Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas

8. CODIFICACIÓN EN EL PERÚ
Nuestro Derecho Civil tiene toda una tradición. Desde el Código de
1852, pasando por el del 1936, y actualmente el Código Civil de 1984
que nos regula.
8.1. Código de 1852
Con la independencia el general Santa Cruz comenzó a plasmar un
proyecto de Código Civil el cual no se concretó hasta 1852(87).
Este Código tuvo una vigencia de 84 años.

(87) El Congreso aprobó el proyecto mediante una ley de 23 de diciembre de 1851, promulgada
el 29, que ordenaba al Presidente de la República emitir solemnemente el Código Civil y el
de Enjuiciamiento Civil el 28 de julio de 1852 para que rigieran desde el día siguiente.

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 Generalidades

Tuvo una fuerte influencia del Código francés.

Fue un Código personalista.
8.1.1. Influencia
Las razones por las cuales Santa Cruz se inspiró en el Code fueron,
principalmente, por ser el más perfecto de entonces –superaba al austriaco
y prusiano–, y porque Santa Cruz vivió bajo la fascinación de Napoleón.
La facilidad de su manejo destronó lo complejo de las enormes com-
pilaciones españolas, donde nunca se estaba seguro si la ley seguía vigen-
te o estaba derogada y donde buscar un tópico era toda una especialidad
“el Código de Napoleón –como señala Ramos Núñez(88)– se reunía en un
pequeño libro perfectamente ordenado por temas, todo lo fundamental
en materia civil”.
8.1.2. Estructura
Compuesto por 2301 artículos, un Título preliminar (12 arts.) y tres
libros.
- Libro I, De las personas y de sus derechos.
Libro II: De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que
las personas tienen sobre ellas.
- Libro III: De las obligaciones y contratos.
Cada libro se subdivide en secciones y estas en títulos, algunos de los
cuales aparecían nuevamente divididos mediante rúbricas no numeradas.
8.1.3. Miembros de la comisión
Comisión Redactora de 1845
- Manuel Pérez de Tudela.
- José Luis Gómez Sánchez.
- Francisco Javier Mariátegui.
- Manuel López Lissón.

(88) RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil peruano: La codificación del siglo XIX:
Los códigos de la confederación y el Código Civil de 1852. Tomo II. Fondo Editorial PUCP.
Lima, 2001, p. 36 y ss.

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- Mariano Carrera.
- José Julio Rospigliosi.
- José Manuel Tirado.
Comisión Revisora de 1851
- Andrés Martínez.
- Francisco de Paula Gonzáles Vigil.
- Manuel Toribio Ureta.
- Pedro Gálvez Egúzquiza.
- Teodoro La Rosa.
- Juan Celestino Cavero.
- Pedro José Flores.
8.2. Código de 1936
Más práctico que el anterior y estaba dirigido a la economía, pues gi-
raba en torno al patrimonio.
Este Código tuvo una vigencia de 48 años.
Tuvo una fuerte influencia del Código alemán.
Fue un Código patrimonialista.
8.2.1. Influencia
Sirvió como referente legislativo al Código Civil de Bolivia de 1976
y al Código Civil venezolano de 1982.
8.2.2. Estructura
Compuesto por 1835 artículos, un Título Preliminar (25 arts.) y en
cinco libros.
- Libro Primero: Del derecho de las personas.
- Libro Segundo: Del derecho de familia.
- Libro Tercero: Del derecho de sucesión.
- Libro Cuarto: De los derechos reales.
- Libro Quinto: Del derecho de las Obligaciones, que regulaba sobre
la Teoría del Acto Jurídico.

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 Generalidades

8.2.3. Miembros de la comisión

Comisión Redactora de 1922
- Juan José Calle.
- Pedro M. Oliveira.
- Alfredo Solf y Muro.
- Manuel Augusto Olaechea.
- Hermilio Valdizán Medrano.
8.3. Código de 1984
El Código Civil de 1984 ha sido estudiado en muchos países ya que
es moderno desde una perspectiva humanista, solidaria y altruista.
En el Perú, finalmente, llegó un momento en el que se decidió mo-
dernizar y reformular el Código de 1936 y se formó así una Comisión Re-
formadora(89), la labor de la misma no sería la de redactar un nuevo Códi-
go Civil, sino únicamente realizar una revisión del Código Civil de 1936
con el objeto de proponer enmiendas. No obstante, como todos conoce-
mos, la Comisión Reformadora terminó por elaborar un nuevo Código,
es decir, después de 24 años de trabajo acabó dictando el vigente Códi-
go Civil de 1984(90).
8.3.1. Influencia
Ha sido acogido por el Código Civil paraguayo de 1987, Código Ci-
vil de Cuba de 1987, Código Civil de Rusia de 1994 y el Código Civil
brasileño (Novo Código Civil brasileiro) de 2002.

