29/8/22, 20:39 Gmail - NOTIFICA EXP.

1500-2022

Dylan E. LÓPEZ ENCARNACIÓN <dylanlopeze@gmail.com>

NOTIFICA EXP. 1500-2022

Tribunal de transparencia y Acceso a la Informacion Publica 5 de agosto de 2022,

<tribunaltaip@minjus.gob.pe> 16:28
Para: "dylanlopeze@gmail.com" <dylanlopeze@gmail.com>
CC: Irving Daniel Chavez Guevara <ichavez@minjus.gob.pe>, Renzo Antonio Astete Velasquez
<rastete@minjus.gob.pe>, Tribunal de transparencia y Acceso a la Informacion Publica <tribunaltaip@minjus.gob.pe>

Estimado/a señor/a:

 
Previo cordial saludo, cumplimos con notificar la resolución adjunta, emitida por el Tribunal de Transparencia y
Acceso a la información pública.

 
NOTA: La presentación de todo escrito (recurso de apelación, descargos u otro documento) debe ser presentada
en la mesa de partes virtual (https://sgd.minjus.gob.pe/sgd-virtual/public/ciudadano/ciudadanoMain.xhtml),
o en la
mesa de partes física (ubicada en Scipion Llona 350 Miraflores-Lima).

Para consultar sobre el trámite de su expediente debe comunicarse al (01) 204 8020, anexo 1301.

 
Atentamente,

2 archivos adjuntos
CEDULA DE NOTIFICACION_007315-2022-TTAIP.pdf

325K
Exp. 1500-2022 Muni Comas (Copia antecedentes policiales penales y judiciales) V. SING. JOHAN (1).pdf

409K

https://mail.google.com/mail/u/0/?ik=27c5a4233f&view=pt&search=all&permmsgid=msg-f%3A1740358182100056195&simpl=msg-f%3A1740358… 1/1
 Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
CÉDULA DE NOTIFICACIÓN N° 007315 -2022-JUS/TTAIP

Expediente N° : 01500-2022-JUS/TTAIP
Señor(a) : DYLAN EZEQUIEL LÓPEZ ENCARNACIÓN
Dirección : dylanlopeze@gmail.com

Por disposición del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública se notifica la

Resolución 001909-2022-JUS/TTAIP-SEGUNDA SALA de fecha 19 de julio de 2022, la cual declara
FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por su persona respecto a su solicitud
de acceso a la información presentada a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COMAS, para su
conocimiento y fines.

En ese sentido, se remite la citada resolución, la misma que consta de veintiséis (26) páginas.

Lo que notifico a usted conforme a ley.

Miraflores, 5 de agosto de 2022

Firmado digitalmente por :

DAVILA CORDOVA Jose Angel FAU
20131371617 soft
Fecha: 05/08/2022 15:22:07-0500

JOSÉ ANGEL DÁVILA CÓRDOVA

Secretario Técnico
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública

NOTA: La presentación de todo escrito (recurso de apelación, descargos u otro documento) debe ser presentada en la mesa
de partes virtual (https://sgd.minjus.gob.pe/sgd-virtual/public/ciudadano/ciudadanoMain.xhtml) o en la mesa de partes física
(ubicada en Scipión Llona 350 Miraflores – Lima).

Para consultar sobre el trámite de su expediente debe comunicarse al (01) 204 8020 anexo 1301.

idcg

Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser el
caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año, según
corresponda.”
 Tribunal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública
RESOLUCIÓN N° 001909-2022-JUS/TTAIP-SEGUNDA SALA

Expediente : 01500-2022-JUS/TTAIP
Recurrente : DYLAN EZEQUIEL LÓPEZ ENCARNACIÓN
Entidad : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COMAS
Sumilla : Declara fundado en parte el recurso de apelación

Miraflores, 19 de julio de 2022

VISTO el Expediente de Apelación N° 01500-2022-JUS/TTAIP de fecha 14 de junio de

2022, interpuesto por DYLAN EZEQUIEL LÓPEZ ENCARNACIÓN contra la respuesta
contenida en el MEMORANDO N° 1369-2022-SGS-GSC/MDC, notificada mediante
correo electrónico de fecha 24 de mayo de 2022, a través del cual la MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE COMAS, atendió la solicitud de acceso a la información pública
presentada con Expediente N° 18143-22 de fecha 20 de abril de 2022.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

Con fecha 20 de abril de 2022, el recurrente requirió se le remita por correo

electrónico en formato pdf o se permita tomar fotos de la siguiente información:

“(…)
1.1 La relación ordenada y detallada de las personas que integran, desde su
creación y/o funcionamiento a la fecha, el “Comando Tucuy Ricuy”
(ACUERDO DE CONCEJO N° 22-2021/MDC del 16 de julio de 2021,) donde
figure el ítem, nombres y apellidos, número de DNI, régimen laboral, fecha de
ingreso y fecha de término del contrato o salida de la institución (de ser el
caso).
1.2 Los legajos personales de las personas que integran, desde su creación y/o
funcionamiento a la fecha, el “Comando Tucuy Ricuy”, que incluya curriculum
vitae, certificados de antecedentes judiciales, penales, policiales,
declaraciones juradas, contratos laborales, etc. Y que incluyan los
documentos de los órganos municipales correspondientes.” [sic]

Mediante el MEMORANDO N° 1369-2022-SGS-GSC/MDC, notificada al recurrente

mediante correo electrónico de fecha 24 de mayo de 2022, el Subgerente de
Serenazgo (e) de la entidad atendió la solicitud señalando que la información
requerida debe considerarse reservada en mérito a los siguientes fundamentos:

“(…)
1. De acuerdo al artículo 4- Cooperación con las municipalidades del D.L. N° 1316
que modifica la Ley N° 27933 Ley del Sistema Nacional de Seguridad

1
 Ciudadana y regula la Cooperación de la PNP con las Municipalidades para
fortalecer el Sistema de Seguridad Ciudadana, el Plan de Acción Distrital de
Seguridad Ciudadana 2022 del distrito de Comas, tiene como objetivo las
siguientes actividades en coordinación con la PNP;
a) Fortalecer las rondas mixtas de seguridad ciudadana con apoyo de la
Policía Nacional del Perú.
b) Implementar programas preventivos de seguridad ciudadana fomentados
por la Municipalidad Metropolitana de Lima y la PNP.
2. De acuerdo a la Directiva del Manual de Protocolos y Procedimientos de
Intervención del grupo TUCUY RICUY, sus principales funciones son:
a) Apoyar al ciudadano y la Policía Nacional del Perú, Bomberos, atención
móvil de urgencias y otras instituciones, según se requiera para la atención
de situaciones de emergencia.
b) Apoyar al ciudadano y la Policía Nacional del Perú en casos de comisión
de delitos, faltas, actos de violencia flagrantes y accidentes.
c) Participar en operativos conjuntos con la Policía Nacional del Perú,
Ministerio Público y otras instituciones vinculadas a la seguridad ciudadana
de acuerdo a las Coordinaciones realizadas.
3. De acuerdo al ítem 4.4 del D.L. N° 1316 que modifica la Ley N° 27933, señala
coordinar con las municipalidades el apoyo correspondiente para la ejecución
de operativos integrales con participación del Ministerio Publico en la
prevención de la comisión de delitos, indico que debido a las acciones de
trabajo que vienen realizando conjuntamente con la PNP, como parte de sus
funciones, son las capturas a bandas criminales de delincuentes, capturas a
comercializadores de sustancias toxicas, entre otros; los integrantes del equipo
especial TUCUY RICUY vienen siendo amenazados por los familiares de los
delincuentes, razón por la cual han solicitado mediante una carta guardar la
reserva de sus datos personales a fin de cautelar su integridad y la de su
familia.
4. De acuerdo al ítem 4.7 del D.L. N° 1316 que modifica la Ley N° 27933, señala
que la solicitud de las municipalidades, programar capacitaciones al personal
de serenazgo, en asuntos relacionados al apoyo que brindan a la PNP para la
seguridad ciudadana y para el uso de las armas no letales, menos letales o
potencialmente letales o de otros implementos, indico que el trabajo conjunto
que realizan con la Policía Nacional del Perú, donde la División de Operaciones
Especiales del Escuadrón Verde – DIVOEEV PNP, previa Coordinación a
través de oficios, brinda capacitaciones a los integrantes del equipo TUCUY
RICUY en temas como el uso de la fuerza, técnicas de patrullaje, técnicas de
control físico y seguridad y protección balística, con la finalidad de apoyar en
los operativos como encubiertos para la captura de delincuentes en el distrito
de Comas, en beneficio de la seguridad distrital.
5. De acuerdo a la Ley N° 27933 Ley del Sistema Nacional de Seguridad
Ciudadana, se ha solicitado a la División de Operaciones Especiales del
Escuadrón Verde – DIVOEEV PNP, que se designe a un equipo del grupo terna
para trabajar en conjunto con el personal TUCUY RICUY de la municipalidad,
con la finalidad de garantizar la seguridad, paz, tranquilidad, en cumplimiento y
respeto de las garantías individuales y sociales del distrito de Comas.
Dicho lo anterior, solicito a su despacho considerar las razones antes
expuestas para que se mantenga en reserva, secreto o confidencialidad según
el artículo 16° de la Ley N° 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.” (sic)

Con fecha 14 de junio de 2022, el recurrente interpuso ante esta instancia el recurso
de apelación materia de análisis, solicitando se declare fundado el mismo en base a
los siguientes argumentos:

