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1
Medios para la solución de conflictos constitucionales............................................................................ 1
PANORAMA DE LOS MEDIOS DE DEFENSA ....................................................................................................... 2
ORDEN JURÍDICO ............................................................................................................................................ 2
Discrecionalidad administrativa y judicial............................................................................................... 4
Principios.................................................................................................................................................. 7
Derechos y garantías .............................................................................................................................. 10
INTERPRETACIÓN CONSTRUCTIVA ................................................................................................................ 13
Ponderación de principios...................................................................................................................... 18
Ley .......................................................................................................................................................................19
Subprincipios ..................................................................................................................................................20
Fórmula ................................................................................................................................................................21
Cargas de argumentación .....................................................................................................................................23
Normas de textura abierta ...................................................................................................................... 24
Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble .........................................................................................................26
CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS .................................................................................................... 27
Lenguaje ................................................................................................................................................. 34
INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS ................................................................................................................ 36
Razonamiento inductivo sentido amplio .........................................................................................................39
Probabilidad ........................................................................................................................................... 42
Cargas probatorias en el caso concreto ................................................................................................. 47
Actor ...............................................................................................................................................................48
Demandado .....................................................................................................................................................50
Tribunal...........................................................................................................................................................51
TESIS ............................................................................................................................................................ 52
Ponderación de principios...................................................................................................................... 52
Conceptos jurídicos indeterminados....................................................................................................... 58
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................................. 61
Herramientas Judiciales
Jean Claude Tron Petit 1
1
Magistrado en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
1
judicial o a al de la ineficacia de esas normas directivas, pero incompletas para ser
aplicadas mediante subsunción a casos particulares y la falta de garantías que
den eficacia a los derechos fundamentales.
Inimpugnables
Locales Afectan orden nacional
Revisables
Orden jurídico
En la cultura jurídica muy tradicional —diría, ya superada y trasnochada, pero que
mayoritariamente es la que todavía se enseña en las escuelas mexicanas de
Derecho— el orden jurídico se compone sólo de reglas.
Tales son los postulados de Kelsen quien alude a normas de: a) forma,
organización y actuación y las de: b) fondo, materiales o sustantivas, e incluso
propone niveles jerárquicos.
Hart las distingue en: a) primarias, por que: imponen deberes (sea a los súbditos o
funcionarios) y regulan acciones físicas o acciones de individuos con fuerza
compulsiva; y, b) secundarias, en tanto que: i) prevén actos normativos (reglas de
2
reconocimiento que identifican y establecen requisitos de las normas que
pertenecen al sistema); ii) permiten dinamizar el ordenamiento indicando los
procedimientos para que las reglas primarias cambien (reglas de cambio); o, iii)
confieren poderes a las autoridades, especialmente competencia a los jueces para
establecer en ocasiones particulares si se ha infringido o no una regla primaria
(reglas de adjudicación).
Algunos otros autores como Nieto, distingue las terciarias que establecen reglas
de procedimiento y competencia para asegurar la ejecución de las consecuencias
—análogas a las secundarias de adjudicación de Hart o formales de Kelsen—.
Valores
Directrices
Principio
R P
R R
R
R
Principio R
R
(P)c→R
Subprincipio R
R
p→q
Los valores son conceptos de naturaleza y nivel axiológico —lo bueno o ideal— y
antropológico —voluntad, interés, necesidad, decisión y acción—.
3
Discrecionalidad administrativa y judicial
La potestad que la ley confiere a las autoridades siempre articula habilitaciones-
mandatos de carácter finalista dirigidos a la realización del interés general, a cuyo
servicio esta vinculada y orientada la actividad administrativa y judicial.
2
Gallego Anabitarte Alfredo y Menéndez Rexach Ángel (2001): Acto y Procedimiento Administrativo,
Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A., p. 84
3
García de Enterría y Fernández Tomás Ramón (2002): Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Civitas,
p. 457
4
Alessi Renato (1970): Instituciones de Derecho Administrativo traducción española, Barcelona, Bosch Casa
editorial, Tomo I, Pág. 195
4
Varios cursos de acción correctos
Fuerte No hay estándares No hay cursos
Justificar elección, criterio universal
Discrecionalidad
No evidentes
Débil Estándares o propósitos
Ambiguos o vagos (epistémico-semántico)
5
García de Enterría sostiene que la discrecionalidad es creada por la ley —
vinculación positiva— y atribuye competencia para apreciar un supuesto dado y
elegir, con plena libertad, de entre varias soluciones, todas ellas viables, la más
conveniente.
Cabe acotar que, en todos los casos, no hay una liberalidad absoluta sino que se
trata de magnitudes relativas que operan en mayor o menor medida e intensidad,
en tanto que las potestades siempre tienen determinados elementos reglados y
5
García de Enterría Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, Editorial
Civitas, , Pág. 135
5
6
controlables, es un compositum de elementos legalmente determinados y de
otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora.
6
Algunos ejemplos de elementos reglados son: Potestad atribuida a la Administración y su extensión,
Competencia, Procedimiento, Fin de la actuación administrativa, Motivación en aspectos formales y de
racionalidad, Tiempo, ocasión y forma ejercicio, Fondo parcialmente reglado (personas quantum), Hechos
determinantes del presupuesto y aplicación de principios.
7
Aunque algunos la denotan como discrecionalidad cognitiva o de juicio
8
Sólo da pauta para mayor libertad de apreciación en los elementos de la hipótesis, pero no es, propiamente
una facultad discrecional
9
Bacigalupo Mariano (1997): La discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
y Sociales, pp. 29 y ss.
6
Principios
Las normas jurídicas según Atienza y Ruiz Manero 10 pueden ser:
Acción
Reglas
Fin
Normas
Principios (en sentido estricto)
Directrices o normas programáticas
Por tanto, se representan como (P) c→R, fórmula que se lee en el sentido que
cada principio debe ser ponderado o pesado y connotado en los casos particulares
de manera que se obtenga el máximo provecho posible. Es típica la constante
colisión y tensión entre varios principios cuando se aplican a casos concretos.
10
Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, p. 18
11
Aunque carezcan de pedigree, según Dworkin, por no provenir de fuentes formales directamente sino que
su fuerza deriva de que los jueces los aplican y la doctrina los recomienda
12
Alexy Robert (1993): Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Ernesto Garzón Valdés,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 86.
7
reglas, llegando al caso, incluso, de crearlas ante lagunas formales o axiológicas
cuando no existen disposiciones que den respuesta adecuada, en términos del
orden normativo en su conjunto.
Otras notas más y que resumen aspectos expuestos son los siguientes, en opinión
de Atienza y Ruiz Manero. 13 Los principios tienen como finalidad la:
Justificación de las reglas, brindar pautas específicas, dotar de sentido y
aportar razones de corrección.
Regulación de conductas al:
o Establecer normas, o
13
Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): p 18-19
8
o Aplicarlas a resolución de casos concretos. Especialmente en los
casos de:
Que no haya reglas relevantes;
Indeterminación en la formulación de las existentes; y,
Conflicto entre reglas y los principios que las justifican u otros
del sistema.
Mandan en la medida de las oportunidades, realizar una conducta
consistente en una:
o Prohibición;
o Deber; o una,
o Permisión prima facie de:
Realizar una acción (caso de principios strictu sensu); o
Dan lugar a cierto estado de cosas en la mayor medida
posible (caso de directrices).
Reglas Principios
No se agotan en sí mismos. Tienen
Se agotan en sí mismas.
fuerza constitutiva del orden jurídico
Tienen tres elementos
No tienen supuesto de hecho ni
Supuesto de hecho
consecuencias.
Cópula con el «deber ser»
Cláusulas generales
Consecuencias
Se interpretan más libremente. Vg.
