La "teoría del caso": revisión analítica

de las principales concepciones

y proyecciones de su desarrollo

Julio César SANTA CRUZ CAHUATACl

l. INTRODUCCIÓN
Nadie duda de la importancia de contar con un instrumento que nos
permita afrontar con eficiencia y eficacia los casos penales, sea para perse-
guir a un presunto responsable o para defenderlo . A este instrumento se ie
ha denominado "teoría del caso" . .
A pesar del uso bastante extendido de esta expresiónOl no existe consen-
so acerca de qué es, cuáles son sus funciones, sus elementos estructurales, su
ámbito de operatividad, etc.; por el contrario, adolece de notoria polisemia
y vaguedad. Bajo esta denominación se hace referencia a cuestiones muy di-
ferentes : a los hechos, a una visión sobre los mismos; a cuestiones jurídicas,
fácticas y probatorias; a aspectos criminológicos, a elementos persuasivos;
únicamente a la posición fiscal, etc.; se confunde la "teoría del caso" con "el

(") Profesor en la Universidad Nacional de San Agusrín de Arequipa. Profesor en la Academia de la Magis-
tratura. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Especialista
en Argumentación Jurídica por la Universidad de .1\licante. Especialista en Argumentación Jurídica por
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Prevención del Blanqueo de Capitales por la
Fundación General de la Universidad de Salamanca-España. Especialista en Cumplimiento Normativo
por la Universidad Castilla La Mancha. Entrenamiento en litigación en Insritute for Criminal Defensa
Advocacy de California Western School Of Law, San Diego, California.
(1) Así, Figueroa sostiene que "no hay trabajo, conferencia, alocución o disquisición académica sobre litiga-
ción oral, en la que se prescinda de mencionarla". FIGUEROA NAVARRO, Aldo. El juicio en el nuevo
sistema procesal penal. Lineamientos teóricos y prácticos. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 364.
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

caso", con el planeamiento estratégico del caso, e inclusive con la acusación

y el alegato de apertura( 2 l .
Esta indefinición de la herramienta para abordar los casos penales, incide
negativamente en las posibilidades de la persecución y/o de la defensa penal.
Para no caer en las confusiones más elementales debemos evitar un lenguaje
que con la misma palabra designe objetos distintos(3l; además, debemos te-
ner en cuenta la dimensión pragmática y el contexto concreto en el que usa-
mos las expresiones lingüísticas (reglas del juego lingüístico).
En el presente trabajo, desde una perspectiva analítica, se revisan algu-
nas de las principales concepciones sobre la denominada "teoría del caso" y,
al respec'to, se pretende sentar algunas bases para una posterior construcción
de una teoría de la litigación penal, que supere las amplias imprecisiones ac-
tuales y coadyuve a un mejor desempeño de los operadores de justicia penal.

II. CONCEPCIONES SOBRE LA TEORÍA DEL CASO UQUÉ ES LA

TEORÍA DEL CASO?)
En Perú, hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal
de 2004(4\ la denominada "teoría del caso" era apenas referida en la práctica
penal y es a propósito de la capacitación para la implementación del nuevo
modelo que recién se difunde en nuestro país la denominada teoría del caso.
Precisamente, en el modelo acusatorio la defensa de los derechos e intereses
de las partes depende con mayor énfasis de la labor de los abogados (y ya no
tanto del juez) por lo que el planteamiento y diseño estratégico del caso ad-
quiere mayor importancia(5 l y se ha extendido -aunque de manera confusa-
el uso de la "teoría del caso" .
Nuestra legislación procesal no se refiere a la teoría del caso, pero en De-
recho comparado sí se utiliza esta expresión en el Código de Procedimiento
Penal de Colombia( 6 l y el Código Procesal Penal del Estado de Durango(7), con

(2) ANGULO ARANA, Pedro. El caso penal. Bases de la litigación en el juicio oral. Gaceta Penal & Procesal
Penal. Lima, 2014, pp. 27 y 30.
(3) En este sentido, WITTGENSTEIN. Tractatus lógico-philosophicus. Gredois, Madrid, 2009, p. 29 .
(4) El Código Procesal Penal, Decreto Legislativo Nº 957, entró en vigencia en Huaura en julio de 2006;
su vigencia se ha venido extendiendo progresivamente al resto del territorio nacional sin completarse a
la fecha .
(5) HIGA SILVA, César. Litigación, argumentación y teoría del caso. Ara Editores, Lima, 2011, pp. 21-22.
(6) En relación al juicio oral, prescribe: "Artículo 371.- Declaración inicial. Antes de proceder a la presen-
tación y práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea,
podrá hacer lo propio" .
(7) ''Artículo 380.-Apertura de la audiencia.( ... ) El titular del órgano jurisdiccional que presida la audiencia
señalará la acusación que deberá ser objeto del juicio( ... ). Enseguida, concederá la palabra al Ministerio

'

1
 Julio César Santa Cruz Calmata

un · significado cercano al de nuestros alegatos de apertura (SJ . También el

Código Procesal Penai para el Estado libre y soberano de Quintana Roo de
2012 utiliza esta expresión que incluye una definición legal de la teoría del
caso :
"Artículo 168.- (.. . )Se entenderá por teoría del caso a la actividad in-
telectual de construcción, revisión y confirmación de una versión cen-
tral que el Ministerio Público o el acusador privado o la defensa hacen
sobre los hechos de relevancia penal, extraída de la conjunción de las
hipótesis fáctica, jurídica y probatoria, a cuya guía se articularán sus
actuaciones y estrategias a desarrollar respecto al caso concreto, en
las distintas audiencias de la fase preliminar o de preparación, y so-
bre todo en la audiencia de juicio oral, la cual se expondrá, de acuer-
do con el objetivo de la audiencia, explicativamente y con propósi-
tos persuasivos ante el juez de control o el tribunal de juicio oral" .
Seguidamente, presentaremos y analizaremos brevemente algunas de las
principales concepciones sobre la teoría del caso:

1. La teoría del caso como una versión sobre los hechos (criterio fáctico)
Al respecto, Mauet sostiene que la teoría del caso es una historia clara
y simple de "lo que realmente sucedió" desde el punto de vista de la parte(9l.
Sin bien precisa este autor que los hechos deben ser consistentes con
la prueba y con la regulación jurídica, queda claro que en su concepción la
teoría del caso es básicamente la historia que las partes presentan al juicio de
manera persuasiva. En este sentido, señala que esta historia debe ser con-
sistente con la evidencia indiscutida, con la evidencia disputada y con el
Derecho sustantivo aplicable. No solo muestra lo que sucedió, sino tam-
bién explica por qué la gente actuó en la forma como lo hizo; esta explica-
ción debe ser consistente con las creencias del jurado, sus actitudes frente a
la vida y el sentido común. Debe ser una historia persuasiva. Si la parte no
puede decir su teoría del caso en uno o dos minutos, necesita trabajar más.
Si no construye una historia clara y simple que ponga su evidencia al interior

