Carmen Requejo Conde - Límite Mínimo en La Protección de La Vida Humana Independiente PDF

Diario LA LEY n 6400
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AO XXVII. Nmero 6400. Lunes, 16 de enero de 2006
DOCTRINA
LMITE MNIMO EN LA PROTECCIN DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE. LOS NUEVOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
Por CARMEN REQUEJO CONDE Profesora de Derecho penal. Universidad de Sevilla El nacimiento ha sido siempre el momento temporal establecido para la determinacin del comienzo de la proteccin penal de la vida humana independiente. Una nueva lnea jurisprudencial ha ido dejando atrs los tradicionales criterios que esperaban a que el nio hubiera nacido para considerarlo como persona y por tanto como objeto material de los delitos de homicidio o lesiones. El criterio jurisprudencial de las contracciones dilatantes de parto que conducen de forma inminente a la expulsin del nio intenta reforzar an ms su proteccin al adelantarla al momento en que el nio est naciendo o est a punto de nacer, sin que sea necesario esperar a la expulsin completa del beb del seno materno, a la comprobacin de la respiracin pulmonar autnoma o al corte del cordn umbilical. o I. CONCEPTOS PREVIOS 1. Ser humano y persona Para delimitar el alcance de la proteccin penal de la vida del neonato es preciso comenzar reflexionando sobre cuestiones que son de indudable repercusin en su tratamiento jurdico y cuyo planteamiento y propuesta de solucin constituye la finalidad de las siguientes pginas. Que todos tienen derecho a la vida es un principio constitucional del art. 15 que parece indiscutible e incontrovertido, con independencia de su status, pre o postnatal, su capacidad o incapacidad de vida, autonoma o autoconciencia. Y aunque la propia constitucin nada especifica sobre ello, parece lgico pensar que se trata de todo ser humano desde su concepcin hasta su muerte, sin que esto nada prejuzgue ni indique nada sobre su status de persona ni de su capacidad jurdica, ni matice a qu vida o forma de vida humana se refiere el precepto constitucional (1). La cualidad de persona la otorga el Cdigo Civil en el art. 30 con la existencia de vida extrauterina durante veinticuatro horas tras el nacimiento y de figura humana. Ello dejara fuera a los fetos incapaces de vida, a travs de signos evidentes como la ausencia de latidos del corazn, la inmovilidad del cordn umbilical o la falta de respiracin pulmonar debido a malformaciones graves o por nacer extremadamente prematuros, as como a los nios nacidos sin actividad cerebral (anencefalia), o sin cabeza (acefalia), los denominados tradicionalmente monstruos (gemelos siameses incompletos parsitos). Pero el Derecho penal, al no ser necesariamente dependiente de otras ramas del derecho en los presupuestos que conforman el supuesto de hecho de sus normas, puede considerar que el status de persona comienza antes; interviene en este caso en un momento anterior, ofreciendo una proteccin, si se quiere ms reforzada, en funcin de criterios que iremos exponiendo a lo largo de estas pginas. S es destacable que en Derecho penal se utilice el concepto de ser humano cuando ste es objeto o sujeto pasivo de la accin criminal y nunca cuando es sujeto activo, mientras que el concepto de persona indistintamente lo use tanto para cuando sea objeto como sujeto activo de la accin. Pero se site en un lugar u otro la cualidad de persona, ni el derecho a la vida del ser humano va unido necesariamente al status de persona, ni existe tampoco un derecho absoluto del ser humano y/o la persona a la vida, entendido como el deber a toda costa de conservarla, cualquiera que sea su estado, incluso en los casos en los que sea inhumano.
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2. La vida del nacido, del naciente y del nasciturus: los delitos de homicidio y de aborto El Cdigo Penal en los arts. 138 y ss. y 142 y ss. protege jurdicamente la vida e integridad fsica de otro frente a ataques dolosos e imprudentes de un tercero, y obliga a indemnizar los daos materiales y morales al agraviado o perjudicado y a sus familiares o terceros (arts. 109 y ss.). Estos trminos de otro, perjudicado o agraviado se han venido tradicionalmente entendiendo como sinnimos de persona. Con el nacimiento se alcanza penalmente el estado de vida humana independiente, y la consideracin civil como persona con capacidad de derechos y obligaciones tras las veinticuatro horas de vida extrauterina. A su vez, el punto exacto del nacimiento se ha situado ms bien al final del mismo, esto es, tras la respiracin pulmonar autnoma del nacido, o con su total expulsin del claustro materno (corte del cordn umbilical). La vida del sujeto an no nacido est protegida en los arts. 144 y ss. del Cdigo Penal (CP) --aborto doloso e imprudente--, 157 y ss. --lesiones al feto dolosas e imprudentes--, y 159 y ss. --manipulaciones genticas--. En este sentido tanto el preembrin (el huevo fecundado hasta su anidacin en el tero materno catorce das despus) como el embrin (hasta los tres meses de gestacin) como el feto (hasta el instante del nacimiento) quedan protegidos en el Cdigo Penal. No obstante, la vida del preembrin no se contempla en todo caso, sino slo frente a conductas manipuladoras, de clonacin, seleccin de raza o reproduccin asistida violenta. Tambin el Cdigo Civil le reconoce sujeto portador de derechos susceptibles de hacerlos valer a travs de terceros y de ser beneficiario de herencias (arts. 29, 627 y 959 a 967 CC). Asimismo el RD 8/2004 de 29 de octubre, sobre responsabilidad civil y seguro de circulacin de vehculo de motor, establece cuantas indemnizatorias en caso de fallecimiento, indicando como casos distintos la muerte de los hijos de la prdida del feto, y a su vez segn se produzca hasta el tercer mes de embarazo o posterior. En la actualidad se reconoce en el ser humano distintos intervalos de tiempo que nos servirn de parmetro para el establecimiento del objeto material en los delitos contra la vida o la salud: 1. Entre la concepcin y la anidacin. El ser humano goza de vida humana dependiente de la madre, al haber realizado slo las fases de fecundacin del huevo, unin y formacin del tejido celular (a las treinta horas desde la fecundacin) e implantacin en el tero (a las catorce das). Este objeto, el preembrin, forma parte de los delitos de manipulaciones genticas de los arts. 159 y ss. CP, pero no de aborto o lesiones al feto, ya que an no existe la total vinculacin con el organismo materno al no estar comprobada su anidacin en el tero, o su final implantacin si se trata de una fecundacin in vitro, como para gozar de la mayor proteccin que dispensan los delitos de aborto o lesiones al feto. 2. Entre la anidacin y las doce primeras semanas de gestacin. El ser humano sigue gozando de vida humana dependiente, pero ya tiene formado gran parte de su cuerpo, se le reconoce figura humana (a las doce semanas de gestacin) y adquiere la cualidad de embrin, lo que le lleva a ser protegido en los casos de atentados contra su vida o su salud, a salvo de los casos de las indicaciones teraputica, eugensica o en este caso como plazo lmite las doce semanas de la indicacin tica o criminolgica (2), o los actos imprudentes de la embarazada cubiertos por la excusa absolutoria del art. 146 prrafo 3. 3. Entre las doce semanas y la vigsima segunda semana de gestacin, el ser humano, que tiene ya capacidad de movimiento y sensibilidad al dolor, recibe la consideracin de feto y goza de mayor proteccin, pues slo en casos excepcionales se permite su destruccin, en los casos de la indicacin eugensica y la teraputica del aborto (3). 4. Desde la vigsima segunda semana de gestacin hasta el inicio del nacimiento. El feto es protegido totalmente quedando slo impunes las acciones amparadas en la indicacin teraputica del aborto. 5. Tras el inicio del nacimiento, el feto adquiere el status de persona y de vida humana independiente. Esto significa que su proteccin se refuerza dando entrada a los delitos de homicidio y sus formas (eutanasia) y lesiones, porque cuando comienza a nacer existe un mayor peligro de comisin de estos delitos, dada la intervencin de terceros, al ser el momento en que el feto es visible al exterior. Ello adems con independencia de que comenzado y concluido el nacimiento se compruebe de facto su incapacidad de vida independiente y los posibles lmites en la asistencia mdica, y del instante exacto en que se entiende que comienza el nacimiento, o a mayor abundamiento an, el inicio del nacimiento. o II. EL HECHO DEL NACIMIENTO. EL COMIENZO DE LA PROTECCIN PENAL DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE 1. Definicin El Cdigo Penal no proporciona un criterio claro sobre el comienzo de la vida humana independiente. Los delitos contra la vida o la integridad fsica de la persona se refieren al otro, aludiendo a la persona; los delitos de aborto no hacen referencia concreta al objeto material contra el que atentan, expresndose la ley en trminos como el que produzca el aborto... (arts. 144 y 145.1) o la mujer que produjere su
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aborto... (art. 145.2) y tan slo los delitos de lesiones al feto hacen alusin al feto como el objeto de proteccin: el que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto... (art. 157) (4). Tampoco el antiguo art. 410 del Cdigo Penal de 1973 cuando tipificaba el infanticidio ofreca criterio de distincin alguno, al referirse al recin nacido como sujeto pasivo de la muerte por la madre o los abuelos maternos para ocultar su deshonra. En Derecho comparado, el Cdigo Penal austriaco usa tambin el trmino otro ( 75 y 76) y tambin el Cdigo Penal francs en el art. 221.6 dentro de una seccin III (De los ataques involuntarios contra la vida) del captulo I (De los ataques contra la vida de las personas) del Ttulo II (De los ataques contra la persona humana) del Libro II (De los crmenes y delitos contra las personas). En otros trminos se expresa en cambio el Cdigo Penal alemn cuando en el 212 se refiere al homicidio como la muerte de una persona y a sta tambin en el 211 al tipificar el asesinato. El antiguo delito de infanticidio que prevea el 217 del Cdigo alemn si vena a considerar tambin como persona al ser humano que se mata o lesiona durante o tras el nacimiento, que al ser suprimido en la sexta reforma del Cdigo Penal germano ha dejado controvertida la cuestin, ms an que en la legislacin espaola, habida cuenta de la no tipificacin del aborto imprudente ni de las lesiones al feto en el Cdigo alemn, y de su intento de castigo como lesiones al cuerpo de la madre o como lesiones de la persona que nace despus de ser lesionada (5). Desde un punto de vista histrico, la interpretacin extensiva del 217 del Cdigo Penal alemn dio lugar a una interpretacin restrictiva del concepto de embarazo previsto en el 218.I, situando el comienzo del objeto material en los delitos contra la vida y la salud en el comienzo del nacimiento. La derogacin del 217 StGB no fue bice para que se siguiera manteniendo el mismo criterio: la muerte del nio durante el nacimiento constituye homicidio, esto es, incluso si el parto an no ha concluido. Con esto se sentara una distincin entre el concepto de persona a efectos penales y la capacidad jurdica a efectos civiles: la parcial separacin del feto del vientre materno fundamenta la primera; la consumacin del nacimiento, la segunda. Para fundamentar esta interpretacin tanto desde un punto de vista teleolgico como de respeto al principio de legalidad, KPER (6) aduce que el non nato se encuentra en una zona especialmente peligrosa del nacimiento que reclamara la proteccin que ya tiene el nacido, teniendo en cuenta adems que el Derecho consuetudinario se decanta a favor de esta interpretacin, como lo demuestra el hecho de que