Las obligaciones en Roma eran de carácter personal, vale decir que los deudores garantizaban el

cumplimiento de sus obligaciones con su propia persona, de tal manera que cuando se presentaba
un incumplimiento, el acreedor pedía al magistrado declare al deudor adictus (deudor insolvente)
y se lo llevaba a su cárcel privada, por el lapso de 60 días, pasados los cuales si el
incumplimiento persistía lo reducía a la esclavitud. Este tratamiento estuvo vigente hasta la ley
Poetelia Papiria del año 326 a.C., fecha desde la cual los deudores garantizaban el cumplimiento
de sus obligaciones con su patrimonio.
Entre las garantías reales reconocidas por el Derecho Pretoriano tenemos: la enajenación con
fiducia, el pignus o prenda y la hipoteca.

En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los
acreedores, la insolvencia de aquél podía tornar ilusorios los derechos de éstos.

Nogales de Santivañez Emma, (2009), Apuntes de Derecho Romano, 3era Edición, La Paz –
Bolivia, Editorial Jurídica TEMIS.

En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los
acreedores, la insolvencia de aquél podía tornar ilusoria los derechos de éstos. Para evitar esta
situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en
carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la obligación en caso de que el deudor
principal no pagara (garantía personal), ya por afectación de una cosa del deudor al
cumplimiento de la deuda (garantía real). Designábase esta segunda forma de garantía con la
expresión figurada de obligatio rei o res obligata.

Arguello Luis Rodolfo, (2018), Manual del derecho romano, Buenos Aires, Edit. Astrea de
Alfredo y Ricardo Depelma.

242.--De la enajenación con fiducia. - He aquí en qué consiste este procedimiento, que parece ser
el más antiguo. El deudor, de quien el acreedor exige una seguridad real, le transfiere, por
mancipación, o in iure cesio, la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio
(Gayo, II, 59). Ellos añaden a esta enajenación un pacto de fiducia, por el cual el acreedor se
compromete a transferir nuevamente la propiedad de la cosa al deudor después del pago (I).
Mientras tanto, él consentía frecuentemente en dejar al deudor la detención y uso a título de
arrendatario o de precario. (Gayo, II, 60).

De la enajenación con fiducia regulaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga, el

acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa. El deudor tiene contra él, para
obligarle a ello, la acción fiduciae indirecta; puede también recobrar la propiedad de la cosa por
la usureceptio, poseyéndola durante un año (V. n.° 208, 2).—b) Si el deudor no paga, la
usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa a título de
arrendamiento o de precario (Gayo, II, 60)- El acreedor propietario de la cosa puede venderla;
pero si saca de ella un precio superior al importe del crédito, debe entregar la diferencia al
deudor (Paulo, S., II, I3, 1).

Este sistema ofrecía al acreedor una gran garantía: la propiedad y la rei vindicatio, que es su
sanción. Por eso se lo encuentra usada todavía en el Bajo Imperio en el año 395 (Honorio y
Arcadio, L. 9, C., Th., de infirm., XV, 14). Desapareció, sin duda, con la mancipación. Pero este
sistema tenía para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor, abusando de su
derecho, había enajenado prematuramente la cosa, el deudor que pagaba no estaba seguro de
recuperarla; porque no tenía acción real contra los terceros adquirientes, sino solamente la acción
personal fiduciae contra el acreedor, y el recurso de la usureceptio.--- b) No estaba asegurado de
conservar la detención y el uso de la cosa, porque el acreedor podía negarse a dejársela a título
de arrendamiento o de precario.--- c) Por su último, el deudor, por no ser propietario de la cosa,
no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese
muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido.

243.--- II. De la prenda. --- En una fecha imprecisa, el derecho civil admitió un procedimiento
más sencillo y más favorable al deudor; es el contrato de la prenda (1). El deudor entrega al
acreedor, a título de prenda, la posesión de una cosa, y el acreedor se obliga después del pago.
No es, pues, necesario que el deudor sea propietario de la prenda, puesto que él no transfiere la
propiedad (2).

El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda; él posee; o más bien, las
ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es tratado como si
poseyese por sí mismo, en cuanto que tiene la protección de los interdictos. Cualquiera que sea la
persona que le arrebate la cosa, aún el mismo deudor, puede dirigirse al pretor para hacerse poner
nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta protección, el acreedor puede retener la prenda
hasta el pago, lo que constituye su garantía. Pero si el deudor estaba en vías de usucapir la cosa,
le queda esta ventaja. Con respecto a esto, el acreedor posee por cuenta del deudor (3). Además,
él no se beneficia con los frutos de la cosa; debe imputarles a los intereses de la deuda y después
al capital (L. I, C., de ign., act., IV, 24) ; y está obligado a rendir cuentas hasta de aquellos que ha
sido negligente en percibir (L. 3, C., eod.) Para evitar esto arregladamente, las partes establecían
a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía derecho a recoger los frutos de la
cosa, y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito: de ahí el nombre de antícresis
dado a este pacto (4).

