8 Art culo 2 inciso 4

Art culo 2 Toda persona tiene derecho

4 A las libertades de informaci n opini n expresi n y

difusi n pensamiento mediante a palabra oral o es
del
crita o la imagen por cualquier medio de comunicaci n

social sin previa autorizaci n ni censura ni impedimento

algunos bajo las responsabilidades de Ley

Los delitos cometidos por medio de libro la prensa y de

en el C
mÆs medios de comunicaci n social se tipifican
Penal y el comœn
digo se juzgan en
fuero

Es delito toda acci n que suspende o clausura algœn r

gano de expresi n o le impide circular libremente Los
derechos de informar y opinar comprenden los de fundar
medios de comunicaci n

Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933

El derecho de libertad de o de prensa existe desde la pro

imprenta
pia Constituci n de 1823

Constituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar consig

la
nados los derechos sociales Ø individuales de los Peruanos en organi
zaci n de esta fundamental se declaran inviolables
ley

7 La libertad de imprenta en conformidad de la ley que la arregle

parte la Constituci n de 1826 dio

una f rmula que en esen
Por su

cia es la contemporÆnea conteniendo el derecho de expresarse la prohi

bici n de censura previa y el establecimiento de responsabilidades

201
 Constituci n de 1826 art culo 143 Todos pueden comunicar sus

de
pensamientos palabra por escrito y publicarlos por medi de la im

prenta sin censura previa pero bajo la responsabilidad que la ley deter
mine

Norma traen las Constituciones de 1828

semejante art culo 153
1834 art culo 1839 art culo 156 1956 art culo 20 1860 art
147
culo la de 1920
y
23 art culo 34

El tratamiento cambia decisivamente con los art culos 63

y 64 de la
Constituci n de 1933 que completan diversos aspectos de la normati
vidad

Constituci n de 1933 art culo 63 El Estado la libertad

garantiza
de Todos tienen el derecho de emitir libremente sus ideas
prensa
la y
sus opiniones por medio de la imprenta o de cualquier otro medio de di
fusi n bajo la responsabilidad que establece la ley La responsabilidad
concierne al autor y al editor de la
publicaci n punible quienes respon
derÆn solidariamente de la indemnizaci n que la persona
corresponda a

damnificada

Constituci n de 1933 art culo 64 Los tribunales ordinarios co

nocerÆn en los delitos de imprenta

Antecedentes en la Constituci n de 1979

La norma antecedente de la Constituci n de 1979 es

ARTICULO 2 Toda persona tiene derecho

Alas libertades de inforrnaci n opini n expresi n y difusi n del

4

pensamiento mediante la palabra el escrito o la imagen por

cualquier
medio de comunicaci n social sin previa autorizaci n censura ni impe
dimento las
algunos bajo responsabilidades de ley

Los delitos cometidos por medio del libro la prensa y demÆs rrte

dios de comunicaci n social se tipifican eri el

C digo Penal y se juzgan
en el fuero comœn

202
 TambiØn es delito toda acci n que suspende o clausura algœn r

o le impide circular libremente

gano de expresi n

Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar me

dios de comunicaci n

idØntico las dos Constituciones letra a

El texto es en
prÆcticamente
letra

AnÆlisis exegØtico

La Constituci n peruana en el inciso 4 del Art culo 2 ha estableci

do dos tipos de reglas que aœn cuando confluyentes en
esp ritu y temÆti
refiere la declara
ca son distintas en naturaleza el primer pÆrrafo se a

ci n del derecho internacionalmente reconocido de

como
opini n y ex

de
presi n en tanto que los dos pÆrrafos siguientes disponen asuntos na

turaleza frente al mismo derecho aludido En aras de una

penal mayor
anÆlisis nuestro dos partes
claridad desagregaremos el en

1
8 El derecho de opini n y expresi n

Como se
puede ver de los antecedentes de este art culo la regla de

Data y diversas formas

la libertad de opini n y expresi n tiene antigua
de manifestaci n que en sustancia establecen el mismo principio En
verdad ya en la Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudada
no de la Revoluci n Francesa podemos encontrar una disposici n al res

pecto

Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

11 La libre comunicaci n de los pensamientos y de las opiniones es un

derecho de los mÆs preciados del hombre todo ciudadano puede por tan
to hablar escribir y libremente salvo la responsabilidad por el
publicar
abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley

los dos
que destacar que ya en esta redacci n se encuentran
Hay
la
tØrminos esenciales del derecho que hoy reconocemos posibilidad de
expresarse libremente esto es sin censura
previa y la necesidad de res
ponder por el abuso que se haga en su
ejercicio sujeto a las responsabili
dades que establezca la ley