Público para que exponga su acusación o teoría del caso y, posteriormente, se ofrecerá la palabra al
defensor, quien podrá exponer los fundamentos en que base su defensa o teoría del caso".
(8) El artículo 371 se refiere a los alegatos preliminares del juicio oral: "Artículo 371.- Apertura del juicio
y posición de las parres. (.. . ) Acto seguido, el fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la
acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su
orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las
pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos
de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. (.. . ) Culminados los alegatos preliminares
( ... )" .
(9) MAUET, Thomas A. Tria! Techniques . Sevemh edition. Wolters Kluwer, New York, 2007, p. 24.

~~~~----------------~

1
 T écnicas de litigación oral y teoría del caso

de un todo coherente (su teoría del caso) el jurado construirá una historia sin
la perspectiva de la parte(1 ºl.
La posición de Mauet está referida básicamente a la construcción de los
hechos que presentará la parte en el alegato de apertura, tanto en lo que se
refiere a su contenido (¿qué hechos?) como a su forma (¿cómo los presen-
to?) . Los hechos presentados persuasivamente constituyen el núcleo de la
teoría del caso.
Una posición similar es sostenida en la doctrina nacional por Reyna Alfa-
ro, quien sostiene que la teoría del caso es una historia, punto de vista o pers-
pectiva que tiene como objetivo persuadir al juez y sirve a las partes como una
guía metodológica para su actividad probatoria< 11 l. Igualmente, Vial Campos
destaca el rol central de los hechos en la teoría del caso se trata de "la narra-
ción lógica de los hechos en un solo párrafo que, enmarcados en el contex-
to que la ley fija, nos llevará a la conclusión legal buscada" <12l. Por su parte,
Guevara Vásquez señala expresamente que la teoría del caso de naturaleza
fáctica, consiste en su "carácter de instrumento de síntesis y comprensión
de los hechos denunciados como de interés o relevancia jurídico-penal"< 13 l.
· Análisis
Si la defensa del acusado, en el juicio oral, opta por una defensa
activa presentando una versión de hechos alternativa a la postula-
da por el fiscal; los consejos de Mauet resultan útiles : los hechos
deben ser verosímiles, presentados con claridad y ser consistentes
con la prueba y el Derecho aplicable.
Sin embargo, esta perspectiva no es suficiente, pues no siempre el
punto central para la defensa son los hechos; puede tratarse de una
cuestión normativa (atipicidad absoluta, atipicidad relativa, etc.)
o de un tema probatorio (exclusión de prueba, suficiencia, etc.) .
Además, la posición bajo análisis deja muchos problemas sin abor-
dar : ¿es suficiente que los hechos sean verosímiles o deben ser cier-
tos?; ¿cuál es el rol del fiscal y del abogado en relación a la verdad

(10) Ídem.
(11) REYNA ALFARO, Luis Miguel. 'Hatada integral de litigación estratégica. Gaceta Jurídica, Lima, 2013 ,
pp. 269-270. El rol preponderante de los hechos, en la concepción de Reyna aparece de afirmaciones
como las siguientes: "el conjunto de las proposiciones fácticas formuladas en juicio constituyen nuestra
teoría del caso" (p. 282).
(12) VIAL CAMPOS, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno. Libro-
tecnia, Santiago, 2008 , p. 51.
(13) Sin embargo, agrega Guevara que el contenido de la teoría del caso se manifiesta en los niveles jurídico,
fáctico y probatorio. GUEVARA VÁSQUEZ, Iván. Manual de litigación oral. Una perspectiva fiscal .
Idemsa, Lima, 2014, pp. 70 y 90.
 Juiio César Santa Cruz Cahuata

histórica de los hechos (verdad como correspondencia)?; ¿qué hacer

cuando la verdad histórica se muestra como poco creíble?; ¿cuán-
do debe presentarse una defensa activa y cuándo una defensa pasi-
va?; ¿es siempre conveniente que la defensa devele en sus alegatos
de apertura toda su posición sobre los hechos?; ¿qué diferencias
existen entre la teoría del caso y los alegatos de apertura?; etc.

2. Criterio fáctico, jurídico y probatorio, pero con aspectos estratégicos

limitados a lo fáctico
Para la doctrina dominame<14 l, la teoría del caso, además de los hechos,
comprende aspectos probatorios y jurídicos. En este sentido, se afirma que
"la teoría del caso es la idea básica y subyacente a toda nuestra presentación
en juicio, que no solo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino
que vincula tanto la evidencia como es posible dentro de un todo coheren-
te y creíble"< 15 l.
Si bien este sector considera que la teoría del caso tiene tres componen-
tes : fáctico, jurídico y probatorio; sin embargo, atribuyen un rol preponde-
rante al componente fáctico, pues consideran que la teoría del caso es cen-
tralmente un relato de hechos: "La teoría del caso (.. . ) debe girar en torno
a los hechos"(JG)_ "La teoría del caso, en suma, es nuestra simple, lógica y

(14) Véase, por ejemplo: BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal y juicio oral. Fondo de
Justicia y Sociedad. Fundación Esquel-Usaid, p. 39 y ss.; ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS,
Giuliana. Teoría del Caso. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Disponible en: < hnps://www.mpfn.gob.
pe/escuela/co ntenido/actividades/docs/2062 8 teoria del caso.pdf>; PRIETO VERA, Alberto José.
"Esquema del proceso penal en el sistema ac;s;;-torio Zolo~biano". En: El proceso penal acusatorio co-
lombiano. Las audiencias en el juicio oral. Tomo III, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005 ,
p. 12; RUIZ, Paul. "La teoría del caso y la investigación preparatoria". En: Ius, Año IY, Nº 08 , agosto-
cliciembre 2014, p. 366; SANTACRUZ, David y SANTACRUZ, Roberto. "La importancia de la teoría
del caso para lograr una defensa adecuada" . En: Diké Revista de investigación en Derecho, Criminología
y Consultoría jurídica. México, Año 9, Nº 18, octubre 2015-marzo 2016, pp. 157-182, especialmente
p. 170; CALDERÓN, Liliana . "iLa solidez de la teoría del caso determina el éxito de un alegato de
apertura? ". En: Derecho & Sociedad, Nº 39, Lima, 2012, p. 136; QUIROZ SALAZAR, William F. Guía
Metodológica para construir una teoría del caso. Itesis, Lima, 2009; MALDONADO CÁRDENAS, Luis
Pablo. "Teoría del caso y su importancia en la litigación oral". En: Actualidad Penal. Instituto Pacífico,
Volumen 18, Lima, 2015, pp. 328-336; SALAS BETETA, Christian. La teoría del caso. Ingreso al estudio
de las técnicas de litigación oral. Actualidad Penal. Instituto Pacífico, Año 1, Volumen 9, Marzo/2015,
pp. 322-350, especialmente p. 325; PEÑA GONZÁLES, Osear y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank.
Teo_ría del delito. Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso . Apecc, Lima, 2010, p. 240;
ELIAS FUELLES, Ricardo. "No todos los caminos conducen a Roma. La teoría del caso, su utilidad en
la litigación oral y una propuesta de enseñanza". En: Actualidad Penal. Vol. 23 . Instituto Pacífico, Lima,
mayo de 2016, pp . 258-281.
(15) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal y juicio oral. Fondo de Justicia y Sociedad.
Fun?ación Esquel-Usaid, p. 39.
(16) ORE GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giuliana. Teoría del caso. Ob. cit., p. l.
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

persuasiva historia acerca de lo que realmente ocurrió" <17 l_ En un sentido si-

milar, Neyra Flores sostiene que la teoría del caso "constituye la estrategia,
plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, tenien-
do como elementos fundamentales : las afirmaciones de hecho relevantes, el
Derecho aplicable y los medios probatorios"0 8l .
La teoría del caso es principalmente una versión sobre los hechos, por
lo que el juicio se orienta ·fundamentalmente al manejo de la prueba para
acreditar estos hechos<19 l . La prueba se pone al servicio del particular punto
de vista de la parte sobre los hechos. En este sentido, la orientación estraté-
gica se manifiesta en el direccionamiento de la prueba hacia los hechos: "el
juicio es un ejercicio profundamente estratégico, en un específico sentido: la
prueba no habla por sí sola. La prueba debe ser presentada y puesta al ser-
vicio de nuestro relato"< 20 l, siendo así, "la teoría del caso es un ángulo desde
el cual se ve toda la prueba"(21 l.
Este sector doctrinal considera que el carácter estratégico del juicio oral
solo se manifiesta en el manejo de la prueba y, excluye del manejo estratégi-
co a la teoría jurídica, no atribuyen al litigante un manejo estratégico de la

(17) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal y juicio oral. Ob. cit., p. 41. En un senti do
similar: CALDERÓN, Ana y PICADO, Carlos. Cómo litigai: Técnica & estrategia procesal. San Marcos-
Egacal, Lima, 2015 , p. 76; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. "La implementación del nuevo proceso
penal y las técnicas de litigación". Jus Et Veritas, Nº 31, Lima, 2005, p. 292; RODRÍGUEZ HURTADO,
Mario. "El juzgamiento". En: SCHOMBOHM y otros (Editores): Teoría y práctica para la reforma
