Introducción

CAPÍTULO I REGULACION Y CONSAGRACION POSITIVA DE LA PRISION

PREVENTIVA

1. Medidas cautelares personales en la doctrina procesal.

2. Nociones Generales.

3. Concepto.

4. Presupuestos.

5. Características y Principios aplicables.

5.1. Presunción de Inocencia.

5.2. Principio de Jurisdiccionalidad.

5.3. Principio de Legalidad.

5.4. Principio de Excepcionalidad.

5.5. Principio de Proporcionalidad

6. Causales que encuentran consagración en nuestro ordenamiento jurídico.

6.1. Respecto de la protección de la investigación

6.2. Que la libertad del imputado sea peligrosa para la victima

6.3. Que la libertad del imputado sea peligrosa para la sociedad

7. Modificación del artículo 149 del Código Procesal Penal

CAPÍTULO II NATURALEZA JURIDICA DE LA PRISION PREVENTIVA.

8. Finalidad de la Pena

8.1. Teoría relativas a la pena

8.1.1. Prevención especial

8.1.2. Prevención general positiva

8.1.3. Prevención general negativa

9. Teoría absoluta o retributiva de la pena

10. Teoría ecléctica

11. Teoría funcional de la pena

Medidas cautelares personales en la doctrina procesal.

El Código Procesal Penal, trata las medidas cautelares personales y las medidas

cautelares reales, en términos generales, el actual Código Procesal penal

contempla como medidas cautelares personales a aquellas que puede adoptar el

Juez de Garantía, previa solicitud de parte, por medio de las cuales puede

restringir, en distinta intensidad, la libertad ambulatoria de quien tiene la calidad de

imputado en el proceso.

Las medidas cautelares personales se encuentran reguladas en el Código

Procesal Penal, en su libro I, Título V, bajo la denominación genérica de medidas

cautelares personales. En dicho título, se abordan los principios generales que las

rigen, y luego, de manera específica las enumera y regula, de esta manera el

legislador se ha encargado de regular la materia, intentando generar todo un

sistema en torno a la procedencia de estas medidas, estableciendo un orden de

prelación en cuanto a su aplicación, señalando los fines y alcances de estas,

resaltando la necesidad de revisar de manera continua los presupuestos que se

tuvieron presentes al momento de su dictación.

Como se indicó anteriormente las medidas cautelares personales, tienen como

finalidad el restringir o privar la libertad personal, por lo que lo que se persigue con

este tipo de medida cautelar será asegurar los fines del procedimiento, velar por la

seguridad de la sociedad o de la víctima, dentro de las medidas cautelares

personales, podemos mencionar: la citación, prisión preventiva, privación de

libertad domiciliaria; sujeción a la vigilancia de una persona o institución;

obligación de presentarse ante el juez o ante la autoridad que él designe;

prohibición de salir del país; prohibición de asistir a determinadas reuniones,

recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; prohibición de

comunicarse con personas determinadas; prohibición de acercarse al ofendido o

su familia.

Dentro de las medidas cautelares personales la prisión preventiva, es una de

aquellas que ha generado mayor análisis en cuanto a su aplicación, esto ocurre

principalmente por su directa oposición a la presunción de inocencia, el cual se

encuentra reconocido a nivel internacional como una garantía fundamental de

cualquier persona en un estado de derecho. 1

Si bien en un Estado de Derecho, una de las bases del sistema procesal penal

está constituida por la presunción de inocencia, en virtud de la cual ningún

individuo puede ser tratado como culpable sino hasta que una sentencia judicial

así lo declare. No obstante, existen casos en los cuales, pese a no existir aún esta

declaración judicial de culpabilidad, el legislador ha permitido que se adopten

determinadas medidas en contra de una persona con el objeto de asegurar su

comparecencia en el curso del juicio y la posible aplicación a su respecto de las

resultas de éste.

1
Articulo 4 CPP. Presunción de inocencia, “ninguna persona será considerada culpable ni tratada
como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”. Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, “toda persona acusada por un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma u inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
De este modo, las medidas cautelares personales se imponen como una

necesidad, que se entiende vital, para asegurar el desarrollo y las resultas del

juicio. Así se ha entendido generalmente a lo largo de la historia esta materia,

como lo demuestra el hecho de que en la primera consagración positiva del

principio de presunción de inocencia, en el artículo 9 de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano 2, de 1789, ya se contemplaba la posibilidad

de que una persona pudiera ser arrestada antes de ser condenada, cuando el juez

lo considerara indispensable, aun cuando la disposición advertía que debía ser

reprimido severamente todo rigor que no fuere necesario para asegurarle, con lo

que además se dejaba sentado el principio de proporcionalidad. Posteriormente

también ha sido recogido por otros instrumentos internacionales sobre derechos

humanos, como la Convención Americana de Derechos Humanos 3 y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos 4. El hecho de que se acepten las