203
 Las libertades establecidas en la Constituci n peruana son cuatro

La de informaci n que supone tanto recabarla como transmitirla

Veremos a continuaci n que os instrumentos internacionales sobre
la materia establecen con toda claridad estas dos caras del derecho

como consustanciales a su naturaleza

La de opini n la
que es
posibilidad de formarse opiniones propias
sobre todo lo que es
susceptible de ser alcanzado por el pensamien
to humano

La de expresi n que es la posibilidad de transmitir o comunicar

nuestros pensamientos En a expresi n nos comunicamos a partir
de nosotros mismos y en ta sentido ello distinto que
es
simple
mente informar sobre datos estar referidos
que pueden no a nues

tras convicciones
La de difusi n que consiste no s lo en expresarse sino en utilizar
todas las tecnolog as de informaci n que nos hacen llegara perso
nas
ylugares alos que nunca podr amos alcanzar por nosotros mis
mos Ya hemos visto que la Constituci n peruana de 1823 estable

c a la libertad deimprenta a inicio de a Repœblica

Los textos internacionales han tambiØn extensi n

se
ocupado con

de las libertades que tratamos La Declaraci n Universal de Derechos

Humanos de Naciones Unidas dice

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 19 Todo

individuo tiene derecho la libertad de
a
opini n y de expresi n este dere

cho el de
incluye no ser molestado a causa de sus
opiniones el de inves

tigar yrecibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limita

ci n de fronteras por cualquier medio de expresi n

El texto seæala los derechos bÆsicos la

opini n y la expresi n esta
œltima puede incluir perfectamente la informaci n y difusi n que aæade
nuestra Constituci n y
prohibe molestar a las personas a causa de sus
opiniones dispositivo al que ya hemos dedicado comentario al finalizar
el tratamiento del inciso anterior

Muy importantes son las

precisiones yue hace la Declaraci n Uni
versal el sentido que el derecho de
en
opini n y expresi n incluye los de
investigar y recibir informaciones y opiniones pues no se trata solamente

204
de emitir pensamientos propios sino de poder recibir los de otros Des

todo s
puØs de lo atravØs
dela comunicaci n es que el ser humano pue

de acumular e incrementar acervo intelectual y precisamente en esta

su

intercomunicaci n intelectual es que se halla una de sus diferencias cua

litativas con los demÆs seres del planeta Por consiguiente investigar re

cibirinformaciones yopiniones son detalles esenciales del derecho reco

nocido yforman parte de los elementos que pueden ser protegidos por
v a de las garant as constitucionales en nuestro sistema constitucional

TambiØn indica la Declaraci n Universal que estas

investigaciones
difundidas por
informaciones y opiniones pueden cualquier medio de
ser

expresi n y sin fronteras aludiendo a la universalidad de la experiencia

intelectual Estos derechos tienen tanta mÆs aplicaci n en la actualidad
cuando los medios tecnol gicos permiten la comunicaci n universal en

tiempo casi real y con costos bastante bajos si tomamos como parÆmetro
las comunicaciones existentes s lo pocos aæos atrÆs

