ejecución forzada es un modo extintivo de obligaciones
distinto del pago.
Presenta una diferencia sustancial con este último.
Una cosa es que el deudor, de acuerdo con lo convenido, cum-
pla puntualmente, exactamente, con la prestación, y otra muy
distinta es que el acreedor obtenga ese cumplimiento por medio
del Juez.
Esta diferencia se torna notoria en la subasta, ya que es el Juez
888
el que "vende" en el remate, no el deudor .
Sin embargo, Ángel CRISTÓBAL MONTES sostiene que la
satisfacción del interés del acreedor puede obtenerse también a
través de otros mecanismos jurídicos, que no son rigurosamente
pago pero que tienen unos efectos liberatorios y extintivos simi-
lares a él: tal ocurre con la actuación del tercero, la datio in
889
solutum y la ejecución forzosa en forma específica.
888
Veé. VIALE LESCANO, Domingo Jerónimo; "El adquirente en subasta y las
deudas anteriores a la toma de posesión", LLC-92, p. 9/12.
889
CRISTÓBAL MONTES, Angel, El pago o cumplimiento de las obligaciones,
Tecnos, Madrid, 1986, pág 18.

542 CAPÍTULO XV
b) El concurso
334. Acuerdo preventivo o resolutorio

a. E proceso concursal puede finalizar por la vía de un acuer-
do preventivo votado por los acreedores, en el cual se favorezca
al deudor con esperas o quitas, que para su aprobación requieren
determinadas mayorías.
En caso de ser aprobado un acuerdo preventivo que concede
una quita, hay doctrina que entiende que se produce una verda-
dera remisión parcial de la deuda que evita la declaración de quie-
bra.
Si el proceso ha seguido adelante y se ha decretado la quiebra,
puede ponérsele punto final por vía de un acuerdo resolutorio
que, de ser homologado, también "extinguiría" parcialmente las
obligaciones, en la medida en que los acreedores hubiesen conce-
dido una quita al deudor finalmente, puede ponerse término al
concurso por vía de liquidación y distribución de los bienes del
concursado, pagándose a cada acreedor de acuerdo al dividendo
concursal que le hubiese correspondido.
Para tales hipótesis, la ley 24.522 prevé que el concursado pue-
da obtener su rehabilitación (v. art. 234 L.C) cuando se reúnen
determinados requisitos.
b. Destacamos que, en verdad, el concurso no resultaría un
modo extintivo de carácter absoluto, pues al igual que la pres-
cripción liberatoria deja subsistente a cargo del concursado una
obligación natural, que si fuera pagada no sería repetible, como
lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina.
890
[BAUDRY LACANTINERIE y MOISSET DE ESPANÉS] .
890
Veé nº. 40. b) Ejemplos de obligaciones naturales; a. La remisión que un fallido
obtiene por el concordato.

CAPÍTULO XV 543
c) El beneficio de inventario
335. Bienes de la herencia

El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario
está obligado por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la
concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la heren-
cia. Veé. supra, nº 174
Su patrimonio no se confunde con el del difunto y puede re-
clamar como cualquier otro acreedor los créditos que tuviese con-
tra la sucesión.
Por tanto, la parte impaga -diríamos- la pierden los acreedo-
res. Estos acreedores no tienen a quién cobrarle y se cobrarán de
891
la herencia hasta donde ésta alcance. [MOISSET DE ESPANÉS]
d) Mutuo consentimiento y e) abandono, en las obligaciones propter rem.
336. Remisión Veé. supra nº 5
B) PAGO
a) Definición
337. Concepto
"Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el
892
objeto de la obligación" dice ZACHARIAE .
Esa definición es el texto del Art. 865 del CCCN.
891
Ob. cit., T. II, p. 168.
892
Ob cit., T. III, nº 315. "Solutio est prœstatio eius quod in obligatione est." que es
otra forma de decir lo que dispone el Digesto, Libro 50, Tit. 16, L. 176: " SOLVERE
DICIMUS QUI FACIT, QUO FACERE PROMISIT" (ULPIANO). Cualquier pago
por lo tanto presupone una deuda; y quien haya pagado lo que no debió, puede
repetirlo.

544 CAPÍTULO XV
El Código Civil francés define el pago como "la ejecución vo-

893 894
luntaria de la prestación debida" [LARROUMET] .
338. Distinción terminológica

Es importante distinguir el sentido vulgar del término "pago"
de su sentido jurídico. En su acepción corriente, el pago designa
la entrega de una cantidad de dinero. En su sentido jurídico, el
pago designa la ejecución voluntaria de toda obligación civil.
CASTÁN TOBEÑAS sistematiza de esta manera las tres di-
versas acepciones que tiene la palabra pago (equivalente a la de
cumplimiento): "1° La generalísima de cumplimiento de la obli-
gación, bien sea éste voluntario o anormal y aun de extinción de
la obligación por cualquier medio. 2. La estricta de cumplimien-
to efectivo de la prestación convenida 3º La restringidísima de
cumplimiento realizado mediante la entrega de una suma de
895
dinero."
Añade COLMO que "…la acepción que corresponde es la se-
gunda, a menos de disposición contraria, pues el pago está legis-
lado sobre la base de la acepción fijada en [el art. 865 del CCCN].
De consiguiente, se trata del pago-cumplimiento, sea cual fuere
la obligación. Y por tanto, se trata de un acto que supone,
indispensablemente, la existencia de esa obligación, -y que entra-
896
ña la extinción regular de la misma."
Así, el empresario que ejecuta su obligación de repintar una
pared realiza un pago en el sentido jurídico del término.
897
[FRANCOIS] .
893
Art. 1342, inc. 1º.
894
Ob. Cit., pág. 888, Nº 758.
895
Derecho civil español, común y foral: Tomo III: Derecho de obligaciones…, p.
216.
896
897
FRANÇOIS, C., " Présentation des articles 1342 à 1342-10 de la nouvelle sous-
section 1 "Dispositions générales" ", La réforme du droit des contrats présentée

CAPÍTULO XV 545
b) Reglas aplicables
339. Las reglas de los actos jurídicos

El pago constituye un acto jurídico encuadrado en la
deficnición del art. 259 del CCCN [MARQUEZ].
Como consecuencia de ello se aplican al pago las reglas de los
actos jurídicos, Art. 259 y ss. del CCCN con sujeción a las dispo-
siciones del Capítulo 4º; titulo I, Libro III del CCCN, "pago" (Art.
866 CCCN).
Es que, como subraya ALBALADEJO: "Dentro de los actos
jurídicos se distinguen los libres de los debidos. Estos son los que se
realizan en acatamiento de un deber jurídico. Por ejemplo, el cum-
898
plimiento de la obligación —pago—,…"
Así, el empresario que ejecuta su obligación de repintar una
pared realiza un pago en el sentido jurídico del término.
899
[FRANCOIS] .
c) Objeto del pago.
340. Requisitos del pago exacto

El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, in-
tegridad, puntualidad y localización, que el CCCN desarrolla en
los artículos 868 a 874 (Art. 867 del CCCN).
a. Identidad.
par l’IEJ de Paris 1, https:/ / iej.univ-paris1.fr/ openaccess/ reforme-contrats/ titre4/

chap4/ sect1/ ssect1-dispositions-generales/ [consulté le 02/04/2018].
898
ALBALADEJO, ob. cit., t. cit., p. 558, Fernando MARQUEZ, en MOISSET DE
ESPANËS - MARQUEZ, ob. cit., t. 2, p. 299
899
FRANÇOIS, C., "Présentation des articles 1342 à 1342-10 de la nouvelle sous-

546 CAPÍTULO XV
El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene de-

recho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera
sea su valor. (Art. 868 del CCCN).
Claro está que el acreedor puede aceptar recibir en pago otra
cosa que lo que le es debido900 y ya no se tratará entonces de un
901
pago, sino de una dación en pago. [FRANCOIS] Veé. infra, nº
387 y ss.
b. Integridad.
i) El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, ex-
cepto disposición legal o convencional en contrario. (Art. 869 del
CCCN).
El acreedor puede rehusar un pago parcial, aún si la presta-
ción es divisible902. La regla es clásica, ya la encontrábamos en el
antiguo art. 1244 del Código Civil francés de 1804.
903
[FRANCOIS] .
900
FRANÇOIS, C., Ob. Cit. "El acreedor puede aceptar un pago distinto de lo que se
le adeuda (art. 1342-4, párr. 2). Se trata de una dación en pago. Por ej.: el deudor
debe entregar una tonelada de trigo, pero el acreedor acepta, en su lugar, una
tonelada de maíz. El pago, aunque no corresponda al objeto original de la obliga-
ción, libera al deudor y, en principio, extingue su deuda. La naturaleza jurídica de la
dación en pago ha sido muy discutida y la ordenanza no permite resolver este
debate. Algunos lo consideran una novación de la obligación por cambio de objeto
seguida inmediatamente de un pago de la nueva obligación. Otros lo consideran
una modificación del objeto de la obligación seguida inmediatamente de su pago.
Otros, sin embargo, consideran que es un mecanismo sui generis. También se
examina la cuestión del ámbito de aplicación de la dación en pago. Algunos, basán-
dose en la etimología del término "dation", consideran que sólo puede tener por
objeto una cosa. Otros consideran que puede afectar a cualquier tipo de presta-
ción. Una vez más, la Ordenanza no cierra el debate."
901
Art.1342-4 CC francés, ref. 2016
902
903

CAPÍTULO XV 547
904
En efecto, comentando este último, AUBRY y RAU señalan
que el acreedor no puede ser obligado a recibir por partes el pago
de una obligación, aunque sea divisible (art. 1244, Código Civil
francés, 1804).
ii) Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, el
905
deudor puede pagar la parte líquida [GARCÍA GOYENA] .
Obligación líquida es la de existencia cierta y de cantidad de-
906
terminada [POTHIER] Veé nº 291, xii;
Dispone el Art. 869, 2º párr. del CCCN que si la obligación es
en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la par-
te líquida.
La norma contempla el supuesto en que una misma obliga-
ción presenta dos partes diferenciables: una líquida (se sabe qué
se debe y cuánto se debe) y otra todavía ilíquida -se conoce qué se
debe, pero todavía no se ha determinado la cuantía-.
El concepto de "ilíquido" encierra una indeterminación cuan-
titativa, y en el momento del pago todo objeto de prestación es
determinado, se comprende fácilmente la necesidad lógica de la
907
previa determinación (liquidación) para poder efectuar el pago .
La solución es pacíficamente aceptada en el derecho compa-
rado, aunque con distintos alcances.
Algunos códigos como el de España (art. 1169) permiten in-
vocar la parte ilíquida tanto al acreedor como al deudor. Por tal
motivo, el acreedor puede exigir y el deudor efectuar el pago de
la parte líquida sin esperar que se liquide la restante.

