Derecho de Familia e

Infancia

Eugenio Vásquez Cunsolo

2022
 Tipos de familia, principios,
control de convencionalidad.

Eugenio Vásquez Cunsolo

Profesor de Derecho Civil y Secretario Académico UNAB.
2022
Familia, conceptos y definiciones, tipos y funciones

Es difícil dar una definición de familia si no existe un

concepto unívoco de ella, pues la realidad lo impide.

¿Dos personas o más, abuelo y nieta, tío y sobrino, los

pololos, la mascota, tus hijos y los míos?, ¿Friends?
 TIPOS DE FAMILIAS

A modo de ejemplo, ¿solo forman familia si dos

personas que se “aman” se unen en matrimonio, o
AUC o simple convivencia?, ¿son familia dos cónyuges
que ya no se aman, pero siguen juntos?.
 TIPOS DE FAMILIAS

La FAMILIA es distinta según se vea

desde cada ciencia, arte, religión, etc.

Todo lo anterior, conlleva a una

imposibilidad en su definición
universalmente aceptable, pero no en
su determinación.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNA FAMILIA

Elementos esenciales:

a) Al menos dos personas.

b) Afección y/o parentesco.

Sobre lo anterior, podemos tener una concepción

de familia, al menos para el derecho.

Constitución Política: La familia es el núcleo

fundamental de la sociedad.
 TIPOS Y FUNCIONES DE LA FAMILIA

a) Nuclear y extensa. Progenitor(es) e hijo(s)

común(es) / ellos más otros parientes.
b) Monoparentales. Un progenitor y su hijo(s), un
abuelo con su nieto por cuidado personal.
c) Ensambladas. Formadas por personas que se unen
y tiene hijos de precedente unión, comunes y/o no
comunes. Los tuyos, los míos y los nuestros.

Funciones tradicionales: afección, procreación,

educación, bienestar. No copulativas.
 FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN POLITICA

Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
 PPIO. DE PROTECCION DE LA FAMILIA

Protección a la familia como grupo (unidad, economía,

educación, etc), consecuencialmente sus miembros
lograrían la plena realización de la persona, la efectiva
protección y el eficaz ejercicio de sus derechos.

¿Proteger a toda familia?. Sí, por ser todas una figura que
merece tutela legal.

Consagración en DUDH. Art. 16.3: La familia es el elemento

natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.
PROTECCION DE LA FAMILIA EN EL DERECHO DE FAMILIA

Protección mediante sistemas compositivos (auto y hetero) de

solución de conflictos.

Vinculado al Ppio. de Intervención mínima del Estado.

Bienes Familiares. Que realmente sea la residencia principal de

la familia. Caso de la mujer que vive sola. Desafectación.

No expulsión de extranjeros.
 PROTECCION DE LA FAMILIA EN EL DERECHO SUCESORIO

a) Cónyuge y Conviviente civil son herederos.

b) Asignaciones forzosas.
c) Órdenes sucesorios.
d) Indignidades.
e) Otras.
PROTECCION DE LA FAMILIA EN EL DERECHO DEL TRABAJO

Protección de:

a) La maternidad: Permisos lactancia, cuidados de hijo

enfermo, pre y post natal, prohibición de trabajos pesados,
sala cuna.
b) Paternidad: permiso por nacimiento de hijo, fuero por
adopción, post natal parental.
C) Relaciones familiares: Protección de la remuneración
(Inembargabilidad, descuento por planilla de pensión
alimentos). Permiso por matrimonio o AUC.
Descansos y feriados.
Salud: Permisos para exámenes médicos.
 PRINCIPIOS TRADICIONALES DE DERECHO DE FAMILIA

¿Qué entenderemos por principios?

Lepín citando a Alexi: Son normas que ordenan que lago sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes.

Lepín: … es un mandato dirigido al juez para darle contenido a

la ley en el caso concreto, es decir, para que sobre la base de
una determinada orientación resuelva un caso, por decirlo de
alguna manera, legislando en cada supuesto en particular.

Necesaria adecuación de los principios a la realidad social.

 PRINCIPIOS TRADICIONALES DE DERECHO DE FAMILIA

Familia colonial y hasta gran parte del siglo XX:

- Fuerte autoridad paterna en todo ámbito. (Consecuente

sumisión de la mujer e hijos.)

- Limitación de la mujer a lo doméstico.

- Familia matrimonial como legítima y única.