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos trae la si

guiente disposici n

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 19

2 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresi n este derecho

la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas

comprende
de toda Indole sin consideraci n de fronteras ya sea oralmente por es

crito o en forma impresa o art stica o por cualquier otro

procedimiento
de su elecci n

art culo entra

3 El ejercicio del derecho previsto en el pÆrrafo 2 de este
æa deberes y responsabilidades especiales Por consiguiente puede estar
a ciertas restricciones que deberÆn sin embargo estar expresa
sujeto
mente
fijadas por la ley y ser necesarias para
la de los de
a Asegurar el respeto a los derechos o a
reputaci n
mÆs

el orden la
b La protecci n de la seguridad nacional pœblico o sa

lud la moral
o
pœblicas

205
 El 2 de este art culo 19 ratifica lo ya visto
apartado en la Declara

ci n Universa de Derechos Humanos referencia

que el derecho que
en a

comentamos supone tanto difundir como buscaz y recibir informaciones e

ideas Vuelve a apazecer la referencia a la no limitaci n de fronteras para

la actividad intelectual

En el apartado 3 se hace un
trabajo mÆs extenso que en los otros
instrumentos internacionales einclusive que en nuestra Constituci n so

bre la responsabilidad
que supone la libertad de expresi n y opini n
TambiØn anuncia las restricciones que
pueden imponerse las que deberÆn
ineludiblemente
ser
fijadas por ley y se referirÆn la protecci n de los de
rechos y a reputaci n de terceros que derechos del mismo rango y
son

valor y que tambiØn podrÆn estaz vinculadas a la protecci n de la

seguri
dad y el orden pœblicos con el detalle que se indica el
en
subapartado b
del texto

La Declaraci n Americana en una versi n mÆs escueta hace hin

capiØ nuevamente en la libertad de recibir y expresar el
pensamiento

Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

art culo IV Toda persona tiene derecho a a libertad de
investigaci n de
opini n y de expresi n y de difusi n del pensamiento por cualquier me
dio

La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos establece en

su art culo 13

Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 13

l Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expre

si n Este derecho comprende la libertad de buscar recibir
y difundir in
formaciones eideas de toda ndole sin consideraci n de fronteras ya sea
oralmente por escrito o en forma impresa o art stica o por cualquier otro

de elecci n
procedimiento su

2 El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede es

tar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que de
ben estar expresamente fijadas por a ley y ser necesarias paza asegurar

206
 a el respeto los derechos la de los demÆs
a o a
reputaci n o

el orden la
b la protecci n de la seguridad nacional pœblico o sa

lud o la moral pœblicas

3 No se el derecho de expresi n por v as o medios in

puede restringir
directos tales como el abuso de controles oficiales o
particulazes de pa

pel para peri dicos de frecuencias

radioelØctricas o de enseres y apara

tos usados en la difusi n de informaci n o por cualesquiera otros medios

encaminados impedir la comunicaci n y la circulaci n de ideas y

a
opi
niones

4 Los espectÆculos pœblicos pueden ser sometidos por la ley a censura

el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protec
previa con

ci n moral de la infancia y la adolescencia sin perjuicio de lo estableci

do en el inciso 2

5 Es
arÆ prohibida por a ley toda propaganda en favor de la guerra y
toda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan incita
ciones a la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra cual

quier persona o grupo de personas por ningœn motivo inclusive los de

raza color religi n idioma u origen nacional

Los apartados primero y segundo de la Convenci n Americana son

muy similares a os del Pacto Internacional pero aqu se hace un Ønfasis

importante en la imposibilidad de a censura

previa y en todo caso en la

fundamental el
responsabilidad posterior TambiØn es apartado tercero
no existente en los otros instrumentos internacionales que prohibe la res
tricci n del derecho de por v as indirectas Estas suelen uti
expresi n ser

lizadas por los gobiernos bajo forma de abuso de autoridad especialmen

te cuando los controles democrÆticos o institucionales son dØbiles o no

existen En este sentido serÆ muy importante que las reglas de asigna
ci n de insumos estØn claramente establecidas en las
recursos e
leyes y
conocidos y eficientes
que los procedimientos para tal asignaci n sean

fundamental
La legalidad de estos aspectos serÆ un apoyo para evitar el
abuso contra las libertades de opini n y expresi n