2
“(…)
4.3 El tipo de información solicitada está expresamente reconocida como
pública en el art. 25, inc. 3 del TUO de la Ley n.° 27806, pues se trata de
personal activo en este caso de los integrantes de ese grupo al que la
Municipalidad Distrital de Comas ha denominado como ‘Comando Tucuy
Ricuy’.
4.4 (…) deniega la SAIP en el ‘MEMORANDO (…) específicamente en el párrafo
alegando que la información solicitada ‘debería considerarse reservada’,
aunque en el primer párrafo de la última página del citando documento aplica
el art. 16 ‘información parcial’ de la Ley n.° 27806, sin especificar cuál causal
de excepción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública es
el que está aplicando.
(…)
4.6 En el punto 3 el referido funcionario público de la Municipalidad Distrital de
Comas señala que, como parte de su negativa a entregar la información
pública: ‘…los integrantes del equipo especial TUCUY RICUY vienen siendo
amenazados por los familiares de los delincuentes, razón por la cual han
solicitado mediante una carta guardar la reserva de sus datos personales a
fin de cautelar su integridad y la de su familia’.
(…)
4.8 En el aspecto formal por cuanto esa situación no se encuentra dentro de
algún supuesto de las excepciones reguladas por el TUO de Ley n.° 27806
y además que los únicos funcionarios públicos, en tanto civiles (no militares),
que se encuentran dentro de alguna excepción, la del art. 2, inc. f del referido
TUO, son los que trabajan en el ámbito de inteligencia y que desarrollan
actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e
integridad de las personas involucradas. (Lo resaltado en negrita es nuestro)
4.9 Conviene citar la Ley n.° 28664 - Ley del Sistema de Inteligencia Nacional -
SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia – DINI, específicamente su
artículo 6.- Estructura del Sistema de Inteligencia Nacional – SINA, en la cual
no figura las municipalidades distritales, como es el caso de la entidad
emplazada.
4.10 En cuanto a lo material, tenemos que el Ministerio Público y la PNP, tal como
el autor cita en su memorándum, también participa en ‘operativos integrales’
y aún así se puede obtener la lista ordenada y detallada del personal activo
de esas instituciones públicas.
(…)
4.12 Tenemos pues que el referido funcionario público de la Municipalidad
Distrital de Comas además de no haber precisado en qué causal se ampara
para denegar la SAIP, tampoco ha justificado el porqué de su negativa de
forma, limitándose a citar la Ley n.° 27933 y el D.L. n.° 1316.
4.13 Todo lo contrario, si realmente el subgerente de Seguridad Ciudadana busca
resguardar la integridad de su grupo ‘TUCUY RICUY’ por las actividades que
realiza, lo primero que debió hacer es garantizar e informar a la ciudadanía
si esos integrantes fueron contratados conforme a ley y no como locadores
de servicio o proveedores, ya que en estos dos últimos supuestos no
tendrían vinculo laboral con el municipio, pues ¿cómo podrían hacer frente
a una accidente luego de alguna de sus operaciones ‘arriesgadas’ sino
tienen ese vínculo?
4.14 Lo anterior se podrá averiguar si entregan la relación solicitada pues se
conocería bajo que régimen laboral están realizando sus actividades.
4.15 Además de ello, ¿cómo podría el municipio garantizar que se van a evitar
abusos por parte de ese equipo ‘TUCUY RICUY’ si no se conoce si los que
lo integran son personas idóneas y no presentan antecedentes penales,

3
 judiciales, policiales, etc.? De ahí el hecho que existe un apremiante interés
público de obtener los legajos personales de esos integrantes.” (sic)

A través de la Resolución 001757-2022-JUS/TTAIP-SEGUNDA SALA1, se admitió a

trámite el citado recurso impugnatorio y se requirió a la entidad que en un plazo de
cuatro (4) días hábiles remita el expediente administrativo correspondiente y formule
sus descargos, sin que a la fecha de la emisión de la presente resolución haya
presentado documentación alguna.

II. ANÁLISIS

El numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú establece que toda
persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera
y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga
el pedido, con excepción de aquellas informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional.

A su vez, el artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de

Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por el Decreto Supremo
N° 021-2019-JUS2, establece que toda información que posea el Estado se presume
pública, salvo las excepciones de ley, teniendo las entidades la obligación de
entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de
publicidad.

Por su parte, el artículo 10 de la referida norma establece que las entidades de la

Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se
refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte
magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u
obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control; asimismo,
para los efectos de la referida ley, se considera como información pública cualquier
tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a
una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales.

Cabe anotar que el segundo párrafo del artículo 13 de la Ley de Transparencia,

establece que la denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser
fundamentada por las excepciones de ley, agregando el primer párrafo del artículo
18 de la referida norma que las excepciones establecidas en los artículos 15, 16 y 17
del mismo texto son los únicos supuestos en los que se puede limitar el derecho al
acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretadas de manera
restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental.

Por su parte, el artículo 16 de la referida ley, establece los supuestos de una de las
limitaciones al derecho de acceso a la información pública, disponiendo que:

1
Resolución de fecha 5 de julio de 2022, notificada a la entidad a la dirección electrónica
mesadepartes@municomas.gob.pe, accesoinformacionpublica@municomas.gob.pe, cpiantom@municomas.gob.pe
y rriverac@municomas.gob.pe el 12 de julio de 2022 a las 12:52 horas, con acuse automático de recepción en la
misma fecha y horario de las mismas direcciones; asimismo, se recibió acuse de recepción expresa de la primera
dirección electrónica de recibido en la misma fecha a las 13:09 horas, generándose el Expediente N° 32101-2022,
conforme la información proporcionada por la Secretaría Técnica de esta instancia, dentro del marco de lo dispuesto
por el Principio de Debido Procedimiento contemplado en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo
Nº 004-2019-JUS.
2
En adelante, Ley de Transparencia.

4
 “El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto a la
información expresamente clasificada como reservada. En consecuencia la
excepción comprende únicamente los siguientes supuestos:
1. La información que por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden
interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la
subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera reservada
la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país
y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente:
(…)
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado,
se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del
Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e
integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso
de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático.
Estas excepciones son las siguientes:
(…).” (sic)

Asimismo, el penúltimo párrafo del referido artículo 16 de la misma ley señala:

“En los casos contenidos en este artículo los responsables de la clasificación son los
titulares del sector correspondiente o los funcionarios designados por éste. Una vez
que desaparezca la causa que motivó la clasificación, la información reservada es de
acceso público.”

Respecto al régimen de excepciones, el artículo 18 de la Ley de Transparencia indica

que los supuestos de excepción establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los
únicos en los que se puede limitar el derecho de acceso a la información pública, por
lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a
un derecho fundamental.

Asimismo, el artículo 20 del Reglamento de la Ley de Transparencia, aprobado por

el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM3, establece que la información clasificada
como reservada debe desclasificarse mediante Resolución debidamente motivada
del Titular del Sector o Pliego, según corresponda, o el funcionario designado por
éste, una vez que desaparezca la causa que originó tal clasificación. En tal sentido,
a partir de dicha desclasificación la respectiva información es de acceso público.

Asimismo, el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que las

entidades que produzcan o posean información de acceso restringido llevarán un
registro de la misma, el cual se dividirá en información secreta e información
reservada. Asimismo, que en el registro deberán consignar los siguientes datos: “a.
El número de Resolución del titular del sector o del pliego, según corresponda, y la
fecha de la Resolución por la cual se le otorgo dicho carácter; b. El número de la
Resolución la fecha de expedición y la vigencia del mandato cuando el titular del
sector o pliego, según corresponda, hubiese designado un funcionario de la Entidad
para realizar la labor de clasificación de la información restringida; c. El nombre o la
denominación asignada, así como el código que se le da a la información con el
objeto de proteger su contenido, el mismo que deberá estar reproducido en el
documento protegido, con el objeto del cotejo respectivo para el momento que se
produzca la correspondiente desclasificación; d. La fecha y la Resolución por la cual
el titular del sector o pliego, según corresponda, prorrogó el carácter secreto de la
información, por considerar que su divulgación podría poner en riesgo la seguridad
de las personas, la integridad territorial y/o la subsistencia del régimen democrático,

3
En adelante, Reglamento de la Ley de Transparencia.

5
 cuando ello corresponda; e. El número, tipo de documento y la fecha con que se
fundamentó ante el Consejo de Ministros el mantenimiento del carácter restringido
de la información, cuando ello corresponda; y, f. La fecha y la Resolución de
desclasificación de la información de carácter reservado en el caso que hubiera
desaparecido la causa que motivó su clasificación, cuando ello corresponda”.

Finalmente, el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1353, Decreto Legislativo que

crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
Fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la Regulación de la
Gestión de Intereses4, establece que, los sectores vinculados a las excepciones
establecidas en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia elaboran, de
forma conjunta con la Autoridad, lineamientos para la clasificación y desclasificación
de la información que se considere confidencial, secreta o reservada. Dichos
lineamentos son aprobados a través de Decreto Supremo con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el
Ministro de Justicia y Derechos Humanos y el Ministro de Economía y Finanzas.

2.1 Materia en discusión

De autos se aprecia que la controversia radica en determinar si la información

solicitada por el recurrente se considera reservada conforme la excepción
comprendida en el artículo 16 de la Ley de Transparencia.

2.2 Evaluación de la materia en discusión

En principio, toda documentación que obra en el archivo o dominio estatal es de

carácter público para conocimiento de la ciudadanía por ser de interés general,
conforme lo ha subrayado el Tribunal Constitucional en el Fundamento 5 de la
sentencia recaída en el Expediente N° 4865-2013-PHD/TC indicando:

“La protección del derecho fundamental de acceso a la información pública no

solo es de interés para el titular del derecho, sino también para el propio Estado
y para la colectividad en general. Por ello, los pedidos de información pública no
deben entenderse vinculados únicamente al interés de cada persona requirente,
sino valorados además como manifestación del principio de transparencia en la
actividad pública. Este principio de transparencia es, de modo enunciativo,
garantía de no arbitrariedad, de actuación lícita y eficiente por parte del Estado,
y sirve como mecanismo idóneo de control en manos de los ciudadanos.”