procesal penal. BLG, Trujillo, 2007, pp. 219-322, especialmente p. 241 v ss.
Igualmente Oré-Loza, señalan que "la teoría del caso es el planteamiento que el fiscal o el abogado realiza
sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que
la afirman". La teoría del caso tiene tres componentes: fáctico, jurídico y probatorio. ORÉ GUARDlA,
Arsenio y LOZA AVALOS, Giuliana. Teoría del caso. Ob. cit., pp. 3, 5-6.
En similar sentido, también BLANCO SUÁREZ señala que "las pretensiones de las partes en un proceso
penal deben ir premunidas de un elemento fundamental : una idea central o teoría explicativa sobre lo
que ocurrió . En definitiva una teoría transformada en relato, que intentará dar cuenta de un hecho,
omnicomprensiva, autosuficiente, única y verosímilmente. (... ) la teoría del caso corresponde a la idea
cenrral que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentan como fundantes de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica (... ) una teoría del
caso relata hechos a través de una determinada hipótesis jurídica". Para sustentar la teoría del caso se
utilizan las proposiciones fácticas: "para respaldar la teoría del caso se recurre a lo que se denominan
'proposiciones fácticas', esto es, afirmaciones de hecho que satisfacen un elemento legal de la teoría
jurídica que se intentará acreditar" . Estas proposiciones fácticas deben ser sostenidas por evidencias.
BLANCO SUÁREZ, Rafael; DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio; MORENO HOLFMAN, Leonardo y
ROJAS CORRAL, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago, 2005,
pp. 18 y 24.
(18) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 733.
(19) "[L]a teoría del caso (... ) debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evidencia indiscutida
con nuestra versión acerca de la evidencia controvertida que se presentará en el juicio". BAYTELMAN,
Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal y juicio oral. Ob. cit., p. 41.
(20) Ibídem, p. 30.
(21) Ibídem, p. 37.
 Julio César Santa Cruz Cahuata

cuestión jurídica. La teoría jurídica soio es percibida como el marco .dentro

del cual encajan las proposiciones fácticas( 22 l. Líneas abajo se analizan las li-
mitaciones de esta concepción.
Otra variante es la sostenida por Cano Jaramillo, quien considera que
los problemas jurídicos se expresan por medio de preguntas frente a las que
se plantean respuestas u opciones de solución que constituyen las hipótesis;
dentro de estas hipótesis la parte se adhiere a una que es la tesis que va a de-
fender(23l. En ese sentido, la teoría del caso es básicamente la tesis sobre los
hechos que la parte presenta en juicio, "la teoría del caso es la tesis o pro-
.puesta de solución que las partes dan a los hechos objeto de la controversia
(... ) es lo que se pretende que el juez crea; es la versión de los hechos que
ofrece cada sujeto procesal( ... ) se ha de redactar en un párrafo que conten-
ga la solución del problema indicando de manera específica el tema y los he-
chos relevantes"( 24 l_ La teoría del caso permite orientar y planear los objeti-
vos y las estrategias de la acusación y la defensa(25 l.
Para Figueroa Navarro<26 l la teoría del caso se plantea para el juicio y en
ella son preponderantes los aspectos fácticos. La teoría del caso es "la posi-
ción fáctica formulada por las partes de los hechos con relevancia jurídica a
ser probados en juicio"; siendo así, la teoría del caso es la base del debate en
juicio que tiene como funciones principales fijar el objeto del debate y defi-
nir la estrategia de actuación procesal de las partes.
La teoría del caso está compuesta por tres elementos: fáctico, jurídico y
probatorio y está íntimamente vinculada a los alegatos de apertura, pero no
se identifica únicamente con ellos; el alegato de apertura es la presentación
del caso (forma), en tanto que la teoría del caso es la posición de las partes

(22) Ibídem, pp. 32, 39 y ss., 208.

(23) CANO JARAMILLO, Carlos Arturo. Oralidad, redacción, argumentación y texto jurídico. Conflicto
argumentación y convivencia pacífica. Ediciones jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2014, p. 372.
(24) No obstante que Cano define explícitamente a la teoría del caso básicamente como una versión sobre los
hechos, también considera que tiene tres componentes o elementos: lo jurídico, lo fáctico y lo probato-
rio. CANO JARAMILLO, Carlos Arturo. Oralidad, redacción, argumentación y texto jurídico. Conflicto
argumentación y convivencia pacífica. Ob. cit., p. 372. Por lo que, para e] autor, la teoría del caso sería
algo más que una versión sobre los hechos. De otro lado, tampoco es clara su posición respecto a cuál
de estos elementos es preponderante, pues en su definición destaca el .elemento fáctico pero líneas abajo
destaca el aspecto jurídico como el elemento inicial: "partiendo de lo jurídico el defensor presenta lo
fáctico a través de lo probatorio". CANO JARAMILLO, Carlos Arturo. Habilidades comunicativas del
defensor en el juicio oral. Defensoría del Pueblo de Colombia, documento elaborado por Checchi And
Company Consulting Colombia, s/f, pp . 41, 43 y 44. Disponible en: <http://litigacionoral.com/wp-
content/uploads/2017/03/HABILIDADES_COMUNICATIVAS_DEL_DEFENSOR_EN_EL_JUI-
CIO_ORAL_pdf>.
(25) Ibídem, pp. 41y42.
(26) FIGUEROA NAVARRO, Aldo. El juicio en el nuevo sistema procesal penal. Lineamientos teóricos y
prácticos. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 366 y ss.
 Técn icas de litigación oral y teoría del caso

sobre los hechos (esencia). La posición estratégica de las partes significa que
estas no tienen una posición neutral, sino que pretenden alcanzar sus pro-
pios objetivos, por lo que formulan su posición ante el juez con sentido per-
suasivo. El carácter estratégico de la teoría del caso se manifiesta en el ma-
nejo de la prueba, no obstante, la teoría del caso no es incompatible con la
averiguación de la verdad. Con relación a la teoría jurídica, si bien Figue-
roa Navarro refiere que ambas partes pueden presentar posiciones diferen-
tes (por ejemplo, el fiscal puede sustentar la tipicidad de los hechos, en tan-
to que la defensa la atipicidad), no destaca el uso estratégico que las partes
pueden hacer de la norma jurídica, mediante su interpretación, ponderación
o especificación en función de sus particulares intereses.
Otra manifestación de la posición tripartita de la teoría del caso es la
sostenida por Benavente Chorres, quien postula una teoría que se aleja de
la versión anglosajona y es construida desde el sistema romano-germánico;
en consecuencia, integra herramientas propias como la teoría del delito y
otras cuestiones sustantivas y procesales(27l. La teoría del caso es un método
que tienen las partes para construir, recolectar, depurar y exponer su posi-
ción estratégica frente a los hechos del proceso; y, de otro lado, es un siste-
ma conceptual que permite dar un solo sentido o significado a los hechos,
normas (sustantivas y procesales) y material probatorio. Debe ser elabora-
da por las partes desde el primer momento en que toman conocimiento de
los hechos, lo que permite contar con una estrategia o plan de trabajo que
guíe sus actuaciones procesales. La estrategia procesal o plan de trabajo no
debe ser ajena al objetivismo crítico (posibilidad de conocer los hechos) y a
la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso. La teoría del caso no
solo beneficia a las partes, sino también al juez, pues le aporta información
para que resuelva el caso(28 l.
Lorenzo considera que la teoría del caso es una herramienta de planea-
ción estratégica que permite a los litigantes determinar cuáles son los hechos
importantes para llevar a juicio, en función de qué tipos penales concretos
y con qué respaldo probatorid29l . Una posición similar es la presentada por
Rua, quien sostiene que solo una visión bastante miope puede llevar a con-
cebir la teoría del caso como una mera versión de la parte sobre los hechos;
"el manejo de la teoría del caso requiere algo más, esto es la elaboración de
una estrategia y su utilización como herramienta metodológica que permita

(27) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso
penal acusatorio. Bosch Editor, Barcelona, 2011, p. 43.
(28) Ibídem, pp. 39, 45, 47 y 48.
(29) LORENZO, Lericia. Manual de litigación. Didot. Buenos Aires, 2016, pp. 136 y 138.

1
 Julio César Santa Cruz Cahuata

anaiizar y desmenuzar el caso (.. . ) debe ser la conclusión de una responsable

planificación estratégica"(30>.
Análisis
a) Las posiciones bajo análisis no señalan con precisión cuál es la
esencia de la teoría del caso; se refieren a hechos, visión, es-
trategia, plan~ etc. Estos conceptos tienen distintos referentes.
b) Limitación de la estrategia al manejo de la prueba; esta po-
sición, que atribuye un rol preponderante a los hechos y, por
consiguiente, limita el aspecto estratégico al manejo de la prue-
ba es cuestionable, pues no siempre los hechos constituyen el
eje central sobre el cual se plantea la defensa. Hay muchos su-
puestos en los cuales el eje radica en los aspectos normativos:
