ABORTO

La definición de aborto, desde el punto de vista médico se

basa principalmente en la viabilidad del producto de la
concepción en el momento que se interrumpe el embarazo.

En tal sentido se considera aborto la interrupción del

embarazo hasta el final de la semana 19; de la semana 20ª la 28
parto inmaduro y a partir de la 28 como parto prematuro.

A su vez, de la semana 37 a 38 y seis días parto precoz; de la 39 a

40 y seis días a término; y de la 41 a 42 postérmino.

La nueva Ley 27610, o de “ACCESO A LA INTERRUPCION

VOLUNTARIA DEL EMBARAZO” recientemente sancionada,
introduce cambios en el régimen penal incorporando
disposiciones vinculadas a tal objeto, en regular su acceso y su
atención posaborto.

La ley expresa que lo hace cumpliendo compromisos

asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y
derechos humanos de las mujeres y de personas con otras
identidades de género con capacidad de gestar; al otorgarles el
derecho a que decidan y accedan a la interrupción de su
embarazo hasta la semana catorce inclusive del proceso
gestacional. Fuera de ese plazo, tal posibilidad está sujeta a los
casos que establece la norma como excepciones.

En relación a la finalidad indicada enumera y otorga

derechos relacionados con la atención de la salud y reglamenta
el uso de la objeción de conciencia que puede ejercer el
profesional de la salud que deba intervenir de manera directa
en la interrupción del embarazo.

Hace referencia a la cobertura y a la calidad de las

prestaciones por las entidades de salud que están obligadas a
incorporarlas de manera integral y gratuita.
 Finalmente, modifica el Código Penal en consonancia
con los propósitos enunciados y las disposiciones introducidas al
régimen de interrupción voluntaria del embarazo.

Entre las modificaciones introducidas, es necesario resaltar

la norma que sanciona al funcionario o a la funcionaria pública o
a la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector
o personal de salud que dilatare injustificadamente,
obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa
vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente
autorizados.

Por último la norma establece que las disposiciones de la

Ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el
territorio de la República Argentina, por lo que queda eliminada
la posibilidad de que en alguna jurisdicción no se aplique la
normativa vigente que regula la interrupción voluntaria del
embarazo.

En nuestro derecho penal, la norma que sanciona el delito

de aborto protege el bien jurídico vida, en este caso, la vida del
feto.

Se establece así que la sanción por la muerte de una

persona, en el caso del aborto sea menor si la misma se produce
antes del nacimiento porque se considera que se trata de la
lesión a una esperanza de vida no adquirida definitivamente.

En el nuevo texto legal el sistema continúa siendo de

prohibición del aborto aunque incorpora nuevas hipótesis de
excepción en las cuales la acción no resulta sancionable por el
ordenamiento penal.

EL ABORTO
Jurídicamente el aborto consiste en matar al feto. La muerte
puede ser causada por la gestante (antes la madre) (previsto en
el art. 88 CP) o por un tercero, con o sin expulsión del mismo del
seno materno.

Por ello, no es correcto entender el aborto solo como

interrupción del embarazo, porque tal interrupción puede
producirse y el feto nacer con vida.

La figura requiere básicamente la reunión de tres elementos: a)

Una gestante embarazada; b) Un feto con vida en el momento de
la acción; c) Que la muerte del feto se produzca por la realización
de esa acción.

El aborto afecta en esencia la vida del feto, pero también

atiende al riesgo que la maniobra abortiva implica para la vida
de la gestante.

PROTECCIÓN PENAL DE LA VIDA HUMANA.

A partir de cuando?

Una postura entiende que comienza desde que el óvulo esta

fecundado, antes inclusive de su nidación en el útero materno
(TEORIA DE LA FECUNDACION).

Otra sostiene que es necesario que se produzca la fijación del

óvulo fecundado en las paredes del útero (TEORIA DE LA
NIDACION).