La Convenci n tambiØn la indiscriminada de

prohibe censura es

pectÆculos pœblicos cosa que autoriz nuestro sistema constitucional an

teriormente puede de los antecedentes Sin

como se ver
consignados em

207
bargo se permite establecer restricciones de acceso a ellos para la infan
cia yadolescencia como una v a de protecci n moral a su formaci n Fi

nalmente se somete a los espectÆculos pœblicos a las reglas de respon

sabilidad posteriormente determinada cuando afecten los derechos o la
reputaci n de las personas o cuando vayan contra la seguridad y el or
den pœblico Las reglas son mesuradas y correctas desde nuestro punto
de vista

La
prohibici n de propaganda contraria a los derechos humanos ha
sido ya vistaa
prop sito del comentario de art culos anteriores pero su
vinculaci n con las libertades de opini n y expresi n es totalmente co
rrecta

Finalmente la Convenci n sobre los derechos del niæo establece su

derecho de informaci n de diversas fuentes que sin duda

acceso a
algu
na constituye un aporte fundamental a su
proceso de socializaci n y
tambiØn al desarro
lo de sus
capacidades intelectuales Dice la norma

Convenci n sobre los derechos del niæo art culo 17 Los Estados

partes reconocen la importante funci n que desempeæan los medios de

comunicaci n y velarÆn porque el niæo tenga acceso a informaci n y ma
terial procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales en es

la informaci n y el material que tengan por finalidad promover

pecial su

bienestar social espiritual y moral y su salud f sica y mental

Como otros casos estimamos que las

en
aqu tambiØn reglas apor
tadas por todos estos instrumentos internacionales pueden ser defendidas

mediante las garant as constitucionales establecidas en la Constituci n

Pol tica del Estado

De la revisi n destacan nuestro juicio las caracter sti

a
siguientes
cas del derecho que comentamos

Existe una estrecha vinculaci n entre la libertad de conciencia y la

posibilidad de expresarla En realidad son dos aspectos que para el Dere

cho constituyen dos caras de la misma moneda aœn cuando mantienen

una relativa independencia entre s Donnell cita una opini n importan

O
te al respecto

208
 La Corte Interamericana emiti sobre la libertad
una
opini n
de expresi n en respuesta a una consulta presentada un gobier
por
no sobre la
compatibilidad con la Convenci n de ciertos
requisitos
legales que s lo
permit an el ejercicio de la profesi n de periodista
a los miembros de un determinado
colegio profesional y otras dis
posiciones gremiales que restring an el ingreso a dicho colegio En
esa opini n la Corte hizo un anÆlisis del contenido de la libertad

de expresi n que trascendi las cuestiones concretas presentadas en

la consulta y que en su parte

pertinente expresan

En su dimensi n individual la libertad de opini n no se

agota en el reconocimiento te rico del derecho de hablar o escribir

sino que comprende ademÆs inseparablemente el derecho a utili

zar
cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y ha
cerlo llegar a mayor nœmero de destinatarios Cuando la Conven
ci n proclama que la libertad de pensamiento y de expresi n com

el derecho de difundir informaciones

prende e ideas por cualquier
procedimiento estÆ subrayando que la expresi n y la difusi n del
pensamiento y de la informaci n de modo que
son indivisibles una

restricci n las
a
posibilidades de divulgaci n representa directa
mente y la misma medida l mite al derecho de
expresarse li
en un

bremente De all la importancia del rØgimen legal aplicable a la

prensa y al status de quienes se

dediquen profesionalmente aella

En dimensi n social la ibertad de

su
expresi n es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicaci n

masiva entre los seres 117

humanos

Este derecho se halla

premunido de atribuciones no s lo para ex
presar sino tambiØn recibir informaci n y estos derechos se ejercitan
para
sin limitaci n de fronteras El aspecto de recibir informaci n es tan im

el de
portante para la actividad que busca proteger Dice
como
darla se

Donnell
O

DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

117 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 249

209
 Los instrumentos internacionales seæalan que la libertad de

dos corolarios de profundo significado a sa

expresi n comprende
ber los derechos de buscar y de recibir informaci n denominados
a veces por conveniencia libertad de investigaci La Declara
n
ci n Universal declara expresamente en su Art culo 19 que la liber
tad de opini n expresi n incluyen el derecho de investigar y
y de