Al respecto, el artículo 3 de la Ley de Transparencia, que consagra

expresamente el Principio de Publicidad, establece que “Toda información que
posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente
previstas por (…) la presente Ley”; es decir, establece como regla general la
publicidad de la información en poder de las entidades públicas, mientras que el
secreto es la excepción. En esa línea, el Tribunal Constitucional en el
Fundamento 8 de la sentencia recaída en el Expediente N° 02814-2008-
PHD/TC, ha señalado respecto del mencionado Principio de Publicidad lo
siguiente:

“(…) Esta responsabilidad de los funcionarios viene aparejada entonces con el

principio de publicidad, en virtud del cual toda la información producida por el
Estado es, prima facie, pública. Tal principio a su vez implica o exige

4
En adelante, Decreto Legislativo N° 1353.

6
necesariamente la posibilidad de acceder efectivamente a la documentación del
Estado.”

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado que les corresponde a las

entidades acreditar la necesidad de mantener en reserva la información que
haya sido solicitada por el ciudadano, conforme se advierte del último párrafo
del Fundamento 13 de la sentencia recaída en el Expediente N° 2579-2003-
HD/TC:

“Como antes se ha mencionado, esta presunción de inconstitucionalidad se

traduce en exigir del Estado y sus órganos la obligación de probar que existe un
bien, principio o valor constitucionalmente relevante que justifique que se
mantenga en reserva, secreto o confidencialidad la información pública
solicitada y, a su vez, que sólo si se mantiene tal reserva se puede servir
efectivamente al interés constitucional que la justifica. De manera que, si el
Estado no justifica la existencia del apremiante interés público para negar el
acceso a la información, la presunción que recae sobre la norma o acto debe
efectivizarse y, en esa medida, confirmarse su inconstitucionalidad; pero
también significa que la carga de la prueba acerca de la necesidad de mantener
en reserva el acceso a la información ha de estar, exclusivamente, en manos
del Estado” (subrayado agregado).

En ese sentido, de los pronunciamientos efectuados por el Tribunal

Constitucional antes citados, se infiere que toda información que posean las
entidades de la Administración Pública es de acceso público; y, en caso
denieguen el acceso a la información pública solicitado por un ciudadano,
constituye deber de las entidades acreditar que dicha información corresponde
a un supuesto de excepción previsto en los artículos 15 al 17 de la Ley de
Transparencia, debido que poseen la carga de la prueba.

Asimismo, con relación a los gobiernos locales, es pertinente señalar lo

dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades,
al señalar que “La administración municipal adopta una estructura gerencial
sustentándose en principios de programación, dirección, ejecución, supervisión,
control concurrente y posterior. Se rige por los principios de legalidad, economía,
transparencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, participación y seguridad
ciudadana, y por los contenidos en la Ley Nº 27444 (…).” (subrayado nuestro),
estableciendo de ese modo que uno de los principios rectores de la gestión
municipal es el principio de transparencia.

En esa línea, el último párrafo del artículo 118 de la referida ley establece que
“El vecino tiene derecho a ser informado respecto a la gestión municipal y a
solicitar la información que considere necesaria, sin expresión de causa; dicha
información debe ser proporcionada, bajo responsabilidad, de conformidad con
la ley en la materia.” (subrayado nuestro).

Siendo ello así, la transparencia y la publicidad son principios que rigen la gestión
de los gobiernos locales, de modo que la información que estas entidades
posean, administren o hayan generado como consecuencia del ejercicio de sus
facultades, atribuciones o el cumplimiento de sus obligaciones, sin importar su
origen, utilización o el medio en el que se contenga o almacene, constituye
información de naturaleza pública.

Dentro de ese contexto, el tercer párrafo del artículo 13 de la Ley de

Transparencia establece que la solicitud de información no implica la obligación

7
de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con
la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el
pedido, en tal sentido, efectuando una interpretación contrario sensu, es
perfectamente válido inferir que la administración pública tiene el deber de
entregar la información con la que cuenta o aquella que se encuentra obligada a
contar.

Dicho esto, en el caso de autos, el recurrente solicitó se le remita por correo

electrónico en formato pdf o se permita tomar fotos: 1. La relación ordenada y
detallada de las personas que integran, desde su creación y/o funcionamiento a
la fecha, el “Comando Tucuy Ricuy” (ACUERDO DE CONCEJO N° 22-
2021/MDC del 16 de julio de 2021,) donde figure el ítem, nombres y apellidos,
número de DNI, régimen laboral, fecha de ingreso y fecha de término del contrato
o salida de la institución (de ser el caso); 2. Los legajos personales de las
personas que integran, desde su creación y/o funcionamiento a la fecha, el
“Comando Tucuy Ricuy”, que incluya curriculum vitae, certificados de
antecedentes judiciales, penales, policiales, declaraciones juradas, contratos
laborales, etc. y que incluyan los documentos de los órganos municipales
correspondientes.

Por su parte, la entidad denegó la solicitud mediante el MEMORANDO N° 1369-

2022-SGS-GSC/MDC, a través del cual el Subgerente de Serenazgo (e)
consideró que la información requerida tiene la naturaleza de reservada
conforme al artículo 16 de la Ley de Transparencia, ello en mérito a lo regulado
por el artículo 4, referido a la Cooperación con las Municipalidades, del “Decreto
Legislativo N° 1316 que modifica la Ley N° 27933 Ley del Sistema Nacional de
Seguridad Ciudadana y regula la Cooperación de la PNP con las Municipalidades
para fortalecer el Sistema de Seguridad Ciudadana”; a lo regulado en la Ley N°
27933-Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana; a lo regulado en el
Plan de Acción Distrital de Seguridad Ciudadana 2022 del distrito de Comas; y,
a lo regulado en la Directiva del Manual de Protocolos y Procedimientos de
Intervención del grupo TUCUY RICUY. Cabe señalar que al amparo de los
aludidos cuerpos normativos antes citados, la entidad advierte que el grupo
TUCUY RICUY tiene por objetivo brindar atención móvil de urgencias, fortalecer
e implementar programas preventivos de seguridad ciudadana, participar de
operativos en apoyo y coordinación de la Policía Nacional del Perú, Bomberos,
la Municipalidad Metropolitana de Lima y otras instituciones; asimismo, brinda
apoyo ciudadano en situaciones de emergencia con apoyo de las aludidas
entidades en casos de comisión de delitos, faltas, actos de violencia flagrantes y
accidentes.

Asimismo, señala que, en mérito a las referidas facultades normativas, a pedido

de las municipalidades, se programan capacitaciones al personal de serenazgo
por parte de la Policía Nacional del Perú, y en especial con miembros del grupo
terna de la División de Operaciones Especiales del Escuadrón Verde – DIVOEEV
PNP; ello para el uso de las armas no letales, menos letales o potencialmente
letales o de otros implementos; el uso de la fuerza, técnicas de patrullaje,
técnicas de control físico y seguridad y protección balística, con la finalidad de
apoyar en los operativos como encubiertos para la captura de delincuentes en el
distrito de Comas.

Finalmente, se advierte que la entidad señaló que, por su participación en la

captura de bandas criminales, comercializadores de sustancias toxicas, entre
otros, “(…) los integrantes del equipo especial TUCUY RICUY vienen siendo
amenazados por los familiares de los delincuentes, razón por la cual han

8
solicitado mediante una carta guardar la reserva de sus datos personales a fin
de cautelar su integridad y la de su familia” (sic). Por tales motivos, la entidad
considera que la información requerida no debe ser entregada.

Frente a ello, el recurrente interpuso su recurso de apelación ante esta instancia,

señalando que “(…) 4.3 El tipo de información solicitada está expresamente
reconocida como pública en el art. 25, inc. 3 del TUO de la Ley n.° 27806 (…)”;
agregó que la entidad no ha especificado la causal de excepción del artículo 16
de la Ley de Transparencia en la que se sustenta para denegar la entrega de la
información, señalando que la misma está reservada para personal militar
involucrado con el sistema de inteligencia, que desarrollan actividades de
Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las
personas involucradas; asimismo, señala que la entidad se ha limitado a citar la
Ley N° 27933 y el D.L. N° 1316 sin especificar los motivos que llevarían a
denegar la información en base a las aludidas normas; y, finalmente, alega que
si la entidad pretende garantizar las actividades que realiza el comando TUCUY
RICUY, tendría que informar a la ciudadanía sobre la idoneidad del aludido
servicio, respecto a ciertos aspectos como el vínculo formal de estos con la
entidad.

En ese sentido, en tanto la entidad no negó la existencia en su poder de la

información requerida, sino más bien corroboró su posesión, corresponde
analizar si la respuesta otorgada por la entidad al recurrente se ajusta a lo
dispuesto en la Ley de Transparencia.

Al respecto, en lo relacionado a la información reservada, esta instancia

considera oportuno citar las causales establecidas en el artículo 16 de la Ley de
Trasparencia, las mismas que limitan el derecho de acceso a la información
pública:

“Artículo 16.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información reservada

El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto a
la información expresamente clasificada como reservada. En consecuencia la
excepción comprende únicamente los siguientes supuestos:
1. La información que por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden
interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la
subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera
reservada la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la
criminalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende
únicamente:
a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos
destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y
organizaciones criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones
que se refieran expresamente a ellos.
b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa
policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de
recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la
interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales,
establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de
dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran
expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana.