(89) La Comisión Reformadora originalmente estuvo presidida por el Ministro de Justicia y Culto,
el doctor Carlos Fernández Sessarego, e integrada por los doctores Max Arias Schreiber Pezet,
Ismael Bielich Flórez, Jorge Eugenio Castañeda, Héctor Cornejo Chávez, Alberto Eguren
Bresani, Rómulo E. Lanatta Guilhem, José León Barandiarán, Félix Navarro Irvine y Jorge
Vega García.
(90) Sobre este mismo aspecto, otro notable miembro y luego presidente de la Comisión
Reformadora, doctor Felipe Osterling Parodi, señaló que: “[los miembros de la Comisión
Reformadora] en sus primeras sesiones habían decidido que una ley de enmiendas era
insuficiente y que el Perú requería de un nuevo cuerpo legal que se adaptará a las realidades
sociales, políticas, económicas, culturales y tecnológicas, vigentes en aquel entonces. Estimaron
que una ley modificatoria de algunos de los preceptos del Código Civil de 1936 habría
quebrado la estructura, el equilibrio y la armonía que exige todo cuerpo civil bien organizado”.
REVOREDO, Delia. Código Civil. Antecedentes Legislativos. Comparación con el Código de
1936. Tomo I. Editorial E.I.B.M. Lima, 1985, p. VII.

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8.3.2. Estructura
Compuesto por 2122 artículos, un Título Preliminar (10 arts.) y diez
libros.
- Libro I: Derecho de las personas.
- Libro II: Acto jurídico.
- Libro III: Derecho de familia.
- Libro IV: Derecho de sucesiones.
- Libro V: Derechos reales.
- Libro VI: Las obligaciones.
- Libro VII: Fuentes de las obligaciones.
- Libro VIII: Prescripción y caducidad.
- Libro IX: Registros Públicos.
- Libro X: Derecho Internacional Privado.
8.3.3. Miembros de la comisión
- Carlos Fernández Sessarego
- José León Barandiarán
- Félix Navarro Irvine
- Rómulo E. Lanatta Guilhem
- Jorge Vega García
- Jorge Eugenio Castañeda
- Héctor Cornejo Chávez
- Max Arias Schreiber Pezet
- Ismael Bielich Flórez
8.4. Codificación civil - Vigencia - Constitucionalidad
Los códigos civiles tienen una estrecha relación con las constitucio-
nes, sea en los principios que comparten, así como en el tiempo en el que
se encuentran vigentes.
El siguiente cuadro nos muestra las diversas codificaciones naciona-
les, su tiempo de vigencia, su estructura, articulado y las Constituciones
que las acompañaron en su etapa de vida legal.

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 Generalidades

Codificación civil
84 años, 4 meses, 74 días 48 años 30 años
29 07 1852 13 11 1936 14 11 1936 13 11 1984 14 11 1984
1852 1936 1984
3 Libros 5 Libros 10 Libros
2301 artículos 1834 artículos 2122 artículos
Constituciones
1839 1855 1856 1860 1867 1879 1920 1933 1933 1979 1993

9. DESCODIFICACIÓN
9.1. Introducción
Decía Portalis que: “Las necesidades de la sociedad son tan variadas,
la comunicación de los hombres es tan activa, sus intereses están tan mul-
tiplicados y sus relaciones tan extendidas, que es imposible para el legisla-
dor atender a todo”(91). La ley para mantener su vigencia debe concordar
su trascendencia con la vida en sí, no puede estar desarticulada, no pue-
de mantenerse estática y debe ir de la mano con el devenir de la vida del
hombre, regulando nuevos hechos, nuevas conductas, haciendo los cam-
bios de la sociedad. Las normas, y en sí los Códigos, requieren de una ac-
tualización permanente. Esta movilidad y carácter dialéctico del Derecho
dio origen a una institución paralela al movimiento codificador como fue
la descodificación.
La descodificación consistió en la sustracción del Código de su lugar
central producida por la aparición de una legislación especial. Se aban-
donó la unidad del sistema jurídico con la creación de una pluralidad de
microsistemas, cada uno con principios y con lógica propios. En este nue-
vo proceso, el Código es un microsistema jurídico más. Pierde su cuali-
dad de estatuto de Derecho común y general pasando a ocupar un papel
de Derecho residual regulando aspectos genéricos y dejando a las normas
la especialidad.
9.2. Definición
La descodificación es un proceso por el cual algunas materias regu-
ladas en el Código pasan a ser reguladas por otras normas.