Se interpretan y aplican mediante un
métodos evolutivos y basados en
silogismo y subsunción del hecho
valores. Entendidos en su ethos (causa
concreto al supuesto de hecho
valorativa)
No pueden ser aplicados
Se aplican mecánicamente, son auto-
mecánicamente. Ponderar >> subsumir
aplicativas p→q
en casos concretos (P 1 P P2) C → R
Se les presta adhesión (actitud
Se obedecen
valorativa). Ratio legis de reglas
Dicen como actuar Permiten tomar posición, solo
Ordenan proporcionan bases, criterios, posiciones
Permiten ante actuaciones concretas. A priori
Prohíben aparecen como indeterminados
9
Su significado se determina en Su significado solo se da en el caso
abstracto concreto
Dimensión
Dimensión jurídico formal
Metodológica ratio legis y meta
Regulan y sancionan conductas
normas
Crean poderes
Ontológica principia essendi
Establecen procedimientos
Axiológica moralidad del Estado
Regulan conductas o atribuyen
Optimizan desarrollo de valores
potestades
Derecho concentrado (valores) y
Derechos concretos en casos típicos
abstracción de reglas
Integran, corrigen, informan,
Elementos con que opera el
perfeccionan y completan el
ordenamiento (fundado)
ordenamiento (elemento fundante)
Derechos y garantías
14
Ferrajoli considera que los derechos fundamentales deben distinguirse
conceptualmente de las garantías pero, a la vez, ser considerados en su relación
nomodinámica. Los derechos, dice, son expectativas positivas —de
prestaciones— o negativas —de no lesiones—, atribuidas a un sujeto por una
norma jurídica; en tanto que las garantías primarias son las obligaciones o
prohibiciones correlativas a aquellos y las secundarias son obligaciones de
segundo grado de aplicar la sanción o de declarar la nulidad de las violaciones de
las primeras. Estas ideas se plasman en los siguientes cuadros:
14
Ferrajoli Luigi (1999): Derechos y Garantías, Madrid, Editorial Trotta, , p. 59
10
Derechos subjetivos Deberes o Garantías primarias
Órganos y procedimientos
Adjetivo e instrumental
15
Ferrajoli Luigi (1999): p. 61-63
11
la Constitución su naturaleza ontológica y finalidades son bien distintas en
aspectos de su contenido, eficacia y tutela. El siguiente cuadro ilustra la diferencia:
Círculo o esfera
Derechos vital de intereses
Subjetivos Ventajas previstas Por actuación
24
Al perturbarse: en ordenamiento administrativa
Intereses ilegal
Atípicos 23 diferenciados 25
Surge un derecho reaccional o impugnativo para
eliminar la actuación ilegal 26
16
Además, son: universales, indisponibles, inalienables, intransigibles, personalísimos y verticales
17
Singulares, disponibles, negociables, alienables y horizontales
18
Alude elípticamente al derecho a convertirse en propietario o la capacidad jurídica, Ferrajoli Luigi (1999):
pp. 46-47
19
Jordano Fraga Jesús (1997): Nulidad de los actos administrativos, Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas, S. A., p. 52
20
García de Enterría Eduardo (2002): p. 53
21
También conocidos como: Activos o perfectos, equiparables a los derechos clásicos del Derecho privado
22
Derechos que un acto administrativo: Crea, declara o reconoce
23
Denominados también: Intereses, Actuaciones administrativas, Intereses legítimos sustantivos
24
Agresión injusta
25
Pueden ser materiales o morales
12
Sin ánimo de exhaustividad y solo a nivel indicativo, los derechos fundamentales,
pueden ser tutelados, en sus aspectos o vertientes.
Libertad
Intereses Dignidad
Igualdad
Jurídica
Social
Seguridad Económica
Política
Sustantiva
Solución conflictos
Paz
Control poderes
Económico
Der. Fund., Político o democrático
Desarrollo y bienestar Social
vertientes 27
Ambiental
Cultural
Interpretación constructiva
En el modelo tradicional, donde el orden jurídico se construye sólo con base en
reglas —Kelsen (formulista) y Hart (analítico) —, la creación de normas y su
ordenación en el proceso de producción normativo no presenta problemas. Es así
que el origen (punta de la pirámide) está cerrado y definido con claridad y
precisión, se trata de la Constitución y, a partir de ahí, se van derivando los
tratados y leyes que la desarrollen hasta llegar a los ordenamientos de menor
jerarquía. Igualmente —en el modelo de Hart— las reglas primarias anteceden a
las secundarias que tienen su razón de ser en aquellas.
26
Surge con la infracción, antes sólo está en potencia. Su fin es reparar la lesión legal, material o moral; no es
purificar la acción administrativa objetiva y en abstracto, sino la defensa y tutela de los intereses conculcados
27
El objetivo es obtener una igualdad de condiciones y desarrollo para la población, es la ratio de los
derechos sociales
13
En cambio, el problema se da al momento de aplicarlas para resolver casos
concretos, que es donde faltan criterios de interpretación y pautas para conservar
esa seguridad, confiabilidad y control de criterios y decisiones; prueba de ello es
que para Kelsen la interpretación de normas de textura abierta debe resolverse a
partir de la discrecionalidad del juez que debe construir la decisión, en seguimiento
y continuación del proceso de determinación que la ley dejó incompleto; resulta,
en ese aspecto, inacabado su modelo e inexistente la manera de llegar a la
solución científica y certera que, en lo general, propone en su teoría.
Norma
Soluciones
14
decantando mediante la construcción de hipótesis o teorías cuya final ponderación
y justificación permite llegar a la «única solución correcta» para cada caso en lo
particular, que siempre es «una y perfecta». Estas ideas se representan en el
siguiente esquema que privilegia y busca atender el problema de la solución. 28
Normas
Solución
29
La interpretación creativa, está referida tanto a la interpretación artística como a
la de una práctica social; consiste en interpretar «algo creado», que es defender
alguna propuesta acerca del significado o sentido de la obra de arte o de la
práctica social, configurativa de una intención pero no entendida necesariamente
como un estado mental sino como la manera de ver el objeto interpretado a través
de buscar un conjunto de temas, visiones o propósitos, es decir, un «sentido». Es
una «cuestión de construcción», en el sentido de que los propósitos que aquí
están en juego son atribuidos y no descubiertos.
Es así que la interpretación creativa debe reflejar el mejor valor o ejemplo posible
del género al que pertenece y es atribuible la práctica.
Sostiene que el Derecho es una práctica social que se compone tanto de una serie
de valores como de un conjunto de reglas, que aplican y pretenden desarrollar a
los primeros. Las etapas del proceso son:
28
Sustancialmente en la solución de los conceptos jurídicos indeterminados García de Enterría se afilia a estas
teorías
29
Conforme a las ideas de Dworkin; para mayor amplitud favor de consultar Lifante, Isabel (1999) La teoría
de Ronald Dworkin: la reconstrucción del Derecho a partir de los casos, Jueces para la Democracia, núm. 36,
págs. 41 a 46
15
Preinterpretativa.- Consiste en identificar (IDENTIFY) el objeto y calificarlo como
perteneciente a un determinado género constituido por los distintos
materiales jurídicos (reglas positivas) que conforman la práctica jurídica.
Interpretativa.- Es averiguar o descubrir (FIT) el «sentido» de la práctica social
que está configurado, fundamentalmente, por los principios que dan cuenta
de los materiales, muestra varias hipótesis que buscan ser adecuaciones
entre el sentido y los materiales. Los principios son el medio instrumental
que permite ver a la práctica como una unidad que sirve a ciertos valores y
propósitos.
Postinterpretativa.- Elige de entre distintas teorías que pugnan por ofrecer la
mejor interpretación de los materiales jurídicos para mostrar a la práctica en
cuestión como el «mejor ejemplo posible» del género. Se reformula
(SOUNDNESS) una teoría como respuesta única a lo valioso de un determinado
Para este autor, el Derecho no debe ser visto como un todo, sino que la
reconstrucción se hace a partir del planteamiento de un determinado caso
concreto problemático. Es una teoría que se basa en la aplicación de
determinados Derechos que puedan considerarse como justificados. Lo que
interesa es el Derecho, pero visto desde la perspectiva postinterpretativa,
concebido como un mecanismo de resolución de conflictos, cuyo principal
problema es: cómo reconstruir los distintos materiales jurídicos —provenientes de
una diversidad de autoridades— para buscar una solución jurídica al caso.