tras la derogacin del infanticidio en el Derecho alemn se siguiera apoyando esta regulacin que asemejaba el recin nacido al non nato durante el nacimiento. Por otro lado, la ampliacin del objeto material de los delitos contra la vida y la salud y la consiguiente reduccin del trmino embarazo no se entiende que infrinja a juicio de KPER el principio de legalidad ni la prohibicin de la analoga contra reo, al tratarse ms bien de una interpretacin extensiva respetuosa con la legalidad del trmino embarazo, que no reclama necesariamente la inclusin en l del proceso del nacimiento, ni su comienzo ni el transcurso siguiente hasta su finalizacin, sino que permite darlo por acabado con el inicio del nacimiento y entender ste como una nueva y propia fase de la vida del nio. Entiendo que una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas sobre la proteccin de la vida y la salud de las personas y del feto que considere la vida del feto o vida humana dependiente objeto del delito de aborto y la vida de la persona del delito de homicidio no excluyen una interpretacin extensiva que incluya al nio a punto de nacer al que se lesiona o mata durante el nacimiento o ante un inminente nacimiento dentro del status de persona y del trmino otro del art. 138 CP. La finalidad del legislador es proteger de forma distinta en captulos diferentes a la persona y al feto sin especificar el instante de comienzo de un bien jurdico u otro; entiendo que ello no incurre en lo prohibido, puesto que no son las interpretaciones extensivas las que se prohben sino las analgicas, y ms an las analogas in malam partem o contra reo, contrarias al principio de legalidad, ya que segn el art. 4 CP las leyes no se aplicarn a supuestos que no estn comprendidos expresamente en ellas. Pero no hay indicacin explcita que excluya al nio a punto de nacer de las normas que protegen a la persona. Es indudable las repercusiones que tiene la cesura temporal que marca la distincin entre el status jurdico de feto y de persona, pero no hay que olvidar que iniciado el nacimiento comienzan ciertamente los posibles ataques al nio que provienen del exterior, como es el caso del parto y de los tratamientos mdicos, y sta es la razn que ha hecho plantear la cuestin. 2. Criterios delimitadores del instante del nacimiento A) Soluciones tradicionales: consumacin del nacimiento La doctrina penal tradicional desde el siglo XIX ha considerado que el nacimiento, y ms en concreto la respiracin autnoma del nacido, marca el comienzo de la vida humana independiente, la cualidad de persona como ente dotado de racionalidad, autoconciencia y autonoma, y por tanto la aplicacin de los delitos de homicidio y lesiones contra las personas. Pero como ms modernamente se ha puesto de manifiesto tambin por la doctrina y as lo avalan datos biolgicos, el nacimiento no es un acto puntual y breve sino un proceso que a veces dura horas e incluso das, y que comprende actos como las contracciones (dilatantes, de parto), salida, parcial y total, del nio del cuerpo de la madre, comprobacin de su propia respiracin pulmonar, el corte del cordn umbilical, hasta el perodo postparto y fin de ese
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estado excepcional de dependencia entre la madre y el nio, y que por ello no hay que darle mayor importancia al nacimiento que el de ser un dato ms de la vida del hombre. Es por esta razn que el nacimiento comenzara con los dolores de parto, las dilataciones, la necesidad de acudir al mdico cuando la mujer empieza a romper aguas. Como adverta STAMPA, parto es el estado en que se encuentra la mujer durante el tiempo que dura la expulsin del producto concepcional, desde los dolores (primera fase) hasta la expulsin de la placenta (ltima fase) pasando por la rotura del saco de aguas. Pero originariamente este criterio se ha estimado no relevante a la hora de marcar el cambio de objeto material de feto a persona, exigindose, no que el feto haya empezado a nacer, sino que al menos est naciendo, que salga parcialmente del claustro materno, a veces que haya sido totalmente expulsado y sea ya visible o perceptible al exterior, ms an que se le haya cortado el cordn umbilical, que pueda respirar autnomamente, y otras veces, aunque ya con menos seguidores, que tenga viabilidad para seguir viviendo de forma independiente. Todos estos criterios no eran ms que diferentes intentos por pretender reconocer una mayor proteccin al feto pero al mismo tiempo diferenciarlo de la persona ya nacida, y los que llevaron a hablar de conceptos como vida humana y vida personal, esto es, respectivamente, de vida existente desde la concepcin, o de vida que requiere una individualidad, o de simple o completa esencia humana, o incluso de persona defectuosa (7). a) El criterio de la expulsin del nio del claustro materno A pesar de que la salida del nio del claustro materno no constituye el comienzo del parto, sino su etapa final, el alumbramiento, este criterio de la salida parcial o total, fue mantenido desde posiciones doctrinales radicales, expresndose en trminos como que el objeto material del delito an no es una persona, sino una parte del cuerpo de la madre de la que an apenas puede separarse, un ser sin sentimiento ni voluntad, siendo su muerte no otra cosa que una especie de suicidio en el que la madre impide que se desarrolle una parte de s misma (8). El criterio se fundamentaba no tanto en el objeto material sino en la voluntad del autor del delito, en lo que pueda influir en su conocimiento y sentimiento. Ello sin embargo no permitira tratar de igual forma al autor tercero ajeno que al autor profesional de la medicina, ni el hecho doloso como el imprudente, ya que respecto de ste no juegan ningn papel las diferentes motivaciones e intenciones del autor. Adems, frente a los mayores riesgos, manipulaciones imprudentes, se quedara el feto sin proteccin. De ah que por ejemplo proponga SCHMOLLER (9) que el criterio de la finalizacin del nacimiento opere para la madre, mientras que el del inicio del nacimiento rija de cara a los terceros. La salida al exterior de una parte del cuerpo del nio de la forma adecuada para poder reconocer (incluso su madre) la forma humana en su completa esencia (10) le convertira segn esta interpretacin en persona, y en esto radica el llamado criterio de la percepcin visual, mantenido en la doctrina espaola entre otros por GIMBERNAT (11), NEZ PAZ (12) o DAZ ARANDA (13), en la doctrina germana por ejemplo por HERZBERG (14) y tambin en esa direccin el 1 del Cdigo Civil alemn (15). Y otro criterio biolgico normativo de la autonoma vital exigira an ms: la total expulsin del nio de modo que se halle en su totalidad en el mundo exterior y as sea percibido por el autor, porque en este caso la energa criminal sera mayor que si existe una dependencia funcional aun con el cuerpo de la madre y es mayor el injusto de la accin que ataca a una vida con absoluta autonoma. A favor de la completa expulsin del feto del seno materno se ha manifestado ROMEO CASABONA (16), aunque an no se haya seccionado el cordn umbilical o se hayan iniciado de forma autnoma otras funciones vitales, porque ello no supone cambio cualitativo en relacin al hecho de la expulsin y siempre que el feto nazca vivo aunque sea deforme, lo que excluye a los anencfalos por incapacidad de mantener un proceso biolgico compatible con una vida autnoma, y a aquellos con funciones vitales residuales. Retrasar ese instante de proteccin penal distinta al corte del cordn umbilical o al inicio autnomo de las funciones vitales no valorara, a juicio de ROMEO CASABONA, la visualizacin y el contacto directo de los terceros con el nio, quienes normalmente no tomarn en consideracin si ha empezado ya o no a respirar o se le ha cortado ya el cordn. En cambio, matiza este autor, adelantarlo al inicio del parto supondra un considerable alejamiento hacia un extremo del soporte biolgico --el proceso del nacimiento--, y planteara problemas de practicabilidad que el mdico y la comadrona en un momento del parto, inconcluso y desapercibido, se conviertan ya en su caso en reos de homicidio y no de aborto. El mayor contenido de reprochabilidad en la accin que justifica este criterio de la percepcin visual se quiso desde otro punto de vista extender an ms aludiendo a la necesidad de que goce de plena autonoma. b) El criterio de la respiracin pulmonar autnoma o del corte del cordn umbilical El criterio de la respiracin pulmonar provena de la equiparacin que defenda CASPER (17) entre vida y
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respiracin, llegndose a interpretar que con la respiracin pulmonar puede hablarse de un nio nacido y que una vida extrauterina sin respiracin era una vida aparente, hipottica, un juicio a fundamentar por el forense. De este modo el inicio de la vida humana independiente se haca coincidir con el trnsito de la respiracin placentaria a la pulmonar, que se produce una vez extrado el feto del seno materno e instantes antes de cortar el cordn umbilical cuya utilidad cesa precisamente al comenzar la respiracin por las vas propias del recin nacido (vid. SAP de Barcelona de 23 de julio de 1999). Este criterio fue mantenido por el Derecho civil alemn en el 64 del Estatuto jurdico de la persona (PtGB) vigente desde el 19 de mayo de 1938 hasta el 31 de diciembre de 1957: se entiende... que el nio ha nacido muerto o ha muerto durante el nacimiento cuando mide menos de treinta y cinco centmetros de largo y la respiracin pulmonar no ha comenzado. Su contenido era en cambio contradictorio con el texto del 217 del Cdigo Penal germano que protega al nio ya en el momento del nacimiento, adems de contar con la objecin de que un nio nacido al que se le impide la respiracin autnoma, ni como feto (pues ya no se encuentra en el claustro materno) (18) ni como persona podra ser protegido segn esta interpretacin (19). El corte del cordn umbilical como criterio delimitador tiene por otro lado el inconveniente de tener que considerar como aborto y no como homicidio los frecuentes casos de abandonos de recin nacidos con resultado de muerte cuando an tienen el cordn sin cortar pero fallecen incluso horas despus de haber sido abandonados. Aunque procesalmente, sobre todo antao, presentaba la ventaja de su facilidad de prueba, hoy da este criterio es an mantenido por aquellos que exigen algo ms que la mera expulsin del nio o una prueba de su separacin de la madre (20). c) El criterio de la viabilidad Como complemento necesario al criterio de la autonoma vital del nacido se ha exigido la viabilidad, entendida como posibilidad lgica de que el feto pueda seguir viviendo con los cuidados que necesite sin posterior dependencia fisiolgica de la madre, aunque sin llegar a exigirse la aptitud real para seguir viviendo, la posterior supervivencia del nio nacido vivo (21), como exiga SINGER (22) en una postura extrema al ms estilo utilitarista, la racionalidad, autonoma y autoconciencia para ser persona real, excediendo muy mucho de lo establecido en el Cdigo Civil acerca de la necesidad de supervivencia durante veinticuatro horas y de figura humana. Segn SINGER, el nio tendra slo derecho a la vida a partir de las cuatro semanas tras el nacimiento, pues hasta ese momento el nio no tendra inters en su propia supervivencia ni deseos de futuro, y adems se dara a los padres el derecho a la muerte en los casos de un hijo que naciera gravemente malformado. En otras ocasiones la viabilidad se consider una nocin cientficamente contingente e incierta (23). En cambio, el criterio de la viabilidad, de que el feto sea capaz de vivir una vez que ya ha nacido, se ha trado a colacin para defender puntualmente por GROPP en la doctrina germana la posibilidad de considerar que el feto con capacidad de vida aun todava en estado embrionario pudiera ser calificado como persona (24). B) La actual discusin. La consideracin como persona del ser humano a partir del comienzo del nacimiento. El criterio del inicio de las contracciones de parto a) Su ubicacin temporal * Parto normal Desde hace aproximadamente un siglo la jurisprudencia y la doctrina quieren ver el inicio del nacimiento en el inicio del parto, en los intentos naturales de expulsin del feto del vientre materno, un cierto momento de las contracciones en las que sea decisivo el inicio del nacimiento. Los estudios ginecolgicos indican que el parto se compone de tres fases: perodo de dilatacin, perodo de expulsin y perodo de alumbramiento, cuya duracin vara de una mujer a otra, segn la edad o nmero de partos: 1. En el perodo de dilatacin se distinguen a su vez entre dilataciones previas, de parto y de expulsin, o dilataciones pasivas o latencia y activas. Este perodo surge con las contracciones uterinas, producidas cada veinte o treinta minutos y con una duracin de quince a veinte segundos, proceso que se demora entre seis y ocho horas, y que aumentan en intensidad y duracin, hasta conseguir el suficiente ensanchamiento del cuello uterino para conseguir que el beb pueda salir por el canal del parto, momento en que se inicia el perodo de expulsin. El nuevo criterio jurisprudencial sita en este instante del inicio del parto el comienzo de la proteccin del feto como vida humana independiente. 2. En el perodo de expulsin, la dilatacin es ya total, el feto completa el descenso, rotacin y amoldamiento de la cabeza al canal del parto. Slo en esta fase considera la tradicional doctrina y