casos de puro Derecho, problemas de relevancia, problemas
de interpretación, etc. O casos en los cuales el punto nuclear
radica en temas meramente probatorios: exclusión de la prue-
ba prohibida, etc.
El descuido sobre el carácter argumentativo del Derecho y la
subvaloración de los problemas normativos, implícitos en esta
concepcióri, pueden conducir a graves errores en el planea-
miento y manejo del caso. No solo los hechos deben ser ma-
nejados estratégicamente, sino también el componente nor-
mativo del caso; para resolver los problemas de relevancia,
interpretación, subsunción, ponderación, especificación, etc.
No es correcto limitar el carácter estratégico de la teoría del
caso únicamente al manejo de la prueba. La teoría jurídica res-
ponde también a un planteamiento estratégico hacia los ob-
jetivos de la parte; así, por ejemplo, si el caso configura un
error del acusado sobre los presupuestos fácticos de una cau-
sa de justificación, convendría a su defensa adoptar la teoría
de los elementos negativos del tipo, pues le permitirá postular
solo una tipicidad culposa de los hechos; en tanto que la fisca-
lía podría sostener la existencia de un hecho doloso en base a
una concepción que, como la finalista, sostenga un "dolo neu-
tro" o "dolo bueno "<31 >.

(30) RUA, Gonzalo. Examen directo de testigos. Didot, Buenos Aires, 2015, p. 68 .
(31) Otro caso de manejo estratégico de la teoría jurídica se daría, por ejemplo, frente a una imputación
de delito de usurpación tipificado en el artículo 200 .2 del Código Penal (antes de la introducción del
artículo 202.4 por la Ley Nº 30076). La defensa podría sostener una interpretación del artículo 202.2

1
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

La posición dominante sobre la teoría del caso, le atribuye al

componente normativo un rol secundario, limitado a la mera
subsunción de los hechos en la norma(3 2l . Esta posición es cues-
tionable, pues equivale a adoptar la concepción de que el in-
térprete solo es la "boca de la ley" .
En la teoría del Derecho contemporánea, la aplicación judicial
de la ley no responde a una función meramente pasiva (juez
boca de la ley), sino que tiene, más bien, un carácter creati-
vo . El juez no se limita a realizar una simple aplicación me-
cánica de la ley, sino que despliega una actividad valorativa
y, por ende, creativa(33 )_ En este sentido, no existe (y no es de
hecho posible) un sistema normativo del cual siempre se pue-
dan deducir soluciones para cada caso concreto que se some-
ta a la decisión judicial, de modo tal que, a partir de tales re-
glas, se pueda fundamentar como irrefutable una decisión(34 l_

del Código Penal, según la cual el tipo penal exigía violencia contra la persona; en tanto que la fiscalía
podía sostener una posición según la cual tal delito no requería que la violencia recaiga sobre la persona,
sino que bastaba que se dirija contra la cosa.
(32) Así, para Oré-Loza, el componente jurídico de la teoría del caso "consiste en el encuadramiento jurídico
de los hechos dentro de las disposiciones legales tanto sustantivas como procesales. Es la subsunción de
los hechos a la norma penal aplicable". ORE GUARDIA, Arsenio; LOZA AVALOS, Giuliana. Teoría del
caso. Ob. cit., p. 6.
Para la postura en comento, la teoría jurídica se reduce a un proceso de mera subsunción y los plantea-
mientos sustantivos, procesales, constitucionales, etc. son una cuestión diferente a la propia teoría del
caso y constituyen solo las "estrategias" para efectivizar la teoría el caso; la que se reduciría centralmente
a una versión sobre los hechos. En este sentido, Oré sostiene que " [n]o hay que confundir teoría del caso
con las diversas estrategias que ejecutemos para hacerla efectiva. Podemos tener diversas estrategias (en
el ámbito procesal, constitucional, penal, etc.), pero debemos tener una sola teoría del caso, una sola
versión de los hechos" . Presentación PPT, Arequipa, 5 de setiembre de 2007.
(33) Cfr. HASSEMER, Winfried. "Sistema jurídico y codificación. La vinculación del juez a la ley". Traduc-
ción de María Virginia Martínez Bretones. En: KAUFMANN, Arthur [et. al.]. El pensamiento jurídico
contemporáneo . Debate, Madrid, 1992, pp. 199-218; especialmente, p. 215.
(34) Cfr. ITURRALDE, Victoria. "Sobre el silogismo judicial". En: Anuario de Filosofía del Derecho, VIII,
1991, pp. 239-272, especialmente p. 239. Entre los factores que condicionan esta situación se señalan:
la complejidad e imperfección formal del material normativo; la posibilidad de que el ordenamiento
jurídico contenga ya un exceso de normas sobre una misma materia, dando lugar a antinomias normativas,
ya un defecto de aquellas, con la aparición de lagunas; la limitada capacidad humana para prever todos
los aspectos de un problema, con la consiguiente posibilidad de lagunas axiológicas y, la diversidad de
operaciones que tiene que realizar el aplicador al resolver un caso .
Por su parte, Alexy señala que "la decisión jurídica que pone fin a una disputa jurídica, expresable
en un enunciado no rmativo singular, no se sigue lógicamente en muchos casos de las formulacio-
nes de las normas jurídicas que hay que presuponer como vige ntes, juntamente con los enuncia-
dos empíricos que hay que reconocer como verdaderos o probados". Indica que para esro existen
cuatro razones: 1) la vaguedad del lenguaje jurídico; 2) la posibilidad de conflictos de normas;
3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación
no existe una norma ya vigente; y 4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma
en casos especiales. ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 23 y 24.
 ] ulio César Sama Cruz Cahuata

Entonces, en muchos casos, el juez debe elegir una entre va-

rias alternativas posibles, pues, conforme a un mismo material
normativo caben distintas soluciones(351 , ya sea que se arribe a
estas por vía interpretativa, a través de criterios proporciona-
dos por la dogmática jurídico-penal o, mediante la pondera-
ción o especificación de principios.
Uno o más métodos o criterios interpretativos pueden condu-
cir a una solución distinta a la que llevan otro u otros; y, no
existen pautas que indiquen al juez qué método predomina en
cada caso . "Metódicamente el juez es libre en la elección de las
reglas interpretativas. Y puesto que las diferentes reglas inter-
pretativas llegan a resultados diferentes respecto a la compren-
sión 'correcta' de la norma, no estarán capacitadas para garan-
tizar una vinculación estricta del juez a la ley"( 36 l. Las reglas de
interpretación se muestran por sí solas insuficientes para ga-
rantizar el principio de vinculación. Como destaca Ferrajoli,
hoy se admite pacíficamente que la interpretación de la ley no
es nunca una actividad solamente recognoscitiva, "sino que
siempre es el fruto de una elección práctica respecto de hipó-
tesis interpretativas alternativas. Y esta elección, más o menos
opinable según el grado de indeterminación de la previsión le-
gal, concluye inevitablemente en el ejercicio de un poder en la
denotación o calificación jurídica de los hechos juzgados"<37 l_
Igualmente, Squella( 38 l sostiene que "las más de las veces la
única solución correcta es solo una ilusión (... ). La ambigüe-
dad y vaguedad del material normativo y otros estándares que

(35) Cfr. ITURRALDE, Victoria. "Sobre el silogismo judicial". Ob. cit., p. 239. Fernández Viagas precisa que
"la pretensión según la cual cada norma posee un único significado auténtico o verdadero y que existe
una regla para cada supuesto se ha revelado simplemente una ilusión metafísica. Por el contrario toda
pauta normativa posee una estructura abierta -una open texture- susceptible de asumir significados
distintos( ... ). Es cierto que en ocasiones, la claridad del mandato desvanecerá todo tipo de dudas, pero,
aún en estos supuestos, bastará que los hechos experimenten el paso del tiempo, para que quepa pregun-
tarse si la intención original del creador de la norma no hubiera sido distinta ante la nueva situación".
FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, Plácido. El juez imparcial. Comares, Granada, 1997, pp . 45-46.
Sobre la textura abierta del Derecho a la que se refiere Hart, puede verse: HART, H . L. A. El concepto
de Derecho. Editora Nacional, México, 1980, p. 155 y ss.
(36) HASSEMER, Winfried. "Sistema jurídico y codificación. La vinculación del juez a la ley ". Ob. cit.,
pp. 199-218; especialmente p. 212.
(3 7) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibañez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayó n Mohíno, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés.
Trotta, Madrid, 1995, pp. 38-39 .
(3 8) SQUELLANAR DUCCI, Agustín. "Justificar decisiones jurídicas y justificar decisiones judiciales". Revista
de Derecho (Valdivia). Vol. XIX, Nº 1, 2006. pp . 277-292, especialmente pp. 282-283.
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

·maneja un juez frente a un caso dado, la presencia de antino-

mias, la existencia de lagunas, así como las distintas combina-