16
Es así que la tarea interpretativa de los jueces no puede dejar de lado
consideraciones valorativas, en tanto que se dispone de distintas teorías o
interpretaciones entre las que se debe elegir y esta tarea es necesariamente
constructiva o valorativa pues se trata de presentar a la práctica social, al
Derecho, bajo su mejor luz, y esto implica llevar a cabo juicios evaluativos tanto
«primarios» determinación de cuáles son los valores de la práctica, como
«secundarios» de qué modo esos valores se desarrollan al máximo de sus
posibilidades.
30
Una adecuada comprensión se logra a través de un ejemplo que propone: ¿Qué quiere significar si digo a
mis hijos que no traten injustamente a los demás? Podría tener varios ejemplos presentes, pero además: 1)
Esperaría que aplicasen mis instrucciones a las situaciones en las que no pensé y sobre las que no se me
ocurrió pensar; y 2) Estoy dispuesto a admitir, si pueden convencerme, que un acto particular que pensé que
era justo cuando hablé es en realidad injusto. (Esta nueva opinión del acto debe considerarse como incluida en
mis instrucciones, no cambiándolas.) Quiero decir que mi familia debiera «ser guiada por el concepto de
justicia, no por ninguna concepción específica de justicia que yo haya podido tener presente». Wolfe
Christopher (1991): La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas, p. 459
17
ponderación de principios y derechos fundamentales que permite a los tribunales
resolver adecuadamente las controversias con el prius de justicia.
Ponderación de principios
Las normas pueden aplicarse, bien mediante:
a) la subsunción, en el caso de las reglas; o,
b) de la ponderación, en tratándose de los principios.
Sea el caso que dos principios (P1 y P2) entren en tensión, se pondera en el caso
concreto (C) para obtener el óptimo resultado (R) que se representa del siguiente
modo: (P 1 P P2) C → R
31
Optimo posible de eficacia de los principios en colisión
18
como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica: C→R, conocido como
ley de la colisión que refleja el carácter de los principios como mandatos de
optimización entre los que no existen relaciones absolutas de precedencia y están
siempre referidos a acciones o situaciones no cuantificables. 32
Una vez hecha la ponderación, engendra una regla para el caso a fin de estar en
posibilidad de subsumir los hechos y resolver la situación de la mejor manera.
Ley
El objetivo indiscutible es: ¡Obtener un superávit!
La aplicación de esta ley consiste en tres pasos que el propio Alexy identifica
claramente:
“En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación
de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la
satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario
justifica la afectación o la no satisfacción del otro”33.
32
Alexy Robert (1993): pp. 94 y 95
33
Alexy Robert (2002): Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal
Pulido, REDC, núm. 66, pp. 32.
34
Alexy Robert (1993): pp. 161 y ss.
19
Subprincipios
La operación de esta ley obliga a realizar una prueba o test sucesivo mediante la
35
aplicación de tres subprincipios correlativos que son:
Idoneidad.- Entendido como un mandato de adecuación, consiste en la
posibilidad que si un principio (P2) colisiona con otro (P1) ello tiene un efecto
limitador. Por tanto, esa disminución debe ser útil, apropiada e idónea para
conseguir que el óptimo se consiga y sea realmente funcional y práctico. El
principio que se pretende privilegiar debe ser el medio útil o apto para la
consecución del bien público que la medida tiene como fin.
Otro ejemplo es, que si a una empresa se le impone a través de una NOM
—norma oficial mexicana— una restricción o el deber de atender cierta
condición en su actividad cotidiana, con trascendencia en su libertad de
comercio (P1), debe ser porqué es idónea para obtener un beneficio en los
derechos de los consumidores (P2), acarreando mejores condiciones de
precio, calidad y cantidad de bienes, esto, sólo por poner un ejemplo.
35
Algunas de las ideas que en seguida se exponen son tomadas de: Rodriguez de Santiago José María (2000):
La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons y Alexy Robert
(2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios.
20
Un ejemplo es lo radical que pueda resultar prohibir la venta de tabaco si
existe la opción de plasmar un aviso lo suficientemente alusivo, respecto
que el consumo del producto es nocivo para la salud. La idea es preferir
una intervención menos intensa como sucedánea o equivalente de la más
enérgica o extrema. Otro caso es si el mantenimiento de la paz social corre
un gran riesgo o es evidente que los derechos de la colectividad se verán
irremediablemente conculcados con afectación social, por supuesto que
justifican limitar la libertad de expresión. La intimidad de datos sensibles
puede divulgarse cuando sea indispensable para obtener la tutela judicial
efectiva.
Fórmula
La medición de pesos que propone Alexy se consigue a través del uso de una
fórmula en la que se incluyen diversas variables.
21
Bernal Pulido 36 comenta al respecto lo siguiente:
A partir de lo anterior, la pregunta es: ¿cómo se relacionan los pesos concretos y
abstractos de los principios que concurren a la ponderación, más la seguridad de las
premisas empíricas, para determinar, en el tercer paso, si la importancia de la
satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del
otro? De acuerdo con Alexy, esto es posible mediante la llamada “fórmula del
peso”.
Esta fórmula expresa que el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, en
las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la
afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la
afectación del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empíricas relativas a su afectación, por otra. Alexy mantiene que a las
variables referidas a la afectación de los principios y al peso abstracto, se les puede
atribuir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala triádica, de
la siguiente manera: leve 2º, o sea 1; medio 2¹, o sea 2; e intenso 2², es decir 437.
En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas fácticas se les
puede atribuir un valor de seguro 2º, o sea, 1; plausible 2¯¹, o sea ½; y no
evidentemente falso 2¯², es decir, ¼.
Leve
jerarquía en razón de la fuente
Abstracto Medio
del derecho en que aparecen 38
Intenso
Leve
grado de afectación o
Variables para Concreto Medio
satisfacción en el caso
evaluación en: Intenso
Seguro
Seguridad de apreciaciones
Plausible
empíricas 39
No evidentemente falso
36
Bernal Pulido Carlos (2003): Estructura y límites de la ponderación, Alicante, Doxa 26, pp. 24 y ss.
37
Alexy Robert (2002): pp. 42 y ss.
38
Ideas que en seguida se enuncian son tomadas de Bernal Pulido (2003). Es así que la jurisprudencia
constitucional de diversos países en ocasiones ha reconocido un peso abstracto mayor a la libertad de
información frente al derecho al honor o a la intimidad, por su conexión con el principio democrático, o a la
intimidad y a la integridad física y psicológica sobre otros principios, por su conexión con la dignidad humana
39
Calidad de los enunciados, grado de certeza y convicción en las premisas
40
Siguiendo la notación de Alexy, simbolizaremos el peso concreto del primer principio como IPiC y del
segundo principio como WPjC. En cambio el peso abstracto del primer principio como GPiA y del segundo
principio como GPjA.
22
I Pi C x G Pi A x S Pi C (afectado)
Fórmula de peso:
W Pj C x G Pj A x S Pj C (beneficiado)
D1 D2
Disminución o Amplificación o
decremento Incremento
Leve Pequeño
Medio Medio
Grave Grande
Cargas de argumentación
Expresa Bernal Pulido que: 42
Las cargas de la argumentación operan cuando existe un empate entre los valores
que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los
principios son idénticos (GPi,jC = GPj,iC).
41
La variable del peso abstracto se funda en el reconocimiento que los principios en colisión tengan, en razón
de la fuente del derecho en que aparecen.
42
Bernal Pulido (2003) pp. 14 y 15
23
que, en caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad jurídica
o a la igualdad jurídica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia debería
concederse a estas últimas. Dicho de otra manera, el empate jugaría a favor de la
libertad y de la igualdad jurídica. Como consecuencia, si una medida afectara a la
libertad o a la igualdad jurídica y los principios que la respaldan no tuviesen un
mayor peso que éstas, entonces, la medida resultaría ser desproporcionada y, si se
tratase de una ley, ésta debería ser declarada inconstitucional.
Libertad e igualdad
Empate
Decisiones democráticas 43
Cargas de argumentación
(mejores razones) Racionales 44
Límites
Razonabilidad 45
Y es así que esta teoría pretende poder dar cuenta de los problemas que se
presentan en la ponderación de principios. Si bien los conceptos jurídicos
indeterminados no son principios, la metodología referida puede ser útil, en lo
conducente, para resolver las tensiones que se dan entre los intereses que
usualmente el concepto refiere o contiene y que deben ser cohonestados y
manejados bajo un esquema de equilibrio.