9
 e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones
especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.
f) La información contenida en los Reportes de actividades con las
sustancias químicas tóxicas y sus precursores listados en la Convención
sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el
Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción; la información
contenida en los Reportes sobre las instalaciones de producción de las
sustancias químicas orgánicas definidas; la información relacionada con
las inspecciones nacionales e inspecciones realizadas por la Secretaría
Técnica de la Organización para la Prohibición de las Armas Químicas; la
información concerniente a los procesos productivos en donde intervienen
sustancias químicas tóxicas y sus precursores de las Listas 1, 2 y 3 de
dicha Convención; y la información concerniente al empleo de las
sustancias químicas tóxicas y sus precursores de las Listas 1 y 2 de dicha
Convención.
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del
Estado, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones
externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la
seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito
externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del
sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse
perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos
adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas.
b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de
Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones
diplomáticas con otros países.
c) La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la
información clasificada en el ámbito militar, de acuerdo a lo señalado en el
inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.
d) Los contratos de asesoría financiera o legal para realizar operaciones de
endeudamiento público o administración de deuda del Gobierno Nacional;
que de revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados financieros, no
serán públicos por lo menos hasta que se concreten las mismas.” (sic)

Asimismo, el artículo 13 de la Ley de Transparencia señala lo siguiente:

“Artículo 13.- Denegatoria de acceso

(…)
Si el requerimiento de información no hubiere sido satisfecho, la respuesta
hubiere sido ambigua o no se hubieren cumplido las exigencias precedentes, se
considerará que existió negativa en brindarla”.

En esa línea, el derecho de acceso a la información pública no sólo implica el

deber del Estado de publicitar sus actos promoviendo una cultura de
transparencia conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia, sino
que también genera la obligación de otorgar al solicitante información de manera
clara y precisa, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el
Fundamento 16 de la sentencia recaída en el expediente N° 01797-2002-HD/TC,
en el cual dicho Colegiado señaló lo siguiente:

“16. Como ya se ha dejado entrever, a juicio del Tribunal Constitucional, el

contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la
información pública no sólo comprende la mera posibilidad de acceder a la
información solicitada y, correlativamente, la obligación de dispensarla de parte

10
 de los organismos públicos. Si tal fuese sólo su contenido protegido
constitucionalmente, se correría el riesgo de que este derecho y los fines que
con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los
organismos públicos entregasen cualquier tipo de información,
independientemente de su veracidad o no. A criterio del Tribunal, no sólo se
afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin
existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la
información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta,
imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que, si en su faz positiva el
derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración
pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se
proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa (…)”.
(subrayado agregado)

Ahora, la obligación de brindar una respuesta clara y precisa a la solicitud de

acceso a la información pública no solo resulta exigible cuando se entrega la
información requerida, sino también corresponde que la motivación de la
denegatoria sea expresada con el sustento pertinente en los hechos y el
derecho.

Al respecto, este colegiado considera necesario enfatizar que la motivación que

debe contener la respuesta denegatoria de una solicitud de acceso a la
información pública debe ser suficiente, en cuanto a los elementos fácticos y
jurídicos que la sustentan, en la medida que dicha denegatoria supone una
afectación del derecho fundamental de los ciudadanos de acceder a información
de carácter público.

Siendo esto así, cabe advertir que, en el presente caso, la entidad para denegar
la entrega de la información requerida, solo se ha limitado a señalar que en virtud
a las funciones5 del aludido comando en el marco de la seguridad ciudadana,
conforme a la normativa6 citada en párrafos precedentes, la información no
podría ser entregada; sin embargo, no señaló y menos justificó las razones por
las cuales lo requerido estaría restringido al conocimiento de la ciudadanía, ni ha
precisado al recurrente la causal de confidencialidad regulada en el artículo 16
de la Ley de Transparencia que le resulta aplicable, con la finalidad de acreditar
que su publicidad vulneraría un bien jurídico protegido por la citada Ley,
conforme a lo prescrito por el artículo 18 de la misma norma (que prevé que la
denegatoria de información será con base en las excepciones contenidas en los
artículos 15 al 17 de la misma norma, o en otra norma de rango legal).

Asimismo, respecto a la alegación de la entidad referida a que los miembros del

aludido comando habrían requerido la no develación de sus datos para cautelar
su integridad y las de sus familias al encontrarse involucrados en la lucha contra
la criminalidad en el distrito en el marco de la seguridad ciudadana; esta instancia
considera necesario advertir que la sola petición de reserva de información no
constituye una causal que exceptúe su publicidad.

5
Atención móvil de urgencias, fortalecer e implementar programas preventivos de seguridad ciudadana, participar de
operativos en apoyo y coordinación de la Policía Nacional del Perú, Bomberos, la Municipalidad Metropolitana de
Lima y otras instituciones; asimismo, brinda apoyo ciudadano en situaciones de emergencia con apoyo de las
aludidas entidades en casos de comisión de delitos, faltas, actos de violencia flagrantes y accidentes.
6
“Decreto Legislativo N° 1316 que modifica la Ley N° 27933 Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana y
regula la Cooperación de la PNP con las Municipalidades para fortalecer el Sistema de Seguridad Ciudadana”; Ley
N° 27933-Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana; Plan de Acción Distrital de Seguridad Ciudadana 2022
del distrito de Comas; y, Directiva del Manual de Protocolos y Procedimientos de Intervención del grupo TUCUY
RICUY.

11
Sobre el particular, es oportuno tener en consideración lo señalado en el
Fundamento 33 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00005-2013-PI/TC,
en la que el Tribunal Constitucional señaló respecto de la calificación de la
información por parte de una entidad lo siguiente:

“33. (…). Y es que la Administración Pública no sólo debe entregar información

recién cuando un juez le ordene hacerlo. Como ya se ha explicado antes y así
desprende del respectivo mandato constitucional y legal, la regla general en
nuestro ordenamiento jurídico es la publicidad de la información financiada por
el presupuesto público, de modo que la Administración tiene la obligación de
hacer pública tal información. Las excepciones son aquellas expresa y
únicamente contenidas en los artículos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, e incluso dichas excepciones
se aplican de modo restrictivo y sólo cuando la Administración ha justificado o
motivado su clasificación como secreta, reservada o confidencial. Si no se ha
justificado debidamente la respectiva clasificación carece de efectos la sola
nominación formal (colocación de sellos con las expresiones "secreto" o
"reservado"), debiendo en todo caso ser la última instancia administrativa en
materia de transparencia y acceso a la información pública la encargada de
examinar si la información calificada de secreta o reservada reviste realmente o
no tal carácter” (subrayado agregado)

En atención a lo expuesto, se colige que la entidad no ha brindado una respuesta

clara y precisa a la solicitud de acceso a la información del recurrente, habiendo
procedido a denegar su entrega sin acreditar que la misma tiene carácter
reservado, conforme al marco legal aplicable, tal como lo exige el Tribunal
Constitucional en el previamente citado Fundamento 13 de la sentencia recaída
en el Expediente N° 2579-2003-HD/TC, el cual señala que la carga de la prueba
de mantener en reserva el acceso a la información se encuentra a cargo de las
entidades que la poseen.

Asimismo, teniendo en cuenta que la entidad no ha cumplido con justificar la

denegatoria al acceso a la información solicitada con base en un supuesto de
excepción contemplado en la Ley de Transparencia o en otra norma de rango
legal, la misma no ha desvirtuado la presunción de publicidad que pesa sobre
toda información en poder del Estado, pese a que tenía la carga de acreditar la
existencia de un supuesto de protección legal respecto de la documentación
requerida.

Por otro lado, corresponde resaltar que el artículo 16 de la Ley de Transparencia,

establece expresamente la obligación de clasificar la información con carácter
reservado, en los siguientes términos: “El derecho de acceso a la información
pública no podrá ser ejercido respecto de la información clasificada como
reservada”; mientras que por otra parte, señala a quien corresponde efectuar
dicha clasificación, conforme el siguiente texto: “En los casos contenidos en este
artículo los responsables de la clasificación son los titulares del sector
correspondiente o los funcionarios designados por éste”.

Es ese mismo sentido, el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Transparencia

señala que las entidades que produzcan o posean información de acceso
restringido llevarán un registro de la misma, el cual se dividirá en información
secreta e información reservada, registro que comprende el número de
resolución del titular del sector o del pliego y la fecha de resolución por la cual
se le otorgó dicho carácter, entre otra información relacionada con dicha
clasificación.

12
Siendo esto así, conforme se aprecia de autos, la entidad no ha acreditado
fehacientemente que la información solicitada hubiera sido clasificada como
reservada conforme al marco legal aplicable, tal como lo exige el Tribunal
Constitucional en el antes citado Fundamento 13 de la sentencia recaída en el
Expediente N° 2579-2003-HD/TC, el cual señala que la carga de la prueba de
mantener en reserva el acceso a la información se encuentra a cargo de las
entidades que la poseen.

En atención a lo expuesto, la denegatoria de la entidad respecto del acceso a la

información solicitada por el recurrente, no resulta amparable por la Ley de
Transparencia, al no haberse descartado la Presunción de Publicidad.

En cuanto al requerimiento contenido en el ítem 1

A mayor abundamiento, sobre el carácter público de la información concerniente

al personal que presta servicios como parte del comando TUCUY RICUY (ítem
1 de la solicitud), una división de los serenazgos de la entidad, es importante
señalar que el numeral 3 del artículo 25 de la Ley de Transparencia establece
que se publicitará la siguiente información del personal de la entidad:

“3. Información de su personal especificando: personal activo y, de ser el

caso, pasivo, número de funcionarios, directivos, profesionales, técnicos,
auxiliares, sean éstos nombrados o contratados por un período mayor a tres
(3) meses en el plazo de un año, sin importar el régimen laboral al que se
encuentren sujetos, o la denominación del presupuesto o cargo que
desempeñen; rango salarial por categoría y el total del gasto de
remuneraciones, bonificaciones, y cualquier otro concepto de índole
remunerativo, sea pensionable o no.” (subrayado nuestro)

Asimismo, teniendo en cuenta que, mediante el ítem 1 de la solicitud, el

recurrente ha requerido “(…) La relación ordenada y detallada de las personas
que integran, desde su creación y/o funcionamiento a la fecha, el “Comando
Tucuy Ricuy” (…) donde figure el ítem, nombres y apellidos, número de DNI,
régimen laboral, fecha de ingreso y fecha de término del contrato o salida de la
institución” (subrayado agregado); al respecto, es oportuno resaltar lo resuelto
por el Tribunal Constitucional en el Fundamento 6 de la sentencia recaída en el
Expediente N° 03598- 2011-PHD/TC, en cuanto precisó:

“6. Por otra parte, el artículo 13° de la Ley 27806, en su tercer párrafo dispone
lo siguiente: “La solicitud de información no implica la obligación de las
entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la
que no cuente o no tenga la obligación de contar al momento de efectuarse
el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá
comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la
inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta
Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen
evaluaciones o análisis de la información que posean.
Sobre esto último, cabe precisar que la Administración Pública
excepcionalmente puede dar respuesta a los pedidos de información pública
a través de la elaboración de documentos que consignen la información
solicitada citando su origen, sin emitir valoraciones ni juicios sobre el
contenido del pedido, sin que ello suponga la creación de la información
solicitada, ni contravención alguna al artículo 13° de la Ley N° 27806”
(subrayado agregado).