ciones que todo ello admite con las premisas fácticas del caso,
que también son susceptibles de interpretación, trae consigo
que la tarea del juez se parezca más - al menos en mi opinión-
al modo como la describió Kelsen, esto es, como la elección de
una alternativa entre las varias que puedan caber en un marco
normativo en el que concurren distintas fuentes (... ). Todo lo
más que podría aceptarse, en consecuencia, es que la así lla-
mada 'única respuesta correcta' es únicamente una idea regu-
lativa, tal como ha puesto de relieve Robert Alexy, es decir,
que todo juez debería esforzarse a la hora de justificar su fa-
llo como si lo que resuelve fuera la única respuesta correcta.
Porque una cosa es procurar presentar una respuesta como la
única correcta, con la finalidad de reforzar su aceptabilidad,
y otra muy distinta es creer que siempre hay una sola respues-
ta correcta".
De otro lado, la dogmática penal, en especial la dogmática de
orientación funcional o teleológica, también tiene un fuerte
componente creativo. En efecto, a partir de los años sesenta, y
en especial desde la década de los setenta, con la obra de Ro-
xin, se produce un giro importante en la dogmática y en par-
ticular en la teoría del delito. La doctrina mayoritaria se aleja
de los fundamentos del finalismo, es decir, de la fundamenta-
ción de las categorías penales sobre datos del ser u ontológicos
(especialmente la acción final y el poder actuar de otro modo
como base de la culpabilidad)<39 l y se produce una orientación
de la dogmática hacia aspectos funcionales y teleológicos y la
consiguiente normativización de las categorías de la teoría del
delito (su fundamento no es ontológico, sino valorativo).
En la construcción y desarrollo de la dogmática de orientación
funcional o teleológica le cabe un rol protagónico al maestro
alemán Claus Roxin; la trascendencia de su pensamiento en la
dogmática contemporánea ha sido destacada por Mir Puig en
los siguientes términos: "Si hubiese que resumir en una idea
el alcance más general del pensamiento de Roxin podría de-
cirse que ha hecho evidente la necesidad de entender de otro

(39) Cfr. BUSTOS, Juan y HORMAZÁBAL, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen l. Trotta, Madrid,
1999, p. 134.
 Julio César Santa Cruz Cahuata

modo el cometido y las relaciones recíprocas de la Política cri-

minal y la Dogmática jurídico-penal. Si antes de Roxin apare-
cían estas disciplinas como compartimientos separados y re-
lacionados entre sí solo de .forma externa, desde Roxin se ha
impuesto su concepción como aspectos internamente vincu-
lados: la dogmática jurídico-penal y, en especial la parte más
nuclear y característica de la misma, la teoría del delito, que
se había construido a espaldas de la política criminal, sin aten-
der a sus exigencias, se reconoce hoy gracias a Roxin, como
necesitada desde sus raíces de una sólida fundamentación po-
lítico-criminal"<40l. Sobre este nexo entre dogmática y política
criminal, Roxin ha destacado que "el camino acertado consiste
en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales
en el sistema del Derecho Penal( ... ) la vinculación al Derecho
y la utilidad político-criminal no pueden contradecirse, sino
que tienen que compaginarse en una síntesis, del mismo modo
que el estado de Derecho y el Estado social no forman en ver-
dad contrastes irreconciliables, sino una unidad dialéctica"<41 l.
Es indudable que las decisiones valorativas que se adoptan en
la construcción de la dogmática penal suponen una actividad
creativa del Derecho por parte del jurista, aunque no se tra-
te de una creación libérrima sino pautada por la metodología
adoptada y por el sentido literal posible de la ley y la Consti-
tución. Los diferentes sistemas dogmáticos (causalismo, fina-
lismo, funcionalismo, etc.) llevan a soluciones distintas frente
a casos idénticos; incluso al interior de estos sistemas es fre-
cuente encontrar soluciones distintas. El operador penal, dis-
pone, entonces, de muchas opciones dogmáticas para elegir
entre ellas la que convenga a su caso.
El carácter creativo de la aplicación judicial del Derecho
también se manifiesta en el ámbito de los principios, en es-
pecial en su aplicación mediante la ponderación. En este

(40) MIR PUIG, Santiago. "Laudatio en la investidura de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa por la
Universidad de Barcelona". En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (ed.) . Política criminal y nuevo Derecho
Penal (Libro homenaje a Claus Roxin). J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 31 y 32.
(41) ROXIN, Claus. Política criminal y sistema de Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1972, p. 33. En esta
perspectiva Moccia afirma que "esta corriente doctrinal( ... ) es expresión de un amplio proceso sintético
de tipo ideológico orientado a efectuar una precisa síntesis entre ideología liberal e ideología de la soli-
daridad". MOCCIA, Sergio. "Función sistemática de la política criminal. Principios normativos para un
sistema penal orientado teleológicamente". En: SILVA SANCHEZ, J. M. (ed. española). Fundamentos
de un sistema europeo de Derecho Penal. José María Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 80.
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

sentido, Bernal Pulido señala que la ponderación presen-

ta determinados límites para su aplicación objetiva y asép-
tica valorativa. Existen límites racionales en la fórmula del
peso, pues no existe un criterio objetivo para determinar:
1) el grado de afectación de los principios en el caso concreto;
2) su peso abstracto; y 3) la seguridad de las premisas empíricas
relativas a la afectación. Igualmente existen límites de raciona-
lidad en las cargas de la argumentación (la postura ideológica
del juez y las valoraciones que realiza el juez)(42 l . Igualmente,
en la aplicación de los principios mediante la técnica especifi-
cacionista, se manifiesta la creatividad judicial de la norma jurí-
dica. En efecto, el juez debe construir motivadamente la norma
particular, con su supuesto de hecho abstracto y la consecuen-
cia jurídica(43 l. Estos espacios de discrecionalidad en la aplica-
ción de los principios, también pueden ser utilizados estratégi-
camente por las partes.
Si tenemos en cuenta que el Derecho no solo está conformado por
los dispositivos legales, sino también por normas (reglas y princi-
pios) y que la determinación del alcance de estas normas se produ-
ce a través de procesos argumentativos de interpretación, pondera-
ción(44l, o especificación, entonces, debemos aceptar que el Derecho
es, parcialmente, producto del aplicador. La determinación de las
reglas y de los principios está conformada por un inevitable apor-
te de razones del jurista, lo que permite concebir el Derecho como
algo que, por lo menos en parte, ha sido construido argumentati-
vamente (Derecho como argumentación).
Sin embargo, tal construcción normativa en la aplicación del Dere-
cho no es libérrima; en un Estado de derecho, está necesariamente
limitada. Los límites a la actividad interpretativa están dados por
el sentido literal posible de la ley, el intérprete no puede quebrar
este sentido. El sentido literal posible no es realmente un método

(42) Berna! precisa que "la ponderación no es un procedimiento algorítmico que por sí mismo garantice la
obtención de una única respuesta correcta en todos los casos. Por el contrario, tiene diversos límites de
racionalidad que deparan al intérprete un irreducible margen de acción, en el que puede hacer valer su
ideología y sus propias valoraciones". BERNAL PULIDO, Carlos. "Estructura y límites de la ponderación".
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 26, 2003, pp. 225 -238 .
(43) Cfr. MORESO, Juan José. "Condicionalidad, derrotabilidad y conflicto entre normas". En: Santiago
Ortega (Editor) . Interpretación y razonamiento jurídico Vol. II, Ara Editores, Lima, 201 O, pp. 109-134,
especialmente p. 125.
(44) Para un sector mayoritario, la aplicación de los principios requiere de la ponderación de los mismos, en
la que es inevitable un margen de discrecionalidad valorativa del aplicador.
 Julio César Santa Cruz Cahuata

de interpretación, sino más bien un límite a la interpretación de la

ley(45 l. El sentido literal de la regla permite varios significados po-
sibles, el intérprete deberá, mediante argumentos, optar por algu-
no de ellos. El sentido literal posible de la ley configura un límite,
no siempre inequívoco, a la actividad creativa del intérprete. Igual-
mente, la determinación del alcance de los principios encuentra lí-
mites institucionales (definiciones normativas, opciones explícitas
en la norma, precedentes propios, precedentes vinculantes, etc.).
Estos límites institucionales relativamente externos al sujeto cons-
tituyen un aspecto del Derecho que no es creado por el intérprete,
sino que es pre-existente a su actividad. ·
Los márgenes inevitables de libertad que tiene el aplicador de re-
glas y principios deben ser racionalmente aplicados y respetan-