Nuestra CSJN en el caso PORTAL DE BELEN adoptó la teoría de la

fecundación al afirmar que la vida comienza con la fecundación y
que todo método que impida el anidamiento del óvulo
fecundado en el útero materno debe considerarse como
abortivo.
Portal de Belén.
En este fallo de la CSJN del 5 de marzo de 2002 (P. 709 XXXVI) la cuestión
en debate era si el fármaco “inmediat” posee efectos abortivos al impedir
el anidamiento del embrión en el endometrio.
La Corte establece allí que debe entenderse como concepción ó a partir
de que momento se produce la concepción, si con la 1) Fecundación,
formación del embrión; o de la 2) Implantación o anidamiento del
embrión en el óvulo materno.

Se expone en el fallo que el comienzo de la vida humana se da con la

unión de los gametos femenino y masculino (fecundación) existiendo en
este caso un ser humano en estado embrionario.

El fármaco retrasaba o inhibía la ovulación. Alteraba el transporte tubal

de las trompas de Falopio de la mujer, tanto del espermatozoide como
del óvulo, inhibiendo la fertilización. Modificaba el tejido endometrial
produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que
llevaba a inhibir la implantación.

Concluye entonces que la vida comienza con la fecundación por lo que el

fármaco constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico
vida que no es susceptible de reparación ulterior.

Por tal motivo, todo método que impida la implantación debe ser
considerado como abortivo. Por lo que se prohíbe la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco.

La CSJN al interpretar el art. 4.1 de la CADH sostiene que el derecho a la

vida y la protección que establece la Convención Internacional lo es desde
la concepción, asimila el término concepción al de fecundación
fundando ello en bibliografía en genética que sostiene que existe vida
desde la formación del embrión, que es un nuevo organismo, el cigoto, un
ser que esta todo entero con sus potencialidades, al que se lo ha llamado
ser humano temprano o pequeñas personas.
CASO ARTAVIA MURILLO y Otros (Fecundación “in Vitro”) vs. Costa Rica
de la Corte I.D.H. Rto. 28-11-12.

Caso: La sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica el 15 de

marzo de 2000 emitió la sentencia por la que declaró inconstitucional
un decreto por el cual se regulaba la técnica de la fecundación in vitro en
ese país. Ese decreto llevó a que fuera prohibida la fecundación in vitro, lo
que también generó que víctimas de este caso tuvieran que interrumpir el
tratamiento médico que habían iniciado y otras se vieran obligadas a
viajar a otros países para poder efectuar ese tratamiento.

Lo esencial a extraer de este fallo es que interpretación hace la Corte

Interamericana como intérprete de CADH del alcance del art. 4.1 de la
CADH en cuanto a que debe entenderse por el término “concepción”
como comienzo a la protección del derecho a la vida consagrado en la
CADH.

En el caso de la FIV sostiene que puede transcurrir un tiempo entre la

unión del óvulo y el espermatozoide y su implantación en el útero.

Si bien al ser fecundado el óvulo se convierte en una célula diferente y

con información genética suficiente para hacer posible el desarrollo de un
ser humano, lo cierto es que si dicho embrión no es implantado en el
útero de la mujer sus posibilidades de desarrollo en tal sentido, son
nulas.

Por ello la Corte sostiene que el término “concepción” de la Convención

debe entenderse como desde el momento en que ocurre la implantación
del embrión en el seno materno, por lo que antes de ello no hay
concepción y por eso el embrión en esas condiciones no cuenta con el
estatus de persona, y por ende, no es alcanzado por la protección del art.
4.1 de la CADH.

Art. 85 del CP.

“Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:

 1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin
consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá
elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido
de la muerte de la persona gestante.”

Art. 85 inc. 1 (sin consentimiento).

Sujeto activo: Esta acción ilícita puede ser cometida por

cualquiera.

Sujeto pasivo: Es el feto, que para que se conforme el tipo penal

debe estar con vida al realizar la acción ilícita.

La figura además tutela la vida y libertad de la gestante que fue

sometida sin su consentimiento a los riesgos de las maniobras
abortivas.