13
 En ese sentido, es válido inferir que las entidades de la Administración Pública
están obligadas a entregar la información con la que cuenten o tengan la
obligación de contar, pudiendo inclusive extraerla de cualquier documento o
soporte para reproducirla en un nuevo documento, indicando a qué fuente
pertenece, sin que ello implique crear o producir información, ni contravenir lo
dispuesto por el artículo 137 de la Ley de Transparencia.

Aunado a ello, resulta ilustrativo lo señalado por el Consejo para la

Transparencia de Chile, quien, citando la jurisprudencia del Comisionado de
Información de Inglaterra, estimó que “(…) una autoridad pública no está creando
información cuando se le solicita que procese en forma de lista información que
tiene; manipular información que se encuentra en sus archivos o extraer
información de una base de datos electrónica mediante una búsqueda.”8

En esa línea, en tanto la entidad cuenta o debe contar con la información

requerida por el recurrente, dicho requerimiento puede atenderse ubicando dicha
información y extrayéndola para entregarla al administrado, sin que ello
constituya la creación de información.

En consecuencia, corresponde declarar fundado el recurso de apelación en este

extremo, y disponer la entrega de la información solicitada, conforme los
argumentos expuestos en la presente resolución.

En cuanto al requerimiento contenido en el ítem 2 de la solicitud

Por otro lado, respecto a la atención del ítem 2 de la solicitud, mediante el cual
se requirió “Los legajos personales de las personas que integran, desde su
creación y/o funcionamiento a la fecha, el “Comando Tucuy Ricuy”, que
incluya curriculum vitae, (…), declaraciones juradas, contratos laborales,
etc. Y que incluyan los documentos de los órganos municipales
correspondientes”, en caso cuenten con algún tipo de información protegida
por la Ley de Transparencia, como por ejemplo datos de individualización y
contacto de la persona natural contratada, corresponderá que la entidad proceda
con el tachado correspondiente, únicamente en dicho extremo, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 19 de la Ley de Transparencia9 y por el Tribunal
Constitucional en los Fundamentos del 6 al 9 de la sentencia recaída en el
Expediente N° 04872-2016-PHD/TC, en el que analizó la entrega de la ficha
personal de una servidora pública, que contenía información de carácter público
(los estudios, especializaciones y capacitaciones realizadas), así como datos de

7
“Artículo 13.- Denegatoria de acceso
La entidad de la Administración Pública a la cual se solicite información no podrá negar la misma basando su decisión
en la identidad del solicitante.
La denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada por las excepciones de los
artículos 15 a 17 de esta Ley; y el plazo por el que se prolongará dicho impedimento.
La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir
información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso,
la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la
inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. (…)”. (subrayado agregado)

8
CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA DE CHILE. Decisión recaída en el Amparo ROL A80-09. Disponible en:
https://jurisprudencia.cplt.cl/cplt/decision.php?id=CPLT0000116. Fecha de consulta: 19 de julio de 2022.
9
“Artículo 19.- Información parcial
En caso de que un documento contenga, en forma parcial, información que, conforme a los artículos 15, 16 y 17 de
esta Ley, no sea de acceso público, la entidad de la Administración Pública deberá permitir el acceso a la información
disponible del documento.”

14
carácter privado (como por ejemplo, los datos de individualización y contacto),
determinó que es posible tachar éstos últimos y así garantizar el acceso de la
información a los ciudadanos, conforme el siguiente texto:

“6. De autos se advierte que la ficha personal requerida contiene tanto

información de carácter privado como información de carácter público. En
efecto, mientras que la información de carácter privado se refiere a datos de
individualización y contacto del sujeto a quien pertenece la ficha personal; la
información de carácter público contenida en el referido documento abarca
datos que fueron relevantes para contratarla, tales como el área o sección en
la que la persona ha desempeñado funciones en la Administración Pública; la
modalidad contractual a través de la cual se le ha contratado; así como los
estudios, especializaciones y capacitaciones realizadas.
7. No solamente no existe razón para limitar la entrega de información referida
a las cualificaciones relevantes que fueron decisivas para la contratación de
un empleado en la Administración Pública, sino que, hacerlo, desincentivar la
participación ciudadana en la fiscalización de la idoneidad del personal que
ingresa a ella.
8. Al respecto, no puede soslayarse que la ciudadanía tiene interés en contar
con personal cualificado en la Administración Pública, por lo que impedirle el
acceso a información relativa a las cualidades profesionales que justificaron
la contratación del personal que ha ingresado a laborar en dicha
Administración Pública, no tiene sentido. En todo caso, la sola existencia de
información de carácter privado dentro de un documento donde también
existe información de carácter público no justifica de ninguna manera negar,
a rajatabla, su difusión.
9. Atendiendo a lo previamente expuesto, es perfectamente posible satisfacer
el derecho que tiene la ciudadanía de acceder a la información de carácter
público de quienes laboran dentro de la Administración Pública y, al mismo
tiempo, proteger la información de carácter privado de dichas personas,
tachando lo concerniente, por ejemplo, a los datos de contacto, pues con ello
se impide su divulgación. Por consiguiente, corresponde la entrega de lo
peticionado, previo pago del costo de reproducción”. (subrayado agregado)

En consecuencia, corresponde declarar fundado el recurso de apelación

presentado por el recurrente, ordenando a la entidad que brinde la información
pública requerida antes precisada, procediendo con el tachado de aquellos datos
protegidos por las excepciones contempladas en la Ley de Transparencia; así
como, otorgando una respuesta clara, precisa y motivada respecto de la citada
información protegida, bajo los parámetros de interpretación restrictiva
contenidos en el artículo 18 de la Ley de Transparencia.

Respecto al requerimiento de copia de los certificados de antecedentes

judiciales, penales, policiales contenidos en el ítem 2 de la solicitud.

En cuanto a los referidos certificados, corresponde tener en cuenta que, el

numeral 5 del artículo 17 de la Ley de Transparencia establece que el derecho
de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto a la
“información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una
invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud
personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. (…)”
(subrayado agregado)

El derecho a la intimidad personal y familiar se encuentra reconocido en el inciso

7 del artículo 2 de la Constitución, conjuntamente con el derecho al honor, a la

15
 buena reputación y a la voz e imagen propias. A su vez, la Constitución en el
inciso 6 de su artículo 2 ha reconocido el derecho a la autodeterminación
informativa o protección de datos personales, al enunciar que toda persona tiene
derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o
privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar.

El Tribunal Constitucional ha relacionado ambos derechos al establecer que el

derecho a la intimidad no solo supone la protección de aquellos datos,
actividades o conductas que materialmente puedan ser calificadas de íntimas o
privadas, sino que también implica la protección de la potestad del individuo para
determinar aquella información que puede divulgarse respecto de sí mismo. Así,
en el Fundamento 22 de la sentencia recaída en el Expediente N° 03485-2012-
AA/TC ha destacado lo siguiente:

“Por otro lado, los derechos a la intimidad y a la vida privada como también se
ha puesto de manifiesto, no solo pueden ser vistos hoy desde una óptica material
en el sentido de que queden protegidos bajo su ámbito normativo aquellos datos,
actividades o conductas que materialmente puedan ser calificadas de intimas o
privadas, sino también desde una óptica subjetiva, en la que lo reservado será
aquello que el propio sujeto decida, brindando tutela no solo a la faz negativa del
derecho (en el sentido del derecho a no ser invadido en ciertos ámbitos), sino a
una faz más activa o positiva (en el sentido del derecho a controlar el flujo de
información que circule respecto a nosotros). Bajo esta perspectiva, el derecho
a la intimidad o el derecho a la vida privada, han permitido el reconocimiento, de
modo autónomo también, del derecho a la autodeterminación informativa, que
ha sido recogido en el artículo 2, inciso 6, de la Constitución y en el artículo 61
inciso 2 del Código Procesal Constitucional, o del derecho a la protección de los
datos personales, tal como lo denomina la Ley N° 29733, Ley de Protección de
Datos Personales” (subrayado agregado).

Por otro lado, César Landa afirma que la intimidad es un derecho que tutela el
ámbito de retiro, de recogimiento y de soledad de la persona, el que es necesario
para que realice su personalidad, y que abarca hechos personales que no desea
que sean conocidos10.

En relación a los alcances de este derecho, Landa explica que comprende dos
atributos subjetivos: uno negativo, que consiste en “(…) excluir del conocimiento
de terceros aquellos actos, hechos o ámbitos reservados a nuestra propia
persona, en los cuales –estando solos o con nuestro entorno más cercano-
desarrollamos libremente nuestra personalidad”; y otro positivo, que permite “(…)
controlar qué aspectos de nuestra privacidad o intimidad pueden ser objeto de
conocimiento por parte de los demás, así como la forma en que la misma es
expuesta y los límites de dicha exposición, ya que en tanto titulares del derecho,
somos los autorizados a establecer qué se difunde o hace de conocimiento de
terceros y qué no”11.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, se concluye que en el ejercicio del

atributo positivo del derecho a la intimidad, una persona tiene la capacidad de
controlar la divulgación de la información reservada a su esfera más íntima y que
desarrolla en su existencia privada.