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jurisprudencia que el ser vivo es persona siempre que ello va acompaado de la respiracin pulmonar, lo que como decamos antes exige esperar a la salida total del feto y al corte del cordn umbilical para comprobar su respiracin autnoma (perodo de alumbramiento). Excepcionalmente, se adelantaba brevemente este momento estimando suficiente la percepcin visual, que comenzara al inicio de este perodo de expulsin, cuando dilatado el canal del parto unos diez centmetros es posible ver tres o cuatro centmetros de la cabeza del beb y extraerlo (un resumen admitiendo reservas sobre el perodo de la dilatacin en la SAP de Barcelona de 23 de julio de 1999). 3. El parto concluye con el perodo de alumbramiento o expulsin de la placenta y anexos ovulares. En esta fase se sitan aquellas opiniones que exigen el total desprendimiento del nio del seno materno, aunque incluso no se haya an cortado el cordn umbilical (25), y, retardndolo algo ms, los que exigen la viabilidad del feto. Conforme a ello, la tendencia de los ltimos aos ha sido situar en el inicio de las contracciones dilatantes de parto que conducen en breve a la expulsin el comienzo del nacimiento, sean las contracciones naturales o provocadas a travs de medidas que preparan el parto. * Partos irregulares El criterio de las dilataciones sera adems trasladable a casos lmite o situaciones irregulares: rotura prematura de aguas, partos a consecuencia de cadas (nacimiento slo minutos despus de una contraccin), estimulacin de las contracciones o parto con cesrea. Tambin en estos partos irregulares que tienen lugar por cesrea para el caso en que la operacin tiene lugar tras el comienzo de las dilataciones de parto (cesrea secundaria) valdra el criterio general, pero sin embargo cuando hay que intervenir antes del inicio de las dilataciones regulares de parto (cesrea primaria), se barajan tres momentos en los que situar el inicio del nacimiento, el de la aplicacin de la anestesia, o los de la apertura del vientre y la apertura del tero. Un criterio minoritario adelanta ese momento al comienzo de la intervencin y de la anestesia, concediendo mayor proteccin an si cabe al feto para preservarlo de todo riesgo de infeccin. Mientras, la opinin doctrinal mayoritaria (26) marca el inicio del nacimiento en la apertura del tero, el inicio indudable de separacin del nio de la madre, ya que la apertura del vientre sirve para que el mdico pueda realizar la operacin y preparar el parto, pero ello no determina el inicio de la vida independiente, siendo adems posible el desistimiento en la operacin, lo que entiendo no impedira entenderla comenzada. Dice en ese sentido CREMER (27) que en estos supuestos el riesgo que se produce al feto cuando se anestesia a la madre al iniciarse la intervencin mdica no parece justificar un adelantamiento del instante de proteccin si no hay razones fisiolgicas que as lo determinen al ser extraos los daos causados al nio en estos momentos por los asistentes del parto (28). Entiendo no obstante que retardar este instante hasta la apertura del tero impedira desde luego castigar por homicidio al anestesista que en ese momento cometiera una imprudencia provocando la muerte del nio y supone asumir el criterio del inicio de la separacin inminente del nio de la madre y de las contracciones de apertura, cuando en los partos normales, como se ha dicho, con las contracciones dilatantes que conducen al parto sera suficiente, ya que ello, como la aplicacin de la anestesia, inicia el proceso que conducir al nacimiento (29). De este modo, la cesrea abdominal constituye el parto mismo y por ende inicia el nacimiento, aunque no otras medidas previas como curas de ayuno, aplicacin de calor, etc. b) Su fundamento Veamos con ms detenimiento las posiciones en la jurisprudencia que dan inicio a esta nueva corriente. * Las primeras sentencias de la jurisprudencia germana La propia jurisprudencia alemana en decisiones de 29 de septiembre de 1883 y 5 de noviembre de 1894 estableci que para el comienzo del nacimiento no era preciso que el feto hubiese ya salido total ni parcialmente del vientre materno sino que hayan comenzado los intentos naturales de expulsin para que el feto pueda salir al exterior, castigando por lesiones imprudentes a la comadrona que al tirar del pie del nio le produjo la rotura de una pierna (30). No existe razn alguna, fundamentaba el Tribunal, para dejar impune al que en el proceso del nacimiento lesiona al feto, lo que hubiese sucedido dada la impunidad de las lesiones al feto en el Cdigo Penal alemn. Otras importantes decisiones de la jurisprudencia germana marcaran el hito que fijan en el inicio del nacimiento el comienzo de la vida humana independiente. No slo en las sentencias citadas que establecen la cualidad humana de persona con el comienzo del nacimiento, con los intentos de expulsin natural, sino sentencias muy posteriores. Una decisin judicial de 7 de diciembre de 1983 reconoce que el inicio de las dilataciones, no de parto o de expulsin, sino de inicio del alumbramiento, determina el
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paso del estadio fetal al de persona. El Tribunal Constitucional germano mantena tambin este criterio en la decisin de 25 de febrero de 1975. La jurisprudencia alemana, tomando como punto de referencia el antiguo 217 del Cdigo alemn, exoneraba de pena a la madre que mata al nio nacido al margen de una relacin matrimonial, en o durante el nacimiento, para otorgar a ste una proteccin ms elevada respecto a todo atentado contra la vida o salud que se cometa durante o en el curso de su nacimiento, bastando para ello la parcial salida del claustro materno o ms an los intentos naturales de la madre por expulsar al nio. El argumento servira adems no slo para los hijos extramatrimoniales y no slo respecto a los ataques dolosos sino tambin imprudentes. Se lleg de este modo a partir de esta interpretacin del antiguo 217 a una generalizacin de la cualidad de persona al instante del comienzo del nacimiento y no slo tras l, que sera por otro lado contradictorio con su carcter de tipo privilegiado, dada la extensin del objeto de proteccin en los delitos contra la vida o la salud de las personas a este momento temporal previo a la consumacin del nacimiento. Desde este punto de vista, existir slo delito de aborto con la muerte del feto antes del nacimiento, en el claustro materno, mientras que la muerte durante el parto o nacimiento nos situara ante los delitos contra las personas. Pero la supresin del tipo privilegiado en Alemania (31) fue acompaada de no pocas dificultades en la doctrina para marcar el lmite de comienzo del status de persona, situndolo en el criterio del comienzo de la capacidad de vida del nio en el claustro materno (32), en el comienzo del nacimiento a partir de una interpretacin restrictiva del trmino embarazo (33), en las contracciones de parto (34), como paso previo que decidira la forma y modo de realizar el hecho (35), o seguir mantenindolo en la terminacin del nacimiento con la total separacin del nio del claustro materno. Parece que se haba dado un paso agigantado con la supresin de ese precepto habida cuenta de su mantenimiento en el art. 578 del Cdigo italiano (36), en el 79 del Cdigo Penal austriaco (37), en el art. 116 del Cdigo suizo (38) o en el art. 136 del Cdigo portugus (39). La razn de la existencia de estos tipos privilegiados hay que verla en la consideracin del bien jurdico como trnsito desde la vida humana que ya existe hasta la vida humana que nace, una similitud de esencia del objeto de la accin respecto al aborto y al homicidio o bien respecto a la vida todava no completamente desarrollada ni personal ni socialmente. Pero lo mismo aconteci en Espaa. El precepto era similar al art. 410 del Cdigo Penal espaol de 1973: la madre o los abuelos maternos que para ocultar la deshonra matan al nio recin nacido. En cambio, ya se consideraba contradictorio que en este caso se privilegiara esta accin cuando el feto ya haba nacido, castigndola con la antigua pena de prisin menor y que la conducta de terceros por la misma razn pero realizada durante el nacimiento se catalogara como aborto punible. Esto haca pensar que la vida del feto durante el parto y calificada de aborto deba tener mayor necesidad de tutela que en la fase de vida extrauterina inmediata al nacimiento, privilegiada con el infanticidio. Estas incoherencias desaparecen con la derogacin por el Cdigo Penal de 1995 del delito de infanticidio (40). En la actualidad la jurisprudencia germana ha seguido en esa direccin, calificando al nio an no nacido como un ser individual, con identidad gentica y unidad, no una simple vida parcial, que en el proceso de crecimiento y formacin no slo hacia sino como persona se desarrolla (41). En este sentido, cabra preguntarse el fundamento del establecimiento de este lmite y precisar cundo comienzan los intentos de expulsin. E intentando fundamentar la delimitacin de este instante temporal es por lo que se pretende ofrecer distinto tratamiento para la madre, basndose en que desde su punto de vista existe an con las contracciones uterinas conexin con el nio, siendo aqullas slo en primer trmino un fenmeno de su propio cuerpo que avisa de la inmediata separacin corporal del hijo, pero que an no modifica esta situacin de dependencia, hacindola para ella especialmente intensiva en esta fase de inicio. Slo con el fin del nacimiento percibira la madre la total separacin del hijo de su cuerpo, mientras que durante el parto contina esta particular conexin fsica y psquica, este especial estado condicionado al nacimiento, que justificara desde este prisma su menor pena, un privilegio que acercara su pena ms a la del aborto que a la del homicidio. La segunda cuestin que habra que delimitar es cundo comenzaran en concreto las contracciones de expulsin, si hay que esperar a las contracciones de parto o basta con las contracciones preparto, ganando partidarios esta ltima posicin, que fundndose en aspectos mdicos y psicolgicos entienden que tanto desde un punto de vista temporal como psquico las contracciones preparto constituyen una parte relevante del hecho global de la expulsin. As lo consider la jurisprudencia germana en diferentes casos en los que le basta la existencia de contracciones preparto para castigar por homicidio, asesinato o lesiones (42): -- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 22 de abril de 1983: exonera de un delito de homicidio imprudente por no constarle al mdico que hubiesen comenzado an las contracciones preparto cuando atenda a una paciente que pese a las sospechas del mdico neg estar embarazada y que acudi con fuertes dolores de vientre, calambres y convulsiones. El mdico le diagnostica una amenorrea aplicndole una inyeccin (Buscopan) que le aliviase el dolor, cuando en realidad los calambres obedecan a unas precontracciones en el noveno mes de gestacin. El tratamiento continu durante el da siguiente, pero tres das despus la mujer da a luz un nio muerto a causa de una falta de oxigenacin producida