La acción típica: Consiste en matar al feto dentro del seno de la

gestante o como consecuencia de provocar su expulsión cuando
por sus características (inmadurez gestacional) ese ha sido el
medio empleado para matarlo, o cuando la expulsión es
provocada por un procedimiento que implica su muerte.

Si el feto nace con vida, aún cuando sea precaria y la muerte es

causada por un acto posterior al nacimiento, se tratara de un
homicidio y no de un aborto.

Esta figura admite la tentativa.

El inciso contempla el agravante por muerte de la gestante,

apareciendo la muerte de la gestante como un resultado no
buscado ó preterintencional. Esto es, un resultado que va más
allá de la intención del sujeto activo al realizar su acción u
omisión disvaliosa. Se ocasiona un daño no previsto pero que
tiene relación causal con la acción cometida, por lo que debió
contemplar tal posibilidad.

Si la gestante sufre solo lesiones a consecuencia de las

maniobras abortivas, estas en principio quedan absorbidas por
el ilícito de aborto, sea consumado o tentado. La excepción es en
el caso de que tales lesiones fueran inferidas material e
ideológicamente, autónomamente por el sujeto activo, en cuyo
caso tales lesiones son en concurso real.

Art. 85 inc. 2

“El o la que causare un aborto será reprimido:

“Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con

consentimiento de la persona gestante, luego de la semana
catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los
supuestos previstos en el artículo 86. “.

Este inciso contempla el aborto con consentimiento de la

persona gestante previo a la semana 14 de gestación; es decir,
que el tercero lo practica con el permiso de la persona gestante
para que realice las maniobras abortivas y hasta la semana 14 de
gestación. Luego de ella, la conducta es delito, salvo que se de en
los casos contemplados en el art. 86, que son: a) Cuando el
embarazo fuere producto de una violación. B) Si estuviera en
riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.

Consentimiento
Los requisitos para que quede conformado tal consentimiento,
son que sea válido – que no exista un vicio que induzca a error
en quien lo presta-; y que sea prestado libremente y con
discernimiento. Para prestarlo no se exige formalidad alguna.
Este puede darse explícita o tácitamente.

Tal consentimiento puede ser retractado hasta el momento de la

consumación, en tal caso la mujer que así lo hace no está sujeta
a pena por tratarse de un desistimiento voluntario; en cuanto al
tercero que obra, a partir de tal retractación lo hace sin
consentimiento.

Art. 85 bis

“… Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un

(1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la
autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o
personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare
o se negare, en contravención de la normativa vigente, a
practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
La reforma incorpora como novedad en el art. 85 bis la
sanción de la conducta de la autoridad de un establecimiento de
salud, los profesionales o personal de la salud que dilatare
injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un
aborto en los casos legalmente autorizados.
Se busca con esta norma lograr la operatividad o
efectividad de los derechos consagrados por la Ley 27610,
teniendo en miras persuadir y evitar que existan inconvenientes
en la materialización de la práctica del aborto en los casos
legalmente autorizados, motivo por el cual el cumplimiento es
reforzado mediante una sanción penal.

Art. 86 del CP.

“No es delito el aborto realizado con consentimiento de la
persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del
proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será
punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona
gestante:

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso,

se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la
declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional
o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la
declaración jurada no será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona

gestante.”

Este artículo despenaliza el aborto causado con

consentimiento de la persona gestante en caso de que el mismo
sea realizado durante las primeras catorce semanas del proceso
gestacional. Se consagra el derecho de la gestante a decidir
voluntariamente la interrupción de su embarazo durante dicho
término sin que ello implique consecuencias penales lo que la
ley funda en los derechos de la gestante.
Superado dicho lapso temporal el aborto sólo podrá
practicarse de modo legal en dos supuestos.

Aborto eugenésico.

El primero, cuando la gestación provenga de una violación.