10
LANDA ARROYO, César. “Derecho a la intimidad personal y familiar”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. 2017. Página 87.
11
Ibidem. Página 89.

16
 En dicho contexto, el numeral 4 del artículo 2 de la Ley Nº 29733, Ley de
Protección de Datos Personales12, define a los datos personales como “Toda
información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a
través de medios que pueden ser razonablemente utilizados” y agrega el numeral
4 del artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 29733, aprobado mediante el
Decreto Supremo N° 003-2013-JUS, que los datos personales se refieren a
“aquella información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica, sobre
hábitos personales, o de cualquier otro tipo concerniente a las personas
naturales que las identifica o las hace identificables a través de medios que
puedan ser razonablemente utilizados.”

Asimismo, resulta pertinente precisar que, el numeral 6 del artículo 2 del

Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales, aprobado por Decreto
Supremo N° 003-2013-JUS13, define a los datos sensibles de la siguiente
manera:

“Artículo 2. Definiciones
Para los efectos de la aplicación del presente reglamento, sin perjuicio de las
definiciones contenidas en la Ley, complementariamente, se entiende las
siguientes definiciones:
(…)
6. Datos sensibles: Es aquella información relativa a datos personales
referidos a las características físicas, morales o emocionales, hechos o
circunstancias de su vida afectiva o familiar, los hábitos personales que
corresponden a la esfera más íntima, la información relativa a la salud
física o mental u otras análogas que afecten su intimidad.”

Por su parte, el artículo 5 de la Ley de Protección de Datos Personales establece

expresamente que “Para el tratamiento de los datos personales debe mediar el
consentimiento de su titular”, mientras que el numeral 13.5 del artículo 13 agrega
que “el consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco”.

Asimismo, conforme al numeral 13.2 del artículo 13 de la mencionada norma

“Las limitaciones al ejercicio del derecho fundamental a la protección de datos
personales solo pueden ser establecidas por ley, respetando su contenido
esencial y estar justificadas en razón del respeto de otros derechos
fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos”. Del mismo modo, de
acuerdo al numeral 13.5 del artículo 13 de la acotada ley, “Los datos personales
solo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, salvo ley
autoritativa al respecto”. En la misma línea, el numeral 13.6 del artículo 13 de la
misma norma precisa que, “En el caso de datos sensibles, el consentimiento para
efectos de su tratamiento, además, debe efectuarse por escrito. Aun cuando no
mediara el consentimiento del titular, el tratamiento de datos sensibles puede
efectuarse cuando la ley lo autorice, siempre que ello atienda a motivos
importantes de interés público”.

Adicionalmente, el artículo 3 de la Ley de Protección de Datos Personales,

establece que dicha ley no es de aplicación a los datos personales “contenidos
o destinados a ser contenidos en bancos de datos de administración pública,
solo en tanto su tratamiento resulte necesario para el estricto cumplimiento de
las competencias asignadas por ley a las respectivas entidades públicas, para la

12
En adelante, Ley de Protección de Datos Personales.
13
Reglamento de la Ley de Protección de Datos.

17
 defensa nacional, seguridad pública, y para el desarrollo de actividades en
materia penal para la investigación y represión del delito.”

Es decir, conforme a las citadas normas, la información que constituya datos

personales solo puede ser objeto de tratamiento, previo consentimiento de su
titular o cuando medie ley autoritativa que permita su tratamiento, siendo
pertinente enfatizar que los bancos de datos personales en poder de la
administración pública deben ser tratados por las entidades en tanto resulte
necesario para el estricto cumplimiento de sus competencias asignadas por ley.

En el caso de autos, con relación a la información sobre si una persona tiene

investigaciones penales o administrativas en curso, es preciso destacar que
conforme al numeral 8 del artículo 13 de la Ley de Protección de Datos
Personales: “El tratamiento de datos personales relativos a la comisión de
infracciones penales o administrativas solo puede ser efectuado por las
entidades públicas competentes, salvo convenio de encargo de gestión
conforme a la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o la que
haga sus veces. Cuando se haya producido la cancelación de los antecedentes
penales, judiciales, policiales y administrativos, estos datos no pueden ser
suministrados salvo que sean requeridos por el Poder Judicial o el Ministerio
Público, conforme a ley” (subrayado agregado).

En el mismo sentido, la información relativa a los certificados de Antecedentes

Policiales (“documento, físico o digital, que se expide en formato único estándar
por la Policía Nacional del Perú, a través de la Dirección de Criminalística,
mediante el cual se da a conocer a las personas si registran o no antecedentes
policiales provenientes de delitos y faltas previa investigación policial”14),
certificados de Antecedentes Penales (“documento oficial que certifica si una
persona registra o no sentencias condenatorias impuestas como consecuencia
de haber cometido un delito”15) y certificados de Antecedentes Judiciales
(“documento que detalla si estás o has estado recluido en un Establecimiento
Penitenciario (interno) o si se han realizado trabajos comunitarios impuestos por
la autoridad judicial. Registra entradas y salidas del sistema penitenciario,
testimonios de condena y otros registros de Resoluciones Judiciales”16) solo
pueden ser brindados al titular de la misma o a familiares cercanos, siempre que
medie autorización expresa del titular, conforme a lo previsto en el artículo 12 del
Decreto Legislativo N° 1246, Decreto Legislativo que aprueba diversas medidas
de simplificación administrativa, el cual establece que: “Los certificados de
antecedentes penales, judiciales y policiales podrán ser solicitados, además del
interesado, por su cónyuge, conviviente o sus parientes hasta el primer grado de

14
Conforme a la definición establecida en el Numeral 4.1.4 del Anexo del Decreto Supremo Nº 025 -2019-IN, norma
que aprueba los servicios prestados en exclusividad a cargo de la Policía Nacional del Perú.
De manera ilustrativa, cabe precisar que el artículo 5 del referido Decreto Supremo Nº 025-2019-IN regula como se
generan los antecedentes penales provenientes de delitos y faltas, conforme se detalla a continuación:
“Artículo 5.- Antecedentes Policiales Los Antecedentes policiales se generan en los siguientes supuestos:
a. Como resultado de una investigación policial a una persona natural o representante de una persona jurídica
debidamente identificada sobre delitos, sustentado en un informe o atestado policial remitido al Ministerio Público.
b. Como resultado de una investigación policial sobre faltas sustentado en un informe o atestado policial remitido a
la Autoridad Jurisdiccional competente.
15
Conforme a la definición brindada en la Plataforma digital única del Estado Peruano, en el siguiente enlace de
internet: https://www.gob.pe/326-antecedentes-penales. Visita realizada el 19 de julio de 2021.
16
Conforme a la definición brindada en la Plataforma digital única del Estado Peruano, en el siguiente enlace de
internet: https://www.gob.pe/305-antecedentes-judiciales. Visita realizada el 19 de julio de 2021.

18
 consanguineidad, previa autorización expresa e indubitable del titular, mediante
carta simple” (subrayado agregado).

En ese sentido, en el presente caso se advierte que el recurrente pretende

obtener copia de los certificados de antecedentes policiales, penales y judiciales
presentados por los miembros del comando TUCUY RICUY, esto es, solicita
acceso a datos de ciudadanos que afectan su intimidad personal; datos
personales respecto a los cuales la entidad realiza el respectivo tratamiento
únicamente en estricto cumplimiento de sus funciones; siendo que no obra en
autos alguna autorización de los miembros del referido comando para la difusión
de sus datos personales.

En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación presentado

por el recurrente en el extremo vinculado al requerimiento de copia de los
certificados de antecedentes policiales, penales y judiciales presentados por los
miembros del comando TUCUY RICUY, conforme a los argumentos expuestos
en los párrafos precedentes.

Finalmente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 30 y 35 del Reglamento de la Ley

de Transparencia, aprobado por el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, en aplicación
de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, corresponde a cada entidad determinar la
responsabilidad en que eventualmente hubieran incurrido sus funcionarios y/o
servidores por la comisión de presuntas conductas infractoras a las normas de
transparencia y acceso a la información pública.

Asimismo, el artículo 4 de la Ley de Transparencia, señala que todas las entidades de

la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente norma
y que los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a
que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo
ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a
que hace referencia el artículo 376 del Código Penal.

Además, el artículo 368 del Código Penal establece que el que desobedece o resiste la
orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones,
salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años.

De conformidad con el artículo 6 y el numeral 1 del artículo 7 del Decreto Legislativo N°

1353, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a
la Información Pública, Fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la
Regulación de la Gestión de Intereses;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- DECLARAR FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto

por DYLAN EZEQUIEL LÓPEZ ENCARNACIÓN, contra el MEMORANDO N° 1369-
2022-SGS-GSC/MDC notificada mediante correo electrónico de fecha 24 de mayo de
2022, emitida por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COMAS; en consecuencia,
ORDENAR a la entidad que entregue la información pública requerida mediante el ítem
1 y parte del ítem 2, procediendo en este segundo extremo con el tachado o segregación
de aquellos datos protegidos por las excepciones contempladas en la Ley de
Transparencia, conforme los argumentos expuestos en la presente resolución, bajo
apercibimiento de que la Secretaría Técnica de esta instancia, conforme a sus
competencias, remita copia de los actuados al Ministerio Público en caso se reporte su
incumplimiento, en atención a lo dispuesto por los artículos 368 y 376 del Código Penal.

19
Artículo 2.- SOLICITAR a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COMAS que, en un
plazo máximo de siete (7) días hábiles, acredite el cumplimiento de lo dispuesto en la
presente resolución a DYLAN EZEQUIEL LÓPEZ ENCARNACIÓN.