Consiste en falta de definición de los conceptos que pueden ser jurídicos o de otra
naturaleza, como científica, política o tecnológica. Es así que se habla de un
43
Lo determinado por el legislador que representa a las mayorías. En un principio Alexy tuvo una inclinación
liberal, en tanto que posteriormente se decide a privilegiar el principio democrático
44
Se trata de los casos fáciles donde es posible construir argumentos lógico formales y resultan suficientes y
concluyentes
45
Se trata de los casos difíciles donde la construcción de las premisas fácticas, analíticas y normativas así
como su significado es extremadamente incierto
46
Es la nota característica de los conceptos jurídicos indeterminados que presentan indeterminación o para
algunos incluso discrecionalidad pero sólo de carácter cognoscitivo
24
núcleo del concepto que es certero e indiscutible —Dios es bueno—, de otro que
le es opuesto y excluyente —el demonio no lo es—, pero habrá un sector
intermedio donde hay dudas de poder atribuir a un objeto, sujeto o idea, la calidad
de bueno o excluirlo, así podemos preguntarnos: el hombre ¿a cual de las dos
connotaciones pertenece? Ante la dificultad de dar una respuesta única e
irrefutable se dice que el concepto se ubica en zona de penumbra. 47
51
La discrecionalidad, comenta García de Enterría, no es lo mismo que la
indeterminación normativa y da, como razones comparativas, las siguientes:
Discrecionalidad Indeterminación
Libre elección entre alternativas justas Unidad de solución justa, controlable por juez
47
Otro ejemplo puede ser la altura de una persona, resulta así evidente que en México un hombre que mida
1.80 mts. se considera alto, en cambio alguien que mida 1.40 será chaparro, pero alguien que mida 1.60
¿Cómo se le calificaría? esos son los casos de penumbra o vaguedad, propios de los conceptos de textura
abierta. Este problema lo tenemos al referirnos a ciertos derechos fundamentales como la libertad de
expresión, dignidad, derecho a la información, desarrollo nacional sustentable, justa distribución del ingreso,
derecho a la salud y muchos más.
48
Nino Carlos Santiago (2003): Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, p. 266
49
Los documentos normativos son realizados conforme a él. Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la
interpretación jurídica, México, Porrúa-UNAM, p. 63
50
Un ejemplo sería el caso de tensión entre los principios de seguridad jurídica y libertad, lo que obliga a
ponderarlos, en esas condiciones, una vez elegida la opción que permita el óptimo de beneficios, se pueden
subsumir los hechos del caso y resolver la disyuntiva conforme al principio y reglas que privilegian o vayan
en el sentido del que subsista y aplicar las consecuencias de la alternativa o hipótesis elegida.
51
García de Enterría Eduardo y otro (2002): pp.. 461 y ss.
25
Criterios de decisión extrajurídicos, no incluidos Estimación de los hechos desde el concepto
en ley (oportunidad, económicos) legal
Comprensión de una realidad en el sentido que
Decisión de voluntad, subjetiva
el concepto legal (objetivo) ha pretendido
Estimación administrativa analítica de lo que es
interés público
Por tanto, parece claro que los enunciados de textura abierta cuando ocurren en
disposiciones que confieren facultades regladas presentan, tan sólo, dificultades
cognoscitivas pero sin que ello implique discrecionalidad, lo que significaría poder
tomar, de entre varias, cualquiera de las opciones posibles y todas acertadas. En
cambio debe buscarse la respuesta única y correcta o la única solución justa. 52
53
Es así que los hechos pueden tener varios estadios o calificativos. Hay casos
difíciles en razón de la prueba o calificación que a determinados hechos y en
cierto contexto pueda atribuírseles para su procesamiento o aplicación jurídica y
poder concluir si coinciden o no con el supuesto de hecho de la norma.
Las disposiciones jurídicas, por su parte, pueden ser valores, directrices, principios
o reglas, según que determinada norma de reconocimiento los califique como
jurídicos, o bien, que los criterios judiciales apliquen al dictar sus fallos. Los casos
difíciles son aquellos donde la interpretación de la disposición presenta dificultades
o la selección de la relevante al caso e idónea para resolver el conflicto existente.
52
Estas dos connotaciones propuestas, la primera por Dworkin y la segunda por García de Enterría
53
Puede considerárseles: en bruto, apreciados, probados, interpretados, cualificados para efectos jurídicos y
aplicados al razonamiento
26
Es así que la práctica cotidiana requiere de un proceso en forma de bucle y
recursivo donde ciertos hechos deben ser connotados según criterios jurídicos
para asegurar si satisfacen y pueden configurar un cierto enunciado que, a la
postre, coincida o no con el supuesto de hecho de la norma para retribuir a esa
situación particular la respuesta y consecuencia normativa. Ello implica un
ejercicio circular hasta poder construir los argumentos que justifiquen plenamente
la conclusión.
Hechos y Normas
Proceso interpretativo
Probados
Interpretados
Prueba
Calificación Cualificados
Aplicados al razonamiento
Hechos del Caso
Normas Valores
Interpretación Directrices o políticas
Relevancia
Principios
Reglas
27
Bergel da una idea muy clara de la razón de ser y necesidad de los conceptos
indeterminados con las siguientes palabras, de suyo, expresivas: 54
Ciertos conceptos jurídicos son intencionalmente abandonados en la vaguedad
porque la «indeterminación intrínseca» de su contenido es un «factor de adaptación»
del derecho. Ellos «tienen por vocación natural ser indeterminados, resultando así
todo el tiempo determinables y redeterminables» conforme a las circunstancias y las
épocas. Son nociones evolutivas que constituyen, como uno podría decir, «los
órganos flexibles o blandos del sistema jurídico», «su carne», por oposición a las
nociones determinadas que son «la osamenta».
El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o
elásticas, de contenido variable, como la falta, la negligencia, la imprudencia, el
interés general, la equidad, la urgencia, las buenas costumbres, el buen padre de
familia, el orden público… Hablamos de su propósito y oportunidad de «conceptos
flexibles o elásticos», «párrafos de caucho», de «nociones con contenido variable»,
borrosos, opacos o de penumbra, indeterminados.
54
Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª
edition, p. 115.
55
Es así que se da una fusión de la ley constitucional y la teoría moral en la medida que reconoce valores de
esa ontología como dice Dworkin, en tanto expresa: “la teoría moral sobre la que deben estar de acuerdo los
norteamericanos”
28
56
Comenta García de Enterría que el supuesto de hecho puede estar formado por
conceptos:
Refieren a una esfera de la realidad cuyos límites no están bien precisados, hasta
en tanto se aplican
Experiencia
Valor
Conceptos de Científicos
(ontología)
Técnicos
Políticos
Indeterminados Son supuestos concretos, no vaguedades imprecisas ni contradictorias
Cognitiva de hechos, objetivable
Aplicación
No volitiva
Actúan en:
Interpretación
Apreciación por juicio disyuntivo para: Única solución justa,
(determinación operativa) Concretiza en zonas de penumbra 57
56
García de Enterría y Fernández Tomás Ramón (2002): pp. 459-460
57
Taxonomías, clasificaciones y luego determinaciones progresivas de los conceptos jurídicos indeterminados
mediante el principio de la única solución justa pueden llevar a petrificar el ordenamiento. La opción es
siempre una ponderación cuando menos en lo que concierne al núcleo de los derechos fundamentales y de los
hechos relevantes.
29
Núcleo fijo, zona certeza Datos previos y conceptos precisos y seguros 58
58
Así, por ejemplo, en el caso hipotético de que un afiliado o militante en un partido político dé a conocer en
un medio masivo de comunicación social (un canal de televisión en red nacional) datos confidenciales de los
afiliados, por ejemplo sus datos personales, sin su consentimiento, o profiere insultos o emplea un lenguaje de
odio para denostar o denigrar a un amplio número de asociados, incluidos dirigentes, con el consecuente daño
a la imagen del partido político, pareciera que no habría dificultad en estimar que el afiliado cometió un acto
de indisciplina sancionable no amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresión. En otro caso
hipotético, si un afiliado o militante en un medio masivo de comunicación social da a conocer los
procedimientos para afiliarse a un determinado partido político, pareciera que no habría dificultad en estimar
que la conducta del asociado está amparada en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Todos
ejemplos de lo que puede considerarse insito en el núcleo esencial e irrestringible o excluido sin lugar a
dudas.