Esta causal ya estaba prevista en el anterior régimen. Para ello,
es suficiente la manifestación jurada ante los profesionales de la
salud lo que pretende evitar las dificultades generadas en la
materialización de tal intervención médica.
La violación hace referencia al acceso carnal violento o
coactivo sobre la persona gestante. Lo mismo ocurre con las
menores de 13 años, cuya mención no es necesaria porque la ley
descarta la validez de su consentimiento y declara que cualquier
acceso carnal con una menor constituye violación.

El código penal, para que opere tal autorización legal, no

exige denuncia, ni prueba de la violación. Que puedan existir
casos falsos no puede ser razón suficiente para imponer a las
verdaderas víctimas obstáculos que vulneren el goce efectivo de
los legítimos derechos que tienen como persona víctima de
violación, o se constituyan en riesgos para su salud.
 Así, si bien, respecto de tales excepciones la Corte Suprema
de Justicia Nacional había establecido los lineamientos del
proceso en el caso “F.A.L.”, y esta ley recepta parte de ellos, la
práctica reveló complicaciones en la implementación de los
protocolos de actuación para tales casos.
Además, la disposición legal aclara que dicha declaración
no será necesaria en caso de que la persona sea menor de 13
años, ya que según la regulación de los delitos contra la
integridad sexual, ningún menor de 13 años puede consentir la
realización de actos de índole sexual; de modo que, todo acto
practicado sobre el mismo reviste índole abusiva, por lo que el
embarazo será elocuente prueba de la naturaleza del acto que
generó la gestación.
La otra situación que posibilita la realización legal del
aborto es la existencia de riesgo para la vida o la salud de la
persona gestante. En este caso la indicación se funda en razones
terapéuticas.

Aborto terapéutico.

En este caso establecido en el Art. 86 inc. 2 del CP se

contempla la ausencia de punibilidad en el caso del aborto
practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de
la gestante embarazada, si el aborto es practicado con el fin de
evitar un peligro para la vida o salud de la gestante, en el caso
de que dicho peligro no pueda ser evitado por otros medios.
 Requisitos: a) Particular calidad del agente o sujeto activo,
médico diplomado.

b) El consentimiento de la persona gestante embarazada.

c) Una finalidad especial. La existencia de un mal que

amenaza la vida de la persona gestante embarazada.

La regla que establece la ley en este supuesto es que ante

la existencia de un conflicto de intereses entre la vida de la
persona gestante y del feto, solo puede ser resuelto con la
muerte del feto, solución que se considera como menos
perjudicial ante la colisión entre ambos bienes jurídicos vida, por
otorgar la ley mayor valor a la vida de la persona gestante.

El consentimiento debe ser prestado por la persona

gestante, no es válido aquel prestado por representantes legales.

Si la persona gestante no ha prestado su consentimiento,

por haberse negado o por imposibilidad física o mental, el
aborto puede ser igualmente impune al haber actuado el sujeto
activo ante un estado de necesidad, siempre que se den en el
caso los requisitos que lo configuran. (conflicto entre bienes
jurídicos iguales; inevitabilidad del mal ocasionado; necesidad en
la urgencia, etc.)

En doctrina se ha interpretado que el caso contemplado es

un caso de necesidad justificada, incurso en el inc. 3 del art. 34
del CP.

La hipótesis del art. 34 inc. 3 del CP se activa tanto para el

médico, partera, etc. bajo condiciones objetivas muy distintas –la
necesidad ante la urgencia- aún sin consentimiento de la
persona gestante.
 Ahora bien, como se conjugaría esto con el art. 118, 1ra.
Pte. del Código de Ética Médica establece como regla que al
médico le está prohibido por ética médica la interrupción del
embarazo en cualquiera de sus épocas.

Agrega el art. 118 2da. Pte. como excepción que solo lo

podrá practicar en los casos excepcionales previstos en la
legislación vigente; contemplando en la última parte del art. 118
que, no obstante ello, el médico podrá excusarse de intervenir
invocando razones de conciencia.

La propia Ley 27610 establece la posibilidad de la objeción

de conciencia en los arts. 10 y 11.

