Universidad Cristiana de Honduras

(UCRIS

H)
Abg. Pompilio Romero
Díaz
Catedrático

La Hipoteca
Tema

Derecho Romano II
Asignatura

Catacamas, Olancho
05/08/2022
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 Lugar y Fecha

NOMBRE CÓDIGO
Cristi Pahola Cruz Hernández 31915030002

Educandos

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 La Hipoteca
La hipoteca es un contrato accesorio que constituye una prenda sin
traslación de dominio para garantizar una obligación por parte del deudor.
Este vínculo nace como una forma de evitar que la insolvencia del
deudor afectara patrimonialmente al acreedor, y en principio nacería bajo la
forma de una fiducia, luego el de una pignus, y, por influencia pretoria, se
convertiría en la institución hipotecaria.
Así la hipoteca, no enajena propiamente el bien, ni tampoco cede de él
su posesión, sino que constituye en cabeza del acreedor la garantía de ejercer
una acción in rem si no le es paga la deuda de la obligación principal.
Definición de Hipoteca
Los romanos no desarrollarían la hipoteca sino de forma tardía, y luego
de haber explorado primero algunas figuras como la acción serviana, por lo
que su definición no dista mucho de las demás formas hipotecarias que
surgieron posteriormente, es decir, que siempre implica dos elementos: la
garantía, y la retención de la cosa.
Así, podemos decir que (a) por un lado la hipoteca es esencialmente una
garantía, como el pignus, y que este elemento la define, pues no puede
constituirse como contrato principal, ni exigirse dado el cumplimiento de su
obligación principal.
Y por el otro (b) que a diferencia de otras formas de garantías reales, la
hipoteca no da al acreedor la propiedad, o si quiera la posesión de la cosa, para
que este se sienta garantizado en la obligación que el deudor ha contraído, sino
que le garantiza una acción, la hipotecaria o cuasi-serviana, con la cual puede
hacerse con la cosa.
Alcance Jurídico de la Hipoteca
La hipoteca es una figura de creación tardía, que surge por la necesidad
de regular la relación especial entre los colonos y el dueño del fundo, a
sabiendas que sobre estos era difícil de constituir una pignus ordinaria, pues el
traspaso de los bienes que pudiera tener el colono estaba ya en el terreno del
propietario.

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 Así, ante esta confluencia de situaciones, el derecho honorario extendió
las acciones servianas a una figura jurídica llamada acción cuasi-serviana o
hipotecaria.
De esto nos interesa saber que la hipoteca es el resultado de la evolución
jurídica romana, para resolver ciertas especiales en el que el traspaso de las
cosas era ineficiente; y que la hipoteca solo estaría presente los últimos dos
siglos del imperio romano, aunque sobreviviría en el resto de tiempo del
imperio bizantino, como llegaría hasta nuestros días.
La hipoteca no transfería la propiedad de la cosa en espera del
cumplimiento de una condición cierta, sino que habilitaba que el acreedor se
hiciera con las acciones posesorias, como si desde un principio la garantía
hubiese implicado el traspaso material (posesión) de la misma.
Aunque durante un tiempo la Lex Commissoria habilitó a las partes para
que pudiesen pactar la transferencia a condición.
Clasificación de la Hipoteca
La hipoteca, dada su naturaleza de garantía real, pero con efectos ante el
incumplimiento del deudor, tuvo al menos tres formas en las que pudo
constituirse válidamente sobre una cosa, todas de origen pretorio:
(a) mediante la constitución de una obligación accesoria,
(b) mediante la disposición testamentaria, y
(c) mediante una presunción legal.
1. Convencional
2. Testamentaria
3. Tácita
De manera convencional, y dado que la hipoteca procura los derechos
del acreedor en otra obligación, la obligación principal, ambas partes al
momento de constituir esta obligación ─la principal─, podían también acordar
una hipoteca sobre los bienes del deudor, que operaría de forma accesoria. A
esta hipoteca la podemos llamar convencional.