59
Es importante la cantidad de información respecto a hechos y marcos referenciales para su cualificación
como los conceptos de experiencia, valor, científicos y técnicos para analizar su contenido, propósito y
finalidad en los casos particulares donde ha de concretizarse lo indeterminado del concepto.
30
Núcleo certeza
60
García de Enterría Eduardo y otro (2002): p 463
31
el propósito o valores deben acompañar e ir asociados con los resultados que la
práctica debe producir. 61
La idea que preside este planteamiento es que los lógicos deben tomar más en serio
la vaguedad de los lenguajes naturales, pues el pensamiento vago merece toda la
atención si posibilita la solución de problemas que son demasiado complejos para un
análisis preciso. Sobre esta base, L. Zadeh construye una lógica de conjuntos vagos o
borrosos que puede ser fructífera para el análisis de la valoración judicial de la
prueba —o, agregaría, de los conceptos de penumbra—, pues sustituye los conceptos
de “verdad” y “falsedad” de la lógica estándar por los de “verdadero”, “falso”,
“no verdadero”, “muy verdadero”, “no muy verdadero”, “más o menos verdadero”,
“bastante verdadero”, “no muy verdadero y no muy falso”… Por citar uno de los
ejemplos de “conjuntos borrosos” que utiliza Schum: una persona de 46 años no está
totalmente dentro ni fuera del conjunto de “personas mayores”, sino que pertenece a
ese conjunto en una proporción del 55 por 100. 63
61
García de Enterría Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, Editorial
Civitas, pp. 126-127
62
Taruffo Michele (2002): La prueba de los hechos, Madrid, Trotta y Gascón Abellán Marina (2004):
63
Gascón Abellán Marina (2004): p. 173-174
32
Estas ideas —como muchas otras que pueden parecer hasta estereotipadas o
fantasiosas— permiten orientar la búsqueda de soluciones o, cuando menos,
inducir a metodologías o esquemas que promuevan y faciliten modelos de
razonamiento, consistente y coherente, ordenado y serio, respecto a temas
«tabú».
64
Expresión acuñada con mucho éxito y popularidad por Eduardo García de Enterría. La crítica puede ser que
la norma no opera aislada o independiente de los hechos y el núcleo de indeterminación o penumbra se da en
la conjunción o combinación de ambos. Es casi imposible elaborar taxonomías o respuestas con la pretensión
o vocación de universalidad.
33
Supóngase el caso concreto de un adeudo que pueda merecer el calificativo y
tener el efecto de ser un crédito con imposibilidad práctica de cobro, conforme a
determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, y que tal calificativa
conduzca a tenerlo como deducible o no para efectos del Impuesto sobre la Renta,
tal como lo describe el artículo 31, fracción XVI. Ante esa hipótesis puede
plantearse como ejemplo el siguiente:
C 1 incobrable
Un gasto X puede ser en En razón de peculiaridades del caso, gasto o sujetos
C 2 cobrable
Lenguaje
Es una de las creaciones del hombre más fantásticas, cuyos usos se dividen en
tres categorías: informativa, expresiva y directiva.
34
65
Guastini propone una clasificación y taxonomía de los signos, bajo las ideas
apuntadas, en el siguiente cuadro:
Nombres
Descriptivos Propiedades Sentido, atributo que designa
(ambiguo) 66
Predicados Atributos Referencia, clase individuos
Relaciones
poseen atributo (vago) 67
Signos
Negación no
Conjunción y
Conectivos Disyunción o
Incierto significado
Lógicos Condicionales si, entonces Ambiguo
Cuantificadores Indeterminados
65
Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la interpretación jurídica, México, Porrúa-UNAM, p. 60-63
66
Es un problema que se presenta al considerar la propiedad del sentido de los predicados (de entre varios
que, en si, son concretos) pues ante la pregunta ¿qué cosa se entiende? admita una pluralidad de respuestas. El
predicado doctor, descontextualizado, permite entender con certeza varios significados bien distintos entre si.
67
Es un problema de referencia de predicados, ya que ante la pregunta ¿a qué cosa se refiere? admita una
respuesta dudosa, por ejemplo sentencia arbitraria. Es indefinición y falta de concreción
68
Moliner María (1988): Diccionario de uso del español, Madrid, Gredos
69
Nino Carlos Santiago (2003): Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, p. 264
35
sería vago—, pero, de suyo, admitir, válidamente, varios sentidos; Vg. Gato es un
animal o herramienta.
70
La ambigüedad puede tener una connotación:
Semántica;
Sintáctica; o,
Pragmática.
Los hechos que, más bien dicho, es la realidad social de la que surge y conforme
a la cual se aplica el Derecho; resultan cruciales para definir el alcance y finalidad
de lo que está regulado y son la condición sine qua non de su interpretación y
aplicación. Es así, que el tema y la praxis de la apreciación, ponderación y
70
Que usualmente se resuelve analizando el contexto
36
argumentación a partir de los hechos se ubica en la zona de penumbra y donde
reina soberanamente el arbitrio judicial. 71
72
El análisis de los hechos empieza con el acreditamiento de su existencia y
luego su percepción. Y es que, de esta realidad empírica —usualmente del
pasado— el juez es ajeno, no obstante que está conminado, institucionalmente, a
resolver sobre ellos como si fuera una experiencia real y propia que le consta, lo
cual es totalmente una ficción. Pero además lo relevante no es considerar los
hechos aislados o independientes sino vistos en su conjunto e interacción en
función de la consistencia, congruencia y coherencia de las stories que las partes
construyen —a veces inventan— de manera parcial, interesada y conveniente a
manera de lograr la eficacia de la pretensión deducida u oposición a ella. Se trata
de datos o acontecimientos relacionados con otros y que aparecen bajo
determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar; además que se excluyen
los no relevantes para el derecho.
73
Wroblewsky propone sendas fórmulas que explican y justifican la decisión
interpretativa y la de prueba con las palabras siguientes:
La fórmula que ilustra la justificación de la decisión interpretativa es: la norma N
tiente el sentido S según las directivas interpretativas DI1, DI2, ... DIn y las
estimaciones E1, E2, ... En necesarias para la elección y la utilización de DI1, DI2, ...
DIn.
Como digo, al juez sólo le conciernen y conoce de los enunciados fácticos que le
74
proponen las partes supuestamente representativos de una realidad y actuando
71
Ejemplos claros se patentizan en la materia penal y civil donde el juez de instancia tiene un gran poder al
tomar decisiones sobre los hechos que, posteriormente, en las siguientes instancias usualmente debe tomarse
como precedente la apreciación y calificación previa pues no se repite la etapa de inmediación, preparación y
desahogo de pruebas.
72
Cabe considerar los hechos en: Bruto, percibidos, interpretados, calificados para efectos jurídicos y su
eficiencia cuando forman parte de un enunciado, significación y coherencia de este en relación con su
trascendencia en lo jurídico
73
Wróblewsky Jerzy (1992): La ideología de la aplicación judicial del Derecho, Crítica Jurídica No. 10,
México, IIJ UNAM, pp. 19-35. Igual Wróblewsky Jerzy (2001): Ideología de la aplicación judicial del
Derecho en: Sentido y hecho en el derecho, DJC, México, Fontamara, 70 y 71
37
en una relación de sinergia, asociados y condicionados respecto de circunstancias
de tiempo modo y lugar en que se dan, incluyendo, además, las consecuencias
que producen. En la mayoría de los casos, tales efectos son lo verdaderamente
relevante para el juez que, a partir de esa ventana a una realidad que no percibe
directamente, debe, no obstante, apreciar y connotar el conflicto que se le plantea,
esto es, de una realidad fáctica no siempre demostrable en su integridad y menos
aún de los detalles; sin embargo la Constitución manda resolver con esa
información —aunque parcial, incompleta y artificial—, de una manera definitiva.
74
Usualmente planteados con un enfoque parcial e interesado por lo que destacarán los que convengan y
ocultan o reducen los que perjudiquen al logro de la eficacia de la pretensión deducida.
