TRABAJADORES SE PODRÁN DESAFILIAR DE AFP

POR INFORMACIÓN DEFICIENTE

21 de mayo de 2009 | Autor: ejjlaw

Es lo que determinó el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia que declara

fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la ley 28991 (“ley de
desafiliación de las AFP”), en los seguidos por más del 25% del número legal de
congresistas (Exp. Nº 00014-2007-PI/TC).

El quid del asunto estriba en el supuesto que el trabajador migrado del Sistema
Público de Pensiones hacia uno privado no se le haya proporcionado la
información necesaria de las bondades de trasladarse a una AFP o, peor aún, se
omitió información o esta fue de carácter sesgado o tergiversado (ejemplo: se le
informó que iba a recibir una pensión mucho mayor y cuando está dentro del
sistema privado se da con la sorpresa que es todo lo contrario). En esos
supuestos, el trabajador tendrá el derecho a desafiliarse del Sistema Privado y
retornar al público, como causal de nulidad de la afiliación; ello en concordancia
con el derecho a la información, consagrado como derecho fundamental de toda
persona, reconocido no solo en nuestra Constitución Política, sino también en
leyes de menor jerarquía, como la ley de defensa del consumidor.

El sentido del fallo es que la información adecuada permite tomar una decisión
razonada por parte de la persona y si esta información no lo es, la decisión que se
tome puede ser errónea. Asimismo, obliga al Ministerio de Trabajo, la SBS y a la
ONP a hacer de conocimiento de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones
que es causal de desafiliación una indebida, insuficiente y/o inoportuna
información al momento de afiliarse a alguna a AFP.

Una novedad que trae el fallo constitucional es que la acción de desafiliación por
esta causal no prescribe mientras el acto lesivo continúe (vale decir mientras se
encuentre afiliado el trabajador a una AFP), toda vez que el vicio causal de nulidad
(información indebida, sesgada, tergiversada o insuficiente) continúa en el tiempo,
por lo que el afectado podrá ejercer su derecho a la desafiliación en cualquier
momento.

Otra cuestión importante es la referida a la inversión de la carga de la prueba, es

decir las AFP son las que deberán probar que actuaron con la diligencia debida al
momento de informar al trabajador sobre las bondades, condiciones, tipos de
jubilación y todo lo demás, facultando al INDECOPI a emitir los informes
correspondientes en casos concretos a fin de evaluar el grado y la calidad de la
información brindada.

Pero, en uso de las facultades extra petita que tiene el TC como órgano de control
constitucional (es decir de considerar en su fallo más allá de lo peticionado por la
parte demandante), exhorta al Congreso de la República y a la SBS a fin que
regulen el riesgo compartido del fondo administrado por las AFP, para que no sea
asumido solo por el trabajador, como ha sucedido en los últimos meses, cuando el
fondo estaba a perdida y las AFP seguían cobrando la misma comisión. En
palabras más sencillas: si el fondo privado de las AFP está en perdida, estas
deben asumir parte de las mismas, lo cual plantea otra forma de cobro de
comisiones, ya no solo la comisión fija (gane o pierda el fondo, las AFP cobran
igual), sino comisiones “atadas” al rendimiento del fondo previsional.

Al ser una sentencia vinculante, es de mandato obligatorio para todos los poderes
y organismos públicos, en especial los implicados en la decisión como el
Congreso de la República, el Ministerio de Trabajo, la SBS