904
Ob. y t. Cit. P.160, Nº 319.
905
Concordancias…, Ob. cit., t. III, p. 124. Cita GARCÍA GOYENA la ley 8, título 4,
libro 5 del Digesto, y remite al artículo 1123, número 1.Veé supra nº 362 y ss.
906
Cit. por MOISSET DE ESPANES en ob. cit., T. II, P.203.
907
PIZARRO y VALLESPINOS, ob. y t. cit., citando a GRECO, pag. 137

548 CAPÍTULO XV
En cuanto al art. 1169 del Código Civil español, dice

LASARTE que este precepto encuentra particular aplicación cuan-
do el deudor pretende retrasar el cumplimiento, alegando que la
cuantía de los intereses, los gastos o las costas no están precisa-
908
dos aún .
Otros, en cambio, confieren únicamente al acreedor la facultad
de solicitar el fraccionamiento, permitiéndole exigir al deudor la
parte líquida. Sólo el acreedor -nunca el deudor- puede exigir
que se le pague la parte líquida, para lo cual renuncia a la integri-
dad de pago que lo favorece. Es la solución que seguía el Esboço
909
de Freitas en su art. 1249, inc. 2 .
910
Según Roberto GRECO , el Código [Civil] habría seguido
esta última concepción, por lo que el deudor no estaría autoriza-
do a pagar sin la conformidad del acreedor sólo la parte líquida.
El Art. 1095 del Proyecto español de 1851 decía: "Si la deuda
fuere en parte líquida y en parte líquida, podrá exigirse por el
acreedor, y hacerse por el deudor el pago de la parte liquida, aun
antes de que pueda tener lugar el de la que no lo sea".
Y en las Concordancias se lee que: "Lo cierto y liquido no se
911
detiene ó embaraza por lo incierto o ilíquido" .
Aunque su concordante, el Art. 1125 disponía que: "No pue-
den compensarse sin voluntad expresa de las partes interesadas
las deudas siguientes: 1. Las que no fueren líquidas…"
Señalando al respecto GARCÍA GOYENA que: "Un deudor a
plazo no puede ser obligado al pago antes del vencimiento del
plazo; luego tampoco podrá serlo a admitir la compensación que
912
es verdadero pago" .
908
Ob. cit., p. 52.
909
PIZARRO y VALLESPINOS, Inst., t. II, p. 137,
910
El objeto del pago, RDC Y O, Depalma, Bs. As, 1971, nº 4, p. 237 y ss.
911
Ob. cit., t. III, p. 124. Cita GARCÍA GOYENA la ley 8, título 4, libro 5 del Digesto,
y remite al artículo 1123, número 1.
912
Ob. y t. cit. p. 146.

CAPÍTULO XV 549
PIZARRO y VALLESPINOS se inclinan por esta interpretación

(que compartimos): habiendo deuda parcialmente ilíquida, tam-
bién el deudor puede pagar la parte líquida, aun cuando el acree-
dor no la exija, y más todavía, en caso de que resista tal preten-
sión, invocando la solución propuesta por GARCÍA GOYENA
(citado en la nota al art. 743 del Código Civil argentino).
Coincidimos con los juristas cordobeses en que es la que me-
jor se adecua a la dinámica obligacional y a los principios que
regulan su cumplimento.
Es injusto que el deudor de una parte líquida no pueda pagar-
la ante la falta de reclamo del acreedor, y por tal motivo caiga en
mora o, en caso de ya estarlo, soporte sus proyecciones tempora-
les.
Aun interpretando hipotéticamente la norma en cuestión como
lo hace la tesis que no compartimos, la negativa del acreedor a
recibir la parte líquida devendría, en tal caso, abusiva y reñida
con el principio de la buena fe.
En suma: habiendo deuda en parte líquida y en parte ilíquida,
el pago de la parte líquida es exigible y procedente, tanto a inicia-
tiva del acreedor cuanto del deudor.
Veé.infra, nro. 291, xii; 362 y ss.
iii) Si la obligación es de dar una suma de dinero con intere-
ses, el pago sólo es íntegro si incluye el capital más los intereses
(Art. 870 del CCCN. Obligación con intereses).
Remisión. Veé. supra, nro. 366 y ss.
c. Puntualidad. (Tiempo del pago)
Conforme al Art. 871 del CCCN, el pago debe hacerse:
i) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento
de su nacimiento;
ii) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su
vencimiento;
iii) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturale-
za y circunstancias de la obligación, debe cumplirse. Remisión:
supra, nº 34., "f" y 291 "d".

550 CAPÍTULO XV
iv) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a

solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento
más breve que prevea la ley local.
Veé. supra, nº 34. "e" (Plazo determinado e indeterminado).
v) Pago anticipado. El pago anterior al vencimiento del plazo
no da derecho a exigir descuentos (Art. 872 del CCCN).
Veé. supra, nº 35.
d. Localización.
i) El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las
partes, de manera expresa o tácita (Art. 873 del CCCN).
ii) Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del
deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se
muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio
actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor cuan-
do el lugar de pago sea el domicilio del acreedor (Art. 874 del
CCCN. Lugar de pago no designado).
913
El pago es en principio exigible y no trasladable . Esto signifi-
ca que el acreedor debe buscar el pago en el domicilio del deudor
y que no corresponde al deudor desplazarse, no obstante que la
ley, el juez o las partes pueden dejar de lado este principio.
914
[FRANCOIS] .
iii) Esta regla no se aplica a las obligaciones:
a. De dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la
cosa se encuentra habitualmente;
El campo debe entregarse, obviamente, en el lugar en el que
está situado.
913
Art. 1342-6 C.C. francés.
914
FRANÇOIS, C., Ob. Cit. "El nuevo texto es mucho más simple que el antiguo
artículo 1247. Está abandonada así la regla según la cual " el pago, cuando se trata
de un cuerpo cierto y determinado, debe ser hecho en el lugar donde estaba, al
tiempo de la obligación, la cosa que es objeto de eso " (anc. arte. 1247, al. 1r)" Veé.
el Arte. 1342-6 C.C. francés.

CAPÍTULO XV 551
b. Bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto,

lugar de pago es donde debe cumplirse la prestación principal.
Ante la falta de designación por las partes el CCN acude a un
atributo de la prestación que constituye el objeto de la obliga-
ción: la calidad de "principal".
El CCCN no brinda elementos que permitan atribuir la cali-
dad de principal o secundaria de una prestación en relación a
otra, en este caso.
La primera pauta interpretativa que regula el CCCN son las
palabras empleadas por el codificador (Art. 2). Ahora bien, de la
letra del dispositivo legal bajo estudio es imposible derivar cual
es el criterio cuantitativo o cualitativo por el que debe asignarse
predilección a una prestación sobre otra, siempre tomando en
miras el lugar de cumplimiento de la obligación bilateral.
Esto justifica recurrir a otro método interpretativo y comple-
mentario del anterior.
En ese sentido, los principios que informan el dispositivo le-
gal en cuestión que lo completan y permiten deducir la regla de
derecho vigente en el caso, son: 1) Favor debitoris (arts. 735, 752,
765 in fine y cc., CCCN); y 2) Buena fe (art. 9 CCCN).
De la primera directriz se deduce con toda lógica que si están
en disputa dos localizaciones de pago y la exigencia de cumplir
en una de ellas resulta más gravosa que la otra para una o ambas
partes, o la incrementa injustificadamente deberá privilegiarse la
menos gravosa.
Ergo, en el supuesto del art. 874, inc. "b" del CCCN, se predi-
cará la calidad de principal, en tanto supone una preferencia res-
pecto de aquella prestación cuyo cumplimiento en el lugar co-
rrespondiente sea menos gravoso para ambas partes [V IALE
915
LESCANO, CRAGNOLINO, MUGAS] .
915
Semanario Jurídico de Córdoba, t. 115, 2017-A, p. 345.

552 CAPÍTULO XV
d) Capacidad del solvens
341. Reglas del acto jurídico

El pago debe ser realizado por persona con capacidad para
disponer (Art. 875 del CCCN).
a. Lo dispuesto en la presente norma no es más que un reflejo
de la naturaleza jurídica del pago: tratándose de un acto jurídi-
co, quien paga debe poseer capacidad para ello, caso contrario, el
acto carecerá de validez.
"No todo deudor puede realizar el pago válidamente. Hace
falta en las obligaciones de dar que tenga…, la libre disposición
de la cosa debida y capacidad para enajenarla, …" puntualiza
916
CASTAN TOBEÑAS.
Así, no queda duda alguna que quien paga debe poseer apti-
tud para ejercer el ius solvendi (capacidad de derecho respecto del
pago), es decir, el derecho de todo deudor a obtener su liberación
mediante el pago.
c.Fraude, art. 876 del CCCN.
Remisión: Cap. X, nº 197 y ss.
e) Pago de créditos embargados o prendados
342. A quién debe efectuarse el pago

El crédito debe encontrarse expedito. El pago de un crédito
embargado o prendado es inoponible al acreedor prendario o
embargante (Art. 877 del CCCN).
El embargo o la prenda del crédito no afectan la titularidad
del crédito por el acreedor ni provocan modificación alguna res-
pecto de la exigibilidad de la deuda.
Ambos supuestos producen un efecto en común: se traducen
en una orden negativa, que se dirige al deudor, consistente en no
pagar lo que se debe al acreedor.
916
Derecho civil español, común y foral, Tomo III, Derecho de obligaciones…, p.
423.

CAPÍTULO XV 553
Por ende, al operar el vencimiento de la deuda, el deudor debe

abstenerse de pagar al acreedor, y si deseare liberarse, tendrá que
consignar judicialmente lo debido conforme lo dispone el art.
904, inc. "c" del CCCN. Veé. nº 372, "iii".
Más aún: podrá ser intimado a instancia del acreedor
embargante o prendario a depositar judicialmente lo adeudado.
Lo que no podrá hacer el deudor, en tales supuestos, es pagar-
le el crédito embargado o prendado al acreedor. Si así lo hiciere,
el pago será inoponible al acreedor embargante o prendario, apli-
cándose el principio fundamental en esta materia: quien paga
mal, paga dos veces y repite lo indebidamente pagado, con todos
los costos, riesgos e incomodidades que ello supone. [PIZARRO-
917
VALLESPINOS] .
COLMO describe de manera práctica el doble supuesto de la
ley de la siquiente manera:
i) A debe 100 $ a B ; B debe 100 $ (o sólo 50 ó, 500) a C; éste
hace intimar judicialmente a A .que no pague a B lo que le debe,
pues él, C, es acreedor de B, y quiere cobrarse (.totalmente o en
parte, según cuadre) sobre el crédito de.B contra A;
ii) o bien A debe 100 $ a B, éste da a C en .prenda (en caución,
como se dice en lenguaje corriente) el título de ese crédito, por
razón de que C le presta, sobre tal garantía, una suma cualquie-
ra, y C, que encuentra que B no le paga la deuda,. hace intimar
judicialmente a A que no pague éste lo que adeuda a. B pues él,
C, trata de cobrarse sobre su importe lo que B le debe.
iii) En ambos casos, esa intimación implica el embargo de la
deuda, vale decir, la in disponibilidad de la misma por parte del
deudor, que. No podrá pagar en adelante sino a quien. y cómo se
resuelva por el juez. Y en los dos casos, C hace uso de un derecho
evidente, cuyo ejercicio se contiene en lo que se llama la acción
subrogatoria (art. 739 del CCCN), en cuya virtud el acreedor pue-
917
Instituciones…, cit., Vol. 2, p. 146.