75
Se caracteriza por que el atributo está contenido en el sujeto, se comprueba a priori, el sujeto muestra
propiedades proprium. En este contexto es muy común descubrir algo que es obvio e irrefragable
76
El atributo no está contenido en el sujeto, se debe recurrir a experiencia para conocerlo. Para las ciencias
experimentales se descubre, en tanto que para las ideográficas se debe construir a partir de evidencias y reglas
de paso o correlación entre causa y resultado
77
Gascón Abellán Marina (2004) pp. 116 y ss.
78
Que incluye al del científico, historiador y detective
79
Ya que, a lo más, los hechos del presente apenas constituyen huellas o vestigios del pasado, pruebas
indiciarias pero no necesarias ni suficientes
38
El conocimiento inductivo es diferente, según se trate de ciencias nomotéticas o
ideográficas, con las siguientes peculiaridades:
Establecen leyes
Nomotéticas generales repetibles Comprender el por qué sucede
indefinidamente
Ciencias
Dan cuenta de
Ideográficas sucesos únicos e Averiguar hechos sucedidos
irrepetibles 80
¿Cuáles y
por qué?
Máxima experiencia + 82
Principios ciencia + 83
Hecho conocido Hecho ignorado
Lex artis +
secundario + principal
Reglas sana crítica +
Finalidades y motivos =
80
Verdad histórica o, en su caso, judicial. Huellas del pasado, enunciados probatorios o indicios
81
Tiene la apariencia de un razonamiento deductivo o entimemático pero en realidad es de estructura
probabilística. Su límite o fuerza es que la prueba está más allá de toda duda razonable y la ley de
probabilidad empleada sea pertinente y confiable. Gascón Marina (2004): p 118. Invoca un hecho conocido,
lo asocia a una regla probabilística o criterio inferencial y presume la existencia de otro hecho.
82
Leyes probabilísticas
83
Natural o social
39
Esto implica que el juez debe someter a control crítico no sólo los inputs que extrae
del contacto directo con la prueba, sino también las reglas y los estándares que usa
para interpretar estos inputs y para obtener inferencias a partir de ellos. Es más, el
discurso puede ser invertido: frente a las impresiones que le llegan del contacto con
la prueba, el juez debe encontrar, en el repertorio de background knowledges que le
ofrece la cultura media, estándares creíbles e intersubjetivamente aceptables con los
que podrá seleccionar e interpretar los elementos cognoscitivos que le proporciona
la prueba. 85
Llevadas estas ideas a un caso concreto, resulta que lo verificable no son, tan
sólo, los hechos y datos que se refieran a los elementos del supuesto de hecho
Vg. los créditos incobrables —inputs—, sino también los criterios que se utilicen
como ley de paso —en el caso, los estándares del background knowledges—. 86
Casi todos los enunciados que se plantean en los juicios y por analogía en las
resoluciones administrativas, sean de las partes o los que emite el juez, se refieren
o tienen un componente fáctico y otro jurídico; incluso la descripción de hechos
debe corresponder y ser acorde a criterios jurídicos de calificación de los mismos
hechos, procedencia o régimen de las pruebas con que se acreditan, etc. En ese
sentido, tanto la pretensión como los enunciados de la sentencia —o en el caso
resolución administrativa que se emita— incluyen a los siguientes elementos: 87
84
Si bien referido sólo a la órbita del juez, puede ser también aplicable, en el caso, a la eventual crítica que la
autoridad fiscal pueda plantear y después a la evaluación del tribunal contencioso administrativo.
85
Taruffo Michele (2003): Algunos comentarios sobre la valoración de la prueba, Alicante, DOXA
Discusiones No. 3, p 84,
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01482529890165929650035/index.htm
86
En el ejemplo considerado, se deben incluir las máximas de la experiencia mercantil, leyes que gobiernan a
la economía y el desempeño de los mercados, prácticas y experiencias sociales —incluyendo modalidades de
corrupción e ineficiencia de las instituciones y, en general, todas las realidades que afronta la gestión
empresarial, no sólo en la teoría sino en la práctica, considerando, especialmente, el surrealismo mexicano,
tan rico y florido en enigmas y …
87
Aunque uso el esquema de Toulmin, propongo a diferencia, en el caso del enunciado fáctico aplicar como
garantía del relato o story las pruebas (entendidas como un procedimiento legal o práctica que me permite
argüir o afirmar) que deben ser suficientes para acreditar los hechos o evidencias respectivas en lugar de la
garantía normativa que el autor, genéricamente, utiliza., El respaldo será la consistencia y coherencia del
relato y la necesidad de acreditar la existencia jurídica y procesal de los hechos (grounds) para el caso que
sean cuestionados o problematizados, siendo aplicables, incluso, reglas científicas, técnicas, de la experiencia
en general, etc. Invoco la idea de Toulmin respecto que garantía es cualquier declaración o enunciado que
autorice el paso (de los hechos a la conclusión) Toulmin Stephen y otros (1978) New York Macmillan, p. 46-
47
40
Por tanto, el argumento de cualquier resolución, sea administrativa o judicial —
integral y genérico, sea de las partes o del juez—, tiene siempre un componente
fáctico y otro normativo y cada uno debe ser justificado —garantizado y
respaldado en la terminología de Toulmin—, conforme al esquema que antecede,
debiendo comprender los criterios de corrección y justificación de la premisa y
enunciados tanto fácticos como jurídicos.
88
Para Wroblewsky la decisión final se construye a partir de una formula que
incluya los elementos siguientes:
Decisión final, según N (norma) interpretada en S (sentido) en relación con F
(hecho) que existe en t (tiempo) y p (lugar) que tiene Cn (consecuencias) de
acuerdo a DCn (directivas de elección) y En (estimaciones)
89
La construcción de los enunciados no es libre ni arbitraria, en la medida que
debe soportarse o derivar de evidencias demostrables o probables.
88
Wróblewsky Jerzy (1992): La ideología de la aplicación judicial del Derecho, Crítica Jurídica No. 10,
México, IIJ UNAM, pp. 19-35
89
Trabajo artesanal y hasta artístico o mágico (especialmente en un país surrealista como México)
encomendado a los abogados litigantes, que debe estar dotado de gran creatividad, excelencia, plausibilidad y
41
Con ellas, utilizadas como ingredientes, en un cierto orden, cantidad, intensidad y
funcionalidad cualitativa 90 se construye una o varias stories 91 que deben fundarse
o cimentarse en una regla de paso o probabilística adecuada. Es así que se
elaboran —construyen o inventan— las proposiciones fácticas que deben tener un
soporte institucional o de las reglas adjetivas pertinentes, como factor de calidad
convictiva, para obtener un consenso por aceptabilidad racional y merecer
justificación por haber seguido los procedimientos institucionales tanto de carácter
justificativo y de coherencia tanto en lo externo como en lo interno. En seguida
trato de plasmar esquemáticamente estas ideas.
Ley de paso
Ley de paso
Ley de
paso
Probabilidad
El concepto tiene, básicamente, dos connotaciones: la matemática que se apoya
en lo que es medible en lo cuantitativo y objetivo a través de métodos estadísticos,
esto es, la medición de resultados previos, antecedentes y consecuentes; se trata
fuerza convictiva o inductiva del auditorio o destinatario, emocional y racionalmente hablando. Aquí es
crucial la retórica para llevar al interlocutor o auditorio a un consenso.
90
A la manera de cómo un buen chef elabora un suculento platillo
91
Expresión de uso arraigado en el lenguaje forense norteamericano y en la doctrina europea, Twining y
Taruffo son ejemplo de ello
42
de datos numéricos para obtener inferencias o baremos, grados de posibilidad o
probabilidad que algo ha ocurrido, o bien, que ocurra o no suceda. 92
Matemática o
Probabilidad
Datos: Demostrables o verificables
Lógica Ley de paso: Aceptable o suficiente
No derrotada: Contradicha o refutada
94
El modelo de probabilidad inductiva propuesto por Cohen ofrece un concepto
unificador de todos los usos del término probabilidad, entendido como
demostrabilidad (provability); Es así que la hipótesis se considera «probable»
cuando se puede fundar mediante inferencias a partir de pruebas disponibles y la
«probabilidad» es la corrección (soundness) de una regla de prueba que se aplica
a tales hechos.