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 Además, en casos muy específicos, en los que el testador, quería
constituir de forma particular una garantía hipotecaria, en cabeza de un
legatario, podía dejarlo expreso en su testamento, y podía configurar la
hipoteca sobre los bienes que hereda. A esta forma de constituir la hipoteca, la
llamamos hipoteca testamentaria.
Y por último, la hipoteca podía operar sin necesidad de que se
constituyera de forma expresa por una disposición accesoria, lo que podía
ocurrir, bien porque el uso local así lo estableciera ─y reconociera el pretor─,
bien por la voluntad implícita de las partes, o bien por disposición legal.
Historia de la Hipoteca
Los inconvenientes que presentaba la insolvencia del deudor, que
aunque continuara con la deuda podía afectar la confianza que el acreedor
tenía en que podría disponer de la cosa o del dinero en un determinado
momento, hizo que los romanos, hábiles para crear nuevas realidades
jurídicas, usaran la fiducia como garantía del pago.
 Fiducia
 Pignus
 Hipoteca
Así nacían entonces las garantías reales, y luego, el uso y la labor del
pretor, fue dando a las figuras diferentes formas, hasta consolidarse en lo que
conocemos como hipoteca.
La historia de la hipoteca se desarrolla alrededor de tres figuras:
(a) la enajenación con fiducia,
(b) el pignus ─prenda─, y
(c) la hipoteca propiamente.
Enajenación con Fiducia
En principio, la solución que encontraron los romanos, para poder
conservar ciertas garantías en esperas del pago del deudor, fue transferir la
propiedad de una cosa, a cambio del dinero, pero haciendo al acreedor un
propietario fiduciario, que debía luego del pago devolver la cosa.

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 Así, el deudor conservaba la cosa en calidad de arrendamiento o de
precario, pero no era su dueño, y por esta misma condición, quedaba impedido
para adquirir la cosa por usureceptio, salvo que ya no la tuviera como
arrendador.
Este mecanismo, era de todos el más ventajoso para el acreedor, y por
ello se conservaría hasta entrado el Bajo Imperio, en el siglo III d. C., pues en
todo caso la propiedad era ya plena, y puede enajenarla en caso de que no se
realice el pago.
Y es quizá esta descompensación, lo que llevó al pretor a crear nuevas
formas de garantizar al acreedor sus derechos, que le fueran más favorable al
deudor.
Inconvenientes de la Enajenación con Fiducia
Primero (a) porque el deudor nunca tenía seguro la devolución de la
cosa, ya que si el acreedor llegaba a venderla, quedaba sujeto a la venta, y no
podía sino accionar contra el acreedor a título de acción fiduciae, o saliendo
del arrendamiento intentar hacerse con ella por la usureceptio.
Tampoco (b) tenía asegurado que la cosa le fuera entregada en
arrendamiento, es decir, conservar su uso, pues eventualmente el acreedor
podía negarse a permitirlo, dado que era ahora legítimo dueño
Y (c) el deudor quedaba también limitado en disponer de la cosa, pues
ya no era suya, y no podía arrendarla para pagarle al acreedor, ni levantar
sobre ella otra hipoteca, incluso si su valor fuera superior al del préstamo. Por
todo esto se crearían nuevas figuras como la posterior pignus e hipoteca.
Pignus o Prenda
El derecho civil terminaría por crear una figura mucho más favorable a
los intereses del deudor, en la que este no cedía la propiedad de la cosa, sino la
posesión, lo cual constituye el principal aporte de esta figura, a la garantía de
las obligaciones reales.
En la pignus, el acreedor no se hacía propietario, sino que en cesión del
deudor adquiría la posesión, por lo que incluso si el deudor fuera poseedor de
la cosa y la fuera a usucapir, podía computar este tiempo. Y el acreedor
quedaba empoderado con todas los interdictos que concede la bonorum
possessio.
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 Al igual que en la fiducia, el acreedor podía ceder al deudor el uso de la
cosa mediante un arrendamiento, pero tampoco era seguro que ocurriera, por
lo que la pignus ─o el pignus─ aún presentaba algunos inconvenientes en
ciertos casos, en los que el acreedor quería conservar el uso pleno de su cosa.
Hipoteca Propiamente
Ante los inconvenientes que pudo presentar en algunos casos la fiducia
o la pignus ─prenda─, nacería entonces por impulso del pretor, la figura de la
hipoteca, que concedía como ventaja que el deudor podía conservar
plenamente la cosa, y por tanto valerse de ellas para el pago.
 Interdicto salviano
 Acción serviana
 Acción hipotecaria
Parece ser que durante la época imperial, se hizo común que en los
préstamos entre el colono y el dueño del fundo se incluyeran como garantías
del pago los bienes del primero, que al final estaban siempre sobre los del
segundo.
Por lo que el derecho honorario concedió primero (a) que el acreedor
pudiera solicitar por medio del interdicto salviano la posesión de las cosas, y
luego (b) se le concedió la acción serviana, que no era ya interdicto, sino
verdadera demanda, para hacerse con las cosas en defecto de un pago.
Las ventajas de esta figura, que era ventajosísima para el deudor, y que
mantenía en el acreedor una garantía suficiente de que tendría su pago,
hicieron que su uso se generalizara; a tal punto de que (c) terminó por crearse
una acción propia, la acción hipotecaria o cuasi-serviana.

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