“Art. 10.- Objeción de conciencia. El o la profesional de

salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción
del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia.
A los fines del ejercicio de la misma, deberá:

a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público,

privado o de la seguridad social, en los que ejerza su profesión;

b) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida

por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin
dilaciones;

c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y

obligaciones jurídicas.
El personal de salud no podrá negarse a la realización de la
interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la
persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e
impostergable.
No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a
prestar atención sanitaria postaborto.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el
presente artículo dará lugar a las sanciones disciplinarias,
administrativas, penales y civiles, según corresponda.”

Art. 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los

establecimientos de salud. Establece que aquellos que no
cuenten con profesionales para realizar la interrupción del
embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de
conciencia de conformidad con el artículo anterior, deberán
prever y disponer la derivación a un efector que realice
efectivamente la prestación y que sea de similares características
al que la persona solicitante de la prestación consultó. debiendo
garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones
de la presente ley.

Art. 87 del CP

“Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres

(3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber
tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la
persona gestante fuere notorio o le constare.”
La conducta prevista en el art. 87 del CP, se trata de un delito
preterintencional, pues contiene un hecho de base ilícita doloso
por parte del sujeto activo que provoca un resultado no querido
que es el aborto.

Exigencias de la figura:

a) La violencia. Para que se configure la conducta en análisis

esta exige que se haya ejercido violencia, una energía física
dirigida intencionalmente a dañar a la persona embarazada,
pudiendo operar sobre su cuerpo o psiquismo. El término
violencia es aquí utilizado en forma genérica, abarca tanto
cualquier clase de traumatismos o malos tratos que sean
apreciables dirigidos contra la persona gestante y no contra el
feto.

b) La causación del aborto. La figura exige que se produzca la

muerte del feto y que sea causada por la violencia.

Quedan al margen las conductas culposas.

Si la violencia solo ha coexistido con el proceso de aborto que

estaba en curso y ha sido la causa principal de la muerte del feto,
la violencia desplegada sobre la persona gestante será, en su
caso, castigada bajo otra conducta penal.

c) Conocimiento del embarazo. Hace al conocimiento

subjetivo de la conducta por parte del sujeto activo que
despliega la violencia sobre una persona gestante; es decir, que
quien ejerce la violencia tenga conocimiento de que la persona
está gestando. El conocimiento puede provenir de la notoriedad
del embarazo que revela el cuerpo de esa persona, o que el
autor lo conozca el estado de embarazo por otras razones, aun
cuando no se evidencie corporalmente.
Art. 88 del CP.

“Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año,

la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de
gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en
el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se
lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias
hicieren excusable la conducta.”
En la conducta prevista en este artículo, el sujeto activo
solo puede ser la persona gestante en estado de embarazo y el
sujeto pasivo es el feto.

En este artículo se encuentran previstas dos conductas

típicas que pueden ser llevadas adelante por la persona
gestante: a) Causarse su propio aborto; ó b) Consentir que otra
persona se lo provoque.

En el primer caso, la persona gestante obra como autora de

la conducta de aborto realizando la acción – las maniobras
abortivas- personalmente sobre el feto. En este caso, si la
geestante cuenta con cómplices, necesarios o secundarios que
participen en el aborto provocado por ella, la punibilidad de
estos se regirá por las reglas de la autoría y participación
establecidas en los arts. 45 y 46 del CP.

En cuanto a la segunda conducta, el otorgamiento del

consentimiento por parte de la persona gestante para que se le
realicen las maniobras abortivas no es punible en sí mismo; solo
va a ser punible cuando quien realiza la acción la ha consumado
o la ha llevado a cabo sin poder consumarla (tentativa).
 Entonces no habrá comienzo de ejecución de la conducta
con el solo consentimiento de la persona gestante para que le
sea realizado por el tercero, sino que el comienzo de ejecución
existirá a partir de las maniobras ejecutadas por el tercero para
alcanzar el resultado aborto.
Si la persona gestante se retracta de su consentimiento de
modo válido antes de que comiencen o se lleven adelante las
maniobras abortivas, el consentimiento originario desaparece y
ella no es punible.