(91) PORTALIS, Jean E. Discurso preliminar. Código Civil francés. Trad. de S. de la Canal. Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2004, p. 5 y ss.

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Es la acción mediante la cual una norma plasmada dentro de un cuer-

po normativo es independizada por el legislador en razón al grado de es-
pecialidad o complejidad que ha adoptado. El Código de origen resulta
insuficiente para regular los actuales problemas suscitados debido a los
cambios sociales, culturales, económicos y políticos, razón por la que se
exige un retiro o extracción de ciertas instituciones jurídicas que requie-
ren un tratamiento legal independiente.
9.3. Características
Entre las principales características tenemos:
- Derogación. De la norma regulada dentro de un cuerpo normativo
con el fin de abrir paso a la nueva ley más especializada.
- Creación de una nueva ley. Estando a la derogación de una norma,
esta es suplida por un nuevo cuerpo normativo que será más técni-
co, preciso y especializado, permitiendo regular los nuevos proble-
mas suscitados.
- Especialización técnico-científica de los usuarios. Una norma nue-
va implica que tanto los juristas como los operadores de Derecho se
especialicen dentro de esta nueva rama, a fin de poder dilucidar los
problemas que originó la vigencia de la norma y proponer soluciones.
9.4. Objetivos
Regular y resolver los conflictos en las nuevas y actuales realidades
sociales ante la insuficiencia de la norma vigente con la dación de una
norma especializada a fin de buscar el bien común, la paz social y evitar
futuros conflictos.
De Andrade Nery(92) dice que el Derecho Civil moderno no se fun-
da en una sola ley codificada pero admite hoy coexistir con otros siste-
mas (denominados microsistemas), dentro de los cuales se identifica, ya
vigentes entre nosotros: el microsistema jurídico del Derecho de la fami-
lia; del Derecho de la infancia; de Defensa del consumidor; del Derecho
de autor y de patentes; el del Derecho de alimentación; del Derecho am-
biental y del Derecho de obligaciones.

(92) DE ANDRADE NERY, Rosa María. Introducción a la ciencia del Derecho Civil. 2ª edición,
Lima, Jurista Editores, agosto 2010, pp. 125 y 126.

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 Generalidades

9.5. Importancia
Permite adecuar la legislación a nuevas realidades tomando en cuen-
ta que las normas se tornan obsoletas y que la vida del hombre es más rá-
pida que los propios cambios normativos.
También es importante para evitar las múltiples interpretaciones por
la deficiencia o vacío de la ley permitiendo resolver los conflictos socia-
les de diferentes maneras sin sentar precedentes.
9.6. Casos de aplicación
- Por el tecnicismo adquirido por una institución que no es soportada
por el Código.
- Cuando se dejan los esquemas metodológicos para buscar solucio-
nes propias.
9.7. Situación nacional
En el Código Civil ha sido descodificado en lo siguiente:
- Trasplante de órganos.
- Adopción.
- Divorcio administrativo.
- Determinación de la filiación extramatrimonial.
- Garantías mobiliarias.
- Arbitraje.
- Registros Públicos.

10. RECODIFICACIÓN
10.1. Introducción
La recodificación presenta una fuerza de seducción no despreciable
en la doctrina y constituye, definitivamente, uno de los fenómenos legis-
lativos más marcados en los últimos decenios.
10.2. Definición
Como su propio nombre lo indica, es volver a codificar. Rehacer, or-
denar lo hecho anteriormente.