92
Por ejemplo, los análisis de sangre para determinar el ADN tienen una fiabilidad y probabilidad cercana al
98%
93
Gascón Abellán Marina (2004): p 107
94
Gascón Abellán Marina (2004): p 175
43
Abundando sobre la probabilidad lógica, el concepto tiene la estructura formal
siguiente:
El hecho conocido o datos deben ser demostrables y puede ser derrotable por
hipótesis alternas o contrarias de mayor peso. La ley de paso puede ser refutada
también por la invocación de opciones alternas o contrarias que igualmente
conduzca a su derrota. Lo anterior se expone en el siguiente esquema:
+ Regla de prueba
Datos (permite la inferencia) = Hipótesis probable
Razón que conecta o Ley de paso
Los grados pueden ser porque
Corrección evaluable, grados de posibilidad, confirmación
el concepto prima facie fue
Demostrables, con o generalización (normal, ocasional, seguramente) hacen
consentido; o bien, porque la
pruebas disponibles o no aceptable la hipótesis.
refutación haya sido infructuosa.
Máximas de experiencia, leyes o principios científicos, etc.
En conclusión: no fue derrotada
↨ contraprueba ↕ refutación o
Hipótesis alternativas o
Hipótesis alternativas o contrarias
contrarias
95
Dice Taruffo que el problema fundamental de la prueba judicial es el de la
conexión lógica entre la prueba y la hipótesis sobre el hecho, lo que determina el
grado de apoyo inferencial atribuible a la hipótesis; siendo evidente que el
incremento de ese grado —debido, por ejemplo, a la acumulación de más
elementos de prueba convergentes hacia la misma conclusión— implica un
incremento de la probabilidad de la hipótesis.
95
Taruffo Michele (2002): p. 226
44
Lo anterior permite construir los elementos para una prueba o test de
aceptabilidad que haga referencia a lo siguiente: 96
Es así que la fuerza convictiva dependerá, en muchos casos, que las hipótesis o
circunstancias de facto puedan enlazarse de manera adecuada y colaborativa
para acreditar y satisfacer los extremos acreditables o, en caso contrario, para
desestimarlas.
96
Gascón Abellán Marina (2004): pp. 179 y ss.
97
Relevancia es la relación con los hechos a que refiere el objeto y el thema decidendi. Necesaria es la
realmente útil para formar convicción
98
Cuando existen varias hipótesis deben introducirse datos probatorios adicionales que contribuyan a reforzar,
debilitar o eliminar.
45
En el caso interesa la recta que mejor "se ajuste" a los puntos de la nube de puntos
de la variable. Dicha recta se denomina: recta de regresión. 99
Sin perjuicio de lo anterior y sólo como indicio de herramientas que los operadores
jurídicos pueden utilizar, comentan los economistas que: La realidad no se ajusta
99
http://www.cnice.mecd.es/Descartes/Bach_CNST_1/Variables_estadisticas_bidimensionales_regresion_corr
elacion/regresi2.htm
46
nosotros construimos esa ley de paso con un sólido argumento de autoridad o con
una presunción legal es más que seguro se disipe cualquier duda razonable.
100
Taruffo Michele (2002): pp. 185, 186, 503-507 Para algunos autores es una probabilidad objetiva o
normalidad del enunciado, el hecho o hipótesis no está probado pero resulta creíble por su proximidad con
algún paradigma de verdadero
101
Entendida también como prueba débil, de baja probabilidad, probatio inferior. Corresponde a la
normalidad o tipicidad del esquema recurrente, relativo a ese sector de la experiencia
102
Taruffo Michele (2002): pp. 512-515
47
Actor
En principio, basta que sea razonable su pretensión.
Que se apoye en hechos ciertos (razones o causas);
Ser titular de un derecho o que existan razones para exigir sea reconocido y la
correspondencia entre una norma y los hechos del caso, elementos básicos de
la pretensión deducida;
Existencia de un agravio —material o formal, siempre que el ordenamiento le
de relevancia a este último—;
Ley de paso: Justifique la calidad, propiedades o efectos de esos
acontecimientos para concluir o producir la pretensión y el respaldo de lo
afirmado, los lineamientos, principios, leyes o convenciones que sustenten y
justifiquen la garantía); y,
Construir la mejor hipótesis.
48
sinergia para ser susceptibles de la pretendida eficacia. Puede y debe hablarse de
una historia «story» convincente, coherente y acreditable.
103
Como ejemplo, supongamos la pretensión de nulidad de un acto de autoridad que no cumple los requisitos
del artículo 16 constitucional (competencia, por escrito, fundado y motivado)
104
La violación destacada no alcanza el carácter de invalidante en tanto no trasciende al resultado de lo
decidido ni acarrea indefensión para el gobernado
105
Piénsese que el acto no alcanza a tener el carácter y cualidad de ser de molestia, en tanto sea sólo un
recordatorio o propuesta de pago de una obligación supuestamente omitida según registros de la autoridad
pero sin trascendencia o vinculación para el destinatario
49
106
Demandado
El rechazo o crítica —derrotabilidad de la pretensión— debe estar fundada y
motivada 107 y puede obedecer a:
Inexistencia de los hechos;
Insuficiencia o falta de atinencia de los hechos o de la hipótesis;
Reprochable la titularidad, concepción o interpretación del derecho, esto es, de
la norma invocada en su pretensión;
Inexistencia de un agravio real;
106
La expresión: “(p^?e)→q” significa que la pretensión prima facie “p” pero sin la concurrencia de una
excepción o elemento relevante “?e” conduce a la consecuencia “q”. En tanto que la diversa “(p^e)→?q”
significa que la pretensión prima facie “p” pero con la concurrencia de una excepción o falta de un elemento
relevante “e” puede no conducir a la consecuencia “q”
107
Adecuada y exhaustiva motivación de corte analítico, no confundirla con profusa, extensa, prolija,
interminable, pues la cantidad no constituye por si sola calidad. Que huya de argumentos ad pompam o ad
abundantiam, huir de motivaciones extensas, repletas de malabarismos argumentativos, vericuetos
dialécticos, farragosas, que resultan poco comprensibles y poco racionales, puede ser que encubran alguna
arbitrariedad (falacias). En cambio, elementos precisos, para hacer racionalmente justificada y controlable la
decisión, concisión y completad, seguir rigurosos cánones tendentes a una justificación más simple y lineal;
racionalidad en el juicio de hecho. Gascón Abellán Marina (2004): Los hechos en el Derecho, Madrid,
Marcial Pons, p. 228
50
Falta, insuficiencia o irrelevancia en el acreditamiento de requisitos y
condiciones jurídicas y fácticas, indispensables para atribuir la calidad y
eficacia pretendida a esos hechos o hipótesis;
La probabilidad lógica —argumentos o pruebas en contra— y verosimilitud
debe ser refutada y cuestionada y aportarse los elementos de censura que
deben ser suficientes; y,
Demostrar la insuficiencia, falacia o incoherencia de la hipótesis del actor.
Tribunal
Como respuesta a la pretensión que pudiera plantearse, debe proceder al:
Análisis prima facie sobre la eficacia y suficiencia de los elementos y razones
aportados por el actor; y,
Evaluación detallada de verificabilidad en lo racional y razonable de los
argumentos y elementos aportados por la demandada, con pretensión de
refutación o derrotabilidad.
51
Como se aprecia en la fórmula propuesta, el actor para sostener la procedencia de
su pretensión (NP) debe acreditar: Ser titular de un interés jurídico (IJ), la causa
petendi (CP) que consiste en aportar pruebas (P), suficientes para acreditar que
existen los elementos del supuesto de hecho (ESH), un argumento (A) que
relacione la subsunción o correspondencia de estos hechos con la norma y,
finalmente, una norma (N), consistente en una regla, ley o principio de la que
derive la titularidad del derecho en disputa. La parte demandada en un entorno y
acción estratégica de carácter dialéctico debe combatir esos elementos que prima
facie deben acreditarse. El tribunal debe pronunciarse como árbitro en ese debate
y contienda.