opiniones sin limitaci n de fronteras La

recibir informaciones y
Declaraci n Americana reconoce la libertad de investigaci n ade

mÆs de la opini n y de expresi n sin entrar en detalles sobre su

contenido o alcance Tanto el Pacto Internacional como la Con

venci n Americana describen esos derechos en tØrminos sumamen

te extendiØndolos tanto las ideas como a la informaci n

amplios a

de toda ndole y reconociendo expresamente que este derecho

sin consideraci n de fronteras 118
puede ejercerse

No debe haber censura previa pero s existe responsabilidad pos

terior por el abuso del derecho Sobre este aspecto sin embargo
Donnell cita un caso que va contra corriente y que es interesante Se
O
tratadel comentario que hace a prop sito de una decisi n de la Sociedad
Finlandesa de Radiodifusi n considerando que la radio y la televisi n no
eran foros apropiados para debatir la homosexualidad yque lleg a con

sideraci n del ComitØ de Derechos Humanos El ComitØ la de

no
objet
cisi n del finlandØs
organismo

Sobre la licitud de esa restricci n segœn los criterios consa

grados en el Art culo 3 el ComitØ

10 hizo el anÆlisis siguiente

Cabe seæalar en primer lugar que la moral pœblica difiere

ampliamente hay una norma comœn de aplicaci n universal

No

Por consiguiente hay que conceder un cierto margen de discreci n

a las autoridades nacionales pertinentes

El ComitØ opina que no puede cuestionar la decisi n de los

rganos responsables de la Sociedad Finlandesa de Radiodifusi n

118 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 257

210
 en el sentido de que la radio y la televisi n no son los foros apro

piados para debatir cuestiones relativas a la homosexualidad en la

medida de que pueda juzgarse que un programa fomenta la conduc

ta homosexual En el caso de programas de radio y televisi n no

control sobre el En
es
posible ejercer pœblico particular no pue
den excluirse efectos perniciosos sobre menores de edad 119

En este caso desautoriz a

no se
prohibici n de emisi n del pro
grama e efecto que
por podr a tener en los
j venes El caso se asemeja a
la posibilidad de restringir el ingreso de menores a ciertos espectÆculos

pœblicos aunque no es exactamente la situaci n

La libertad de derecho ilimitado Tie

opini n y expresi n no es un

ne que conformarse al respeto de os derechos y de la buena reputaci n

de los demÆs la seguridad y orden dicen los
y a
pœblico Siempre como

textos estas limitaciones deberÆn haber sido expresa y previamente esta

blecidas por ley Desde luego se

podrÆ reclamar de ellas ante la justicia
nacional e internacional por las presuntas violaciones que se lleven a

cabo

Un l mite a libertad de y de que hemos visto

a
expresi n opini n
expresamente establecido instrumentos internacionales es el yue
en

la propaganda de la guerra de la violencia o de

prohi be cualquier forma
contraria a los derechos humanos

La libertad de estÆ estrechamente vinculada

expresi n a otras

disposiciones de los instrumentos de Derechos Humanos AdemÆs

por los art culos 3 del

de las limitaciones 19 Pacto In
permitidas
2 de la Convenci n Americana ambos instrumen
ternacional y 13
tos obligan a los Estados Partes a reprimir la propaganda bØlica as
la del odio nacional racial o religioso que excite a
como
apolog a
la violencia o a la discriminaci n La Declaraci n Universal con

tiene una
obligaci n anÆloga y algo mÆs amplia en su art culo 7
Dicha obligaci n de los Estados conjuntamente con el principio

119 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 252

211
 bÆsico 1 del Pacto Internacional se
consagrado por el art culo 5
del mismo puede servir para justi
gœn ninguna disposici n
el cual

ficar actos que tiendan a destruir los derechos humanos ha servido

para declarar inadmisibles denuncias de supuestas violaciones de la

libertad de expresi n sometidas al ComitØ en especial sobre propa
racista
ganda 1 ZO