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Implica una actualización y dar vida a un nuevo Código o, en su caso,

el existente reordenado debido a los tantos y variados cambios que se han
suscitado (como sucede con el Texto Único Ordenado –refundido, como
lo llaman los españoles–).
La recodificación puede ser entendida como:
- Sustitución del Código vigente por otro, o;
- Reformulación y modernización de un Código.
10.3. Características
Entre las principales características tenemos:
- Unificadora.
- Integradora.
- Aclaradora de conceptos
- Evita la opacidad del Derecho por la multiplicidad de normas
dispersas.
10.4. Objetivos
- Ordenar un Código, modernizándolo, actualizándolo.
- Dictar un nuevo Código.
Se puede recodificar por la vía de la recodificación –compilación o la
recodificación– modificación que puede ser global o progresiva.
10.5. Importancia
Por la recodificación se puede obtener la conveniente sustitución de
la gran cantidad de normas especiales en su cuerpo legal unificado que han
quedado desfasadas y con eso permitir mantenerlo actualizado.
El Perú ha tenido dos procesos de recodificación que permitieron la
dación de los Códigos del 36 y 84. El del 52 fue un proceso de codificación.
Es un fenómeno que comenzó con la materialización de los llama-
dos Códigos de segunda generación (Código italiano de 1942, portugués
de 1967, continua con Perú, Holanda, Brasil).

62
 Generalidades

10.6. Casos de aplicación

- Cuando el Derecho codificado no responde a una realidad.
- Por criterios sociopolíticos ameriten cambiar un Código.

11. EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 EN ESQUEMAS

11.1. Distribución del articulado
Resulta interesante plantear la composición del articulado del Có-
digo Civil, distribuido en cada uno de sus libros, título preliminar y dis-
posiciones finales, con la finalidad de determinar el grado de importan-
cia que, en número de artículos, se presta a cada área del Derecho Civil.

Distribución del articulado del Código Civil

Así tenemos, que el Libro de Fuentes de las obligaciones es el que aca-

para mayor número de artículos (638), seguido de Familia (427) y Reales
(251). Casi cerca entre sí tenemos a Sucesiones (221) con Obligaciones
(219). El Libro más pequeño del Código es el de Prescripción y caduci-
dad con 19 artículos, seguido de Registros Públicos (38) y Derecho Inter-
nacional Privado (66).

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 Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas

11.2. Articulado del Código Civil en porcentajes

Si el número de artículos indicados en el numeral anterior los trans-
formamos en porcentajes tendríamos al Código representado en el si-
guiente pastel:
Distribución de porcentajes de acuerdo a los artículos del Código

Así tenemos, que el Libro de Fuentes de las obligaciones ocupa el

29,92 %, seguido de Familia con 20,22 y Reales con 11,70 %. Cerca en-
tre si Sucesiones con 10,30 % y Obligaciones 10,22 %. Prescripción y ca-
ducidad con 0,77 %, seguido de Registros Públicos con 1,70 % y Dere-
cho Internacional Privado 4,30 %.

12. LEGISLACIÓN SOBRE LA PERSONA

El Derecho Civil peruano otorga total y especial protección a la per-
sona humana reconociendo que es un valor metajurídico: “el Derecho no
puede negar su existencia sin negarse a sí mismo”(93).

(93) GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho Civil. Primer curso. Parte general, personas y familia,
15ª edición, Porrúa, México, 1997, p. 301.

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 Generalidades

Las normas que regulan su desenvolvimiento y desarrollo en socie-

dad son muy variadas. Esto nos lleva a pensar, y sobre todo reconocer,
que la normativa sobre la persona no es única en cuanto al texto norma-
tivo del Código Civil, sino que debemos recurrir a otras normas jurídicas
más que se han encargado, también, de su regulación, las cuales asumen
un carácter de supletoriedad en nuestro ordenamiento legal.
Pero ¿cuál es el porqué de esta multiplicidad de normas? La pregun-
ta, sin olvidar el rigor técnico, podemos responderla de la siguiente ma-
nera. En primer lugar debemos entender que el patrocinio, tan esencial y
básico que busca el Derecho, no puede agotar su regulación solo con una
ley, a pesar de que esta sea “todo” un Código, sino que la variedad de vin-
culaciones, relaciones y actos que realiza lleva a que tecnifiquen algunas
normas. En segundo lugar, la importancia de la persona lleva a que nor-
mas sobre la misma sean incorporadas en leyes madres, entiéndase, Cons-
titución o tratados, o en acuerdos derivados de organismos internaciona-
les, tal es el caso de las declaraciones universales, a las cuales el Perú se
ha suscrito. Entre las distintas normatividades que regulan a la persona,
como titular de derechos y obligaciones tenemos:
12.1. Constitución Política
También conocida como Ley fundamental, hace mención a la ley
máxima en la organización de un Estado. “Es la norma jurídica suprema
y abierta que organiza el poder político, estableciendo mecanismos de
control del mismo, y que regula los aspectos esenciales de la vida en so-
ciedad desde unos postulados democráticos”(94). La Carta Magna es una
verdadera norma jurídica(95) y no una mera sucesión de principios pro-
gramáticos. Y como norma posee fuerza vinculante bilateral: liga los po-
deres públicos con los ciudadanos. La Constitución se sitúa a la vez, pa-
radójicamente, en la cúspide y centro del sistema jurídico, por lo que a
ella le compete recoger los aspectos básicos y fundamentales de la comu-
nidad a la que está destinada. Dentro de las funciones que desempeña la