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veinticuatro horas despus de asistir a un prolongado nacimiento. --Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 7 de diciembre de 1983: castiga por dos asesinatos al marido que empuja por el balcn a la mujer que se encuentra embarazada en avanzado estado de gestacin haciendo que se precipite al vaco. Ya haban comenzado las contracciones preparto, por lo que el hecho tuvo lugar tras el inicio del nacimiento. --Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Kahlsruhe de 25 de abril de 1984: absuelve de aborto (por falta de dolo) y de homicidio al no poder probarse que comenzaran las contracciones preparto de la mujer embarazada a la que se le administra un medicamento para frenarle unas contracciones que ligeramente empezaban a manifestarse, aplicndosele un tratamiento sin supervisar el estado del feto ni de la placenta. Tres das despus, en la trigesimosexta semana de gestacin, el feto muere de un infarto. En ese sentido se manifest la jurisprudencia germana en el sentido de que slo con el comienzo de las dilataciones durante el curso regular del nacimiento el feto alcanza la cualidad de persona a los efectos del delito de homicidio, dijo el Tribunal Supremo Federal alemn en las sentencias de 22 de abril y 7 de diciembre de 1983, no siendo suficiente con las contracciones preparto para hablar de comienzo de la cualidad de persona, pero s con las contracciones de parto que tienen lugar durante el perodo de apertura del tero y de expulsin y que permiten ensanchar el canal del parto y que el nio se deslice por el mismo hasta su salida al exterior. Tambin el Tribunal Superior de Justicia (OLG) de Karlsruhe en la sentencia de 25 de abril de 1984 (43), partiendo del criterio del inicio del nacimiento situ el instante del inicio del nacimiento no en las precontracciones, las que preceden a las contracciones del parto, esto es, las que se inician en las ltimas semanas o das del embarazo, de manera irregular y en ciertos intervalos y que duran hasta el instante previo al comienzo del nacimiento, pues slo seran una muestra de un nacimiento inminente. Lo situ ms bien en el comienzo real de las contracciones de parto, que suceden brevemente y con intervalos rtmicos, y que marcan el camino del nacimiento hasta su completo desarrollo. Decisivo ser pues cundo comiencen realmente las contracciones del parto y no tanto si stas son naturales, provocadas o impedidas artificialmente por el mdico, puesto que a veces es difcil delimitar por la brevedad que media entre ellas las pre-contracciones con las contracciones de parto: Con el comienzo del nacimiento se modifica la calificacin penal de feto a persona, como se puede deducir del 217 StGB... El concepto de inicio de nacimiento ha de determinarse segn criterios mdicos. Las precontracciones son slo muestra de un nacimiento inminente. Punto decisivo ser pues el comienzo real de las contracciones de parto que indican el nacimiento, con independencia de si son espontneas o artificiales. Es tambin importante si el mdico... proporciona un medio que adelante las contracciones... Pues lo decisivo ser el instante en que el autor realiza su accin ya que un cambio de la cualidad jurdica de feto a persona que tenga lugar entre la accin y la realizacin del resultado es irrelevante. De igual modo se pronunci el Tribunal Superior de Justicia de Bamberg en la decisin de 6 de mayo de 1988, en el caso del feto que muere en el claustro materno cuando an no haba comenzado el nacimiento (44), negando la extensin de los delitos contra las personas slo a los estadios de la vida previos al inicio del nacimiento, pese a traer a colacin la decisin del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 1975 en el sentido de que el derecho a la vida se garantizar a todo aquel que "vive", sin que pueda hacerse distincin alguna entre estadios particulares de la vida en desarrollo ni entre la vida del nacido y del no nacido. "Aquel" al que se refiere el art. 2 II 1 de la Constitucin es aquel que vive, el individuo humano que posee esta vida, incluido el ser humano an no nacido, siendo suficiente, sigue el Tribunal, con la capacidad potencial de alcanzar desde el principio la esencia humana para fundamentar la dignidad. Pero el Tribunal Constitucional alemn tambin en sentencia de 29 de julio de 1988 acude al momento de la muerte en o tras el nacimiento para castigar por el delito de homicidio (45). Igualmente una buena parte de la doctrina germana (46) quieren situar el comienzo del nacimiento en el inicio de las contracciones de parto frente a los terceros intervinientes en el hecho delictivo. Por dos razones: para proteger al nio durante el nacimiento contra lesiones y puestas en peligro, dolosas e imprudentes, acciones u omisiones, de mdicos y comadronas; y porque con el inicio del nacimiento, de las contracciones uterinas, existe ya la evidencia desde fuera de un ser con capacidad de vida autnoma, mientras que antes del nacimiento la evidencia es mucho menor y el embarazo es ms bien un estado a percibir an como algo estable. La doctrina germana (47) acept que el comienzo del nacimiento en un parto normal empezaba con el inicio de las dilataciones seguidas de las contracciones de expulsin, cuando la vida del nio necesita ya de una mayor proteccin al comenzar el momento de ayudas exteriores al nacimiento. stas se manifiestan como contracciones breves, sucedidas en intervalos rtmicos, ensanchando la vagina de la mujer hasta permitir la salida al exterior del feto, y marcaran el cambio de objeto de nasciturus o vida en formacin a persona (48). Como adems las contracciones preparto podan durar varios das y a veces confundirse con las contracciones de parto, la duda no podra perjudicar al autor, por lo que si aqullas no van acompaadas del intento de expulsin constituiran slo un estadio preparatorio que no llevan an al inicio del nacimiento y que slo comprenderan la rotura de aguas pero no la incisin para el nacimiento. Del mismo modo, las legislaciones que contemplan el tipo privilegiado de la muerte del nio por la madre
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durante el nacimiento o tras el nacimiento pero bajo sus efectos parten de este perodo de contracciones de parto para enmarcar el inicio del nacimiento, y el final cuando el nio sale del seno materno y se le corta el cordn umbilical, retrasndolo incluso un par de horas ms en el que la madre se pueda encontrar en fase de postparto y siempre que el estrs del parto haya sido la causa del estado psquico alterado de la madre (49). Este argumento de la especial necesidad de proteccin ha sido destacado por MERKEL (50). Trae a colacin este argumento de la peligrosidad en la que se encuentra el feto durante esta fase de la gestacin prximo a nacer para defender la necesidad de considerarlo persona a efectos de los atentados dolosos pero tambin imprudentes que se produzcan antes de la finalizacin del nacimiento. El argumento tiene mayor operatividad en la legislacin germana que deja impunes los atentados imprudentes a la vida y salud del feto, y sirve para cubrir los frecuentes accidentes causados por defectos de oxigenacin o corte defectuoso del cordn umbilical cuando se prolonga en exceso el parto, o situaciones de fuertes hemorragias. En estos casos se llegara a aplicar el delito de homicidio por imprudencia (o lesiones imprudentes) aunque producida la accin lesiva en estos instantes inmediatamente cercanos al nacimiento los efectos mortales se produzcan consumado el nacimiento, pues el feto sera en este sentido persona en el momento de la accin. En Espaa, GRANADOS (51) se ha decantado tambin a favor de la solucin de la dilatacin en base a los siguientes argumentos: -- desde un punto de vista biolgico es la que mejor se adecua al concepto mdico-legal de parto; -- socialmente e incluso desde una interpretacin gramatical, el parto (trmino que sin embargo no utiliza la ley) es la accin de expeler la hembra al feto con todo el proceso que pone en marcha la separacin del fruto; --y un criterio de justicia material, que obliga a extender a este instante la proteccin de los delitos contra las personas. El momento de la transformacin del feto a persona lo marcaran por tanto las contracciones dilatantes, cuando stas sean indicativas de la seriedad del nacimiento, de que el claustro materno intenta expulsar al feto para darle a ste una esencia autnoma. * La doctrina de la jurisprudencia espaola. Comentario a las ltimas sentencias Tambin la jurisprudencia espaola se ha ido abriendo a esta opinin, siguiendo la lnea de ampliar la proteccin al feto a instantes previos a la consumacin del nacimiento, e incluso en acciones que tienen lugar durante la fase de gestacin, como hiciera el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de abril de 1995, en una interpretacin claramente infractora del principio de legalidad (52), incluyendo la conducta de lesionar al feto dentro de las lesiones a las personas ante la no tipificacin entonces del delito de lesiones fetales (53). Una solucin que responde al denominado modelo de equiparacin total entre el concebido y la persona, que dista mucho de ser la frmula a la que responde nuestra legislacin, que opta por reconocer derechos al feto pero sin llegar a darle un status de persona (modelo de diferenciacin parcial) (54). En efecto, siguiendo esa lnea expansiva, una primera sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 marcaba la cualidad de persona en el inicio del nacimiento, y de forma ms clara otra sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 consider que el feto es persona en cuanto hay dilataciones, asumiendo el nacimiento como un continuum o proceso y no un como acto final o resultado, y considerando que el comienzo del parto pone fin al estado fetal. Castiga la sentencia por un delito de lesiones por imprudencia al mdico que diagnostica de clico nefrtico los fuertes dolores abdominales que padece la mujer embarazada de treinta y ocho semanas, sin consultar con los especialistas, y ordenando su ingreso. Horas despus, la matrona comprueba que la mujer se halla en fase de dilataciones a punto de producirse el alumbramiento. La mujer dio a luz un nio que naci con una encefalopata crnica. El Tribunal reconoca lo siguiente: * Que el inicio del parto surge con el llamado perodo de dilatacin y contina con el perodo de expulsin, en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado. Son, pues, las contracciones de dilatacin del tero tendentes de forma inmediata a la expulsin del nio lo que pone fin al estadio fetal de ste, dando paso a su condicin de persona a la que se ha lesionado en este tiempo, lesiones que conservara tras el nacimiento. * Que no existe a diferencia del Cdigo Civil precepto penal que determine esta cuestin, pero la colocacin del status de persona en el momento del inicio del nacimiento protege mejor los derechos a la vida y a la salud.