Finalmente interesante tambiØn por O

Donnell
un asunto planteado
de resoluci n de la Corte Interamericana el tema de si
a prop sito una es

el de las personas al del

se puede restringir acceso ejercicio periodismo
tema sobre el que ya vimos referencia en una de las citas anteriores La

Corte Interamericana dijo al respecto

Sobre los aspectos concretos de la consulta la Corte opin

que uel ejercicio del
periodismo profesional no puede ser diferen
ciado de la libertad deexpresi n por el contrario ambas cosas es
tÆn evidentemente embricadas pues el periodista no es ni puede

ser otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad

de expresi n de modo continuo estable y remunerado Conse

cuentemente la restricci n al ejercicio de la profesi n a miembros

del Colegio s lo ser a compatible con la Convenci n Americana si

estuviese justificada segœn las disposiciones sobre restricciones

contenidas en el art culo 2 121

13

Y en relaci n a otras restricciones impuestas al periodismo como

seæal
profesi n

Frente al argumento que las restricciones impuestas al ejerci

cio de la profesi n de periodismo tienen objetivos leg timos a

Corte subray lo siguiente

uDe ninguna manera

podr an invocarse el orden pœblico o
el bien comœn como medios para suprimir un derecho garantiza

DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

120 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 256
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos
121 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 250

212
 do por la Convenci n o para desnaturalizarlo de
oprivarlo su con

tenido real Estos conceptos en cuanto se funda

invoquen como

mento de limitaciones os derechos humanos deben de

a ser
objeto
estrictamente ceæida las
una
interpretaci n a justas exigencias de
una sociedad democrÆtica que tenga en la necesidad de preservar

el objeto y fin de la Convenci n Considera la Corte sin em

bargo que e mismo concepto de orden pœblico reclama que den

tro de una sociedad democrÆtica se garanticen las mayores posibi
lidades de circulaci n de noticias ideas y opiniones as como el
mÆs la informaci n por parte de la sociedad
amplio acceso a en su

conjunto La libertad de expresi n se inserta en el orden pœblico

primario y radical de la democracia
que no es concebible sin el de
bate libre y sin que la disidencia tenga derecho de manifes
pleno
tarse
22

Los argumentos de la Corte Interamericana nos llevan a las si

guientes conclusiones de aplicaci n que son muy importantes para el

acervo de detalles del derecho de libre opini n y expresi n

La vinculaci n entre el ejercicio de la funci n de periodista y el de

recho de estrecha En realidad es el derecho
expresi n y opini n es
seæalado el que fundamenta a actuaci n del periodista Para estos
efectos tiene relevancia que el
no
periodista ejerza tal actividad
ocasionalmente o como
profesi n Ambos estÆn amparados igual
mente el de derechos
en
ejercicio sus

El orden sistema democrÆtico supone niveles

pœblico en un en sus

mÆs primarios la necesidad de expresarse opinar compartir opi

y
niones Inclusive
requiere que a disidencia sea tambiØn expresada
Por consiguiente inaceptable proscribir estas libertades
es en base a

argumentos como el orden

pœblico o el bien comœn
Las limitaciones al derecho de opini n y expresi n pueden ser esta

blecidas solamente a virtud de situaciones

posteriori y en
espec
ficamente previstas en la ley dentro de las cuales se haya afectado
o buena
derechos reputaci n de personas o la seguridad nacional y

122 O
DONNELL Daniel Yrolecci n internacional de os derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 291

213
 el orden pœblico de alguna de las formas en que queda establecido
en el apartado 2 del azt culo 13 de la Convenci n Americana

Estos criterios de la Corte Interamericana pueden ser

interpretativos
vÆli
utilizados internamente como argumentos constitucionales
jur dico
dos y para su defensa puede bien utilizarse las garant as constitucionales

establecidas en el Perœ

La Constituci n peruana aæade a este tratamiento del derecho de

opini n difusi n
y en inciso que Los derechos de in
la parte final del

formar los de fundar medios de comunicaci n

yopinar comprenden
Esto equivale a decir que porque cada uno de nosotros tiene derecho de
informaz y opinar tambiØn tiene el derecho de fundar medios de comuni
caci n La norma es
positiva en s misma por las posibilidades que abre
En la realidad sin embargo formar un medio de comunicaci n y sobre

todo mantenerlo no es solo un ejercicio de opini n e informaci n Tam

biØn se necesita capital y segœn la forma en que estÆ diseæado el finan

ciamiento de la prensa hablada y escrita en el Perœ tambiØn se necesitazÆ
el apoyo de quienes colocan publicidad