CONTRAPUNTO ENTRE PRINCIPIOS TRADICIONALES Y CONTEMPORANEOS

Carmen Domínguez, 2005, Los Principios que informan el Derecho de Familia Chileno: Su
formulación clásica y su revisión moderna.

a) Matrimonio religioso e a) Matrimonio civil y

indisoluble. disoluble.
b) Incapacidad de la mujer b) Plena capacidad jurídica
casada en SC. de ambos cónyuges en
c) Patria potestad exclusiva todo régimen.
del padre. c) Autoridad parental
d) Desigualdad entre los compartida.
hijos. d) Igualdad entre los hijos.
TRÁNSITO A LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

Entre otros, los siguientes motivos:

a) Cambio en el modelo de familia:

progenitores independientes
económicamente.

b) Respeto a los DDHH y cumplimiento de los

tratados internacionales suscritos por Chile,
especialmente relativos a la mujer.
NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

La doctrina contemporánea suele

citar a los siguientes:
a) Protección de la familia.
b ) Igualdad entre los miembros de
la familia.
c) Protección del más débil.
d) Autonomía privada
e) Intervención mínima del Estado.
NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

Dejamos fuera de esta presentación el

principio del Interés Superior del NNA,
por ser un principio vinculado a la familia
pero no propiamente tal de familia
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EQUIDAD EN LAS RELACIONES FAMILIARES

También tenemos consagración Internacional (art.

1 DUDH) y Constitucional (art. 1 CPCH).

Manifestaciones:
a) No discriminación arbitraria.
b) Entre los progenitores entre sí y con respecto a
los hijos. Alimentos entre cónyuges y respecto de
los hijos, compensación económica, cuidado
personal, relación directa y regular, etc. Entre los
hijos, alimentos, sucesorio, paternidad. El adoptado
es hijo.
 PRINCIPIO DE LA PROTECCION DEL INTEGRANTE MAS DEBIL

Causales de debilidad:

a) EDAD: NNA y personas mayores.

b) ENFERMEDAD.
c) ECONÓMICA.

Asistencias: Alimentos, compensación económica,

derecho de adjudicación preferente, cláusula de
dureza.
 PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA PRIVADA / VOLUNTAD

Antes: Muy poca injerencia en el Derecho de Familia.

Hoy: Mucha más autonomía, por ejemplo: regulación

de relaciones mutuas en divorcio y separación,
compensación económica, capitulaciones, renuncia
gananciales, cuidado personal compartido, etc.

Discutible: Acuerdos prenupciales, cláusula penal por

infidelidad, etc.
 PRINCIPIO DE LA INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL ESTADO

Judicialización de los asuntos de familia: Ultima ratio.

Principios de la Ley de Tribunales de Familia:

a) Búsqueda de soluciones colaborativas. (art. 14 LTF)

b) Inmediación. Contacto directo e inmediato con las
partes e intervinientes. Diké y su venda en los ojos.

Juez como garante de derechos.

PREGUNTAS Y DESCANSO.
PRINCIPALES TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
.

1948 Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

1948 Convención Interamericana sobre Concesión de los
Derechos Civiles a la Mujer
1969 Convención Americana sobre Derechos Humanos
1979 Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer.
1989 Convención sobre los Derechos del Niño.
1996 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer
2015 Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores.
https://obtienearchivo.bcn.cl/
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DERECHO DE FAMILIA
.
El artículo 5 de la Constitución Política de Chile establece:

Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación.

Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el

respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DERECHO DE FAMILIA
.
Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad.

El Control de Convencionalidad consiste en un mecanismo que asegura el

funcionamiento eficaz y operativo del sistema internacional de derechos
humanos frente a los eventuales obstáculos que plantee su protección el
ámbito nacional. (Néstor Sagués)

Este control debe ser ejercido no solamente por jueces, sino por todo órgano
del Estado.

Control Constructivo: El operador local va a interpretar, adaptar, amalgamar y

hasta reciclar a la norma o práctica interna con el fin de hacerla compatible
con aquellas normas y pautas internacionales sobre derechos humanos

Control represivo: El control represivo de constitucionalidad tiene por objeto

inaplicar reglas de Derecho nacional opuestas tanto a los instrumentos
internacionales («convenciones») ratificadas por un Estado como a la doctrina
de la Corte IDH interpretativa de la CADH.
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DERECHO DE FAMILIA
.

¿Cómo se controla?

Comparar el material controlante con el material controlado, mediante la

presunción de supremacía convencional.

Forma parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos:

a) Los tratados de DHH.
B) Los fallos de la CIDH. (incluso aquellos en donde Chile no ha sido parte).
C) Las opiniones consultivas de los Órganos del Sistema de Protección DDFF.

Control represivo difuso: Cualquier Tribunal controla. CHILE.

Control represivo selectivo: Solo cierto tribunales pueden controlar.

 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DERECHO DE FAMILIA
.

Artículo 27 de la Convención de Viena sobre

Derecho de los Tratados, norma fundamental y
por la cual el derecho interno y los órganos de
un Estado no pueden exceptuarse de cumplir
las obligaciones y contenido de los tratados
válidamente celebrados, sobre todo de
derechos humanos
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DERECHO DE FAMILIA
.