554 CAPÍTULO XV
de. ejercer en su provecho las acciones que su deudor tenga con-

918
tra terceros de quienes sea a su turno acreedor.
f) Propiedad de la cosa.
343. Venta de cosa ajena

a. El cumplimiento de una obligación de dar cosas ciertas para
constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario
de la cosa.
El pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige
por las normas relativas a la compraventa de cosa ajena. (Art.
878 del CCCN).
La venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida en los
términos del artículo 1008. (Art. 1132 del CCCN Cosa ajena).
El Art. 1008 prevé que los bienes ajenos pueden ser objeto de
los contratos.
El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su domi-
nio al comprador (Art. 1132 del CCCN. Cosa ajena).
"El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su do-
minio al comprador", afirma VÍTOLO, parafraseando el Art. 1132
919
del CCCN (Cosa ajena).
b. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito
de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesa-
rios para que la prestación se realice y, si por su culpa el bien no
se transmite, debe reparar los daños causados.
c. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la pro-
mesa y ésta no se cumple.
d. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es
responsable de los daños si no hace entrega de ellos.
918
De las obligaciones…, nº 562
919
Derecho Comercial…, nº 25.1, p 436.

CAPÍTULO XV 555
Se trata de un caso de responsabilidad contractual objetiva, que se

refiere a los casos en que, por las circunstancias de la obligación o
por lo convenido por las partes, el deudor debe un resultado de-
920
terminado (obl. de resultado, art. 1723) .
En efecto, el deudor (vendedor), se ha comprometido a pro-
curar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia
de su eficacia (art. 774, inc. "c").
El incumplimiento trae aparejada, lógicamente, la obligación
de resarcir.
Cuando se trata de una obligación de resultado, el incumpli-
miento se produce porque el acreedor no consigue el fin deseado,
y se aplica el art. 1723 CCCN.
Veé., infra, nº 539, "iii".
g) Derecho del deudor a cumplir la prestación
344. Legitimación activa

El deudor tiene el derecho de pagar (Art. 879 del CCCN. Legi-
timación activa).
Pago y cumplimiento de las obligaciones son sinónimos.
921
[LASARTE] .
Ya hemos visto que el cumplimiento exacto de la obligación
confiere al deudor el derecho a obtener la liberación y el de recha-
zar las acciones del acreedor. (Art. 731 del CCCN. Efectos con
relación al deudor).
En el mismo sentido se pronuncia el Art. 880 del CCCN cuan-
do dispone que el pago realizado por el deudor que satisface el
interés del acreedor extingue el crédito y lo libera.
920
VIALE LESCANO, D.J., Los presupuestos de la Responsabilidad Civil en el
CCCN, Mediterránea, Cba., 2017, p. 89.
921
Ob. cit., p. 102.

556 CAPÍTULO XV
345. Caso de varios deudores

Por otro lado, si hay varios deudores, el derecho de pagar de
cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a
la categoría de su obligación (Art. 879 del CCCN. Legitimación
activa).
Así, cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pa-
gar la totalidad de la deuda (Art. 834 del CCCN).
Veé., supra n° 150, "b".
h) Ejecución de la prestación por un tercero
346. La prestación también puede ser ejecutada por un tercero

La prestación también puede ser ejecutada por un tercero, ex-
cepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales
del deudor o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deu-
dor (Art. 881 del CCCN).
La idea de la satisfacción de los intereses del acreedor es el
fundamento para explicar la intervención de terceras personas
922
en el momento del pago [LASARTE] .
Veé. supra, nº 100. La diferencia entre prestaciones fungibles e
infungibles.
347. Tercero interesado y tercero no interesado

a. Es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede
causar un menoscabo patrimonial y puede pagar contra la opo-
sición individual o conjunta del acreedor y del deudor. (Art. 881
del CCCN).
Así, el tercero interesado es quien, no siendo deudor, puede su-
frir un menoscabo en un interés legítimo, propio si la prestación
no es cumplida por el deudor. Se requiere la concurrencia de tres
notas relevantes:
a. Que se trate de un tercero;
922
Ob. cit., p. 104.

CAPÍTULO XV 557
b. Que pueda sufrir un perjuicio patrimonial o moral;

c. Que una deuda; a la que es ajeno, sea incumplida para el
deudor.
Jurisprudencialmente se ha señalado: "El tercero que tenga
derecho a pagar debe ser un tercero interesado, es decir, el que no
siendo deudor puede sufrir un menoscabo en un derecho propio
923
si no se paga la deuda" .
"Éste es el criterio que seguía el art. 817, inc. a) del Proyecto
de 1998, que hace referencia al tercero" ... "que puede sufrir un
menoscabo en su derecho o interés si no es pagada la deuda en
los casos en que el cumplimiento del propio deudor carece de
924
interés para el acreedor". [PIZARRO-VALLESPINOS] .
Explica Clement FRANÇOIS que el pago puede ser hecho por
925
un tercero, salvo negativa legítima del acreedor .
El acreedor está obligado a aceptar este pago, salvo que tenga
motivo legítimo para rehusarlo, por ejemplo, cuando se trata de
una obligación intuitu personae, como la obligación de pintar un
cuadro.
El tercero puede tener intereses diversos en pagar la deuda del
deudor:
a. Debido a una intención de favorecerlo;
b. En respuesta a un mandato de pagar que le ha sido conferi-
do por el deudor o
926
c.En el marco de una gestión de negocios .
d) Cuando el tercero no reúne las características del art. 881, 2ª
pàrr., es un tercero "no interesado", el CCCN le confiere el ius solvendi,
923
Cám. Apel. Civ. y Com. Paraná, Sala r, 11/9/1980, DJ, IV-3-394.
924
Instituciones…, Vol. 2, p.91/92. Los profesores cordobeses hacen un análisis
más profundo de la situación del tercero interesado, que excede el objetivo de esta
obra, pero lo recomendamos, pues es de gran provecho.
925
FRANÇOIS, C., La reforma de 2016 repite, simplificándola, la regla de los anti-
guos artículos 1236 y 1237, pues es posible pagar la deuda de otro. Ob. cit.
926
Ob. cit., art. 1342-1 C.C. francés 2016.

558 CAPÍTULO XV
el que sólo se vería imposibilitado de ejercer si existe negativa "conjunta"

927
de acreedor y deudor (art. 881, 1er. Parr., in fine. [CALVO COSTA]
i) Acción del tercero contra el deudor.
348. Facultad de repetir

La ejecución de la prestación por un tercero no extingue el
crédito. De acuerdo con el Art. 882 del CCCN, el tercero tiene
acción contra el deudor.
En el sistema del Código Civil arg. (Ley 340), esta facultad de
repetir en contra del deudor estaba condicionada por la voluntad
del deudor en relación al pago hecho por el tercero.
928
COLMO puntualizaba que el tercero puede recobrar lo que
ha desembolsado, accionando contra el deudor. Sus acciones en
tal caso variarán de acuerdo con las situaciones creadas.
Si se ha subrogado (convencional o legalmente), puede ejer-
cer, en la medida de su desembolso, las mismas acciones que te-
nía el acreedor, cabalmente porque, como subrogado, como su-
cesor de éste, lo representa y tiene al respecto la personería que el
acreedor tenía: así, si el deudor estaba obligado por un présta-
mo, por el precio de un servicio o de una cosa, etc., el subrogado
ejercerá contra él, respectivamente, la acción de mutuo o la de
locación de servicio, la de compraventa, etc.
Si no ha sido subrogado en los derechos del acreedor, enton-
ces, como no es sucesor de éste, ejerce iure proprio contra el deu-
dor la acción de enriquecimiento que cuadre según las circuns-
tancias: ya la simple condictio indebiti (repetición del pago he-
cho), autorizada por el inciso 2° del artículo 727 C.C. [Art. 881
del CCCN]; ya la negoriorum gestio del [artículo 2298] Art. 1781
CCCN, si el asunto puede ser encuadrado en el principio del ar-
tículo 2288 C.C. [ART. 1796, inc. "b", CCN] (como ocurrirá
927
CCCN anotado, Abeledo Perrot, Bs. As., 2015, p. 283.
928

CAPÍTULO XV 559
cuando el tercero haya pagado a nombre del deudor ); ya cuando

el tercero pague a nombre propio o no pueda ser considerado un
gestor art.787, inc. 3°, y 2301/3 del C.C. [Art. 1794 CCCN]. La
actio de in rem verso del empleo útil, indicada en el artículo 728
C.C. [1791 CCCN] y completada en los artículos 2306 a 2309
C.C. [1794 CCCN] (en que vienen a resumirse las dos anteriores,
y todas las que corresponden al enriquecimiento sin causa, por lo
mismo que en aquellas no se hace más que repetir contra el deu-
dor beneficiado el importe del beneficio que se le ha otorga-
929
do) .
Explicaban PIZARRO y VALLESPINOS en el mismo sentido
que quien pagaba una deuda ajena contra la voluntad del deudor
sólo tenía derecho a obtener el reintegro de lo desembolsado, en
la medida en que al deudor le hubiera sido útil el pago. Ahora,
cuando se trata de terceros no interesados, y media oposición del
deudor y del acreedor conjuntamente (art. 881, 1º párr.), la su-
930
brogación legal por pago es improcedente.
929
Aclara COLMO que "Lo que hay es que este beneficio puede ser total o no: si lo
es, se tiene un derecho de repetición pleno, como en el supuesto del inciso 1º del
citado artículo [727 del C.C.] 881 del CCCN; si no lo es (se ha pagado la deuda antes
de tiempo, se ha pagado más que lo que se debía, se ha pagado intereses ya
satisfechos o todavía no exigibles, etc.), entonces el derecho de repetición se limita
al favor efectivamente recibido por el deudor. Claro está que será el deudor quien
deberá demostrar que el beneficio recibido no responde al desembolso hecho por
el tercero: mientras así no se haga, este tendrá derecho de repetir todo cuanto
pruebe haber desembolsado (cons. Cám. Civ., 129, 229; Cám. Civ. 1ª en G. F., 3 –VIII-
917, y en J. A., II, 48, 611 y 903; Cám. Fed. en J. A., 1,-625; con la advertencia de que
en varios de esos fallos se contempla dicha acción fuera del pago; arde, H, Loubert,
L’action de in rem verso, en Revue critique, 1912, 396, así como lo pertinente de las
obras que cito en el número 690; y téngase bien presente que esta versio in rem
reviste en derecho moderno el aludido carácter general, malgrado lo muy particular
y limitado de su contenido en el derecho romano: cons. Wetter, III, 193; Girard, 669;
F. Leone, L’azione d’arricchimento, 13 y ss. y 69; S. Riccobono en R. D. Comm., XV,
410 y ss.)".
930
Instituciones…, Vol. 2., p. 102.