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* Que no es preciso que la accin se realice directamente sobre la vctima, sino que puede hacerse a travs de otro objeto o persona, como matiza el art. 147 con la clusula abierta de cualquier medio o procedimiento. Aunque como la propia Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 23 de julio de 1999 reconoca, la sentencia de 22 de enero de 1999 del TS abra una nueva lnea jurisprudencial con un argumento sumamente sugestivo, pero del que se desconoca si tendra continuidad en resoluciones posteriores que permitan tenerla como doctrina consolidada siquiera a los efectos del art. 1.6 del Cdigo Civil, mxime cuando trunca con la Jurisprudencia anterior y viene a extender el mbito de proteccin de la norma en el homicidio a un momento anterior al alumbramiento. En el caso de autos considera por ello que no se puede hablar de persona cuando se produce la muerte del feto en el momento previo a la expulsin, entre la ltima auscultacin y la monitorizacin fetal, alumbramiento que fue provocado por cesrea que conllev la extraccin del feto muerto. A partir de entonces el Tribunal ha oscilado en sus diferentes sentencias: en la sentencia de 15 de noviembre de 2001 vuelve el alto Tribunal a situar en el nacimiento el cambio de bien jurdico de feto a persona, confirmando la condena por delito de lesiones imprudentes al feto en el caso de desatencin mdica durante el parto y antes del nacimiento, aunque sin entrar en el fondo de la discusin sobre si esta calificacin era la correcta. Pero slo catorce das despus el Tribunal Supremo mantendra aquella nueva doctrina en la sentencia de 29 de noviembre de 2001, que advierte igualmente que estos hechos pudieron por estas razones ser subsumidos antes de la entrada en vigor del delito de lesiones al feto en los tradicionales delitos contra las personas, considerando que el feto tiene un patrimonio gentico totalmente diferenciado y un propio sistema inmunolgico cuya dependencia con la madre no es absoluta por cuanto se prolonga tras el nacimiento, por lo que negar al embrin o al feto condicin humana independiente y alteridad... es desconocer las realidades indicadas. El Tribunal castiga como homicidio por imprudencia leve, falta del art. 621.2, la accin del mdico gineclogo que en el parto utiliza una ventosa para extraer al nio, lo que favoreci la presin del cordn umbilical en su cuello causndole una hemorragia que determin la muerte por asfixia del nio horas despus de nacer. Este criterio otorga a juicio del alto Tribunal mayor proteccin a la vida, integridad fsica, y a la salud, de un nio ya nacido y muerto despus tras la defectuosa tcnica empleada durante su nacimiento. Tambin los Tribunales inferiores aludieron, siquiera de forma implcita y en diversas ocasiones, al nuevo criterio jurisprudencial: la sentencia de 22 de marzo de 2002 de la Audiencia Provincial de Crdoba absuelve de aborto profesional por imprudencia, reconociendo que la conceptuacin de persona a partir del momento en que se inicia el nacimiento se sita en la lnea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad fsica y a la salud que proclaman los arts. 15 y 43 de nuestra Constitucin... El ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurdico y al mismo tiempo el objeto que sufre la accin u omisin que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el CP. En el caso de autos, la sentencia se plantea la conveniencia o no de la calificacin de aborto al haberse producido la muerte del feto antes del inicio del parto propiamente dicho. La sentencia aluda asimismo a la no tipicidad del aborto por imprudencia leve, calificacin sta de imprudencia leve relativa a la persona con la que s castiga la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de julio de 2002 respecto de una lesin constitutiva de delito, al mdico que al usar el frceps para extraer al feto durante el parto y le causa lesiones. Tambin sobre la impunidad de la imprudencia leve del aborto se manifiesta la sentencia de 1 de marzo de 2000 de la Audiencia Provincial de Murcia, cuando absuelve de los delitos de aborto por imprudencia profesional, lesiones culposas al feto y homicidio imprudente al facultativo que al usar la ventosa en el parto provoca en el feto una hemorragia favoreciendo la vuelta del cordn alrededor de su cuello, originndole una parada respiratoria por la que necesit ventilacin asistida. El nio fallece nueve horas ms tarde. La sentencia se planteaba la posible aplicacin de los delitos contra la vida humana dependiente cuando exista ya una dilatacin completa de unos seis centmetros, y slo alude al homicidio como resultado a posteriori producido tras el nacimiento. Sin entrar en el fondo de esta cuestin, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 2 de julio de 1999 confirmaba la sentencia de instancia que absolva a la acusada de lesiones al feto, en este caso por falta de relacin causal, causadas por un retraso en la comprobacin del estado del feto cuando la mujer embarazada ingresa en el hospital. En cambio, tambin la misma Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 8 de noviembre de 1999 condenaba por lesiones imprudentes del art. 152 al mdico que no asiste a un parto en el que existiendo complicaciones y rotura de aguas por la madre y sufrimiento fetal no toma las medidas necesarias, producindole al nio una parlisis cerebral. E igualmente por delito de lesiones por imprudencia profesional castiga la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 26 de febrero de 2004, o el Juzgado de lo penal de Sevilla en la sentencia de 31 de octubre de 2001, al gineclogo que ante las contracciones de la mujer omite pruebas que le hubieran permitido apreciar el sufrimiento del feto, naciendo ste con parlisis cerebral. La mujer comenz a sentir contracciones. Pensando que ello se deba a que el parto haba ya comenzado, se dirige a la clnica donde es reconocida manualmente por la matrona, que manifest a la gestante que no haba dilatacin pero que el feto estaba un poco acelerado. Sin embargo, no avis al gineclogo de guardia, y slo dej ingresada a la paciente en una habitacin de la citada clnica sin que conste que le
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realizara ninguna otra actuacin ni la volviera a visitar o controlar durante el tiempo que dur su turno de guardia. Pese a que horas ms tarde la gestante presenta de nuevo contracciones, el mdico le dio el alta. Una vez que la mujer vuelve a su domicilio, persistieron los sntomas que le haban llevado a acudir a la clnica, adems de malestar general, mareos, prdida de visin y prdida de lquido sanguinolento, por lo que acudi nuevamente al gineclogo, que se limit esta vez a practicarle un reconocimiento manual, dicindole a la gestante que le avisara cuando tuviera contracciones continuadas. El acusado no slo no le practic ninguna prueba encaminada a comprobar el estado del feto sino que tampoco le indic la necesidad de realizarla en das sucesivos o posterior consulta. Los sntomas anteriores persistieron en los das siguientes, pero como el mdico le haba manifestado que no lo llamara hasta que no tuviera contracciones continuadas durante al menos dos horas la paciente no lo avis. Das despus, al sentir una nueva contraccin volvi de nuevo a la clnica. El mdico opta entonces por practicarle una cesrea de urgencia en la que se comprueba que el feto se halla muy encajado, en el ltimo canal del parto, teniendo que usar el frceps para extraerlo, no sin antes producirse hasta tres derrapes. Una vez extrado el feto, necesit inmediata asistencia de reanimacin, debiendo ser trasladado urgentemente en incubadora a la Unidad de Neonatologa del Hospital. Al nio se le diagnostic encefalopata multiqustica de origen perinatal grave por causa de sufrimiento fetal, con repercusiones neurolgicas, digestivas y respiratorias. Posteriormente se le declara un grado elevado de minusvala, una parlisis cerebral infantil asociada a retraso psicomotor grave, con dficit visual, epilepsia y retraso madurativo. La Audiencia Provincial de Sevilla en Sentencia de 13 de mayo de 2002 conoci del recurso contra aquella sentencia calificando el hecho como delito de lesiones al feto. Y lo mismo hicieron absolviendo del delito de aborto por imprudencia profesional, y no de homicidio, calificacin no planteable por el Tribunal, la sentencia de 3 de marzo de 2003 de la Audiencia Provincial de Girona, cuando el mdico, tras confirmar la existencia de dolores de parto en la mujer, le prescribe un tratamiento envindola a casa, falleciendo el feto poco despus; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Almera de 9 de abril de 2003, considerando que no es delito de homicidio la muerte por asfixia perinatal del feto cuando se le practicaba una cesrea debido al sufrimiento que padeca el feto (55). Como puede observarse, en los ltimos aos, el panorama de la jurisprudencia espaola en los distintos Tribunales ha sido dispar: unas veces se incluan las lesiones al feto en las lesiones a las personas cuando no exista aquel delito (anteriormente a 1995); otras veces se castigaba como tal tras la expresa tipificacin de las lesiones fetales, y slo recientemente y algunos tribunales han dejado esta calificacin para estadios previos al nacimiento otorgando tras el comienzo de la fase de dilatacin proteccin en calidad de persona. El criterio de las contracciones dilatantes de parto marca, pues, segn estos ltimos criterios, el inicio del nacimiento que contina con el perodo de las contracciones de expulsin. Criterios doctrinales y jurisprudenciales como los del embrin potencialmente extrauterino con capacidad de vida y la equiparacin del instante de las contracciones de parto con el inicio del nacimiento han venido a suceder al tradicional criterio que marca la separacin del estado fetal con la cualidad de persona fijndolo en la respiracin pulmonar autnoma o en el total desprendimiento del nio del claustro materno. o III. CONCLUSIONES. TOMA DE POSICIN Como consecuencia de lo expuesto en las pginas anteriores, la cualidad de persona comenzara con el inicio del nacimiento, en concreto con las contracciones dilatantes de parto que conducen de forma inmediata a la expulsin del nio. Si bien la accin de matar a la persona ya nacida como entidad que puede palparse y percibirse fsicamente denota mayor energa criminal que matar al feto e incluso a aquel que an no ha terminado de nacer, tambin la accin de matar al nio durante el nacimiento, al naciente, supone mayor energa criminal por parte del autor y por tanto mayor reproche que la accin de matar al feto en el seno materno, sobre todo en instantes expuestos a la intervencin de terceros, que justificara una mayor proteccin del feto que se encuentra en esta ltima fase previa e inminente al nacimiento y que supondr retroceder en el instante de la proteccin penal y acercar el naciente ms a la persona que al feto. Entiendo que nada impide hacer una interpretacin extensiva que incluya al feto a punto de nacer al que se lesiona o mata durante el nacimiento o ante un inminente nacimiento dentro del status de persona y del trmino otro empleado por el art. 138 o por el art. 142 (homicidio) y por los arts. 147.1, 149, 150 y 617.1 (lesiones). Ms an cuando la rbrica donde se ubican estos artculos no hacen mencin expresa al trmino persona, salvo la falta del art. 621.1 y el Ttulo 1 del Libro III, ni tampoco, lo que a mi juicio podra plantear mayores dudas, del trmino vida humana independiente. Adems, incluir al naciente dentro del concepto persona sera quizs hacer una interpretacin extensiva de la norma, pero nunca analgica, in malam partem o contra reo y por ello contraria al principio de legalidad, ya que segn el art. 4.1 CP las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, y no hay indicacin explcita que excluya al nio a punto de nacer de las normas que protegen a la persona.