Fallo emblemático en el control:

Almonacid Arellano vs. Chile, del 19/9/2006. En su párr. 124,

la sentencia expresa de modo terminante que los jueces locales
tienen que practicar «control de convencionalidad» en relación con
las «leyes» y las «normas jurídicas internas» opuestas a un tratado
internacional– por ejemplo, la CADH– teniendo en cuenta también la
interpretación de la misma realizada por la Corte IDH.

Establece, pues, el control represivo local de convencionalidad,

concretado en la inaplicación de dichas reglas inconvencionales.
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
EJEMPLO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA
.
Siguiendo a Rodríguez y Martínez, entendemos por
maternidad subrogada aquella que existe cuando la esperma
de un hombre casado se integra con el ovocito o huevo de su
esposa, y el embrión que resulta de dicho procedimiento se
implanta posteriormente en el útero de otra mujer. Este tipo
de maternidad puede constituir un contrato gratuito u
oneroso, según si la mujer que gestará en su vientre al ovulo
implantado, recibe o no una utilidad económica por ello. De
no recibirla, y convenir gestar solo con el fin de hacer el bien
al prójimo, toma el nombre de altruista.

RODRIGUEZ, Camilo y MARTINEZ, Carol. EL CONTRATO DE

MATERNIDAD SUBROGADA: LA EXPERIENCIA
ESTASDOUNIDENSE. Revista de Derecho, Vol. XXV N°2,
diciembre 2012, pág. 59.
https://www.scielo.cl/pdf/revider/v25n2/art03.pdf
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
EJEMPLO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA
.
Los fallos más importantes en los casos de determinación de la
filiación por maternidad subrogada altruista en Chile consistieron
en dos mujeres que se sometieron a técnicas de reproducción
humana asistida.

Una de ellas era la madre de quien no podía tener hijos, y en el

otro caso era la mejor amiga.

En ambas situaciones, por aplicación de las normas del Código Civil

que luego señalaremos, las mujeres que dieron a luz fueron
inscritas como madres para todo efecto legal en el Servicio de
Registro Civil e Identificación de Chile. Esta situación hizo que
fueran demandadas de impugnación de maternidad y que se
reconociera como verdaderas madres, a quienes habían entregado
sus óvulos para la aplicación de estas técnicas de gestación.
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
EJEMPLO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA
.

La primera normas dispone:

Art. 182. La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta.

El segundo preceptos expresa:

Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y
las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro
Civil.
En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en
juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes.
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
EJEMPLO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA
.
Es importante destacar que para la jueza de familia que dictó el
fallo que analizaremos (RIT C-4907-2018, dictada por el Segundo Juzgado de Familia de
Santiago), lo que se ha sometido a su conocimiento y resolución es
un asunto concerniente al derecho de identidad, en especial
su reconocimiento y ejercicio efectivo, situación que no
resuelve ninguna de las dos normas citadas precedentemente.

Finalmente, ambos fallos impugnaron la maternidad de la

mujer que había dado a luz a los niños y declararon que su
verdadera madre era la mujer a quien biológicamente
pertenecían los óvulos.
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
EJEMPLO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA
.
En el considerando décimo tercero, el fallo declara el contenido del derecho
a la identidad y lo relaciona directamente con el artículo 7 de la Convención
sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN):

El artículo 7 de la Convención Sobre los Derechos del Niño dispone:

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de
conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan
contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta
esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
EJEMPLO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA
.

La jueza de familia se apoyó en la Convención Americana de Derechos Humanos (en

adelante CADH) para fundamentar el contenido del derecho a la identidad. Utilizó
este instrumento internacional en cuanto esta convención reconoce y protege la
dignidad humana (sic considerando décimo tercero, párrafo segundo), y aplicó la
Opinión Consultiva OC-24/17 para establecer el real contenido de este derecho.

Acto seguido, y en el mismo considerando décimo tercero, la sentencia cita a la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto ella se
ha pronunciado en un fallo configurando el contenido del derecho a la identidad:

“el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la

persona en la sociedad y que, en tal sentido, comprende varios derechos según el
sujeto de derechos que se trate y las circunstancias del caso” (Sentencia Contreras y
otros Vs. El Salvador, de 31 de agosto de 2011).
 T
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
EJEMPLO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA
.

El considerando décimo tercero fundamenta y configura el contenido del

derecho a la identidad, al igual que el considerando décimo cuarto en
donde lo aplica al caso concreto y, en el considerando décimo quinto,
desestima aplicar el artículo 183 CCCH para resolver la contienda por ser
una norma que contraviene a los principios y derechos jerárquicamente
superiores (sic).