560 CAPÍTULO XV
349. Alcances
El CCCN confiere acción al tercero con los mismos alcances
que:
a) el mandatario que ejecuta la prestación con asentimiento
del deudor;
b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de éste;
c) quien interpone la acción de enriquecimiento sin causa, si
actúa contra la voluntad del deudor.
Puede también ejercitar la acción que nace de la subrogación
por ejecución de la prestación por un tercero (Veé. supra, pago
con subrogación, nº 383).
Legitimación para recibir pagos.
j) Legitimación para recibir pagos.
350. Personas que pueden recibir la prestación

Conforme al Art. 883 del CCCN tiene efecto extintivo del cré-
dito el pago hecho:
a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios
acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las
disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación;
Art. 834 del CCCN.
Veé., supra nº 150 (solidaridad pasiva).
b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crédito (Art.
877 del CCCN); veé. supra, nº 342 e infra, nº 372, "iii".
c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
Bajo esta previsión normativa, el CCCN regula una figura que
tuvo en el derecho romano una importante difusión cuando to-
davía no se había consolidado la teoría de la representación y
que fue conocida como adjectus solutionis gratia.
En otro tiempo, cuando la relación entre acreedor y deudor
asumía un carácter estrictamente personalísimo, esta institución
permitía alcanzar un resultado económico similar al del manda-
to, institución que entonces parecía inconcebible.

CAPÍTULO XV 561
El procedimiento era sencillo: se incorporaba a un tercero al

título de la obligación, habilitándolo para recibir el pago. Se com-
prende que la importancia de esta figura haya decrecido
sustancialmente en nuestro tiempo, en donde se pueden alcanzar
similares resultados económicos con menores márgenes de ries-
go y controversia, acudiendo a la representación.
El adjectus tiene un título abstracto, "cuya verdadera índole
depende del sentido que tengan las relaciones paralelas que él
mantenga con las partes de la obligación; podrá ser un mandata-
rio del acreedor; o un donatario a quien éste desea favorecer; o
un tercero que por cuenta propia realiza un negocio triangular
con las partes con nuevas obligaciones a su cargo; o un socio del
acreedor; o un acreedor del acreedor que por esa vía ha conveni-
do con su deudor el modo de obtener la satisfacción de su propio
crédito, a modo de embargo oculto consentido por el embarga-
do".
Así concebido, el adjectus es indudable titular del ius solvendi y
está legitimado plenamente para percibir el crédito.
El adjectus debe aceptar el beneficio para ejercitar sus derechos
y notificarla al deudor. Antes de la aceptación acreedor y deudor
pueden dejar sin efecto la designación sin que el adjectus pueda
agraviarse por dicho motivo. Una vez aceptada, el acreedor no
puede revocar la designación, ni siquiera de común acuerdo con
el deudor, pues el beneficio del adjectus queda consolidado defi-
nitivamente e incorporado a su activo. Se comprende, de tal
modo, que esta figura represente una especie dentro de un género
más amplio: el de la estipulación a favor de un tercero.
Excepcionalmente, el acreedor puede revocar la designación
del adjectus, siempre que acredite con él una relación paralela de
mandato y en tanto y en cuanto aquélla no importe ningún per-
931
juicio para el deudor [LLAMBIAS] .
931
Cit. por PIZARRO y VALLESPINOS en Instituciones…, Vol. 2, p. 111/113.

562 CAPÍTULO XV
A partir de la aceptación, el tercero indicado es titular del ius

solvendi sin perjuicio de que al acreedor desplazado le queda sub-
sistente el resto de los derechos que acompañaban al crédito, si
932
los hubiere [PARELLADA] . En realidad, el tercero indicado
933
no se convierte en acreedor [LLAMBIAS] . El hecho de tener
título para cobrar no lo inviste de tal calidad. Sólo es titular del
beneficio, razón por la cual no tiene la libre disponibilidad del
crédito, ya que éste sigue perteneciendo al acreedor [PIZARRO y
934
VALLESPINOS] .
d. A quien posee el título de crédito extendido al portador, o
endosado en blanco excepto sospecha fundada de no pertenecer-
le el documento, o de no estar autorizado para el cobro (Art.
1817 y 1819 CCCN). Veé. infra, nº 534.
e. Al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de bue-
na fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invoca-
do.
El pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre
el derecho que invoca.
CASTÁN TOBEÑAS sostiene que es válido el pago que se hace
de buena fe a un acreedor aparente que esté en posesión del crédi-
to (art. 1.164 C.C. esp.), para lo que no basta tener el documento
acreditativo de la deuda, sino que ha de atenderse como decía
Manresa a la naturaleza del crédito, a las formas de su posible
transmisión, a la clase de la que se haya verificado y a la relación
más o menos directa que con la obligación, tal como primera-
mente se contrajo, tenga el poseedor del crédito de cuyo pago se
935
trate.
932
933
934
Instituciones…, Vol. 2, p. 111/113.
935
Derecho civil español, común y foral: Derecho de obligaciones. Reus. Madrid,
Tomo III p. 424

CAPÍTULO XV 563
FRANÇOIS resalta el caso particular del pago hecho a un acree-

dor aparente: "El pago hecho de buena fe al que está en posesión
del crédito es válido". La expresión "el que está en posesión del
936
crédito" simplemente ha sido reemplazada en la reforma de
937
2016 por la expresión "acreedor aparente" , más moderno.
El pago provoca, pues, la liberación del deudor que pagó de
buena fe a una persona que no era acreedora, sino que aparecía
como tal enfrente de los terceros.
938
La hipótesis es similar a la del mandato aparente . [BORDA]
351. Derechos del acreedor contra el tercero

El acreedor, o sea el verdadero titular del derecho de crédito,
tiene derecho a reclamar al tercero, es decir la persona que de
buena o de mala fe, de hecho, recibió la prestación, el valor de lo
que éste ha recibido (Art. 884 del CCCN):
a) en el caso del tercero indicado para recibir el pago, en todo
o en parte (inciso c del artículo 883), conforme a los términos de
la relación interna entre ambos.
Si el tercero recibió el pago por orden del acreedor, se aplican
las reglas del mandato (Art. 1314 y ss CCCN).
Si fuera socio, se aplicarán las normas de la ley de sociedades
(19.550).
Podría tratarse, incluso, de un acreedor del acreedor.
b) en los casos de quien posee el título de crédito extendido al
portador, o endosado en blanco; y del acreedor aparente (incisos
"d" y "e") del artículo 883, conforme a las reglas del pago indebi-
936
Art. 1342-3del C.C. francés, reforma de 2016.
937
FRANÇOIS, C. ; "Présentation des articles 1342 à 1342-10 de la nouvelle sous-
par l’IEJ de Paris 1, https:/ / iej.univ-paris1.fr/ openaccess/ reforme-contrats/
titre4/ chap4/ sect1/ ssect1-dispositions-generales/ .Art. 1156, al. 1r C.C. francés.
938
Art. 1342-2 C.C. francés 2016. BORDA, Contratos, t. 2 p. 394

564 CAPÍTULO XV
do. Se trata de un tercero que indebidamente recibe el pago (por

ej.: porque encontró el título al portador y lo presentó al cobro).
k) Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero no

legitimado
352. Invalidez
No es válido el pago realizado a:
a. Una persona incapaz, o con capacidad restringida no auto-
rizada por el juez para recibir pagos,
Obviamente, la persona del accipiens es condición de eficacia
del pago. El pago hecho a un acreedor incapaz de contratar es
válido sólo si sacó provecho de eso.
En principio, el que paga mal paga dos veces. El deudor que
ha pagado a una persona que no tenía la capacidad de recibir el
pago (el acreedor incapaz), debería de una parte actuar en resti-
tución contra el acreedor incapaz y, por otra, hacerle un nuevo
pago al representante de este acreedor incapaz "…reducidas en
proporción del provecho que retiró del acto anulado".
Así, en la hipótesis del pago de una cantidad de dinero, si esta
suma aprovechó al incapaz, entonces el pago es válido: la solu-
ción le es más simple y le evita una acción (restitución doble de la
suma por la incapaz al deudor, luego nuevo pago del deudor en
939
las manos del representante de la incapaz). [FRANCOIS] .
939
FRANÇOIS, C. "Présentation des articles 1342 à 1342-10 de la nouvelle sous-
titre4/ chap4/ sect1/ ssect1-dispositions-generales/

CAPÍTULO XV 565
b. Ni a un tercero no autorizado por el acreedor para recibir-

lo, excepto que medie ratificación del acreedor (Cfr. Arts. 369 y
940
ss. del CCCN). [FRANCOIS] .
De todos modos, el pago produce efectos en la medida en que
el acreedor se ha beneficiado (Art. 885 del CCCN). Por ejemplo,
si el deudor que no estaba autorizado a recibir el pago revierte los
941
fondos de su cuenta a la del acreedor. [FRANCOIS] .
Es decir que el pago hecho al incapaz o a quien no se encuen-
tre legitimado está viciado y puede ser anulado, salvo que haya
beneficiado al incapaz (en la medida en que lo haya hecho) y en
942
el supuesto en el que el acreedor lo ratifique .
l) Prueba.
353. Carga de la prueba

De acuerdo con el Art. 894 del CCCN, la carga de la prueba
incumbe:
a) en las obligaciones de dar y de hacer a quien invoca el pago;
b) en las obligaciones de no hacer, al acreedor que invoca el
incumplimiento.
940
FRANÇOIS, C.; "Présentation des articles 1342 à 1342-10 de la nouvelle sous-
941
FRANÇOIS, C.; "Présentation des articles 1342 à 1342-10 de la nouvelle sous-
942
BERRINO, Marialma, CCCN Com. HERRERA, CARAMELO y PICASSO, t.III, p.
221/222.

566 CAPÍTULO XV
En síntesis: "La prueba del pago incumbe naturalmente a quien

943
pretende hacerlo valer." [MAYNZ] .
944
"Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat". (D. 22, 3, 2) .
354. Medios admitidos

El pago puede ser probado por cualquier medio excepto que
de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno
determinado, o revestido de ciertas formalidades (Art. 895 del
945
CCCN) .
946
Así lo explica Clément FRANCOIS .
Como el pago es un acto jurídico, su prueba puede ser realiza-
da por cualquiera de los medios que autorizan el CCCN (art. 284)
y, obviamente, los Códigos Procesales.
A ello se agrega que el artículo 1019 del CCCN prevé que los
contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana críti-
ca, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto
disposición legal que establezca un medio especial.
El CCCN admite los testigos, salvo en el caso de los contratos
que sea de uso instrumentar, los que no pueden ser probados "ex-
clusivamente" por testigos.
Sin perjuicio de ello, la prueba del pago debe ser apreciada
por el juez con criterio estricto. Esta posición es la correcta y la
que se condice con la naturaleza jurídica del pago —que no es un
contrato— y con el criterio jurisprudencial dominante.
943
Ob. cit. t. cit., p. 469, nº 370.
944
CAPITANT, Vocabulaire, p. 510, " La preuve incombe à celui qui affirme, non à
celui qui nie (D. 22, 3, 2). Application: C. civ., art. 1315. Cf. adage: Actori incumbit
probatio".
945
El pago se prueba por cualquier medio (arte. 1342-8, CC francés, reforma de
2016).
946
Ob. Cit.