2
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano artículo 9: Puesto que cualquier
hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo,
cualquier rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente
reprimido por la Ley.
3
Convención Americana de Derechos Humanos artículo 7 N°5: Toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías
que aseguren su comparecencia en el juicio.
4
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos articulo 9 N°3: Toda persona detenida o
presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de
ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
medidas cautelares personales, en modo alguno significa que puedan aplicarse a

todo evento, sino que ellas requieren ajustarse a requisitos claramente

determinados por la ley y su interpretación debe ser restringida, toda vez que

dichas medidas, en general, importan formas de privación o restricción del

fundamental derecho a la libertad personal, el cual se encuentra consagrado en

tratados internacionales, la Constitución Política de la República y el art. 5 del

Código Procesal Penal. Asimismo, la aplicación de estas medidas tampoco puede

constituir una anticipación de pena, por cuanto de suceder ello se estarían

violentando los derechos a juicio previo y la presunción de inocencia. Las medidas

cautelares tienen la sola finalidad de asegurar los fines del procedimiento: Las

medidas cautelares personales están llamadas a asegurar la persona del

imputado en el curso del procedimiento penal. 5 los cuales no pueden identificarse

con los fines propios de la pena, sea que estos se reconozcan preventivos o

retributivos. Las medidas cautelares deben tener siempre el carácter de

excepcionales, lo cual significa que su adopción no es una obligación en el

proceso, sino que ellas deben decretarse sólo en los casos en que su aplicación

sea imprescindible para el desarrollo del juicio y la ejecución de la sentencia.

Dado lo anterior es necesario que la medida cautelar deba cumplir dos requisitos

básicos: el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho y el periculum in mora o

peligro de retardo.

El Fumus Boni Iuris o humo del buen derecho, tiene relación con la urgencia de la

medida cautelar, la cual busca evitar el peligro en la cual se encuentra la

5
Horvitz Lennon, María Inés, López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, Ed.
Jurídica, Pág.345.
pretensión es por esto que para su otorgamiento el tribunal no necesita un grado

completo de certeza respecto de la pretensión, así en palabras de Alejandro

Romero “el Fumus Boni Iuris, es el juicio de verosimilitud acerca de la existencia

del derecho que se reclama. No se trata en ningún caso de la pena prueba del

derecho o interés legítimo, sino que una simple apariencia de la situación tutelada

mediante la acción” así en nuestra legislación las medidas cautelares se limitaran

para responder a los resultados del juicio y para poder ser declaras quien las

solicite deberá acompañar todos aquellos documentos que se estimen necesarios

para acreditar a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama, es

de hecho esta “presunción grave del derecho que se reclama” lo que entiende

nuestra doctrina como la exigencia del Fumus Boni Iuris.

El Periculum In Mora, es el peligro que se busca evitar con la medida cautelar,

este es un elemento distintivo de las medidas cautelares, pues es la justificación

de la medida cautelar es, como ya se indicó, el evitar el daño que se puede

producir por la lentitud en la respuesta jurisdiccional, así para evitar que esta

posibilidad de daño se transforme en algo concreto se solicita la medida cautelar.

Es así como para la procedencia de toda medida cautelar se requiere la

concurrencia de ambos requisitos y dado que las medidas cautelares personales

implican restricciones a la libertad personal, así estos supuestos constituyen una

garantía para el imputado.

CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS APLICABLES

Presunción de Inocencia.

El principio de presunción de inocencia aparece por primera vez en Francia en la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 6 y actualmente

reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos. 7

Si bien el principio de inocencia no aparece consagrado como tal en la

Constitución política de la República, si goza de rango constitucional por el hecho

de estar incorporado a los tratados internacionales ratificados por chile y que se

encuentran vigentes, entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos

y el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos.

Con la introducción de la Reforma Procesal Penal, dentro de los principios

básicos el legislador reconoce que ninguna persona será considerada culpable ni

tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme. 8

Lo cierto es que este principio, lo que busca, es impedir que se trate como

culpable a una persona que se le atribuye su participación en un hecho punible en

cualquiera de sus formas de ejecución, mientras el Estado a través del órgano

persecutor, esto es Ministerio Público, logre un pronunciamiento de los órganos

judiciales establecidos por ley para este fin no pronuncie una sentencia firme que

declare su culpabilidad, destruyendo así esta presunción y esto ocurrirá cuando el

6
Artículo 9: Puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable,
si se juzga indispensable detenerlo, cualquier rigor que no sea necesario para apoderarse de su
persona debe ser severamente reprimido por la Ley.
7
Artículo 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa.
8
Código Procesal penal, artículo 4.
tribunal adquiera la convicción más allá de toda duda razonable de la participación

en el hecho que se le imputaba.

Principio de Jurisdiccionalidad.

Principio de Legalidad.

Principio de Excepcionalidad.

Principio de Proporcionalidad