do los límites institucionales. La argumentación racional debe ser
expresada en la motivación de las resoluciones judiciales.
En conclusión, sobre la base del texto legal, y dentro de su senti-
do literal posible, el intérprete despliega una actividad interpreta-
tiva que da como resultado una norma jurídica construida por él.
Igualmente, en la aplicación de principios, mediante la pondera-
ción o la especificación, y dentro de los límites institucionales co-
rrespondientes, el juez goza de un inevitable ámbito de discrecio-
nalidad. La solidez de la interpretación realizada, así como de la
norma construida con base en principios, dependerá de la solidez
de los argumentos esgrimidos a su favor. No solo los hechos res-
pecto a la prueba, sino también la interpretación, ponderación y/o
especificación se desarrollan, por las partes en el proceso, de ma-
nera estratégicamente orientada en función de sus objetivos.
Adicionalmente, debe tenerse presente que la teoría jurídica es la
que determina qué hechos son relevantes y a su vez los hechos re-
levantes determinan qué prueba es pertinente para su acreditación.
Un manejo errado de la teoría jurídica puede llevar a cometer gra-
ves errores en el planteamiento del caso. Así, por ejemplo, en el
transcurso de una investigación preparatoria, el imputado por el
delito de homicidio había manifestado que mató a la víctima en el

(45) En este sentido: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte general. Ata Editores, Lima,
2003, p. 244; quien cita a Engish. En el mismo sentido aunque con menor precisión Muñoz Conde afirma
que "precisamente por el principio de legalidad, la interpretación gramatical opera como límite (y en tal
medida es necesaria) de los otros métodos que la complementan y que no podrán desbordar el tenor literal
de los términos legales". MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte
general. 3ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 137.
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

contexto de una discusión por cuestiones familiares, contando con

la ayuda de dos parientes, a quienes también se les investiga. Pos-
teriormente, decide sustraer a sus parientes de ia persecución pe-
nal y solicita asesoría de su abogado, este le aconseja que para que
su versión sea creíble tenía que explicar cómo es que él solo pudo
matarlo, dado que la víctima era de mayor fortaleza física (obsér-
vese cómo el abogado está preocupado solo en la teoría fáctica). Si-
guiendo el consejo del abogado, varía su versión afirmando que él
solo mató a la víctima, y para explicar cómo pudo hacerlo sin ayu-
da, menciona que esperó la ocasión para sorprender a la víctima
atacándola por atrás y sin darle ninguna posibiiidad de defensa. El
fiscal, a consecuencia del deficiente manejo jurídico del abogado,
varió su calificación jurídica de homicidio simple a asesinato por
alevosía. Más allá de las cuestiones éticas vinculadas en el caso, lo
cierto es que una deficiente teoría jurídica puede conducir a pési-
mos resultados.
En consecuencia, a priori no se puede plantear la preponderancia
del aspecto fáctico en la teoría del caso. Aunque probablemente en
muchos procesos penales se debata la cuestión de hecho, no pue-
de minimizarse la importancia de un número significativo de casos
en los que el núcleo controvertido o el aspecto más importante del
caso, radica en dilucidar un problema diferente; referido a la pre-
misa normativa (interpretación o relevancia), a la premisa fáctica
de la decisión (postulación de los hechos, prueba de los hechos), a
la subsunción de hechos o calificación jurídica, a la aplicación de
principios, a un aspecto procesal, a un tema persuasivo, a un pro-
blema contextual, a una cuestión esrratégica, a una cuestión tácti-
ca, etc.
c) Teoría del caso y planificación estratégica. Como se expuso lí-
neas arriba, un sector doctrinal (Benavente Charres, Lorenzo y
Rua) caracteriza a la teoría del caso como una herramienta de
planificación estratégica; sin embargo, no precisa en qué con-
siste esta planificación, cuáles son sus etapas, cómo es que tal
planificación dará lugar a la teoría del caso. Aún en este con-
texto, el hecho de caracterizar a la teoría del caso como pla-
nificación estratégica abre la posibilidad de un mayor desarro-
llo sistemático desde la teoría de la planificación.
d) La construcción de una teoría del caso desde el sistema roma-
no-germánico. Coincidimos con Benavente Chorres en cuan-
to a la importancia de abordar los casos penales mediante
 Julio César Santa Cruz Cahuata

instrumentos desarrollados desde el sistema romano-germá-

nico . La denominada "teoría del caso" opera como un instru-
mento para la aplicación de las normas penales vigentes, por
lo que debe adecuarse a esta normatividad. En el caso peruano,
además, es importante considerar que no contamos con jura-
dos, sino con jueces profesionales; este hecho es de suma im-
portancia para la elaboración de una teoría de litigación ade-
cuada a nuestras necesidades.
e) Teoría del caso y búsqueda de la verdad. Es destacable lapo-
sición que busca compatibilizar la teoría del caso con el objeti-
vo del proceso : la búsqueda de la verdad (Figueroa, Benaven-
te Chorres, Angulo Arana). Las funciones que se le atribuyen
a la teoría del caso son esencialmente técnicas, es decir, ins-
trumentales para la realización del Derecho, por lo que no tie-
ne potencialidad para definir los fines del proceso. En conse-
cuencia, es un error concebir al proceso, desde las técnicas de
litigación, como un espacio estratégico en el cual cada parte
busca hacer prevalecer su versión.
f) Finalmente, es importante destacar que la teoría del caso tam-
bién es útil para el juez (Benavente Chorres), pues le aporta
información para resolver el caso . Esta perspectiva permite
orientar el manejo del caso hacia decisión judicial que la par-
te pretende.
3. La "teoría del caso" diferenciada. El caso fiscal (con cuatro niveles :
jurídico, fáctico, probatorio y criminológico) en busca de la solución
justa sobre la base de la verdad; y la posición estratégica e interesada
de la defensa
Anguio Arana considera que la posición del fiscal y de la defensa son
diametralmente opuestas, por lo que incluir ambas perspectivas bajo la "teo-
ría del caso" constituye una visión reduccionista y daña tanto la posición del
fiscal como la del abogado. Esto se debe a que los textos de litigación oral
(Mauet, Bergman, Carrio, etc.) se han elaborado desde la posición de la de-
fensa y sin tener en consideración la perspectiva del fiscal. Por ello no han
considerado que el caso del fiscal no puede ser solamente una historia o una
versión sobre los hechos, ninguna persona puede ser investigada o acusada
porque el fiscal tiene una historia por magnífica que esta sea<46l.

(46) ANGULO ARANA, Pedro. El caso penal. Bases de la litigación en el juicio oral. Gaceta Penal & Procesal
Penal, Lima, 2014, pp. 28-30, 37.

{
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

El caso del fiscal debe ser adquirido al finalizar la investigación prepa-

ratoria para poder acusar al procesado y, por lo tanto, comprometerse a de-
mostrar en la etapa intermedia los eiementos de convicción suficientes para
llevar el caso a juicio oral y conseguir una condena<47 l . El caso del fiscal busca
determinar la responsabilidad penal en "términos justos"(48 l, con la verdad(49 l.
El caso fiscal tiene 4 componentes: i) el hecho; ii) la calificación jurídica;
iii) los elementos de convicción; y iv) el imputado. La inclusión del nivel cri-
minológico integrando al imputado como un componente esencial de la teo-
ría del caso posibilita esclarecer el origen de su decisión criminal y las moti-
vaciones que hubiera tenido. Además, si no se identifica al presunto autor, el
fiscal no puede accionar. Este nivel criminológico no fue incluido en la teo-
ría del caso debido a que la teorización se había llevado a cabo solo desde la
perspectiva de la defensa "a la cual, evidentemente, le resulta difícil asimilar,
inclusive teóricamente, la preexistencia de un vínculo objetivo de autoría, que
debe existir o perfilarse objetivamente para que el fiscal realice la acusación"(5 0l.
Finalmente, Angulo Arana considera que, a diferencia de la "teoría del
caso" del fiscal que busca determinar la responsabilidad penal en términos
justos sobre la base de la verdad, la "teoría del caso" de la defensa no es en
realidad una teoría, sino una estrategia o planteamiento parcializado: cons-
tituye "un planteamiento técnico y, sobre todo, estratégico, tanto como un
enfoque ad hoc, una estructura con pretensiones de perfección, una cons-
trucción explicativa y jurídica, vale decir, un planteamiento, obra de la in-
teligencia y el conocimiento del Derecho que posibilita defender la opción
más favorable a los intereses del acusado, contestando a la acusación para
salir con algunos beneficios o francamente airosos del juicio". Los abogados
de parte no son neutrales ni parciales, no les interesa la verdad o justicia del
caso, sino defender los intereses de sus clientes (Higa)(51 l.
Análisis