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Podra plantearse alguna duda al especificar la norma del art. 621.2 que la falta de homicidio consiste en causar por imprudencia leve la muerte de otra persona. Pero ello no empecera la solucin expuesta en atencin a dos argumentos: 1. Entendiendo que a pesar de que el art. 621.2 concreta que el objeto material debe tratarse de una persona y de que el Ttulo I del Libro III lleva como rbrica faltas contra las personas, ello no debe ser entendido en el sentido dispuesto por las normas civiles, y que por tanto nada indica sobre el comienzo del objeto material en la proteccin de los delitos contra la vida humana independiente ni impide que el naciente o el que est naciendo pudiera a estos efectos considerarse por las razones expuestas como tal. 2. Que la norma slo se est refiriendo a las infracciones leves, a imprudencias que no son normalmente las que se cometen en los casos de partos o asistencias a nacimientos, de modo que si el naciente pudiera estar excluido de la norma relativa a la falta de homicidio por imprudencia leve ello no es bice para excluirle, si el principio de legalidad no lo impide, del mbito de proteccin de la norma del homicidio por imprudencia grave. Hay adems una razn de justicia material que convendra resaltar aqu. Y es que de entenderse que el Libro III se refiere a la persona ya nacida, los hechos por imprudencia leve que causen la muerte o una lesin al naciente quedaran en la ms absoluta impunidad dado que no se han tipificado expresamente las faltas de aborto ni de lesiones al feto por imprudencia leve, al exigir los arts. 146 y 158 la gravedad de la imprudencia. La cuestin puede carecer de eficacia preventiva y obedecer a razones de fundamento material que aconsejaran la no intervencin penal en los casos de atentados por imprudencias leves al feto, pero no me parece tan convincente en los casos de los nacientes por las razones mencionadas (vid. SS de AP Crdoba de 22 de marzo de 2002 y AP Murcia de 1 de marzo de 2000). Dicho esto podemos concluir que toda accin dolosa o imprudente que causa la muerte o lesiones llevada a cabo en el ser humano con posterioridad al inicio del nacimiento ser constitutiva de homicidio o lesiones. Y que toda actividad dolosa o imprudente, por accin u omisin causada al ser humano antes del inicio del nacimiento, ser constitutiva de aborto o de lesiones al feto. En este ltimo caso nos encontramos con los supuestos de muerte del feto en el claustro materno, antes del inicio del nacimiento (aborto doloso o imprudente) y con los supuestos de lesiones causadas al feto, ya se manifiesten en el ser cuando an mantiene su condicin fetal (delito de lesiones al feto), ya se trate de lesiones prenatales con consecuencias postnatales, que o bien a su vez pueden subsistir de forma permanente despus del nacimiento y toda la vida del nio (tambin delito de lesiones al feto) (56), o bien producir la muerte del feto como consecuencia de las mismas. Segn ello, se podran producir los siguientes supuestos dependiendo de cul sea la intencin del autor, el instante en el que se realiza la accin y en el que se produce el resultado: * Cuando se trata de acciones con intencin de matar al feto: -- si se realizan durante la fase de gestacin y el feto muere antes del inicio del nacimiento: aborto consumado; -- si realizndose en fase de gestacin del feto ste nace vivo lesionado y fallece despus del nacimiento, o queda lesionado sin llegar a morir: delito de lesiones dolosas al feto, que entiendo que entra en concurso de normas con la tentativa de aborto a la que puede desplazar por ser un hecho ms gravemente penado (57); -- si las acciones se realizan durante el nacimiento y causan de forma inmediata la muerte del nio: homicidio doloso consumado; -- la misma calificacin entiendo que no habra dificultades en dar si las acciones se realizan iniciado el nacimiento y el nio nace vivo pero lesionado y muere tiempo despus, mientras que si nace vivo quedando slo lesionado, apreciaremos tentativa de homicidio. En los citados casos entiendo que no habra problemas en calificar como homicidio consumado porque no existe cambio de bien jurdico desde el inicio del nacimiento hasta que el nio ya nacido muere, a diferencia del intento de aborto realizado durante la fase de gestacin pero que producen la muerte del nio al nacer o ya nacido. * Cuando se trata de acciones con intencin de lesionar al feto: -- si se realizan durante la fase de desarrollo embrionario y el feto muere antes de nacer: delito de lesiones dolosas al feto en concurso con aborto imprudente;
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-- si tienen lugar durante la gestacin pero el nio muere a consecuencia de ellas durante o tras el nacimiento: delito de lesiones al feto; -- si la accin tiene lugar durante el nacimiento: delito de lesiones a las personas; -- y si la accin de lesionar durante el nacimiento causan la muerte del nio una vez nacido: concurso ideal entre lesiones a las personas y homicidio imprudente (homicidio preterintencional). * Cuando la accin sea debida a imprudencia, como ser lo habitual: -- si se produce durante la gestacin y el feto muere o queda lesionado ya antes de nacer: aborto o lesiones al feto, ambos imprudentes; -- si se produce durante la gestacin y el nio muere durante o tras el nacimiento a consecuencia de las lesiones: lesiones imprudentes al feto; -- si se realiza durante o tras el nacimiento: homicidio o lesiones imprudentes a las personas. En la medida en que la ley no se pronuncia expresamente sobre el momento en que cambia la condicin jurdica, contra esta solucin no creo que sea posible hablar de analoga contra reo o in malam partem como sostuvo una mayoritaria opinin en Alemania (58), pues no se trata ya de considerar al feto como persona, como hizo el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 5 de abril de 1999 interpretando contra reo el trmino otro del art. 138 del Cdigo Penal, entre otras razones para cubrir el por entonces vaco legal del delito de lesiones fetales, sino de establecer como bienes jurdicos distintos la vida y salud del feto y de la persona y de ubicar el comienzo de sta en un lmite especialmente peligroso donde la vida del que est a punto de nacer reclamara una mayor proteccin. --La solucin de ubicar en el instante en que la mujer empieza a sufrir las primeras contracciones uterinas de parto, es decir, en el momento en que el feto comienza a nacer y se convierte en naciente, el criterio que marca el inicio de la cualidad de persona, nos obliga a plantear como consecuencia inmediata que en el caso del aborto realizado al amparo de la indicacin teraputica, no sujeta a plazo, cuando el nio ha comenzado a nacer, el conflicto se plantee entonces entre la vida o la salud de la madre y la vida del naciente considerado tambin ya como persona. De este modo podra el mdico optar por la vida del nio aun a costa de que la madre pueda quedar gravemente enferma a causa del parto o incluso pudiera morir sin que ello convirtiera necesariamente su accin en ilcita. Con mayor motivo todava si la situacin de necesidad es provocada intencionadamente por la madre oponindose por ejemplo a una cesrea indicada, ya que un aborto en esos casos slo podra amparar a la mujer y al mdico que tuviera conocimiento de este extremo en la eximente incompleta del estado de necesidad. Es lo que sucede en la denominada perforacin, la muerte del nio durante el nacimiento para salvar la vida de la madre o preservarla de un grave dao a su integridad fsica o psquica. El problema se plantea en los casos graves de la denominada hidrocefalia, o cefalocentesis (dao cerebral), en las que el parto natural es imposible y tampoco es viable la cesrea, y en las que en muchos casos se procede a la muerte del nio mediante una rpida descompresin de la cabeza (59). La perforacin est hoy da amparada en la indicacin teraputica, justificando el aborto. Prevista en el art. 417 bis 1.1 (para evitar un grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto. En caso de riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso), comprende los peligros graves a la vida de la mujer (indicacin vital) pero tambin a su salud fsica o psquica. La indicacin ha de entenderse que se extiende hasta el inicio del nacimiento al carecer de plazo para su prctica. Su realizacin a partir de este instante supone que segn las consideraciones que hemos venido haciendo si la muerte se produce durante el nacimiento se plantee el conflicto entre la vida de la madre como persona y la vida del nio tambin ya persona (60). De este modo, el problema principal residir no en este aborto teraputico realizado durante la gestacin, sino cuando el feto est prximo a nacer, a punto de comenzar su nacimiento, caso en el cual si la mujer no se ha decidido ya a abortar pese a la existencia grave de su enfermedad, lo normal es que se trate de un caso de urgencia vital en el que el dictamen mdico y el consentimiento expreso de la mujer son prescindibles. Segn las conclusiones a las que hemos llegado el mdico podra salvar a la madre o al nio, actuando en ambos casos justificadamente si deja morir a uno (homicidio), ms an cuando en este caso de urgencia pudiera la mujer prestar un consentimiento a favor del nio. La solucin propuesta en efecto como mayoritaria es la de aplicar un estado de necesidad en la accin que salva a la madre sacrificando la vida del nio. La conciencia colectiva justifica en definitiva la muerte del nio para salvar a la madre por el diferente valor de la vida del nacido y la del an no nacido incluso aunque est naciendo (61). sta sera una primera solucin que podramos dar tanto si entendemos que la vida del nio en estos momentos del nacimiento es una vida humana dependiente, o si le otorgamos ya cualidad de persona, o incluso consideramos este extremo irrelevante en la aplicacin del estado de
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necesidad. Realmente, ello no sera impedido por la redaccin del art. 20.5 CP, puesto que el mal causado (muerte del nio durante el nacimiento) no es mayor que el que se trata de evitar (vida o salud de la madre), aunque es el elemento de la no provocacin intencionada de la situacin de necesidad por el sujeto que pretende ampararse en la eximente el que puede plantear mayores problemas. En Alemania, la mayora de la doctrina (62) aplica en estos casos un estado de necesidad defensivo, justificando la accin por entender que ambos representan un peligro para el otro: el nio representa un peligro para la madre porque le causa dificultades al nacer, pero tambin inversamente porque ella no lo deja salir de su cuerpo, adems de haber creado originariamente el hecho que ha dado lugar a la situacin de necesidad: la ponderacin de bienes a efectuar en el estado de necesidad justificante considerada como ponderacin ms bien de intereses vendra a significar que no es ya importante saber el bien que goza de mayor valor sino si en la concreta situacin merece ser protegido, teniendo en cuenta que el feto no origina un mbito de responsabilidad en el peligro ni sobrepasa su posicin de dominio, sino la especial constitucin de la madre. El concepto de merecimiento de proteccin y una consideracin de los bienes o intereses valorados en su concreta forma de aparicin, esto es, que su valor en abstracto en circunstancias concretas pueda salir fortalecido o debilitado frente al otro, supusieron importantes matizaciones a la teora de ponderacin de bienes. Ante una colisin de deberes de semejante valor, cuando el mdico est obligado tanto a salvar a la madre como al nio pero slo puede cumplir un deber, acta sin ms justificadamente tanto si salva a la madre como si salva al nio. Ms an cuando se trate del caso en que la madre manifestara su voluntad de que salven a su hijo puesto que aqu se tratara de un conflicto adems con el derecho de autodeterminacin de la mujer. Incluso en el caso del aborto, cuando todava no ha comenzado el nacimiento llegaba incluso LENCKNER (63) a otorgar valor decisivo al consentimiento de la mujer cuando sta se decida a favor de la vida del feto, opinin que lleg a inspirar el Proyecto alemn de 1962 en materia de aborto, castigando con pena de prisin de hasta tres aos al mdico que mata al feto o al nio en el momento del nacimiento sin que conste el consentimiento de la mujer ( 159-1), protegiendo con ello el legislador no slo al nio sino el derecho de autodeterminacin de la madre a su integridad corporal y a su vida, valores que entonces dice LENCKNER, no mereceran ya ser protegidos. A mi modo de ver la solucin a un conflicto de intereses debe ser resuelto con criterios como el de razonabilidad, riesgo permitido o adecuacin o tolerancia social. Por eso, si la muerte del nio es la forma objetivamente razonable (relacin de adecuacin) para salvar la vida o salud de la madre, incluso sin contar con su consentimiento en un caso de urgencia, debe estar justificada en estado de necesidad del art. 20.5. El efecto justificativo que se le ha otorgado a las indicaciones en el aborto no est basado slo en el hecho de que una de las partes del conflicto an no es persona y que si ya hablamos de vida de dos personas el efecto deba ser otro que no justifique la accin, sino que slo la exculpe. El mismo art. 20.5 debe hacer lcita la accin incluso cuando se trate de bienes en conflicto de igual valor si el sacrificio de uno es la forma objetiva y razonablemente adecuada de salvar al otro. Pero adems si en el caso del aborto la decisin que pueda adoptar la madre lo es respecto a un conflicto entre bienes desiguales, cuando el nio ha comenzado a nacer los bienes se colocaran en similar posicin, de ah que a mi modo de ver por ejemplo en los casos de mujeres embarazadas enfermas terminales con escasas esperanzas de vida y con un alto riesgo de fallecer en el parto pero que albergan en su seno un nio sano y que adems manifiestan su decisin de que salven al nio, la solucin ms correcta debiera ser la salvacin del nio. O que la negativa de la madre a la prctica por ejemplo de la cesrea para intentar salvar al nio le impida ampararse en la eximente completa de estado de necesidad, al haber provocado intencionadamente la situacin de necesidad (art. 20.5 CP). Se trata en el fondo de valorar las posibilidades de salvacin y pretensiones de oportunidad de los bienes jurdicos en conflicto.