Artículo 3.- DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por DYLAN

EZEQUIEL LÓPEZ ENCARNACIÓN, contra el MEMORANDO N° 1369-2022-SGS-
GSC/MDC notificada mediante correo electrónico de fecha 24 de mayo de 2022, emitida
por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COMAS; en el extremo del ítem 2 de la
solicitud, mediante el cual se requirió la copia de los certificados de antecedentes
policiales, penales y judiciales de los miembros del comando TUCUY RICUY.

Artículo 4.- DECLARAR agotada la vía administrativa al amparo de lo dispuesto en el

artículo 228 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

Artículo 5.- ENCARGAR a la Secretaría Técnica del Tribunal de Transparencia y

Acceso a la Información Pública, la notificación de la presente resolución a DYLAN
EZEQUIEL LÓPEZ ENCARNACIÓN y a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COMAS,
de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la norma antes citada.

Artículo 6.- DISPONER la publicación de la presente resolución en el Portal Institucional

(www.minjus.gob.pe).

VANESSA LUYO CRUZADO

Vocal Presidente

JOHAN LEÓN FLORIÁN VANESA VERA MUENTE

Vocal Vocal
vp: vvm

20
 VOTO SINGULAR
VOCAL JOHAN LEÓN FLORIÁN

Con el debido respeto por mis colegas, si bien concuerdo con el sentido de la resolución,
tanto en el extremo que declara fundado el recurso de apelación y dispone la entrega
de la información pública requerida mediante el ítem 1 y parte del ítem 2, como en el
extremo que declara infundado el recurso de apelación respecto de la parte del ítem 2
de la solicitud, mediante la cual se requirió la copia de los certificados de antecedentes
policiales, penales y judiciales de los miembros del comando TUCUY RICUY, discrepo
en los motivos por los cuales corresponde declarar infundado este extremo del ítem 2
de la solicitud de información.

Al respecto, debo precisar, en primer lugar, que desde mi punto de vista la información
sobre si una persona tiene investigaciones penales en curso, sobre si tiene sentencias
condenatorias firmes que está cumpliendo, como si tiene sentencias condenatorias que
ya cumplió, o la información el ingreso de una persona a prisión, es información que
identifica a una persona, en el sentido de que define parte de la historia personal de
alguien, atribuyéndole una conducta contraria a los bienes jurídicos protegidos por el
Derecho Penal. Al identificar a una persona, la información descrita constituye datos
personales, conforme a la definición que de éstos brinda el numeral 4 del artículo 2 de
la Ley de Protección de Datos Personales.

A esta conclusión abona, además, el hecho de que conforme al numeral 8 del artículo
13 de la Ley de Protección de Datos Personales el tratamiento de datos personales
relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas solo puede ser
efectuado por las entidades públicas competentes, y que el artículo 12 del Decreto
Legislativo N° 1246 ha establecido que los antecedentes policiales, penales y judiciales
solo pueden ser entregados al titular de dicha información o a algún familiar
expresamente autorizado por él. Es decir, dichas normas han establecido una protección
sobre la información relativa a dichos antecedentes.

Y ello encuentra su razón de ser en que el conocimiento general y público de que una
persona habría cometido determinados delitos o que se ha determinado ya de modo
firme en la vía penal que los ha cometido puede acarrearle a la persona una serie de
consecuencias negativas, algunas incluso desproporcionadas si tenemos en cuenta que
el perjuicio social puede presentarse aun en el supuesto de que la persona esté solo
investigada y quizás con escasos elementos o probabilidad de que sea condenada.
Esas consecuencias negativas pueden perseguirle además si el conocimiento de dichos
antecedentes se prolongan indefinidamente, incluso después de la rehabilitación, lo que
puede convertir a la persona en un paria social, excluido de adecuadas oportunidades
de trabajo o estudio.

Al convenir en que la información sobre la historia penal de una persona es un dato

personal, la consecuencia lógica inmediata a nivel normativo es que sobre dicha
información se cierne la protección otorgada por la Ley de Protección de Datos
Personales, en particular, la necesidad del consentimiento para su tratamiento, la
finalidad legítima del mismo, la legalidad y proporcionalidad en su manejo, así como la
calidad de dicha información personal.

Hasta aquí concuerdo con mis colegas en que dicha información en principio es
confidencial, pues los datos personales no solo encuentran protección en la Ley de

21
Protección de Datos Personales, sino que la propia Ley de Transparencia en el numeral
5 de su artículo 17 ha previsto que los datos personales constituyen una excepción a la
entrega de información pública.

Sin embargo, siendo la información descrita una que se encuentra protegida por el
derecho a la protección de datos personales, dicha protección no es absoluta, y ello no
solo porque como todo derecho fundamental el derecho a la protección de datos
personales encuentra su límite en la protección de otros derechos fundamentales acorde
con un criterio de ponderación, sino porque la propia Ley de Protección de Datos
Personales ha establecido que el tratamiento de datos personales es posible sin el
consentimiento del titular cuando la ley así lo autoriza, con base en un motivo de interés
público, conforme a lo previsto en el artículo 13 de dicha norma, además de las
excepciones a la necesidad de dicho consentimiento, previstas en el artículo 14 de la
misma norma.

Entre dichas excepciones, el numeral 2 del artículo 14 de la Ley de Protección de Datos

Personales ha establecido que no se requiere el consentimiento respecto de los datos
personales contenidos o destinados a ser contenidos en fuentes accesibles para el
público. Y el numeral 8 del artículo 17 del Reglamento de la Ley de Protección de Datos
Personales precisa que una fuente de acceso público son las entidades de la
Administración Pública respecto de la información que deben entregar en aplicación de
la Ley de Transparencia; y agrega de dicha norma que “La evaluación del acceso a
datos personales en posesión de entidades de administración pública se hará
atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto”.

Desde mi perspectiva, cuando esta norma habilita el acceso a datos personales en

posesión de la Administración Pública sin el consentimiento del titular, la condición de
que ello se realice “atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto” alude a un
criterio de proporcionalidad o ponderación que debe existir entre el derecho de acceder
a la información pública y el derecho a la protección de datos personales.

Dicho criterio de proporcionalidad nos impone evaluar si la intervención en el derecho a

la protección de datos personales obedece a la protección de un bien jurídico
fundamental (test de finalidad). En este punto, dicho bien jurídico fundamental es
precisamente el derecho de acceder a información pública, pero puede no solo ser ese,
sino otros más cuya tutela se encuentre mediada por el acceso a información. En
segundo lugar, es preciso establecer si la entrega de los datos personales es idónea y
necesaria para proteger los otros bienes jurídicos fundamentales en juego, esto es, no
solo si dicha entrega va a permitir la satisfacción de dichos bienes jurídicos (test de
idoneidad), sino si no existe otro medio que permita acceder a información sin la
intervención en los datos personales (test de necesidad). Finalmente, es necesario
determinar si el grado de satisfacción del derecho de acceso a la información pública u
otros derechos complementarios es mayor o más alto que el grado de afectación sobre
el derecho a la protección de datos personales (test de ponderación en estricto).

En este último paso, es preciso destacar que los grados de satisfacción de un derecho
y afectación del otro pueden compararse en una escala triádica de fuerte, medio y leve,
conforme a la propuesta teórica de Robert Alexy17, y que ha sido recogida ampliamente
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y estos niveles de satisfacción o
afectación son posibles establecerlos porque si bien tanto el derecho de acceso a la
información pública y el derecho a la protección de datos personales tienen importancia
siempre, en determinadas circunstancias dicha importancia puede ser más fuerte o más

17
ALEXY, Robert: “La fórmula del peso”, en Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica, Palestra, Lima, 2007.

22
leve, como cuando a través del derecho de acceso a la información pública se pretende
acceder a documentación relativa a violaciones de derechos humanos, la que revele la
idoneidad de los altos funcionarios públicos, o que permita la fiscalización del uso
adecuado de los recursos públicos; o como cuando el derecho a la protección de datos
personales permite proteger datos sensibles de la persona, como aspectos relacionados
a la salud, a las convicciones religiosas, políticas, o que tienen que ver con la seguridad
personal.

En síntesis, el acceso a datos personales en poder de la Administración Pública es

posible cuando exista una ley autoritativa específica que así lo establezca, o cuando se
verifique en el caso concreto que la protección del derecho de acceso a la información
pública alcanza un mayor peso o importancia que la tutela del derecho a la protección
de datos personales, previa evaluación a través del test de proporcionalidad.

En dicho contexto, lo que corresponde es verificar si los datos personales sobre

investigaciones penales, procesos penales o sentencias condenatorias pueden ser
accesibles al público, sea en función a alguna ley que haya autorizado su difusión, o en
virtud a un criterio de proporcionalidad, que indique que la tutela del derecho de acceso
a la información pública, en determinadas circunstancias alcanza mayor importancia que
la tutela del derecho a la protección de datos personales.

A este respecto, habría que señalar, en primer lugar, que la primera norma que
habilitaría la difusión de información sobre investigaciones penales, procesos penales o
sentencias condenatorias es aquella que recoge el principio de publicidad de los
procesos judiciales, contenida en el numeral 4 del artículo 139 de la Constitución.

Este principio de publicidad judicial, aunque nació como una garantía para el imputado
en el proceso penal18, no se reduce a dicho proceso, pues la Constitución recoge de
modo general la publicidad del proceso judicial (y no solo del proceso penal),
enfatizando incluso que los procesos sobre responsabilidad de funcionarios públicos,
los que tienen que ver con derechos fundamentales o con la prensa son siempre
públicos.