CAPÍTULO XV 567
En suma: el pago puede ser acreditado por cualquier medio

de prueba, inclusive testigos, pero dicha prueba debe ser aprecia-
947
da estrictamente. [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA] .
ll) El Recibo
355. Concepto
a. El recibo es un instrumento público o privado en el que el
acreedor reconoce haber recibido la prestación debida (Art. 896
del CCCN).
El recibo constituye la prueba por excelencia del cumplimien-
to. Se trata de una constancia o instrumento escrito que emana
del acreedor, que tiene por objeto documentar el pago efectuado
948
[LARROUMET] .
El maestro francés resalta las virtudes prácticas del recibo como
949
medio de prueba del pago .
El recibo es, entonces, una declaración unilateral de voluntad,
recepticia, a través de la cual quien tiene aptitud para hacerlo,
afirma la verdad de la recepción del pago que le ha sido efectua-
do, con el propósito de suministrar prueba a favor del deudor
950
oponible al declarante. [PIZARRO-VALLESPINOS] .
Puede ser un correo electrónico.
LA CNdeC, Sala D reconoció el valor probatorio del correo
electrónico, aun cuando este no cumpla con los requisitos de los
artículos 2 y 5 de la Ley No. 25.506 de Firma Digital (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, "Skillmedia
SRL c/ Estudio ML SA s/ ordinario", 7 de noviembre de 2017).
Skillmedia SRL ("Skillmedia") fue contratada en mayo de 2011
por la demandada, Estudio ML SA ("Estudio ML"), para pro-
947
Ob. cit., nº 283. Criterio amplio.
948
Ob. cit., p. 889, nº 759.
949
Ob. cit., p. 889, nº 759.
950

568 CAPÍTULO XV
veerle de un servicio de envío de mensaje de texto masivo a través

de sus herramientas informáticas. En octubre de 2014, la deman-
dada comenzó a incumplir con los pagos adeudados a Skillmedia.
Esta última invocó las comunicaciones que sostuviera con su
cocontratante a través de correos electrónicos, reclamando el pago
adeudado. La demandada negó la existencia de tales comunica-
ciones.
Sin embargo, la pericia informática acreditó con razonable
certeza la existencia de un intercambio de mensajes en los cuales
la demandada admitió la deuda y se excusó de pagarla por cues-
tiones internas de la empresa, lo que selló la suerte del pleito, que
el Tribunal de alzada decidió a favor de la actora.
En tal sentido, la Cámara sostuvo que, si bien la regla general
es que no puede asignarse el valor probatorio que contempla la
Ley de Firma Digital y que hace presumir su autoría e integridad
a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de la ley,
tampoco es posible negarle valor probatorio cuando su conteni-
do aparece verosímil de acuerdo a las restantes pruebas del pro-
ceso.
Es decir, aun cuando los correos electrónicos no estén firmados
digitalmente, pueden probar los hechos controvertidos si, apoyados en
951
las restantes pruebas, aparecen como verosímiles.
b. El cumplimiento de la obligación confiere al deudor dere-
cho de obtener la constancia de la liberación correspondiente (Art.
897).
El solvens que ejecuta la prestación tiene derecho a obtener del
accipiens el recibo pertinente; al tiempo que pesa sobre éste el de-
ber de otorgarlo. Se trata de un principio que goza de universal
aceptación en el derecho comparado (art. 1199, Cód. italiano;
§368, Cód. alemán).
951
"Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario" (7/11/17), Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, Sala "D".

CAPÍTULO XV 569
El Código de Comercio argentino, derogado en 2015, lo ha-

bía establecido en materia de compraventa (art. 474) y el Código
Civil (de manera implícita, aunque con suficiente claridad), en el
art. 505, cuando reconocía al deudor que pagaba el derecho a
obtener su liberación.
Constituye un derecho irrenunciable que otorga seguridad a
los desplazamientos patrimoniales, ya que cuando el deudor fi-
niquita una deuda a través del pago incorpora a su patrimonio
952
ese resultado [BIDART CAMPOS] .
La privación de este elemento importa para el deudor una vio-
lación a los principios constitucionales que protegen la propie-
dad de los individuos. La negativa del acreedor a otorgarlo com-
promete el ejercicio del ius solvendi, es apta para provocar la mora
creditoris y para abrir las puertas al pago por consignación.
953
[PIZARRO-VALLESPINOS] .
c. El acreedor también puede exigir un recibo que pruebe la
recepción (Art. 897 del CCCN. Derecho de exigir el recibo).
El acreedor puede estar interesado en munirse de extremos
que acrediten el pago efectuado por el deudor y el cumplimiento
del deber que pesa sobre él de extender el recibo, ya para prevenir
un eventual desconocimiento de esto último o bien para preva-
lerse de los efectos secundarios del pago (v. gr., confirmación,
principio de ejecución e interpretación contractual).
d. En suma, sin perjuicio de lo dicho sobre la libertad proba-
toria en el art. 895 CCCN, lo cierto es que, en principio, las partes
del contrato no pueden invocar la existencia de un pago frente a
sus acreedores (especialmente si se trata de dar sumas de dinero),
954
salvo que éste conste en un recibo [LARROUMET] , con fecha
cierta, agregamos nosotros.
952
Cit. por PIZARRO y VALLESPINOS en Instituciones…, Vol. 2., p. 170.
953
954
Ob. cit., p. 889, nº 759.

570 CAPÍTULO XV
El requisito del doble ejemplar del recibo es expresamente exi-

gido por la ley 20.744 (art. 139) en materia de sueldos.
También el Proyecto de 1998 reconocía el derecho al contra
recibo o a un duplicado del recibo (art. 831, CCCN) [PIZARRO-
955
VALLESPINOS] .
m) Reservas
356. Deberes del acreedor

El deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo y el
acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de estas re-
servas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo (Art.
898 del CCCN. Inclusión de reservas).
El CCCN"…ha incluido una disposición específica referida a la ma-
nifestación de reservas de derechos en el recibo, contemplando así una
situación que es fuente de múltiples conflictos entre obligados, en situa-
ciones en las que el deudor se ve compelido a pagar, pero cuestiona algu-
na circunstancia vinculada a la prestación que integra".
"Así, por ejemplo, en ocasiones el deudor paga más de aquello
que entiende deber, pero lo hace porque la ley se lo impone, para
darle derecho después a repetir lo pagado (por aplicación del prin-
cipio "solve et repete"); o bien cumple para evitar la pérdida de la
posibilidad de obtener un descuento, sin que el acreedor le entre-
gue la documentación adecuada al pago y con la promesa de
hacerlo después".
"En el nuevo sistema legal se obliga al acreedor a consignar las
reservas que el deudor quisiere incluir en el recibo, aunque se aclara
que ello no perjudica los derechos de quien extiende tal recibo
(art. 898 CCCN)".
"Se trata de una solución a todas luces justa, pues evita privar de
derechos al solvens por el solo hecho de negársele una reserva, sin que el
955
Instituciones…, Vol. 2., p. 170/171.

CAPÍTULO XV 571
acreedor se vea perjudicado por manifestaciones unilaterales de su

956
coobligado" .
n) Presunciones relativas al pago
357. El Art. 899 del CCCN

Se presume, excepto prueba en contrario que:
a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas
las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue otor-
gado;
b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos,
están cancelados los anteriores, sea que se deba una prestación
única de ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza me-
diante pagos parciales, o que se trate de prestaciones sucesivas
que nacen por el transcurso del tiempo;
c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal,
sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan
extinguidos;
d) si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no
hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida.
ñ) La obligación de intereses es de carácter accesorio
358. Recibo por capital sin reserva

Puede ocurrir que el acreedor de una obligación que devenga
intereses otorgue al deudor recibo por el capital solamente, y se
pregunta SALVAT si deberá suponerse en tal caso que los intere-
ses estaban ya pagados o si deberá, por el contrario, considerarse
que quedan pendientes.
956
WIERZBA, Sandra M. Manual de obligaciones civiles y comerciales - 1ª ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015, pág. 129.

572 CAPÍTULO XV
Explica SALVAT, en relación al Código Civil (Ley 340), que

resolvía el punto en el primer sentido, transcribiendo la disposi-
957
ción del artículo 624 Código Civil arg. (Ley 340), y agrega que
la obligación de intereses es de carácter accesorio [ALTERINI,
958
AMEAL y LÓPEZ CABANA .
"…La obligación de pagar intereses se configura técnicamen-
959
te como una obligación accesoria…" [LASARTE] .
Por consiguiente, de acuerdo con el principio de que la extin-
ción de la obligación principal da lugar a la extinción de la obli-
960
gación accesoria , es indudable que se extingue por el pago del
961
capital Art 857 CCCN .
957
SALVAT, Raymundo; Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en
General, 6ª. Ed., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952, t. I., pág. 450, nº
508.
958
Ob. cit., Pág. 465. ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA resaltan que la deuda
de intereses se extingue de dos maneras: i) por cualquiera de los modos extintivos
propios de toda obligación (Art. 724, Cód. Civ).; y ii) cuando se trata de intereses
futuros (aún no devengados), por la extinción de la obligación principal (capital),
de la cual son accesorios.
959
Ob. cit., p. 82, nº 3, 2º párr.
960
Afirma MACHADO, comentando el Art. 624 del C.C., que los códigos modernos
establecen que el recibo del capital hecho por el acreedor, sin reserva alguna de
intereses, presume el pago y extingue la obligación; y aclara que el Código Argen-
tino se ha decidido por la opinión contraria, sosteniendo que, en vez de presumir el
pago dando lugar a la prueba, ha preferido declarar extinguida la obligación.
MACHADO critica, en la nota 107, la manera de resolver la cuestión; pero conclu-
ye que debe inclinarse ante ley clara y terminante. EXPOSICIÓN Y COMENTARIO
DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO, Felix Lajouane, Ed., Buenos Aires, 1898, T. II, p.
342/343.
961
La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal extinguen los derechos y
obligaciones accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario.
LLAMBIAS, BENEGAS y SASSOT explican que los intereses constituyen una
obligación accesoria. En cuanto son una obligación, se extinguen por el pago
que de ellos se haga y por los demás medios de extinción enunciados en el Art. 724
C.C. (Ley 340). Manual De Derecho Civil; Obligaciones; Undécima Edición; Edito-
rial Perrot, Buenos Aires, 1997, P. 274/275.