(94) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Los fundamentos del Derecho Constitucional
(Derecho, Estado y Constitución). Centro de Estudios Constitucionales. Lima, 2008, p. 95.
(95) Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional: “La Constitución es la norma jurídica
suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como
desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero
no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución)” (Exp. Nº 0030-2005-PI/TC,
Lima).

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 Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas

Constitución, Schneider(96) plantea la unidad, justificación, protección y

ordenación. Además de estas, también tenemos el rol de integrar, pues su
contenido cultural y valorativo le permite desempeñar esta función con
tantas implicaciones metajurídicas y apoyos estructurales. “Por su propia
naturaleza, la Constitución no tiende a regular supuestos concretos, sino
a abarcar la totalidad del Estado y del proceso integrador”(97). La Carta
Magna es norma y, al mismo tiempo, realidad integradora que se realiza
históricamente con el quehacer de las personas.
Acorde con la defensa de los Derechos Humanos, la Constitución de
1979 establecía en su Preámbulo “creyentes en la primacía de la perso-
na humana y en que todos tienen derechos de validez universal anterio-
res y superiores al Estado”. La actual Constitución de 1993 establece que
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin su-
premo de la sociedad y el Estado (artículo 1). La Constitución regula de
manera expresa, mas no taxativa, los derechos de la persona. Toma como
principio que la defensa de la persona humana y su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado reconociendo que la protección a la
persona es el afán primordial del Derecho. Es menester del Derecho ga-
rantizar la seguridad, protección y respeto a la persona humana a través
de normas de rango constitucional, por ende, la unidad y ordenación del
Estado reside en la Constitución.
12.2. Código Civil
Es un conjunto ordenado, sistematizado y unitario de normas de De-
recho privado. Se trata, por lo tanto, de normas jurídicas que regulan las
relaciones civiles de las personas físicas y jurídicas. El Libro Primero del
Código Civil nos habla íntegramente de la persona. Es su punto de inicio
y parte esencial en el tratamiento del resto de dispositivos.
Para ello reconoce la Teoría del Sujeto de derecho, menciona y desa-
rrolla los derechos de la persona (vida, libertad, actos de disposición, ho-
nor, intimidad, nombre, domicilio, entre otros) y los estados de la perso-
na (capacidad, ausencia y reconocimiento de existencia), así como el fin
de la misma (muerte legal y natural). El tratamiento legislativo de la per-
sona es claro y efectivo. Las normas del Código Civil parten de conceptos

(96) SCHNEIDER, Hans-Peter. Democracia y Constitución. Centro de Estudios Constitucionales.

Madrid, 1991, pp. 35 y ss.
(97) SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1985, pp. 62 y ss.

66
 Generalidades

generales y trata de manera especial algunas consideraciones que forman

parte tanto del fórum interno como externo del hombre.

Tratamiento porcentual de las diversas instituciones en Libro de Personas

Sección personas naturales

Números de artículos por cada institución del Libro de Personas

Sección Personas naturales

Libro I : Derecho de las Personas

Sección primera
Número de artículos
Personas naturales
Principio de la persona 2
Derechos de la persona 16
Nombre 14
Domicilio 9
Capacidad e incapacidad de ejercicio 5
Desaparición 2
Ausencia 12
Muerte 2
Declaración de muerte presunta 4
Reconocimiento de existencia 3

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