La publicidad del proceso judicial constituye una garantía para las partes del proceso de
que éste será resuelto con imparcialidad y objetividad. Esto es así porque dicha
publicidad somete la actuación y la decisión de un juez al escrutinio público. Al poder
observar la ciudadanía en general cómo se desarrolla un proceso y cuál es la decisión
que se adopta, el juez se verá compelido a actuar y resolver del modo más justo posible,
contrariamente a un escenario en el cual no deba rendir cuenta de su accionar y sus
decisiones a nadie.

El escrutinio público empuja pues al juez a adoptar decisiones justas, enmarcadas en el

ordenamiento jurídico, con una motivación suficiente y razonable, coherentes con otras
decisiones previas. Tener la mirada inquisidora de periodistas, sociedad civil
organizada, colegas abogados, profesores universitarios, conmina al juez a una
actuación pulcra, y le impone la necesidad de brindar buenas razones. Y esto resulta
trascendental no solo para las partes del proceso, que podrán alcanzar de ese modo
una decisión adecuada, sino para la legitimidad del sistema de justicia, pues pretende
alejarla de la arbitrariedad y la corrupción.

En dicho contexto, en el caso del proceso penal el artículo 357 del Código Procesal
Penal ha establecido la publicidad del juicio oral y la publicidad de la sentencia penal, la
cual debe ser leída en acto público. Asimismo, es importante tener en consideración que

18
La publicidad de la instrucción penal aparece en el artículo 163 de la Constitución francesa de 1791.

23
el artículo 39 de la Ley de Transparencia ha establecido la publicación en el Portal de
Transparencia de todas las sentencias judiciales. En dicha línea, el artículo 5 del Decreto
Legislativo N° 1342 también ha establecido la publicación en una plataforma tecnológica
que permita su acceso general de todas las resoluciones judiciales. Esta última norma
ha precisado en su artículo 6 que los nombres de las partes pueden segregarse al
momento de la publicación, en especial de agraviados, víctimas y menores de edad, o
cuando sea necesario para la protección de la intimidad o la reserva del proceso.

Adicionalmente a esto, el Decreto Legislativo N° 1295, Decreto Legislativo que modifica

el artículo 242 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y
establece disposiciones para garantizar la integridad en la administración pública,
introdujo dentro del Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (el cual
es de carácter público) aquellas sanciones penales impuestas de conformidad con los
artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399,
400 y 401 del Código Penal, los mismos que están referidos a delitos contra la
Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Asimismo, la Ley N° 30901,
Ley que implementa un subregistro de condenas y establece la inhabilitación definitiva
para desempeñar actividad, profesión, ocupación u oficio que implique el cuidado,
vigilancia o atención de niñas, niños o adolescentes, estableció la publicidad de este
registro, en el cual se incluye las personas condenadas por los siguientes delitos:

a) Título I: Capítulo I: Homicidio simple (artículo 106), Parricidio (artículo 107), Homicidio
calificado (artículo 108) y Feminicidio (artículo 108-B).
b) Título I: Capítulo III: Lesiones graves (artículo 121) y Lesiones graves por violencia
contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (artículo 121-B).
c) Título IV: Capítulo I: Trata de personas (artículo 153), Formas agravadas de la trata
de personas (artículo 153-A), Explotación sexual (artículo 153-B) y Esclavitud y otras
formas de explotación (artículo 153-C), Capítulo IX: Violación sexual (artículo 170),
Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (artículo
171), Violación de persona en incapacidad de dar su libre consentimiento (artículo 172),
Violación sexual de menor de edad (artículo 173), Violación de persona bajo autoridad
o vigilancia (artículo 174), Violación sexual mediante engaño (artículo 175),
Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento
(artículo 176), Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio
de menores (artículo 176-A), Capítulo X (Proxenetismo) y Capítulo XI (Ofensas al pudor
público).

Es decir, si bien la información sobre investigaciones penales, procesos penales o

sentencias condenatorias constituyen datos personales respecto de los cuales cabe, de
modo general, requerir el consentimiento para su tratamiento (entrega), existen una
serie de normas que establecen la publicidad de la información relativa a procesos
penales, por lo que cabe establecer con precisión en qué supuestos dicha información
resulta pública o confidencial.

Al respecto, en primer lugar, habría que señalar que la información sobre sentencias
condenatorias que ostenta una persona respecto de los delitos señalados en el artículo
242 de la Ley Nº 27444 y en la Ley N° 30901 tiene carácter público, en la medida que
éstas normas de modo específico han establecido registros de carácter público que
facilitan dicha información.

En segundo lugar, la información sobre los procesos penales en curso que tiene una
persona a partir de la fase del juicio oral y sobre sentencias condenatorias en general
también tiene carácter público, en la medida que existen normas procesales penales
específicas que prevén dicha publicidad, y en tanto el artículo 6 del Decreto Legislativo
N° 1342 al momento de establecer la obligación de publicación de las sentencias

24
judiciales solo ha precisado la restricción de la publicación del nombre de las partes,
cuando ésta sea agraviada o víctima, de menores de edad, o cuando se afecte la
intimidad personal o la reserva del proceso penal, sin mencionar al procesado o al
imputado. A este respecto, es preciso tener en cuenta que cuando el proceso penal se
encuentra en fase de juicio oral, ya no se afecta la reserva del proceso penal, pues ésta
está circunscrita a la investigación preparatoria y la etapa intermedia, de conformidad
con los artículos 139 y 324 del Código Procesal Penal.

Ahora bien, la publicidad del juicio oral y de la sentencia penal no podría restringirse
luego a nivel de la información que proporciona el Registro Nacional de Condenas, esto
es, cuando se consulta la información sobre las sentencias penales condenatorias que
registra una persona, no solo porque sería contradictorio que determinada información
que fue objeto de publicidad en determinado ámbito, fuese restringido en otro, sino
porque la limitación del conocimiento sobre si una persona tiene sentencias
condenatorias o procesos penales en curso (en fase de juicio oral) pone un obstáculo al
escrutinio público que merecen dichos procesos penales o sentencias penales.

En dicha medida, en tanto la publicidad del juicio oral y de la sentencia penal tiene una
importancia trascendental para la solución imparcial, justa y objetiva de un proceso
penal, así como para garantizar la legitimidad del sistema judicial, su protección alcanza
un grado de importancia alto, frente a la necesidad de mantener en reserva los procesos
penales en fase de juicio oral y las sentencias condenatorias que tiene una persona,
que por lo demás resulta poco probable que se mantenga en dicho ámbito de reserva,
dada la publicidad a que se encuentra sometido el proceso penal en dichas fases.

Sin embargo, cuando no nos encontramos en fase del juicio oral ni con una sentencia
penal condenatoria, sino en la fase de investigación preparatoria o en la etapa
intermedia, el interés de la justicia más bien se inclina para el adecuado curso de la
investigación penal, por la reserva de dicha fase, con lo cual la afectación que se
produce sobre la protección de los datos personales no resulta compensada con la
protección del adecuado funcionamiento del sistema judicial. Por tanto, la
confidencialidad de la información sobre investigaciones penales en curso que tiene una
persona (que se encuentran aun en fase de investigación preparatoria o intermedia)
debe mantenerse, salvo casos especiales respecto de altos funcionarios públicos o
aspirantes a dichos cargos, quienes se encuentran sujetos a un escrutinio máximo
respecto de la idoneidad de su conducta.

Finalmente, es preciso acotar que cuando una sentencia penal condenatoria ha sido
cumplida y la persona se encuentra rehabilitada, su conocimiento ya no es posible, no
solo porque ello atentaría contra el fin resocializador de la pena, sino por disposición
expresa del numeral 8 del artículo 13 de la Ley de Protección de Datos Personales, el
cual precisa “Cuando se haya producido la cancelación de los antecedentes penales,
judiciales, policiales y administrativos, estos datos no pueden ser suministrados salvo
que sean requeridos por el Poder Judicial o el Ministerio Público, conforme a ley”.

En esta línea, es preciso enfatizar en este punto que, en tanto la confidencialidad o

publicidad de la información sobre investigaciones penales en curso, procesos penales
en fase de juicio oral, sentencias penales condenatorias en ejecución, sentencias
penales cumplidas, se encuentra sujeta a distinto tratamiento y circunstancias, conforme
se ha especificado en el presente voto, dicha información solo debe ser proporcionada
por la entidad que posea dicha información de manera actualizada, de modo que no se
produzca una afectación desproporcionada sobre el derecho a la protección de los datos
personales. En dicho contexto, es preciso destacar que conforme al principio de calidad,
recogido en el artículo 8 de la Ley de Protección de Datos Personales, “Los datos

25
personales que vayan a ser tratados deben ser veraces, exactos y, en la medida de lo
posible, actualizados, necesarios, pertinentes y adecuados respecto de la finalidad para
la que fueron recopilados. Deben conservarse de forma tal que se garantice su
seguridad y solo por el tiempo necesario para cumplir con la finalidad del tratamiento”.

En dicha medida, desde mi perspectiva, en la medida que en el presente caso, el

recurrente ha solicitado acceder a copia de los antecedentes penales, judiciales y
policiales que obran en el legajo de los miembros del comando TUCUY RICUY, dichos
documentos no pueden entregarse pues afectaría la dimensión de calidad de los datos
personales relativos a las investigaciones penales o sentencias condenatorias que
tienen dichas personas, en tanto dichos documentos se obtienen y se presentan a la
entidad en determinado momento, pero ello no refleja la información actual sobre dichas
investigaciones o sentencias condenatorias (respecto de las cuales podría existir incluso
una rehabilitación).

En ese contexto, en la medida que el recurrente ha acotado su pedido a obtener copia

de dichos documentos, los mismos no pueden entregarse al no constituir datos
personales actuales, por lo que en caso el recurrente requiera acceder a información
sobre investigaciones penales en curso o sentencias condenatorias, la misma debe
requerirse a los órganos competentes del Poder Judicial o el Ministerio Público.

Por estas razones mi voto es porque se declare infundado también este extremo del
recurso de apelación.

JOHAN LEÓN FLORIÁN

Vocal

26