(1) As lo ha reconocido en una decisin de 8 de julio de 2004 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, rechazando en el feto status jurdico propio en una denuncia presentada por una mujer francesa alegando la existencia de un error mdico que produce la muerte del feto durante la gestacin, indicando el Tribunal que no existi violacin del derecho a la vida en el sentido del art. 2 de la Convencin y que el punto de inicio del derecho a la vida depende de la apreciacin de los Estados. (2) Pero pueden gozar de impunidad general en los pases que como Alemania ( 218 a) o Austria ( 96) han optado por el sistema del plazo-asesoramiento. (3) O indicacin mdico-social, que en la legislacin germana engloba la indicacin eugensica ( 218 a
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4). (4) JOECKS, Studienkommentar StGB 2004; LACKNER/KHL, StGB Kom. 2004; TRNDLE/FISCHER, StGB und Nebengesetze 2004. (5) Vid. HEINEMANN, Frau und Ftus in der Pr- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, 2000, pgs. 81 y ss. (6) Mensch oder Embryo? Der Anfang des "Menschseins" nach neuem Strafrecht, en GA, 2001, pgs. 534 y ss. (7) PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des migebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, 1988, pgs. 234 y ss.; EVERSCHOR, Probleme der Neugeboreneneuthanasie und der Behandlungsgrenzen bei schwerstgeschdigten Kindern und ultrakleinen Frhgeborenen aus rechtlicher und ethischer Sicht, 2000, pg. 144. (8) Opiniones de comienzo del siglo XX, las de AMSCHL, MEIER, HAECKEL, recogidas por BOCKEMHL, Leopold: Schutz und Recht des Ungeborenes im deustchen und angloamerikanischen Recht, 1995, pg. 21. (9) Abschaffung der Sonderregelung fr "Kindesttung"?, en Gssel-FS, 2002, pgs. 269 y ss. (10) VON LISZT, PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des migebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, cit. pg. 158. (11) Vid., en GRANADOS PREZ, Objeto material de los delitos contra las personas, en Delitos contra las personas. Manuales de formacin continuada, 3, 1999, pg. 245. (12) En Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. Problemtica jurdica a la luz del Cdigo Penal de 1995, 1999, pgs. 322 y ss., recogiendo tambin en ese sentido la opinin de GRACIA MARTN y BUSTOS RAMREZ. Acogindose al criterio de la total expulsin del claustro materno aunque en un principio al del corte del cordn umbilical, MUOZ CONDE, Derecho penal parte especial, 2004, pg. 36; GMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del mdico. Doctrina y jurisprudencia, 2003; R. DEVESA, R. CASABONA, LPEZ BARJA (La sustituibilidad de la madre), G. RUS, en GRANADOS PREZ, Objeto material de los delitos contra las personas, en Delitos contra las personas. Manuales de formacin continuada, cit., pg. 246. (13) En Del suicidio a la eutanasia, 1997. (14) Der Beginn des Menschenseins im Strafrecht: Die Vollendung der Geburt, en JZ, 2001, pgs. 1106 y ss. (15) La capacidad jurdica de la persona comienza con la terminacin del nacimiento. (16) En Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulacin gentica, 2004, pg. 16 y ss. (17) Vida significa respiracin, en PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des mi (gebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, cit., pg. 129; HEINEMANN, Frau und Ftus in der Pr- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, cit., pg. 75. Una opinin semejante la mantenida en Espaa por PACHECO o CARRARA en Italia. (18) Como adverta STAMPA. (19) De ah que se propusiera incluir en el tipo del aborto del 218 StGB una clusula que hiciera referencia a que la madre tambin pudiera matar al feto en o tras el nacimiento: ORTLOFF, en PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des mi(gebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, cit., pg. 157. (20) Vid., por todos, GRANADOS PREZ, Carlos, Objeto material de los delitos contra las personas, en Delitos contra las personas. Manuales de formacin continuada, 1999, pg. 245 y ss., y las citadas posturas de QUINTANO, ROSAL, CARBONELL y GONZLEZ CUSSAC. (21) GRACIA MARTN, BAJO FERNNDEZ, un resumen en NEZ PAZ, op. cit., pg. 329.
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(22) Puesto que en otro caso ... no tendra ms valor que el de una vida no humana... ni el mismo derecho a la vida que una persona, en EVERSCHOR, op. cit., pg. 157. (23) As el Tribunal de Apelacin de Lyon en sentencia de 13 de marzo de 1997, frente a otra anterior de 3 de junio de 1996 que admite que el feto es viable a partir de los seis meses, que un feto de 20 a 21 semanas no es viable y que no es persona humana u otro en el sentido de los artculos 319 antiguo del Cdigo Penal y 221.6 del Cdigo Penal. (24) Bajo la capacidad de vida entiende GROPP la situacin en la que el embrin potencialmente extrauterino puede sobrevivir independiente de la madre, si bien con apoyo de la tcnica dada la falta de desarrollo. Entiende GROPP que esta diferencia debiera estar regulada legalmente y propone, ms que una descripcin material, un plazo general situado aproximadamente en el curso de la vigsima semana (o quinto mes) tras la concepcin para establecer un lmite irrefutable de la capacidad de Vida. Asimismo excluye del castigo de la muerte o lesiones imprudentes del non nato a la mujer embarazada, contemplando una especie de excusa absolutoria, en Der Embryo als Mensch: berlegungen zum prnatalen Schutz des Lebens und der krperlicher Unversehrtheit, en GA, 2000, pgs. 77 y ss. (25) Como sucedi en el caso de autos juzgado por la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Sevilla de abril de 2002, posteriormente anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, cuando el fiscal peda la calificacin de asesinato para la madre que da a luz en la baera produciendo a los pocos minutos la muerte del beb por inmersin, una vez comprobado que el nio naci vivo y respiraba. (26) HEINEMANN, Frau und Ftus in der Pr- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, 2000, pgs. 65 y ss.; LACKNER/KHL, StGB Kom., 2004 vor 211 3. La primera incisin del mdico para la apertura del abdomen marcar el inicio del nacimiento: LTTGER, Medicina y derecho penal. Inseminacin artificial humana. Anticonceptivos y aborto. Embrin, feto y persona. Concepto de muerte en el Derecho penal. Transplantes de rganos, 1984, pg. 89; EVERSCHOR, op. cit., pg. 136, en nacimientos normales, con el inicio de las contracciones, en nacimientos provocados, con la rotura de aguas o la apertura del tero. (27) CREMER, Strafrechtlich relevantes Abgrenzungskriterium zwischen "Leibesfrucht" und Mensch bei der abdominalen Schnittenentbindung, en MedR, 1993, pg. 422, aunque s en el caso de la rotura anticipada de la bolsa, y en TAG, Der Krperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex Artis. Eine arztstrafrechtliche Untersuchung, 2000, pg. 134. Al momento de la rotura anticipada de la bolsa adelanta CREMER la cualidad de persona entendiendo que ya el nio se encuentra durante el nacimiento, aunque falten entre veinte minutos y una hora para el inicio de las contracciones de parto, a diferencia de la rotura normal de aguas que tiene lugar al comenzar el perodo de expulsin, y que razones de riesgo de infeccin en ese momento no justificaran un adelantamiento de la proteccin penal, porque ante la sospecha de que esto sucediera o de que el feto no tuviera la suficiente madurez pulmonar se procedera a la cesrea. (28) Cuando la placenta no acta como barrera frente a los frmacos todas las sustancias empleadas en la anestesia (residuos sanguneos de la madre) pueden llegar al aparato circulatorio del feto y poner su vida en peligro. (29) Tambin TAG, op. cit., pgs. 136 y ss. (30) BOCKEMHL, Schutz und Recht des Ungeborenes im deustchen und angloamerikanischen Recht, 1995, pgs. 19 y ss. (31) Como tambin en Francia con la llegada del Cdigo Penal de 1994. (32) GROPP, Der Embryo als Mensch: berlegungen zum prnatalen Schutz des Lebens und der krperlichen Unversehrtheit, en GA, 2000, pgs. 77 y ss. (33) KPER, Mensch oder Embryo? Der Anfang des "Menschseins" nach neuem Strafrecht, cit., pgs. 534 y ss. (34) JGER: Die Delikte gegen Leben und krperliche Unversehrtheit nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz. Ein Leitfaden fr Studium und Praxis, en Jus 2000, pg. 32, pues la supresin del 217 StGB slo supuso la derogacin del tipo privilegiado del infanticidio, sin que el legislador plantease con ello el comienzo de la Vida humana. Sobre esta supresin tambin FREUND, Der Entwurf eines 6. Gesetzes zur Reform des Strafrechts. Eine Wrdigung unter Einbeziehung der Stellungnahme eines Arbeitskreises von Strafrechtslehren, en ZStW, 1997, pg. 487. (35) HUSSELS: Renaissance oder endgltiger Tod des 217 StGB, en NStZ, 1994, pg. 527 y ss.