2 Los aspectos penales

8

El segundo pÆrrafo del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n

establece que los delitos cometidos en la difusi n del pensamiento por

diversos medios en su texto establecidos se tipifican en el C digo Penal

el fuero comœn
y se juzgan en

Esta garant a en dos sentidos El primero que no se preten

es una

da sancionar la opini n sin que exista ley previa que la tipifique delicti
delito sin
vamente No es sino una aplicaci n de los principios de no hay
inciso 24 del
ley y no hay pena sin ley reconocidos en el literal d del
art culo 2 de la propia Constituci n Es una especificaci n importante

para el caso de la expresi n y la opini n porque es un derecho pol tica

mente muy sensible y que quienes ejercen el poder pol tico suelen tratar

de restringir No fue extraæo ver en el Perœ que las leyes de emergencia

establecieran restricciones arbitrarias a la libertad de expresi n particu

larmente las dØcadas del treinta y del cuarenta Por estas razones tan
en

la
to desde el punto de vista te rico como de la experiencia hist rica

medida es a todas luces correcta

214
 El C digo Penal contiene efectivamente estas figuras Las principa
les las
son
siguientes

E delito de difamaci n establecido en el art culo 132

El delito de indebida de correspondencia contenido
publicidad en

el art culo 164

Los delitos contra los derechos de autor considerados en los art cu

los 216 y 219

El delito de reproducci autorizada de modelos

n no o diseæos in
dustriales contenido el art culo 223
registrados en

El delito de ofensa y ultraje a los s mbolos y valores de la patria

contenido en el art culo 344

Complemento indispensable de estas disposiciones es la asunci n

de competencia por los tribunales ordinarios desde que son ellos los que
aplican el C digo Penal AdemÆs de esta manera establece la jurisdic
ci n predeterminada de que habla el inciso 3 del art culo 139 de la Cons
tituci n con lo cual no
puede desviarse luego a otra autoridad la realiza
ci n del proceso

Unproblema que tiene importancia en el Perœ por las reiteradas ve

ces que aquel en el que oficiales de las Fuerzas Armadas o de
ocurre es

la Polic a Nacional retirados que hacen declaraciones

pœblicas de opi
ni n luego procesados el Fuero Militar Dice
son ante
Enrique Bernales

la que dice que estos delitos

Segœn norma se juzgan en el

fuero comœn resulta interesante revisar el caso reciente de los ge

nerales r Carlos Mauricio y Walter Ledesma y del CapitÆn de Na

v o r Luis Mellet juzgados en el fuero militar por expresar comen

tarios en torno a la conducci n militar en el conflicto con el Ecua
dor Ciertamente ninguno de estos militares en situaci n de retiro
cometi delito Pero el abuso fue doblemente inconstitucio
alguno
nal porque existiendo delito les someti la acci n de la
no se a
jus
ticia militar que sostenemos l neas arriba
como no era competente
para procesarlospero ademÆs y sustantivamente porque la opini n
es en s misma libre

Los tribunales castrenses no los militares

pueden juzgar a en

situaci n de retiro por dos razones elementales En primer lugar

porque al no formar parte activa de los respectivos institutos no

215
 funci n castrense conducta y actos
cumplen ninguna y su no se en

cuadran en los supuestos que el delito de funci n devi

configuran
niendo e C digo de Justicia Militar para este caso en inaplicable
La segunda raz n es
que oficiales al terminar el ejercicio ac
estos

tivo de su carrera recuperan la condici n de civiles

plenamente
123

Entre el momento que el libro que citamos y el momento

apareci
de escribir estas l neas un nuevo caso hizo noticia a fines del aæo 1996

trat de la acci n contra el General Robles ante e Fuero

se
interpuesta
Militar por razones similares a las anteriores aunque esta vez se trataba