Es importante la diferencia de objetivos entre la teoría del caso de
la fiscalía (la búsqueda de la verdad) y la de la defensa (posición
interesada), que destaca Angulo Arana. Tener clara esta diferencia
de objetivos evitará que equivocadamente se considere la tarea del
fiscal, sobre todo en el juicio oral, como ajena a la búsqueda de la
verdad.

(47) Ibídem, p. 15.

(48) Ibídem, p. 35.
(49) Ibídem, pp. 40, 78, 102 y 103.
(50) Ibídem, pp. 83-84.
(51) Ibídem, p. 31.
 Julio César Santa Cruz Cahuata

4. La teoría del caso como herramienta metodológica compuesta por

actividades estratégicas
Moreno Holman se aparta de aquellas concepciones de la teoría del
caso que la caracterizan como un relato de hechos o como una mera defini-
ción conceptual. La teoría del caso es un hacer, es una herramienta metodo-
lógica compuesta por un conjunto de actividades para la preparación de un
caso en perspectiva de llevarlo a juicio oral:
"La teoría del caso es el conjunto de actividades estratégicas que debe
desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán determinar
la versión de hechos que sostendrá ante el tribunal, y la manera más
eficiente y eficaz de presentar persuasivamente, las argumentaciones
y evidencias que la acreditan en un juicio oral"(52 l.
Moreno señala que se aparta de la concepción que considera tres ele-
mentos estructurales de la teoría del caso: lo jurídico, lo fáctico y lo proba-
torio y, siguiendo a Bergman, considera que para adoptar una teoría del caso
deben seguirse seis pasos:
1. Generación de un relato de hechos.
2. Determinación de la teoría jurídica aplicable.
3. Elaboración de las proposiciones fácticas.
4 . Selección de la evidencia.
5. Clasificación de las evidencias.
6. Determinación de la forma de presentar la evidencia.

La propuesta de Holman no implica el abandono de los elementos jurí-

dicos, fácticos y probatorios de la teoría del caso, los cuales se mantienen en
los pasos 2, 3, 4 y 5, sino que, adicionalmente, enfatiza la necesidad de un
manejo persuasivo del caso. El abogado debe persuadir al juez para que emita
una sentencia favorable a sus intereses para ello es importante que los hechos
sean presentados por medio de un relato creíble y aceptable para el juez (paso
1)(53 )_ Igualmente, la evidencia debe ser presentada ante el juez de una manera
que influya en la obtención de una sentencia favorable; para ello deberá de-
terminarse el orden de los ~estigos, el orden del testimonio, etc. (paso 6)(54l.

(52) MORENO HOLMAN, Leonardo. Teoría del caso. Didot, Argentina, 2012, pp. 27-28 .
(53) Ibídem, p. 54 y ss.
(54) Ibídem, p. 127 y SS.
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

De otro lado, Moreno sostiene el carácter estratégico de la teoría del

caso; no basta con tener la razón, sino que debe realizarse un manejo eficaz
de la información para logar el convencimiento del juez. El manejo estraté-
gico no se limita a la prueba(55 l , sino que se extiende a la teoría jurídica. En
este sentido, el abogado deberá analizar qué teoría dogmática es la más con-
veniente a su posición (56 l.
Análisis
Coincidimos con Holman en que el carácter estratégico del caso no
está limitado al manejo de la prueba, sino que se manifiesta tam-
bién en el manejo del aspecto normativo.

5. La teoría del caso presentada como relato persuasivo con consecuencias

legales, que considera además la evidencia y los factores no racionales
Higa(57 l desarrolla la teoría del caso dentro de un marco mayor, el del
planteamiento y el diseño de la estrategia para abordar un caso. Siguiendo
las ideas de SunTzu sostiene que para lograr la victoria, el abogado debe co-
nocer las fortalezas y debilidades de su caso, las del oponente y el espacio en
el cual se resolverá la disputa.
Señala que "la teoría del caso consiste en la historia lógica y persuasiva
sobre la ocurrencia de un determinado evento y sus consecuencias legales".
Combina dos elementos: el caso (qué sucedió) y la teoría (la consecuencia
jurídica). El caso, no es una simple descripción de hechos, sino es el relato
lógico, ordenado, claro y persuasivo que realizan las partes sobre los hechos
en que fundamentan su pretensión; se construye a partir de la evidencia dis-
ponible. El caso debe incluir todos los elementos fácticos que exige la nor-
ma invocada para su aplicación. Destaca nuestro autor que el componente
emocional es un aspecto clave en la teoría del caso: "las personas nos acer-
camos a un caso no racionalmente, sino a partir de la impresión que pueda
provocarnos respecto de nuestros sentimientos de justicia".
Análisis
La posición de Higa es importante en la comprensión del manejo
del caso, por varias razones. En primer lugar, ubica la teoría del caso
como un problema de planteamiento y diseño de la estrategia, des-
de la posición de SunTzu; este enfoque deja abierta la posibilidad

(55) Ibídem, p. 38 y ss.

(56) Ibídem, p. 84.
(57) HIGA SILVA, César. Litigación, argumentación y teoría del caso. Ara Editores, Lima, 2011,
pp. 22, 23, 24 y 25.
 Julio César Santa Cruz Cahuata

de acudir a otras perspectivas teóricas sobre la planificación estra-

tégica. En segundo lugar, destaca la importancia de varios elemen-
tos para la configuración de la teoría del caso: los hechos presen-
tados persuasivamente, la evidencia, la teoría jurídica, y el factor
emocional. Aunque expresamente señala que la teoría del caso tie-
ne dos elementos: el caso (los hechos) y la teoría jurídica. En su
desarrollo destacan también los aspectos probatorios, persuasivos
y no racionales (emocionales). La admisión de aspectos no racio -
nales en la teoría del caso, deja abierta la posibilidad de abordar la
toma de decisiones judiciales desde una perspectiva más amplia.

6. La teoría del caso como método de enseñanza (método del caso) y como
hipótesis delictiva en la etapa de investigación
Hidalgo considera que la teoría del caso nace como método de ense-
ñanza del proceso, el método del caso. En Latinoamérica, este método pro-
pio de la enseñanza, por error es transferido a la litigación y da lugar a las
"técnicas del litigio" al estilo de los juristas anglosajones que enfrentan a un
jurado. En este contexto, la estrategia, la técnica y el alegato de apertura
erróneamente son tratados como teoría del caso. "La 'teoría del caso', nece-
saria para aprender a hacer lo que se enseña a través del 'método del caso',
se convirtió, para el comercio procesal penal, en 'técnicas de litigación oral
y adversaria!' hasta introducir en el proceso mismo el método de enseñan-
za de ese proceso"(58 l.
Es así que Hidalgo, considera aceptable el uso de la expresión "teoría del
caso" para referirse a la hipótesis en que se basa la investigación; sea como
hipótesis delictiva que se plantea en la etapa de la investigación policial o
como hipótesis del caso que se plantea en la etapa de investigación ministe-
rial<59l. No puede hablarse de teoría del caso en el juicio oral, pues la hipó-
tesis desaparece desde el momento en que se emite el auto de vinculación a
proceso, que formaliza la investigación y establece el hecho delictivo sobre
el que continuará el proceso (318 CNPP( 6 ºl).

(58) HIDALGO, José Daniel. Hacia una teoría del caso mexicana. Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2013, pp. 1-4.
(59) Ibídem, pp. 7-8.
(60) El CNPP de los EE.UU. Mexicanos prescribe "Artículo 318 .- Efectos del auto de vinculación a proceso.
El auto de vinculación a proceso establecerá el hecho o los hechos delictivos sobre los que se continuará
el proceso o se determinarán las formas anticipadas de terminación del proceso, la apertura a juicio o el
sobreseimiento".
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

Análisis
El concepto de teoría del caso postulado por Hidalgo (hipótesis de
investigación) difiere de las concepciones revisadas precedentemen-
te y muestra la enorme amplitud semántica con la que se utiliza la
expresión.

7. La teoría del caso como proyección de desempeño hábil en la Corte,

sobre la base de aspectos fácticos, jurídicos y probatorios
Un sentido amplio de la teoría del caso lo encontramos postulado por
Edward D. Ohlbaum( 61 ), quien sostiene que la teoría debe proyectar el desem-
peño hábil del abogado en la Corte, está compuesta de hechos, razonamien-
to legal, juicio estratégico y discurso persuasivo, se estructura con respeto a
las reglas de responsabilidad profesional, evidencia, procedimiento y ley sus-
tantiva. Esta teoría debe ser exhaustiva, abordar los puntos fuertes y los dé -
biles, las consistencias e inconsistencias, igualmente cada hecho, sus eviden-
cias y la regulación jurídica sustantiva, procesal y orgánica.
Análisis
La posición de Ohlbaum es importante porque se aleja de aque-
llas posiciones, especialmente del mundo anglosajón, que sobreva-
loran el aspecto persuasivo. Además de la habilidad del abogado y
de los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios destaca la necesi-
dad de tomar en cuenta la regulación legal referida al desempeño
del abogado y del juez.

III. CONCLUSIONES
º Existe la necesidad de contar con un instrumento técnico que nos per-