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(36) La muerte del nio durante o tras al parto. (37) La madre que mata al nio durante el nacimiento o cuando an est bajo los efectos del parto ser castigada con la pena de prisin de uno a cinco aos. (38) Con una redaccin literalmente similar al cdigo austriaco y una pena de hasta tres aos de prisin, vid., NOLL, Schweizerisches Strafrecht BT. I. Delikte gegen den Einzelnen, 1983, pgs. 22 y ss. (39) La madre que mata al hijo durante el parto o bajo su influencia ser castigada con la pena de prisin de uno a cinco aos. (40) El privilegio se fundamentaba tanto en el mvil de esconder la deshonra de la madre como en el tiempo en que se cometa la accin, hasta veinticuatro horas tras el nacimiento (CP 1822), o hasta tres das (CP 1848), o sin plazo establecido, siendo lo importante que la madre se encuentre bajo los efectos de las alteraciones propias del parto cuando mata al recin nacido. Sobre ello vid., PREZ VALERO: El problema del lmite mnimo en la delimitacin del objeto material en los delitos de homicidio y lesiones (a propsito de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999), en AP 29, 1999. (41) En OTTO, Neue Entwicklungen im Bereich der vorstzlichen Ttungsdelikte, en Jura 2003, pg. 614. (42) BGH y OLG Karlsruhe, en BOCKEMHL, Schutz und Recht des Ungeborenes im deustchen und angloamerikanischen Recht, cit., pg. 38 y ss.; tambin en JR 1985, pgs. 332 y ss. (43) En NStZ, 1985, pgs. 314 y ss. (44) En NJW, 1988, pgs. 2963 y ss. (45) En NJW, 1988, pg. 2945. (46) Vid., ESER, HETTINGER, HERZBERG, en HERZBERG /HERZBERG, Der Beginn des Menschenseins im Strafrecht: Die Vollendung der Geburt, en JZ 2001, pg. 1107; ESER/KOCH: Schwangerschaftsabbruch und Recht. Vom internationalen Vergleich zur Rechtspolitik, 2003, pg. 284; SAERBECK, Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe, 1974, pg. 94; EVERSCHOR, op. cit., pg. 136; OTTE, La proteccin penal de la vida en el inicio del nacimiento tiene como fin proteger al feto en este estadio propicio a ataques imprudentes, en Der durch Menschen ausgelste Defensivnotstand, 1998, pg. 143; RENGIER, Str BT II, 2005, pg. 9 s.; JOECKS, Studienkommentar StGB, 2004, vor 211 15 ss.; MEYER, Der Begriff "Mensch" im Strafrecht, en JZ, 1964, pg. 385; SCHRDER, Das Recht auf ein menschenwrdiges Sterben. berlegungen zu Voraussetzungen und Grenzen der Sterbehilfe, 2003, pg. 31 s.; TAG, Der Krperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex Artis. Eine arztstrafrechtliche Untersuchung, 2000, pg. 132 y ss.; OTTO, Neue Entwicklungen im Bereich der vorstzliche Ttungsdelikte, en Jura, 2003, pg. 612; WEISS, Zur Strafbarkeit der Krperverletzung und Ttung der Neugeborener, vor und nach der Nidation, en GA, 1995, pg. 374. LACKNER/KHL, StGB Kom., 2004 vor 211 2; TRNDLE/FISCHER, StGB und Nebengesetze, 2004 vor 211 2. (47) LTTGER, Medicina y Derecho penal. Inseminacin artificial humana. Anticonceptivos y aborto. Embrin, feto y persona. Concepto de muerte en el Derecho penal. Transplantes de rganos, 1984; MERKEL, Frheuthanasie. Rechtsethiche und strafrechtliche Grundlagens rztlicher Entscheidungen ber Leben und Tod in der Neonatalmedizin, cit., pgs. 102 y ss.; SAERBECK, Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegrife, cit., pg. 95; EVERSCHOR, op. cit., pg. 153, el nacimiento es un suceso de lmites inseguros como para afirmar que comienza aqu el derecho a la vida; KPER, Strafrecht BT, 2000 4. Aufl. 2000 217 aF StGB, recoge tambin la opinin de WESSELS; RENGIER, Str BT II, 2002; JOECKS, Studienkommentar StGB, 2004 vor 211 16, destacando el comienzo de las contracciones de parto con independencia de si son naturales o provocadas y siempre que el nio nazca vivo aun sin posibilidad de sobrevivir; SCHMIDT/SEIDEL, StGB BT, 2001, pgs. 1 y ss.; SCHROTH, Strafrecht BT, 1997, pg. 51; HOHMANN/SANDER, Strafrecht BT II, 2000, pg. 3; KINDHUSER, Lehrbuch des Strafrechts BT I. Straftaten gegen Persnlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 2003, pgs. 24 y ss.; MITSCH, Grundflle zu den Ttungsdelikten, en Jus, 1995, pgs. 788 y ss.; LAUFS, Arzt und Recht im Umbruch der Zeit, en NJW, 1995, pg. 1592. En la doctrina espaola tambin STAMPA, en GRANADOS PREZ, Objeto material de los delitos contra las personas, en Delitos contra las personas. Manuales de formacin continuada, 1999, cit. pgs. 249. (48) ESER, DREHER, en BOCKEMHL, op. cit., pg. 40. (49) MOOS, Wiener Kommentar zum StGB 79 30, que por ejemplo en el Derecho alemn traa causa del 252 del Proyecto de 1927, del antiguo 217 StGB o del 291 del Proyecto de 1912 (bajo los efectos
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de las alteraciones provocadas por el parto) o del actual art. 116 del cdigo suizo (bajo la influencia del parto). (50) En HERZBERG, cit., pg. 1109. (51) Objeto material de los delitos contra las personas, en Delitos contra las personas. Manuales de formacin continuada, 1999, cit., pgs. 253 y ss. (52) MUOZ CONDE, Derecho penal parte especial, 2004, pgs. 140 y ss; REQUEJO CONDE, Contergan: la historia de un delito, en CPC, 1998; GARCA ALVREZ, Lesiones al feto. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1995, en CJ, 1996. (53) Una posicin similar la encontramos en la doctrina espaola, RODRIGO IZQUIERDO/OJEMBARRENA SAN MARTN, Derechos del embrin... humano?, Comunicacin enviada al X Congreso universitario celebrado en el Pas Vasco, que reconoce como cierta la individualidad sustancial del embrin humano; es notorio que apenas concebido, ste comienza a comportarse como un ser vivo independiente, en posesin de un patrimonio gentico absolutamente individual y perteneciente de modo exclusivo a la especie humana, procediendo a desarrollarse de modo homogneo y continuo... como principio espiritual constructivo que le da la forma hacia la plenitud del ser de la persona, lo que lleva a no excluir su cualidad de persona porque no tenga an signos personales o no cumpla operaciones especficas. (54) GMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del mdico. Doctrina y jurisprudencia, 2003, pg. 503, citando la clasificacin de MANTOVANI. (55) O la sentencia de la Audiencia de Sevilla de 14 de noviembre de 2003, desestimando un aborto por imprudencia profesional tras haber sido inducido el parto a la mujer embarazada de cuarenta y una semanas de gestacin; o de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25 de noviembre de 1999, castigando por lesiones imprudentes al feto, sentencia confirmada por el Tribunal Supremo el 15 de noviembre de 2001. (56) La cuestin reviste mayor problema en la legislacin germana, al no tipificar el aborto imprudente ni las lesiones al feto, pese a que al hilo del proceso Contergan se formulara en el 1 del Proyecto de Ley de proteccin de embriones de 29 de abril de 1986 un tipo de lesiones al feto que no lleg a convertirse en ley, pero que prevea tanto las lesiones dolosas al feto (castigndolas con pena de prisin de hasta tres aos) como imprudentes (hasta dos aos de prisin), y siempre que no constituyeran tentativas de aborto. (57) En otro sentido se ha pronunciado Ramn RIBAS, El delito de lesiones al feto. Incidencia en el sistema de tutela penal de la vida y la salud, 2002, pgs. 272 ss. y 445 ss., resaltando el desvalor de resultado del delito y distinguiendo en el dolo de matar de la accin que produce efectos postnatales que se trate de un dolo de homicidio o un dolo de abortar para apreciar en el primer caso una tentativa de homicidio que entrara en concurso de normas con las lesiones dolosas al feto, y que se resuelve a favor de aqulla dada su mayor pena. Si el autor tuviese slo dolo de lesionar, aprecia en cambio el delito de lesiones al feto y no a las personas aunque el resultado se manifestara una vez nacido. Ramn RIBAS concluye que el carcter prenatal de la accin no impide la apreciacin de un homicidio... lo que literalmente exige el tipo es que no se mate a una persona, con absoluta independencia de la clase y momento de ejecucin de la accin, lo que llevara a mi entender a una restriccin del objeto material del delito de aborto, pues aunque existiera previsibilidad en la muerte de la persona una vez que naciera, la accin se ha realizado cuando el ser humano ostentaba an el status de feto. Por eso no me parecen trasladables a estos casos las argumentaciones utilizadas en los supuestos de los resultados lesivos a largo plazo para imputar un resultado sobrevenido al autor de una accin que fue realizada meses o aos atrs pero cuyo nexo de causalidad no ha quedado neutralizado en la medida en que no haya cambios en el objeto material desde el momento de la accin al del resultado. La tesis supone adems la necesidad de comprobar la base objetiva ex ante que indique el dolo de abortar o el de matar, lo que introduce un plus de dificultad en la prueba de dolo, pg. 461. Aplica igualmente el homicidio imprudente cuando la accin negligente sobre el feto produce sus efectos mortales siendo ya persona nacida. (58) A propsito del caso Contergan, SAERBECK, op. cit., pg. 97. (59) Puede verse al respecto una exposicin de la indicacin en SUREZ RODRGUEZ/RUB CID: La indicacin teraputica. El grave peligro para la salud psquica de la embarazada, en Comentarios a la legislacin penal, IX, 1989. PERERA GONZLEZ/SNCHEZ-CASAS PADILLA: La indicacin teraputica. El grave peligro para la vida o la salud fsica de la embarazada, en Comentarios a la legislacin penal, IX, 1989; DEZ-RIPOLLS, El art. 417 bis del Cdigo Penal y su naturaleza jurdica, y Anlisis de los elementos de las causas de justificacin en el art. 427 bis del Cdigo Penal, en Comentarios a la legislacin penal, 1989.
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(60) En esta lnea OTTE, Der durch Menschen ausgelste Defensivnotstand, 1998, pg. 75. (61) JESCHECK, en MERKEL, Frheuthanasie. Rechtsethiche und strafrechtliche Grundlagens rztlicher Entscheidungen ber Leben und Tod in der Neonatalmedizin, cit., pg. 614; ROXIN, Der durch Menschen ausgelste Defensivnotstand, en Jescheck-FS, 1985 pg. 475. Vid. tambin HEIMBERGER, en PETERS, Der Schutz des neugeborenes, insbesondere des migebildeten Kindes. Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Lebensschutzes, cit., pg. 160 s., un doble estado de necesidad, para el nio y para la madre; BOCKELMANN y LENCKNER, en BELLING, Ist die Rechtfertigungsthese zu 218 a StGB haltbar? Zu Rechtsnatur der sogennanten indizierten Abtreibung, 1987, pg. 118 s.; HEINEMANN, op. cit., pgs. 198 y ss. (62) Vid., por todos, MERKEL, Teilnahme am Suizid. Ttung auf Verlangen. Euthanasie. Fragen an die Strafrechtsdogmatik, en HEGSELMANN/MERKEL, Zur Debatte ber Euthanasie. Beitrge und Stellungnahmen, 1991, pgs. 104 ss; HEINEMANN, op. cit., pg. 198. (63) Der rechtfertigende Notstand. Zur Problematik der Notstandsregelung im Entwurf eines Strafgesetzbuches (E 1962), 1965, pgs. 276 y ss. y en Der Grundsatz der Gterabwagung als Grundlage der Rechtfertigung, en GA, 1985 pgs. 295 y ss. Tambin SCHNEIDER, Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenerhaltener medizinischer Behandlung, 2003, pg. 267; vid., adems, BLEI, Abtreibung und Schwangerschaftsunterbrechung im Strafgesetzentwurf 1962, en FamRZ, 1962, pgs. 403 y ss.
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Carmen Requejo Conde - Límite Mínimo en La Protección de La Vida Humana Independiente PDF

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Diario LA LEY n 6400

AO XXVII. Nmero 6400. Lunes, 16 de enero de 2006

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