de sus sobre los grupos de terrorismo de Estado existentes A

opiniones
fines de noviembre de 1996 se produjo un sorpresivo y violento

operativo que aparentemente era la ejecuci n de una orden de deten

ci n La operaci n no tuvo la precisi n y sorpresa que buscaban sus rea
lizadores y a ra z de ello se produjo una reacci n en contra de la medi

da El Defensor del Pueblo abog por os derechos del General Robles y

obtuvo una inmoderada respuesta del Consejo Supremo de Justicia Mili
tar con un y unas apreciaciones que ni figuran entre las atribucio
tono

tiene dicho
nes que Consejo por ley para realizar ni tampoco entre as
reglas de buena conducta democrÆtica e institucional El incidente con
cluy en que el Presidente de la Repœblica consider que hab a habido
excesos contra el General Robles cuya conducta sin embargo
increp
de d as dict amnist a
y luego algunos se una
legislativa amplia que con

cluy con el incidente

embargo el problema del juzgamiento de militares retirados

Sin

por opiniones ante los tribunales militares permanece vigente y ante

sus

Øl nosotros compartimos plenamente la opini n expresada por Enrique

Bernales los militares retiro que emiten opini n no cometen en abso
en

luto delito de funci n que es el que habilita la competencia de los tribu

nales militares el art culo 73 de la Constituci n y s lo pueden
segœn
ser
juzgados por tribunales comunes en base al C digo Penal Esto es lo

que de manera indiscutible manda la disposici n constitucional que co

mentamos

23 BERNALES BALLESTEROS Enrique Lu Constituci n de 1993 AnÆlisis

comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 pp 99
100

216
 En lo que respecta al œltimo del inciso 4 del art culo 2 de la
pÆrrafo
Constituci n delito toda acci n que suspende o clau
se
establece
que es

de expresi n o le impide circular libremente Hay

sura
algœn rgano
aqu que diferenciar dos asuntos en nuestra opini n uno es el de pol tica
legislativa y consiste en determinar constitucionalmente que sea delictiva
la acci n de impedir la circulaci n de os rganos period sticos Esta es

una decisi n que se halla perfectamente dentro de la esfera del constitu

yente yque es totalmente vÆlida Lo otro sin embargo es el problema

tØcnico de tipificar la acci n delictiva En esto el constituyente deber a

dejar la labor al C digo Penal No lo ha hecho estrictamente as y por

ello merece cr tica La disposici n deber a establecer algo as como lo
siguiente La ley penal tipificarÆ como delito las acciones que suspen
dan clausuren o impidan a libre circulaci n de los rganos de expre
si n En este caso la Constituci n dejar a en claro que no pretende

tipificar ella misma sino dar una orden al legislador lo que s es tØcnica
mente correcto

Siguiendo una mejor tØcnica legislativa el C digo Penal ha recogi

do el tipo que aqu comentamos en su art culo 169 que dice

C digo Penal art culo 169 El funcionario pœblico que abusando

de cargo suspende o clausura algœn medio de comunicaci n social o
su

impide su circulaci n o difusi n serÆ reprimido con pena privativa de li

bertad no menor de tres ni mayor de seis aæos e inhabilitaci n conforme

al art culo 36 incisos 1 y 2

De esta manera se ha restringido penal al funcionario

la sanci n

pœblico que realiza la acci n abusando de su no

cargo y queda extendida
a todo aquel que de alguna u otra forma pueda impedir la circulaci n de
medios de comunicaci n como de una lectura extensiva podr a despren
derse del texto constitucional

TambiØn se ha corregido una

imprecisi n notable del constituyente
pues Øste habla de toda acci n que impida circular libremente a os rga
de Es obvio que estÆ contemplada aqu la situaci n de
nos
expresi n no

las transmisiones de radio y televisi n que no circulan en el estricto sen

tido de la palabra Ante estas constataciones el C digo Penal habla de

su circulaci n difusi n lo que s hace esta necesaria inclu
impedir o

si n

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