En este punto, señala el considerando décimo segundo: “Dentro de su

contenido, este tribunal ha señalado que implica la posibilidad de que toda
persona pueda ser ella misma y no otra, con lo que deriva su derecho a ser
inscrita inmediatamente al nacer, a tener un nombre desde ese momento y,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidada por ellos”
 Comentarios a los fundamentos del fallo

Como puede desprenderse del considerando décimo segundo de la sentencia,

el tribunal de instancia da por sentado que los derechos humanos, implícitos o
explícitos, constituyen una limitación al actuar de los órganos del Estado.

Si bien no se pronuncia sobre el problema de la jerarquía de la norma

internacional ante el derecho interno, estimo que ello carece de trascendencia
y se adopta la tesis actual, en donde ya nadie cuestiona su carácter superior.

A mi juicio, el fallo no hace primar las normas de la CADH por sobre una
norma de derecho interno, ni aun cuando pueda pensarse que son
contradictorias, sino que, por el contrario, al señalar que existe un vacío legal
en la legislación de familia chilena referente a la maternidad subrogada
altruista y que las normas citadas no resuelven el asunto, este vacío debe
integrarse por el reconocimiento y ejercicio del derecho humano de la
identidad reconocido explícitamente en la CADH y desarrollado por la
jurisprudencia de la CIDH y las Opiniones Consultivas.

Lo precedentemente expuesto constituye, sin duda alguna, el ejercicio del

control constructivo de convencionalidad.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
Sin perjuicio de lo anterior, de la lectura de los considerandos del fallo
señalados precedentemente, la jueza habría fallado recepcionando (y
no solamente incorporando) a la CADH.
Esto sería así, pues el tratado fue aplicado en el derecho interno,
según las normas, principios e interpretaciones que nos brinda el
derecho internacional, y no como deben interpretarse las normas en
el ámbito doméstico.
Prueba de ello es que para darle contenido al derecho a la identidad
recurre a la CADH y a la Opinión Consultiva (en adelante OC).
No debemos olvidar que la Corte Interamericana es la interprete
fidedigna según la competencia que le han dado los Estados que han
ratificado la CADH y aceptado someterse al sistema Interamericano de
protección de los Derechos Humanos.
NTROL DE CONVENCIONALIDAD.
EJEMPLO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA
.
 REFLEXION FINAL
.

Podemos preguntarnos si era justo o no que la

sentencia no observara una norma cuya
aplicación podía resultar clara para resolver el
caso concreto, o si, por el contrario, es posible
que un juez inobserve una norma clara por
contravenir la normativa internacional de los
derechos humanos.
 PRÓXIMA CLASE
.

POSIBLES FAMILIAS EN LA LEGISLACION CHILENA

(nacimiento por acuerdo de parejas)
a) Matrimonio.
b) Acuerdo de Unión Civil.
c) Simple convivencia.
 EL PARENTESCO

 Los autores Manuel Somarriva y René

Ramos los definen como: “la relación de
familia que existe entre dos personas”.

 Definiciones: Artículos 27, 28 y 31 del

Código Civil.
 Clases de Parentesco

 Puede ser de dos clases:

A) Por Consanguinidad o Natural, (Art.28)

B) Por Afinidad o Legal, (Art. 31).
Parentesco por Consanguinidad
 Concepto del artículo 28.
 Aquel basado en la descendencia o
vínculos de sangre entre dos personas.
 Importa la descendencia entre dos
personas directamente o con relación a un
antepasado común.
 Parientes por Consanguinidad

 Padre-Hijo.
 Abuelo-Nieto.
 Hermanos.
 Tío-Sobrino.
 Primos hermanos.
 Etc.
 Parentesco por Afinidad
 Concepto del artículo 31.
 Importancia de la expresión:
“Está o ha estado casada”.
 Los cónyuges no son parientes entre sí, su
matrimonio hace nacer parentesco para
otras personas.
 Las Líneas y los Grados
 Línea es la serie de parientes que
descienden unos de otros o de un tronco
común.
 De lo anterior se desprende que la línea
puede ser recta o colateral.
 Línea Recta: Padre-Hijo, Nieto-Abuelo.
 Línea Colateral: Hermanos, Tío-Sobrino,
Primos.
 Grado: Importa la distancia que existe entre dos
parientes por consanguinidad o por afinidad.
 Los grados se cuentan en la línea recta y en la
colateral.
 Padre-Hijo: Primer grado. Hermanos: Segundo
grado.
 Cuñados: Segundo grado transversal.
 Nunca podrá haber colaterales en el primer
grado.
 Importancia del Parentesco
 En materia matrimonial: Art. 6 LMC: “No
podrán contraer matrimonio entre sí los
ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado”.
 En materia de Administración por tutores o
curadores: Art. 412 CC.
 En materia testamentaria: Art. 1061CC.
 En materia procesal: Art. 358 Nºs 1 y 2.