mita afrontar con eficiencia y eficacia los casos penales. A este instru-
mento, generalmente, se le ha denominado "teoría del caso".

(61) Señala Ohlbaum: "theory as thear chitectural design for courtroom performance through practice and
training skills, advocacy be-comes a composition of fact extraction, legal reasoning, strategic judgment,
and persuasive speech, structured by its direct interaction with the rules of professional responsibility,
evidence, procedure and substantive law". "A theory must be comprehensive so that it addresses both
strengths and weaknesses, consistencies and inconsistencies, as well as each fact, witness, document, piece
of physical evidence, and principie of substantive, procedural, evidentiary and trial law". OHLBAUM,
Edward D.: "Basic lnstinct: Case Theory and Courtroom Performance". En: 66 Temple Law Review
1, 1993, pp. 13, 8. La posición de Ohlbaum es seguida por WILLIAMS, Karen A. "Tria! advocacy: the
use of tria! skills in non-tria! experiences". En: Stetson Law Review, Vol. XXIX, 2000, pp. 1229-1241;
especialmente pp. 1229-123 O.
 Julio César Santa Cruz Cahuata

e A pesar del uso bastante extendido de esta expresión, las concepciones

revisadas sobre la teoría del caso hacen referencia a cuestiones muy di -
ferentes. Esto limita las posibilidades de abordar adecuadamente los ca-
sos penales.
• Individualmente consideradas, estas concepciones presentan vacíos y
necesitan de un mayor desarrollo teórico .
• Está pendiente la tarea de elaborar un sistema teórico que sirva como
instrumento de planificación estratégica para el manejo de casos pena-
les, que sea lo suficientemente amplio y comprenda, por lo menos, los
aspectos jurídicos, fácticos, probatorios, persuasivos y contextuales del
caso penal.

IV. BIBLIOGRAFÍA

• ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel
Atienza e Isabel Espejo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 19 89 . .
• ANGULO ARANA, Pedro. El caso penal. Bases de la litigación en el juicio oral.
Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2014.
• BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal y juicio oral.
Fondo de Justicia y Sociedad. Fundación Esquel-Usaid, 2004.
• BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la
teoría del delito en el proceso penal acusatorio . Bosch Editor, Barcelona, 2011.
• BERNAL PULIDO, Carlos. "Estructura y límites de la ponderación" . En:
DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 26, 2003.
• BLANCO SUÁREZ, Rafael; DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio; MORENO
HOLFMAN, Leonardo y ROJAS CORRAL, Hugo. Litigación estratégica en el
nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago, 2005 .
• BUSTOS, Juan y HORMAZÁBAL, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volu-
men I. Trotta, Madrid, 1999.
• CALDERÓN , Ana y PICADO, Carlos. Cómo litigm: Técnica & estrategia pro-
cesal. San Marcos-Egacal, Lima, 2015.
• CALDERÓN, Liliana. "¿La solidez de la teoría del caso determina el éxito de
un alegato de apertura?". En: Derecho & Sociedad, N º 39, Lima, 2012.
• CANO JARAMILLO, Carlos Arturo. Habilidades comunicativas del defensor
en el juicio oral. Defensoría del Pueblo de Colombia, documento elaborado
por Checchi And Company Consulting Colombia, s/f. Disponible en: <http://
litigacionoral.com/wp-content/uploads/2017/03 /HABILIDADES COMUNI-
CATIVAS_D EL_ DEFENSOR_EN_EL_JUICIO_ ORAL_ .. pdf. > . -
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

• CANO JARAMILLO, Carlos Arturo. Oralidad, redacción, argumentación y

texto jurídico. Conflicto argum.entación y convivencia pacífica. Ediciones Jurí-
dicas Andrés Morales, Bogotá, 2014 .
• ELÍAS PUELLES, Ricardo . "No todos los caminos conducen a Roma. La teoría
del caso, su utilidad en la litigación oral y una propuesta de enseñanza". En:
Actualidad Penal. Vol. 23. Instituto Pacífico, Lima, 2016 .
• FERNÁNDEZ-VLAGAS BARTOLOMÉ, Plácido. El juez imparcial. Comares,
Granada, 1997.
• FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón teoría dei garantisnzo penal. Traducción
de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino,
Juan Terradillos Basoco, Rocío Camarero Bandrés. Trotta~ Madrid, 1995.
• FIGUEROA NAVARRO, Aldo . El juicio en el nuevo sistema procesal penal.
Lineamientos teóricos y prácticos . Instituto Pacífico, Lima, 2017.
• GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte general. Ara Edito-
res, Lima, 2003 .
• GUEVARA VÁSQUEZ, Iván. Manual de litigación oral. Una perspectiva fiscal.
Idemsa, Lima, 2014.
• HART, H. L. A. El concepto de Derecho . Editora Nacional, México, 1980.
• HASSEMER, Winfried. "Sistema jurídico y codificación. La vinculación del
juez a la ley". Traducción de María Virginia Martínez Bretones. En: KAUF-
MANN, Arthur [et. al.]. El pensamiento jurídico contemporáneo. Debate,
Madrid, 1992.
• HIDALGO, José Daniel. Hacia una teoría del caso mexicana. Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2013.
• HIGA SILVA, César. Litigación, argumentación y teoría del caso . Ara Editores,
Lima, 2011.
• ITURRALDE, Victoria. "Sobre el silogismo judicial". En: Anuario de Filosofía
del Derecho, VIII, 1991.
• LORENZO, Leticia. Manual de litigación . Didot, Buenos Aires, 2016.
º MALDONADO CÁRDENAS, Luis Pablo. "Teoría del caso y su importancia en
la litigación oral" . En: Actualidad Penal. Instituto Pacífico, Volumen 18, Lima,
2015.
• MAUET, Thomas A. Ihal Techniques. Seventh edition. Wolters Kluwer, New
York, 2007.
• MIR PUIG, Santiago. "Laudatio en la investidura de Claus Roxin c9mo Doc-
tor Honoris Causa por la Universidad de Barcelona" . En : SILVA SANCHEZ,
Jesús María (ed.) . Política criminal y nuevo Derecho Penal (Libro homenaje a
Claus Roxin). J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997.
• MOCCIA, Sergio. "Función sistemática de la política criminal. Principios
normativos para un sistema penal orientado teleológicamente". En: SILVA

(
 J ulio César Santa Cruz Cahuata

SANCHEZ, J. M. (ed. española) . Fundmnentos de un sistema europeo de Dere-

cho Penal. José María Bosch Editor, Barcelona, 199 5.
. MORENO HOL1v1AN, Leonardo. Teoría del caso. Didot, Argentina, 2012 .
" MORESO, Juan José. "Condicionalidad, derrotabilidad y conflicto entre nor-
mas" . En : Santiago Ortega (Editor). Interpretación y razonamiento jurídico,
Vol. II, Ara Editores, Lima, 2010.
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal:
parte general. Y edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998 .
. OHLBAUM, Edward D. "Basic Instinct: Case Theory and Courtroom Perfor-
mance" . En: 66 Temple Law Review, Nº 1, 1993.
. ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giuliana. Teoría del caso . Insti-
tuto de Ciencia Procesal Penal. Disponible en: <https ://WW'N.mpfn.gob.pe/
escuela/comenido/actividades/docs/2062_ 8_teoria _del_caso.pdf>.
PEÑA GONZÁLES, Óscar y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Teoría del
delito . Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso . Apecc, Lima,
2010.
.. PRIETO VERA, Alberto José. "Esquema del proceso penal en el sistema acu-
satorio colombiano". En: El proceso penal acusatorio colombiano . Las audien-
cias en el juicio oral. Tomo III, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá,
2005.
• QUIROZ SALAZAR, Willíam F. Guía metodológica para construir una teoría
del caso. Itesis, Lima, 2009.
e REYNA ALFARO, Luís Miguel. 'fratado integral de litigación estratégica.
Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
.. RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. "El juzgamiento". En: SCHOMBOHM y
OTROS (Editores). Teoría y práctica para la reforma procesal penal. BLG, Tru-
jillo, 2007.
RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. "La implementación del nuevo proceso
penal y las técnicas de litigación" . En: Ius Et Veritas, Nº 31, Lima, 2005.
• ROXIN, Claus. Política criminal y sistema de Derecho Penal. Bosch, Barcelona,
1972.
. RUA, Gonzalo. Examen directo de testigos. Didot, Buenos Aires, 2015 .
• RUIZ, Paul. "La teoría del caso y la investigación preparatoria". En: Ius, Año
I~ Nº 08, 2014.

• SALAS BETETA, Christian. La teoría del caso. Ingreso al estudio de las técni-
cas de litigación oral. Actualidad Penal. Instituto Pacífico, Año 1, Volumen 9,
2015.
SANTACRUZ, David y SANTACRUZ, Roberto : "La importancia de la teoría
del caso para lograr una defensa adecuada" . En: Diké Revista de investigación
en Derecho, Criminología y Consultoría Jurídica . México, Año 9, Nº 18, octu-
bre 2015-marzo 2016 .
 Técnicas de litigación oral y teoría del caso

• SOUELLANAR DUCCI, Agustín. "Justificar decisiones jurídicas y justificar

decisiones judiciales". Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XIX, Nº 1, 2006 .
• VIAL C.Al\1POS, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el pro-
ceso penal chileno. Librotecnia, Santiago, 2008.
e WILLIAMS, Karen A. "Trial advocacy: the use of trial skills in non-trial expe-
riences" . En: Stetson Law Review, Vol. XXIX, 2000.
"' WITTGENSTEIN. 'Hactatus lógico-philosophicus. Gredois, Madrid, 2009 .