Tesis
En seguida algunas tesis que dan cuenta de la metodología de ponderación de la
que se ha hablado y peculiaridades de los conceptos jurídicos indeterminados.
Ponderación de principios
No. Registro: 922,664
Jurisprudencia
Materia(s): Electoral
Tercera Época
Instancia: Sala Superior
Fuente: Apéndice (actualización 2002)
Tomo: Tomo VIII, Jurisprudencia Electoral
Tesis: 45
Página: 63
Genealogía: Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002,
páginas 174-175, Sala Superior, tesis S3ELJ 62/2002.
52
refiere a que sea apta para conseguir el fin pretendido y tener ciertas probabilidades
de eficacia en el caso concreto, por lo que bajo este criterio, se debe limitar a lo
objetivamente necesario. Conforme al criterio de necesidad o de intervención
mínima, al existir la posibilidad de realizar varias diligencias razonablemente aptas
para la obtención de elementos de prueba, deben elegirse las medidas que afecten en
menor grado los derechos fundamentales de las personas relacionadas con los
hechos denunciados. De acuerdo al criterio de proporcionalidad, la autoridad debe
ponderar si el sacrificio de los intereses individuales de un particular guarda una
relación razonable con la fiscalización de los recursos de los partidos políticos para
lo cual se estimará la gravedad de los hechos denunciados, la naturaleza de los
derechos enfrentados, así como el carácter del titular del derecho, debiendo
precisarse las razones por las que se inclina por molestar a alguien en un derecho,
en aras de preservar otro valor.
53
Materia(s):Común
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXII, Octubre de 2005
Tesis: I.4o.A.61 K
Página: 2508
54
Tomo: XVIII, Noviembre de 2003
Tesis: I.1o.A.100 A
Página: 955
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que de cualquier otra manera circule en la opinión pública donde se expone a una
persona al odio, desprecio o ridículo y que pueda causarle demérito en su reputación
e intereses. Como se advierte, en el supuesto de la fracción I resulta irrelevante que
la información o manifestación sea falsa o verdadera. Basta que se exponga a una
persona al odio, desprecio o ridículo. El decoro está integrado por el honor, el
respeto, la circunspección, la honestidad, el recato, la honra y la estimación. Se basa
en el principio de que a toda persona, por el hecho de serlo, se le debe considerar
honorable, merecedora de respeto. La conculcación de este bien se configura en
sentido negativo, cuando el sujeto activo, sin fundamento, daña a una persona en su
honor o en la estimación que los demás tienen de ella en el medio social en que se
desenvuelve y que es donde directamente repercute en su agravio. El honor es un
bien objetivo que hace que la persona sea merecedora de confianza. Si una persona
sufre una afectación en la consideración que de ella tienen los demás, se debe
entender como una lesión a la estima que los demás le profesan, o sea, al trato con
urbanidad y respeto que merece. El límite entre la libertad de expresión y la
conducta ilegal del agente sólo puede establecerse mediante la ponderación de los
derechos en presencia, para determinar si la restricción que se impone al derecho de
información y expresión está o no justificada por la limitación que sufriría el otro
derecho a la intimidad. Dada su función institucional, cuando se produzca una
colisión entre ambos derechos, el de la información goza de una posición preferente,
y las restricciones a ese derecho deben interpretarse de tal modo que su contenido
esencial no resulte desnaturalizado. Tal valor preferente no es, sin embargo,
absoluto. Si se le reconoce como garantía de la opinión pública, sólo puede legitimar
intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa
finalidad, o sea, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública.
Carecerá de protección cuando se ejercite de manera desmesurada a ese fin.
56
sanciones administrativas se deben tomar en cuenta, entre otros elementos, la
gravedad de la responsabilidad en que se incurra, así como la conveniencia de
suprimir prácticas que infrinjan, en cualquier forma, las disposiciones de la citada
ley o las que se dicten con fundamento en ella, y que cuando un servidor público en
su declaración de situación patrimonial faltare a la verdad en relación con lo que le
es obligatorio manifestar, será suspendido, y cuando por su importancia lo amerite,
destituido e inhabilitado de tres meses a tres años. Ahora bien, la circunstancia de
que sea el artículo 80 y no el 54 de la ley en mención, el que establezca la sanción de
inhabilitación por el término de tres meses a tres años, cuando el servidor público
falte a la verdad en su declaración patrimonial, no representa impedimento alguno
para que el propio artículo 54 sirva de fundamento a la autoridad sancionadora en
la ponderación de la importancia o el grado de gravedad de la infracción y, en
consecuencia, para imponer la sanción de inhabilitación, pues, en este caso, aun
cuando el referido artículo 80 no proporciona las directrices ni enumera los casos
específicos por los que pudiera arribarse a la anterior conclusión, la interpretación
relacionada de tales preceptos permite establecer que el primero de ellos sí tiene
aplicación en la delimitación y calificación de la importancia de la conducta
infractora, ya que constituye el presupuesto indispensable para poder imponer la
sanción de inhabilitación señalada.
57
examen cuidadoso de las circunstancias o razones que puedan servir para formarse
un juicio sereno y justo, todo lo cual indujo al legislador para dejar al criterio de los
juzgadores la imposición de las penas abstractas que señala la propia ley, en
congruencia con las doctrinas modernas sobre el arbitrio.
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INDETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE SER INTERPRETADO POR
EL JUZGADOR PARA SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.
La "notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito" a que se refiere el
artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es
un concepto jurídico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio
que sustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez,
considerar en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser
objeto de regulación en los casos concretos. Por consiguiente, dicho concepto, al
igual que todos los jurídicos indeterminados, requiere ser interpretado por el
juzgador, tomando en consideración los elementos necesarios para su aplicación
adecuada al caso concreto.
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acreditar la necesaria, absoluta e indiscutible incobrabilidad; en la inteligencia que
la incosteabilidad o posibilidad entendida como idoneidad práctica de cobro es el
factor relevante al asumir posturas y exigencias que pudieran corresponder a ciertos
adeudos, relacionados con otros, con la realidad, prácticas y costumbres sociales,
mercantiles y jurídicas del país. Así las cosas, no es posible establecer el concepto de
crédito irrecuperable o incobrable conforme a criterios artificiales y apreciaciones
teóricas atribuidas a cada uno de los adeudos aislados y separados del concepto
mercantil y social en que se dan, olvidando que no es tal la realidad comercial sino
la concurrencia de múltiples operaciones, razones y circunstancias que deben
evaluarse en conjunto, de manera razonable y congruente. Por consiguiente,
enumerar cuáles serían las pruebas con las que el contribuyente probó tal o cual
extremo de incobrabilidad jurídica e idealista respecto de cada uno de los adeudos,
fuera del contexto de interrelación con la dinámica (por ejemplo, sentencias de
juicios mercantiles, penales o declaratorias de ausencia) viene a ser una exigencia
que se basa en una particular interpretación de la autoridad fiscal, lo que no
responde a la ponderación y valoración en conjunto, razonable, que exige el
concepto jurídico indeterminado que necesita ser definido y concretado en su
correcta aplicación por la autoridad jurisdiccional, en el caso, el Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa.
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no es en realidad un caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas.
Efectivamente, al tenor de la intelección de los fines de la norma, aunado a la
estimación de valores, políticas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado
en su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una
solución o respuesta en el caso concreto. Para completar la idea conviene distinguir
que los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia
que consisten en apreciar hechos; la competencia del Juez es ilimitada y b)
Conceptos de valor donde además de apreciar los hechos, se implican juicios de
valor que pueden ser técnicos, por ejemplo, impacto ambiental, interés público,
utilidad pública. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran en juego
valoraciones político-morales vigentes en el medio social pues sólo así es posible
adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la situación
prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cómo es que valoró y connotó,
hecho y derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema
condicional en el que se debe aplicar la regla a través de la subsunción y asignación
de las consecuencias que el fin de la norma exige atender -intención y propósito del
sistema normativo-. Así pues, la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados
reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de todo
aquello que deba ser juzgado en términos de legalidad o justicia, pues la
interpretación del concepto no necesariamente deriva del texto de la disposición que
lo establece, sino del sentido contextual del ordenamiento.
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