CAPÍTULO XV 573
359. Presunción de extinción de los intereses

El Art. 624 del Código Civil arg. (Ley 340) sentaba una presun-
ción de extinción de los intereses que se adeudaban con base en el
silencio del acreedor que recibe el capital sin formular reserva
962
alguna .
En cuanto accesorios que son de la obligación principal, se ex-
tinguen por vía de consecuencia luego de extinguirse aquella obli-
gación principal (conf. Art. 857 del CCCN).
360. El art. 899 incisos "c" y "d" del CCCN

a. De la simple lectura del Art. 624 del Código Civil arg. (Ley
340), que disponía que el recibo del capital por el acreedor sin
reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deu-
dor respecto de ellos, resulta que difiere notablemente de su pre-
decesor, el Art. 1908 del Cod. Civil francés y que se parece al Art.
1653 del Proyecto de GARCÍA GOYENA que decía: "El recibo
del capital dado por el acreedor sin reserva en cuanto a intereses,
963
extingue la obligación del deudor respecto de ellos" .
Así lo entiende también DIEZ PICAZO: "La deuda de intereses constituye una
obligación accesoria respecto de la obligación de restitución o entrega del capital
y participa de las características generales de las obligaciones accesorias". DIEZ
PICAZO, Luis; Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Segundo, Las
Relaciones Obligatorias, Quinta Edición, Civitas, Madrid, 1996, P. 284.
962
LLAMBIAS Jorge Joaquín, - RAFFO BENEGAS Patricio - SASSOT Rafael A.;
Manual De Derecho Civil; Obligaciones; Undécima Edición; Editorial Perrot, Buenos
Aires, 1997, P. 274/275
963
GARCÍA GOYENA, Florencio; "Concordancias, motivos y comentarios del Có-
digo Civil español", Madrid, 1852, t. IV, p. 80. Al respecto dicen las "Concordan-
cias" que: "Es el 1908 Francés, 1955 Sardo, 1593 de Vaud, 1806 Holandés, 2896 de la
Luisiana, 1780 Napolitano, 843 Prusiano, sección 1, título 21, parte 1. In omnibus
speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, ley 43 al principio, título 5,
libro 46 del Digesto. Quod generaliter constituturn est, prius in usuras nummum
solutum accepto ferendum, ad eas usuras videtur pertinere quas debitor exsolvere
cogitur, ley 4, párrafo 2, del mismo título. Pretii, sorte licet post moram soluta,
usurae peti non possunt, ley 49, titulo 1, libro 19 del Digesto. Estinguido lo princi-
pal, se estingue lo accesorio; y el acreedor tuvo en su mano expresar qué parte de

574 CAPÍTULO XV
964 965
Coincidimos con LAFAILLE y con SALVAT en cuanto a
que la fuente directa del Artículo 624 del Código Civil arg. (Ley
340) de 1871 no ha sido el Código Civil francés, ni el Código de
la Louisiana, sino que fue el Proyecto de Código Civil Español
1851, de Florencio GARCÍA GOYENA.
Esta reseña de las fuentes nos permite ver que, si bien el texto
del art. 899 inc. "c" y "d" del CCCN, es similar al del 624, aquél se
inclina por la presunción iuris tantum, que no estaba en el art. 624
Código Civil arg. (Ley 340), lo que acerca más nuestra norma al
texto del 1908 francés.
Esto, sin duda, mejora la situación desde el punto de vista
normativo, al despejar una de las discusiones que más tinta ha
derramado alrededor de la regla de derecho que estudiamos.
966
[AZAR – WAYAR].
En suma, la reforma de 2015 se inclina por la "extinción", pero
acepta explícitamente la prueba en contrario.
361. La prueba en contrario

Ahora bien, ¿cuál es esa prueba?
a. "No admito contra esta presunción ninguna prueba en con-
trario, si no es la del error. El art. 1908 quiere, en efecto, que haya
967
liberación" dice TROPLONG .
lo recibido era en pago de los intereses, y el resto en el del capital; vé los artículos
1105 y 110."
964
Der. Civil, t. VII, Trat. De las Obligaciones, Vol. 2, EDIAR, Buenos Aires, 1950, p.
168, nota 229.
965
Ob. y t. cit., p. 453, nota 202, reenviando al nº 56.
966
WAYAR, Ernesto C., Mora: ejecución forzada específica y cumplimiento por
equivalente en: LA LEY 10/11/2016, 10/11/2016, 1 - LA LEY2016-F, 735, Cita Online:
AR/DOC/3495/2016; AZAR, Aldo Marcelo; Aplicación de la ley con relación al
tiempo, cláusula penal y pagos parciales. Interpretación comparativa entre el Códi-
go Civil y el Código Civil y Comercial; Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre), 131
Cita Online: AR/DOC/3882/2015
967
TROPLONG, Raymond-Théodore, Le Droit Civil Expliqué Suivant L’ordre Des
Articles Du Code, Sociête Typographique Belge, Bruxelles, 1845, Pág. 121, Nº 414.

CAPÍTULO XV 575
968
GILBERT menciona como defensores de esta postura a
969 970 971
DELAPORTE ; ZACHARIAE y TROPLONG .
972
AUBRY y RAU , en Nota (8), al pie, de la página 602, núme-
ro 396 (analizando el art. 1908), aluden a la postura de
973
DURANTON , resaltando que éste enseña que la presunción no
excluye la prueba en contrario.
A continuación, AUBRY y RAU expresan que no serían, en
general, partidarios de esa opinión, remitiendo a las expresiones
finales del art. 1908: "declarando liberado al deudor de un recibo
expedido sin reserva de los intereses".
Concluyen AUBRY y RAU que este artículo deniega implíci-
tamente toda acción al acreedor, invocando el art. 1352 del Có-
974
digo Civil francés de 1804, citando en su apoyo a TROPLONG
975
y a ZACHARIAE .
976
HUC va más allá, rechazando la prueba en contrario y
ZACHARIAE, en nota 3 al pie afirma que, salvo el error, ningu-
968
P. GILBERT, Les Codes Annotés De Sirey I Vol., Code Napoléon, Cosse et Marchal,
París, 1862, Pag. 873.
969
Pand. fr., sur l’art. 1908
970
T. 3, p. 95, not. 4.
971
N° 414.
972
C. AUBRY/C. RAU; "La Quittance Du Capital, Donnée Sans Réserve Des Intérêts,
Enfait Presume Le Paiement(8)", Cours De Droit Civil Français, D’après La Méthode
De Zachariae, Quatrième Édition Revue Et Complétée, Tome Quatrième, Paris,
Imprimerie Et Librairie Générale de Jurisprudence Marchal et Billard, Place Dauphine,
1871, nº 602.
973
T.XIII, Nº 431
974
N° 414.
975
Nº396, note 2.
976
HUC, Théophile; Commentaire Théorique Et Pratique Du Code Civil, Tome
Onzième, Paris, Librairie Cotillon, 1898, nº 199, p. 261, cuando se pregunta: " ¿pero
podría ser admitido probar que, a pesar de la presunción de pago escrita en la ley,
no recibió los intereses?"
Y responde que "No, porque la ley añade inmediatamente, por disposición distinta,
porque esta presunción opera la liberación del deudor en cuanto a los intereses, es

576 CAPÍTULO XV
na prueba en contrario es admisible contra esta presunción le-

977 978
gal ; citan a su favor a TROPLONG, n. 414.
b. Coincidimos con esta postura: salvo el error, ninguna prueba
en contrario es admisible contra esta presunción legal, pues como
dice ZACHARIAE, ni ha sido esgrimida, ni demostrado lo contrario.
En efecto, el error como vicio de la voluntad, el error de hecho
979
esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto . Si el acto
es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reco-
nocible por el destinatario para causar la nulidad (Art. 265
CCCN).
El error es reconocible cuando el destinatario de la declara-
ción lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstan-
cias de persona, tiempo y lugar (Art. 266 del CCCN. Error reco-
nocible).
c) El que pague por creerse deudor no incurre en un error dis-
tinto al que comete el que no cobra los intereses por no creerse
acreedor, sin que esa ignorancia le sea atribuible.
decir crea en provecho del deudor una excepción perentoria que paraliza la acción
del acreedor. El art. 1908 ha promulgado pues una presunción juris y de jure".
Sin embargo, el propio HUC reconoce que "La confesión (o el reconocimiento), y el
juramento tienen, no obstante, según el texto del arte. 1352, el poder de destruir la
fuerza convincente de una misma presunción legal juris y de jure, como lo tenemos
reconocido (Veé. t. VIII, n ° 343), particularmente en lo que toca a la presunción del
art. 1908 c.".
977
Nº 396, nota 3, Art. 1352 del C.C. francés de 1804.
978
ZACHARIAE, K.S. Le Droit Civil Français, Traduit De L’allemand Sur La
Cinquième Édition. Par Mm. G. Masse, Ch. Vergé, Tome Quatrième, Auguste Durand
Libraire-Éditeur 7 Rue Des Grès-Sorbonne, Paris, 1858, Pag. 466/467.
979
El error de hecho es esencial cuando recae sobre:
a) la naturaleza del acto;
b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió desig-
nar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida;
c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídi-
ca según la apreciación común o las circunstancias del caso;
d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o táci-
tamente;

CAPÍTULO XV 577
C) IMPUTACIÓN DEL PAGO
a) Imputación por el deudor
362. Requisitos
a. Si el deudor tiene varias obligaciones para con un solo acree-
dor y éstas tienen por objeto prestaciones de la misma naturale-
za, el deudor tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer el
pago por cuál de ellas debe entenderse que lo hace.
980
b. La elección debe recaer sobre "deuda líquida" y "de plazo
981
vencido" .
Ya vimos que POTHIER enseña que obligación líquida es la de
982
existencia cierta y de cantidad determinada .
De su lado, Carlos LASARTE sostiene que una obligación es
"líquida" cuando el montante de la prestación de dar se encuen-
tra numéricamente determinado, o sea, cuando se conoce con
exactitud la cantidad y especie de las cosas o, en su caso, la de
983
unidades monetarias que se deben .
También se considera líquida si la cuantía precisa puede
obtenerse mediante simples operaciones matemáticas
984
[LASARTE] , citando las sentencias del Tribunal Supremo Es-
pañol del 26/3/76 y del 3/7/78.
VÉLEZ SARSFIELD cita a POTHIER en la nota al art. 819
C.C arg (Ley 340) y explica que "se llama deuda líquida a aquella
e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determi-
nante para su celebración. (Art. 267 CCCN del CCCN Supuestos de error esencial)
980
Veé. supra, nº 340, "ii".
981
Veé. infra, nº 363 y supra, nº 34 "c".
982
Cit. por MOISSET DE ESPANES en ob. cit., t. II, p. 203.
983
Ob. cit., p. 51.
984
Ob. cit., p. 51.

578 CAPÍTULO XV
cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determina-

da, cum certum est an et quantum debeatur" ( Pothier, nº 628). Sin
embargo, una deuda fácil y prontamente liquidable debe ser con-
siderada como una deuda líquida, como por ejemplo si depen-
diera de una mera operación aritmética o de una simple revisión
de libros.
c. Si adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a
la deuda principal sin consentimiento del acreedor. (Art. 900 del
CCCN).Veé nº 365 a 370.
b) Imputación por el acreedor
363. Reglas
Si el deudor no imputa el pago, el acreedor se encuentra
facultado a hacerlo en el momento de recibirlo, conforme a estas
reglas:
a) debe imputarlo a alguna de las deudas "líquidas" y "exigi-
985
bles" ;
Exigible es sinónimo de "plazo vencido".
Esta exigencia cede si el plazo está puesto en beneficio del acree-
dor.
Será exigible toda obligación cuyo cumplimiento no dependa
de un suceso futuro, incierto o pasado que los interesados igno-
ren, también será exigible toda obligación que contenga condi-
ción resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución, sin
que la antigüedad de las deudas juegue ningún papel en ello
986
[LASARTE] .
b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas,
puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de
las otras (Art. 901 del CCCN).
985
Veé., supra nº 362 e infra, nº 402/403.
986
Ob. cit. página 129, número 1.5 B.