En resumen, la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener

la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado. Pero si la prenda ofrecía al acreedor una
seguridad suficiente, tenía aún muchos inconvenientes para el deudor, quien, al mismo tiempo
que conservaba la propiedad de la cosa, perdía su posesión y uso. Es verdad que el acreedor
consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario (5); pero podía
también negarse a este arreglo. Por otra parte, cualquiera que fuese el valor de la cosa dada en
prenda, no podía servir más que para la garantía de un solo acreedor.

Petit Eugéne, (1926), Tratado Elemental de Derecho Romano, Traducido de la Novena

Edición Francesa, Madrid, Editorial “Saturnino Calleja” S.A.

Anticresis

Antecedentes históricos.-

La gran mayoría de autores se inclinan por pensar que el origen verdadero de la antícresis es
Grecia con una especie de subcontrato de prenda, o sea cuando se daba en garantía un bien
inmueble para que el acreedor se beneficie con los frutos que produce el inmueble a cambio de
una suma de dinero que había entregado al acreedor y compensaban los intereses que producía el
capital con los frutos que producía el inmueble entonces surgía este tipo de estructura, de ahí su
origen etimológico griego: anticresis (contra uso, contra goce), en Grecia, no se tiene certeza si
podía esta figura adherirse a otro tipo de contrato lo único que se sabe a ciencia cierta es que se
daba cuando se entregaba un bien fructífero para que un sujeto se beneficie con los frutos que
producía esa cosa a cambio de una compensación por los intereses que producía.

Pero donde la anticresis tuvo un tratamiento normativo es en el derecho romano, ya que tenía
siempre un carácter accesorio, un carácter real que hoy en día a cambiado diametralmente y
esencialmente si bien se aplica a bienes inmuebles, también podía aplicarse a bienes muebles,
cuando los bienes eran fructíferos.

En un principio en Roma solamente se admitía la antícresis compensatoria o en alzada o lo que

los franceses luego llamaron mor gagen, por que el vocablo gagen es prenda y subtipo de la
prenda era la anticresis, de tal manera que se pactaba la entrega de un bien inmueble por parte de
uno y un capital por el otro donde cada quien compensaba con las utilidades que brindaba cada
una de las cosas, o sea en un razonamiento muy simple.

El derecho romano per requería algo que hoy en día ha cambiado mucho, sobre todo en nuestra
legislación a partir del Código civil italiano de 1942, el carácter de que el contrato de anticresis
no se perfeccionaba mientras el constituyente no haga entrega del bien fructífero a manos del
acreedor anticresista, de tal manera que no bastaba el simple consentimiento de las partes
contratantes era un contrato real porque se perfeccionaba con la entrega de la cosa.

En la edad media a su existencia como contrato dicen que es muy difuso, ya que algunos señalan
que la edad media baja u obscura no hay muchos antecedentes porque se fusiono con el derecho
germano, con los derechos locales de cada pueblo, y por eso es muy difícil precisar sobre los
lineamientos del contrato de anticresis, pero la mayoría se inclina que en los pueblos que
recepcionaron el derecho romano existía esa anticresis pero aplicable casi exclusivamente a
bienes inmuebles y no a muebles para diferenciarlo de la prenda y solamente la existencia de lo
que hoy en día se la conoce con el nombre de anticresis compensatoria o en alzada pero no así la
anticresis ordinaria.

Hubo en el Derecho Canónico un concilio, el famoso “Concilio de Trento” comenzó a admitir a

la anticresis, pero la anticresis ordinaria, de tal manera que cuando constituyente entregaba un
inmueble a un acreedor anticresista, éste debía pagarse el total del capital con los frutos que
producía el bien, totalmente a la inversa de lo que ocurría entonces producto del derecho romano.
El resurgimiento de la anticresis en alzada o compensatoria surge en 1789 con la “Revolución
Francesa” porque además a partir de ese momento el pueblo se hizo Laico, ya el cristianismo, la
fe católica, las prohibiciones medievales habían sido abolidas, y con los préstamos con intereses
empezaron a surgir y también resurgió la anticresis de alguna manera muy tenue pero comenzó a
resurgir, y ya podía aplicarse la anticresis compensatoria, o bien ordinaria.

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