CAPÍTULO XV 579
El CCCN regula expresamente la imputación del pago por el

acreedor, en el supuesto en el que el deudor no lo haga.
Lógicamente, acota el derecho del acreedor, ordenándole pri-
mero imputar el pago adeudas líquidas y exigibles.
Pero, además, le impone cancelar totalmente una o varias deu-
das para recién entonces permitirle cancelar parcialmente alguna
otra.
"El acreedor no puede dividir el pago, imputándolo al pago
total de una deuda y al pago parcial de otra, porque esto implica-
ría pasar por alto el impedimento de exigir pagos parciales al
987
deudor". [ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA] .
Agrega CALVO COSTA que ello resulta razonable, conside-
rando que es el accipiens quien tiene la facultad de elección al
988
momento de imputar el pago .
c) Imputación legal
364. Régimen vigente

Si el deudor o el acreedor no hacen imputación del pago, el
juez lo imputará:
a) en primer término, a la obligación de plazo vencido más
"onerosa" para el deudor (art. 902 CCCN);
Así, será más onerosa la que lleve intereses, cláusula penal o
tenga prenda o hipoteca.
La Corte de Casación francesa ha usado los siguientes elemen-
tos de apreciación:
i) "El obligado… debe proporcionar al juez la información
que le permita determinar cuál es la deuda más onerosa para ese
989
deudor" .
987
Ob. cit., p. 130, Nº 314
988
Ob y t. cit., p. 414.
989
Civ. 3 y 12 de junio de 2014, n° 13-18.595 P prev. nota 1

580 CAPÍTULO XV
ii) "El interés del deudor por imputar el pago de un préstamo

extinguiendo tanto la deuda como la fianza, sin que el acreedor
pueda hacer cumplir las disposiciones del art. 2425 del [Código
Civil francés, que establece cuál hipoteca se paga primero, con-
990
forme al rango que allí se determina] .
Por su lado, MOISSET DE ESPANÉS pone como ejemplo la
"…que se encuentra ya en situación de ser ejecutada (…) con
embargo inmediato (…), porque coloca al deudor en una situa-
991
ción más peligrosa (…) ".
b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se im-
puta a prorrata. (Art. 902 del CCCN).
Por ej.: Dos deudas sin intereses, ni cláusula penal, ni prenda,
ni hipoteca, sin que interese la antigüedad de las mismas
992
[MOISSET DE ESPANES] .
d) Pago a cuenta de capital e intereses
365. Normas aplicables

Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa
su orden, se imputa en primer término a intereses, a no ser que el
acreedor dé recibo por cuenta de capital. (Art. 903 del CCCN).
e) Imputación del pago de la obligación con intereses
366. Fuentes de la normativa vigente y sus consecuencias

prácticas
Pensamos que la fuente del art. 744 Código Civil arg. (Ley
340), hoy Art. 870 y 903 del CCCN es el Art. 1591 del Código
990
Civ. 3, 23 de noviembre de 1976, Bull. Civ III, Nº. 418.
991
Ob., cit., t. II, p. 207.
992
Ob., cit., t. II, p. 207.

CAPÍTULO XV 581
Civil de Chile, el que a su vez se origina en el Proyecto de Código

993
Civil Español de 1851 de FLORENCIO GARCÍA GOYENA ,
aunque, como surge de las propias Concordancias, éste tiene su
994
fuente en el Art. 1254 del Código Civil francés , con las
consecuencias prácticas que se verán en el nº 368, "c" y 369/370.
f) El principio de integridad
367. Concepto
El principio de integridad traduce la idea de un pago completo;
dicho de otro modo, permite incluir todo aquello que
cuantitativamente ha sido programado en la obligación y está
993
El Art. 1591 del CC de Chile (14/12/1855, aún vigente), es la fuente de la regla hoy
vigente en el Art. 870 del CCCN, de acuerdo con la nota del Dr. Vélez Sarsfield a su
predecesor, el Art. 744 C.C. argentino (Ley 340). Aquella norma del Código redacta-
do por Andrés BELLO dispone que el deudor no puede obligar al acreedor a que
reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la
deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. El Codificador
chileno tomó del Código Civil francés de 1804su estructura, aunque en parte la
modificó, ya que separó las sucesiones, pero la respetó en lo que hace a las obliga-
ciones y los contratos, que forman el libro cuarto dentro del Código Civil Chileno
(Originalmente en el Libro 3, "De las Obligaciones y los Contratos" del Code fran-
cés). Art. 1105. Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por
cuenta del capital, mientras no estuvieren cubiertos los intereses, a menos que en
ello se conviniere el acreedor. 1254 Francés, 2160 de la Luisiana, 1108 Napolitano,
939 de Vaud, 1344 Sardo. primum usuris, quas iam tunc deberi constat, deinde si
quid superest sorti accepto ferendum est: nec audiendus est debitor, si, cum parum
idoneum se esse sciat, eligit, ley 35, título 7, libro 13 del Digesto. Primo in usuras,
id quod solvitur, deinde in sortem, accepto feretur, ley 1, título 39 , libro 11 del
Código. Concordancias Motivos y Comentarios Del Código Civil Español, GARCÍA
GOYENA, Madrid, 1852, t. III, p. 133.
994
Art. 1105: 1254 Francés, Concordancias Motivos y Comentarios del Código Civil
Español, GARCÍA GOYENA, Madrid, 1852, t. III, p. 133

582 CAPÍTULO XV
995
comprendido dentro de ella . La regla de que el pago debe ser
íntegro para que el acreedor deba recibirlo viene del derecho
996
romano .
El Art. 870 CCCN establece que si la obligación es de dar una
suma de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye el
capital más los intereses.
Desde una perspectiva cuantitativa, el deudor debe cumplir la
prestación íntegramente con todos sus accesorios, por lo que el
acreedor puede rechazar una pretensión de pago fraccionada o
no íntegra, por no comprender la totalidad de la prestación y sus
accesorios.
Así, cuando se trata de obligaciones que tienen por objeto ca-
pital e intereses, el pago debe englobar a ambos, por lo que el
acreedor no está obligado a recibir uno que no se ajuste a ello,
pues se le estaría entregando menos de lo debido.
368. El principio de integridad no es absoluto

a) Fuentes
También encontramos las excepciones al principio de integri-
dad en el Derecho Romano. Cuando entre acreedor y deudor
existían dos o más obligaciones, podía plantearse el problema de
la imputación del pago, es decir a cuál de ellas debía aplicarse. La
imputación correspondía en principio al deudor, es decir que era
él quien debía en primera instancia decidir qué deuda cancelaba
con el pago que realizaba, lo que es congruente con el principio
del favor debitoris (D. 46.3.1), pero si debía capital e intereses, no
997
podía pretender cancelar aquél si quedaban pendientes éstos .
995
DIEZ-PICAZO, cit. Por PIZARRO y VALLESPINOS en Instituciones de Derecho
Civil, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, pág. 134.
996
Digesto, 22.141.1.
997
GHIRARDI, Juan Carlos y ALBA CRESPO, Juan José; Manual de Derecho
Romano, Eudecor, Córdoba 2000, Página 453.

CAPÍTULO XV 583
POTHIER, cuanto se refiere a las deudas en cuya naturaleza

está el producir intereses cita la L. 1, cód. d. tít., el que disponía
que: Primo in usuras, id quod solvitur, deinde in sortem, accepto feretur.
El texto de esta regla es citada por GARCÍA GOYENA como ley
998
1, título 39, libro 11 del Código, cuando comenta el Art. 1105 ,
al mismo tiempo que hace referencia al Código Civil Francés,
999
Art. 1254 .
Pensamos que la fuente más inmediata de las reglas de los arts.
776/777/778 del Código Civil arg. (Ley 340) [hoy art. 903 CCCN]
1000
ha sido el Código Civil francés , y que éste las tomó del dere-
998
Concordancias Motivos y Comentarios Del Código Civil Español, GARCÍA
GOYENA, Madrid, 1852, t. III, p. 133.
999
Cuando la carta de pago expresara que la suma ha sido pagada a cuenta de lo
principal y de los intereses; in sortem et usuras, cita la l. 5, § fin. 1. de solut.
POTHIER Robert Joseph, Tratado de las Obligaciones, Parte Primera, Imprenta y
Litografía de J. Roo. en Calle Aviñó, frente a la de Fernando VII, Barcelona.1839. P.
365/368. Nosotros hemos consultado la regla en: Digesto de Justiniano, "46.3.0.
De solutionibus et liberationibus. 46.3.5, Ulpianus libro 43 ad Sabinum" (https:/
/droitromain.univ-grenoble-alpes.fr/)
1000
De su lado, la nota al 777 se refiere a la L. 10, tít. 14, Part. 5ª; a la L. 1, cód. "De
Solutionibus" y a la L. 5, tít. 3, lib. 46, Dig. Esta ley contenía una regla de Ulpiano y
disponía: "In his vero, quae praesenti die debentur, constat, quotiens indistincte
quid solvitur, in graviorem causam videri solutum, si autem nulla praegravet, id
est si omnia nomina similia fuerint, in antiquiorem. Gravior videtur, quae et sub
satisdatione videtur, quam ea quae pura est. Respecto a las deudas que se deben
de presente, consta que siempre que se paga indistintamente alguna cantidad,
parece que se paga por la obligación más gravosa; y si ninguna lo es, esto es, todas
las obligaciones son de una misma naturaleza, por la más antigua, parece más
gravosa la que se debe bajo de fianza, que la que es pura." Digesto teórico-práctico,
o Recopilación de los derechos común..., Volumen 16, Rodríguez de Fonseca
Bartolomé Agustín, p. 338.

584 CAPÍTULO XV
1001
cho romano , con las consecuencias prácticas que se verán en
1002
el nº 368, "c" y 370 .
b) Los fundamentos
En materia de imputación se establece que, si las obligaciones
para con un solo acreedor tienen por objeto prestaciones de la
misma naturaleza y se adeuda capital e intereses, el pago no pue-
de imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acree-
dor.
c) El Code Civil Français (1804, ref. 2016)
Conforme al Art. 1254 del Código Civil Francés de 1804 (Hoy
1003
Art. 1343-1, que consagra una solución idéntica) , todo acree-
dor puede hacerse pagar primero los intereses y no permitirle al
deudor reembolsarle el capital sino hasta después de haber recibi-
1004
do la totalidad de los intereses" .
Dice el Art. 1254 C.C. francés que: "El deudor de una obliga-
ción que porta intereses o produce atrasos no puede en absoluto,
sin el consentimiento del acreedor, imputar el pago que hace so-
bre el capital preferentemente a los atrasos o los intereses: el pago
1001
En los casos que expresa esta ley se entenderá que con la paga que se hizo se
quiso satisfacer la obligación más gravosa y urgente, como refiere la ley de Partida
concordante. Finalmente, el Art. 778 C.C. argentino menciona en su nota al Cód.
francés, Art. 1256. Hace referencia, también, a la L. 10, tít. 14, Part. 5ª . LL. 5 y 103, tít.
3, lib. 46, Dig.; napolitano, 1110; sardo, 1346.
1002
De acuerdo con las notas del Dr. Vélez Sarsfield, el Art. 776 C.C. de 1871 tiene
sus fuentes en el Cód. francés Art. 1254. Cita el Codificador también, la L. 5, tít. 3,
lib. 46, Dig. L. 1, tít. 43, lib. 8, cód. romano; sardo, 1344; napolitano, 1108.
1003
El Code Civil Francés (Reforma 2016); Art. 1343-1, Cuando la obligación de
cantidad de dinero lleva interés, el deudor se libera pagando el principal y los
intereses. El pago parcial se imputa primero sobre los intereses.
1004
PONT, Paul, continuateur de V. MARCADÉ, Explication Théorique Et Pratique
Du Code Napoléon ; Commentaire-Traité Des Petits Contrats Et De La Contrainte
Par Corps, Cotillon, Libraire Du Conseil D’état, Paris, 1865, Tome Premier, page.
148/149. Cita PONT, en este sentido a TOULLIER (t. X, nos 31 et suiv. et 54);
DURANTON (nos 431 et 606); COTELLE (De L’int. nº 212); DUVERGIER (n° 260).
— Comp. Req., 15 juill. 1834, et Cass., 3 janv. 1842 (S. V., 34, 1, 567; 42, 1, 329; Dalloz,
42, 1, 41).

CAPÍTULO XV 585
que se hace sobre el capital y los intereses, pero que no es íntegro

1005
en absoluto, se imputa primero sobre los intereses" .
Gabriel BAUDRY LACANTINERIE explica que el fundamento
de la primera parte del texto del Art. 1254 es que el interés del
deudor no prevalece sobre el derecho que tiene el acreedor a re-
1006
husar un pago parcial .
A lo que agrega POTHIER que en las deudas que por naturale-
za producen interés, el dinero pagado se aplica antes a éste que al
1007
capital . Esto tiene lugar aun cuando en la carta de pago se
hubiese dicho que el dinero se recibía a cuenta del capital e inte-
reses; pues se entiende con esto que la cantidad se ha recibido a
1008
cuenta del capital después de satisfechos los intereses .
Luego explica BAUDRY LACANTINERIE que la segunda parte
del Art. 1254 [C.C. fr.] supone que, según el tenor del recibo, la
imputación es hecha sobre el capital y sobre los intereses. Aun-
que la palabra capital sea escrita en primer lugar, podría enten-
derse que debe imputarse sobre el capital o hasta proporcional-
mente sobre éste y sobre los intereses. Ambas soluciones serían
1009
inconciliables con la disposición del Art. 1244 [C.C. fr.] .
1005
" Art. 1254. Le débiteur d’une dette, qui porte intérêt ou produit des arrérages,
ne peut point, sans le consentement du créancier, imputer le payement qu’il fait sur
le capital par préférence aux arrérages ou intérêts : le payement fait sur le capital et
intérêts, mais qui n’est point intégral, s’impute d’abord sur les intérêts".
1006
Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, Des Obligations, Vol 12, Librairie de
la Société du Recueil Gral. Des lois et des Arrêts, Paris, 1902, p. 615, nº 1580.
1007
Primo in usuras id quod solvitur, deinde in sortem accepto feretur, L. 1. Cod. d.
Tit. POTHIER Robert Joseph, Tratado de las Obligaciones, Parte Primera, Imprenta
y Litografía de J. Roo. en Calle Aviñó, frente a la de Fernando VII, Barcelona.1839.
P. 367, Nº 570.
1008
POTHIER Robert Joseph, Tratado de las Obligaciones, Parte Primera, Imprenta
y Litografía de J. Roo. en Calle Aviñó, frente a la de Fernando VII, Barcelona.1839.
P. 365/368.
1009
Ob. Cit., p. 616.

586 CAPÍTULO XV
g) El C. C. Argentino
369.Excepción al principio de integridad

Señalan PIZARRO y VALLESPINOS que la primera y principal
excepción al principio de integridad es que las partes pueden
pactar pagos parciales (arts. 957 y 959 CCCN - 1137 y 1197, Cód.
Civil argentino). Rige en toda su plenitud la autonomía privada,
ya que no se afectan principios de orden público y sólo están
comprometidos en modo inmediato los intereses particulares de
las partes.
El acuerdo puede ser expreso (Art. 262 CCCN – 917 Código
Civil arg. (Ley 340)), o tácito (Art. 264 CCCN – 918 Código Ci-
vil arg. - Ley 340), cuando el acreedor voluntariamente recibe un
pago parcial.
Quien invoca la existencia de un acuerdo en tal sentido debe
acreditarlo.
Rigen, al respecto, los principios generales que regulan la car-
ga probatoria.
La imputación legal de pagos es la otra excepción de impor-
tancia en cuanto a lo que interesa en este trabajo.
El CCCN establece que si las obligaciones para con un solo
acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza,
el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago,
por cuál de ellas debe entenderse que lo hace.
La elección debe recaer sobre deuda líquida y de plazo venci-
do. Veé, nº 291, "xii", nº 362;
Si adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a la
deuda principal sin consentimiento del acreedor (Art. 900 del
1010
CCCN Imputación por el deudor) .
1010
Art. 776. (Ley 340) Si el deudor debiese capital con intereses, no puede, sin
consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal.

CAPÍTULO XV 587
Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa

su orden, se imputa en primer término a intereses, a no ser que el
acreedor dé recibo por cuenta de capital (Art. 903 del CCCN. Pago
1011
a cuenta de capital e intereses) .
370. Conclusiones: nuestra opinión

a) El principio de integridad traduce la idea de un pago com-
pleto. Dicho de otro modo, permite incluir todo aquello que
cuantitativamente ha sido programado en la obligación y está
comprendido dentro de ella, como los intereses.
b) El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por
partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria y
sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
c) El pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban.
d) Desde una perspectiva cuantitativa el deudor debe cumplir
la prestación íntegramente con todos sus accesorios, por lo que el
acreedor puede rechazar una pretensión de pago: fraccionada o
no íntegra, por no comprender la totalidad de la prestación y sus
accesorios.
e) Así, cuando se trata de obligaciones que tienen por objeto
capital e intereses, el pago debe comprender a ambos, por lo que
el acreedor no está obligado a recibir uno que no se ajuste a ello,
pues se le estaría entregando menos de lo debido.
f) El principio de integridad no es absoluto.
1011
Art. 777. (Ley 340) El pago hecho por cuenta de capital e intereses, se imputará
primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital.
Art. 778. (Ley 340) No expresándose en el recibo del acreedor a qué deuda se
hubiese hecho la imputación del pago, debe imputarse entre las de plazo vencido,
a la más onerosa al deudor, o porque llevara intereses, o porque hubiera pena
constituida por falta de cumplimiento de la obligación, o por mediar prenda o
hipoteca, o por otra razón semejante. Si las deudas fuesen de igual naturaleza, se
imputará a todas a prorrata.

588 CAPÍTULO XV
g) La primera y principal excepción es que las partes pueden

pactar pagos parciales. Rige en toda su plenitud la autonomía
privada, ya que no se afectan principios de orden público y sólo
están comprometidos en modo inmediato los intereses particu-
lares de las partes.
h) El acuerdo puede ser expreso o tácito (v.gr. cuando el acree-
dor voluntariamente recibe un pago parcial).
i) Quien invoca la existencia de un acuerdo en tal sentido debe
acreditarlo. Rigen, al respecto, los principios generales que regu-
lan la carga probatoria.
j) La imputación legal de pagos es la otra excepción de impor-
tancia, en cuanto a lo que interesa en este trabajo.
k) El CCCN establece que si las obligaciones para con un solo
acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza,
el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago,
por cuál de ellas debe entenderse que lo hace.
l) Si adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a
la deuda principal sin consentimiento del acreedor.
ll) Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se
precisa su orden, se imputa en primer término a intereses, a no
ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital.

D J V L: Omingo Erónimo Iale Escano

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

D J V L: Omingo Erónimo Iale Escano

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

1

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

CURSO DE DERECHO CIVIL

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

Curso de Derecho Civil

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

Viale Lescano, Domingo Jerónimo

1. Derecho Civil. I. Título.

Av. Santa Ana 1981

Impreso en octubre de 2019

Hecho el depósito de ley 11.723

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

A MIS ALUMNOS, la razón de todo esto.

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

A mi madre, A NA M ARÍA L ESCANO , que con su sesgo

A mi padre, el DOCTOR DOMINGO ANTONIO VIALE, incansable estu-

A mis cuatro ABUELOS, de quienes sólo recibí cariño e invalorables

Al doctor GUILLERMO FORD FERRER, a quien le debo su consejo

A mí PROFESOR DE OBLIGACIONES, el doctor DANIEL PIZARRO, quien

Al doctor HORACIO ROITMAN, que confió en mí, y no cesó hasta

Al Dr. CARLOS MARÍA VARAS, que siendo mi jefe, me respaldó

Al Dr. HORACIO MANUEL BORDENAVE, también mi jefe, que

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

Al doctor LUIS MOISSET DE ESPANÉS, lamentablemente fallecido, a

Al COLEGIO DE ABOGADOS DE CÓRDOBA, especialmente a sus BI-

A LAS BIBLIOTECARIAS DEL TSJ, agradeciéndoles años de atenciones

A mis COMPAÑEROS DEL COLEGIO NACIONAL DE MONSERRAT, que

A mi "ALMA MATER", El COLEGIO NACIONAL DE MONSERRAT, que

A la UNIVERSIDAD BLAS PASCAL, que me recibió como una segunda

A mi amigo ENRIQUE DICHOCHO, mi editor, lamentablemente fa-

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

Naturalmente, a VERÓNICA y a mis hijas LUCÍA Y MILAGROS, que

Finalmente, gracias a toda mi FAMILIA, a mis AMIGOS y a mis COM-

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

" El concepto obligacional constituye el armazón y

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

- Nos referiremos a nuestro país por su nombre, sin barbarismos: La Ar-

- CCCN es el Código Civil y Comercial de la Nación.

- CCA o C.C. es el Código Civil argentino3 de 1871 (Ley 340).

- "Fundamentos" son los FUNDAMENTOS Del Anteproyecto De Códi-

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

- Todos los textos de autores extranjeros, en inglés, francés e italiano,

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

Permanentemente, todo el tiempo, todos los seres humanos

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

Se puede ser abogado desconociendo leyes especiales, pero no

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

importancia predominante: tal hoy, el contrato de trabajo, el con-

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

Finalmente en un país en el que todo se discute, en el que el

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

b) La unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial……….67

CURSO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - TOMO I

a) Condición, cargo y plazo……………....……………………..85